A Formao do Conceito de Direitos Humanos

Juliana Neuenschwander Magalhes

Hilrio Meekes, o.f.m.,

que fala a lngua
dos anjos.

Sumrio

Introduo ................................................................................................................................ 5
Captulo 1. Humanitas ........................................................................................................... 15
1.1 Um conceito fssil
1.2 Gregos/barbarum
1.3 Humanitas e Roma
1.4 Humanitas/divinitas
1.5 Pessoa
1.6 Humanitas e direito: uma preadaptative advance?
Captulo 2. Humanitas cvica..................................................................................................89
2.1 O Homem na estratificao: sdito e cidado
2.2 Superior/inferior: a diferena rei/sdito
2.3 Superior/inferior: a diferena nobre/plebeu
2.4 Superior/inferior: a diferena cidado/no-cidado
2.5 Ius e Potestas: a aproximao estrutural e semntica de direito e poltica
2.5.1 Aequalitas
2.5.2 Proprietas
2.5.3 Libertas
Captulo 3. Natureza humana dos Direitos Humanos ........................................................146
3.1 A natureza moral do homem como natureza poltica
3.2 Soberanos/sditos
3.3 Tirano/povo
3.4 Catlicos/protestantes
3.4.1

Direito de resistncia

3.4.2

Direito de tolerncia

3.4.3

Paradoxos: resistncia e tolerncia

3.5 A natureza humana e a natureza dos direitos: o indivduo e a pessoa

3.6 Direitos naturais e fundao do absolutismo poltico
3

Captulo 4. Estrutura e funo de um paradoxo: Direitos Humanos ..............................221

4.1 A diferenciao da Economia: a propriedade como direito humano
4.2 A diferenciao da Poltica: a liberdade como direito humano
4.3 A diferenciao do Direito: a igualdade como direito humano
4.4 Paradoxos: universalidade e contingncia dos direitos humanos
Consideraes Finais .........................................................................................................

5
Introduo

WAS STECKET DAHINTER?1

O que caracteriza o Ocidente a retrica do universalismo. Os postulados desta forma

enunciados so supostos como aplicveis a todos sem exceo e sem diferena. O
universalismo ignora as distines do prximo e do distante. Ele incondicionado e abstrato
(...) Ora, na medida em que nossas possibilidades de ao se acabaram, a distncia entre as
pretenses e a realidade no cessa de aumentar. O limite da hipocrisia objetiva encontra-se
franqueado: ento que o universalismo revela-se uma armadilha moral

Hans Magnus Enzensberger

O que se esconde por detrs?

I
Direitos Humanos uma expresso que, na linguagem contempornea, tornou-se
usual. Poder-se-ia mesmo dizer que o uso tornou essa uma expresso banal, trivializada,
inflacionada. O discurso dos direitos humanos auto-legitimante, auto-evidente2, autoreferente, auto-reciclvel. A tradio pensou esses direitos fundados na prpria natureza do
homem. Direitos humanos, na viso que ainda hoje majoritria, so entendidos como
direitos que os homens tm em funo da natureza que os distinguiu enquanto homens. Nessa
viso, os direitos, tanto quanto os homens, so portadores de uma natureza: fundar-se-iam,
portanto, naquilo que por natureza eles guardam em comum com os homens.
Ocorre que, se os direitos so to naturais quanto os homens, estranho que no tenha
ainda sido objeto de surpresa o fato de que os direitos no podem, como os homens, serem
tocados, vistos, percebidos, que possam ter sua realizao observada. O drama dos direitos
humanos que deles se pode apenas falar, por eles se pode clamar, reivindicar. Nesse falar,
precisamente, consiste a sua caracterstica universal. Mas no possvel, em parte alguma,
perceber a extenso de sua realizao como concretizao. O horizonte da realizao dos
direitos humanos ou percebido como infinito ou, tragicamente, como mnimo. Por isso,
paradoxalmente, os direitos humanos so percebidos, apenas, na medida em que so objeto e
tema de reivindicao: o que ocorre, quase sempre, nas condies em que esses so negados
ou violados.
Observar essa realidade dos direitos humanos consiste, em nossa opinio, na nica
forma de se evitar as velhas retricas universalista, que facilmente adquire o contorno, como
mencionou Enzensberger na epgrafe acima, de uma armadilha moral. Por isso, ao invs de
reconstruirmos uma noo de direitos humanos, procurando fugir de armadilhas desse tipo
para, depois, novamente nelas nos enredarmos, procuraremos oferecer uma outra resposta,
diferente. Ao invs de evitarmos os paradoxos dos direitos humanos, iremos assumir os
direitos humanos como sendo, em sua constituio, paradoxal.
A partir de tal assuno, consideramos que uma observao das diversas verses do
paradoxo dos direitos humanos hoje, possivelmente, a forma mais radical3 de se levar a
srio esses direitos. Uma observao sociolgica da semntica social que forjou a idia de

Conforme a Declarao de Independncia dos Estados Unidos da Amrica do Norte: We hold these truths to
be self-evident, that are men are created equal, that they are endowed by their Creator with certain unalienable
rights, that among these are Life, Liberty and the pursuit of Happiness.
3
No sentido que Karl Marx emprestou ao termo.

7
direitos humanos permite inferir que nem mesmo aquela noo de natureza humana, que
justificou filosoficamente a moderna inveno dos direitos , por sua vez, natural.
O que significa natureza? Autores antigos, como Fenelon, j elogiavam autores ainda
mais antigos, como Virglio e Homero, porque neles la nature se montre partout, partout
lart se cache soigneusement4. Por natureza se indicava, aqui num sentido positivo, a
totalidade dos seres e das coisas no universo. Natureza, para o homem grego , como disse
uma vez Heidegger, tanto o cu quanto a terra, a pedra como a planta, tanto o animal
quanto o homem, assim como a histria humana enquanto obra dos deuses e dos homens;
enfim, e em primeiro lugar, os prprios deuses, enquanto tambm eles esto submetidos ao
destino.5 Essa concepo de natureza, como veremos, j no a mesma que depois foi
construda pelo pensamento cristo, quando esse fraturou a ordem cosmolgica com uma
profunda diferena qualitativa, aquela que estabeleceu a diviso do mundo entre criador e
criaturas e que, distinguiu, dentre essas ltimas numa escala de seres - o homem. O
universo foi visto como manifestao da natureza, mas no mais de uma natureza qualquer, e
sim natura ars Dei. Essa foi uma concepo tambm diversa daquela que, mais tarde, como
veremos, identificou a idia de natureza dos homens com a natureza dos direitos. Aqui, a
palavra natureza j adquirira uma outra conotao, sendo utilizada em referncia a apenas
uma parte do universo, suscetvel de ser considerada independente do resto: natureza como o
conjunto das caractersticas prprias de uma classe de seres, os homens.
Este foi o uso que correntemente a expresso natureza humana encontrou no sculo
XVII e XVIII, em que seu sucesso realizou-se juntamente com a difuso do termo direitos
humanos. A expresso natureza humana passou a significar, ento, o gnero humano
enquanto formador, na natureza, de um rgne distinct, ao qual pertencem gnralement
tous les hommes qui ont une me spirituelle et raisonnable.6 A razo, faculdade humana e
no mais exclusivamente divina, foi dessa forma concebida como a nota distintiva dos
homens em relao aos demais seres. No pensamento naturalista daquele tempo, o homem
encontrou sua especificidade, enquanto natureza humana, ao lado da tambm natureza de
Deus, da natureza dos anjos e, tambm, da natureza dos animais. A palavra natureza passou
ento a ser utilizada para designar principalmente a infinidade de seres e coisas do mundo em
sua singularidade, ou seja, em suas particulares e diferentes naturezas... Como diria bem mais

MERCIER, Roger. La rehbilitation de la nature humaine. Seine : Edition la Balance, 1960, p. 12.
HEIDEGGER, Lepoca dellimmagine del mondo, in Sentieri interrotti, Firenze, 1968, pp. 89-90, apud
Milano, Persona in Teologia, Napoli: Edizione Devoniane, 1984, p. 16.
6
MERCIER, Roger. op. cit., p. 13.
5

8
tarde Michel Foucault, o homem foi uma inveno do sculo XVII, uma recentssima criatura
fabricada pela demirgica do saber.7
Se uma noo do homem natural no , ela mesma natural, nossa pergunta : como se
tornou plausvel a construo segundo a qual a natureza dos direitos seria a mesma natureza
dos homens? Por que no a dos anjos, ou a dos animais? A natureza dos direitos no ,
evidentemente, a mesma dos homens. A natureza dos homens quis que eles fossem homens, e
no esttuas de pedra, esculpidas para a eternidade dos direitos humanos. Os homens amam e
tm raiva, so inteligentes e estpidos, graciosos e vulgares, tm coragem e sofrem com o
medo, experimentam a alegria e a dor; so lcidos e, em sua lucidez, insanos... Como, ento,
foi possvel ser sustentada a tese segundo a qual os homens so interpretados como homens
porque tm, naturalmente, direitos, ao passo que esses direitos se deixam fundar na natureza
humana dos homens, exatamente, porque esses so sujeitos de direitos? Como fundar de
maneira plausvel a noo de direitos humanos a um s tempo universal e plural?
Essas so perguntas particularmente relevantes, hoje. Nenhuma poca recorreu tanto
idia de direitos humanos quanto a nossa. Na poltica e no direito, na economia e na
educao, na arte e na cincia, muito se produziu em nome da humanidade dos homens.
Crianas foram escola, ainda que estas fossem instituies segregadas; regimes polticos
despticos foram derrubados, ainda que para isso fosse feita a guerra e, posto que no h
guerra sem vidas ceifadas, homens fossem mortos. Falou-se em crimes contra a
humanidade e, tambm, em inimigos da humanidade.
Raras vezes, no entanto, procedeu-se a uma reflexo: o que a sociedade indica como
sendo a humanidade na qual se funda a noo de direitos humanos? Quando a sociedade - e,
portanto, a poltica, o direito, a arte, a economia etc - refere-se noo de humanidade, ela
est indicando a si mesma ou aponta para problemas de seu ambiente? Como se construiu
uma semntica social em torno do termo humanidade, at que essa servisse, enquanto
sinnimo de natureza humana, de base para a fundao dos direitos humanos? E como esta
semntica no apenas refletiu, como tambm tornou possvel, mudanas estruturais na
sociedade? E, finalmente, qual a realidade da humanidade dos homens?
Na tentativa de encontrar respostas para essas perguntas, procuraremos ao longo dessa
pesquisa refazer o percurso semntico-evolutivo do conceito de direitos humanos. Os
autores costumam apontar os sculos XVII e XVIII como o momento do nascimento da

Prima della fine del XVII secolo, luomo non esisteva, come non esistevano la potenza della vita, la fecondit
del lavoro, o lo spessore storico del linguaggio. una creatura recentissima quella che la demiurgica del sapere
fabbric con le sue mani, meno di duecento anni or sono. FOUCAULT, Le parole e le cose, p. 332, apud
MILANO, cit., p. 18.

9
moderna concepo de direitos humanos. Nesta pesquisa, no estamos interessados em
descrever

processo

histrico

de

fundamentalizao

e,

conseqentemente,

de

constitucionalizao daqueles direitos, assim como, tampouco, estamos interessados em

catalogar tais direitos ou at mesmo indicar como aquele elenco inicial foi acrescido por
sucessivas geraes de direitos declarados...
Nossa pesquisa volta-se para a observao dos problemas sociais que foram resolvidos
mediante a inveno da moderna noo de direitos humanos. Se olharmos para os problemas
sociais que se pretendeu solucionar atravs das solenes declaraes de direitos humanos,
veremos que tais problemas remontam a uma poca muito anterior quela em que foram
concebidos como humanos os direitos (ainda que, ento, aqueles fossem problemas que se
apresentavam e se deixavam resolver de maneira diversa). Os direitos humanos foram uma
resposta para o problema tipicamente moderno da diferenciao funcional dos sistemas
poltico e jurdico. A modernidade da sociedade moderna consiste, precisamente, na
diferenciao funcional dos sistemas sociais, com o abandono das referncias estratificatrias
que caracterizavam a sociedade que a precedeu. Esse passo se tornou visvel na cincia e na
economia, no direito e na poltica, na moral, na religio, na educao, na arte... Para
distinguir-se das formas de sociedade precedentes, a sociedade funcionalmente diferenciada
se autodenominou moderna.8
O conceito de moderno pode ser entendido apenas como uma estratgia da
autodescrio da sociedade que consiste em deslocar a referncia desta sociedade, para a
construo de sua identidade, desde o passado at o futuro. Para a nossa pesquisa, no entanto,
importante considerar qual a mudana estrutural que a noo de moderno, no sentido
moderno do termo, veio marcar. Essa diferena estrutural que faz da sociedade moderna algo
diferente das sociedades que a precederam ocultada pelo deslocamento temporal do passado
para o futuro. Sempre nessa direo, a sociedade contempornea acaba por apontar o futuro
em relao quele futuro que, outrora, se denominou moderno. O futuro do futuro, desse
modo, acaba por ser descrito mediante um outro rtulo, ps-modernidade. Ps-moderna, se
ensina, a sociedade que j no capaz de se reconhecer nas certezas oferecidas pela razo,
8

Observamos, com Luhmann, que a palavra "moderno" no , por sua vez, moderna. Isso parece soar paradoxal
e, na realidade, paradoxal. Na verdade, a semntica da palavra antecede a mudana estrutural que essa, na
"modernidade", veio mais tarde indicar. Uma observao desta semntica traz a constatao de a expresso
modernus conheceu, na Antigidade e na Idade Mdia, um uso retrico: "la distinzioni antiqui/moderni
serviva allora solo per distribuire lode e biasimo, mentre l'attribuzione a questo o a quello veniva lasciata
all'autore e ai suoi intenti retorici". Com o surgimento da imprensa e a decorrente conscincia das
transformaes sociais, a distino antigo/moderno passou a referir-se sociedade ou a partes desta,
principalmente no que diz respeito s cincias e s artes. A sociedade passou a descrever a si mesma a partir
desta distino, sendo que, se na antigidade e no perodo medieval o antigo era percebido como o lado positivo,
na modernidade o valor positivo da diferena antigo/moderno identificado com o outro lado, moderno. Cf.
LUHMANN, Osservazione sul moderno, Roma, Armando Editore, 1995, p. 11.

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que j no capaz de se garantir em relao ao futuro, que j no pode se autodescrever
mediante as categorias da modernidade: liberdade, propriedade, direitos humanos, soberania...
Fala-se em ps-modernidade, paradoxalmente, exatamente para apontar a norealizao da modernidade. Mas como se pode falar de um ps de algo que no existiu? Por
isso, no vemos sentido em se falar j em uma ps-modernidade e nem entendemos que, na
atualidade, haja uma revoluo estrutural capaz de nos obrigar, tambm, a usar de uma nova
categoria semntica para descrever essa sociedade. certo que, hoje, as caractersticas da
sociedade moderna tornaram-se mais visveis do que h quinhentos anos atrs, quando o
processo de diferenciao funcional apenas se iniciava. O fato de que nessa sociedade existam
distncias regionais que no so podem ser reconduzidas diferena cento, ou que no podem
ser atribudas to somente s distines de classe, sem que, com isso, se incorra no risco da
hiper-simplificao, apenas um sinal desse fato. Da mesma forma, apenas porque essa uma
sociedade global possvel falar-se em globalizao, por exemplo, como um processo que
evidencia, paradoxalmente, aquelas diferenas regionais. Tudo isso revela o fato de que, nessa
sociedade, no h um princpio garantidor da incluso generalizada de todos (os homens) em
todos os sistemas sociais. Nem mesmo quando se pretende fazer isso mediante o apelo aos
chamados direitos humanos.

II
A difusa iluso de uma ps-modernidade obriga-nos, no entanto, a iniciar nossa
discusso pelo ltimo captulo da histria dos direitos humanos. Essa uma longa histria, na
qual conquistas semnticas no s refletiram como consentiram, na sociedade, profundas
mudanas estruturais. Como se ver, evitaremos indicar um momento em que teve origem a
idia de direitos inatos dos homens. Recordaremos passos, passagens e instantes que, por sua
particular relevncia ou por mero acaso, foram delineando, ao longo dos sculos, a estranha
idia de que o direito uma expresso da humanidade do homem. O momento grandioso
desse sonho foi aquele da realizao das Revolues, no contexto das quais os direitos
humanos exerceram sua fora desestabilizadora das antigas hierarquias, da velha ordem dos
privilgios. Depois, adormeceram os direitos humanos nas molduras das declaraes
penduradas nas paredes dos gabinetes e reparties.
Por certo que os direitos dos homens tornaram esses mais prximos dos direitos; mas
tambm verdade que, em nome de seus inatos direitos, tantos homens perderam qualquer
direito... O ltimo captulo da histria dos direitos no relata a fora transformadora ou
10

11
revolucionria deles, no fala de como o sonho da condio humana como condio de iguais
teria se tornado possvel. Aqui se escreve, ainda, a luta de uma cincia do direito por seus
fundamentos, na tentativa desesperada de salvar seus antigos princpios, numa sociedade que
j no se reconhece nesses princpios e que, por isso, ainda que a modernidade no tenha
passado de um projeto inconcluso, se declara ps-moderna.
Na viso de muitos, a sociedade ps-moderna globalizada, o que significaria que
dominada pela economia.9 Globalizao a palavra da moda. Sob esse rtulo se recolhem
as perplexidades dos juristas e dos socilogos, habituados a pensar o direito e a poltica como
um produto dos Estados nacionais.10 Para eles, a globalizao uma espcie de chave com a
qual se pretende abrir os mistrios do presente e do futuro11. O fato de ser uma palavra "de
moda" fez com que globalizao, mesmo tendo surgido para supostamente apontar algo
novo, esteja j desgastada pelo uso excessivo e pouco rigoroso que dela se tem feito. Hoje j
h um certo cansao da idia de globalizao. Esse certo "cansao" da expresso reflete o fato
de que globalizao , na verdade, um termo vazio de novidade, na medida em que o
fenmeno a que se refere no , de fato, novo. E, como j observou Raffaele De Giorgi, as
modas conceituais so idnticas s demais: inundam o mercado, do segurana aos
consumidores, gratificam por seu ineditismo e so fugazes12.
A nova moda culpar a globalizao pelas mazelas sociais e, principalmente, pelos
assustadores nveis de excluso social observveis na sociedade contempornea.13 A
globalizao entenda-se a transnacionalizao dos mercados transformaria a excluso num
fenmeno, tambm, transnacional. Para alm das diferenas internas aos Estados, so agora os
prprios Estados (e com eles, sua populao) os excludos da sociedade global. A
contrapartida do discurso da globalizao a reivindicao universal (e tambm global?)
9

Essa no , como j acenamos acima, uma viso da qual compartilhamos.

Gnther Teubner chega mesmo a dizer que a globalizao est matando o pai da soberania e tornando o
paradoxo visvel. TEUBNER, 'Global Bukowina': Legal Pluralism in the World Society", in: Global Law
without a State. Edited by Gunther Teubner. Singapore, Sydney: Dartmouth, 1997.
11
"(..) una sorta di chiave con la quale si vogliono aprire i misteri del presente e del futuro". BAUMAN, Dentro
a globalizzazione, Roma-Bari: Laterza, 1998, p. 3. A diferena entre o passado e o futuro, em perspectivas desse
tipo, frequentemente marcada pelo fenmeno da transnacionalizao dos mercados que, por sua vez, teria
levado constituio de formas poltico-jurdicas que dispensam a idia de soberania dos Estados. A
conseqncia seria o aparecimento de formas no centralizadas de exerccio do poder, de ausncia de um
comando da economia e, tambm, de formas no centralizadas de produo do direito, dentro e fora do Estado.
12
DE GIORGI, Direito, democracia e risco, Porto Alegre: Srgio Fabris Editor, 1998, p. 38.
13
As opinies dos autores que hoje tratam do tema oscilam entre aquelas em que "'globalizzazione' vuol dire
tutto ci che siamo costretti a fare per ottenere felicit", e outras onde "la globalizzazione la causa stessa della
nostra infelicit". Neste passo, Bauman aponta o surgimento de uma "lite global" , que vive uma experincia da
no territorialidade do poder e que passa a vida "em movimento", enquanto os que esto abaixo da "pirmide"
social estariam condenados ao imobilismo, "gaiola do Estado", do estar sempre o mesmo e no mesmo lugar. A
elite global, "grazie alla nuova 'incorporeit' del potere espressa nella forma principale del potere finanziario, (...)
diventano davvero extraterritoriali anche se, con il corpo, continuano a restare 'al loro posto' ". BAUMAN,
Dentro la globalizzazione, Roma-Bari: Laterza, 1998, pp. 20-26.
10

11

12
pelos Direitos Humanos. No contexto de uma sociedade globalizada, o direito e,
particularmente, os direitos humanos, conclui o discurso terico de maior circulao,
cumprem um papel fundamental: os direitos so vistos como o corretivo para as
desumanidades do mercado, para a desintegrao social supostamente promovida por um
sistema econmico que, comandado pela lgica do capital, faz menos da humanidade dos
homens.
Direitos Humanos parece ser uma resposta adequada, portanto, tanto para o
problema de se encontrar para uma sociedade que se reconhece global uma referncia
universal, quanto para o problema de se fundar o direito e a poltica para alm do Estado
nacional. O processo de positivao do direito, associado ao processo de organizao da
poltica atravs do direito, que se iniciou no sculo XVI, aparentemente encontra-se superado
por novas formas de produo do direito e de organizao do poder que prescindem da
referncia dimenso propriamente estatal. O que se conheceu sob o rtulo positivao
correspondeu, na verdade, apenas ao processo de crescente visibilizao do carter positivo
do direito. O constitucionalismo, ao mesmo tempo a realizao e o declnio da Filosofia do
Direito Natural, representa o ponto de chegada deste processo que, desde o sculo XVI,
progressivamente foi-se impondo na Europa e Amrica: primeiro com a transcrio dos
costumes do reino, depois com a permisso do rei para derrogar esses mesmos costumes e,
depois finalmente, a de que este pudesse dispor do direito explicitamente na forma da lei,
assim como o povo o fazia enquanto costume. s constituies escritas seguiram-se as
codificaes que, no contexto do reconhecimento do carter histrico e positivo do direito,
pretendiam substituir a ordem do direito natural pela ordem, tambm esta reputada perfeita,
dos cdigos. De um lado, afirma-se que todo direito direito positivo (deixa de ter sentido
pensar-se o direito como natural) e, de outro, assenta-se que todo direito positivo direito
legislado, ou seja, posto legitimamente pelo Estado.
O direito positivo moderno foi progressivamente liberando-se dos condicionamentos
externos, naturais, capazes de construir externalizaes, ou seja, autolimitaes.14 Depois de
ter se referido natureza e vontade de Deus, no contexto da descoberta da necessidade de
um fundamento para a positividade do direito e de um fundamento para a "estatalidade" da
poltica, que foi preparada aquela noo jurdica-poltica de soberania que, desde o sculo
XVI apoiou uma concepo poltica da fundao do direito: do direito do direito dizer aquilo
que direito e aquilo que no direito. certo que o sentido da soberania foi-se deslocando
desde a afirmao do "direito como ordem do soberano" at a afirmao do "direito como
14

DE GIORGI, Direito, democracia e risco, Porto Alegre, Srgio Fabris Editor, 1998, p. 155.

12

13
soberano", no contexto do Estado de Direito (Rechtstaat), assim como certo que teorias
comprometidas com um modelo de cincia pura atacaram desde o incio do sculo XX o
dogma da soberania para oferecer, como sucedneo desse, um novo dogma: norma
fundamental.15 Essa, tambm, uma precria explicao acerca da gnese do direito a partir
do prprio direito: se todo o direito direito positivo, assume desde o incio Kelsen, como
pode ser o fundamento do direito uma norma que, por sua vez, no positiva? Embora seja
evidente que, na Teoria Pura do Direito, o problema da fundao do direito tenha deixado de
ser uma questo ontolgica para tornar-se um problema epistemolgico, o paradoxo
permanece, por detrs daquela diferena entre ontologia e epistemologia, evidente.16
A evidncia do carter artificial de um direito puro como objeto de uma teoria
tambm pura do direito apontou para a necessidade de, mais uma vez, buscar-se por um
fundamento para o direito. O desafio da doutrina jurdica do final do sculo XX consistiu em
buscar explicar a fundao do direito tendo em vista tanto as fronteiras do jusnaturalismo
como tambm aquelas do positivismo jurdico: de um lado, a excessiva abstrao da realidade
e, de outro, o desprezo pela instncia material, com o abandono das questes de justia e
interpretao. Tornava-se necessria uma resposta a um s tempo ps-positivista e no
jusnaturalista. Nesse quadro inscreveram-se diversas teorias, que no sero objeto de anlise
em nossa pesquisa, mas que em comum tm o fato de apontarem para o carter fundacional da
noo de direitos humanos.
Essas teorias trataram de reconstruir o discurso clssico dos direitos, em Ronald
Dworkin, por exemplo, a partir da experincia do constitucionalismo liberal norte-americano
e, em Habermas, mediante uma reelaborao em chave discursiva do sentido dos direitos
humanos. A "tese dos direitos" a resposta oferecida por Ronald Dworkin tanto ao
positivismo quanto ao utilitarismo, simultaneamente. Enquanto Dworkin concebe os direitos
desde uma perspectiva tanto moral quanto poltica e jurdica,17 Habermas v o direito, na
forma reflexiva da ao comunicativa, como o mecanismo que alarga e transforma as relaes
concretas existentes entre pessoas naturais na relao abstrata de mtuo reconhecimento

15

A soberania como dogma foi combatida por Kelsen j em 1920 (Problem der Souvernitt, trad.it. Il
Problema della sovranit, Milano: Giuffr, 1998), antes da inveno da norma fundamental como resposta
jurdica para o velho problema da fundao do direito.
16
Sobre o paradoxo da norma fundamental em Kelsen, ver Luhmann, para quem Kelsen mais uma vez lana
mo de uma referncia externa ao direito para fundar o prprio direito, desta vez no sistema da cincia.
LUHMANN, Die Rckgabe des zwlften Kamels in TEUBNER, Gunther (Org.), Die Rckgabe des zwlften
Kamels, Stuttgart: Lucius & Lucius, 2000, p. 10.
17
Para Dworkin, a constituio funde questes jurdicas e questes morais, fazendo com que a questo da
validade das leis dependa de complexas questes morais, como o problema de se estabelecer se uma
determinada lei respeita a igualdade inata de todos os homens. DWORKIN, I diritti presi sul serio, Bologna: Il
Mulino, 1982, p. 266.

13

14
destes como sujeitos de direito.18 O medium direito, na viso de Habermas, pressupe a
anterioridade dos direitos, ali interpretada essa anterioridade no no sentido jusnaturalista dos
sculos XVII e XVIII, mas na forma de se traduzir a autonomia privada dos cidados como
sinnimo de liberdade comunicativa.19
Essa fundao discursiva dos direitos humanos, no contexto da pesquisa que aqui
apresentamos, consiste to somente na mais nova e sofisticada verso da tentativa de se
reconduzir a um princpio fundante o paradoxo da unidade da diferena entre direito e
poltica. Esse paradoxo, ocultado, reaparece sob a forma de um outro paradoxo: direitos
humanos.
Esse paradoxo, no entanto, apresenta um grande potencial operativo, porque consente
ao direito realizar operaes que, sem o recurso aos direitos humanos, no seriam possveis.
Todavia, as teorias dos direitos humanos por si s no esto em grau de oferecer garantias
quanto humanidade de sua utilizao. Essas garantias no podem ser oferecidas,
tampouco, por uma anlise sociolgica dos direitos humanos. Essa no , por isso, nossa
pretenso. Mas a sociologia encontra-se em condies de, ao olhar de uma forma no
dogmtica para os direitos humanos, observando como esse smbolo circula no sistema,
propor alternativas s teorias tradicionais.

18

HABERMAS, Fatti e Norme, Milano: Guerini, 1996, p. 266.

Junatamente a Klaus Gnther, Habermas entende a liberdade comunicativa como a possibilidade
mutuamente pressuposta no agir orientado ao entendimento de tomada de posio seja quanto s declaraes
da contraparte seja quanto s implcitas pretenses de validade que com tais declaraes postulam um
reconhecimento intersubjetivo. HABERMAS, Fatti e Norme, Milano: Guerini, 1996, p. 145.
19

14

15

Captulo 1

Humanitas

A formao do conceito de Direitos Humanos, ou seja, da noo de que existem

direitos ligados condio humana dos homens, uma idia que se afirmou apenas aps os
sculos XVII e XVIII, nas condies dadas pela modernidade da sociedade. O interesse por
uma investigao desse tipo remete, portanto, a uma compreenso da sociedade moderna e da
funo que o direito humano, nessa sociedade, vieram cumprir. Como hiptese de partida para
uma investigao acerca da formao semntica dos Direitos Humanos, assumiremos a
convico de que a histria dos direitos humanos e das sucessivas e cada vez mais generosas
geraes desses direitos corresponde tentativa de atravs do direito enfrentar-se o drama
maior de uma sociedade que, porque pretendeu uma universal incluso de todos os homens,
tambm praticou uma forma universal de excluso social. Isso significa que, a contrrio do
que as teorias tradicionais afirmaram, a apologia dos direitos humanos nada mais reflete que o
agudo mal estar moderno em face da excluso social.
Partimos, nessa pesquisa, da constatao de que, muito antes que a idia de humano
coincidisse com a noo de direito, o apelo humanidade do homem serviu para
estabelecer critrios de incluso e, portanto, tambm de excluso social. Considerando tal
fato, assumiremos uma abordagem dos direitos humanos como mecanismo de incluso e,
portanto, tambm de excluso social. Nesta direo, procuraremos verificar como a inveno
dos direitos humanos refletiu e permitiu novas formas de incluso (e, portanto, tambm de
excluso) social.
Mas, nesse passo, surge uma outra curiosidade, dado que os direitos no incluem, mas
permitem margens de excluso: a de saber porque uma referncia de incluso generalizada
dos homens na sociedade tornou-se, para esta, necessria. Aponta-se, com isso, uma linha
investigativa sobre a funo dos direitos humanos. Se os direitos humanos expressam os
mecanismos de incluso dos homens na sociedade, mas no esto em condies de, por si s,
inclu-los, isso ento significa que eles expressam, sobretudo, as formas tolerveis de excluso
social numa sociedade em que se afirmou, atravs do sistema jurdico, a incluso
generalizada. A funo dos direitos, portanto, no aquela com base na qual eles

15

16
supostamente se afirmaram. outra. Esconde-se por detrs das afirmaes da igualdade, da
liberdade, da humanidade...
Nossa hiptese a de que, na modernidade, os direitos humanos consistiram numa
referncia comum poltica e ao direito, interessados em indicar uma fundao onde no h
uma fundao. No sculo XVIII, juntamente com a noo de soberania popular, a noo de
direitos humanos foi o sucedneo da referncia tradicional de ambos esses sistemas a um s
fundamento, qual seja, a noo absoluta e jurdica-poltica de soberania. Como veremos, as
diferenas entre direito e poltica, j ento visveis, justificam a referncia concomitante aos
conceitos de soberania popular e direitos humanos.
Esses conceitos nem sempre so coincidentes em suas implicaes semnticas e
estruturais; muitas vezes, de fato, manifestaram-se como conceitos antagnicos: e isso at o
ponto em que, mediante o apelo noo de direitos humanos, tornou-se possvel, inclusive,
reconhecer a irrelevncia da soberania. Mas esses antagonismos so obscurecidos enquanto
dura a plausibilidade destes conceitos para a soluo da legitimidade da poltica e da validade
do direito. De um lado, a afirmao de uma soberania popular mostrou-se adequada para uma
fundao da poltica num soberano que, afinal, nada decide: o povo20. De outro, a construo
dos direitos humanos como pano de fundo para a fundao do prprio direito, transformou-se
numa explicao aparentemente convincente sobre o nascimento da legitimidade a partir da
legalidade e, tambm, de uma legalidade que pudesse ser afirmada, simultaneamente, como
sinnimo da prpria legitimidade. Essa construo, evidentemente, no encontra embaraos
no fato de que as pessoas, efetivamente, no sejam todas livres, iguais e proprietrias... Ocorre
que, na verdade, no h antagonismo ou contradio entre direitos humanos e soberania
popular. Conforme veremos ao longo de nossa investigao, o que h so dois conceitos que
pretenderam, de maneira diversa, solucionar mediante uma referncia nica dois distintos
problemas: aquele relativo fundao do sistema poltico e aquele relativo fundao do
sistema jurdico. So conceitos que procuram oferecer fundao a sistemas que no conhecem
um princpio fundador, porque se produziram a si mesmos. So, portanto, invenes,
assimetrias, que visam ocultar o paradoxo da autofundao dos sistemas sociais e, mais
especificamente, do direito e da poltica. Por isso, acabam eles mesmos, soberania popular e
direitos humanos, revelando-se conceitos paradoxais.

20

Essa realidade no impede, no entanto, que a democracia tambm seja uma realidade. Sobre a semntica da
soberania popular, nosso trabalho Histria semntica do Conceito de Soberania: o paradoxo da soberania
popular. Tese de Doutorado orientada por Raffaele De Giorgi e Menelick de Carvalho Netto. Belo Horizonte:
Faculdade de Direito da UFMG, 2000.

16

17
Por isso, funcionalmente a noo de direitos humanos anloga quela
desempenhada por outros conceitos que, outrora, serviram de fundamento para o direito e para
a poltica: natureza, Deus, razo, soberania... Mas, se anloga, no idntica. O que
significa: atravs dos direitos humanos so indicados e solucionados problemas tanto iguais
quanto diversos daqueles que se pretendeu resolver, no passado, com aquelas referncias
(Deus, natureza, razo) e, no presente, com o concomitante apelo noo de soberania
popular. Esses problemas esto relacionados, conforme indicamos acima, com a expectativa
tipicamente moderna de que, atravs do direitos, possam ser solucionadas as questes ligadas
excluso/incluso social.
Nossa investigao consiste numa tentativa de reconstruo da semntica que, atravs
da noo de direitos humanos, refletiu o apelo incluso generalizada dos homens na
sociedade como necessria para a fundao do direito e da poltica na modernidade. Neste
percurso, seguiremos a formao de um conceito que veio refletir problemas sociais que,
atravs dele, encontraram uma soluo. A soluo jurdica da afirmao dos direitos uma
construo tipicamente moderna, porque s a modernidade ofereceu as pr-condies que
tornaram possvel o reconhecimento e, portanto, tambm a efetivao (ainda que esta tenha se
dado, sobretudo, por negao) dos direitos.
Os problemas sociais que os direitos vem resolver no so, por sua vez, tipicamente
modernos: so problemas que, de outras formas, j se manifestavam tambm em outros
momentos da evoluo social. Neste passo, essa investigao poder trazer considervel
contribuio se olhar, tambm, para os conceitos fsseis que possibilitam identificar,
tambm na sociedade antiga e medieval, a construo de solues para a incluso e, portanto
tambm da excluso, social. Tal foi o caso do conceito de humanitas, da diferena entre
gregos e brbaros, entre senhores e escravos, fiis e infiis, nobres e servos, soberanos e
sditos, ricos e pobres... Nosso percurso terico, seguir esses guias fsseis como um fio
condutor, capaz de oferecer uma orientao na trilha da construo dessas diferenas.
Partiremos da noo de humanidade. Humanidade um conceito que, como veremos,
se deixou sedimentar como pressuposto e produto do processo de diferenciao social. um
conceito que, embora se expresse na forma de uma unidade, se deixou construir a partir de
diferenas. A afirmao da humanidade requereu a indicao daquilo que, a cada poca,
fosse considerado seu contrrio: a no-humanidade, o lado negativo, sombrio, excludo... A
histria semntica da construo da idia de humanidade revela esse jogo de construo de
diferenas, de reentrar de diferenas nas diferenas, o jogo no qual formas tornaram possvel a

17

18
produo de novas formas.21 Nesse jogo de diferenas que produzem diferenas, de formas
nas quais reentram formas, a sociedade foi afirmando sua identidade em relao ao seu
ambiente, ou seja, foi-se diferenciando como um sistema social distinto de seu ambiente.
O modo como a humanidade dos homens foi descrita na evoluo social , na verdade,
um problema relativo ao modo como a sociedade refletiu esse seu processo de autoidentificao. Isso at o ponto em que a diferena entre sociedade e humanidade foi assinalada
como sendo no uma diferena, mas uma unidade. Paradoxalmente, foi precisamente quando
a sociedade descreveu a natureza dos homens como nica, indivisvel (e o homem foi,
finalmente, representado como individuum) que a sociedade descreveu-se como resultado da
vontade dos homens: e isso sem que a ningum causasse surpresa que, no obstante as
vontades fossem concorrentes, o mundo no fosse exatamente como pensado.
A noo do homem como indivduo , como notrio, uma construo da
modernidade. Integra aquela gama de idias que, nas palavras de Raffaele De Giorgi na bela
apresentao da edio italiana de Vertrauen, so perversas porque produzem cegueira com
sua excessiva luminosidade.22 Esses conceitos ocultam o fato de que processos de autoidentificao que os homens fazem de si mesmos no so resultado da natural racionalidade
desses, mas constituem uma operao social. So processos de diferenciao social, mediante
o qual se construiu no apenas a humanidade dos homens, mas tambm a diferena entre os
homens e a sociedade. Aquilo que a sociedade chamou de humanidade dos homens
(Menschenlichkeit) no um dado da natureza, porque no existe fora da sociedade. Na
natureza existem homens, mas no as virtudes humanas, ou a racionalidade dos homens. O
ser do homem um produto da imaginao social. Enquanto isso, a natureza humana
encontra sua existncia, enquanto interioridade e conscincia, apenas no ambiente da
sociedade. Essa interioridade e conscincia so, tragicamente, inacessveis comunicao. Ou
seja, aquilo que a sociedade diz sobre a humanidade dos homens no apenas uma inveno
social, como tambm irrelevante, para a sociedade, que essas descries correspondam ou
no realidade dos homens. Atravs de observaes, a sociedade imagina como so ou
deveriam ser os homens, desta forma construindo identidades e diferenas, realizando
operaes sociais. Foi mediante esse processo de auto-identificao e, portanto, de
autodiferenciao que a sociedade (e no os homens) construiu sua prpria identidade. O
homem, enquanto conscincia, permaneceu excludo da sociedade, recluso em sua
21

Utilizamos a expresso forma, aqui, no sentido preciso em que Niklas Luhmann e Raffaele De Giorgi
tomaram de George Spencer Brown, utilizando-o na Teoria della Societ. LUHMANN & DE GIORGI, Teoria
della Societ, Milano: FrancoAngeli, 1993, p. 17.
22
DE GIORGI, Presentazione delledizione italiana in LUHMAN, Niklas. La Fiducia. Bologna: Il Mulino,
2002, p. XI.

18

19
interioridade. A sociedade, enquanto comunicao, continuou a falar do homem em sua
indivisibilidade, em sua individualidade, em sua conscincia e necessidades...

1.1 Um conceito fssil

Uma pesquisa como a nossa no fruto, apenas, de uma curiosidade histrica. Nossa
expectativa que de as reflexes que aqui desenvolvemos possam contribuir para uma
descrio da estrutura e da funo dos direitos humanos na sociedade atual e, com isso,
produzir novas direes para a prpria realizao dos direitos humanos. Uma nova
modalidade de observao dos direitos humanos parece-nos imperativa.
Nosso interesse no o de atravs da descrio das diferentes compreenses dos
direitos humanos, alcanarmos um novo conceito: atual, inovador, ps-moderno, modisch.
Mediante nossa reconstruo da histria semntica da noo de direitos humanos, queremos
to somente descrever operaes sociais; e, atravs deste tipo de observao, verificar as
mudanas estruturais e semnticas que o recurso aos direitos humanos consentem sociedade.
A partir da deconstruo23 da histria semntica da palavra humanidade, ns
intentamos reconstruir o processo de condensao do moderno conceito de direitos
humanos. Esse conceito, entre os sculos XVII e XVIII, forjou na associao da natureza
humana com a natureza dos direitos, uma fundao para a fundao do direito e da poltica na
modernidade. Essa referncia aos direitos humanos como fundao do sistema poltico e
jurdico consagrou-se, naquele perodo, como um mecanismo de incluso social dotado de
pretenses de hegemonia. Mas tambm anteriormente a idia de humanidade esteve
subjacente a todos os modelos includentes e excludentes que a sociedade construiu para si
mesma, ainda que no fosse referida noo de direitos.
Muito antes que surgisse a noo tipicamente moderna de direitos humanos, a
expresso humanidade j era invocada, seja no terreno jurdico, poltico ou religioso. De
maneira que a evoluo semntica da noo de humanidade muito nos revela sobre o
sentido atual dos direitos humanos: humanidade uma palavra que, em sua trajetria, forjou
diferentes conceitos, dentre esses, o de direitos humanos.

Os vrios sentidos que se

condensaram em torno da palavra humanidade refletiram, como veremos, os mecanismos

23

Deconstruction draws attention to the fact that differences are only distinctions and change their use value
when we use them at different times and in different contexts LUHMANN, Deconstruction as Second-Order
Observing in: New Literary History, 1993, 24, p. 764.

19

20
de incluso e excluso social experimentados em diferentes momentos da evoluo da
sociedade.
Essas compreenses mudam e, com isto, mudam tambm os significados da expresso
humanidade, neste sentido apresentada como um conceito histrico. E, como disse uma vez
Luhmann, conceitos histricos so conceitos que fazem diferena na histria, que movem a
histria. Isso no quer, apenas, dizer que estes so conceitos que surgem historicamente ou
so conceitos que "fazem diferena na histria", mas significa, sobretudo, que essa diferena
torna-se parte de seu sentido.24 Isso significa que, se a idia de direitos humanos, assim como
as noes de humanidade, se deixaram conduzir pelas mudanas estruturais da sociedade, elas
tambm permitiram que, mediante o recurso a tudo aquilo que inspiraram, a sociedade
promovesse, por sua vez, novas transformaes sociais. Em torno dos conceitos sedimentamse sentidos, que se transformam como expresso de uma modalidade da descrio social, na
medida em que se modifica, tambm, a prpria sociedade. Nesta direo, podemos falar em
uma evoluo histrica da semntica do conceito de humanidade e de direitos humanos.
Podemos observar como a sociedade, ao descrever a si mesma, lanou mo da noo de
humanidade.
Observar essa semntica, como ela se construiu e como ela evolui, fundamental para
a compreenso do significado desse conceito, dado que qualquer definio de "conceitos
histricos" como direitos humanos pode abranger, apenas, parte daquilo que significam. Para
que o conceito de direitos humanos possa ser compreendido de uma forma mais abrangente,
necessria uma compreenso da situao histrica em que se tornou necessria, para que a
sociedade descrevesse a si mesma, a inveno de tal conceito.25 Mais especificamente,
necessrio olhar de perto o problema social especfico que, mediante a introduo de tal
conceito, se pretendeu resolver, ou seja, qual sua funo.
O termo humanidade foi utilizado, na Antiguidade, para designar tanto a prpria
condio humana como as qualidades a ela inerentes, como a caridade (Menschlichkeit).
At o sculo XVIII, a expresso humanidade foi utilizada para apontar qualidades dos
homens, oscilantes a cada poca e, at mesmo, discrepantes entre si. Foi justamente quando
24

Assim explica Luhmann a propsito de um outro conceito histrico, o de Estado: "() the notion of the state
became an historical concept. By this term I mean not only a concept that has been used in history. Historical
concepts are concepts that make a difference in history. They thereby move history. This historical difference,
then, becomes part of their meaning. The state is, in fact, the modern state" LUHMANN, Essays on self
reference. New York: Columbia University Press, 1990, p. 168.
25
O que se d, tambm, com o conceito de Estado. Para uma compreenso deste, importante observar-se "the
situation in which something like 'the state' became necessary, that is, the situation in which a formula for the
self-description of the system had to be invented, given the only alternative: that the political system will not
operate at the required level" . LUHMANN, Essays on self reference. New York: Columbia University Press,
1990, p. 168.

20

21
essas qualidades exprimiram-se como sinnimo de faculdades jurdicas, isto , de direitos,
que o substantivo humanidade adquiriu um sentido tambm quantitativo, passando a ser
empregado no sentido de totalidade dos homens (Menschheit)26.

Hodiernamente, a

expresso utilizada nesses dois diferentes sentidos que, como veremos, na verdade acabaram
por consistir, ambos, em componentes da noo de humanidade. Se o sentido qualitativo de
humanidade afirmou-se mediante a distino da natureza humana daquilo que, por no ser
humano, indicado como diversa - a animalidade (Tierheit) ou a natureza divina
(Gottheit) - o aspecto quantitativo do termo passou a ocupar maior espao, exatamente,
quando o apelo noo de natureza j no produzia consenso e, portanto, sentido.
Essa passagem relevante para a construo de nossa hiptese. Aponta para a
convergncia entre generalizao e juridicizao do termo. Vista como qualidade jurdica, a
humanidade encontra-se presente em todos os homens ou, pelo menos, em todos aqueles
que meream serem tratados como tais. Revela, tambm, a ambigidade do termo, sua
extrema flexibilidade e, portanto, sua absoluta no-naturalidade. Mesmo quando empregada
como sinnimo de natureza humana, a palavra humanidade denotou distintas qualidades
nos homens.
No uso antigo e medieval, essas eram qualidades indicadas em contraposio
natureza dos animais ou de Deus, de onde humanidade do homem correspondeu a certeza
de que estes, enquanto homens, poderiam se diferenciar tanto dos animais (positivamente)
quanto de Deus (negativamente)27. Contemporaneamente, humanidade foi sinnimo de um
ideal tico, para o qual os homens se autodeterminariam. Nesse caso, a evoluo da noo de
humanidade veio traduzir as transformaes na compreenso que os prprios homens tm
do significado de sua humanidade, ou seja, da idealidade de sua condio humana. Assim que
o termo acabou por adquirir, neste segundo percurso semntico, uma dimenso propriamente
normativa que, posteriormente, estaria presente na associao desse ideal com o contedo dos
direitos.
At meados do sculo XVIII, tanto no sentido de essncia quanto no sentido histrico
de idealidade, a palavra humanidade encontrou sua significao num contexto que era
fortemente dominado pela religio. Para o cristianismo, a natureza essencial do homem
poderia ser conhecida apenas em Jesus Cristo. Nesta viso, o homem foi visto como nada

26

BRUNNER, Otto; CONZE, Werner e KOSELLECK, Reinhardt. Geschichtliche Grundbegriffe. Historisches

Lexikum zur politisch-sozial Sprache in Deutschland. Stuttgart: Keelt-Cotta, Band 4, 1979. p. 1063.
27
Von diesem Begriff Menschheit als der natrlichen Bestimmtheit des Menschen ist Menschheit als die
Bestimmung des Menschen zu unterscheiden Idem, ibidem, p. 1063.

21

22
mais sendo que uma imperfeita criatura de Deus28. A partir do sculo XVII, o giro
antropolgico imps uma noo de humanidade desvinculada da religio, onde esta apareceu
como sinnimo de auto-determinao e, portanto, da subjetividade dos indivduos. Neste
momento, o conceito penetrou mais incisivamente no discurso jurdico-poltico como um
princpio regulador da poltica e do direito. Por bvio, j anteriormente, e mesmo na
Antiguidade, fez-se um uso poltico-jurdico do conceito de humanidade. Mas apenas no
sculo XVIII a noo de humano foi invocada como princpio fundador do direito e da
poltica. Na mesma poca, iniciou-se a utilizao do termo como um substantivo coletivo, que
veio substituir noes mais antigas como cristandade para designar a totalidade dos
homens.
No sculo XIX, o termo humanidade j havia se mundanizado, perdendo sua
significao qualitativa para se tornar um termo capaz de expressar, exclusivamente, o
significado coletivo de totalidade dos homens. Nossa pesquisa orientar-se- por esses
diferentes momentos, nos quais poderemos observar que aquilo que foi indicado como uma
unidade, a humanidade, permitiu a introduo de novas diferenas.

1.2 Gregos/Barbarum
O mundo grego no conheceu expresso equivalente quela que, em Roma, exerceu
uma

funo

determinante

nas

transformaes

das

instituies

polticas-jurdicas:

humanitas. No mundo romano, a expresso humanitas surgiu como sua criao autnoma,
ainda que o impulso para a formao da palavra tenha se dado a partir da filosofia grega29.
Isso porque o homem visto como ideal uma criao grega, traduzida numa noo de
educao como um processo consciente, conforme observa Werner Jaeger: Os gregos viram
pela primeira vez que a educao tem de ser tambm um processo de construo consciente.
Constitudo de modo correto e sem falha, nas mos, nos ps e no esprito, tais so as
palavras pelas quais um poeta grego dos tempos de Maratona e Salamina descreve a
essncia da virtude humana mais difcil de adquirir.30 Desse sentido da formao do homem

28

(...) die Wesennatur des Menschen nur in Jesus Christus gewusst und nur durch ihn verwirklicht gesehen hat,
bedeutet Menschheit insofern dann das Menschsein als eine unvollkommenen Gottesgeschpfes Idem, ibidem,
p. 1064.
29
Cf. SCHULZ, Fritz. Principios del derecho romano. 2a ed. trad. Manuel Abelln-Velasco. Madrid: Civitas,
2000. pp. 211-212.
30
JAEGER, Werner. Paidia, So Paulo: Martins Fontes, 1989, pp. 09-10.

22

23
grego que se revestiu a palavra humanitas desde o tempo de Ccero: tal a genuna paidia
grega, considerada modelo por um homem de Estado romano.31
Os gregos conheceram helenos e brbaros, senhores e escravos, cidados e
estrangeiros, mas no assinalaram os respectivos lados positivos de tais distines (helenos,
senhores, cidados) como uma unidade, uma totalidade, passvel de ser representada por um
conceito como humanidade . Para tais fins utilizaram-se, simplesmente, da palavra grego,
ou seja, utilizaram-se exclusivamente da referncia positiva da diferena entre gregos e nogregos para assinalar a unidade desses dois lados. Por um lado noo de grego
correspondia ao ideal do homem cultivado, que depois os romanos identificaram com a
palavra humanitas. Mas a noo de grego equivalia, desta forma, no totalidade dos
homens, mas apenas a uma parcela desses: o que significava, em contrapartida, que os nogregos no eram homens.
Contemporaneamente, a qualificao que os gregos fizeram de si mesmos deu-se por
meio da indicao de sua diferena em relao aos no-gregos.32 Conforme observa
Reinhart Koselleck, a qualificao de si mesmo e dos demais inerente sociabilidade
cotidiana dos homens33.
Niklas Luhmann e Raffaele De Giorgi indicam isto como uma forma de autoobservao do processo de comunicao34. A auto-observao permite a continuidade da
prpria comunicao e, nesta, a primeira das diferenas a ser observada , possivelmente, a
diferena entre Ego e Alter. Apenas a partir desta diferena possvel comunicar sobre a
comunicao, identificando-se, a um s tempo, quem comunica, sobre o que se comunica e
quais so os destinatrios da comunicao. Ego e Alter so conceitos que indicam as posies
comunicativas e, portanto, tambm a possibilidade de participao no processo de
comunicao: ambos participam da comunicao, e isso mesmo quando nela se constri uma
diferena que permite afirmar Ego como superior, mais virtuoso, forte ou corajoso que Alter
(e, portanto, mais adequado ao exerccio de alguns papis sociais). A diferena Ego-Alter
corresponde construo de um primeiro mecanismo de incluso (e, via de consequncia,
tambm de excluso) social. O fato de que a compreenso da comunicao, na atualidade, tem
31

JAEGER, Werner. Paidia, So Paulo: Martins Fontes, 1989, p.10.

Segundo Moses FINLEY, os gregos levaram mais de mil anos at encontrarem um nome que lhes fosse
prprio: Dans nos jours, ils en portent deux. Dans leur propre langue, ils sont des Hellnes, leur pays sappelle
lHellade. Graeci est le nom que leur donnrent les Romains e qui fut plus tard adopt de faon gnrale en
Europe () Le histoire de ces dnominations est trs obscure () De mme, toute spculation reste vaine sur la
date de lapplication dun nom unique tous les Grecs . FINLEY, Moses. Le Monde dUlysse, Paris: ditions la
Dcouverte, 1986, p. 18.
33
Cf. KOSELLECK, Reinhart. Futuro pasado. Para uma semntica de los tiempos histricos. Barcelona, Buenos
Aires, Mxico: Ediciones Paids, 1993. p. 205.
34
LUHMANN, Niklas & DE GIORGI, Raffaele. Teoria della societ. 7ed. Milano: FrancoAngeli, 1993. p.
117.
32

23

24
como central a categoria sujeito mesmo quando se fala em intersubjetividade
obscurece a compreenso de que Ego e Alter no so sujeitos (mas sim posies
comunicativas) e

participam da comunicao se, e apenas se, cada qual

deles ,

simultaneamente, ambos35. O que significa: a identidade de Ego se deixa construir, apenas,

em relao a Alter; da mesma forma que Alter

Alter, apenas, em relao a Ego. A

observao da construo da identidade do homem grego, atravs da observao de como eles

h seu tempo se auto-observaram, revela a plausibilidade deste ponto de vista.
Como os gregos, ento, construram sua diferena em relao ao resto do mundo, ou
seja, em relao quilo que foi identificado como no grego? Essa diferena foi desenhada
no espao do mundo que, na viso grega, identificava-se com a noo de physis. Na viso
do mundo como natureza que tinham os gregos, existiam homens e no-homens, homens
e animais. O homem foi indicado como diverso dos animais e, ambos, animais e homens,
foram indicados com partes de um mesmo universo, de uma mesma natureza. Aristteles
indicava a particularidade dos homens em relao, de um lado, aos animais, a partir de uma
concepo da natureza poltica da agregao dos primeiros (o que obviamente refletia a
primazia da Polis na sociedade grega: o homem como zoo politikon); de outro, diferenciava os
homens em relao a outros homens que eram, na verdade, no homens: brbaros,
mulheres e escravos. A noo de natureza, enquanto perfectibilidade, assinalava assim o lado
homem, enquanto que a natureza corrompida manifestava-se ou como animalidade,
barbarismo ou condio feminina. Em relao aos brbaros, os gregos afirmaram sua
identidade, que no era ainda vista como individualidade mas como um ideal a ser construdo,
em relao a homens que, por balbuciarem, serem grosseiros e rudes, no mereciam ser
chamados (e tratados como tais) de homens. A identidade do homem grego, do homem da
velha Europa, afirmou-se assim como sinnimo de logos, ou seja, razo. 36
Desta forma, a identidade dos gregos foi construda em relao aquilo que os gregos
mesmos indicaram como sendo deles distinto: os brbaros. A marca dessa distino colocava
em relevo uma caracterstica negativa daqueles que ento se chamou brbaro; brbaro foi
35

Idem, ibidem, pp. 117-118.

Ao mesmo tempo em que a razo foi identificada com a natureza dos homens, essa - como de resto a noo
de natureza em geral - foi assimilada como sendo algo corruptvel. Segundo Luhmann, dessa forma Aristteles
escondeu um paradoxo, colocando em seu lugar uma idia ambivalente. possvel conhecer a natureza apenas
em sua natureza, no em sua corruptibilidade. Das hatte dann zur Bestimmung des Menschseins durch Vernunft
gefhrt. Vernunft wurde dabei als Natur des Menschen begriffen und Natur, wie alle Natur, als
korruptionsanfllig. Aristoteles hat hier eine Paradoxie versteckt in einer strategisch placierten Ambivalenz: Man
knne die Natur nur an ihre Natur, nicht an ihren Korruptionen erkennen. Die Natur kann also natrlich und
widernatrlich sein. Deshalb bleib die Theorie des Menschen und der Stadt eine in Physik und Metaphysik
rckversicherte Ethik, also gebunden an das Normschema von konform/abweichend. LUHMANN, die Tcke
des Subjekts und die Frage nach den Menschen in Soziologische Aufklrung 6. Die Soziologie und der Mensch.
Darmstadt: Westdeutscher Verlag, 1985, p.155.
36

24

25
considerado aquele que fazia bar-bar, ou seja, aqueles que balbuciavam, aqueles que, por
falarem outra lngua que no o grego, no eram gregos.37 Os gregos, nesta viso, eram o
lado positivo da distino grego/brbaro. A humanidade grega, ainda que aos gregos
faltasse a palavra, constitua-se na unidade da diferena entre helnicos (Ego) e brbaros
(Alter). Durante os sculos IV e V a.C, este par de conceitos desempenhou o papel de indicar
a universalidade dos homens como a unidade da diferena entre os homens, ordenados em
grupos espacialmente separados. Os distintos lados gregos e brbaros - no se tratavam de
contrrios38, ainda que a diferena revelasse, sem dvida, uma assimetria39. Essa assimetria,
na realidade, corresponde indicao de um destes lados helnicos como sendo positivo e,
outro brbaro como sendo negativo.
Essa diferena entre gregos e brbaros, hierarquizada mediante a indicao da
supremacia do lado positivo, era uma traduo da forma de diferenciao social prevalecente
nas altas culturas da pr-modernidade, em que as hierarquias permitiam a identificao de um
centro (polis) e uma periferia (campo, estrangeiro). A afirmao dos gregos como lado
positivo tornava possvel a seleo dos brbaros como aqueles que ocupavam a periferia da
sociedade. Nessa direo, o trao negativo do conceito de barbarum se deixava revelar no
apenas no fato de que estes40 eram indicados como no-gregos, estrangeiros, mas tambm
naquelas negativas referncias: se a princpio brbaro era aquele que balbuciava, no podia
falar ou compreender a lngua grega, depois esses passaram a serem descritos como tambm
covardes, cruis, grosseiros e glutes, de forma que o conceito de brbaro, inicialmente
colocado como negativo, arrastava consigo outros traos negativos... Isso reforava a autorepresentao dos gregos, por sua vez, como um povo educado, com seu idioma e sua arte,
sua cincia e sua vida poltica.41
37

CHAUVOT, Alain. Opinions romaines face aux barbares au sicle IV Ap. J.C., Paris : De Boccard, 1998, p.

8.

38

Para Koselleck, os lados so contrrios e assimtricos: Llamaremos asimtricas a aquellas

coordinaciones desigualmente contrarias y que slo se aplican unilateralmente KOSELLECK, Op. cit. p. 205.
39
Quando Koselleck fala em conceitos assimtricos, entende que estes e
nvolvem dois lados que se excluem reciprocamente Pares de conceitos assimtricos deste tipo, prossegue,
serviram para tentar abarcar o conjunto de todos os homens; so conceitos binrios de pretenso universal: e tais
so os conceitos opostos de helnicos e brbaros, cristos e pagos, homem e no-homem ou, ainda, superhomem e infra-homem. Idem, ibidem, p. 207.
40
Le culture sviluppate pre-moderne poggiano su forme della differenziazione che, in luogo decisivo della
struttura, possono prendere in considerazione le disuguaglianze e trarne vantaggio. Se sono pienamente
sviluppate, quelle culture utilizzano tanto la differenziazione stratificatoria, quanto la differenziazione centroperiferia. In virt delle acquisizione alle quali sono pervenute, esse possono essere definite come societ della
nobilt o anche come societ cittadine: tuttavia, questi caratteri che esprimono prominenza interessano
rispettivamente, solo una piccola parte della popolazione. LUHMANN, Niklas e DE GIORGI, Raffaele. Op.
cit., p. 275.
41
Buckhardt descreveu con moderada simpatia lo barbaramente que los helenos se trataron a s mismos tanto
en lo justo de su juicio sobre s mismos como en lo que no corresponda o era ideal Cf. KOSELLECK, Op. cit.,
p. 213.

25

26
Como observa Koselleck, essas diferenas entre gregos e brbaros eram remetidas
como se v em Aristteles - peculiaridade que faltava aos estrangeiros: a fundao da
polis como uma organizao de cidados, oposta monarquia oriental, na qual se reuniam os
helnicos em toda sua pluralidade, e da qual estavam, naturalmente, excludos os brbaros. Ou
seja, na polis grega, helnicos so os includos, e brbaros aqueles que, preferencialmente,
situam-se na periferia da sociedade. Neste passo a polis desponta, no mundo grego, como a
representao da sociedade daquele tempo, ou seja, como a unidade da diferena entre gregos
e brbaros, na qual somente os primeiros esto includos, precisamente porque os estrangeiros
esto excludos. Esta diferenciao entre gregos e brbaros produziu, na cultura grega, muitas
outras distines. Por exemplo, a diferena entre a guerra feita por gregos e gregos e aquela
entre gregos e brbaros. Qualquer disputa entre gregos era tida como uma disputa entre
irmos, uma guerra civil - stasis e, portanto, como uma enfermidade a ser evitada ou
conduzida com a mxima moderao. J a guerra contra os brbaros polemos justificada
por sua prpria natureza, devendo tender sua aniquilao42.
Outro exemplo, ainda, a diferena que os gregos faziam entre homens livres e
escravos. Na Poltica, Aristteles naturaliza de tal modo a diferena entre gregos e brbaros,
que conclui que os brbaros so escravos por natureza, ao passo que os gregos, criadores da
politeia pela arte de sua inteligncia e fora, esto determinados a domin-los43. Essa
naturalizao da diferena grego/brbaro como uma diferena no apenas espacial, mas
sobretudo qualitativa, permitiu que esta funcionasse na polis grega como critrio de incluso e
excluso, tambm, no interior da cidade44. No centro, ou seja, na cidade, foi reproduzida a
diferena centro/periferia. Isto fez com que os brbaros, ainda que vivessem na polis,
continuassem a estar na periferia da sociedade. Mediante esta duplicao da diferena
centro/periferia, tornou-se possvel, tambm, a consolidao de um centro no centro: a
nobreza. Enquanto na periferia da polis todos so igualmente brbaros, na polis existem
nobres e no-nobres e, tambm, os brbaros. Os brbaros so, aqui, o terceiro excludo;
reduzidos a uma condio prxima da animalidade, estes so verdadeiras ferramentas
animadas, adequadas ao trabalho escravo: a slave is an animate tool, and a tool is an
inanimate cave .
42

As, en virtud del dualismo asimtrico deba fundarse un espacio interior poltico y proteggerlo frette a la
totalidad do mundo exterior. Cf. KOSELLECK, Op. cit., p. 213.
43
Segundo Aristteles, barbarian and slave are the same in nature", de um lado; de outro, os gregos so both
spirited and intelligent; hence it continues to be free and to have very good political institutions, ando to be
capable of ruling all mankind. Politics, 1252b, 1327b.
44
Koselleck aponta Aristteles como sendo o responsvel pela introduo da diferena dentro/fora no mundo
grego: (...) Aristteles introdujo la separacin de dentro y fuera que caracteriz, en primer lugar espacialmente,
la oposicin entre helenos y brbaros, para la fundamentacin del sistema interno de gobierno KOSELLECK,
Op. cit., p. 214.

26

27
A utilizao da diferena grego/brbaro envolveu na Antiguidade, tambm, a
dimenso temporal. Na literatura da poca, freqentemente relatada a proximidade dos
costumes gregos dos tempos primitivos com os costumes brbaros de ento45. Neste quadro,
a diferena entre brbaros e gregos adquiriu relevncia na auto-observao que os gregos
faziam de si mesmos, ao se diferenciarem, tambm, em relao a seus antepassados
primitivos, tambm eles incultos, se comparados ao homem grego da poca clssica. A
prpria idia de educao, de formao, pressupunha essa distino em relao ao passado.
Assim, olhar para o passado tornava tambm evidente a artificialidade da distino entre
gregos e brbaros. Se, em outros tempos, tambm os gregos foram brbaros, tornou-se difcil
sustentar uma tese naturalista com base na diferena dos costumes. Se os costumes se alteram
ao longo do tempo, esses j no servem como critrio diferenciador, dado que no podem ser
naturalizados, ou seja, no podem ser interpretados como physis.
A diferena foi salva, ento, mediante a introduo de uma assimetria em relao ao
tempo: o lado dos gregos marca o tempo presente, ao passo que os brbaros indicam, em
relao queles, o passado. A diferena aparece como uma diferena temporal, capaz de
indicar diferentes estgios culturais. Nesse sentido, gregos poderiam ter sido brbaros, assim
como os brbaros poderiam vir a se tornarem gregos: fala-se de cultura e de barbrie. No
apenas essa maior conscincia da historicidade da prpria cultura grega, mas tambm a sua
expanso fez com que a diferena grego/brbaro fosse perdendo sua relevncia.
O expansionismo exigiu, tambm, uma expanso da noo de pertinncia. J alguns
sculos antes que surgisse a idia de uma ordem poltica universal, Digenes cunhou a
expresso cosmopolitas, capaz de superar aquela bipartio tradicional entre gregos e
brbaros. Nas vises posteriores cosmopolita, defendidas sobretudo pelo pensamento estico,
a condio de grego ou brbaro desaparece ante a condio de cosmopolitas. Na vises
tradicionais, gregos e brbaros eram posies auto-excludentes, pois ningum poderia ser
grego e brbaro a um s tempo (embora um gnero pudesse ter sido, no passado, o outro). O
expansionismo do mundo grego tornou perfeitamente plausvel, com o cosmopolitismo, com a
concepo segundo a qual um cidado grego poderia, tambm, ser cidado do cosmos.
Reforando o enfraquecimento da distino, Alexandre promoveu a fuso de gregos e

45

En es poca los helenos habran participado de la toquesdad y sencillez de las costumbres brbaras: aparecer
vestidos en el combate, llevar armas en la paz y salir a corso, comprar a las mujeres, escribir con mal estlo,
privilegiar al acusador en el proceso, elegir voluntariamente a un gobernante desptico (...) KOSELLECK, Op.
cit., p. 216.

27

28
brbaros. Como conseqncia, os gregos passaram a se identificar como a unidade de uma
pluralidade46.
Sob Alexandre, a humanidade experimentvel e sua organizao poltica pareciam
quase coincidir47. O horizonte desta nova unidade descrito como homonoia e, mais tarde,
concordia de todos os homens. A antiga diferena entre gregos e brbaros passou a ser
aplicada de forma horizontal e qualitativa para indicar como grego qualquer pessoa
educada (grego ou no grego) e como brbaro o resto, notadamente aqueles que no falavam
grego corretamente, aqueles que balbuciavam... As caractersticas diferenciadoras, neste
uso, j no so mais caractersticas naturais, ou ainda, naturalizadas. Sequer a situao
espacial relevante.
A dicotomia permaneceu, apenas, como um critrio hbil a diferenciar, na
universalidade dos homens, aqueles educados dos grosseiramente brbaros. Neste uso, houve
mesmo onde se indicasse o lado positivo da distino como sendo o dos brbaros: na escola
cnica, por exemplo, o ideal a ser perseguido o do homem brbaro, simples, no cultivado,
prximo da natureza e, tambm, da sua natureza. J o pensamento estico bateu-se contra a
concepo aristotlica da diferena entre gregos e brbaros, afirmando ser esta uma
contraposio antinatural, mas manteve a diferena naquilo que servia para sua prpria autoidentificao. Ao mesmo tempo em que rechaava os costumes ou o idioma como critrios
contingentes de diferenciao, Plutarco definia as virtudes como gregas e a perversidade
como brbara48. A nova unidade foi representada, pelo estoicismo, como cosmos. Na
Cosmpolis estavam includos tanto gregos quanto brbaros, tanto homens livres quanto
escravos. Os dualismos, neste quadro, adquiriram uma funo diversa, pois no se tratava de
antagonismo ou contraposio, mas de conceitos complementares, conforme se pode
observar, j no contexto romano, sob a influncia do pensamento de Stoa: Marco Aurlio
tinha, enquanto Antonino, por ptria Roma; enquanto homem, sua ptria era o cosmos49.
De toda sorte, a dicotomia grego/brbaro passou a desenhar-se no horizonte de um
mundo que, de uma forma ou outra, fazia as contas com a descoberta ou seja, o
reconhecimento de sua pluralidade. A distino original perde sua fora de convencimento,
para depois ser reutilizada em outros contextos. A pluralidade do mundo exigiu o
reconhecimento de que, para alm dos gregos, outros povos poderiam tambm ser cultos e

46

As guerras persas, escrevem Luhmann e De Giorgi, resero i greci consapevoli della loro identit sia prima che
dopo una identit appunto, che unisce la pluralit delle citt. LUHMANN, Niklas e DE GIORGI, Raffaele.
Op. cit., p.244.
47
KOSELLECK, Op. Cit., p. 217.
48
Cf. KOSELLECK, Op. cit., p.218.
49
MARCO AURLIO, Comm., 6, 44, apud KOSELLECK, Op. cit., p.220.

28

29
educados. Da reformulao da originria distino entre gregos e brbaros ocuparam-se
sobretudo os romanos que, da perspectiva tradicional grega, eram considerados brbaros. A
tarefa dos filsofos de Roma, como Ccero e o prprio Marco Aurlio, consistiu tanto numa
relativizao da diferena grego/brbaro - seja mediante a reivindicao da condio de
grego por parte dos romanos, seja mediante estratgias que afirmavam uma origem grega
para

Roma

quanto,

tambm,

no

estabelecimento

de

uma

nova

tripartio,

gregos/romanos/brbaros. Essa ltima foi a soluo encontrada por Marco Tlio Ccero que,
neste passo, afirmou que a diferena entre gregos e brbaros ou era meramente nominal e,
portanto, nada significava, ou servia simplesmente para indicar os costumes, sendo ento os
romanos iguais aos gregos50. Um tertius genus desta forma surgia, e a trade "romanos, gregos
e brbaros" tornou-se usual.

1.3 Humanitas e Roma

A palavra que pudesse expressar a unidade da diferena entre gregos e brbaros para
alm da referncia especfica Grcia enquanto unidade poltica , como j acenamos acima,
um produto da cultura romana: humanitas. No contexto romano, o termo surgiu com um
sentido, a princpio, exclusivamente qualitativo. evidente a inspirao grega para a
formao da palavra: aquelas qualidades positivas que eram identificadas como
necessariamente gregas, em contraposio aos traos necessariamente negativos dos brbaros,
agora passam a receber um nome capaz de desloc-las da referncia Grcia como unidade
poltico-cultural.
Com o termo humanitas os romanos pretenderam, primeiramente, exprimir a
dignidade prpria do homem, aquilo que o faz distinto e superior s outras criaturas do
mundo51. Na utilizao ento corrente, o termo humanitas, enquanto expresso de uma
unidade, remetia a uma diferena, na medida que veio indicar o comportamento amvel e
valioso dos homens de alguns homens. Aqui se revela a ambigidade do termo, j em suas
origens. Se, de um lado ele surgiu com uma conotao qualitativa (dignitas), de outro lado
aquela qualidade designada como humanitas foi identificada no com a totalidade dos
homens, mas mais uma vez com uma determinada totalidade de homens, aquela que se
inscreve no espao social da civitas romana. Isto revela um elemento quantitativo do termo.
50

CCERO, Rep., 1, 58.

certo que, aqui, no est sequer esboada a noo do homem enquanto individuum que, como veremos,
uma construo tipicamente moderna.

51

29

30
De fato, mesmo na utilizao aparentemente exclusivamente qualitativa da palavra humanitas,
os aspectos qualitativo e quantitativo acabaram por se fundirem, e a humanidade do homem
pensada a partir da totalidade da civitas.
Nossa hiptese, neste passo, que a inveno do termo humanitas permitiu, no mundo
romano, a reutilizao da diferena entre greci e barbari, agora desenhada como a diferena
humanum/barbarum. A civilizao romana, ao se representar como modelo de uma
civilizao fundada sobre sua auto-suficincia, apropriou-se da diferena para produzir
diferentes nveis de incluso e, portanto, tambm de excluso. Em face de Roma existiu uma
barbrie em diversos nveis e, sobretudo, com diversos rostos (interna e externamente). Os
brbaros orientais foram descritos, em suas caractersticas (preguiosos) de maneira diversa
dos ocidentais, tidos como grosseiros. Esta reutilizao permitiu que Roma, por exemplo,
justificasse suas incurses em territrios brbaros como uma empresa civilizatria, o que
pressups a compreenso da barbrie como um estado, ou uma condio natural capaz de ser
transformada.52 No sculo IV, quando a presena brbara em Roma era crescente, expresses
como semibrbaro tornaram-se correntes, da mesma forma em que passaram a ser usuais
expresses como cair na barbrie ou sair da barbrie.53 Os brbaros eram, nesta tica,
vistos como romanos em potencial.
Em algumas situaes, a reutilizao da diferena grego/brbaro em Roma mostrou-se
muito mais feroz do que jamais poderiam pensar os prprios gregos. A novidade da
(re)utilizao romana da diferena, sob o pano de fundo da idia de humanidade, foi a de que
aquelas qualidades que se passou a indicar como humanitas so essenciais e, portanto,
necessrias condio humana do homem. A utilizao da diferena nessa perspectiva
permitiu que, interpretados como bestas, homens fossem jogados s feras. A humanidade do
homem era tida como derivada do conjunto de qualidades que receberam o nome de
humanitas, de modo que os brbaros no eram apenas os no-romanos; estes eram, tambm,
no-humanos. Aqui h tanto a ressonncia da identificao da humanidade com costumes e
valores, j presente na noo de grego, quanto h a desumana tendncia em se negar a
qualidade de humano a alguns homens.
claro que, como observamos acima, tambm no pensamento grego o escravo (mais
que o brbaro) foi representado como no-humano, sobretudo quando se tratava de justificar a
escravido como no sendo, por sua vez, barbrie. Na viso romana, a interposio da noo

52

Cf observa Chauvot, Csar referiu-se com muito menos frequncia aos galeses como brbaros do que aos
teutnicos ou bretos, criando a imagem dos celtas assimilveis, enquanto Ccero os indicou como os mais
tpipicos representantes da brbarie. CHAUVOT, Op. cit., p. 11.
53
CHAUVOT, Op. cit., p. 479.

30

31
de humanidade veio reforar aquela convico aristotlica de que nem todos os homens so
humanos. Mas, diferentemente de Aristteles, no pensamento romano a animalidade dos
brbaros no foi tratada como uma condio natural necessria destes: despontava, a
contrrio, como uma ausncia daquela nova noo de humanidade, na qual o homem
desempenhava um papel ativo. Na direo desta convico, foi fundamental o influxo do
estoicismo em Roma. E isso mesmo que, diferentemente dos filsofos de Stoa (que rejeitavam
com veemncia a escravido, indo de encontro ao argumento aristotlico), autores como
Marco Tlio Ccero tenham tolerado a escravido. certo que Ccero raramente referiu-se
humanidade do homem em contraposio animalidade dos animais (ou de outros homens),
preferindo conferir quele termo um sentido exclusivamente tico. Mas, ainda que j no
pensamento sofista do sculo IV a.C fosse encontrada a mxima a divindade fez todos livres,
no fez ningum escravo , quando o assunto era escravido, o autor da Repblica furtou-se
a aplicar diretamente a palavra humanitas, que j lhe era to cara naquele tempo, ao escravo e
sua relao com seu senhor.
Por outro lado, Ccero teve o mrito de ter chamado ateno, atravs de sua noo de
humanidade, para a fora criadora dos homens54, projetando a humanidade destes como
produto de sua formao tica e intelectual. neste sentido que emprega a palavra humano
no Orador, quando desaconselha o abuso na utilizao do gnero retrico que chama de
circumscriptio, tpico dos tribunais e do Forum, face ao perigo de que aquele que dele se
utilize perca o senso do humano . A qualidade da humanidade atributo dos homens de
alta cultura, ou seja, da nobreza. Resta evidente que, na Repblica romana, o termo humanitas
foi utilizado com uma funo estratificatria, qual seja, a de diferenciar a aristocracia dos
demais estratos sociais. Atravs do apelo humanidade tornou-se possvel uma distino na
distino, e os romanos, tanto quanto os gregos haviam realizado com a distino
gregos/brbaros, desfrutaram desta possibilidade para a construo de uma sociedade
aristocrtica. O conceito de humanitas vale, portanto, apenas para a ordem social romana; os
que fora dela vivem, ou no possuem o complexo de qualidades conhecidas como humanitas,
permanecem sendo chamados de barbaren

55

. Ser homem no era reputado uma condio

natural, mas sim a imagem da perfeio projetada pelos romanos, de acordo com os ideais
aristocrticos, como um homo novus. O homo novus descrito por Ccero56 aquele que, por

54

Cf. BRUNNER, Otto; CONZE, Werner e KOSELLECK, Reinhart. Op. cit. p. 1065.
Cf. BRUNNER et alli, Op. cit., p. 1065.
56
Nas Tusculanae disputationes, Ccero busca apontar as qualidades ideais do homem: But what is there in man
better than a mind that is sagacious and good? The good of such a mind then we must enjoy if we wish to be
happy; but the good of the mind is virtue: therefore happy life is necessarily bound up with virtue. Consequently
all that is lovely, honourable, of good report, as I have said above, but I must say it again, it seems, with rather
55

31

32
possuir certos atributos, pode ser chamado de homem57. Nas suas Noctes Atticaes, tambm
Aulius Gelius emprega o termo humanitas no sentido de eruditionem institutionemque in
bonas artes, aquelas que servem para o aperfeioamento da personalidade, ensinando os
homens a tratarem com benivolentia seus vizinhos58. Essa idia de humanidade, antes vista
como patrimnio exclusivo de apenas um grupo reduzido de homens de alta cultura, passou
progressivamente a estender-se a outros mbitos. E isto tanto para permitir tambm s
mulheres um tratamento humano, quanto para radicalizar na concepo de que alguns
homens mereciam serem expulsos da ordem e, portanto, ser tratados como no-humanos.
No campo do direito, a idia se difundiu, adquirindo tanto a conotao de clementia,
quanto o carter de justificativa para a crudelitas. A influncia da idia de humanidade
permitiu, por exemplo, uma mudana na forma de regulao do casamento. O direito romano
conheceu dois tipos de matrimnio: o matrimnio cum manu e o matrimnio livre, em virtude
do qual a mulher no se submete ao marido. O matrimnio livre poderia ser convertido aps
um ano59, por usucapio, em matrimnio cum manu. A noo de humanidade, durante o
perodo republicano, serviu para se afastar a aplicao da usucapio naquele caso: pouco
respeitoso dignidade humana aplicarem-se normas criadas para as coisas... E, assim como
no caso do matrimnio, outros institutos do direito romano foram, paulatinamente,
humanizados: em matria de sucesso, permitindo-se a realizao de testamentos entre os
cnjuges ou, ainda, com a humanizao da relao entre pais e filhos. No direito privado, a
influncia da noo de humanidade se fez sentir em mandamentos como respeitar aos
demais, exercitar o prprio direito com moderao, prestar ajuda aos pobres e aos
fracos, no se valer do rigor da lei a no ser para usar a indulgncia, no especular com as
palavras e com as formas, e sim interpretar os negcios jurdicos segundo seu contedo e
inteno ... No campo do direito penal, a influncia da humanitas permitiu a limitao da
pena morte, desde a Lei das XII Tbuas conhecida como o nico desfecho possvel de um
processo penal pblico60, inspirando tambm a regra segundo a qual s aquele que for culpado
more expansion, is full of joys; but seeing that is clear that happy life comes from unceasing fulness of joys, it
follows that it comes from rectitude. CICERO, Tusculanae disputationes, V, 67-68.
57
(...) appelari ceteros homines, esse solos eos qui essent politi propriis humanitatis artibus. CCERO, Da
Repblica, 1, 28.
58
Cf. HONIG, Richard M. Humanitas und Rhetorik in sptrmischen Kaisergesetzen. Gttingen: Verlag Otto &
Co, 1960. p. 28.
59
La manus se adquira por usucapin, a no ser que la mujer interrumpiera esta usucapin mediante la ausencia
durante tres noches de la casa conyugal. SCHULZ, Fritz. Op. cit., p. 214.
60
En el tempo posterior a las XII Tablas, la pena de morte est notablemente limitada, y a partir del siglo II a.
C. Esto sucede claramente por influencia de la idea de humanitas. Haba, escribe CCERON, hombres esforzados
que pensaban poder renunciar a la pena de muerte. Es cierto que sta no fue abolida formalmente, pero de hecho
no se aplic nunca sino al homicidio y a la alta traicin, e incluso aqu slo raramente; en su lugar se impusieron
penas pecunirias y la excluson de la comunidad (aquae et ignis interdicitio). Bajo el Principado la pena de
muerte recobra vigor; el tribunal consular-senatorio y el del emperador no slo condenaban a muerte, sino que

32

33
pode ser castigado. No processo penal, o influxo da idia de humanitas consentiu ao acusado
as garantias frente ao poder dos governantes, com a exigncia de que no fosse praticada a
tortura contra o acusado e as testemunhas.
Finalmente e com maior dificuldade, a idia de humanitas repercutiu tambm na
regulao da escravido. Na literatura greco-romana, observe-se o exemplo de Ccero, apenas
raramente a humanitas invocada como motivo contrrio escravido. O escravo, na ordem
jurdica da Repblica romana, ocupava uma posio nica, no comparvel nem dos
homens dotados de humanitas e, tampouco, a dos animais. O direito, enquanto negava ao
escravo a capacidade jurdica de direito privado, afirmava sua capacidade penal, podendo o
escravo cometer tanto delitos pblicos quanto delitos privados e podendo este, portanto, ser
submetido a um processo penal pblico. A condio jurdica do escravo envolvia tanto a
negao da capacidade deste para casar quanto, curiosamente, sua capacidade para herdar
(desde que com a autorizao de seu dono). Fato que, diferentemente do que j ocorria em
outros campos61, e mesmo no que diz respeito ainda que modestamente - ao tratamento
jurdico dispensado s mulheres, o conceito de humanitas pouco repercutiu na discusso
romana sobre a escravido.
Essa situao se modificou um pouco na poca do Imprio, quando a reivindicao de
humanitas alcanou mais incisivamente aquela discusso. Sneca clamou, ainda que no pela
abolio da escravido, por mais humanidade nas relaes entre senhor e escravo, viso essa
que foi aquela acolhida pelo pensamento cristo dos primeiros tempos. A literatura traz
exemplos interessantes deste novo ponto de vista: Amigos, tambm os escravos so homens,
tambm eles beberam do mesmo leite que ns, ainda que o destino lhes tenha maltratado62.
Paralelamente diminuio do nmero de escravos e da perda de sua importncia econmica,
essas transformaes no discurso jurdico traduzem, tambm, modificaes no modo como os
escravos eram efetivamente tratados. o caso da deciso de Cladio, quando este declarou
livres escravos que haviam sido abandonados por estarem velhos ou doentes, e tambm
quando puniu como crime de homicdio a morte de um escravo nestas condies (sendo que
Constantino, finalmente, catalogou como homicdio o assassinato de escravos).
Nos sculos seguintes a Cristo a palavra

humanitas prosseguiu seu percurso

evolutivo, sendo utilizada sobretudo no sentido tico e filantrpico de perfecto sublimis

hacan ejecutar la pena. Pero jurdicamente estos casos son excepcionales, y bajo Trajano, Adriano, Antonino Pio
y Marco Aurelio, tal debi suceder tambin de hecho. Slo en el siglo tercero lleg la muerte a ser pena ordinaria
para los crmines muy graves, aunque se aplic tambin a delitos menores Idem, ibidem, p. 225.
61
Ver SCHULZ, Op. cit, pp. 211-242.
62
PETRONIO, Cena Trimalc., 71, 1 Amici, inquit, et servi homines sunt et aeque unum lactem biberunt, etiam
si illos malus fatus oppresserit apud SCHULZ, Op. cit., p. 239.

33

34
naturae humanae. Nesta concepo, humanitas era um conceito que condensava muitos
outros: dignitas, honestas, lepos, facetia, aequinamitas, comitas, benignitas, clementia,
hospitalitas, munificentia, liberalitas, constituindo-se no ncleo dos ideais imperiais, ou na
expresso concentrada da reivindicao de soberania pelo Imperador. Nos sculos II e III
d.C., humanitas uma qualidade auto-evidente do titular do poder, sendo que o Imperador se
auto-intitula a incarnao da humanitas63. E, enquanto que, na codificao de Justiniano, o
termo humanitas como sinnimo de divinitati exerceu uma particular importncia poltica, no
discurso jurdico a conotao da palavra permaneceu aquela de aequitas, conforme a usavam
j os juristas do perodo clssico (Gaio, Juliano, Ulpiano, Papiniano etc). Assim que o termo
humanitas transformou-se no Leitmotiv das construes jurdico-polticas da poca,
traduzindo a preocupao do governo com o bem-estar dos sditos.
Nem sempre, no entanto, as decises traduziam, exatamente, aquilo que os juristas
clssicos chamaram de humanidade. Muitas decises do perodo clssico foram desta forma
revertidas durante o Imprio, adquirindo um sentido contrrio sob o apelo, tambm, idia de
humanidade. Schultz descreve esta situao em matria de contratos. Os ideias traduzidos
como humanitas justificaram, na Repblica, um maior apego ao rigor formalista, como
reflexo da crena clssica na fora educadora de um ordenamento claro e constante. No
periodo ps-clssico essa orientao se modificou, atenuando-se o rigor formalista e passando
a se atribuir maior importncia vontade do que sua declarao. Isto explicado, por
Schultz, como resultado da influncia do cristianismo e da idia de solidariedade humana.
Assim que, ao serem revertidas as decises clssicas, a estas eram acrescentadas frmulas
como sed mellius est..., sed benignius est... 64.
Ao mesmo tempo, tambm neste contexto de progressiva humanizao do direito
romano, a diferena humano/brbaro continuou a exercer seu papel excludente. Em relao
aos brbaros, ou peregrinos, a noo de humanidade manifestou-se como a proverbial
clemencia romana nas relaes entre estes e os romanos. Diferentemente dos gregos, que
tinham por prtica aniquilar os povos brbaros, posto que esses por eles eram indicados como
sendo sua prpria negao, os romanos quando conquistavam um territrio deixavam que os
povos que nele viviam permanecessem com seu direito, sua lngua, sua cultura, enfim, sua
autonomia. No se tratava, na verdade, de um reconhecimento da condio do brbaro de
includo na sociedade romana. O brbaro permanecia brbaro, confinado em seu territrio
cultural; ou seja, no interior da sociedade romana, a condio de brbaro era motivo para o
estabelecimento de situaes assimtricas. Assim que o repdio pena de morte no alcanou
63
64

BRUNNER, Otto; CONZE, Werner e KOSELLECK, Reinhardt. Op. cit. p. 1065.

Cf. SCHULZ, Op. Cit., p. 231.

34

35
os peregrinos, e sob Augusto, chegou-se a executar num s dia trezentos homens,
naturalmente todos eles peregrinos65. Ao mesmo tempo, o termo brbaro, antes aplicado para
todo aquele que fosse no-romano, era raramente utilizado para fazer referncia a alguns noromanos em particular, como era o caso dos persas ou outros povos que viviam em centros
urbanos.66
Ao contrrio do que possa parecer, nada disto foi reputado como contraposto noo
tica de humanidade da Repblica. No sculo III a palavra humanitas foi usada por Tertuliano
e outros no mais no sentido estritamente tico, mas para indicar o genus humanus,
homines (sentido este em que tambm foi empregada no sculo IV e incio do sculo V por
Martianus Capella e, no sculo VI, por Ennodius, Boetius, Fulgentius, Cassiodor e Mutianus).
Na realidade, aquela compreenso permitiu com que fossem negados, queles que no fossem
portadores das qualidades designadas como humanitas, a condio de homem. Os homens
sem qualidades, neste passo, aproximam-se da animalidade (e podem ser jogados aos lees!).
A fora desta idia exerceu um papel central no direito penal do final da Antiguidade. Em
primeiro lugar, serviu de base para que o aparato protetor das leis penais no alcanassem o
brbaro, sendo exclusivo do cidado romano. Isto refletia aquela que, afinal, era a nica
finalidade do processo penal: a excluso do criminoso, ele mesmo (independentemente de
nascido ou no em Roma) considerado um brbaro. No direito penal romano era imperativo o
banimento dos criminosos da ordem social; ou mediante a mera segregao social (priso,
exlio, etc) ou, muito freqentemente, pela morte. Isto valia mesmo no caso de um senhor
que, ao invs de simplesmente castigar seu escravo, o torturasse at a morte com a crueldade
dos selvagens brbaros67.
Entre os anos 303-304 d.C. Lactantius definiu a barbrie como uma condio natural,
similar a dos animais.68 Aqueles homens sem qualidades foram, pouco a pouco, sendo
definidos como inimigos da humanidade para, com isto, ficarem reclusos condio de

65

Os relatos encontram-se em Sneca (De ira, 2, 5) e Ccero (in Verren, II, 5, 26, 66: nihil est victoria dulcius...
quam quos saepe metueris, eos te vinctos ad supplicium duci videre); Cf. . SCHULZ, Op. Cit., p. 235.
66
Cf, BURNS, Thomas. Imperial propaganda and the Barbarians: Marius, Cesar, and Augustus in BARCEL,
Pedro e ROSENBERGER, Veit (Org.) Humanitas Beitrge zur antiken Kulturgeschichte. Mnchen: Verlag
Ernst Vgel, 2001. p. 65.
67
Der Herr, der seinen Sklaven nicht nur zchtigt, sondern ihn mit de Grausamkeit der wilden (oder der
bestialischen bzw. unmenschlischen) Barbaren saevitia immanium barbarorum zu Tode qult, macht
sich des Mordes schuldigt (CTh 9.12.1, a.319). FGEN, Marie Theres Inimici humanis generis.
Menscheitfeinde und Glaubensfreunde in der Sptantike in MAYALI, Laurent et MART, Maria M. (Org.). Of
Stranges and Foreigners. Berkeley: Robins Collection, University of California at Berkeley, 1993, p. 3. Esta
meno ao assassino como brbaro, embora traduzisse com preciso o pensamento da poca, todavia no era
comum na legislao romana.
68
O que lhe permite inferir que um comportamento brbaro em um romano decorrente de sua origem tnica:
Tel est, crit Lactante, le cas de Galre: possedant une Barbarie naturelle telle une bte, il ne pouvait tre
que d~origine trangre, transdanubien par sa mre Cf. CHAVOUT, Op. cit., p.99.

35

36
no-humanos. Era usual que os brbaros, uma vez vencidos, fossem jogados s feras, em
cruenta spectacula; no ano de 306 dC, uma multido de adultos foi enviada ad bestias em
Trves e, em 313, naquela mesma cidade, uma multido de cativos tambm foi jogada s
feras.69 Ser jogado aos lees tornou-se comum para aqueles considerados brbaros: e esses j
no eram, necessariamente estrangeiros, mas tambm cidados romanos que cometessem
delitos graves ou que praticassem a magia. A referncia a uma natureza humana distinta da
dos animais reflete a bestializao de alguns homens. Neste quadro, a idia de que os
brbaros eram, por natureza, brbaros (peregrini naturae) foi reutilizada com toda sua fora
para oferecer a um novo tipo de delinqente um tratamento dispensado s feras. Definiu-se
esse novo tipo de delinqente como uma pessoa que, atravs de suas artes mgicas,
embaralham os Elementos e destroem a vida de homens sem culpa. Tais eram os magos,
definidos tambm como algo mais do que brbaro. O Codex Theodosianus determinou que os
magos fossem jogados s feras: hos, quoniam peregrini naturae sunt, feralis pestis
absumat70. O que significava: os magos deveriam ser eliminados da sociedade da forma
correspondente sua prpria natureza (peregrini naturae). O criminoso e os magos dessa
forma foram barbarizados. Nos primeiros tempos do cristianismo, aquele tambm foi o
castigo que coube aos que professavam a nova f, reputados brbaros. A perseguio aos
discpulos de Cristo que, aps sua morte, fundaram a nova seita (os cristos), conheceu a
ferocidade que era dedicada, pelos romanos, aos homens que no mereciam este nome.
Enquanto os pagos viviam na civitas, os cristos eram constrangidos a se esconderem nas
catacumbas ou, do contrrio, tais como os magos, seriam jogados s feras. Neste quadro, os
cristos eram considerados pelos pagos brbaros, assim como os pagos do mesmo modo
qualificavam os cristos: le paen Libanius accuse les chrtiens dtre des barbares et le
chrtien Prudence rapproche les paens de barbares, en assimilant le paganisme grcoromain, manifestationde la Barbarie, au paganisme barbare.71
Neste passo, enquanto os cristos do tempo das catacumbas clamavam por igualdade
e portanto, por sua prpria incluso da outra parte o Imprio ainda pago reafirmava a nova
diferena, aquela entre pagos e cristos, como uma distino que fazia diferena, enquanto
69

CHAUVOT, Op. cit., p. 75.

Na traduo de Marie Theres Fgen: Weil sie fremde der menschlischen Ordnung sind, sollen sie den Tieren
vorgeworfen werden. A autora explica porque traduziu Naturae como ordem humana: Naturae bezeichnet
in den Gesetzestexten der Sptantike sowohl die physische Natur oder Realitt wie auch die menschliche
Ordnung oder die Sozialer Normalitt (G. Lanata, Legislazione e natura nelle novelle giustinianee [Neapel
1984], 165ff.). Feralis pestis kann sowohl todbringende Pest wie auch bestialisches (von ferus=wild,
unzivilisiert) Verdeben heien. Die Gegenberstellung von natura und feralis legt es jedoch nahe, natura eben
nicht als (biologisch-physikalische) Natur, sondern als menschliche Ordnung zu verstehen. Denn erst dann
entfaltet sich der rhetorische Gegensatz: hier die Menschen, dort die Tiere; hier die Zivilisation, dort die
Bestialitt. Cf. FGEN, Op. Cit. p. 3.
71
CHAUVOT, Op. Cit., p. 475.
70

36

37
critrio de excluso, na sociedade romana. Assim explica-se a utilidade, para os romanos
ainda pagos, de uma identificao dos cristos dos primeiros tempos com os adeptos da
magia. Explica-se, tambm, a necessidade dos cristos (no obstante nos primeiros tempos
clamassem pela igualdade e, portanto, pela irrelevncia das distines) construrem sua
identidade com base na diferena que estabeleceram entre si mesmos, de um lado, e os magos,
de outro. Isso particularmente evidente nos dilogos travados, no ano de 250 d.C, entre um
juiz romano (Marciano) e um cristo (Accio) ao longo de um interrogatrio, no qual Accio
confessou sua f (sem que por isso, excepcionalmente, tivesse sido condenado e executado):
(...) Marciano - Donde estn los otros magos compaeros de tu
arte, y los maestros de esta engaosa falacia?
Accio Nosotros todo lo recibimos de Deus, y aborrecemos toda
secta de arte mgica. Nosotros todo lo recibimos de Deus, y
aborrecemos toda secta de arte mgica. Nosotros todo lo recibimos de
Deus, y aborrecemos toda secta de arte mgica.
Marciano Por eso sois magos, porque habis introducido no s
que nuevo modo de religin (...)"72
Na argumentao que justificava a perseguio aos cristos dos primeiros sculos,
estes eram, portanto, identificados com os magos, os primeiros inimigos da humanidade.
Aos cristos atribua-se o odium humani generis, segundo a impressionante narrativa de
Tacitus sobre a perseguio aos primeiros cristos e o incncio provocado por Nero, no ano
de 64.73 O tratamento dispensado aos cristos os equiparava aos brbaros, s bestas, atravs de
uma sua aproximao com os magos, anteriormente qualificados de inimigos da
humanidade. Na construo dessa idia, todos os argumentos valiam: que os discpulos de
Jesus Cristo realizavam prticas condenveis, que eram canibais e incestuosos e conspiravam
com seu mestre, ele mesmo um mago, ou seja, que sua natureza era aquela dos brbaros, das
feras, das bestas...
curioso observar que, mais tarde, o argumento da natureza humana vai ser utilizado
para se indicar, desta vez, no os cristos, mas o prprio Nero como inimigo da humanidade.
Nesta prtica, dado que Nero havia sido um romano, no vale a noo qualitativo-quantitativa
de humanidade, em que esta aparecia ligada ao grau civilizatrio da sociedade concebida
72

Acta del Martirio de Acacio, obispo de Antioquia de Pisidia, in : Actas Selectas de Mrtires, tomo I. Sevilla:
Ed. Apostolado de Sevilla, 1991. p. 59.
73
So verhftete man zunchst diejenigen, die ein Gestndnis ablegten, dann wurde auf ihre Anzeige hin einer
haerfllten Einstellung gegenber dem Menschengeschlecht schuldig gesprochen. Und als sie in den Tod
gingen, trieb man noch seinen Spott mit ihnen in der Weise, da sie, in die Felle wilder Tiere gehllt, von
Hunden zerfleischt umkammen oder, ans Kreuz geschlagen und zum Feuertod bestimmt, sobald sich der Tag
neigte, als nchtliche Beleuchtung verbrannt wurden. TACITUS, Annalen, Livro XV, 44. Mnchen, Zurich:
Artemis & Winkler Verlag, 1992. pp. 748-751. A expresso odium humanis generis foi traduzida, para o alemo,
como haerfllten Einstellung gegenber dem Menschengeschlecht.

37

38
como sociedade poltica. Plnio, governador da Bitinia no ano de 112, descreve Nero como
um inimigo da humanidade; ao refletir sobre os homens que contra naturam nasceram pelos
ps, cita como exemplo Nero, que pelos ps deve ter vindo ao mundo e que em seu reinado
governou como um inimigo da humanidade, toto principatu suo hostem generis humani.
Contemporaneamente, por mais que o cristianismo fosse considerado brbaro e os cristos
fossem descritos com aquelas caractersticas assimiladas como brbaras, de outra parte os
cristos no se deixavam enquadrar na dualidade gregos/brbaros.

O cristianismo dos

primeiros tempos trazia consigo uma reivindicao de igualdade nunca antes vista: No h
mais nem judeus nem gregos, nem escravo nem livre, nem homem nem mulher; porque vocs
nada mais so que todos em um em Jesus (Ep. ad Galat, III, 28). Mesmo ao se proclamar a
abolio dessas diferenas, no se construiu no interior das comunidades apostlicas, todavia,
nenhum conceito para os cristos. Conforme observa Koselleck, embora os cristos se
considerassem no comparveis aos romanos, aos gregos e aos judeus, a denominao
cristo foi apontada desde fora, ainda que, por negao, os membros daquelas comunidades
j se definissem como no-pagos . Momentaneamente, seguiu-se aplicando as diferenas
j disponveis, dando-se a essas a moldura da f crist. Neste passo, So Paulo ora distinguiu
os homens entre circuncidados e no circuncidados (desde sua viso judaica e dirigindo-se a
todos da mesma maneira), entre gregos e brbaros (adotando a perspectiva helnica), entre
educados e no educados; ora utilizou-se de uma frmula mais ampla, reunindo os homens
como gregos e judeus 74.
Assim que a diferena autoconstruda entre cristos e pagos manifestou-se, tambm,
no campo do direito. Nos primeiros anos do cristianismo, os cristos, proscritos da sociedade
romana, criaram um verdadeiro direito parte, paralelamente ao direito do Imprio75. Desde o
primeiro sculo da Igreja, os casamentos foram realizados em rituais exclusivamente
religiosos e, a unio que no se desse mediante esses ritos pblicos, em que os fiis se
reuniam, seria no apenas reprovada pela comunidade, como tambm seria considerada ilcita.
Enquanto as regras do direito romano imperial em matria de casamento permaneciam
valendo, no contexto da comunidade crist a condio civil dos esposos, se estes eram
romanos ou no, escravos ou livres, era irrelevante. Para Deus, no existem ni barbare ni
Grec, ni esclave ni libre . Nas sepulturas das esposas crists no eram encontradas as
palavras concubina ou contubernalis, fossem elas estrangeiras ou escravas. Na expresso de

74

Idem, ibidem, Op. cit., p.222.

Quel contraste entre la lgislation officielle de lEmpire et les rglements obscurs de cette societ proscritte!
GIDE, Paul. tude sur la condition prive de la femme dans le droit ancien et moderne. Paris : Durand et
Pdonne-Lauriel, 1867. p. 196.
75

38

39
Jernimo, autres sont les lois des Csars, autres les lois du Christ ; autres les prceptes de
Papinien, autres ceux de laptre Paul 76.
Quando o Imprio assumiu o cristianismo como religio oficial, nem o discurso dos
antigos cristos e nem o discurso dos outrora pagos resultou vencedor. Uma das leituras
possveis da reprovao que fez Juliano a Constantino, quando afirmou este ter elevado a
baixeza brbara , exatamente, a de que o termo brbaro aqui tenha sido utilizado como
sinnimo de cristo . De fato, o imperador convertido no apenas relevou, mas tambm
subverteu a diferena entre cristos e pagos. Isto implicava em diferenciar os cristos dos
pagos, sem que com isso resultasse numa condenao da velha aristocracia romana, ainda
pag e, ao mesmo tempo, de modo a especificar os cristos como o lado positivo desta
diferena.
A estratgia que tornou possvel essa nova especificao resultou no fortalecimento do
discurso contra os magos, contemporaneamente cristianizao do Imprio Romano. Os
magos foram qualificados, no discurso legal, como humani generis inimici. A natureza dos
magos fazia desses, na expresso dada por Constncio II, inimigos da humanidade: omnis
magi, in quacumque sint parte terrarum, humani generis inimici credenti sunt (CTh.
9.16.1,a.358)77 e, portanto, no-homens. Fgen indica que, na verdade a figura do mago
permitiu a identificao de um inimigo para alm da diferena tradicional entre pago e
cristo.78 Em relao magia, tanto os pagos quanto os cristos eram suspeitos. Mas ao
tempo em que a descrio dos magos como inimigos da humanidade entra no discurso
legal, j no eram estes os verdadeiros inimigos. Para a velha aristocracia cultivada, os magos
no representavam perigo: os aristocratas os ridicularizavam, neles acreditavam apenas as
pessoas simples; para os cultivados pagos, eles eram pouco apetitosos. Parece que desta
forma foi traduzida a necessidade dos cristos e, portanto, do prprio Imperador - de, na
ferocidade do discurso contra os magos, se auto-afirmarem como distintos daqueles.
Nem grego, nem romano, nem senhor, nem escravo, nem brbaro, haviam dito os
primeiros cristos. Esse discurso igualitrio dos apstolos havia, finalmente, realizado seu
sucesso: a hierarquia havia sido invertida. Na nova diferenciao que surgiu, cristo/nocristo, o lado negativo indicado como sinnimo de herege, enquanto que o lado positivo era
indicado como sendo aquele que, nos sculos anteriores, fora identificado com o negativo

76

So Jernimo, ep. ad Oceanum, apud GIDE, Op. Cit., p. 198.

Todos os homens magos, em qualquer parte do mundo que se encontrem, so considerados inimigos da
humanidade. Cf. FGEN, Op. Cit., p. 4.
78
Im magus hat Constantius also einen Reprsentanten gefunden, der fr Heiden und Christen suspekt war.
Dieses inimicus humani generis war polykulturell verstehbar, gewi kein christliches wesen, aber auch kein
Trger heidnischer Ideale. FGEN, Op. Cit. p. 17.
77

39

40
conceito de brbaro. Os cristos j no eram mais brbaros, atravessaram a diferena,
passaram a ocupar o outro lado da forma. Mas a diferena que constri o mundo, ainda,
exigia brbaros: os magos permaneciam sendo brbaros; mas j no o so os cristos. Naquele
contexto, os magos, na verdade, passaram a simbolizar toda sorte de brbaro, entendendo-se
por brbaro todo aquele que embaralhasse os elementos do cristianismo. Ao mesmo tempo,
essa barbarizao da magia permitiu se inferir que nem todo pago resultaria, de fato, brbaro.
Como se v em Joo Crisstomo que, por volta de 399/400, acenou que existem brbaros que
no so somente brbaros, mas magos, mpios por excelncia.79 A referncia ao termo brbaro
claramente, aqui colocada em segundo plano.
A diferena indicada como cristo sobrepunha-se a todas as outras diferenas, com
pretenses de se apresentar como uma unidade: o Imprio. A unidade do ordem poltica
passou a exigir que todos fossem cristos. Concomitantemente ao endurecimento do
tratamento dado aos magos, pela salvao dos cristos, o prprio conceito de humanidade foi
cristianizado, e isso no apenas porque se assumiu como modelo da humanidade do homem
Cristo e seus ensinamentos, mas tambm porque, agora, tambm os cristos (diferentemente
dos magos), so homens.
Aquele sentido clssico de humanitas como filantropia recebeu os influxos da nova
religio e, na nova compreenso, os homens foram descritos como criaturas imperfeitas, e sua
imperfeio foi demarcada como contraposta perfeio divina. Neste sentido, a expresso
foi empregada tambm no cdigo de Justiniano: in divinitate perfectus...et in humanitate
perfectus (Codex Iustiniani, 1, 1, 8)80. O uso do termo humanitas associou-se, ainda no sculo
IV, s caractersticas da substantia humana Christi (ao passo que, dois sculos depois a
humanitas foi interpretada como infirmitas humana, em oposio s caractersticas
divinas)81. A distino omnis/inimicus humani generis homens/magos - foi desta forma
reutilizada, ao final do sculo IV, tambm para descrever os apstatas herticos e outros nocristos como, tambm, inimigos da humanidade, agora identificada com a sociedade
cristianizada. O Cdigo Teodosiano prescreveu, para os apstatas, a perda de toda honraria e
dignidade, bem como o afastamento e destituio de todas suas funes. J os herticos, ao
contrrio dos apstatas, no foram a princpio combatidos, apesar de terem sido indicados por
expresses depreciativas como huiusmodi hominum genus (CTH. 16.5.6 pr., a.381) ou, ainda,
tales hominum genus et grex (CTH. 16.5.7 pr, a. 381). Mas este gnero de homens, dizia o

79

Homlie VIII, Patrologia Graeca, 63, 501-502, apud CHAUVOT, Op. cit., p. 433.
Cf. BRUNNER, Otto; CONZE, Werner e KOSELLECK, Reinhardt. Op. cit. p. 1067.
81
Cf. HONNIG, Richard M. op. cit., p. 34.
80

40

41
Cdigo, no partilham dos costumes e leis dos outros homens: huic hominum generi nihil ex
moribus, nihil ex legibus sit commune cum ceteris (CTH. 16.5.40 pr., a. 407).
Como observou a este propsito Marie-Therese Fgen, a justificativa para a diferena
de tratamento entre apstatas (aqueles que abandonavam a f crist) e os herticos (aqueles
que professam outras crenas) a de que os primeiros eram referidos como animais,
equiparando-se aos magos, enquanto os herticos no se transformavam em animais em
virtude de sua crena. Por isso, aos herticos no era dada a mesma destinao dos dos magos
(que, ao embaralharem os elementos afastavam-se da condio de humano), aquele de
serem devorados pelos seus semelhantes. Diferentemente dos magos, os herticos deveriam,
ento, ser separados dos ceteri, do resto do Mundo (Rest der Welt)82. Essa noo de Resto
do Mundo recebeu, em diferentes momentos, diferentes nomes. Apontava a unidade do
mundo, ocultando, desta forma, as diferenas que subsistiam sob a indicao do lado positivo
como unidade. Os membros desta sociedade j no eram homens, eram fiis: o outro lado, o
lado repudiado e excludo, so os infiis. A diferena fiis/infiis levou identificao destes
ltimos como, tambm, inimigos da humanidade.
Cinquenta anos aps Constncio, a expresso inimicus humanis generis reapareceu
nos textos legais, agora apresentada como inimicus catholicae sectae83. Todos aqueles que
fossem inimigos da igreja catlica (omnis secta catholicis inimica) herticos, matemticos,
cismticos - deveriam ser expulsos de Roma (Cth. 16.5.62, a.425). A pena, novamente, a
excluso. E o motivo, agora, no contexto de uma Roma tocada pela solidariedade crist, o
bem comum. Essa expresso apareceu quando, trinta anos aps Constncio, Valenciniano
exigiu que todo aquele que soubesse sa existncia de um mago deveria apresentar este que
agora era chamado tambm de inimigo do bem comum s autoridades: ad publicum
protrahat et iudiciorum oculis communis hostem salutis ostendat (Cth. 9.16.11, a.398)84 O
influxo dos ideais cristos permitiu o alargamento da noo de humanidade, at a
identificao desta com a noo de cristandade. Assim, os herticos no so mais apenas
inimigos da comunidade, mas tambm inimigos do bem comum85. Os pagos, aqueles que
cultuavam os antigos deuses romanos, por sua vez j no so reputados inimigos ; conforme
observa Fgen, os textos legais sequer os nominavam, limitando-se a indicar sua estrutura de
f como superstitio, insania, dementia, error ou furor.

82

FGEN, op. cit., pp. 5-6.

FGEN, op. cit., p. 7.
84
Cf. FGEN, op. Cit., p. 4.
85
wer gegen die Gesetze verstt, welche mehrfach fr das Gemeinwohl, das heit fr den Nutzen der
katholischen allerheiligsten Kirche, (gegen Hretiker und Anhnger der diversen Lehren) erlassen wurden.
FGEN, op. Cit., p. 8.
83

41

42
A diferena pago/cristo, neste perodo, havia perdido sua relevncia. Os novos
inimigos do imprio cristianizado so os prprios cristos, tambm chamados apstatas, que
mediante opinies divergentes e rebeldia, perturbavam a unidade da comunidade dos fiis.
Contemporaneamente, o termo humanitas prosseguia sendo utilizado, pelos doutores da
Igreja, naquele sentido de uma natureza humana decada em contraste com a perfeio da
divinitas. Segundo Santo Agostinho, aquilo que a humanas facultas nunca poderia ser, a
divina potestas com facilidade86. Com isto uma nova diferena surge: a diferena
humanitas/divinitas. Depois de se identificar a partir da diferena entre sua humanidade e a
natureza dos animais, apontando a condio de humano como o lado positivo, os homens na
sociedade cristianizada identificam sua natureza em contraste com aquela de Deus e, neste
passo, apontam para sua prpria essncia como decada, frgil, corrompida... A unidade da
diferena entre Deus e os homens, aquilo que na antiguidade clssica fora representado como
humanidade recebe um nome: cristandade. No sculo V, a comunidade de todos os homens
recebeu um nome definitivo: ecclesia, fides, communio ou lex catholica.

1.4 Humanitas/divinitas
A palavra humanitas chega ao perodo medieval, portanto, com o sentido
correspondente expanso do cristianismo: quando ento se falava em humanidade, esta era
indicada, num sentido positivo, no como uma caracterstica de um homem qualquer, mas
mas como a humanidade de Cristo. Sob o ngulo do cristianismo, a palavra foi usada sentidos
diversos, em diversas pocas, ora para expressar (1) o amor dos homens benignas et h.
Salvatori, (2) o sentido cristo da bondade, humanidade, hospitalidade, (3) a natureza
humana, como sinnimo de capacidade humana passa est ultra humanitatem, (4) as
caractersticas ou conjunto de caractersticas comuns a todos os homens in comprehendit in
se ea quae cadunt in definitione hominis (Toms de Aquino), (5) o tamanho e estatura dos
homens e, tambm, (6) o caminho dos homens.87
Todos esses usos refletiam, afinal, a progressiva identificao da noo de
humanidade, durante o perodo medieval, com aquela de cristandade. Para isso, num primeiro
momento o cristianismo promoveu um nivelamento de todas as diferenas anteriormente
praticadas. Isso se deu nos primeiros tempos da Igreja, quando por exemplo So Paulo
86

Cf. BRUNNER, Otto; CONZE, Werner e KOSELLECK, Reinhardt. op. cit. p. 1066.
BLAISE, Albert. Dictionnaire Latin-Franais des auteurs du Moyen-Age. Turnhout : Brepols Editores
Pontifici, 1975. pp. 445-446.

87

42

43
dirigiu-se aos homens em seu conjunto, usando uma s palavra ethnai para se referir tanto
aos helnicos quanto aos judeus, ao invs de repetir a frmula greci para apontar o lado
positivo da antiga distino greci/barbarus. Essa soluo resolveu, momentaneamente, o
problema que mais tarde seria solucionado atravs do termo cristo, na medida em que
permitiu reunir helnicos e judeus como possveis cristos, enquanto brbaros permaneciam
sendo aqueles que estavam fora da f crist. As diferenas entre gregos e judeus foram
niveladas enquanto potencialidade, ou seja, enquanto possibilidade de que, ambos, pudessem
se tornar cristos. Com isto, Paulo abriu caminho para a existncia tanto de cristos judeus
quanto de cristos pagos, o que lhe permitiu concluir que judos y helenos son distintos
destinatarios de la predicacin, pero non se diferencian entre si ante la alternativa que les
ofrece el cristianismo . A eliminao, no discurso dos padres da Igreja, das diferenas
anteriormente praticadas no significou, como veremos, maior igualdade; assim como maior
igualdade no significa, como tambm veremos, a eliminao das diferenas.
O processo de diferenciao social exige, de fato, diferenciao. O que significa:
apenas a partir de diferenas se produzem novas diferenas, isto , novas referncias sociais.
Na distino paulina, de um lado colocam-se os homens e, de outro, os cristos. Koselleck v,
nessa construo, um paradoxo lingustico, na medida em que Paulo confronta
conscientemente o imcomparvel para, mediante a negao do mundo experimentvel, fazer
com que acontea aquilo que, aparentemente, no possvel88. Realmente, na construo de
So Paulo evidencia-se um paradoxo. Mas esse no um paradoxo lingustico, no
consistindo numa impossibilidade lgica de coexistncia dos contrrios. Em Paulo j desponta
aquele que ser, depois, talvez o mais trgico dos paradoxos, que se ocultou sob o nome
igualdade. Na sua igualdade, qualquer homem pode ser cristo. A diferena entre crentes e
no crentes surge, neste quadro, como uma decorrncia da profisso de uma f, e no mais
como um dado da natureza. O que significa: gregos e judeus, ao no aderirem ao cristianismo,
cometiam o mesmo pecado: quien dice humanidad dice humanidad no redimida . Na viso
paulina, todas as diferenas foram diludas sob a f; isso para que depois, com base tambm
na f, fossem reintroduzidas novas diferenas. A certeza da salvao residia na eliminao das
distines anteriores: grego ou brbaro, senhor ou escravo, tudo isto era indiferente para a
construo da diferena que, da em diante, passaria a produzir empiricamente todas as outras
diferenas: ser cristo ou no-cristo. So Paulo, afirma Koselleck, operou uma
temporalizao da diferena homem/cristo, com vistas eliminao daquilo que se entendeu
um paradoxo. O lado cristo assinala a diferena e, portanto, as desigualdades: todo aquele
88

Idem, ibidem, p.223.

43

44
que no for cristo, est excludo da humanidade, isto , da cristandade. De um lado, a
totalidade (atual) dos homens e, de outro, a generalidade (potencial) dos cristos. Assim que,
enquanto homens, todos so iguais, porque todos so igualmente possveis cristos. A
condio de cristo superior condio humana e, assim, a hierarquia se subverte: os
cristos marcam o lado positivo da assimetria cristos/humanos. O lado cristo assinalou a
diferena e, portanto, as desigualdades: todo aquele que no for cristo, est excludo da
humanidade, isto , da cristandade. Se, enquanto homens, todos so iguais, porque todos so
igualmente possveis cristos, enquanto cristo j no o so. A condio de cristo foi
indicada como superior condio humana, subvertendo-se a antiga hierarquia: os cristos
marcam tanto o lado positivo da assimetria humanos/cristos quanto indicam, tambm, a parte
na qual novas diferenas podem ser construdas. Sob a f, todos eram iguais; fora da f, se
praticava a desigualdade de maneira equnime: por ser certa a no salvao dos infis, certa
tambm era a sua excluso social. Todo homem deveria ser cristo ou, do contrrio, iria ao
encontro da condenao eterna. O apelo igualdade dos primeiros doutores da Igreja j
permitia aquilo que, depois, se tornaria sempre mais evidente: a igualdade praticada sob a f
produziu a mais extrema desigualdade; paradoxalmente esta s foi igualdade na desigualdade.
O paradoxo revela-se, portanto, quando observamos que, se o cristianismo dos
primeiros tempos abraou a causa da igualdade, a igualdade algo que se praticou apenas fora
(ainda que sob sua pressuposio) da cristandade. Todos so iguais enquanto possveis
cristos. Mas os no-cristos, definitivamente, no podem ser nivelados aos cristos, ainda
que em potencial. Essa diferena se reproduziu no interior da cristandade, quando alguns
homens eram indicados como sendo mais prximos de Deus do que outros homens. A
dualidade paulina (por un lado, todos los hombres; por otro, los liberados por Cristo),
afirma Koselleck, permitia apenas aquela soluo, consistente em sua temporalizao89. El
cristiano o, ms exactamente, el que vive en Cristo es el hombre nuevo que ha abandonado al
viejo (Col 3,9; Ef.4, 24).90
Enquanto os gregos haviam tambm estabelecido seu critrio de diferenciao em
relao aos brbaros mediante uma referncia temporal (o passado, no qual os prprios
gregos mereceriam serem chamados de brbaros), tambm os cristos utilizaram-se da
dimenso temporal do sentido para se afirmarem como a atualidade de um horizonte de
expectativas futuras: o homem novo. Assim, enquanto no caso da diferena grego/brbaro a

89

KOSELLECK, op. cit., p. 224.

Charitas enim Christi urget nos aestimantes hoc, quoniam si unus pro omnibus mortuus est, ergo omnes
mortui sunt... Si qua ergo in Christo nova creatura, vetera transierunt: ecce facta sunt omnia nova (2 Co 5, 14
ss) apud KOSELLECK, op. cit., p. 224.

90

44

45
referncia ao passado possibilitou um alargamento da noo de grego, desterritorializando
aquela referncia (de modo que os brbaros poderiam eventualmente ser gregos, isto ,
tornarem-se pessoas cultivadas), a referncia ao futuro tambm projetava a cristandade como
uma humanidade sem territrio, nica apenas em sua f.
Ocorreu, ento, concomitantemente ao processo de institucionalizao da Igreja, uma
subverso da hierarquia tradicional, mediante a qual o conceito de humanidade deixou-se
impregnar de referncias negativas. Neste processo, as doutrinas da f catlica enrijeceram-se,
transformou-se em dogmtica e a Igreja, como organizao, se hierarquizou. Tanto o
enrijecimento das doutrinas, quanto a organizao da cristandade na hierarquia da Igreja
foram consentidas pela introduo, aps o nivelamento paulino, de novas diferenas. Essas
novas diferenas, na verdade, no foram to inovadoras assim. Consistiram na reutilizao de
velhas diferenas abandonadas ou desprezadas no discurso dos padres da Igreja. Aqueles
fsseis semnticos continuaram disponveis comunicao e, quando necessrio, mostraramse teis para a introduo de novas possibilidades comunicativas, isto , novas possibilidades
de negao. Na interpretao de Koselleck, a temporalizao da diferena homem/cristo
permitiu que todos os povos (helenos, gentes) que foram convertidos pelo discurso cristo
em pagos (gentiles, pagani), pertencessem enquanto tais ao passado: gracas morte de
Cristo, o futuro foi apontado como uma exclusividade dos cristos91. Deste modo, afirma
Koselleck, pde-se novamente territorializar a oposio cristo/pago, na mesma medida em
que se relacionou a espiritualidade da f crist quela Igreja que se deixava reconhecer
enquanto instituio92. A diferena homem/cristo foi, portanto salva, mediante a (re)
introduo de novas diferenas. Primeiro, com a inverso dos plos positivo e negativo desta
distino e, depois, com a reintroduo das diferenas fsseis, indicando-as no lado que,
ento, se passou a apontar como positivo, o lado indicado como cristo. Se, num primeiro
momento, o povo cristo quis se afirmar como igual face aos pagos, reclamando por seu
reconhecimento e incluso, to logo o Imprio se cristianizou el pueblo cristiano gens
totius orbis, en palabras de Tertuliano en su esperanza y certeza en la salvacin se remiti
al mismo mundo que fue dominado por los no creyentes93. Lentamente imps-se uma
escala que, da perspectiva crist, possibilitou a inverso da polaridade da diferena
homens/cristos. Uma nova semntica se construiu e nela, o grego se converteu, enquanto
91

KOSELLECK, op. cit., p. 224.

A relao entre os cristos e o resto do mundo que permaneceu existindo enquanto outro lado da diferena
espiritualizou-se de tal modo que novamente aplicou-se o modelo estico de dentro e fora, cf. KOSELLECK: se
poda ser cristiano sin dejar por ello de ser heleno o brbaro, franco o romano, rey o campesino, libre o esclavo,
hombre o mujer. En la reformulacin espiritual o territorial de la paradoja paulina estribaba su oportunidad de
supervivencia op. cit, p. 225.
93
KOSELLECK, op. cit, p. 225.
92

45

46
politesta que sempre lhe fora consentido ser, em mero pago. Os gregos, que anteriormente
encarnaram a representao da humanidade enquanto ideais ticos (educados, corajosos,
fortes), agora so indicados negativamente como pagos.
A palavra humanitas continuou a ser empregada num sentido qualitativo, mas agora
para indicar o complexo de qualidades presentes na perfectio sublimis naturae humanae:
dignitas, honestas, lepos, facetia, aequinimitas, comitas, benignitas, clementia, hospitalitas,
munificentia,liberalitas. O termo foi usado pelos autores, desde Ccero at Santo Agostinho.
Aqueles, traduzindo ideais que foram teologizados e, desta forma, identificados com as
caractersticas do Cristo e os valores cristos. O termo helnico tornou-se sinnimo de
apistos, paganus, gentilis e a palavra helenismo passou a significar, ento, paganismos e
hellenizein, ou seja, sentir de forma pag.94
No sculo IV, tanto gregos quanto brbaros passaram a ocupar, igualmente, uma
mesma posio, a de pagos, posio aquela que se indicou como oposta de cristo. A
diferena grego/brbaro perdeu, desta forma, seu significado, dando lugar distino entre
cristos (Christiades) e pagos (heidones). Gregos e brbaros se igualam enquanto pagos
(heidones). Na literatura, a posio de Eusbio, na primeira metade do sculo IV, ilustra este
deslocamento semntico. Eusbio parte de uma descrio de um estado primitivo da
humanidade, no qual os homens so descritos como nmades prximos da condio de
animais, selvagens. Para Eusbio, mesmo aqueles homens eram dotados de razo, motivo pelo
qual podiam conhecer a civilizao; nessa viso, o homem em seu estado primitivo um
selvagem, mas no verdadeiramente um brbaro.95 Mas o que significa brbaro, para
Eusbio? A distino grego/brbaro em Eusbio adquire a significao da diferenciao entre
aqueles que j foram convertidos ao cristianismo e aqueles que so potenciais fiis. Eusbio
reconhece que existem no mundo no-grego (ou seja, no cristo) leis e costumes que, no
necessariamente, se opem civilizao96. Isso significa, de outra parte, que a barbrie pode
se situar tambm internamente ao Imprio.97 A qualidade de brbaro, desta forma, aproximase daquela de pago, ao passo que grego todo aqueles j convertidos ou suscetveis de
converso: os romanos, portanto, no so brbaros... Ser brbaro pode significar, nesta
94

KOSELLECK, op. cit, p. 226. Lembra Koselleck que, no curso dessa substituio da palavra, os helnicos de
Constantinopla tiveram que, uma vez cristianizados, trocar de nome, convertendo-se em rhomaioi, de modo a
poderem unir, como cidados cristos, o ttulo de legitimidade do Imprio Romano com a salvao da Igreja
Universal.
95
A partir dessa nova percepo da barbrie Eusbio introduziu o tema, fundamental para o pensamento cristo
so sculo V, da queda.
96
Cest en effet dans un monde dnomm barbare (le monde juif) et marqu par un progrs de la lgislation e
des murs quest apparu le Christ . CHAUVOT, op. cit., p. 91. .
97
Eusbio utiliza-se desta construo para afirmar que o brilho do Imperador remplit tout lieu, (...) toute le cit,
tant grecque que barbare, des ddicaces de ses maisons royales e de ses temples divins...EUSBIO, Lhistoire
ecclsiastique, apud CHAUVOT, op. cit., p. 91

46

47
perspectiva, estar ligado a Sat98. Nesta viso, o comportamento brbaro pode se dar tanto
interiormente quanto exteriormente ao Imprio. No interior, ele aparece sobretudo na atitude
dos pagos, quando esses perseguiram os cristos99.
Com construes desse tipo, e na medida em que as distines anteriores foram tidas
como irrelevantes, o cristianismo apresentou-se em condies de, no horizonte das
expectativas do final da Antiguidade, representar-se como a nica alternativa possvel para
que a sociedade pudesse prosseguir seu processo de diferenciao. Isso era imperativo, dado
que apenas mediante novas diferenciaes poderia a sociedade se transformar, isto , evoluir.
Neste passo, foram considerados igualmente inimigos da humanidade os demnios e os
brbaros. A essa dualidade, correspondeu tambm a concepo de uma natureza humana dual:
invisvel e visvel.100
Com isto, abriu-se o caminho para uma nova distino que, nos sculos seguintes, foi
utilizada para que a maior desigualdade pudesse ser praticada: Christiades/heidones ou, ainda,
divinitas/humanitas. A fora poltica desse par de conceitos j se fazia sentir no pensamento
do sculo IV. Demnios e brbaros so ambos inimigos da humanidade e tm, portanto, uma
relao. Os brbaros so amigos dos demnios, et non mme de vritable ralit que l o
ceux-ci existent.101 A oposio entre o Imprio Romano cristianizado e a barbrie demniaca
permite a representao da vitria do Imperador sobre os brbaros como manifestao da
vitria de Deus sobre os demnios. Esses dois aspectos de uma mesma vitria refletiam a
dupla finalidade da expanso do Imprio Romano: a transformao daqueles que viviam sem
lei e na selvageria em seres que vivem segundo a razo e a lei. O imperador romano emergiu
como o nico capaz de dar cabo a essa tarefa, como agente de Deus por excelncia102.
Humanitas , neste quadro, um termo que desempenhou a funo de indicar a
autolegitimao dos imperadores. Em alguns textos legais dos sculos IV e V aparecem as
expresses imperatoria humanitate, que veio significar as caractersticas do imperador:
clementiae, mansuetudinis, pietatis e liberalitatis. Em alguns destes textos103, o imperador

98

Ainsi apparit un sens driv du mot barbare: celui-c, quel qul soit, niest pas seulement un homme grossier,
au sens moral, mais un homme du diable, au sens spirituel CHAUVOT, op. cit., p. 92.
99
Este fato , para Eusbio, inescusvel: les Romains, qui n taient pas de barbares, en tant quhretiers de la
paideia grecque, auraint t, en principe, bien prpares ne pas avoir un comportement anti-chrtien de nature
barbare . Cf. CHAUVOT, op. cit., p. 92.
100
EUSBIO, Lhistoire ecclsiastiqu VII, apud CHAUVOT, Op. cit., p. 96.
101
EUSBIO, Lhistoire ecclsiastique VII,12, apud CHAUVOT, op. cit., p. 96.
102
(...) les condictions sont runis pour quon puisse penser que la fonction de l empereur chrtien soit de
dominer un monde destin accueillir la parole divine: cest quoi mne irrsistiblement sa double qualit de
Romain e de chrtien . CHAUVOT, op. cit., p. 96.
103
HONIG indica vrios, em particolar as Novela Theodosiana VIII, Valeriana XIII e XXXIII. Na Nov. Theod.
VIII o imperador indicou a si mesmo como imperatoria humanitate, enquanto Valeriano optou pela frmula
humanitatis nostrae. V. HONIG, op. cit., pp. 85 ss.

47

48
representou-se mediante caractersticas sacras como aeternitas, perenitas, numen e maiestas.
Ao fazer apelo a essas caractersticas religiosas, o imperador indicava a salvao de Roma
atravs de um reenvio a si mesmo. Com isso, a fundao do poder poltico j no se deixava
situar no culto tradio de Roma, mas na personificao, na figura do imperador, das
caractersticas do nico Deus que Roma finalmente abraou na religio. Termos como
maiestas, utilizados a princpio em referncia s divindades pags104, foram ento invocados
para indicar as caractersticas do imperador que, por ser cristo, poderia apresentar-se como
portador do esplendor e da glria divinos.105 A diferena que se estabelecia, ento, era
claramente aquela entre Deus e os homens. O imperador era o terceiro excludo dessa
diferena, o que lhe permitia representar-se como a personificao de um dos lados dessa
diferena (de fato, com o lado positivo, agora indicado como Deus). Deus aparece como o
Deus-observador, aquele capaz de apontar e, portanto, construir todas as diferenas: aquelas
que se estabelecem com a indicao de um dos lados como, novamente, perfeio, como
verdade, como sinnimo de si mesmo.
O paradoxo de um Deus que a um s tempo observador e lados indicados, que
Criador e Criatura, Pai e Filho, permenaceu latente a todos os esquemas interpretativos da
Idade Mdia. Mas pode esse Deus absolutamente perfeito criar a si mesmo?106 E isso tanto
quando Deus indicado como vontade (Santo Agostinho), quanto quando Deus
representado como Razo (Toms de Aquino). Em ambas as vises, que refletem diferentes
veredas do pensamento medieval, Deus o incio e o fim: a expresso da Natureza perfeita
que ele mesmo indica como sinnimo de perfeio e que, portanto, pode apenas ser autoreferencial.
Com base nesse paradoxo, tornou-se possvel a progressiva hierarquizao da
sociedade, num contexto em que a tradicional diferena centro-periferia j no traduzia a
forma predominante da diferenciao social. Primeiro, porque ento j no se podia falar em
um centro: Roma, invadida pelos brbaros, j no era capaz de representar a si mesma como
unidade. Exatamente por isso, o esquema romano/brbaro, que j nos ltimos anos do Imprio
perdera sua fora de convencimento, no mais poderia valer como critrio de diferenciao. A
nica herana da velha unidade que se indicou por Roma era a religio crist, que, por sua
vez, se deixara fundar politicamente (quando, por outro lado, havia servido os imperadores
104

Cf. BLAISE, op. cit., pp.553 - 554.

Und mehr noch: Indem die Kaiser sich mit diesen Fhigkeiten und Eigenschaften identifizierten, benutzten
sie das rhetorische Mittel der Personificatio, um zum Ausdruck zu bringen, dass sie das Reich nach den
Grundstzen regierten, auf die sie sich bei ihnen Regierungsantritt verplichtet hatten. HONIG, op. cit., p. 86.
106
Ein absolut perfekter Gott ist ein Gott, der sich selbst nichts hinzufgen kann. Aber kann ein solcher Gott
einen Unterscheid machen?. LUHMANN, Die Religion der Gesellschaft. Frankfurt am Main: Suhrkamp, 2000,
p. 155.
105

48

49
romanos enquanto fundao da sua legitimidade). Durante os sculos V e VI a Igreja
permaneceu sozinha, passo a passo que a unidade do Imprio do Ocidente era esfacelada pelas
invases brbaras. Formou-se, no ocidente romano onde j no existia mais um centro, uma
pluralidade de centros (regnum).107
Enquanto portadora da herana espiritual de Roma, a Igreja era a nica instituio em
condies de, progressivamente, colocar-se como a legtima mediadora entre Deus e os
homens e, portanto, tambm entre Deus e o governante. Esse j no era o todo-poderoso
imperador romano, mas reis brbaros, disponveis ao processo civilizatrio cristo... A Igreja,
munida unicamente de sua autoridade moral, assumiu um papel missionrio, mediador e
pedaggico, promovendo a um s tempo a cristianizao e a romanizao dos povos brbaros.
Para isso, contribuiu a difuso do latim entre os povos brbaros, um latim que cheirava a
incenso, que se praticava nos mosteiros e que vinha, portanto, carregado das expresses de
f. Mas no apenas isso: quando o governante brbaro pretendia transformar em lei o direito
que j se exprimia como costume de seu povo, deveria ele dirigir-se aos conventos, aos
clrigos, que se tornaram, desta forma, consultores onipresentes dos reis germnicos.108
Reversamente, tambm a Igreja se semibarbarizou nos sculos VI e VII, com a
presena de um nmero maior de clrigos brbaros: de um lado, isso a tornou capaz de
combinar elementos da cidadania romana e da liberdade brbara na noo crist de libertas;
mas, de outro, produziu como resultado uma Igreja endurecida por prticas outrora
consideradas afrontosas velha noo de humanitas . Por exemplo, o XI Conclio de Toledo
sancionou com a servido perptua os filhos dos sacerdotes; enquanto que em outro conclio
os bispos discutiram se Cristo, ao usar a expresso homem, intencionava referir-se tambm
s mulheres, ou seja, debateu sobre se as mulheres tm ou no alma...
Na f crist, com suas caractersticas de universalidade e suas pretenses de
exclusividade (um s Deus), a sociedade progressivamente encontrou um vrtice e, na Igreja
Catlica, a expresso dessa hierarquia. Isso significou, tambm, uma nova forma de incluso
social, dirigida pelos critrios da f, ou seja, pelos critrios da pertinncia ou no Igreja
como organizao.109 Essa hierarquia estabelecia, a partir da diferena cristo/pago,
diferentes nveis de incluso (e, portanto, tambm de excluso), entre os quais no se
praticava qualquer espcie de mobilidade, sobretudo no que dizia respeito excluso social. O

107

Lhistoire du Moyen Age est par consquent l histoire dune lutte pour Rome, et non celle dune lutte contre
Rome SCHMITT, Carl. Le nomos de la terre. Paris : Presse Universitaires de France, 1988, p. 63.
108
Cf. CAVANNA, Adriano. Diritto e priorit etica della persona umana nellAlto Medioevo in BIFFI, Franco
(Org.) I diritti fondamentali della persona umana e la libert religiosa. Roma: Libreria Editrice Vaticana, 1985.
p. 39ss.
109
LUHMANN, Die Religion der Gesellschaft. Frankfurt am Main: Suhrkamp, 2000, p. 208.

49

50
destino de um pago, independentemente de ele ser brbaro ou romano, era apenas um, ser
excludo; os meios atravs dos quais praticava-se a excluso eram variados, os que incluam a
perseguio e a sofisticao dos processos inquisitoriais... Esses nveis no se comunicavam,
seno mediante mecanismos de incluso e, conseqentemente, de excluso. O que significava
que, internamente a cada um deles, praticava-se a igualdade, ao passo que a hierarquia dos
estamentos pautava-se pela desigualdade e, portanto, pela excluso. Dessa forma, a
organizao hierrquica da Igreja apoiou a diferenciao da sociedade em hierarquias, isto ,
em estratos. Nas sociedades medievais, cuja forma de diferenciao predominante a
estratificatria, a igualdade dos estratos foi moldada pela extrema desigualdade entre os
estratos. Nunca se falou tanto em igualdade e, ao mesmo tempo, nunca se praticou tanto a
desigualdade110.
Na medida em que progredia o reentrar da distino humano/divino naquilo que a
tradio clssica havia indicado como humanitas, a sociedade construa sua estrutura
rigidamente estratificada. Os diferentes estratos reproduziam a hierarquia das distines que,
ao distinguir, tornavam possveis outras diferenciaes. O princpio a ser indicado
internamente sociedade como positivo j no foi mais a humanitas clssica. Humanitas,
ento, despontou como o lado negativo da diferena e, quando a forma humanitas/divinitas
reentrou em si mesma, subvertendo a si mesma, novas distines foram construdas. O
reentrar da forma na forma permitiu com que se inferisse que, dentre os homens, existem
criaturas que se aproximam mais da perfeio divina, ao passo que outras tm a natureza da
queda. A partir da, todas as outras diferenas so construdas, porque do lado corrompido,
indicado como homem, a diferena entre perfeio e corrupo, positivo e negativo,
tambm se reproduz111. De uma parte, essas diferenas se deixavam hierarquizar: a natureza
do sexo masculino a perfeio; a da mulher, decada. De outra parte, elas construam
hierarquias: berall im alteuropischen Denken findet man diese Struktur der
hierarchisierten Opposition, der sich selbst bertrumpfenden Hierarchie.112 H homens
mais prximos de Deus, por exemplo.
110

Inclusive hierarchies are, as it were, natural forms of system formation (...) The transition from segmentary
to stratificatory differentiation requires a reversal of this principle in its opposite. Symmetry must produce
assymetry. Inclusive must produce exclusive hierarchies, i. e., orders of rank among the mutually exclusive
subsystems . LUHMANN, The Paradox of System Differentiation and the Evolution of Society in
ALEXANDER, Jeffrey C. & COLOMY, Paul. Differentiation Theory and Social Change. New York: Columbia
University Press, 1990, p. 448.
111
Assim, o homem como fundamento da diferena entre homem e mulher, a cidade como base da diferen
polis/oikos etc. Nas palavras de Luhmann,den Man als Grund fr die Unterscheidung Mann/Frau; die Stadt
(oder das Politische) als Grund fr die Unterscheidung polis/oikos (...) das Wahre als Grund fr die
Unterscheidung wahr/unwahr; das Sein als grund fr die Unterscheidung Sein/Nichtsein.LUHMANN, idem,
p. 185.
112
LUHMANN, Die Religion der Gesellschaft. Frankfurt am Main: Suhrkamp, 2000, p. 185.

50

51
A oposio pago/cristo foi desta forma utilizada na construo das diferenas que
consentiram a estratificao social, com o surgimento da nobreza como estrato que se
distinguia, qualitativamente, dos demais.113 O tratamento dado mulher durante o perodo
medieval tambm reproduziu esta hierarquia, no interior de cada estrato. A mulher nobre
no como a mulher no nobre, mas tampouco igual aos homens nobres. Desde os padres
da Igreja, a natureza da mulher foi considerada decada; para eles, a mulher nada mais era que
um instrumento da tentao e uma oportunidade de queda.114 Com base nessa idia construiuse uma noo de superioridade moral do homem em relao mulher, justificando-se a
subordinao desta quele115. Apesar do novo esquema diferenciador, o direito cannico, no
que se refere a condio da mulher, nada mais fez que copiar o direito romano, adotando
tambm o cristianismo o princpio pago In multis articulis, deterior est conditio feminarum
quam masculorum116.
A noo de queda, elaborada por Santo Agostinho, refletiu aquela subverso da
hierarquia. Na construo de Santo Agostinho, a antiga noo de humanitas enquanto
perfectibilidade da condio humana serviu para indicar exatamente o seu contrrio: a
imperfectibilidade da natureza decada do homem face perfeio da natureza de Deus.
Humanitas passou a ser o lado negativo de uma nova distino, aquela entre divinitas e
humanitas, na qual o lado positivo foi apontado como sendo a divinitas. Essa diferenciao
ofereceu a Agostinho os meios de construo de sua teoria das duas cidades, a dos homens e a
de Deus. A contraposio entre a cidade de Deus e a cidade dos homens foi a
surpreendente resposta agostiniana em face de um paradoxo: Roma havia se tornado potente
com o paganismo e, com o cristianismo, havia conhecido sua decadncia. Isto era
particularmente problemtico na medida em que a Igreja havia vinculado o reinado de Cristo
durao de Roma e que esta, Roma, uma vez cristianizada, viu-se acossada pelos brbaros...
117

113

Los habitantes de Europa se describen como nobles y valientes que, viviendo en un clima benigno, estaran
llamados trs la divison de la Tierra entre los hijos de No a ser superiores a los hijos de Cam en Africa y de
Sem en Asia. KOSELLECK, op.cit., 232.
114
Femme, dit Tertullien, tu devrais toujours tre vtue de deuil et de haillons, noffrant aux regards quune
pnitente noye dans les larmes, et rachetant ainsi la faute davoir perdu le genre humain! Femme, tu est la porte
du dmon! Cest toi qui as corrompu celui que Satan nosait attaquer en face ; cest cause de toi que JsusChrist est mort De cultu feminarum, I, 1 (t.I, p. 426) apud GIDE, op. cit., p. 204.
115
Lhomme seul a t cre limage de Dieu, mais non la femme : en consquence, la femme doit tre la
subordonne, est presque la servante et lesclave de lhomme . Can. 13-19, caus. XXXIII, qu.5: Mulier non
est facta ad imaginem Dei... Hinc apparet quemadmodum subditas feminas viris et pene famulas lex esse voluerit
uxores , apud GIDE, op. cit., p. 204.
116
Fr.9, D.I, 5 apud GIDE, op. cit., p. 204.
117
A estratgia de Santo Agostinho consistiu, como notrio, na desvinculao da ordem de Deus da ordem dos
homens. O reino de Deus atua sobre o dos homens, envolvendo-o; na Terra, o Reino de Deus faz-se presente na
Igreja, mas a comunidade dos fiis encontra-se sempre em peregrinao, seu reino est edificado somente sobre

51

52
Como resposta aos que afirmavam que a queda de Roma estaria relacionada sua
cristianizao, a tese de Agostinho aponta para a correspondncia entre Roma e a
transcendente civitas terrena, e na sua escatologia, infere qualquer sucesso ou fracasso no
reino dos homens a umas decises prvias e ltimas, divinas. A diferena civitas dei/civitas
terrena, desta forma, no se deixa reconduzir a uma localizao espacial ou territorial; esta
uma diferena que se constri no tempo, na medida em que um e outro lado da forma existem,
na simultaneidade, enquanto contrrios que guardam uma relao de co-dependncia: No
es que todos los malos se vayan a convertir en buenos, pero nadie puede hacerse bueno si es
que antes no era malo118. A resposta de Agostinho, portanto, ao paradoxo de um imprio
que encontrou sua falncia quando se cristianizou apresenta-se na forma da projeo para o
futuro, na forma de uma promessa de salvao. A queda do Imprio, desta perspectiva, um
mal necessrio, que aponta para a perspectiva de renovao, ou seja, de salvao: a salvao
que se pode encontrar na civitas dei e que conforma o horizonte das expectativas dos fiis,
precisamente, quando a f confrontada com a catstrofe.
A diferena entre o bem e o mal que remete a uma tautologia, na medida em que um
lado dessa diferena se afirma como a negao do outro foi descrita portanto como uma
diferena temporal, sendo que a prpria temporalizao, enquanto estratgia de interrupo do
paradoxo, consistiu num mecanismo legitimador das hierarquias. O bem foi assinalado como
o lado positivo desta diferena, o que permitiu se inferir que a perseguio dos cristos por
parte dos pagos injusta, ao passo que a perseguio dos pagos pelos cristos justa.119 O
mal, por sua vez, foi definido por negao: o mal o contrrio do bem e quem conhece o bem
apenas Deus, los juicios de Dios siguen siendo definitivamente desconocidos: son
secretamente justos y justamente secretos.120 A unidade da diferena entre o bem e o mal,
expressava-se na frmula Deus, o que justificava a diferena entre os tementes e no temantes
a Deus.
a esperana. Para Koselleck, o par de conceitos cidade de Deus/cidade dos homens relacionam-se
assimetricamente, constituindo-se de forma entrelaada, num suceder processual que conduzir, inevitavelmente,
vitria do Reino de Deus, tendo em vista as leis imutveis e hierrquicas da ordem csmica. De este modo,
cualquier suceso terrenal sigue estando relativamente ordenado sin perder su unicidad en el Juicio Final. En el
mbito del mundo terrenal expuesto al pecado, cualquier acontecimiento adquiere el rango de una resolucin
previa, respecto a la resolucin ultima. De este modo se temporaliza la asimetra. No es que todos los males se
vayan convertir en buenos, pero nadie puede hacerse bueno s es que antes no era malo . KOSELLECK, op.
cit., p. 228.
118
Idem, ibidem, p. 228.
119
Agostinho, Epst. 185,11, apud KOSELLECK, Op. cit., p. 230.
120
Os sofrimentos da terra so, aparentemente, os mesmos para todos os homens: os que sofrem, no entanto, so
diferentes (De civ. Dei, 1, 8). Esta construo agostiniana, argumenta Koselleck, constituiu-se num potencial
elstico de argumentao, capaz de, simultaneamente, tanto condenar quanto justificar a misria humana. la
asimetra de la oposicin permita, segn la situacin, hacer que apareciera como justificado el xito de los
malos o el sufrimiento de los buenos, como obvia la recompensa para los buenos y el castigo para los
malos.KOSELLECK, op. cit., p. 230.

52

53
Assim que, enquanto Agostinho partira da frmula credere non potest [homo] nisi
violens, segundo a qual as questes de f no podem ser impostas por meio da violncia, para
chegar a uma concepo de perseguio por amor, tanto a generalizao da prtica da
violncia quanto o enrijecimento de suas prprias estruturas levou a Igreja a adotar uma outra
postura em relao ao paganismo. Agostinho defendera o abandono da prtica da tortura e da
aplicao da pena de morte para os infiis, apostando na crena em uma funo reeducadora
das punies a lhes serem aplicadas e, portanto, visando mais sua converso do que
propriamente punio. Em 408, Agostinho suplicou a um magistrado que no fizesse morrer
aqueles cuja converso pedimos ao Senhor, visto que tal atitude resultaria num aumento da
audcia dos adversrios, sendo conhecida a vontade dos cristos de di morire di loro mano
piuttosto che consegnarli al giudice perch siano condannati a morte.121 Segundo Cavanna,
foi graas a essa posio da Igreja que a pena capital para os herticos ou pagos, prevista nas
constituies imperiais, teve aplicao apenas excepcionalmente.
A Alta Idade Mdia exigia prudncia ao lidar com o paganismo, dado que os restos de
Roma encontravam-se submersos num mar de reinos brbaros e, ou seja, ainda pagos... O
tratamento a esses dispensado exigia prudncia, persuaso, mansuetudo, compreenso,
caridade. O resultado dessa gigantesca empresa foi a cristianizao dos povos brbaros,
consolidada com a aliana da Igreja com os francos no final do sculo VIII. A diferena entre
civitas Dei e civitas terrena encontrou, finalmente, uma sua unidade, chamada ento
Christianitas. A unidade indicada como Christianitas apresentou-se como um duplo
vrtice, uma dupla face: ela a um s tempo espiritual e temporal. Essa acumulao de
funes, no entanto, no resultou na acumulao dos dois tipos de poder, espiritual e
temporal, nas mos de um s homem. A diferena entre autorictas e potestas foi sugerida
como representao de uma subsistente diferena numa mesma unidade global, permitindo
que a unidade entre poder espiritual e temporal permanecesse sendo observada como a
unidade de uma diferena, na qual o papa e o imperador exercem diferentes funes, ainda
que um se apoiasse na autoridade, ou na potestas, do outro. Assim que a aliana entre poder
espiritual e temporal permitiu que a diferena civitas dei/civitas terrena

se deixasse

reproduzir, enquanto diferena entre autorictas/potestas, no interior da civitas terrena, isto ,

no interior da ordem poltica reconhecvel e experimentvel. Ou seja: a cidade dos homens
contm, tambm, a cidade de Deus... E mais: na diferena entre a cidade de Deus e a cidade
dos homens, enquanto unidade, o lado assinalado como positivo foi, novamente, a cidade de
Deus, tendo ela permanecido espiritualmente superior cidade dos homens. Essa nova
121

CAVANNA, op. cit., p. 61.

53

54
unidade exigiu, portanto, um novo fundamento. A Igreja valeu-se, para os propsitos da
construo da noo de Cristandade, de uma nova doutrina, aquela do corpo mstico.
A doutrina do corpo mstico a Igreja e o Imprio encontraram, ambos, sua
autofundao enquanto instncia universal no apenas espiritual, mas tambm poltica. Essa
doutrina concebeu uma noo tanto comunitria quanto unitria de sociedade, qual
pertenciam, no entanto, apenas os estados cristos, independentemente destes viverem sob o
direito romano ou germnico. A Igreja, enquanto universalis ecclesia, apresentou-se como
legtima representante dessa nova unidade. Foi com base na noo de universalis ecclesia,
concebida originalmente como Corpus Christi, que Agobardo, arcebispo de Lyon, por
volta do ano 817 pediu ao imperador Ludovico que fosse superada, na unidade, a
multiplicidade das leis, assim como: omnes reconciliati sunt in uno corpore Deo et in uno
spirito.122 A noo de Christianitas (ou seja daquilo que outrora se indicara como
humanitas) foi ento entendida como sinnimo do corpo mstico do Cristo e, neste quadro,
no havia espao para os no crentes: qualquer indivduo ou comunidade poltica que no
aderisse ao cristianismo atentava contra o prprio Cristo, o que importava, em ambos os
casos, na pena de excluso eterna.
No interior desta ordem, um novo sentido foi dado velha oposio cristo/pago,
qual subjazia, durante a Alta Idade Mdia, a noo de humanidade enquanto genus
humanus. Segundo aquela noo, que inspirara Santo Agostinho e outros, a humanidade
consistia na comunidade dos fiis, na qual os no-crentes tambm estavam compreendidos,
enquanto potenciais fiis123. No novo esquema, assim como a diferena civitas Dei/civitas
terrena reentrou nela mesma, tambm a forma fiis/infiis encontrou sua re-entry.
cristandade, como comunidade dos fiis, tem-se acesso atravs do batismo. O batismo no
apenas um sacramento, a senha para a incluso e, portanto, tambm para a excluso, dos
indivduos na sociedade; o batismo adquiriu, assim, uma importncia secundria, em relao
ao seu sentido meramente sacramental original124. O homem, atravs do batismo, afastava-se

122

Cf. VISMARA, Giulio. Impium foedus. Le origine della Respublica Christiana. Milano: Giuffr Editore,
1974, p. 8.
123
BRUNNER, Otto; CONZE, Werner e KOSELLECK, Reinhardt. Op. cit. p. 1067.
124
The sacramental act of baptism was also endowed with effects in the public field since as baptized Christian
the individual was said to have become a new creature, was said to have undergone a metamorphosis he
ceased to be a mere man; he ceased to be, to use Pauline language, a man of nature, a man of flesh, an
animalic man. As a result of the working of divine grace, he had divested himself of his natural humanity, his
humanitas and had become a participant of the divine attributes themselves. ULMANN, The individual and
society in the Middle Ages. Baltimore, Maryland: The Johns Hopkins Press, 1966. pp.7-8.

54

55
de sua decada condio de humano, de sua humanitas, para aproximar-se da divinitas,
tornando-se membro da comunidade dos fiis125.
Assim, no obstante a idia de igualdade que subjazia reivindicao de humanitas
como expresso de uma unidade, ento chamada Christianitas, a diferena entre fiis e nofiis assumiu o carter de um poderoso critrio de diferenciao no contexto medieval. O
outro lado da forma, que se colocava como oposto unidade indicada como Christianitas, foi
descrito como um corpus diablico, cujos membros so filhos do demnio, provocadores
da ira divina, sujeitos a um ius diabolicum... Ao consortium christianitatis contrape-se
o consortium infidelium. A cidade terrena qual pertencem todos os homens, cinde-se em
dois corpos, um do Cristo, o outro do demnio126. A distino entre fiis e infiis foi desta
forma, a um s tempo, radicalizada e territorializada, at chegar ao ponto em que a tenso nela
presente assumiu a dimenso de luta, de imposio de f.
No sculo X, a Cristandade abandonou sua posio defensiva e persuasiva em relao
aos infiis, tal como preconizara Agostinho, passando a adotar uma postura beligerante e
impositiva contra os mpios. O pago, antes visto como um potencial cristo, passou a ser
encarado como um inimigo da Cristandade (assim como os cristos outrora foram
considerados inimigos da humanidade). Nessa direo, em primeiro lugar estabeleceu-se a
diferena entre pagos e herticos. Os pagos eram reputados cristos em potencial mas, uma
vez convertidos ao cristianismo, no podiam retornar ao paganismo, caso em que se
convertiam em heterodoxos ou herticos (haereticus). So Toms de Aquino, nesta direo,
afirma que era necessrio proceder-se de modo mais drstico contra os herticos que contra os
judeus ou pagos, pois estes se encontram na ante-sala do caminho at Deus.127 Conforme
observa Koselleck, o pago era um ainda no-cristo, enquanto o herege era um j nocristo, o que lhes conferia diferentes qualidades128. Progressivamente, essa distino
temporal foi-se esvaecendo, e a diferena se enrijeceu, na medida em que tambm se
territorializou. O processo de cristianizao deixou de ser visto como um processo
civilizatrio, de persuaso. Tratava-se de impor a f e, a um s tempo, avanar a Cristandade
pelos territrios dos no crentes. Nas palavras de Incio de Antiquia, criador da expresso

125

The concept of humanitas became equated with the merely carnal, the main reason being to bring into
clearer relief the contrast to the elevated status of the Christian himself. ULMANN, The individual and society
in the Middle Ages, cit, p.8. Neste sentido, o batismo pode ser interpretado, cf. Ullmann, como um
renascimento, o homem enquanto cristo uma nova creatura (II Cor., 5:17; Gal. 6:15).
126
La civitas terrena, alla quale, secondo la concezione agostiniana, tutti gli uomini appartengono, si scinde
cos in due corpi, luno del Cristo, laltro del demonio. VISMARA, op. cit., p. 41.
127
TOMS DE AQUINO, Summ. Theol., II, sec.2, quest.10, art.8 apud KOSELLECK, Op.cit., 232.
128
KOSELLECK, op.cit., 232.

55

56
christianismus, el cristianismo no tiene que llegar a la fe en el judasmo, sino el judasmo a
la fe en el cristianismo129.
A idia de Guerra Santa
de romanizao

131

130

, que traduz o fato de que a Igreja se incumbe da tarefa

dos povos brbaros, santificando a guerra, comeou a circular: La

guerre contre les barbares a pour but dessaucier sainte cretient (Chanson de Roland) 132.
A diferena entre fiis e infiis serviu de motivo para a realizao das cruzadas: Ubi nunc
paganismus est, christianitas fiat133. Os pagos, naquele perodo, j no so mais inimigos
da humanidade, so inimicos Dei...

A unidade que Deus exprime manifesta-se,

concretamente, como Igreja e, todos aqueles que so inimigos da religio enquanto instituio
religiosa e poltica enquanto Christianitas - so tambm inimicus Dei, ou seja, aqueles que
tm sua eliminao justificada por sua prpria natureza. Observe-se que, na linguagem dessa
poca, foi revalorizado o uso do termo brbaro, para indicar, mais uma vez, aqueles que se
situam fora do modelo civilizatrio dominante, no caso a christianitas. Esses foram indicados
com palavras de cunho negativo; nesse discurso, os brbaros no so mais os que balbuciam
por no dominarem a lngua grega, mas so os infideles, impii, increduli, perfidi, inimici Dei,
ou seja, os no versados na arte da f crist. Ocorreu uma espcie de re-barbarizao dos
pagos. Esses so, tambm, identificados com rituais mgicos diablicos, sendo tambm de
cor negra, de tal modo que matar como a perros a estos paganos significaba hacer bien a
Dios.134
A territorializao das diferenas sociais deu-se, portanto, no apenas porque a
estrutura feudal encontrava-se indissoluvelmente ligada ao domnio da terra e, portanto,
tambm das coisas e pessoas a ela ligadas, mas tambm porque a prpria diferena
cristo/pago deixou-se territorializar. A converso da Terra Santa, ingrata em relao ao
Deus que por todos os homens morreu, era uma misso da Cristandade, em nome da salvao
daqueles povos e, tambm, daqueles que se dispusessem a cruzar o continente135.

129

KOSELLECK, op. cit., p. 231.

La guerre sainte, cest en premier lieu celle que la chrtient livre contres les trangers qui lenvironnement
et la mnace : Sarrasins, Normands, Hongrois, Slaves, plus tard Turcs et Mongols, tous ennemis que le
vocabulaire du temps dsigne sous le mme nom de paens. Elle nest que la continuation de celle que depuis
plusieurs sicles lempire romain, la romanitas, la respublica romana, menait contre les barbares VILLEY,
Michel. La Croisade. Essai sur la formation dune thorie juridique.
131
Roma, aqui, sinnimo de christianitas, de Repblica Crist.
132
VILLEY, op. cit., p. 27.
133
GUIBERT VON NOGENT, PL 151, col. 578 apud KOSELLECK, Op. Cit., p. 231.
134
KOSELLECK, op.cit., 233.
135
Voici (...) frres, le temps favorable, voici le jour de labondance du salut!... Nest-ce pas une merveilleuse
occasion de salut, que Dieu seul pouvait inventer? Les homicides, les brigands, les adultres, les parjures, tous
les enchans dans le crime, le Tout-Puissant daigne les convoquer son service. Heureuse cette gnration, qui
a rencontr le temps de la grce, lann de la clmence divine, et lann vraiment jubilaire!.MIGNE,
CLXXXII, p.560, apud VILLEY, op. cit., p. 118.
130

56

57
As cruzadas refletiram, em nome da converso (e, portanto, de uma operao que se
d no tempo), exatamente, a tambm crescente territorializao da diferena cristo/pago. No
sculo XI, que marca o incio das cruzadas, a Cano de Rolando apontava a radicalidade
daquela diferena: Paien unt tort e chretiens unt dreit; os pagos no tm razo, os cristos a
tm.136 As cruzadas alcanaram tambm as heresias e os cristos revoltados. Em relao s
primeiras, no se tratava de converso: as cruzadas visavam sua eliminao. O quarto
Conclio de Latro ofereceu indulgncias tambm para aqueles que se empenhassem naquela
tarefa, a exemplo das indulgncias oferecidas aos participantes das cruzadas em Terra
Santa137.
Mas as cruzadas tiveram uma paradoxal conseqncia: a transformao na
compreenso da condio do pago. A representao que se fez dos pagos foi,
progressivamente, sendo modificada ao final da Idade Mdia. Em princpio, como vimos, os
pagos foram representados de maneira anloga quela em que, em outras pocas, se
representaram os brbaros. Ser pago era o equivalente funcional, na Idade Mdia, da
condio de brbaro na Antiguidade, simbolizando, para aquela sociedade, a autonegao
necessria para a construo de sua identidade. Na literatura de cavalaria os pagos so
descritos ao modo dos antigos brbaros, com o acrscimo dado pelas referncias teolgicas:
os brbaros eram traidores, covardes, odiosos etc... Mais adiante, no entanto, a identificao
do inimigo vai se territorializando e prescindindo da referncia condio destes de pagos:
existem francos e sarracenos, persas e turcos. Dentre esses, alguns so mais pagos que
outros, o que fundamentalmente dependia das alianas que esses realizavam com os cruzados.
Os pagos, neste passo, poderiam se converter tambm em heris, de modo que se, a
princpio, o adversrio era mal por ser pago, depois passa a poder ser considerado bom
apesar de ser pago para, por ltimo, ser nobre por ser pago.138 Matrimnios e concesses
feudais interconfessionais tornaram-se freqentes e, se na Cano de Rolando, Deus separava
os cadveres dos inimigos, em Wolfram os inimigos j sepultaram conjuntamente a seus
mortos. Wolfram deduziu da compreenso teolgica de humanitas a noo aristocrtica de
natureza humana como unidade. Neste sentido, o conceito indicou a nobreza como ethos, traz
um conceito cristo de humanitas,

utilizado num sentido aristocrtico. Enquanto ethos

aristocrtico, o termo assume uma dimenso moral e identificado com qualidades dos
indivduos, ou seja, dos nobres, tais como civilidade, filantropia, gentileza, educao.
136

Cf. KOSELLECK, op.cit., 232.

() les catholiques, promulgue-t-il, qui ayant pris la croix se sont arms pour extermination des hertiques
jouissent de la mme indulgence et du mme privilge que lon concde ceux qui se rendent en Terre Sainte.
Quarto Conclio de Latro, Mainsi, XXII, 1050, apud VILLEY, op. cit., p. 225.
138
KOSELLECK, op.cit., 233.
137

57

58
Essas eram qualidades que poderiam, tambm, aparecer naqueles anteriormente indicados
como brbaros. certo que a condio de nobre era dada por ascendncia, mas essa
ascendncia era tida pela referncia comum ltima a ancestrais honrados e conhecidos.139
Neste quadro, tanto a expanso do cristianismo quanto a progressiva ligao das
estruturas sociais propriedade de terras contriburam para que a escravido antiga fosse
superada, o que ocorreu ainda no sculo IX. Nos tempos primitivos do cristianismo, a
igualdade de senhor e escravo, enquanto ambos fossem cristos, manifestava-se no fato de
que senhores e escravos compareciam junto aos cultos secretos140. Sob o influxo do
cristianismo as leis romanas concederam ao escravo uma dimenso de maior dignidade, o que
se manifesta, por exemplo, no reconhecimento da famlia escrava como uma instituio
jurdica. Paradoxalmente, no entanto, a maior contribuio para a abolio da escravido,
aps o sculo V, veio dos brbaros, quando esses transformaram a escravido antiga na
servido feudal. O cristianismo havia se empenhado em suprimir o que h de imoral na
escravido, mas no em extinguir essa prtica evidentemente contrria aos princpios cristos.
Os brbaros fixaram os escravos aos feudos, ligando-os propriedade de terras: em 732, uma
abadessa de nome Adle fez uma doao de uma vila a um mosteiro perto de Trves e, com
ela, tambm as casas, os campos, os escravos, as vinhas, os bois e os rios...141 Construiu-se
uma diferena entre o escravo mvel e o escravo imvel. Ambos os tipos de escravos eram
igualados a coisas, mas a diferentes coisas: enquanto um escravo imvel estava ligado terra,
ele era tratado da mesma forma que eram os campos, as vinhas e as casas; j o escravo mvel
recebia o mesmo tratamento dado s demais coisas mveis, como as jias ou o ouro, as armas
ou as preciosas vestes...
No final do sculo IX, quase j no existiam mais escravos mveis e os escravos,
mveis ou imveis, so finalmente transformados em servos da gleba.142 A servido feudal,
uma forma de incluso social, isto , de excluso social, que se deixa territorializar. Enquanto
o escravo era o brbaro que, no identificado com a humanitas, fora tratado como coisa (salvo
139

Aqui curioso observar que, ao final da Idade Mdia, a proximidade do termo gentilicius, empregado em
Roma para designar os brbaros ou pagos, com as expresses que se referem s camadas mais elevadas da
estratificao: gentilis o homem nobre, cultivado, culto, belo; gentilia a nobreza.
140
Em certa ocasio, um mrtir argumentou: Je suis esclave de Csar, mais je suis chrtien, affranchi par le
Christ, et admis, par son bienfait et sa grce, dans la communaut d esprance de ceux que vous voyez l
.YANOSKI, De labolition de lesclavage ancien au Moyen Age. Paris : LImprimerie Impriale, 1860. p. 107.
141
YANOSKI, op. cit., p. 82.
142
A verdadeira escravido, no entanto, no desapareceu por completo. Ao final da Idade Mdia ela persiste,
ainda que confinada a estreitas faixas territoriais: na Itlia e em algumas provncias da Pennsula Ibrica, bem
como em algumas cidades de Castilha e Portugal. A partir de ento, se difundiu uma nova forma de escravido,
em que escravos no eram mais os cativos de guerra, mulumanos, mas africanos que eram capturados durante
as viagens martimas que ento se iniciavam. Em Barcelona, os negros represnetavam 21% dos escravos
importados no sculo XIV. Cf. HEERS, Jacques. Le clan familial au Moyen ge. Paris : Presses Universitaires
de France, 1993.

58

59
para a prtica da f crist), a dependncia que o servo tinha em relao ao senhor feudal, que
o tornava muito menos autnomo do que ele, derivava na verdade do vnculo de propriedade
que ligava aquele senhor a terra. Os territrios nada mais eram do que propriedades de terras,
onde as posies sociais se definiam pelo vnculo que se estabelece com a terra, com as
esferas de autonomia (libertas) que eram praticadas sobre um mesmo territrio. A ordem
feudal, assim consistiu numa sobreposio de instncias livres ou seja, autnomas. Essas
instncias foram hierarquizadas de forma que, no interior de cada uma delas, a hierarquia se
reproduzia. As diferenas sociais, ou seja, os critrios de incluso/excluso sociais, tambm se
deixaram territorializar: senhor e escravo, homem e mulher, nobre e no nobre, fiis e
infiis...
Mas a diferena cristo/pago, tal como praticada na Idade Mdia, foi de tal modo
significativa que, nos sculos seguintes, longe de desaparecer, ela ainda produziu muitas
diferenas, acirradas quando associadas noo de territrio. Em alguns momentos chegou a
associar-se a outras diferenas, como aquelas de raa. Na Espanha fortemente estratificada do
sculo XV falava-se tanto em velhos cristos, para indicar os estratos mais elevados143,
quanto em mouros e judeus como os mais miserveis, o que ensejou, no sculo seguinte, o
culto da limpieza

de sangre... Sob o argumento da pureza do sangue, a Inquisio

espanhola foi inclemente com os judeus, no tendo permitido que esses prosseguissem vivos,
ainda que convertidos...

144

E ainda que o prprio papa (Nicolau V) na bula intitulada

Humanis generis inimicus (1449), tivesse combatido a utilizao do critrio de raa para
distinguir os cristos145, a perseguio aos judeus convertidos cristos novos - conheceu,
por sua crueldade, a negao da noo de humanidade. Cinco sculos depois, o argumento de
raa e de limpeza tnica esteve subjacente, tambm, ao maior extermnio em massa de que se
teve notcia.

1.5 Pessoa
Um importante conceito, na tradio jurdica-poltica, deita suas razes no perodo
medieval. Esse o conceito de pessoa, responsvel pela introduo da diferena entre o
homem enquanto animal e o homem enquanto pessoa. Enquanto o conceito de pessoa
surgiu na discusso teolgica medieval, o conceito de indivduo, ao qual se associar a noo
143

Encore que je sois pauvre, dit Sancho, je suis Vieux Chrtien et ne dois rien personne apud KAMEN,
Histoire de lInquisition Espagnole. Paris : ditions Albin Michel, 1965, p. 129.
144
Cf. KOSELLECK, op. cit., 232.
145
Nous dcrtons et dclarons, poursuivant le pontife, que tous les Catholiques constituent un seul corps dans
le Christ, ainsi que nous lenseigne notre religion. Cf. KAMEN, op. cit., p. 44.

59

60
moderna de direitos humanos, produziu-se apenas a partir do sculo XVII. O que significa:
primeiro assinala-se a diferena entre o homem e a pessoa e, apenas bem mais tarde, que a
noo de pessoa ser ligada a uma outra inovao semntica, o indivduo.
Qual a diferena entre homem e pessoa? O conceito de homem parece ter sido
sempre correlato idia de natureza, o homem fsico, isso , como um corpo (saudvel ou
no, perfeito ou imperfeito) e um sistema psquico (racional ou no). Esse homem natural,
tanto quanto o resto do mundo fsico, enquanto tal ambiente em relao sociedade, na
medida em que essa j no mais compreendida como sendo o somatrio dos homens. Para a
sociologia contempornea, tornou-se evidente que a sociedade no vive e no pensa: ela to
simplesmente o sistema que produz a si mesmo produzindo comunicao. O homem entra
na sociedade, deste ponto de vista, apenas enquanto nela se apresenta como

tema da

comunicao. Outra a concepo do homem enquanto tema da comunicao, enquanto

pessoa, no uma realidade do mundo fsico, mas sim uma construo social. Neste
excurso ao primeiro captulo de nossa pesquisa, interessa-nos observar como o conceito de
pessoa foi condensado de maneiras diversas, seja do ponto de vista religioso-teolgico, no
perodo medieval, seja posteriormente, da perspectiva econmica, poltica, jurdica...
Na investigao do percurso semntico do termo pessoa a primeira pergunta a ser
respondida : porque na semntica social tornou-se necessrio diferenciar-se o homem natural
do homem visto como pessoa? Claramente, quando se indica o homem como pessoa no
se est apontando para um objeto distinto do homem enquanto corpo fsico. A pessoa e o
homem, em geral, so coincidentes. E isso mesmo quando, com o conceito de pessoa, se
pretenda apontar no indivduos humanos, mas empresas ou Deus... Por que a distino de
conceitos quando o objeto referido um s? Por que a teologia e, depois, a filosofia e o
direito necessitaram do conceito de pessoa? Por pessoa entende-se apenas a pessoa humana?
Quais so as outras modalidades de pessoa?
Se a sociedade designou um mesmo objeto atravs de distintos conceitos, quis com
isso marcar uma diferena: aquela entre homem e pessoa. Essa diferena revela que, a
contrrio do que o uso corrente do termo possa sugerir, nem todos os homens so pessoas.
Assim como nem todas as pessoas so, como hoje resta evidente, humanas. A naturalidade do
homem distinta da artificialidade da pessoa. A diferena entre homem e pessoa, neste passo,
um problema que se coloca no plano da observao. Uma pessoa no algo contrrio ou
diverso de um homem, mas uma forma que permite observar os homens como diversos dos

60

61
homens enquanto tais.146 A pesquisa em torno do significado do conceito de pessoa, portanto,
deve orientar-se pela necessidade de se estabelecer uma outra modalidade de observao para
os homens: os homens como pessoas. A noo de pessoa constituiu-se como uma segunda
forma de qualificao dos homens, segundo a qual os homens no so apenas homens ou
seja, natureza - mas so tambm algo mais, ou seja, pessoas: so, por exemplo, sujeitos de
direitos. Por ora, nosso interesse o de observar como formou-se o conceito de pessoa, qual
foi sua funo, ou seja, qual foi o problema social que esse conceito veio resolver. Porque a
particularidade do ser humano necessitou ser indicada por um outro termo que no
simplesmente homem? Uma breve investigao sobre o percurso semntico-evolutivo do
termo pode trazer alguma luz sobre esta questo, sem que com isso tenhamos a pretenso de,
em nossa aventura, captarmos toda a complexidade da discusso em torno desse tema.
O termo persona, originariamente, foi utilizado para identificar as mscaras que os
atores utilizavam na Grcia antiga. Depois, foi utilizado ao final da antiguidade num sentido
muito geral para indicar o homem-indivduo (exatamente porque no se dispunha, ainda, tanto
da idia de que cada homem pudesse ser um indivduo quanto o prprio vocbulo
indivduo).147 Neste sentido, o conceito de pessoa uma construo teolgica que, depois,
passo a passo que foi deixando de ser relevante para a teologia tornou-se mais relevante para
o debate filosfico e jurdico. A noo teolgica de pessoa surgiu muito antes que os homens
fossem qualificados como indivduos, ainda que, em sua origem teolgica, o conceito
apontasse para a caracterstica da indivisibilidade de uma unidade. Isso ao tempo em que, na
Antiguidade e no perodo medieval, o discurso jurdico desconhecia uma noo prpria de
pessoa. Nas fontes romanas, o termo utilizado num sentido genrico para indicar os
homens (assim nas Intitutiones de Gaio, I, 9) e, mais tarde, no sentido de ter um papel (ein
Rolle haben) ou in Rechtssine existent sein (Cdigo Theodosiano).148 Apenas no sculo
XVII a noo de pessoa como indivduo penetrou no discurso jurdico, com Puffendorf e
outros, sendo por ele adotado e adaptado, conformando-se assim progressivamente uma noo
de personalidade jurdica (primeiro moral e, depois, jurdica). Isso porque, como veremos
mais adiante, essa construo s foi possvel uma vez realizados os pressupostos da

146

Eine person ist dann nicht einfach ein anderer Gegenstand als ein Mensch oder ein Individuum, sondern eine
andere Form, mit der man Gegenstnd wie menschliche Individuen beobachtet. LUHMANN, Die Form
Person, cit., p.148.
147
Sobre a complexa discusso acerca do surgimento do termo, MILANO, Persona in Teologia, Napoli:
Edizione Dehoniane, 1984, pp.67 ss.
148
Cfr. COING, Der Rechtsbegriff der menschlichen Person und die Theorien der Menschenrechte.
Sonderdruck aus den Duetschen Landesreferaten zum III. Internationalen Kongre fr Rechtsvergleichung in
London, 1950. pp. 195-196.

61

62
modernidade, ou seja, uma vez que a diferenciao dos sistemas sociais permitiu uma
diferenciao entre sociedade (sistemas sociais) e indivduos...
Paradoxalmente, o conceito de pessoa surgiu no discurso teolgico para resolver um
problema que no era propriamente humano. Ao contrrio: neste debate, pretendeu-se
construir a possibilidade de se traduzir a particularidade de outros seres, como os anjos ou
Deus, que no tm a mesma natureza dos homens. Na teologia, o conceito de pessoa cumpriu
a funo de designar a concretude irredutvel de uma individualidade subsistente: Deus. A
realidade de Deus a de uma individualidade que trina: Deus Pai, Filho, Esprito. O
primeiro a apontar que o nico Deus uma trindade - palavra de origem latino-crist
(trinitas) - foi Tertuliano. No sculo III, Tertuliano declarou que o trs da trindade podem ser
contados, mas de modo que a sua distinctio ou dispositio no constitua uma separatio. O trs
da trindade permanece unum, ou seja, no apenas individo, mas unus.149
Claramente, essa soluo paradoxal: como uma multiplicidade pode ser a um s
tempo mltipla e una? Como uma unidade pode ser, a um s tempo, una e mltipla? A
soluo de Tertuliano consistiu na frmula que encontrou sucesso no apenas no campo da
teologia, mas depois tambm na filosofia: a diferena entre substancia e persona. Uma a
substncia, trs so as pessoas. Em suas obras, Tertuliano usou a princpio o termo pessoa
para designar o indivduo humano concreto. Mas, na discusso com os herticos, recorreu ao
termo pessoa para distinguir, nas Sagradas Escrituras, a voz de Deus, ou seja, a pessoa divina.
Aqui, recorre ao antigo uso do termo como mscara teatral, para mostrar que uma
determinada vox bblica dirige-se ex persona Patris ad personam Filii, concluindo que, se
assim, essa no pode indicar um s e idntico indivduo, mas dois. As diferentes vozes
manifestam o nmero de personagens que falam.150 claro que a construo de Tertuliano
encontrou apoio no uso corrente latino do termo pessoa para indicar os indivduos reais,
aqueles que se escondiam por detrs das mscaras... Mas, na compreenso de Tertuliano, o
sentido do termo aprofundado. Primeiro, porque nem s homens como Cristo - so
pessoas, mas tambm o Esprito Santo e, finalmente, o Pai de todas as outras criaturas,
humanas ou no... O termo persona que antes era utilizado para indicar a mscara que
cobria o rosto dos atores, depois havia significado o prprio rosto, mais tarde o ator como
homem concreto que se colocava por detrs da mscara e, finalmente, o homem como
indivduo em geral.

149

Cfr. MILANO, cit., p. 66.

Cfr. MILANO, cit., p. 76. Ed ecco che Tertulliano trova la formula capace di respingere leresia: l
Scrittura dimostra la distinzione di tre personae nel noto significato di individui concreti.

150

62

63
Persona passou a ser um termo que existe independentemente do indivduo concreto
humano, cumprindo a importante funo dada a importncia do debate teolgico j ao final
da Antiguidade - de apontar para a individualidade de um ser que no , evidentemente,
humano: Deus. O termo pessoa passa do significado de personagem para aquele de
indivduo real e, nesta passagem, opera a plausibilidade de se identificar como
individualidade um ser que, de fato, no humano, ainda que tenha se feito tal, atravs de
seu filho. O outro lado da forma, ou seja, da distino que permitiu a construo do conceito
de pessoa, em Tertuliano apresentado como substancia. Esse conceito, segundo Milano,
remonta linguagem comum dos esticos e, etimologicamente designa um substrato
permanente e constitutivo que persiste face s mutaes e diversidade de qualidades.151 A
diferena entre personae e substancia permite Tertuliano inferir que, embora as pessoas sejam
trs, nica a substncia. A expresso unitas substantiae foi utilizada, ento, para indicar o
corpus Dei (o esprito tambm corpo!). Asssim, Tertuliano afirma que a nica realidade,
substncia (seja corpo ou esprito) apresenta-se em Deus em trs species, formae, gradus e,
portanto, personae. Da que, para o discurso cristo, a realidade de Deus uma realidade
relacional: Deus uma individualidade que, paradoxalmente, s existe enquanto
multiplicidade.
Isso, sem dvida, um paradoxo. Na leitura da teoria dos sistemas, isso significa
queGod can be seen as the centralized paradox which at the same time deparadoxizes the
world.152 Foi como forma de assimetrizao do paradoxo da unitas multiplex que o conceito
de pessoa foi introduzido na semntica da velha Europa. Aqueles que no aceitam esse
paradoxo so chamados herticos.153 O esquema cristo/pago, neste passo, pode ser
observado como, tambm, o esquema ortodoxia/heresia. De um lado, o assentimento com o
paradoxo da trindade como forma de desparadoxizao do mundo; de outro, a rejeio do
paradoxo, ou seja, a no aceitao da religio como fator de diferenciao social. A heresia
foi indicada como um crime, um crime de alta traio, um crime que atentava contra a
alteza da diferena entre superior e inferior, na qual a sociedade medieval buscava um

151

In conessione con la sua etimologia substancia ha in Tertulliano una valenza concreta: designa il fondo di
una res , il suo sostrato permanente, costitutivo, che persiste sotto le diverse qualit, gli atti, gli elementi
mutevoli, e ne rappresenta la qualificazione fondamentale, determinante il suo livello nella gerarchia degli
esseri. MILANO, cit., 86.
152
LUHMANN, Society, Meaning, Religion based on Self-Reference in Essays on self-reference. New
York: Columbia University Press, 1990. p. 152.
153
() tutte le eresie realizzatesi storicamente sembrano ricondursi ai due aspetti fondamentali della
confusione (syncresys) e della (dilysis). Confondere o separare lunit e la trinit di Dio, confondere o
separare la divinit e la umanit di Cristo: ecco le varie forme di attentato a quella fede che invece l ortodossia
ha sempre voluto unire nella distinzione e distinguere nella unione. MILANO, cit., p. 48.

63

64
fundamento para a sua diferenciao.154 Como havia definido o Decretum de Graciano, o
herege demonstra arrogncia intelectual ao preferir suas prprias opinies quelas emitidas
pelas pessoas autorizadas a se pronunciarem em matria de f. Disse Hilrio de Poitiers, no
sculo IV, a respeito dos herticos, que sua impiedade consiste no fato de que eles no
medem Deus com base na revelao de Deus, mas com base na subjetividade de seus
caprichos: no sabem que inventar Deus algo to mpio quanto neg-lo.155 Da a excluso
dos herticos, numa sociedade incapaz de conviver com seus paradoxos. Da, tambm, a
necessidade de transformar em dogma da f crist a noo de trindade. Graas a esse
dogma, a Igreja construiu para si uma semntica do mistrio, ou seja, uma possibilidade
descritiva dada por conceitos que tornavam ultrapassveis os limites dos testemunhos
revelados em formulaes doutrinrias normativas.156
Ao longo da Idade Mdia, a noo de pessoa prosseguiu seu percurso semntico
evolutivo. Onde Tertuliano havia falado em substancia, fala-se seja em noo de Logos, como
hypstasis divina157, seja numa noo de naturae como elemente unificante. Natura, genus,
essentia, proprietas naturae, como falou Hilrio de Poitiers, so termos equivalentes, que
se opem persona, ento usado para designar os sujeitos divinos, ou seja, o Pai e o Filho
como uma mesma substncia, mas distintas pessoas. J Santo Agostinho, embora tenha sido
um autor fundamental na descoberta da interioridade humana que, mais tarde, informaria a
moderna noo de pessoa, no chegou a oferecer uma definio prpria do termo, remetendose tradicional definio de homem, Homo est substancia rationalis constans ex anima et
corpore, para ressaltar que pessoa no um conceito relativo, mas sim um termo que remete
ao homem em sua particularidade, isto , em sua solido, una persona, id est singulus
quisque homo (De Trinitate, XV, 7, 11).158 Ao referir-se interioridade do homem,
Agostinho apostou na possibilidade desta se fazer imagem e semelhana de Deus, a
humanitas semelhana da divinitas.
No sculo V/VI, Bocio ofereceu, finalmente, um conceito teolgico preciso de
pessoa, aquela que iria atravessar o periodo medieval e que conheceria, at o limiar da
154

Consequently, heresy was high treason, comitted against the divine majesty, committed through aberration
from the faith as laid down the papacy. Walter ULMANN, The individual and society in the Middle Ages.
Baltimore, Maryland: The Johns Hopkins Press, 1966. p. 37.
155
La natura della empiet loro consiste nel fatto che essi misurano Dio, non in base alla rivelazione di Dio, ma
in base alla soggettivit dei loro capricci: non sano che linventare Dio cosa tanto empia quanto il negarlo. In
Ps. I,3: PL 9. 252, apud MILANO, cit., p. 267.
156
Cfr. MILANO, cit., p. 153.
157
Questa concezione presuppone che Dio, come realt personale, non totalmente legato alla sua natura:
lesistenza ipostatica flessibile, aperta () implica che Dio possa personalmente e liberamente assumere
unesistenza pienamente umana sempre rimanendo se stesso, cio Dio, il totalmente Altro. MILANO, cit., pp.
195-196.
158
apud MILANO, cit., pp. 306-307.

64

65
modernidade, grande sucesso. Mais tarde, sob o humanismo, aquela definio perderia sua
fora de convencimento, recolhendo-se ao domnio da discusso propriamente teolgica. O
conceito de pessoa de Bocio deixa-se construir, tambm, a partir de uma diferena, aquela
entre natureza e pessoa. Tomando como ponto de partida essa forma, Bocio declara que no
pode existir uma persona que no seja tambm uma natura, ou seja, que uma persona no
pode predicar-se prescindindo de uma natura. Mas entre os dois lados desta forma Bocio
estabelece uma hierarquia: possvel uma natura que no seja persona, mas no vice-versa.
Natureza um conceito mais amplo do que aquele de pessoa: enquanto a natureza uma
propriedade especfica de qualquer substncia, no se pode dizer que uma pedra seja uma
pessoa, ou seja, a pessoa encontra-se apenas nas substncias racionais.159 Se toda natureza
uma substncia e no reside nos universais mas nos indivduos, ento Bocio definiu pessoa
como substncia individual de natureza racional. Esse conceito de pessoa permite que o
termo, utilizado para que se identifique, na linguagem comum, o indivduo humano, possa
estender-se dos homens, tambm aos anjos e a Deus.
Essas construes mostram como, no discurso teolgico, o conceito de pessoa
surgiu precisamente com a funo de indicar a particularidade de um outro ser, exatamente,
em contraposio particularidade dos homens: Deus160. Deus Deus e o homem o
homem; qualquer reduo antropolgica, disse uma vez Feuerbach, significa uma negao
tanto de Deus quanto dos homens. O Deus persona no idntico ao homem enquanto
pessoa. Para o pensamento teolgico, no entanto, o homem permanece imagem e semelhana
de Deus, porque chamado para realizar historicamente, no seu ser pessoa, a essncia
divina.161 Essa caracterizao de Deus como pessoa e do homem como uma pessoa ligada a
Deus reflete a importncia que o cristianismo adquiriu no Ocidente. A religio crist
desempenhou o papel de representar o esquema universal de incluso na sociedade
medieval.162
Ainda que utilizado para marcar a superioridade das qualidades divinas em relao
quelas humanas, com Bocio o termo pessoa tornou-se uma espcie de palavra sntese, um
termo dotado de um precioso valor semntico, pronto para incorporar-se ao arsenal de
159

Cfr. MILANO, cit., p.359.

Santo Agostinho traduz bem esse deslocamento semntico que aponta, novamente, para a diferena
divinitas/humanitas: Perch persona un nome generico, tanto che lo si pu applicare anche alluomo, sebbene
sia cos grande la distanza tra uomo e Dio. De Trin. VII, 4, 7 apud MILANO, cit., p. 307.
161
Cfr. MILANO, cit., 23-34.
162
Never before had religion so articulated. Never before had it set up its own distinction between believers and
nonbelievers, abstracting from all other distinctions such as our people/other people, citizens/strangers, or
freemen/slaves. Never before was so completely on its own in regulating inclusion and exclusion. Never before
had religion in this sense been a network of decision premises. And never before did its own unity of
reproduction become so dependent on interpretation, i.e., professional skill in handling distinctions.
LUHMANN, Society, Meaning, Religion cit., p. 152.
160

65

66
conceitos exclusivos da teologia e da filosofia. O termo pessoa que, no discurso teolgico
havia penetrado com a funo de descrever Deus e seu Filho como distintos dos homens, em
Bocio encontra uma direo que permitir, progressivamente, a construo de uma idia de
humanidade secularizada, na qual o homem vai-se identificar no apenas pela sua filiao
divina, mas tambm pela sua dignidade inata, que se manifesta em sua condio natural de
sujeito racional e livre.
Abre-se assim o espao para uma nova colocao dos homens na hierarquia dos seres.
Mais tarde, outras definies semelhantes iro se apresentar. Algumas dessas constituem
interessantes antecipaes da idia de pessoa moral que, no sculo XVII forjaria uma noo
de deveres dos homens para, depois, condensar a moderna inveno dos direitos humanos.
Alexander von Hales (1185-1245), por exemplo, distinguiu indivduo de pessoa,
identificando o primeiro com a racionalidade e a segunda com a moralidade. Apenas no
sculo XVII, no entanto, a noo de pessoa ir produzir conseqncias jurdicas e polticas.
Quando isso ocorre, torna-se evidente que o conceito de pessoa, antes apenas filosfico e
teolgico, era extremamente operativo para os sistemas sociais em processo de diferenciao
funcional. O conceito de pessoa desempenha uma funo nos sistemas sociais, servindo para
que estes possam identificar seu ambiente, tornando-o acessvel comunicao. O problema
que aqui possvel observar porque, ao observar os homens, os sistemas identificam esses
enquanto pessoas e no enquanto simplesmente homens. Uma possibilidade a de que, deste
modo, o sistema seja capaz de, a um s tempo, diferenciar-se e comunicar sobre seu ambiente;
isto , produzir operaes e observaes. Toda observao uma operao interna do sistema.
A diferena homem/pessoa se refere, de fato, a dois distintos lados de uma diferena. O
homem enquanto corpo fsico um sistema: um sistema que vive e pensa, um corpo fsico
acoplado a um sistema psquico, que se diferencia portanto em relao a seu ambiente pelo
seu modo especfico de operar.
O termo pessoa, por sua vez, no se refere a um sistema, porque no h um modo de
operao especfico das pessoas.163 O conceito de pessoa aponta para o modo em que os
sistemas sociais so capazes de incluir o homem na sociedade, identificando-os como
participantes da comunicao, mas simultaneamente diferenciando-os desta, dado que os
homens no so meras partes da sociedade. As pessoas realizam o acoplamento estrutural
entre os sistemas psquicos e sociais.164 Nos diferentes contextos sociais, isto , nos diferentes

163

Cfr. LUHMANN, Die Form Person in Soziologische Aufklrung 6. Die Soziologie und der Mensch.
Darmstadt: Westdeutscher Verlag, 1995. pp. 146-147.
164
Personen dienen der strukturellen Kopplung von psychischen und sozialen Systemen". LUHMANN, Die
Form Person, cit., p. 153.

66

67
sistemas sociais, o termo pessoa adquire um particular significado, relativo ao modo como
cada sistema social observa o homem, j ento descrito como indivduo, construindo assim
sua noo de pessoa.
O paradoxo da forma pessoa, aqui, se apresenta como o paradoxo da
incluso/excluso dos indivduos nos sistemas sociais. Se, de um lado, existem pessoas e, de
outro, homens (ou substancia, ou natura, ou ratio...), isso significa que, dentre os homens,
existem no-pessoas. Na Antiguidade e no Alto Medievo, quando o termo pessoa ainda
se restringia ao debate teolgico, as diferenas greci (humanus)/barbarum, crentes/pagos,
cumpriram o papel de indicar o modo como os homens podiam ou no ser includos na
sociedade.
1.6 Humanitas e direito: uma preadaptative advance?
A constatao de que o pensamento cristo tenha se empenhado em inventar um
conceito capaz de traduzir a particularidade dos homens no nos permite inferir que o
conceito medieval-cristo de pessoa traduza aquilo que, nos sculos XVII e XVIII, ser
indicado como indivduo. Sobretudo, no nos consente deduzir que a pessoa medieval
fosse portadora de direitos inerentes personalidade dos homens modernos. A idia de direito
no se deixava, naquele perodo, ligar-se noo de pessoa. Por isso, embora haja quem
defenda a idia que o direito cannico j prescrevesse direitos do humanum genus165,
entendemos que a associao no apenas semntica, mas tambm, estrutural, da noo de
direitos com aquela de humanidade algo que s se tornou possvel na modernidade.
No obstante, a partir do sculo XI, as transformaes sociais tiveram como
conseqncia uma progressiva reivindicao dos valores humanos por parte de parcelas da
sociedade marginalizadas ou excludas. Assim que a tutela da vida, a integridade fsica e a
honra so valores face aos quais imperadores, reis e senhores feudais cediam, por exemplo
empenhando-se em no matar ou mandar prender sem um processo penal regular166. Tais
concesses ainda no se revestiam do papel que futuramente desempenharia a moderna
concepo de direito humanos enquanto instrumento de limitao do poder poltico e de
generalizao dos antigos privilgios. Na verdade, entre os sculos X e XI, so difundidas na
165

Por exemplo, STAMM, Grundrechte der Menschlichen Person im Dekret Gratians in I diritti fondamentali
della personna umana e la libert religiosa. Roma: Libreria Editrice Vaticana, 1985, pp. 449-523. Para Stamm,
j no Decreto de Graciano, a noo de direito natural coincide com a noo de direito divino, fundando-se assim
a idia segundo a qual o humanum genus depositrio de direitos. Humanum genus duobus regitur, naturali
videlicet iure et moribus (Corpus Iuris Canonici, I, 2).
166
CORTESE, I diritti fondamentali della persona negli ordinamenti medievali fino alle esperienze
precodificatorie in I diritti fondamentali della personna umana e la libert religiosa. cit. p. 69.

67

68
Europa chartae libertatum, mas essas, ainda que posteriormente tenham sofrido uma feliz
interpretao, alargando-se enquanto propriamente uma declarao de direitos do homem
(como foi o caso da Magna Charta de 1215), nada mais so que cartas de privilgios.
Tais documentos usavam de uma linguagem que, depois reutilizada no discurso
individualista dos sculos XVII e XVIII, permitiu que fosse condensada a idia de direitos
humanos. A hiptese que iremos desenvolver ao longo deste trabalho a de que a noo de
direitos humanos uma idia tipicamente moderna, isto , uma idia que se pde realizar,
apenas, nas condies que s a modernidade ofereceu. Nesta idia confluram as tradies da
noo de humanidade e do conceito de pessoa teolgica e filosoficamente forjados. Essa
tradio deixou um depsito semntico de conceitos que, por serem abertos, se prestavam a
uma reapropriao no contexto da inveno da subjetividade dos indivduos: natureza, vida,
igualdade, liberdade, felicidade, bem-comum... Mas, evidentemente, expresses como libertas
e aequalitas, eram sedimentos medievais que apenas progressivamente passaram a encontrar
um novo significado, naquele novo contexto social.
Observemos, por exemplo, a frmula da igualdade. A igualdade medieval e a
igualdade moderna so profundamente diferentes. A Idade Mdia foi a poca que, mais que
todas as outras, utilizou o conceito de igualdade, no obstante tenha sido tambm o perodo
em que, na evoluo da sociedade, se conheceu e praticou a maior desigualdade entre as
pessoas. Naquele perodo, a noo de aequalitas traduziu a idia grega de proporcionalidade
geomtrica, especificando-se como princpio de diferenciao interno a um grupo constitudo,
exatamente, de aequales. Na ordem estratificatria medieval, entre os iguais existia uma
desigualdade externa, mas seus status no so confrontveis".167 A igualdade medieval e a
igualdade moderna so, portanto, "igualdades" que no so descritas adequadamente, como
geralmente se faz, mediante o recurso diferena entre igualdade formal e igualdade material.
Em uma sociedade estratificada, hierarquizada, todos os homens eram reputados iguais no
interior do estrato a que pertenciam. Essa igualdade era tida como plenamente compatvel
com a assuno de todos os homens como sendo filhos de Deus.
Mais adiante veremos que, assim como a equidade era relativa a cada estrato social, e
implicava portanto em profunda desigualdade entre os respectivos estratos, a liberdade no
era a qualidade de um indivduo mas sim do status que as pessoas adquiriam em funo de
sua pertinncia a um estrato social. Libertas significou, ento, to somente autonomia, e era
uma expresso muito mais utilizada para as cidades e feudos do que propriamente para as
pessoas. Aquele era um conceito que, assim como no caso da igualdade, estabelecia-se de
167

DE GIORGI, Direito, democracia e risc, Porto Alegre: Srgio Fabris Editor, 1998, p. 115.

68

69
forma relativa aos estratos ou, ainda s instncias de autonomia. Isso explica porque, quando
no sculo XII os juristas j falavam numa libertas congnita como facultas naturalis

168

, era

reputado tambm natural que com ela convivesse o instituto da escravido, introduzido pelo
ius gentium: aquela facultas naturalis no era faculdade de todos os homens, estando limitada
a apenas uma parcela desses, aqueles que no fossem escravos. Para os juristas medievais,
aquela expresso que utilizara Fiorentino no Digesto era uma mera abstrao. A idia de
Irnrio, che le Questiones de iuris subtilitatibus esprimono in termini attraenti, de que o
direito natural apresenta apenas a substancia das relaes e dos status que so expressos, de
formas diversas, pelo ius gentium e civil.169 Relevantes para o jurista medieval so as formas
aceitas positivamente e no a abstrao contida no texto justianiano.170
Em alguns juristas do medievo podemos colher exemplos daquilo que Talcott Parsons,
e depois Luhmann e De Giorgi, esses ltimos no sentido em que utilizamos a expresso neste
trabalho, chamaram de preadaptatives advances.171 Tal foi o caso da episdica concepo de
direito natural de trao subjetivista que apareceu j naquele perodo. Rufino, na segunda
metade do sculo XII, transformou a definio genrica que Ulpiano havia feito do direito
natural, invocando as caractersticas dos animais ius naturale est quod natura omnia
animalia docuit, em outra que invocava a especificidade dos homens como sua realidade
espiritual, recolhida in interiore homini.

172

J ao final dos anos 70 daquele sculo, em

Bologna discutia-se se o direito natural poderia ser identificado com a caridade (a qual facit
homo bonum e vitat contrarium) ou com o livre arbtrio. Embora, em ambos os casos, j se
vislumbrasse uma antecipao das caractersticas da subjetividade descoberta nos sculos
XVII e XVIII, aquelas eram idias ainda bastante incipientes e frgeis. Como afirma Cortese,
no era difcil objetar-se que nem todos so caridosos ou que o livre arbtrio pode orientar-se,
tambm, para a prtica do mal; em contrapartida, o ius naturale relativo a toda a
humanidade e pode tender somente ao bem. Tais objees acabaram prevalecendo, como

168

Interpretando uma passagem de Fiorentino (D, 1.5.4 e Inst. 1.3.1), um jurista da Antiguidade, referida por
CORTESE, cit., pp. 70-71.
169
Cfr. CORTESE, cit., p. 71.
170
Che la libert sia una facultas naturalis pu tuttal pi consentire qualche gioco intellettuale: le fonti
definiscono per esempio la manomissione como una datio libertatis (Inst. 1, 5 pr), ma se essa restituisce il servo
alla condizione prevista dal diritto di natura sarebbe pi esatto parlare di una semplice detectio della realt
originaria offuscata dalla successiva servit. Sono giochi astratti, si detto, e come tali inutili: tanto che dal
tempo del Piacentino si usa relegarli in un cantuccio.CORTESE, cit., pp. 71-72.
171
LUHMANN & DE GIORGI, Teoria della Societ, cit., p. 162.
172
Consistit autem ius naturale in tribus, scilicet mandatis, prohibitionibus, demonstrationibus. Mandat
namque quod prosit, ut diliges Dominum Deum tuum, prohibet quod ledit, ut non occides, demonstrat quod
conveni ut omnia in commune habeantur, ut omnium una sit libertas. Cfr. CORTESE, cit., p. 72. Cortese
observa que a consequncia daquela regra, dado seu carter tico, terminava por ser a de indicar deveres inatos
ao homem, e no direitos: suggerendo di pensare a quella legge che scritta in cor si porta emanata da Dio e
pertanto da regole obiettive.

69

70
atesta o discurso teolgico posterior, particularmente aquele de So Toms, onde o habitus e a
facultas tendem, necessariamente, ao bem.
O conceito medieval de pessoa no , portanto, j capaz de refletir a noo de
humanidade do homem como qualidade de indivduos sujeitos de direitos. Da mesma forma,
os fsseis semnticos que podemos escavar na Idade Mdia (igualdade, liberdade, felicidade)
representavam solues de problemas sociais distintos daqueles que, na modernidade, viriam
resolver sob a etiqueta direitos humanos. No prximo captulo, iremos tratar de uma
passagem particularmente interessante na pr-histria da moderna noo de direitos
humanos. No tardo-medievo, passo a passo que a noo secularizada de homem ganha espao
no pensamento jurdico-poltico e que, portanto, a expresso humanitas encontra nova
significao e importncia, os conceitos de libertas e aequalitas tambm so utilizados, mas
no de forma correlata quela noo, e nem como facultas dos homens, mas todavia j como
uma reivindicao de carter poltico, como fundao de uma comunidade poltica.

70

71
Captulo 2
Humanitas cvica

What a piece of work is a man! How noble in reason! How infinite in faculty! In form, in
moving, how express and admirable! In action, how like an angel! In apprehension, how like
a god! The beauty of the world! The paragon of animals!
Shakespeare

Na tradio da velha Europa, como vimos, a humanidade do homem foi descrita

mediante distines. Nas distines conviviam dois lados, aparentemente antagnicos mas
que, paradoxalmente, no poderiam existir um sem o outro: humano/brbaro, crito/pago,
nobre/plebeu etc. Na cosmologia grega, tal fato transparece na descrio do mundo como uma
ordem perfeita, na qual os homens so diferentes dos animais, e de tudo aquilo que lhes
parecesse, por natureza, diverso: escravos, mulheres, estrangeiros, brbaros. Em face desta
necessidade de marcar as diferenas, a ordem csmica deixou-se representar numa
Weltarchiktetur (Arquitetura do Mundo) na qual o mundo mais perfeito na medida em
que nele no existem apenas anjos, mas tambm estrelas, apenas homens, mas tambm
mulheres, no existem apenas gregos, como tambm brbaros.173
A natureza, em sua naturalidade, foi considerada sinnimo de perfeio e essa
perfectibilidade da natureza foi traduzida como, a um s tempo, oposio e hierarquia. A
prpria idia de perfeio exigia a outra parte, ou seja, a imperfeico, a corruptibilidade.
Assim os contrrios poderiam ser assimetrizados, com a indicao de um lado positivo,
superior e do outro, conseqentemente, como negativo, inferior. Ou seja: a simetria da
idia de perfeio que se manifestava pela complementaridade dos opostos, ou seja, pela
simultaneidade dos dois lados da diferena, era interrompida mediante a introduo de uma
hierarquia: um lado melhor que outro; um lado positivo, o outro, negativo.
Foi uma tal viso de natureza perfeita que permitiu a diferenciao entre gregos
(assinalados como lado positivo) e brbaros (lado negativo). Essa diferena, como vimos, foi
identificada com as caracterticas da alta cultura que se desenvolvera na Grcia. Os gregos
173

Die Welt ist perfekter, wenn sie nicht nur Engel, sondern auch Steine, nicht nur Mnner, sondern auch
Frauen, nicht nur Hellenen, sondern auch Barbaren enthlt. LUHMANN, Niklas. Jenseits von Barbarei in
MILLER, Max & SOEFNER, Hans-Georg. Modernitt und Barbarei. Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1996. p.
220.

71

72
eram cultivados, dotados de razo; os brbaros diziam bar-bar, eram incapazes de se
exprimirem na lngua grega. Os gregos imanavam a natureza, com sua perfeio; os brbaros
exibiam, por sua vez, a corruptibilidade dessa, ou seja, exatamente o lado que permitia a
observao do contraste entre aquilo que a natureza quis e aquilo que, na natureza, se
degenerou (sem que isso, por sua vez, pudesse ser considerado natural).
Essa diferena qualitativa entre gregos e brbaros foi largamente desfrutada no s
pelos habitantes da antiga Grcia, mas tambm por um povo que, outrora, havia tambm sido
considerado brbaro, os romanos. Se ser grego era sinnimo de ser bem-educado, na medida
em que tambm os romanos alcanavam o reconhecimento de povo dotado de uma altacultura, esses pouco a pouco foram reconhecidos como um tertio genus, ou seja, como um
tipo de no-grego ao qual, tambm, cabia a etiqueta grego. Se os romanos eram tambm
dotados de uma civilizao, ento eles tambm poderiam se apresentar como gregos.
Utilizada e reciclada por vrias vezes, a diferena grego/brbaro atravessou os sculos
que levaram a humanidade s portas da modernidade e, ainda hoje, continua fazendo
diferena, conforme iremos demonstrar ao longo dessa pesquisa. O cristianismo de uma Igreja
romanizada tratou a natureza humana tambm a partir do esquema perfeito/corrupto para, a
partir da noo de pecado original, identificar a natureza humana como decada, ou seja,
corrompida. Nesse passo, o sentido de humanitas foi revolucionado, e o homem j no mais
foi distinguido em relao aos outros seres do universo, animais e anjos, mas em relao ao
criador do universo: Deus. A natureza perfeita aquela de Deus, natureza sinnimo portanto
de Deus, porque s Deus pode ser perfeito e, portanto, natural. H aqui, claramente, uma
referncia que circular: Natureza=Deus=Natureza. A interrupo desta circularidade
realizada pela indicao dos homens como distintos de Deus. Os homens so criaturas
imperfeitas, decadas: apontam para o outro lado da forma, para a corruptibilidade da
natureza. Como vimos no captulo anterior, os valores alocados no esquema clssico
grego/brbaro so invertidos na identificao da humanitas como diversa em relao
divinitas. O que a Antiguidade clssica apontara como expresso da Natureza perfeita do
cosmos, sob a influncia do cristianismo passa a ser visto exatamente como seu oposto, ou
seja, como a expresso da queda, da corruptibilidade da natureza: o homem.
Nesse percurso, o processo de diferenciao social apoiou-se na diferena entre cristo
e pago, produzindo com isto novas diferenas, interna e externamente ou horizontal e
verticalmente - a cada um dos lados. Essa diferenciao deu-se mediante o reentrar do lado
que era apontado como positivo em cada um dos lados da distino cristo-pago, fundando

72

73
assim, novamente, a sua perfectibilidade.174 A forma grego/brbaro manifestou-se de
diferentes modos, reentrando naquela diferena-base entre cristo e pago. O que significa: os
plos dessa diferena adquiriram, em contextos diversos, significados que ora expressavam
um sentido positivo, ora expressavam um valor negativo. Primeiro, os cristos foram
considerados brbaros, para depois, invertida a hierarquia e considerada a condio de cristo
o lado positivo da diferena, chegar-se a distinguir, na estratificao, ou seja, tambm entre os
gregos, os cristos dos pagos. Esses ltimos j no eram propriamente gregos, mesmo
que mantivessem os hbitos cultivados da velha aristocracia romana: em razo de sua crena,
transformavam-se, ocasionalmente, em brbaros... Do mesmo modo, dentre os brbaros
podiam-se distinguir aqueles que, assimilados pelo cristianismo mediante alianas (impium
foedus) adquiriram o status idntico aos dos demais cristos, e isso, em alguns casos, ainda
que no fossem propriamente convertidos. Mas quando isso aconteceu, a diferena
cristo/pago j comeava a ceder espao para uma outra diferena, aquela entre nobre e
plebeu. A diferena entre nobre e plebeu, ainda que sob o pano de fundo da religio,
progressivamente sobreps-se quela entre cristo e pago. Com a diferena entre nobreza e
plebe, entre povo e povo comum, refletiu-se a forte hierarquia que marcou as sociedades
estratificadas. Sobre essa forma estratificada e hierarquizada de diferenciao social
trataremos nesse captulo, abordando como a estratificao produziu, ela mesma, os
pressupostos para a superao (e tambm para a reintroduo) da estratificao.
Sob o primado da estratificao social, a noo de humanidade mais uma vez
refletiu o modelo segundo o qual a sociedade praticava a incluso e, portanto, tambm a
excluso social. Aqui, detemo-nos anlise dessa evoluo no continente europeu, onde mais
tarde se desenvolveu a concepo dos direitos humanos. Na velha Europa, como indicamos
anteriormente, a diferenciao social desfrutou, do final da Antiguidade at o sculo XVI, dos
recursos oferecidos pela religio para promover, mediante o emprego da diferena
cristo/pago, tanto a incluso quanto a excluso social. Com base nesta diferena, a
sociedade encontrou uma forma hierarquizada de estabelecer diferenas, isto , de produzir
diferenciao social. No vrtice da hierarquia encontrava-se, evidentemente, Deus (summa
hierarcha), assim como sua representante na terra, a Igreja. Sob os destroos do Imprio
Romano, a Igreja fez-se herdeira espiritual de Roma, sendo a nica instncia capaz de arrogar
para si um princpio de unidade no contexto de uma ordem social marcada pelo pluralidade. A

174

Die bessere Seit hat mithin eine Doppelfunktion in horizontaler und in vertikaler Richtung. Sie
reprsentiert die Hierarchie in der Unterscheidung, und das wiederum begrndet ihre Besserstellung.
LUHMANN, Niklas. Jenseits von Barbarei in MILLER, Max & SOEFNER, Hans-Georg. Modernitt und
Barbarei. Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1996, p. 220.

73

74
romanizao da Igreja foi o passo seguinte cristianizao de Roma e, no sculo XI, esse
processo foi traduzido na nova denominao dada organizazo eclesistica: ecclesia
Romana.175
Tudo isso implicou numa nova viso da humanitas. A noo de humanitas deixou-se
construir no medievo, como vimos, como o contrrio (o lado negativo) da divinitas. Todas as
diferenas sociais daquele tempo refletiam a perfectibilidade da condio divina em oposio
ao carter decado da condio humana. O esquema perfeito/imperfeito, mais uma vez,
permitiu que o mundo fosse reconstrudo sob o princpio da hierarquia.176 Essa sacralidade da
noo de hierarquia cumpriu, na sociedade medieval, uma pluralidade de funes. De um
lado, a viso decada da humanidade do homem justificou a escravido, justificou a
aniquilao dos brbaros, justificou a excluso social das mulheres: o lado imperfeito, o lado
corrompido o lado que, evidentemente, deve ser excludo. Por outro lado, a preferncia pelo
divino fundou, tambm, a preferncia pelos reis que o papa houvesse consagrado, pela
Igreja que assumia uma importncia poltica e econmica crescente, pelo clero como estrato
elevado na hierarquia social. Finalmente, o princpio hierrquico permitiu que, da diferena
entre cristo e pago, mediante a qual a comunidade poltica foi desumida como comunidade
dos fiis, derivasse uma outra distino, aquela entre superior e inferior. Com base nessa
diferena chegou-se concluso de que existiam homens maiores e minores. A velha
diferena cristo/pago foi, ento, reformulada: onde ser falava cristo, passou-se a falar em
popolus, em maiores ou majoritas, finalmente, em nobreza; onde se dizia pago, falou-se
em gentes, em povo comum, em subjectos.

As novas diferenas consentiram

sociedade o estabelecimento de novas hierarquias, e a hierarquia da Igreja passou a

diferenciar-se da hierarquia de pessoas.177
A partir dos sculos XII-XIII o discurso sobre a humanidade do homem sofreu uma
transformao radical, acompanhada das primeiras referncias dimenso da singularidade
dos homens. A experincia da individualidade dos homens no havia, at o final da Idade
Mdia, encontrado um registro na semntica social. Dessa experincia, os homens no tinham
memria. Relatos de uma identidade individual, ainda inditos, comearam a aparecer a partir
do sculo XII. Por exemplo, com a pintura de retratos, que deveria espelhar no apenas o
175

Cfr. BRUNNER, Otto; CONZE, Werner e KOSELLECK, Reinhardt. Geschichtliche Grundbegriffe.

Historisches Lexikum zur politisch-sozial Sprache in Deutschland. Stuttgart: Keelt-Cotta, Band 7, 1979. p. 182.
176
Hierarchia est rerum sacrarum et rationabilium ordinata potestas, debitum in subditus obtinens
principatum. BONAVENTURA, apud BERGES, Wilhelm. Die Frstenspiegel des hohen und spten
Mittelalters. Stuttgart: Hiersemann Verlag, 1938, p. 55.
177
Es wre falsch, so warnt Bernhardt, aus der Rangordnung der kirchlichen Hierarchie eine Rangordnung der
Personen zu machen, whrend Gott nur eine Rangordnung der mter will. Ministerium, non Dominium! ruft
er. BERGES, Wilhelm. Die Frstenspiegel des hohen und spten Mittelalters. Stuttgart: Hiersemann Verlag,
1938, p. 53.

74

75
rosto, mas tambm o carter da pessoa retratada. Na literatura, se confrontarmos as tragdias
gregas com os romances de Shakespeare, esta mudana na viso que se tem do homem
facilmente perceptvel. As caractersticas pessoais de dipo so irrelevantes para o seu
destino, determinado de forma alheia sua vontade. J em Shakespeare, os traos pessoais de
suas personagens fazem diferena para o desenrolar de suas estrias... Como observa Morris,
Otelo no teria dificuldades em lidar com os problemas de Hamlet, assim como, para Hamlet,
no seria um problema o drama de Otelo...178 A mesma mudana temtica pode ser observada
nas artes plsticas quando, com o Renascimento, Michelangelo buscou traduzir a humanidade
dos homens de uma forma que, cinquenta anos antes, seria impossvel.
A palavra humanitas, que at os seiscentos era utilizada no sentido pejorativo que
adquirira com o sucesso do cristianismo como religio-poltica, recuperou progressivamente
sua dignidade. Ivo de Chartres, no incio do sculo XII, utilizou o termo no sentido clssico de
filantropia e bondade, dando palavra novamente um sentido positivo. Essa transformao
semntica indica uma nova valorao da posio do homem na hieraquia social.179 O homem,
enquanto pessoa e no apenas enquanto parte de uma comunidade, passou a ocupar um lugar
na hierarquia. Com a volta de um valor positivo para a noo de humanitas, h uma nova
valorao dos plos da diferena humanitas/divinitas sem que, com isso, a divinitas perdesse,
tambm, seu valor positivo. O reconhecimento dessa dignidade do homem, no entanto,
apenas muito mais tarde veio significar que a religio tivesse deixado de representar o vrtice
da hierarquia. Essa operao no chegou a consistir numa inverso dos plos positivo e
negativo da distino divinitas/humanitas, mas preparou aquilo que mais tarde seria chamado
(em nosso entender de maneira equivocada) de secularizao. Se o homem j no era mais,
necessariamente, o lado negativo, isso significava ento que a diferena entre o lado positivo
e o lado negativo exigia novas distines. Essas novas distines refletiram-se no pensamento
de Toms de Aquino.
Toms de Aquino tratou de enfrentar o paradoxo de um Deus que se apresenta a um s
tempo como Criador e criatura. O homem, assim como todas as coisas, so criaturas da
natureza; esta, por sua vez, em ltimo grau remete a Deus, a um s tempo criador e criatura:
um Deus que se apresenta como divindade e, tambm, como humanidade. Esse paradoxo foi
assimetrizado, por So Toms de Aquino, mediante uma operao radical, que buscou sua
inspirao em Aristteles. Ser criatura significa estar em relao de emanao com Deus. O
178

MORRIS, The discovery of the individual 1050-1200. London: S.P.C.K, 1972, p. 4.

Die Hierarchie gibt dem Eizelnen nicht nur eine stndische Aufgabe innerhalb des gesamten Ordos, nicht
nur eine stndische Aufgabe innerhalb einer kleineren Ordnungseinheit, sie gibt ihm die persnliche Aufgabe der
Selbstverwirklichung BERGES, Wilhelm. Die Frstenspiegel des hohen und spten Mittelalters. Stuttgart:
Hiersemann Verlag, 1938, p. 56.
179

75

76
que significa: h criaturas que se aproximam e criaturas que se afastam da natureza de Deus.
Sobre a base dessa noo de emanao, Aquino descreveu uma hierarquia dos seres,
envolvendo criaturas puramente espirituais (os anjos), criaturas corporais (as estrelas, as
pedras, as plantas, os animais com exceo do homem) e criaturas compostas de elementos
corporais e espirituais, os homens. Nesta hierarquia, o homem ocupa um status de dignidade:
o homem, assim como Deus, uma criatura inteligente, isto , dotada de razo. A razo,
portanto, aproxima Deus dos homens. Na segunda metade do perodo medieval, essas idias
de Toms de Aquino encontrou eco numa filosofia capaz de recolocar o homem no centro da
discusso poltico-jurdica. Essa forma de compreenso foi chamada de Humanismo. Aos
humanistas dos sculos XIII, XIV e XV importava o homem natural, o homem que
antecede, em sua dignidade, toda a discusso teolgica sobre a natureza decada.
Quando se falava em homem natural no perodo medieval, no entanto, certamente
ainda no era indicado aquilo que a modernidade depois descrever como homem, em sua
natureza de portador de direitos. O homem da Idade Mdia tardia no , certamente, o
indivduo que o setecentos viu nascer. No entanto, esse amanhecer da modernidade um
perodo particularmente curioso, porque nele os restos da Idade Mdia foram fundidos aos
princpios ticos da Antiguidade, no cadinho que se chamou Renascimento. Por isso, alguns
autores defendem a importncia das teses medievais acerca das relaes entre indivduo e
sociedade, para aquilo que seria mais tarde forjado no Ocidente como doutrina dos direitos
dos homens.180 Esse novo nascimento, essa sada das entranhas do medievo trouxe luz um
novo homem: no apenas o homos novus ciceroniano181, mas tambm o homem que se
descobriu parte de uma comunidade poltica, o cidado. Para alm dessa discusso, esse tema
nos desperta uma outra curiosidade.
Nossa questo diz respeito razo pela qual, ao final da Idade Mdia, quando se
anunciavam as mudanas estruturais que depois seriam identificadas como modernidade e
que permitiriam finalmente sociedade despojar-se cada vez mais das referncias naturais
(como aquelas de gnero, sangue, raa, idade), o homem natural despontou como o eixo
norteador das novas modalidades de auto-descrio da sociedade. Em outras palavras: porque,
no momento em que se anuncia o processo de diferenciao funcional da sociedade em
sistemas sociais, o homem ambiente da sociedade - tornou-se o conceito central nos textos

180

o caso de Walter Ulmann (The individual and society in the Middle Age, cit), de Brian Tierney (The idea of
natural rights), de Michel Villey (Le droit e les droits de lhomme), de Colin Morris (The discovery of the
individual 1050-1200). A discusso entre esses autores gira em torno do momento do nascimento de uma
concepo de indivduo e de direito subjetivo: Morris defende que isto se deu j no sculo XII; para Villey, o
marco Guilherme de Ockham que teria promovido verdadeira revoluo semntica.
181
Salutati e Bruni studia humanitatis BRUNNER, cit., p.1070.

76

77
que a sociedade construiu para contar sobre si mesma e, portanto, para se auto-identificar
enquanto sociedade que, em sua especificidade, afirma sua diferena em relao, exatamente,
natureza dos homens? Na linha dos objetivos a que nos propomos, tentaremos oferecer
respostas a esse questionamento.
Nosso problema no , portanto, se no medievo j existia uma concepo de indivduo
ou uma noo de direitos humanos. Nesse debate, importa colher as mudanas estruturais da
sociedade que denotavam, a partir do sculo XII, no direito, na poltica, na literatura e nas
artes, um reconhecimento da sua particularidade dos homens que, antes, eles no mereceramo.
Contemporaneamente, nesse medievo tardio, palavras como ius, libertas ou aequitas
circularam com grande sucesso, o que a princpio corrobaria uma tese da antecipao dos
direitos humanos naquele perodo. Mas no nos parece plausvel concluir que, da, possa j
ento ter existido uma identificao dessa constelao semntica, que depois ser
reaproveitada no contexto da modernidade, com a noo de homem. Isso porque todo o
debate jurdico e poltico medieval, mesmo quando a noo de indivduo j comeava a se
formar, ainda utilizava-se da semntica da diferena entre direito natural e direito divino. No
encontra-se ali, sequer esboada, a noo tipicamente moderna de direitos humanos.182
A hiptese que pretendemos desenvolver, neste captulo, a de que o medievo
preparou a diferenciao funcional da sociedade moderna. Uma nova valorao do homem,
a agregao da potestas noo de ius, a distino entre o poder temporal e o poder
espiritual, a formao do conceito de pessoa na teologia, a circulao de termos como
libertas (que, ocasionalmente, so usados de maneira feliz como na Magna Carta, de
1215): esses sedimentos semnticos foram, mais tarde, reaproveitados para a construo de
uma noo de direitos humanos capaz de traduzir a modernidade da poltica e do direito
modernos. Mas tudo isso quando, finalmente, realizados as condies que permitiram
sociedade se diferenciar funcionalmente e, com isso, merecer chamar a si mesma de
moderna. Na modernidade, quando j no era suficiente buscar uma fundao na religio, a
sociedade encontrou no homem uma nova fundao: no homem livre, no homem senhor de
sua vontade e, portanto, de sua ao. As modalidades da auto-descrio da sociedade
buscaram abrigo na idia de natureza humana, como veremos, no exato momento em que
necessitou abdicar de toda referncia natural. Essa necessidade j despontava ao final da
182

Giovanni Tarello afirma que a importncia dessa discusso resulta do fato de que a doutrina franciscana foi a
primeira a oporre anzich a comporre diritto naturale e diritto umano. Observe-se que, aqui, a expresso
diritto umano s pode ser compreendida num sentido aproximado daquele de direito positivo, ou seja, o direito
que esiste, dos homens. No , evidentemente, uma aluso moderna concepo de direitos humanos.
TARELLO, Profili giuridici della questione della povert nel franciscanesimo prima di Ockham in Scritti in
memoria di Antonio Falchi, Milano: Giuffr, 1964, p. 341. A terminologia direito humano no aparece nos
textos da poca.

77

78
Idade Mdia, mas uma necessidade que se imps apenas na modernidade. Nas autodescries da poltica e do direito que posteriormente foram oferecidas pela modernidade, a
vontade dos homens que constitui a sociedade natural; mas a sociedade, como um todo, j
no mais natural. Esse artifcio constitutivo da ordem social encontrou sua expresso na
metfora do contrato social. A plausibilidade dessa metfora repousava, como mais adiante
descreveremos, num pressuposto: os homens, como partes contratantes deveriam ser
necessariamente, ou seja, naturalmente, portadores de direitos...

2.1 O homem na estratificao: sdito e cidado

Da Baixa Idade Mdia Alta Idade Mdia a viso do homem e seu papel na sociedade
sofreu profundas transformaes. O homem medieval era, como vimos, antes de mais nada
um cristo. O cristo, neste passo, era visto como um ser humano distinto dos demais seres
humanos: atravs do batismo ele se salvaria de sua humanitas natural (aqui ainda interpretada
num sentido pejorativo), aproximando-se da perfeio divina. O batismo estabeleceu a
diferena entre os homens, mediante a diferena entre humanitas e fidelitas e, finalmente,
aquela entre comunidade dos homens e comunidade dos fiis. A distino entre humanitas e
fidelitas, dessa forma, foi desfrutada como uma diferena poltica: a consequncia poltica do
batismo, isso , da incorporao de um homem comunidade dos fiis, transparece no fato de
que a f consiste precisamente em obedecer s leis que Deus lhes deu.183 O homem batizado,
o cristo, um fidelis e, como tal, tambm sdito em uma comunidade poltica, ento
interpretada como universitas fidelium ou congregatio fidelium. Neste universo foi que
estabeleceu-se a distino, hierarquizante, entre superior e inferior. A comunidade poltica
uma comunidade de f, e as relaes que se estabelecem entre os membros dessa comunidade,
ou melhor, entre as posies sociais indicadas como fidelis uma relao de f. Com base na
f as relaes sociais so construdas, e na f que se se funda o poder de ser autoridade e o
dever de obedecer. Se o domnio da f instaura relaes que pressupem obedincia, tais
relaes pressupem, tambm, uma diferena; ou seja, uma hierarquia entre autoridade e
aqueles que obedecem, entre superior e inferior.184 Essa foi uma distino que se construiu
sob o pano de fundo da diferena pago/cristo e que, progressivamente, ela se sobreps.
183

ULMANN, The individual and society in the Middle Ages, cit, p. 9.

Nessa direo, no sculo VI, Gregory the Great stated that the veredict of the superior no matter whether
just or injust had to be obeyed by the inferior subject, he expressed in unmistakable language (which was to be
repeated a hundred times throughout the subsequent period) the essential point of the inferiors duty of
obedience to the law of the superior. ULMANN, The individual and society in the Middle Age, cit, p. 13.
184

78

79
Neste passo de nossa investigao procuraremos observar, mais de perto, essa e outras
diferenas secundrias que permitiram, na evoluo social, uma nova concepo de
humanidade, desgarrada das referncias teolgicas. So diferenas que se deixam construir no
campo da poltica, no campo da moral e do direito. E, como tambm a moral, a poltica e o
direito se inscreviam na esfera de compreenso teolgica, essas diferenas, a princpio,
reproduziram o esquema teolgico de descrio do mundo. Por isso, as novas distines
foram construdas sobre a base mesma do discurso teolgico e da leitura dogmtica-teolgica
dos restos do direito romano. Ocorre que, no terreno frtil da sociedade medieval, as
especificidades polticas, morais e jurdicas, que constituram a princpio aqueles desvios ou
diferenas secundrias, pouco a pouco foram tambm se desgarrando da teologia, na
medida em que se delineava, tambm, uma nova direo evolutiva da sociedade.
Essa nova direo levaria, nos sculos seguintes, a sociedade a se diferenciar
funcionalmente, at o ponto que o homem poltico, como cidado, foi representado
diferentemente do homem jurdico, indicado pelo sistema jurdico como pessoa. E isso
ainda que a condio de cidado tenha passado a pressupor a noo de pessoa, e vice-versa.185
O princpio hierrquico foi o regulador, na Idade Mdia, do modo em que os homens se
inseriam na ordem social. Ser homem de um outro homem, era a expresso ento corrente
para traduzir o vnculo pessoal de dependncia que ligava os homens uns aos outros: dois
homens encontravam face face, um deles colocava suas mos unidas entre as mos do
segundo, simbolizando assim uma relao de submisso e, com palavras breves, reconhecia
neste gesto ser seu homem. Depois, os dois homens se beijavam na boca, o que simbolizava
acordo e amizade. Essa cerimnia, conhecida como hommage, estabelecia o vnculo de
dependncia entre dois homens, um superior e um inferior; um senhor e outro servo. Tal
relao de dependncia vinculava os diversos estratos da ordem feudal, sendo que nenhum
ceto, dos mais elevados aos mais baixos, escapava de ser dependende em relao a um
superior: le comte tait lhomme du roi, comme le serf celui de son seigneur villageois186.
Na Europa sob a influncia brbara, esse rito, que apelava s antigas tradies germnicas, era
ainda desprovido de qualquer referncia religio crist. Mais tarde, no imprio carolngio, a
fora da religio crist imps algumas modificaoes, como a mo que passou a ser posta

185

Mas se o conceito jurdico de pessoa, como aqui defendemos, s se construiu a partir do sculo XVII, no se
deve aqui negar que uma ainda limitada noo de cidadania poltica como mecanismo de incluso social foi
pensada e experimentada j ao final da Idade Mdia. Isso embora, tambm aqui, deva-se tomar com cautela o
sentido medieval de cidadania, sobretudo quando confrontado com a extenso e consequente generalizao que o
termo alcanou na modernidade.
186
BLOCH, La societ fodale, Paris: ditions Albin Michel, 1968, p.209.

79

80
sobre o Evangelho ou sobre relquias, ritual que foi chamado de foi em francs e, em alemo,
Treue.
A relao de dependncia de homem a homem refletiu, de fato, o crescente vnculo do
poder com a terra que, mais tarde, levaria a uma tal territorializao do poder e do direito,
que se passou a praticar como instrumento do poder, que se falaria em stato. Era uma
dependncia, portanto, do homem em relao ao proprietrio das terras, ao senhor 187 e, deste,
em relao s outras esferas de poder que se praticavam, tambm, sobre aquele territrio: a
Igreja e o Rei. A ordem medieval construiu-se sobre a base desse princpio, indicado
comumente sob o rtulo feudalismo. Sob a base do poder proprietrio de terras e da
hierarquia que, a partir desse poder, estabeleceu-se entre os homens, a ordem medieval
constituiu-se como uma ordem plural, na qual se sobrepunham diferentes esferas de poder,
que conviviam entre si.
Essa ordem, no entanto, estava longe de ser harmoniosa. A disputa pelo poder acabou,
de fato, por manifestar-se como uma disputa pela capacidade de vinculao de cada uma
dessas esferas em relao aos estratos mais baixos. Enquanto a opinio do clero reproduzia
aquela j contida num velho costume ingls Contre les commandments de Dieu et de la foi
catholique, point dordre qui soit valable , em pleno sculo XII, na Itlia, dizia-se que
contra todos, os vassalos devem ajudar o senhor seus irmos, contra seus filhos, contra seus
pais188. A grande transformao no modo como a sociedade medieval observou os homens
pde ser percebida, precisamente, nessa mudana de uma sociedade que se descreveu como
sinnimo de cristandade, na qual a diferena cristo/pago funcionava como mecanismo
quase exclusivo de incluso social, para uma sociedade feudal, em que os homens so
includos e excludos tendo em vista seu vnculo com outros homens e, no, necessariamante,
com Deus. Nessa passagem, dois momentos podem ser observados: o homem identificado a
partir de uma relao propriamente feudal, de vassalagem, que indica a posio de superior e
inferior como posies no confrontveis, e o da identificao do homem desde sua relao,
numa sociedade que crescentemente se urbaniza, com a cidade.
Face a reivindicao de autonomia das cidades, a noo de homem como cidado
ganhou espao, como ocorreu nas cidades do norte da Itlia entre os sculos XIV e XV.
Tendo em vista esses dois momentos que Ullmann distingue, no perodo medieval, duas
concepes de indivduo; a primeira do indivduo como sdito e a segunda do indivduo

187

La dpendance de lhomme vis--vis de lhomme ne fut bientt que la rsultante de la dpendance dune
terre vis--vis dune autre .BLOCH, La societ fodale, Paris: ditions Albin Michel, 1968, p. 331.
188
Contre tous, les vassaux doivent aider le seigneur: contre leurs frres, contre leurs fils, contre leurs pres .
BLOCH, La societ fodale, Paris: ditions Albin Michel, 1968, p.329.

80

81
como cidado.189 certo que a nova identificao do homem como sdito e como
cidado adquiriu uma notvel relevncia nesse perodo, mas em nosso entender, ainda
cedo para se pensar que o sdito ou o senhor medieval j fossem percebidos como
indivduos, no sentido que, mais tarde, a modernidade emprestaria ao termo. Parece-nos mais
plausvel ver, nessas designaes, indicadoras de posies sociais, de status. Essas posies
sociais eram, em primeiro lugar, determinadas pela pertinncia a uma comunidade de f e,
depois, relativamente ao estrato social em que o homem se encontrasse includo. Ainda que a
particularidade de cada homem ento j fosse percebida e, com isso, descrita na semntica
social, o homem permanecia sendo, em suas caractersticas e em sua biografia, o espelho de
seu estrato. Dessa forma, as diferenas entre senhor e vassalo, rei e sdito, cidado e nocidado so diferenas que se deixavam reconduzir, sob o pano de fundo da religio, quela
distino estratificatria bsica: superior e inferior. 190

2.2 Superior/inferior: a diferena entre rei e sdito

Em sua origem teolgica, a noo do homem como sdito desenhou-se a partir da
viso teolgica da cristandade como uma comunidade na qual esto includos aqueles homens
que foram batizados. No interior da cristandade, como vimos, essa diferena reentrou,
estabelecendo uma hierarquia: existiam cristos mais prximos de Deus, ungidos com a graa
divina. Tais homens eram os melhores, constituindo a parte superior da cristandade, isto , da
sociedade. E, se existiam homens mais prximos de Deus e por isso superiores, existiam
tambm aqueles que, por se afastarem de Deus, eram inferiores.
Mas quem eram, de fato, os inferiores e os superiores? A sociedade medieval, j
acenamos, era uma sociedade diferenciada em estratos, organizados de acordo com uma

189

The two conceptions, subject and citizen, reflect and epitomize in an almost classical and certainly
impressionable manner the basic standing of the individual in the public sphere. The recognition of this
distinction would seem to further not only the historical-political understanding but also-and perhaps even more
so-an appreciation of the ideological forces which in their turn produces these concepts. ULMANN, The
individual and society in the Middle Ages, cit, p. 5.
190
De fato, uma olhada na histria semntica da palavra sdito leva Bblia. So Paulo utilizou-se das
expresses subditus e sublimis. Nas Cartas aos Romanos, Paulo dizia que Omnis anima sublimioribus
potestatibus subdita ist, ou seja: dado que todo poder provm de Deus, todas as almas esto sujeitas alta
autoridade dos superiores. Ressaltando esse princpio de obedincia, que fundou uma concepo descendente de
poder, Joo Crisstomo declarou que it is the divine wisdom and not mere fortuity which has ordained that
there should be rulership, that some should order and others should obey. So Joo Crisstomo In Epistolam ad
Romanus homil. 23 (Patr. Graeca 1x. 615), apud ULMANN, The individual and society in the Middle Ages, cit,
p. 11.

81

82
hierarquia191: superiores eram os estratos mais elevados (os reis, o clero e aqueles que mais
tarde sero identificados como nobres), inferiores os estratos mais baixos. Essa progressiva
hierarquizao da ordem social foi a soluo encontrada por uma sociedade que deveria fazer
as contas com um excesso de pluralidade: pluralidade de ordens polticas, que se
sobrepunham; pluralidades de direitos, que subsistiam com considervel indiferena em
relao s estruturas polticas; pluralidade, enfim, tambm de homens... Essa diversidade
manifestava-se, portanto, na convivncia de diferentes culturas, devendo os estratos cada vez
mais acomodarem toda sorte de grego e brbaro: senhores e servos, cristos e no
cristos, nobres e plebeus... Essa pluralidade encontrou uma soluo na hierarquia, em cujo
vrtice colocou-se a Igreja, que reivindicara para si a herana de Roma. Assim cada estrato (e,
portanto, tambm os homens), encontravam uma sua funo, funo essa que era reputada
necessria, ou seja, inexorvel. Mediante a introduo de metforas organicistas, em que se
apelava ao exemplo do corpo humano para se descrever a sociedade como corpus (unum
corpus Christi), tornou-se comum a referncia parte superior como a cabea, o caput, da
sociedade, indicando a funo superior: o rei ou o papa. O corpo poltico, ou seja, a
congregao dos sditos, era nessa viso tido como indivisvel, onde cada membro deveria
desenvolver seu papel sob o comando da cabea.
Dessa forma a hieraquizao social foi uma soluo, tambm, que permitiu que a
Igreja representasse, em meio essa multiplicidade, uma unidade. Mas a Igreja que se
pretendia representar como unidade via-se, nessa sua empresa, confrontada com a sua prpria
reivindicao original por pluralidade. O problema que ento se verificava era o da
incompatibilidade da estratificao com a tese da igualdade abraada pelos primeiros cristos:
assim que, embora o cristianismo houvesse, mais incisamente em seus primrdios, invocado
desde sempre a noo de igualdade, no faltaram justificativas teolgicas para a estratificao
e, portanto, da diferena no modo como os fis (igualmente fiis) eram includos na sociedade
dos homens.192 A hierarquia, argumentavam os doutores da Igreja, tornava possvel una
191

O termo hierarquia cunhado, no sculo V, por Pseudo-Denys, cf. ULMANN, The individual and society
in the Middle Age, cit, p. 14. Padoa-Schioppa chama ateno para a origem religiosa do termo: gerarchica era
anche la tradizione altotestamentaria, ed il termine stesso di gerarchia (che rivela inequivocabilmente
nelletimologia le proprie radici religiose) si era difuso nel medioevo cristiano per influenza precipua dellopera
di Diongi lAeropagita sulle gerarchie angeliche (sc. VI). Gerarchia era la concezione della vita e della societ a
tutti i livelli, dalla rafigurazione delle schiere celesti ai rapporti di natura feudale, sino alle descrizione del mondo
degli insetti. PADOA-SCHIOPPA, Gerarchia e giurisdizione: il modello canonistico medievale in ALZATI,
Cesare (Org.) Cristianit ed Europa. Miscellanea di studi in onore di Luigi Prosdocimi. vol.2, 2000, pp. 120121. Sobre a noo de hierarquia, tambm em referncia a Aeropagita, v. Louis DUMONT, Individualismus. Zur
Ideologie der Moderne. Frankfurt/New York: Campus, 1991, pp. 272-273.
192
Although nature had made all man equal, Gregory declared, there nevertheless intervened what he called an
occult dispensation according to which some were set over others because of the diversity of merits of the
individuals. He had no doubt that this was in reality the effluence of the divine ordering of things. ULMANN,
The individual and society in the Middle Age, cit, p. 14.

82

83
concordia ex diversitate, na expresso utilizada no sculo XI por Humberto da Silva
Candida. Ou seja, tornava possvel uma unidade, na medida em que essa consistia numa
diversidade que se resolvia pela via da hierarquia. Dessa forma era compatvel com a idia de
unidade o fato de que, nela, existiam personas maiores e, tambm, personas minores. A
persona minor era aquela que no ocupava um cargo pblico, era um cidado comum, um
mercador, um arteso: mercatores, civis simplices, et artis mechanicae professores et omnes
consimiles carentes dignitatibus.193 Algumas dessas pessoas no podiam sequer escrever
ou receber cartas de carter formal, com a inteno de requerer formalmente algo: elas no
tinham nem nome, nem honra. E, ainda que o significado da palavra pessoa no alcanasse
sua significao jurdica moderna, a diferena inferior/superior, aplicada s pessoas,
manifestava-se sobretudo no campo do direito: um inferior no poderia, por exemplo,
legitimamente acusar um superior, da mesma forma que no poderia julg-lo e nem fazer leis
que tivessem como finalidade sua limitao. Uma passagem de Isidoro de Sevilha ilustra essa
distino: Superiori aequalem te non exhibeas. Senioribus praesta obedientiam, famulare
imperiis eorum, eorum auctoritate cede, obsequere voluntati. Defer obsequia justa
majoribus... .
Essas diferenas apontam para o fato de que, assim como a noo de hierarquia surgiu
no contexto religioso, todas as diferenas sociais admitidas nessa ordem hierrquica, foram
religiosamente fundadas. E isso mesmo as diferenas polticas e jurdicas, dado que direito e
poltica no se diferenciavam, ainda, da religio.194 No campo da poltica, a diferena entre
fiis e infiis desdobrou-se, de forma mais imediata, na diferena entre entre rei (superior) e
sdito (inferior). A diferena rei/sdito aponta para aquilo que Walter Ulmann chamou de
tese descendente, segundo a qual a sociedade constitui-se de alto a baixo, ou seja, desde um
vrtice. O reis eram reis pela graa de Deus, o que expressava a idia paulina segundo a
qual tudo que se , se pela graa ou vontade de Deus. Na literatura da poca, reputava-se
que Deus concedia o poder aos reis, os quais exerciam sua autoridade sobre os sditos que,
por sua vez, nada mais podiam fazer que, passivamente, obedecer. Na Alta Idade Mdia, o rei
foi neste sentido descrito como gemmina persona: humano por natureza e divino pela graa.

193

LUDOLF, Summa dictaminum, in ROCKINGER, Ludwig, Briefsteller und Formelbcher, Mnchen, 1863, p.
727, apud ULMANN, The individual and society in the Middle Ages, cit, p. 17.
194
No quadro dessa ordem poltica e jurdica pluralista, composta por vrias ordens que se sobrepem e que
integravam ordenamentos jurdicos diversos, que tinham entre si uma relao de coexistncia, direito e poltica
estavam unidos no amlgama religioso, mas curiosamente desenvolviam-se de maneira indiferente um em
relao ao outro. Essa "indiferena" talvez seja o trao mais revelador da no-diferena que estes encontravam
em uma sociedade cuja nica diferena eram os estratos. NEUENSCHWANDER MAGALHES, Histria
Semntica do Conceito de Soberania, cit., p. 20.

83

84
Quando consagrado, o rei ligava-se ao altar enquanto figura cristolgica, a um s tempo
humano e divino, e no apenas como pessoa, como passou a ocorrer posteriormente.195
A diferena superior/inferior expressava-se, desta forma, como a diferena entre a
graa de Deus e a desgraa dos sditos.196 De acordo com a tese segundo a qual o poder dos
reis era uma concesso divina, aquilo que os sditos obtinham por graa do rei era um favor,
ou seja, no poderia ser reclamado como um direito. Povo, neste passo, uma expresso que
traduz os minores, ou seja, a agregao dos sditos: esses, como membros do povo, estavam
in the Munt of the king. 197 De outro lado, o rei tinha como dever proteger seus sditos,
ainda que a esse dever no correspondesse qualquer direito por parte destes. Isso inclua,
evidentemente, uma grande dificuldade em se aceitar qualquer direito de resistncia da parte
do povo. Era inconcebvel que um rei ungido pela graa divina pudesse se tornar um
tirano, assim como no se cogitava que um papa pudesse ser um herege.198
Essa distino entre superior e inferior permitiu o desenvolvimento da idia de
majoritas. significativo, escreve Ullmann, o fato de que o direito cannico medieval
contivesse uma seo com o ttulo De Majoritate et obedientia. Majoritas (maioria) no era
aqui um conceito quantitativo, como depois se tornar no perodo moderno, mas sim um
conceito qualitativo. Majoritas a parte qual se deve obedincia, ou seja, aquela que
representa a autoridade a que a parte inferior, os sditos, esto submetidos. Os sditos, neste
passo, no so portadores das caractersticas que mais tarde definiro os indivduos enquanto
depositrios de direitos. Os sujeitos medievais no so, como depois sero os modernos
sujeitos pelo menos do ponto de vista do juristas portadores de direitos. Como observa

195

Como observa Kantorowicz, at ento no se desenvolvera uma "teologia poltica" secular independente da
Igreja, sendo o rei "'litrgico' como rei, porque e na medida em que representava e 'imitava' a imagem do Cristo
vivo. 'Sois o vigrio de Cristo; ningum seno seu imitador o verdadeiro senhor', proclamava o historiador
Wipo no campo imperial" KANTOROWICZ, Os dois corpos do rei, So Paulo: Companhia das Letras, 1998, p.
72.
196
On will understand now, I hope, why the kings grace was so vitally important for the subjects, for without it
they had no standing in public: this is the vital contrast of the kings grace and his disgrace, the latter of which
the subject incurred if for the one or the other reason he had jeopardized the kings good will and caused his
benevolentia to utrn into malevolentia. ULMANN, The individual and society in the Middle Ages, cit, pp. 1920.
197
Munt, observa ULMANN, um conceito fundamental na Idade Mdia: em latim dizia-se Mundium ou
mundeburdium; em francs antigo, mainbour; em italiano, Manovaldo. Com esse conceito traduzia-se a posio
na autnoma do povo, colocado como um minor em relao ao rei, submetido sua suprema proteco, como
uma criana que se submete aos cuidados do pai. Cf. ULMANN, The individual and society in the Middle Ages,
cit, p. 21.
198
Por isso, a resistncia a um rei, mesmo a um tirano, era considerada alta traio da parte de um sdito. O
termo alta, aqui, aponta para a posio superior do rei contra a qual se atentava: Treason was commited
againt the higness of the king, agaisnt his high status, against his majetas ().Do mesmo modo a heresia,
nessa quadro em que a diferena entre superior e inferior era uma diferena de f, era tambm um crime de alta
traio, cometido contra a divina majestade. Cf. ULMANN, The individual and society in the Middle Ages, cit,
p. 27. Essa posio mais elevada do rei era representada, tambm, pelos rituais de entronao e coroao, o trono
thronus excelsus, high trone...

84

85
Ulmann, longe disso, os sujeitos so ento meros depositrios de comandos e ordens, s quais
passivamente devem obedecer.199
No nosso entender, essa idia por si s contrape-se tese de que, antes da
Modernidade, j existisse uma concepo de indivduo. O indivduo ao qual Ulmann se refere
no o indivduo que, depois dos seiscentos, ira servir de base para a fundao da tese dos
direitos humanos. Foi nesse quadro, portanto, que se inscreveu o discurso sobre a liberdade e
a igualdade medievais: como como qualidades dos estratos, e no como faculdades dos
indivduos. Assim como a noo de propriedade se deixava hierarquizar, no sendo vista
como um direito, mas como uma liberalidade relativa a cada estrato, tambm a noo de
liberdade e de igualdade reentravam (sob o pano de fundo do discurso teolgico) na
hierarquia, como forma de se reforar a prpria hierarquia. Nossa hiptese a de que a
posio do homem na hierarquia era relativa ao seu estrato e, portanto, no sua condio de
indivduo. De fato, um homem no se distinguia do estrato ao qual pertencia; cada qual
encontrava-se de uma maneira inexorvel, atado aos estratos, no sendo, ainda, um ser
individuado. Indivisvel era, to somente, o corpo poltico do reino, ou seja, a comunidade
de fiis, da qual o homem era uma funo...200
Teses que podemos indicar como proto-constitucionalistas, neste contexto,
comearam a se desenhar. Uma caracterstica do direito brbaro, temente necessidade das
leis como fora reguladora da sociedade. Numa lei visigoda do sculo VII lia-se: Lex est
anima totius corporis popolaris. Na alegoria do corpo, o direito era visto como a alma; como
disse Ulmann, o direito ento despontava como o legislador invisvel da sociedade, que se
faz concreto pelo legislador visvel.201 Se a lei a alma do corpo poltico, ento este
imortal. Essa viso refletiu-se sobretudo na experincia do common law ingls, que aplicado
pelas Cortes do Rei em toda Inglaterra, deveria tornar-se lei tanto para o sdito "grande" e
quanto para o "humilde". Nesta direo, em autores como Bracton ou Fortescue encontram-se
exemplos de como, numa antecipao das teses constitucionalistas dos setecentos, a
hierarquia se subverteu, atravs da assimetria introduzida pelo direito. Isso permitiu,
paradoxalmente, que tambm a hierarquia por muito tempo se sustentasse na Inglaterra: no
199

As a mere subject the individual was no more than a recipient of orders, of commands, of the law, and as a
layman, in particular, he was merely a passive spectator who was to obey: his role was that of a learner.
ULMANN, The individual and society in the Middle Ages, cit, p. 17.
200
Da a dificuldade em se descrever as pessoas daquele tempo, conforme observa o prprio Ulmann: Hardly
any personal correspondence has survived; no personal anectodes are there; none of the stories which grow
round great men exists; there are few biographical data; above all, there is hardly any worthwhile contemporany
biography or pictorial representation of the great kings, popes or emperors.ULMANN, The individual and
society in the Middle Age, cit., p. 44.
201
() the law was the invisible Ruler of society, made concrete by the visible Ruler, who disposed of both
scientia and potestas, who, in a word, knew justice and the interests of the society in his charged demanded.
ULMANN, The individual and society in the Middle Age, cit.. p. 49.

85

86
se devendo esquecer, portanto, que a soluo inglesa consistiu na estratgia que preparou, no
sculo dezessete, o Parlamento enquanto depositrio da soberania do povo. A soluo de
Bracton e Fortescue, consistente em reforar a posio do rei como acima e abaixo da lei,
consistiu num paradoxo, mas no numa contradio lgica. O rei, como superior pode ser
considerado inferior s leis, do mesmo modo em que o povo, como inferior, pode ser
reputado superior enquanto nico legislador.
Nada disso era contraditrio porque garantia, exatamente, a manuteno da hierarquia.
Aqui, um paradoxo na forma da posio do rei simultaneamente superior e inferior - revelase como a condio de possibilidade da prpria ordem hierrquica. A manuteno das
diferenas sustentava-se numa concepo de lei na qual no estava includa, ainda, uma
concepo de direitos. E isso ainda que, j no sculo XIII mas tambm no sculo XV,
palavras como libertas ou aequitas estivessem em circulao. A Magna Charta inglesa, nesse
passo, estava longe, poca em que o rei Joo Sem Terra a outorgou, de representar um
documento constitucional. Essa era uma carta de liberdades, no sentido que, como veremos,
o medievo emprestou ao termo. E, neste sentido, apresentava o paradoxo da autolimitao do
poder na forma de uma tautologia: concedia liberdade para os homens livres.202

2.3 Superior/inferior: a diferena nobre/plebeu

Ao final da Idade Mdia, a noo de hierarquia eclesiasticamente construda j havia
se reproduzido por toda a sociedade de tal forma que esta encontrou, atravs do princpio
hierrquico, o ponto mximo da estratificao. Esse perodo marcado pela consolidao da
nobreza como estrato social superior, dado que, no contexto do feudalismo, no se tem, ainda,
a nobreza como classe constituda. A sociedade feudal, j se utilizava, como vimos, da noo
de hierarquia para estabelecer a diferena, que alcanava os homens, entre superior e inferior.
Essa profunda desigualdade permitia, como vimos, que um homem fosse considerado
homem de outro homem. Mas essa diferena entre superior e inferior, intrnseca s relaes
socias daquele tempo, no fazia deduzir que os superiores fossem, por sua vez, relativamente
iguais em sua condio de nobres. De fato, veremos adiante, mesmo no interior da
nobreza a diferena superior/inferior reentrou.

202

Das scheint uns ebenso paradox wie verwerflich, vergleichbar den blo lehensrechtlichen Garantie der
Magna Carta: Freiheiten fr Freie nicht fr Unfreie HOFMANN, Die Entdeckung der Menschenrechte: zum
50. Jahrestag der Allgemeinen Menschenrechtserklrung vom 10. Dezember 1948: Vortrag gehalten vor der
Juristischen Gesellschaft zu Berlin am 25. November 1998. Berlin/New York: de Gruyter, 1999, p. 7.

86

87
Uma certa homogeneidade entre os nobres permitia, no entanto,

que a nobreza

pudesse ser identificada como um estamento. Essa homogeneidade era garantida pela
presena de dois elementos que, segundo Bloch, perfazem a noo de nobreza: a possesso de
um estatuto jurdico prprio, capaz de confirmar e materializar uma superioridade tambm
jurdica, e o fato de que esse estatuto se perpetuasse atravs do sangue.203 A nobreza europia
propriamente dita surgiu, com a configurao desses elementos, relativamente tarde: ela
comeou a se perfilar apenas no sculo XII, estabilizando suas caractersticas ao longo dos
sculos seguintes.
Antes disso, a palavra nobre encontrou, na Idade Mdia, uma pluralidade de
significados. Quase sempre a referncia nobreza de um homem estava ligada a uma
distino de nascena, como tambm sua fortuna. Numa poca em que era freqente que um
sdito perdesse suas terras para um seu superior, to somente o fato de escapar do confisco j
lhe aportava uma certa dignidade. Assim, um simples campons poderia ser, nesse sentido,
chamado de nobre (ou edel). Isso no era aplicado ao caso dos escravos libertos e seus
descendentes. Os escravos que foram libertados, por bvio, no podiam ser recebidos como
iguais no interior das famlias s quais haviam servido. Chamava-se de livre um antigo
escravo libertado ou seus descendentes, de forma que uma glosa do sculo XI exprimia essa
condio como o oposto da condio de nobre: tre noble, cest ne compter pas parmi ses
anctres personne qui ait t soumis la servitude.204 Ser nobre era, ento, simplesmente
no ser um homem livre. Havia, nesse passo, um nmero crescente de nobres, diferentes em
fortuna e importncia. Progressivamente, a palavra nobre deixou de ser utilizada para
distinguir esses pequenos nobres, que podiam ser tanto meros camponeses ou vassalos
militares, passando a ser reservada s famlias que haviam encontrado uma proeminncia em
riqueza, sucessos militares ou capacidade de proteo. A expresso nobreza ainda no
consistia numa categoria jurdica, mas j exprimia, naquele tempo, a preponderncia de
determinadas famlias sobre outras, o que lhe conferia o sentido de estamento, denotando a
importncia que a estratificao adquiriu ao final da Idade Mdia. Isso colocava em evidncia,
como observam Luhmann e De Giorgi, um elevado nvel de no-identidade entre religio,
economia monetria e domnios polticos territoriais, o que apontou para uma ruptura da

203

Traitons-nous aujourdhui, sinon par ironie, nos grands bourgeois de noblesse capitaliste? L mme o,
comme dans nos dmocraties, les privilges lgaux ont disparu, cest leur souvenir qui nourrit la conscience de
classe : point de noble authentique, sil ne peut en prouver lexercise par ses anctres BLOCH, La societ
fodale, Paris: ditions Albin Michel, 1968, p. 397.
204
Mon. Germ. LL., t. IV, p. 557, col.2, 1.6, apud BLOCH, La societ fodale, Paris: ditions Albin Michel,
1968, p. 400. Bloch observa que, mais tarde, os descendentes dos escravos libertos sero simplesmente servos.

87

88
forma dos reinos.205 De fato, a diferena de estamentos operou como mecanismo de
diferenciao social, de tal forma que outras diferenas no tinham espao para operarem
livremente, ou seja, independentemente da referncia ao prprio estamento. No deixa de ser
curioso, aos olhos de quem vive a experincia do capitalismo moderno, pensar que o topo da
hierarquia social pudesse ser ocupado por uma classe que no produzisse ou necessariamente
acumulasse riqueza e que, mais, tivesse como desonra o trato com o mercado. A nobreza,
como estamento, afirmou-se como uma classe de proprietrios de terras, no afeitos ao
comrcio.
O nobre passou a ser, antes de mais nada, o possuidor de senhorias; quem quer que
fosse proprietrio j se encontrava em condies de se situar num estamento superior no pela
propriedade em si, mas precisamente pelo poder de comando que a condio de proprietrio
lhe outorgava. Seu poder consistia no na riqueza, pois a nica forma de fortuna compatvel
com sua elevada posio no eram os tesouros, moedas ou jias, mas sim no seu poder de
comandar os outros homens. A funo direta do nobre era a do guerreiro. O nobre era um
guerreiro profissional, melhor armado que os demais. Era um cavaleiro: aquilo que
caracterizou a mais elevada classe dos combatentes foi exatamente essa idia de cavaleiro,
capaz de exprimir a unio do cavalo e do homem, com seus armamentos e vestimentas
completos. Onde as antigas leis faziam a contraposio entre eorl e ceorl (nobre, no sentido
germnico do nome, e homem livre) depois, conservando-se o segundo termo da anttese,
falou-se (no lugar de nobre) em thegn, thengborn, gesithcund: companheiro ou vassalo.206
O companheirismo, aqui, consiste na capacidade de ter outros homens sob seu comando.
A diferena de estratos teve como funo, portanto, aquela de indicar sobretudo a
diferena entre aquilo que poderia ser utilizado e aquilo que se revelava um impedimento.207
Aquilo que no podia ser utilizado era, exatamente, o fator poltico da propriedade fundiria,
e aquilo que se podia utilizar era, ponto de fora da noo de nobreza, o princpio da
descendncia, no qual se apoiou a sociedade europia at o sculo XVIII, sendo esse afinal o
nico papel remanescente da condio de nobre. A descendncia, por si s, garantia a posio
de nobre, mas tornou-se posteriormente incapaz de garantir a igualdade no interior do estrato,
de sorte que a hierarquia reentrou na hierarquia, e as diferenas entre os nobres tambm se
produziram, seja mediante diferenas de riqueza, de reconhecimento ou de prestgio. Nessas
condies, um nobre poderia se tornar chefe, superior, em relao a outro nobre, o que fazia

205

LUHMANN & DE GIORGI, cit., p. 281.

BLOCH, La societ fodale, Paris: ditions Albin Michel, 1968, p. 403.
207
() che cosa, alla fine, si rivelava superfluo nella misura in cui i sistemi di funzioni che si differenziavano
potevano organizzare una propria autopoiesi. LUHMANN & DE GIORGI, cit., p. 281.
206

88

89
aumentar a sua dignidade.208 Na linguagem dos poetas e cronistas da poca, os grandes
aristocratas eram chamados magnats, expresso que acentuava sua preponderncia em
riqueza. Dentre os nobres mais poderosos se distinguiam os bares ou ainda, os pares,
termo usado frequentemente na linguagem jurdica. Isso significa que a nobreza estava longe
de ser, no alto da hierarquia, uma classe de iguais ou, ainda, uma classe que, em sua
igualdade, fosse superior em tudo. Refletindo essas transformaes na forma de diferenciao
social, em Frana os termos baron e pair sofreram uma distino, com a reserva, para os
bares, do poder de administrar justia. De modo que, enquanto os bares exercitavam a alta
justia, os demais eram vistos como eram vistos, ou seja, como simples vassalos. O resultado
foi que, ali, ocorreu um considervel aumento no nmero de bares, enquanto os pairs se
tornaram relativamente poucos.209
Esse exemplo francs ilustra bem como a hierarquizao no interior dos estratos era
resultado, como observam Luhmann e De Giorgi, de uma j progressiva diferenciao de
sistemas parciais de funo na sociedade. A distino entre bares e pares na Frana na
verdade espelhava a diferenciao de uma funo, aquela de dizer o direito. A homogeneidade
interna dos estratos era, dessa forma, delimitada atravs do exterior mediante distines de
nvel, o que significa: essas distines no eram atinentes nobreza em si, mas j faziam
referncia s diferentes funes que a nobreza deixava representar como suas exclusivas
funes. Essa passagem anunciava aquela que, mais tarde, seria a nota distintiva da
modernidade. certo que, numa sociedade estratificada, a pertinncia dos homens a um
estrato social era regulada pelo critrio da nascena, isto , atravs do nascimento era
determinada a configurao de uma pessoa, em relao a uma famlia e a um determinado
papel social. Mas no tardo medievo, a estratificao assume j uma funo de fixao de
critrios de incluso e excluso que, por sua vez, j no se referem exclusivamente prpria
estratificao:a estratificao regula a incluso dos homens na sociedade pelo fato de que
ela, referida aos sistemas parciaism fixa incluses e excluses.210
Da que, quando a nobreza se tornou uma instituio estatal (um dos tats na Frana
do Ancien Rgime) o critrio da nascena tenha restado com uma finalidade basicamente
jurdica, qual seja, a de tornar possvel uma correlao unvoca das pessoas face aos
estratos.211 Isso ao mesmo tempo em que, vspera da Revoluo Francesa, a judicatura
permanecia sendo uma funo hereditria reservada nobreza, razo pela qual se explica a
208

BLOCH, La societ fodale, Paris: ditions Albin Michel, 1968, p. 462.

Para uma aprofundamento dessa matria, ver BLOCH, La societ fodale, Paris: ditions Albin Michel, 1968,
p. 464ss.
210
LUHMANN & DE GIORGI, cit., p. 283.
211
LUHMANN & DE GIORGI, cit., p. 284.
209

89

90
desconfiana revolucionria em relao ao terceiro poder. Tudo isso aponta para o fato de
que a caracterstica da diferenciao social que se construiu mediante a hierarquizao das
diferenas sociais, ou seja, mediante a estratificao, no pode ser corretamente descrita no
sentido da sociologia clssica. A noo de estratificao a que nos referimos, aqui, diz
respeito ao conceito de diferenciao interna dos sistemas da sociedade. Fala-se de
estratificao quando, e na medida em que, os sistemas parciais da sociedade se diferenciam
do ponto de vista de uma diferena de nvel em relao aos outros sistemas da sociedade.212
Isso se tornou possvel, no tardo medievo, com o fechamento da nobreza enquanto estrato
superior: para isso contribuiu a velha noo de nobreza como race sacre, o que justificava
a endogamia e o cultura da noo de linhagem. Isso se refletiu, tambm, na construo de uma
semntica elaborada acerca do estrato superior, que vai aparecer na poesia dos trovadores e
nos romances de cavalaria, numa semntica do amor corteso, na construo das
genealogias e na conscincia de uma identidade individual: uma nobreza que se deixava
representar, retratar, literar... Enquanto isso, o estrato inferior permanecia impedido de se
auto-descrever, assim como as mulheres: toda descrio feita do estrato inferior, era uma
descrio vinda do superior, nobres e homens. Desse modo, os plebeus, foram excludos
desse mundo de romances de cavalaria e de histrias de sucessos militares e glria, no
conhecendo uma identidade ou uma representao e vivendo no limite de sua subsistncia213.
Essa diferena no modo de incluso dos estratos na sociedade como um todo
justificou-se, como no poderia deixar de ser, mediante referncias morais. Enquanto ao final
da Antiguidade e no primeiro perodo medieval a diferena cristo/pago operou livremente,
isto , sem necessitar do apoio de outras diferenas, no tardo medievo os exemplos colhidos
da literatura indicam, cada vez mais, a busca de uma fundamentao no mais religiosa, mas
j moral, para as diferenas de estrato. Tal fato tambm reflete, evidentemente, profundas
transformaes estruturais na sociedade. A diferena entre nobreza e plebe, entre nobreza e
povo comum traduzida, dessa forma, como a diferena entre homens com dignitas e homens
sem dignitas. Essa nova distino tornou-se possvel graas a um outro conceito que, nos
sculos posteriores, serviria como base para universalizao da idia de humanidade e,
portanto, de direitos humanos: dignidade. Essa dignitas, que depois apareceu como virt,
tornou possvel uma pressuposio da nobreza como necessariamente virtuosa e, portanto,

212

Lo strato superiore selettivo per ci che riguarda esistenza, stile e gusto. Lo strato inferiore ha a che fare
con le necessit. Lo strato superiore susceptibile de plusieurs formes, come dice un osservatore riferendosi
alla ame bien ne e poi, con disprezzo, riferendosi allo strato inferiore: il y a du rustique et du stupide dtre
tellement pris ses complexions quon ne puisse jamais en relcher un seul point. LUHMANN & DE GIORGI,
cit., p. 282.
213
LUHMANN & DE GIORGI, cit., p. 283.

90

91
adequada para a tomada das decises polticas.214 Dignidade, nesse passo, no foi
interpretada como uma qualidade do ser humano, como mais tarde se dir, buscando para isso
fundamentos na doutrina crist. Dignidade era uma virtus, isto , uma carcterstica meritria,
relativa aos diferentes estratos da sociedade e, com isso, capaz de distinguir a nobreza como
estrato superior. O nobre era considerado, necessariamente, virtuoso.215 De fato, quando
essa necessidade posta em questo que se abrem as portas para a modernidade.
Buonaccorso da Montemagna anuncia essa passagem quando, na sua Controvrsia sobre a
nobreza (1428), repetiu Dante, ao reivindicar que pertencer a um estrato inferior no
significava, necessariamente, ser menos virtuoso: "a misria honesta no faz perder nada da
virtude".216 Influxos como esses apontam para a direo da evoluo social posterior, na qual
as diferenas de nveis foram tendencialmente abolidas e na qual, em substituio a essas,
passou a valer a noo de diferenciao funcional. Na direo da modernidade, a medida do
valor de um homem cada vez mais foi dada por "sua capacidade de desenvolver os talentos
que possui, de atingir um senso adequado do esprito pblico, e de assim canalizar as
energias para o servio da comunidade"217, ou seja, foi indicada cada vez menos pela estirpe
e cada vez mais pela biografia.
Para que esse momento se realizasse, no entanto, fundamental foi a concepo de
dignidade humana que o tardo medievo gestou, resgatando a natureza humana como dimenso
de sua dignidade, isto , de sua humanidade. No final do perodo medieval a humanitas no
mais foi valorada teolgica e negativamente como a natureza decada e frgil do homem face
perfeio da divinitas. A humanidade do homem passou a ser percebida em sua dimenso
positiva 218. Falou-se em persona mundialis em referncia ao homem deste mundo, visto
desde uma perspectiva natural.219 Os autores se interessavam, sobretudo, pelo aspecto de
mutabilidade do homem que, como ser natural, cresce, se desenvolve, decai... Mas, ao mesmo

214

NEUENSCHWANDER MAGALHES, Histria Semntica do Conceito de Soberania, cit., p. 29.

Na semntica atual esse sentido se inverteu: quando falamos em gestos nobres, referimo-nos a gestos que,
independentemente de quem os pratique, tenham caractersticas que os faam distintos enquanto denotem
caridade, bondade, equidade e outras virtudes.
216
SKINNER, As fundaes do pensamento poltico moderno, trad. de Renato Janine Ribeiro e Laura Teixeira
Motta. So Paulo: Companhia das Letras, 1996, p.103.
217
SKINNER, As fundaes do pensamento poltico moderno, trad. de Renato Janine Ribeiro e Laura Teixeira
Motta. So Paulo: Companhia das Letras, 1996, p.102.
218
() the earlier tone of resignation and flight from the world into eternity was replaced by a joie de vivre, by
optimism and the appeal to mans own capacities to bring his life on earth to full fruition.RANKE, Friedrich.
Gott, Welt an Humanitt in der deutschen Dichtung des Mittelalters. apud ULMANN, The individual and
society in the Middle Age, cit., p. 109.
219
No ano de 1316 aparece, em Bologna, o primeiro manual prtico de anatomia humana, feito por Mundinus.
215

91

92
tempo tratavam de apontar que, diferena dos animais, os homens so dotados de
humanitas.220
Essa nova viso do homem, essa redescoberta do homem natural (que por mais de um
milnio se deixara ocultar sob a noo de fidelis), colocou em xeque a noo teolgica de
pessoa. No sculo XIII, j havia quem ousasse pensar que os homens fossem, enquanto ser
natural, pessoas j antes do batismo. De um lado, os telogos defendiam que apenas a
salvao da alma pode fazer do homem uma pessoa; de outro, sustentava-se que corpo e alma,
juntos, constituiam a pessoa humana.221 O debate teolgico voltou-se para a dimenso
propriamente humana do homem, numa tentativa de se recuperar a dignidade deste enquanto
homem, afastanto-de da concepo de que esse um ser inferior, decado. Nesse passo,
Humanitas tornou-se um conceito que, revalorizado pela redescoberta das qualidades naturais
do homem, foi central para a construo das teses que, de fato, so conhecidas sob o rtulo
humanismo. Assim que, enquanto em Petrarca o conceito de humanitas no despontava
ainda como um conceito central, autores florentinos como Coluccio Salutati e Leonardo Bruni
retomaram a tradio antiga em que o termo fora associado natureza humana e seu ethos.
Em Pico della Mirandola, humanitas adquiriu o sentido de natureza humana. Para Pico, o
homem o centro do universo (Je tai plac au centre du monde pour que, de l, tu sois
mieux mme dembrasser du regard tout ce qui est dans le monde ) e tem uma
dignidade prpria, que o coloca, na escala dos seres, em posio superior a dos animais e
inferior a dos anjos.222 Sua posio privilegiada, porque Deus o fez de tal modo, foi to
liberal com os homens, que lhes consentiu escolher entre aproximar-se das bestas ou dos
anjos.
A partir do sculo XIII, valorizam-se qualidades dos homens que so qualidades cada
vez mais seculares. Na antiga viso grega, as qualidades do homem de alta cultura da
humanitas - despontavam como justia, temperana, prudncia e fora. Depois, a fora do
pensamento cristo na Idade Mdia sobreps quelas virtudes clssicas as qualidades que se
220

It was, in a word, mans humanitas, his being mere man, which was his hallmark, distinguishing him from
animalitas. Segundo Walter Ulmann, essa noo de humanitas manifestou, pela primeira vez, uma
compreenso do homem a partir dele mesmo: This humanitas manifested itself in the individuality of man
hiemself. It was what he called the personalitas of man, his individuality, which was the motivating as well as
moving agent in history. ULMANN, The individual and society in the Middle Age, cit., p. 111.
221
Guilherme de Auvergne, nessa direo, disse que: nominatur enum homo ab humo, hoc est a corpore
terreno. Propter hoc humanitas non est anima sola, sed anima est perfectio ipsius corporis. Cfr. ULMANN,
The individual and society in the Middle Age, cit., p. 116.
222
Nous ne tavons fait cleste ni terrestre, immortel ni mortel, pour que, tel un statuaire qui reois la charge et
lhonneur de sculpter ta propre personne, tu te donnes, toi-mme, la forme que tu aurra prfre. Tu pourras
dgnrer en un de ces tres inferieurs que sont les btes; tu pourras, selon les vux de ton cur, tre rgner
en un de ces tres suprieurs que lon qualifie de divins . PIC DE LA MIRANDOLE, Discours de la dignit de
lhomme. in : VALCKE, Louis e GAUBOIS, Roland. Le priple intellectuel de Jean Pic de La Mirandole.
Sainte-Foy/Sherbrooke: Le Presses de lUniversit Laval/Centre dtudes de la Renaissance, 1994, p.189.

92

93
deixavam identificar com a divinitas: f, esperana e caridade. O belo e famoso trecho de So
Paulo atesta essa valorizao das qualidades crists em detrimento das qualidades do homem
cultivado grego: Ainda que eu falasse a lngua dos anjos e dos homens/ ainda que eu tivesse
o dom da profecia e conhecesse todos os mistrios da cincia/ ainda que eu distribusse todos
os meus bens/ ainda que entregasse o meu corpo para ser queimado/ se no tivesse caridade,
nada disto me aproveitaria. A caridade nunca h de acabar, a maior de todas (as virtudes)
a caridade (I Corntios, 13, 1-13). No pensamento cristo medieval, apenas aquelas trs
virtudes, f, esperana e caridade, poderiam ser consideradas verdadeiras virtudes, nelas h
uma infuso da divindade (virtutes infusae); ao passo que as virtudes clssicas foram
consideradas virtudes adquiridas (virtutes acquisitae).

Foi So Toms de Aquino quem

inovou na tradio crist, ao afirmar que tambm aquelas virtudes eram suficientes para que
uma aco humana pudesse ser, por sua vez, considerada virtuosa. Buscando inspirao no
pensamento aristotlico, Aquino chamou quelas virtudes de virtudes polticas, porque
essas eram virtudes inerentes ao homem como animal poltico (Summa Theol., ).223
Mediante a reutilizao da diferena humanitas/christianitas, Santo Toms deu dimenso
indicada por humanitas um novo e positivo valor. E, nessa reutilizao, distinguiu o homem
enquanto cristo do homem enquanto cidado, em passagem clebre que depois foi retomada
por Dante Alighieri, no seu tambm clebre Tratatto della Monarchia, na qual esse afirmou
que a qualidade que faz de um homem um bom homem no a mesma que faz de um cidado
um bom cidado.224 Desta forma, o pensamento de Aquino abriu caminho para que fosse
construda a distino que a modernidade receberia como mecanismo de incluso/excluso
dos homens: a diferena entre cidados e no-cidados.

2.4 Superior/ Inferior: a diferena cidado/no-cidado

Os novos valores, enquanto qualidades humanas, foram associados aos ideais da
nobreza e, de fato, se deixaram localizar apenas em uma parte da sociedade, a nobreza. Ao
final da Idade Mdia, perodo em mais frequentemente se falou em liberdade e igualdade, a
223

Quia homo secundum suam naturam est animal politicum, virtutes huiusmodi prout in nomine existunt
secundum conditionem suae naturae, politicae vocantur, prout scilicet homo secundum has virtutes recte se
habet in rebus humanis gerendis, secundum quem modum hactenus de his virtutibus locuti sumusapud
ULMANN, The individual and society in the Middle Age, cit., p. 126.
224
It sometimes happens that someone is a good citizen who has not the quality according to which someone is
also a good man, from which follows that the quality according to whether someone is a good man or a good
citizen, is not the same Comentrio Poltica de Aristteles, iii, 3, apud ULMANN, The individual and society
in the Middle Age, cit., p. 126.

93

94
diferena entre nobre e plebeu adquiriu uma crescente importncia sob o pano de fundo da
distino entre fiis e no fiis. Isso at ao ponto que chegou-se a admitir, eventualmente, um
pago como sendo, tambm, nobre. A estratificao construiu-se a partir dessa diferena entre
nobreza e povo comum (plebe)225 e, com isso as outras diferenas passaram a ser secundrias.
Essa distino, como vimos, descrevia uma pertinncia natureza, qualidade das pessoas e,
depois, do poder.
Assim que noo de humanitas como ethos da nobreza encontrou fortes consequncias
polticas. A parte virtuosa foi chamada de cidados e a no virtuosa, de sditos. Entre os reis e
os meros sditos passou a existir uma nova qualidade de homens, os cidados. Isso ocorreu
como reflexo do fato de que as esferas polticas autnomas passaram a reivindicar maior
autonomia. O contexto da formao e afirmao das cidades do norte da Itlia como "cidadesEstado exigia que estas se auto-afirmassem como autnomas e, ao mesmo tempo, como
includas numa hierarquia de autoridades superiores e universais.226 Neste contexto, a resposta
ao problema da autonomia, ou da soberania, passou pela assuno de alguns princpios e
prticas do "autogoverno" nas cidades do norte da Itlia. A noo tardo medieval de
liberdade, correspondente ao sentido medieval encontrado no termo soberania, constituiu
a base da reivindicao de autonomia por parte das Repblicas italianas.227 Essa reivindicao
exprimiu-se mediante instrumentos jurdicos, com a promoo da estabilidade da cidade por
meio de um "estatuto" prprio e o estabelecimento de instrumentos legais para a manuteno
da autoridade oligrquica. A noo de autonomia, ainda entendida de acordo com o sentido
medieval de liberdade, j significava, aqui, uma reivindicao de independncia da cidade no
apenas poltica mas tambm jurdica: esta deveria ter seus prprios estatutos, seus prprios
rgos jurisdicionais.
Nesse quadro a distino entre cidado e no-cidado adquiriu importncia, na medida
em que as cidades adquiriram, no tardo-medievo, maior autonomia. Essa nova diferena
conectou-se a uma antiga referncia que, nos sculos XIV e XV, reapareceu e difundiu-se

225

"La stratificazione ha bisogno prima di tutto di una semplice differenza: quella tra nobilt e popolo comune".
LUHMANN & DE GIORGI, Teoria della societ, 1993, p.288.
226
Este era um contexto no qual "the city-state established itself included other 'superior and universal
authorities': the juridical instruments therefore bore the signs of a (theoretical and political) revindication of
autonomy (in the first place, obviously, the potestas condendi statuta) and aimed at the exploitation and
protection of the political (but also the economic and cultural, in the wider sense) content of this autonomy
SBRICCOLI, in PADOA-SCHIOPPA, Antonio. Legislation and justice. New York: European Science
Foundation / Clarendom Press, 1997, 40.
227
Segundo Quentin Skinner, naquelas cidades italianas j se veiculavam duas idias bastante claras e distintas
acerca da autonomia, quando elas defendiam sua "liberdade" contra o Imprio: "uma era a idia do direito a no
sofrerem qualquer controle externo de sua prpria vida poltica - ou seja, a afirmao de sua soberania; outra era
a idia do direito, conseqente do primeiro, a se governarem conforme entendessem melhor - ou seja, a defesa de
suas Constituies republicanas" . SKINNER, As fundaes do pensamento poltico moderno, op.cit., pp.28-29.

94

95
pelo continente europeu, sobretudo no norte da Itlia: a noo de povo. Em Roma, a noo de
populus encontrou um sentido poltico e indicava aqueles que exerciam o poder, em
contraposio plebs ou vulgus, palavras ento utilizadas para indicar o baixo povo (das
niedere Volk).228 Na Idade Mdia, esse uso permaneceu, acentuando-se na primeira poca, o
lado negativo do conceito de povo, naquele sentido de minores, refletindo desse modo a j
ento crescente estratificao social. A gente do povo era descrita com apelativos negativos
tais como: vulgus, minores, idiotae, rudes, simplices ou, ainda, illiterati,
ignobilis, indocti...
Mais tarde, quando a estratificao alcanou um estgio tal em que se diferenciou um
estrato superior dotado de uma certa homogeneidade (a nobreza), a diferena entre nobreza e
povo comum foi reeutilizada. Para isso, contribuiu aquela noo de dignidade, reproduzida no
medievo como uma diferena moral. De um lado os nobres, necessariamente virtuosos, de
outro o popolino, o povo comum. Enquanto os nobres eram dotados de um estatuto jurdico
prprio, o povo comum estava longe de consistir numa massa homognea de indivduos que
viviam de maneira idntica a experincia da excluso e da necessidade. A noo de povo,
nesse passo, servia para indicar o status dos excludos.
Evidentemente que, aqui, a noo de povo sequer se aproximava do valor positivo e
generalizante que esse termo pretendeu alcanar a partir do sculo XVII. Nos sculos XIV e
XV, as teses ascendentes do poder utilizaram-se da noo de povo para defender a autonomia
das cidades face ao papado e ao imprio. Curiosamente, o povo a que tais teses se referiam j
no era o povo comum. Passo a passo que se construiam teses acerca de um poder
ascendente, tambm o conceito de povo, paradoxalmente, foi sendo novamente nobilitado.
Ou seja: se antes a palavra era usada num sentido depreciativo, como lado negativo, como se
colhe da diferena entre nobreza e povo comum, mais tarde o termo povo vai sendo
indicado para apontar, exatamente, a majoritas qualitativa na sociedade, ou seja, os mais
proeminentes, em geral nobres. Constri-se a tese segundo a qual o poder vem de baixo, do
povo: essa tese, na verdade, no funda o poder desde as camadas submetidas da populao,
mas apenas permite a substituio do ocupante do vrtice da hierarquia, no mais o papa ou
o imperador, mas o povo, isto , a nobreza. A ambiguidade semntica da noo de povo
nesse perodo espantosa; denota, j, a extrema maleabilidade desse conceito, posteriormente
desfrutado pelas modernas democracias.
provvel que a reabilitao da expresso povo tenha servido tambm para permitir
o acesso dos no-nobres, mas importantes (comerciantes, por exemplo), pelo menos uma
228

BRUNNER, Otto; CONZE, Werner e KOSELLECK, Reinhardt. Geschichtliche Grundbegriffe. Historisches

Lexikum zur politisch-sozial Sprache in Deutschland. Stuttgart: Keelt-Cotta, Band 7, 1979. p. 448.

95

96
das prerrogativas da nobreza a de comandar. Esse acesso se deu atravs de uma nova
distino de nveis que, nas camadas inferiores da sociedade, tornou-se possvel mediante a
reutilizao da diferena entre cidade e campo, centro e periferia.

Tendo a ordem

poltico-jurdica medieval sido construda sobre a base na propriedade de terras, era ela uma
ordem agrria. Isso contrastava com a importncia que as cidades haviam conhecido na
Antiguidade, o que levara a se praticar, naquele tempo, a diferena entre cidade (centro) e
campo (periferia). Na ordem medieval, como vimos, a estratificao sobreps-se a toda
diferena entre campo e cidade. O esfacelamento do Imprio Romano resultou na
pulverizao da noo de centro. O mundo medieval no conheceu um centro, mas sim um
vrtice: a religio. No final da Idade Mdia, no entanto, aquela diferena entre centro e
periferia reentrou, exatamente, nos pontos mais baixos da estratificao. De onde se conclui
que, enquanto nas camadas superiores essa era uma diferena abolida, at porque a nobreza se
fez nobreza a partir do campo, nas camadas inferiores resistia, ainda, a forma de diferenciao
centro-periferia. Um nobre era nobre no campo ou na cidade, e era to mais nobre quanto
maior fosse sua fortuna e sua propriedade de terras. A medida de suas posses e de sua riqueza
era, tambm, a medida de sua dignidade. As camadas inferiores, por sua vez, no se
deixavam hierarquizar pelos mesmos critrios morais do estrato superior, eles eram
simplesmente ou camponeses, ou cidados. A palavra povo tendeu, com isso, a se
identificar no medievo tardio com a noo de cidade, sendo reservada para indicar a totalidade
dos cidados, isto , os habitantes de maior proeminncia nas cidades.
Essa nobilitao da expresso povo consistiu numa importante estratgia de
transformao nas explicaes acerca da fundao do direito e da poltica. As teorias polticas
do sculo XIV e XV, difundidas sobretudo nas cidades do norte da Itlia, valorizando
positivamente o conceito de povo, refletiram aquele movimento, que desde o sculo XII j
se podia perceber no apenas no campo do direito e da poltica, mas tambm nas artes, na
cincia e na literatura, na direo de uma nova valorao da humanidade do homem.
Uma gerao depois de Santo Toms, Dante Alighieri, na sua cosmologia identificou
o conceito de humanitas com aquele de genus humanum, humana civilitas, societas.
Humana civilitas um conceito operacional bsico em Dante, cuja introduo permitiu a
construo da tese da diferenciao entre o domnio espiritual e temporal. Dante distingue o
conceito coletivo de humanitas da noo baixo-medieval de christianitas: a humanidade
no feita s de cristos, mas tambm de muulmanos, judeus, pagos. Na Monarchia, a
universalidade apontada por Dante como prpria do gnero humano, obra da natureza,

96

97
arte de Deus (universaliter genus humanum Deus aeternus arte sua, quae natura est).229 De
um lado, isso significa que, ainda que enquanto espcie, ou seja, indivduo, os homens possam
ser diferentes (quod nulla vis a pluribus specie diversis participata), em sua universalidade
no h distino entre os homens. Ou seja, a humana civilitas uma universalidade
constituda simplesmente de homens. De outro, isso significa que a christianitas , apenas, o
complemento sobrenatural da humana civilitas.

Essa universalidade do gnero humano,

encontra-se naquela operao prpria de toda a humanidade, que ser evidente apenas
quando seja manifestado o extremo limite da potncia da humanidade. Que operao essa?
No uma operao individual, que possa ser feita por um indivduo ou uma famlia, ou at
mesmo uma cidade, essa uma operao universal, da humana civilitas como um todo. Non
sta dunque la potenza ultima delluomo nellesser preso simplicemente da se stesso (...) ma
nel essere conoscitivo per mezzo dellintelletto possibile.

230

Mesmo que possam existir

outros seres dotados de razo, a sua razo no possvel como aquela do homem: dunque
manifesto che lestremo limite della potenza dellumanit stessa la potenza ovvero la virt
intelletiva, que s quando no gnero humano exista uma grande quantidade de homens,
atravs destes colocada em ato. A razo tem por primeira funo especular e, em
segundo lugar, aquela funo prtica, que se estende at o domnio poltico. E, assim como os
indivduos (homine particolari), ao encontrarem a quietude e o repouso, aperfeioam-se em
sabedoria, tambm o genro humano encontra tranquilidade para cumprir seu ofcio che
quasi divino, secondo il detto del Salmo Lo facesti poco inferiore agli angeli. Da, conclui
Dante, torna-se evidente que la pace universale la migliore delle cose che sono ordinate
alla nostra beatitudine. 231 O autor florentino opera, deste modo, a separao entre o terreno
espiritual e o temporal, ainda que reconduza tudo bondade divina e que associa a unidade
que a humanidade encontra sob um nico Prncipe a esse princpio divino, associando o
Princpe a Deus e concluindo que la Monarchia necessaria al mondo per il suo
benessere.232 Mas a operao que permite a Dante ligar o Prncipe a Deus, consiste, de fato
na introduo da noo de genus humanum. O gnero humano est bem quando se
assemelha a Deus, e se assemelha a Deus quando massivamente uno, poich in Lui solo
consiste la vera natura dellunit. E essa unidade, que permite humanidade assemelhar-se
229

(...) v un fine ultimo a cui Dio eterno, per mezzo dellarte sua, che la natura, produce in essere il genere
umano nella sua universalit DANTE, Il Trattato della Monarchia, III, (IV), in VIANELLO, Natale, Il Tratatto
della Monarchia di Dante Alighieri. Genova, 1921, p. 95.
230
DANTE, Il Trattato della Monarchia, III, (IV), in VIANELLO, Natale, Il Tratatto della Monarchia di Dante
Alighieri. Genova, 1921, p. 95.
231
DANTE, Il Trattato della Monarchia, VI, (V), in VIANELLO, Natale, Il Tratatto della Monarchia di Dante
Alighieri. Genova, 1921, p. 99.
232
DANTE, Il Trattato della Monarchia, VIII, (X), in VIANELLO, Natale, Il Tratatto della Monarchia di
Dante Alighieri. Genova, 1921, p. 105.

97

98
a Deus encontrada quando essa se submete a um s Princpe: Il genere umano pertanto
quando stia soggetto ad un solo Principe, sassomiglia massimamente a Dio, e per
conseguenza massimamente secondo la divina intenzione, cio sta bene, anzi
ottimamente.233
Assim que, em Dante, a noo universal de humanitas forjou a defesa de uma tambm
universal Monarquia. As geraes seguintes Dante que, como ele, conviveram com a
sobreposio e, consequentemente, tambm com a disputa de poderes, promoveram um
movimento contrrio ao de Dante, em prol da construo da autonomia das cidades como
forma de preservao do stato, isto , da paz. Essa passagem de uma noo de humanitas
marcada pela natureza da queda para um progressivo reconhecimento de uma dignidade
propriamente humana, exemplarmente retratada pela discusso em torno da pobreza
franciscana que se travou a partir do sculo XIII. Essa discusso revela uma curiosidade: a
dificuldade da dogmtica teolgica assimilar a pobreza como regra, em uma Igreja que se
feudalizara. O problema da pobreza era um problema atinente aos estratos inferiores da
sociedade e, naturalmente, no Igreja, ocupante do vrtice da ordem hierrquica feudal. O
franciscanismo trouxe consigo a paupertas voluntaria como um ideal religioso, como uma
virtude a ser cultivada pela Igreja, numa retomada dos ensinamentos cristos primitivos, viso
essa que entretanto contrapunha-se organizao eclesistica tradicional que, com suas
circunscries territoriais, reproduzira a hierarquia feudal senhor e vassalo na forma das
relaes entre uma ordo perficientium ( constituda por bispos, padres e diconos) e uma ordo
perficiendorum (constituda por todos os outros fiis, inclusive os monges). O bispo era, como
qualquer outro senhor feudal, dono de terras e propriedades. A Igreja havia deixado de lado a
discusso sobre a pobreza, assumindo-a como um problema externo s altas questes
religiosas.
Em 1321 esse contraste manifestou-se no debate acerca da pobreza e do Evangelho
travado entre o Papa Joo XXII e os franciscanos, afirmando o papa que a tese franciscana da
pobreza apostlica era uma heresia. Essa polmica centrava-se na interpretao do mito da
comunho dos bens como explicao de uma condio originria dos homens e,
consequentemente, na interpretao da noo de propriedade e de escravido como uma
consequncia da queda. Os canonistas, de um lado, encarregaram-se de rever as posies
comunitrias anteriormente firmadas pela Igreja, como por exemplo no Decreto de
Graciano. Primeiro, negou-se que o direito divino impussesse a comunho de bens a todos os
homens; depois, procurou-se distinguir entre normas de direito natural vinculantes e normas
233

DANTE, Il Trattato della Monarchia, VIII, (X), in VIANELLO, Natale, Il Tratatto della Monarchia di
Dante Alighieri. Genova, 1921, p. 105.

98

99
de direito natural no-vinculantes234; um terceiro modo de revisionismo consistiu na
introduo de uma clasula segundo a qual a comunho de bens no uma normal, mas sim
uma situao que, segundo o direito natural, verifica-se apenas face ao estado de necessidade
e, finalmente, uma quarta perspectiva abraou a tese de que o direito humano235 (ius civili
ou ius gentium) era sempre compatvel com o direito natural, pois era capaz de complet-lo.
De outra parte, o franciscanismo, com sua noo de paupertas perfecta, partiu da
comunho dos bens para chegar confisso de uma total ausncia de propriedade como
sinnimo de perfeita pobreza. O contraste com a doutrina tradicional era ntido e se afirmou,
juridicamente, atravs da distino feita por Bonaventura entre a propriedade (dominium) e o
uso (usus), afirmando que a renncia aos bens diz respeito propriedade, e no ao uso.236
Com base nessa distino, afirmou-se a idia segundo a qual os franciscanos no tm a
propriedade das coisas que consomem, mas sim o simplex usus. Essa tese foi enfrentada pelo
papa que, como afirma Tarello, fez revestir suas questes polticas com os franciscanos com o
debate entorno da pobreza. Contra a tese de Bonaventura, o papa afirmou a impossibilidade
de despojamento da propriedade daquilo que se consome, pois em relao aos bens
consumveis impossvel se distinguir a propriedade do uso. Alm disso, acrescenta o papa,
todo ato de consumao de um bem, para ser lcito, deve fundar-se num direito.
A reao franciscana s proibies de Joo XXII regra da pobreza perfeita foram
imediatas, resultando em construes importantes para aquilo que, nessa pesquisa,
pretendemos demonstrar acerca dos direitos humanos. Bonagrazia apresentou uma soluo
original, ao reformular a teoria da comunho originria de bens e afirmar que, no estado de
natureza, no era o dominium aquilo que era comum, mas sim o usus dos bens. Assim, o
direito natural estabeleceria o uso comum das coisas, e no a propriedade e, se o direito
natural prescrevia o uso e no a propriedade, isso significa que, sem pecado original, no
existiria o dominium. Tratou-se, portanto, de se reconstruir in terra o estado de natureza e
de inocncia originrio, invertendo os argumentos do papa. O direito natural prescrevia, antes
de mais nada, o usus facti dos bens necessrios sobrevivncia, e ignorava a noo de
propriedade, fruto da interveno humana. O usus facti consistia num daqueles naturalia iura
234

Questa la strada presa da Rufino, il quale distingue tra mandata, prohibitiones e demonstrationis: le
demonstrationes sarebbero non gi precetti vincolanti a perseguire ci che positivamente bene ovvero ad
evitare ci che positivamente male, bens consigli che suggeriscono azioni meramente convenienti; ela
comunione dei beni sarebbe appunto una demonstratio. TARELLO, op. cit., p. 370.
235
Direito humano, aqui, no sentido de direito positivo.
236
TARELLO chama a ateno para a construo de Boaventura enquanto uma das mais tpicas tentativas do
sculo XIII da tendncia de se configurar em termos de collegium cio a procedere ad una unficayyione
soggettiva os titulares de uma propriedade comum. TARELLO, op. cit., p. 388. A linguagem de Boaventura ,
surpreendentemente, moderna: o domnio pode ser de dois tipos: individual e comum; o primeiro prprio de
uma pessoa particolar (unum quidem spectans ad determinatum personam) e o outro de colgios (alterum
vero ad determinatum collegium).

99

100
que, que porque estabelecidos pela vontade divina, so universais e eternos e, como tais, no
podem ser modificados por uma legislao humana e nem ser objeto de renncia por parte de
seus titulares.237 Ao contrrio dos naturalia iura irrenunciveis, os direitos de propriedade,
de posse das coisas, de usufruto e uso, derivam do direito humano (direito legislado),
mais precisamente do direito civil, e no do direito natural: por isso podem ser renunciados e,
at mesmo, abolidos.
Estabeleceu-se, assim, uma curiosa oposio entre os naturalia iura, consistentes na
instrumentao fsica necessria conservao da ordem do mundo desejada por Deus, e os
civilia e humana iura, que no poderiam ser reconduzidos ao mundo natural, no sendo pois
necessrios, mas sim artificiais. Nessa discusso, delineou-se uma bifurcao da tradicional
noo de direito natural, ou seja, o aparecimento de dois sentidos para o termo. Poder-se-ia
dizer, utilizando uma linguagem moderna, que aqui despontava tanto um sentido objetivo
quanto, curiosamente, j um sentido subjetivo da expresso direito natural,

O que

significava, aqui, a noo de natureza ligada idia dos iura.

Na verdade, o que ento sofria uma transformao era a prpria concepo de natureza
que, por sua vez, seguia a passos distantes as transformaes estruturais que a sociedade
experimentava ao final da Idade Mdia. Aquelas transformaes sociais, e as correspondentes
dificuldades da dogmtica crist em lidar com suas prprias contradies, ensejaram a
necessidade de atribuir contedo normativo a instintos humanos como, por exemplo, o de
sobrevivncia. A noo de natureza bifurcou-se238 e, com isso, foi reforada a distino entre
aquelas duas diferentes acepes de direito natural. De um lado, o ius naturale; de outro, o ius
umano: o primeiro comum aos homens e animais, enquanto o segundo dirige-se somente aos
seres dotados de razo. Essa contraposio entre ius naturale e ius umano foi construda num
quadro em que o direito natural foi identificado com o direito divino e equivaleria muito
aproximadamente atual diferena que os doutrinadores fazem entre direito natural e
direito positivo.
No podemos deixar de observar, nesse passo, duas curiosidades semnticas. A
primeira a de que a expresso direito humano, como sinnimo de direito sob o qual os
homens vivem, recebeu progressivamente no perodo em que transcorrem as polmicas entre
franciscanos e papa, uma valorao negativa dos franciscanos. Isso provavelmente reflete o
237

che, stabiliti dalla provvidenza divina, sono universali ed eterni e, come tali, non possono essere modificati
da una legislazione umana n essere oggetto di rinuncia da parte dei loro titolari. BONAGRAZIA, Tratactus,
apud TARELLO, op. cit., p. 430.
238
Notandum est quod natura dupliciter accipitur. Dicitur enim natura stimulus quidam, idest quidam motus,
que communiter est in omnibus animalibus dicitur et alio modo : natura, scilicet naturalis ratio que vocat [ur
ius]gentium BASSIANO, Lectura Institutionum, gl. Ius naturale, in Inst. I, 2 pr. apud TARELLO, op. cit., p.
433.

100

101
fato de que, ainda que o termo humano encontrasse uma sua dignificao, este um termo
que se coloca sempre em posio secundria noo de divindade. Duraria muito tempo,
ainda, at que o direito pudesse ser considerado verdadeiramente humano. A segunda
curiosidade semntica diz respeito ao emprego que, no sculo XVIII, se far do termo direito
humano no plural, direitos humanos: em seu uso a expresso passa a designar um direito
natural secularizado, de base racional,

com as caractersticas da imutabilidade e

universalidade que contrapunham, exatatamente, a antiga noo de direito natural ao

significado medieval de direito humano.
Para este novo ponto de vista contribuiu, sem dvida, o pensamento dualista de So
Toms de Aquino que, retomando Aristteles, estabeleceu uma contraposio entre o domnio
do sobrenatural e o do natural, com a consequente revalorizao da humanitas enquanto
trao caracterstico dos homens: a fidelis christianus corresponderia ao sobrenatural, enquanto
que a comunidade dos homens, ao domnio do natural.

Essa primeira distino, como

veremos, permitiu que a imagem do homem fosse renovada, ao final da Idade Mdia, no
sentido de uma reformulao do papel ativo dos homens na sociedade, enquanto cidados.239
O homem um ser que se distingue na hierarquia dos seres por ser dotado de razo e
capacidade de livre arbtrio. A noo de natureza humana, nesse passo, tambm se bifurcou:
existe tanto uma natureza do homem que comum aos animais quanto, tambm, uma
natureza do homem que o distingue daqueles, a natureza racional do homem. Com base nessa
duplicao da idia de natureza, na qual a verdadeira natureza a natureza racional do
homem. que Aquino props ento que h, tambm, um sentido lato e estrito de direito
natural.
Conforme observa Tarello, Aquino indicou existir um iustum naturale em sentido lato,
que corresponderia a um direito comum aos homens e animais, e tambm um direito natural
em sentido estrito, consistente no ius gentium, direito humano240. Os franciscanos, como
vimos, afirmavam a propriedade como prpria do direito humano e, portanto, articulavam que
a pobreza perfeita consistia na restaurao da situao originria, o retorno ao direito natural
verdadeiro, aquele de antes da queda, onde no existia propriedade. Para Santo Toms, no
entanto, era exatamente o direito humano que merecia o status de lei. Em Aquino, no
entanto, no h a oposio que os franciscanos procuraram derivar daquela diferena: entre
239

The rebirth of natural man, of the mere homo who had been hibernating under the surface for so many
centuries, entailed the rebirth of the citizen in the public sphere. To the renovatio hominis or regeneratio hominis
corresponded the regeneratio civis ULMANN, The individual and society in the Middle Age, cit., p. 123.
240
Cfr. TARELLO, op. cit., p. 435. Na Summa Teologica, lembra Tarello, ao direito natural comum aos animais
negado o carter de lex, na medida em que a noo de lei definida por Santo Toms como regola o criterio
pratico che induce gli uomini allazione o allomissione , ou seja, na medida em que a noo de lei pressupe a
noo de razo.

101

102
direito natural e direito humano existe um nexo de continuidade.241 Enquanto, portanto,
Toms de Aquino (e, com ele, o discurso oficial da Igreja) aceitava a tese da derrogabilidade
do direito natural, os franciscanos identificavam esse com o direito divino, cuja origem era a
vontade de Deus, reiterando sua imodificabilidade.
A soluo de Bonnagrazia, segundo Tarello, acabou por levar o franciscanismo a uma
situao paradoxal. Sua tese principal era aquela de que, dado que o direito humano tem sua
origem na culpa, facultado aos homens a ele renunciarem, de forma que, no caso em que o
direito natural recebido pela direito humano no se fala em conflito, enquanto que, nos
outros casos, a comunidade pode revitalizar o direito natural, precisamente, renunciando ao
direito humano. A tese franciscana originria era subversiva face Igreja temporalizada, que
se deixara organizar, enquanto instituio poltico-jurdica, com base em fontes pags como o
direito romano ou o direito feudal. Esse carter subversivo, paradoxalmente, se esvai quando
o franciscanismo finalmente alcanou compatibilizar o dogma da perfeita pobreza com
aquelas fontes jurdicas. O elemento subversivo do pensamento de Francisco de Assis foi,
desta forma, sufocado pela estrutura centralizada e disciplinada da prpria ordem
franciscana.242
Evidenciava-se nessa discusso o profundo nexo medieval entre questes teolgicas,
polticas e jurdicas. Entretanto, tornava-se tambm cada vez mais evidente que um processo
de separao da dimenso religiosa da dimenso propriamente poltica estava em curso. E isso
fica particularmente visvel quando os autores comeam a colocar a representar a sociedade
atravs de distines que, ainda que se apoiassem na religio, apontam para a distino entre
poltica e religio. O direito, nesse processo, utilizado como instrumento a um s tempo de
integrao e de separao desses sistemas, passo a passo em que este, como sistema, tambm
se diferencia em relao aos outros sistemas.
No sculo XIV, Marslio de Pdua assume a defesa da pobreza evanglica enquanto
expresso da perfeio crist. O segundo discurso do Defensor Pacis (1324), Marslio afirma
que no apenas os franciscanos, mas toda a Igreja, devem adotar a regra da perfeita pobreza.
A Igreja que volta a suas origens assim uma Igreja que deixa o terreno temporal, que se (re)
241

De forma que, quando em situaes de conflito entre os preceitos de um ou de outro, as solues de

continuidade eram encontradas, por exemplo, atravs da dispensationes do direito divino ou natural, ou mediante
uma teoria que premitia a flexibilizao desse ltimo.TARELLO, op. cit., p. 437.
242
() la dottrina di Bonaventura e della Exiit aveva permesso di conservare apparentemente al
francescanesimo il carattere di imitatio Christi, ed ai franciscani di praticare una povert cosi artificiale da
consentire la teorizzazione dellesempio evangelico ai membri di una comunit che possedeva, comprava e
vendeva (nelle forme e con gli strumenti apprestati del diritto vigente), conventi e terre, che riceveva e
amministrava denaro, che accantonava scorte, che godeva a titolo esclusivo di chiese convenientemente dotate,
che, in una parola, aveva obliterato non gi le attivit caritative e pastorali competenti ad un ordine, ma certo
lelemento sovversivo ed antisociale di cui le attivit caritative (e non quelle pastorali) erano, allorigine, una
componenti essenziale (). TARELLO, op. cit., p. 442.

102

103
espiritualiza, deixando espao para as reivindicaes de uma correspondente autonomia da
esfera jurdico-poltica face religio, ou seja, de uma autonomia do poder e da lei. Povo
uma categoria que, no pensamento de Marslio, adquire um papel central. Seu significado
distante das modernas teorias sobre o povo: Marslio fala de um povo que necessariamente
cristo, mas que antes de mais nada cidado; fala, portanto, de um povo que, numa cidade,
tem poder de decidir, funo reservada apenas aos estratos mais elevados.
Na fundamentao de suas teses, Marslio serviu-se de uma estratgia que resultou na
introduo da diferena entre universitas civium e universitas fidelium. Ao observar a
instituio do estado a partir dessa diferena, Marslio afirma ser este um fim em si mesmo:
ele tinha seu prprio valor e era insuscetvel de ser melhorado, uma vez que o estgio
indicado como "estado" alcanado apenas quando a congregao dos cidados
(universitas civium) tiver adquirido plena autonomia.243 O pano de fundo de tal argumentao
uma concepo de sociedade como sociedade poltica, maneira de Aristteles, na qual os
homens se renem visando o "bem-viver"244, princpio do qual Marslio deduz que a boa
cidade, o bom principado, aquele que promove o bem comum segundo a vontade dos
sditos.245 Essa operao realizada eo mesmo tempo em que, na fundao de todo governo,
ou seja, na origem do poder de governar, Marslio coloca o problema da lei e da identificao
de quem o legislador. O artifcio universitas civium/universitas fidelium permite a
introduo da tese da "secularizao" do poder de fazer leis, separando a "lei da cidade" nas
multiplicidades implicadas, no apenas nas multiplicidades de "fontes da lei", mas tambm de
sentidos da prpria palavra "lei", caractersticas da ordem jurdica medieval.246
Concluses deste tipo, naturalmente, exigem uma definio de "lei" que, em Marslio,
encontra dois elementos caracterizadores, o fato de que essas consistem em decises sobre o
justo e o injusto e o fato de que resultam de um poder coercitivo. Marslio associa, portanto, a
noo de direito ao poder temporal, de modo que o "legislador" do direito humano, para
Marslio, j no mais Deus, mas sim o conjunto dos cidados: o universitas civium ou,

243

"The former congregation of the faithful (universitas fidelium) was to give way to the mundane, earthly
citizens body, the State, as the one and only public body that lived on its own inner substance (...) The State was
composed of citizens only, and it did not matter whether they were Christians. The constitutive element of the
State was the citizen pure and simple. Of course, neither the term citizen nor the term congregation was in any
way new, but what was new was the meaning attached to the combination of the two. (ULMANN, s/d: 206).
244
"(...) la cit est determine en vue de la vie et de la vie bonne comme sa fin" (MARSLIO, 1968:66).
245
"(...) ns diremos que todo governo estabelece-se em consonncia com a vontade dos sujeitos ou contra sua
vontade. O primeiro o gnero dos governos bem temperados, o segundo aquele dos governos corruptos"
MARSLIO, Le dfenseur de la paix, Paris: Librairie Philosophique J. Vrin, 1968.
246
O fato de enfocar o problema do fundamento poltico como um problema do fundamento do direito faz de
Marslio um autor que, para alguns, considerado moderno: Marsiglio would not have been a medieval
political writer if he had not focused attention upon the law as the crucial matter of political science. In fact one
go as far as to say that this theory of law was the pivot of his political doctrine" (ULMANN, s/d: 207).

103

104
ainda sua maior parte (valentior pars).247 Esse conjunto dos cidados Marslio chama de
"legislador humano", distinguindo este claramente de qualquer legislador divino. O
argumento de Marslio faz referncia ao cristianismo originrio, insistindo no fato de que o
prprio Cristo deliberadamente excluiu "seus apstolos e discpulos, bem como seus
sucessores, os bispos ou sacerdotes" do exerccio de qualquer "autoridade coercitiva ou
poder deste mundo".248 Contrariamente, portanto, s teses que se apoiavam no poder divino
dos reis, ou ainda, no poder temporal indireto dos papas, em Marslio exatamente porque a
lei emana dos cidados que ela coercitiva e justa. O que significa que, j em Marslio a
cidadania o reflexo do fato de que a lei artifcio e, como tal, s pode resultar do exerccio
da vida ativa pelos homens ou melhor, por alguns homens.
De acordo com esta interpretao, coercibilidade no significa arbtrio. Isto por duas
razes: primeiro, porque a lei, quando feita pelo conjunto dos cidados, pode ser feita apenas
em prol do bem destes; depois, porque apenas o conjunto do cidados pode se impor
observar uma lei imposta por eles mesmos. Portanto, o artifcio de um povo legislador - o
legislador o povo porque este o nico que pode limitar a si mesmo - que funda a unidade
da vida poltica e, logo, a desejada "autonomia" das comunidades particulares. Enfrentando a
seu modo o roblema de se encontrar, na multiplicidade, uma unidade da ordem social,
Marslio entende que esta uma unidade "de ordem", uma unidade de homens que se dizem
um, no porque formalmente sejam um, mas sim porque so um em relao a uma unidade
quanto ao nmero. 249
A noo de cidadania medieval, portanto, o reflexo de uma sociedade estratificada.
Aqui, a noo de cidadania no reflete o complexos de direitos naturais que vo fazer do
homem moderno um cidado. Na viso moderna, a cidadania o reflexo de um direito natural
anterior ao exerccio da razo humana, ou seja, anterior ao prprio direito em sentido positivo.
Esse direito natural representou-se como um complexo de direitos que, porque reflexo da
natureza racional dos homens, mereceu ser chamado, no plural, de direitos humanos. A
diferenciao estratificatria exigia uma tal descrio da sociedade, realizada a partir do
vrtice da hierarquia e a partir do centro, isto , da parte que governava a cidade.

247

(...) human law is a precept of the community of citizens (universitas civium) or ist greater part (valentior
pars) (Marslio, 1993:2)
248
SKINNER, op. cit., p. 41.
249
"C'est une unit d'ordre, non une unit absolue mais plutt une pluralit d'hommes qui est dite une, ou encore
des hommes qui sont dits tre une chose unique quant au nombre, non quils soient un en nombre formellement,
par quelque forme, mais ils sont vraiment dits un quant au nombre parce quils sont dits par rapport une unit
quant au nombre, savoir le gouvernement, l'gard duquel et par lequel ils sont ordonns et gouverns"
MARSLIO, op. cit., p. 162.

104

105
A noo de cidadania derivada portanto, da aplicao de uma diferena: aquela entre
todo e parte. O recurso a esta diferena todo/parte , sem dvida, uma soluo "genial"
para o problema do paradoxo de uma unidade que , ao mesmo tempo, mltipla e una (unitas
multiplex). Esse problema, tradicional na discusso sociolgica, j fora posto por Dante,
quando esse afirmou que lumana societ come un tutto rispetto a certi parti, ed alla sua
volta una parte rispetto ad un tutto. infatti un tutto rispetto ai regni particolari ed alle
nazioni () ed una parte rispetto a tutto l universo; e questo per se stesso evidente250.
Como se pode observar na formulao dantesca, o paradoxo da unitas multiplex foi resolvido
mediante sua distribuio em dois planos, distintos um do outro, sem que se devesse tematizar
a unidade daquilo que distinto: um plano formado pelo todo, o outro pela parte.251
Foi esta, precisamente, a operao realizada tambm por Marslio, quando este
descreve uma cidade feita de "partes", na qual os cidados "participam" da vida poltica. Mas
o reenvio hieraquia tornou possvel, nesse passo, uma nova interpretao da distino
todo/parte, na qual consistiu a grande contribuio de Marslio. A universalidade da ordem
medieval, isto , a sua unidade, consiste exatamente no princpio do primado da hierarquia,
tradicionalmente interpretada como a aplicao do alto a baixo da universal distino entre
cristo e pago ou, simplesmente, rei/sditos. A noo de cidado permitiu uma nova
hierarquia, que se sobreps aquela antiga diferena universal. A novidade das tese de Marslio
de que os cidados constituem a unidade poltica, conseqentemente, corresponde
formulao de um conceito de cidado que alcana tanto clrigos quanto leigos, sendo que
esses no so considerados diferentes entre si enquanto cidados. Marslio prope a
eliminao, portanto, de uma daquelas diferenas que, introduzidas no contexto de uma
sociedade estratificada, reproduziam a estratificao na estratificao. Neste passo, o homem
desempenha um papel central para a cidade e sua perfectibilidade, sua virtus, consequncia
dessa sua vida ativa. A conseqncia lgica que, da, emerge a tese de uma maioria
quantitativa e no mais qualitativa (o que, alguns sculos depois, ir constituir o artifcio das
modernas democracias, de acordo com o princpio "one man, one vote").252
Observe-se, no entanto, que tais assertivas no equivalem, ainda, afirmao de que
todo e qualquer indivduo, membro do clero ou no, seja um cidado. A cidadania permanece
sendo definida como um status relativo a uma "parte" da sociedade, entendida esta, em
sentido aristotlico, como o "todo" formado pelo conjunto dos indivduos. A no-existncia

250

DANTE, Il Trattato della Monarchia, cit., p. 104.

LUHMANN & DE GIORGI, Teoria della societ, cit., p. 347.
252
"Since every citizen had the same value, no distinction in quality could be made, and there remained only
counting by heads (ULMANN, s/d: 207).
251

105

106
de diferenas qualitativas, portanto, d-se em relao quela parte chamada de "corpo dos
cidados": os indivduos livres do sexo masculino. Ou seja, o grande passo de Marslio em
direo a uma cidadania generalizada est, precisamente, na abolio da diferena entre fiis
e leigos, o que no impede que, para alm dessa distino, as diferenas estratificadoras tais
como senhor/servo ou diferenas bem mais antigas, como a de gnero (homem/mulher),
permanecessem produzindo diferenas naquelas sociedades. Assim que o povo, em
Marslio, concebido enquanto universo- como a parte da comunidade que tem por
misso fazer as leis, no coincidindo, portanto, com a totalidade dos indivduos na sociedade.
Marslio realizou uma necessria e radical operao no sentido da construo da tese da
plena autonomia das unidades polticas temporais face ao poder espiritual da Igreja, tendo
elaborado a tese, quele tempo bastante ousada, de que a Igreja no uma instituio capaz de
exercer qualquer poder legal ou poltico.
Pouco depois de Marslio, Guilherme de Ockham, franciscano de Oxford, proclamou a
mxima autonomia do direito humano e do poder temporal sem, contudo, renunciar
obrigatoriedade do direito natural identificado aqui com o direito divino. Ao engajar-se na
discusso sobre a pobreza franciscana, Ockham optou por uma via diversa daquela trilhada
por Marslio, que apoiara suas teses no racionalismo aristotlico. Ockham radicalizou a
concepo voluntarista de direito que subjazia s teses franciscanas, revelando mais uma vez
o quanto o tema da pobreza franciscana, na medida em que traduzia um confronto com a
tradio da Igreja, encontrou um forte componente poltico. Esse componente apresentou-se
tanto na forma como Ockham observou os problemas propriamente polticos de seu tempo,
quanto no decisivo papel que ele atribuiu ao direito para encontrar soluo para aqueles
problemas. O pensamento de Ockham representou um particular momento na construo da
tese dos direitos, sendo que alguns autores, por essa razo, chegaram mesmo a indicar
aquele instante como o do nascimento da concepo de direitos do homem.253 No caso dos
franciscanos, e de Ockham em particular, tratava-se de reconhecer, desviando-se da dicotomia
entre usus facti (o uso derivado da necessidade) e usus iuris (o uso derivado do direito de
propriedade), o ius utendi, que define como a capacidade-direito do homem de valer-se
ilimitadamente dos bens do mundo, da qual uma pessoa no pode ser privada, a menos que
seu exerccio no consista em delito ou que exista um motivo racional para imped-lo. 254

253

Tal a posio de Michel Villey, manifestada em uma srie de escritos, de Gordon Leef (The Bible and
Rights in the Franciscan disputes over poverty in The Bible in the Medieval World, Oxford: The Ecclesiastical
History Society, 1985).
254
DAMIATA, Guglielmo DOckham: Povert e Potere, Firenze: Studi Francescani, 1978, vol1. p. 402.

106

107
Para que chegasse a uma tal construo, que apontava para uma concepo de direito
como faculdade dos indivduos, Ockham colocou nfase na potncia da vontade humana
como elemento central de suas teses, sem com isso renunciar dimenso moral e religiosa.
Assim que ele declarou que, ao homem, foi dado escolher entre o bem e o mal, e que toda
ao virtuosa resulta do exerccio da vontade em conformidade com os ditames da razo. A
diferena entre direito natural e direito humano reapareceu, ento, na forma como o ius utendi
descrito pelo franciscano de Oxford. Existem dois tipos de ius utendi: um natural, que
dado a todo homem, vez que sua origem a prpria natureza humana e que pode ser descrito
como a capacidade direito de servir-se das coisas de acordo com aquilo que sugerido pela
razo255; outro, o ius utendi positivo, que tem sua origem ou numa outra norma ou no pacto
celebrado entre os homens e pelos homens.256 Enquanto direito natural, no pode ser objeto de
renncia; mas enquanto direito positivo e, portanto, produto da vontade humana (potestas
ex pactione), sim.

O ius utendi, como legtimo direito humano (isto , pactuado pelos

homens), tanto passvel de ser renuciado (o que era o principal problema franciscano)
quanto passvel de ser protegido, perante um juiz, contra qualquer ato que ilegitimamente o
viesse restringir.
surpeendentemente moderna a forma como, a partir da, foi construda uma
concepo de direito capaz de fundar-se na vontade humana e, portanto, nos pactos (o que
revela tambm a grande influncia do proto-constitucionalismo ingls manifestado nas teses
de Bracton e Fortescue). Vale salientar que, para Ockham, ius significa potestas, o que
significa que, para ele, um direito um poder lcito. H uma inequvoca aproximao da
noo de direito com a de poder e, desta, com a capacidade natural do homem de querer e,
portanto, decidir. Essa teoria comporta uma percepo da dimenso contingente do direito
positivo que causa impresso: enquanto o ius utendi natural, que Guilherme tambm chama
de ius poli, sempre racional e moral, o direito positivo (ius fori) pode afastar-se
ocasionalmente da razo, porque os homens, ao fazerem as leis, nem sempre sancionam
aquilo que ordena a razo.
A aproximao que Ockham faz entre direito e poder, identificando a noo de ius
com aquela de potestas consiste, sem dvida, naquilo que, na linguagem da teoria dos
sistemas, foi chamado de preadaptative advance, porque revela que o direito e o poder esto
procura de novos fundamentos, novas referncias que, no necessariamente, os reenvia a

255

potestas conformis rationi rectae absque pactione, OCKHAM, Opus nonaginta dierum, apud DAMIATA,
Guglielmo DOckham: Povert e Potere, p. 403.
256
ex constitutione aliqua vel humana pactione habetur, OCKHAM, Opus nonaginta dierum, apud
DAMIATA, Guglielmo DOckham: Povert e Potere, p. 403.

107

108
religio. Encontram apoio um no outro, buscando um s fundamento, comum, em algo
exterior religio. Essa exterioridade o homem que, paradoxalmente, aquilo que, por ser
exterior, resta disponvel a uma metafsica capaz de se apresentar a um s tempo como
religiosa e no religiosa. No deixa de ser curioso, no entanto, que a afirmao de que a
pobreza pode ser praticada como exemplo de vida religiosa, de devoo espiritualidace e em
aberto contraste com uma Igreja que era detentora de bens, tenha se dado atravs da afirmao
de um ius que se distingue pela sua negao, isso , pela sua renunciabilidade. O ius utendi
humano assume um valor negativo na diferena direito natural/direito positivo. Aqui se
mantm, ainda, o quadro de referncia de um direito natural de origem divina, capaz de
subordinar o direito humano.257 Isso se explica: a precupao dos franciscanos no era tanto a
de, atravs de uma intrincada construo jurdica, ampliar a noo de ius at o ponto que as
faculdades fossem compreendidas como expresso de uma particular natureza humana.
A funo da construo de Ockham a de resolver, atravs do recurso s distines
jurdicas, um problema que era poltico, ainda que interno poltica eclesistica: a relao da
ordem franciscana com a Igreja e seu clero. E, para resolver um problema poltico interno
Igreja os instrumentos teolgicos no bastavam: afinal, a Igreja era, no medievo, sobretudo
uma organizao poltica. Ao conferirem ao direito, isto , ao ius o carter de faculdade dos
indivduos (de poder), a preocupao dos franciscanos no era, ainda, aquela de eliminar a
pobreza sobre a terra, generalizando a noo de ius, estendendo a propriedade a todos os
homens ou clamando, como se far no sculo XIX, por uma nova comunho dos bens, num
retorno situao originria. Paradoxalmente, o esforo de Ockham, ao projetar algo que
vagamente antecipava os modernos direitos humanos, era exatamente encontrar mecanismos
jurdicos para que, no interior da estratificao, a prpria estratificao fosse violada, de
forma que a ordem francisacana, mesmo sendo uma ordem no interior da hieraquia
eclesistica, pudesse ter autonomia para no ser proprietria de bens. A discusso sobre a
pobreza no interior da Igreja , portanto, to revolucionria quanto foi a reivindicao por
autonomia das cidades- stato, da qual Marslio foi um exemplar representante.

2.5 Ius e potestas: a aproximao semntica e estrutural de direito e poltica

257

Curieuse philosophie du droit! Elle vise prouver que le droit est chose mprisable, qui mieux vaut sen
passer, et quil nest point pour tous les hommes! VILLEY, Le droit et les droits de lHomme, Paris : Puf, 1983,
p. 124.

108

109
Em ambas as reivindicaes, a de autonomia das cidades do norte da Itlia face ao
poder do papado e do Imprio, e a de autonomia da ordem dos franciscanos face a hierarquia
eclesistica, dois aspectos da evoluo sucessiva j despontavam. O primeiro desses aspectos
foi a utilizao, para tais fins, de um complexo semntico colocado disposio pela
linguagem jurdica tradicional: libertas, aequitas, sovranit, ius, etc. O segundo aspecto
consistiu no fato de que esse instrumental jurdico foi reutilizado, a partir do sculo XIII, com
uma funo que era poltica.

Em relao a indiferena que a ordem poltica medieval

tradicionalmente conhecera face ao direito, essas eram novidades de particular relevncia.

Uma dessas novidades consistiu na (re)descoberta do direito como um instrumentum regnum.
Isso j transparecia na reflexo poltica desde o sculo XIII, quando entrou em circulao a
palavra soberania, para indicar o relativo poder dos senhores feudais e do prprio rei (por sua
vez, tambm ele um senhor feudal entre tantos outros) e as suas prerrogativas da legislao e
da jurisdio.258 Essa aproximao entre ius e potestas, fazia-se sentir tambm no contexto
jurdico, mediante o emprego da expresso ius (que ainda que fosse uma liberalidade
concedida a um estrato, era reputado j um poder). A aproximao entre a noo de ius e
potestas representa, portanto, um momento importante na passagem do medievo para a
modernidade, com a diferenciao de direito e poltica como sistemas funcionalmente
difrenciados.
O termo ius encontrou, desde sua origem romana, uma pluralidade de usos.259 A
partir do sculo XII, conforme j aludimos acima, o sentido em que ius era tradicionalmente
utilizado na canonstica foi infectado pela noo de potestas, e ius passou a ser usado
como sinnimo de um direito que era tambm um poder (rightful power). Pode-se observar
essa identificao no uso que, por volta de 1160, fez Rufinus (Natural ius is a certain force
instilled in every human creature by nature to do good and avoid the opposite) ou Sicardus
(Ius is called natural from human nature, that is certais force or power naturally instilled
in man..)260. Esse uso tornou-se cada vez mais frequente do sculo XII em diante, tendo
cumprido um papel importante, como vimos, na discusso franciscana sobre a pobreza.

258

Na obra Les coutumes de Beauvaisis (1283), Philippes de Beaumanoir utiliza-se do termo soberania como a
qualidade do soberano-suzerano. Depois de afirmar que "cada um dos bares soberano em seu baronato",258
Beaumanoir conclui "o rei soberano acima de todos", porque tem um direito de tutela geral e aquilo que este
estabelece deve ser observado por todos. BEAUMANOIR, Philippes de. Coutumes de Beauvoisis. Assises e bons
usages du Royame de Jerusalem. Paris: Franois Toubeau Imprimeur, 1690, p. 181 (Grifos nossos).
259
Podia designar, como enumera Villey, o estatuto atribudo a uma pessoa em relao a outras pessoas (ius
suum cuique tribuere), ou a uma classe de pessoas em relao a outras pessoas (ius civitates), pode designar a
vantagem ou o valor particular que diz respeito a uma pessoa na participao de uma coisa corporal (ius eundi,
utendi, fruendi), ou a estatuto de uma coisa (ius fundi). Cfr. VILLEY, Estudios en torno a la nocion de derecho
subjetivo. Valparaso: Ediciones Universitarios, 1976, p.163.
260
Posio de Tuck, Cf. TIERNEY, The idea of natural rights, Atlanta: Emory University Press, 1997. p. 63.

109

110
Diante disso, vrios autores contemporneoas tendem a identificar, nesse momento, o
aparecimento j de uma concepo de direitos subjetivos, ainda que disputem a autoria e o
momento exato da inveno deste conceito. Alguns apontam Gerson como o primeiro a
definir ius como sinnimo de faculdade: Natural ius is a certain ability by which man is able
to discern between good and evil, and in this sense natural ius is a faculty and this is free
will.261 Outros, como o caso de Michel Villey262, indicam Ockham como o responsvel
pela introduo da idia de ius como potestas, mediante a utiliza a noo de dereito natural
para indicar outra coisa que no o autntico sentido de direito natural. J Brian Tierney
argumenta que, antes mesmo de Ockham, j se encontrava a expresso ius sendo utilizada
como sinnimo de direito subjetivo. Cita, como exemplos, dois autores. O primeiro
encontrado num texto de Johannes Monachus, datado 1310,263 enquanto o segundo exemplo
antecede em dez anos a entrada de Ockham na disputa que o papa j travava com os
franciscanos, e colhido num autor tomista engajado na defesa do papa e, portanto, na defesa
da tese de que os franciscanos no poderiam se despojar da propriedade, ainda que se tratasse
to somente da propriedade dos bens materiais necessrios sua subsistncia. Hervaeus
entendeu que aquele que recebe de outro o direito de usar um pedao de po recebe, de fato, a
propriedade sobre aquele po e, on the face of it (...) it was ridiculous to suppose that a
person would give someone bread to eat while retaining the right to snatch it away from his
teeth. In consumables, he concluded, licit use can not separeted from ownership.

264

Na

construo de sua tese, Hervaeus utiliza-se de formulaes como: By concession of the

owner one has no licit power of using and this we call a right; ownership, right and

261

Cf. TIERNEY, The idea of natural rights, Atlanta: Emory University Press, 1997. p. 64.
Sostengo que en las pocas pginas con las que comienza la Opus nonaginta dierum, podemos captar en vivo
el paso del lenguaje romano al lenguaje moderno. Es aqu donde Guillermo de Occam ha tenido la ocasin de
definir explcitamente el derecho subjectivo y, probabilmente el primero, de edifcar su teora VILLEY,
Estudios en torno a la nocion de derecho subjetivo, op. cit., p.169.
263
He began with the entirely non-legal meaning of ius as a rich liquid (aqua pinguis), a broth or juice, and
proceeded with someo word-play on mando as meaning either to eat or to command: Ius is water, ius is right,
ius ist called a power/An art, a form, the rigor of law, a bond, a nature, a place. Tierney refere-se ao texto
Glossa Aurea, de Johannes Monachus. O uso da palavra ius como poder, explica Tierney, encontrou apoio num
texto de Graciano, em que este reivindica para a Igreja o direito de fazer leis - ius codendi canones , que
Johannes reputa tratar-se, evidentemente, de um poder (potestas) de fazer leis, retirando do Digesto a utilizao
alternada das expresses ius e potestas em referncia ao poder direito- de um guardio (tutor). Johannes
discorda das glossas ao Digetso que haviam reputado o direito de guarda um poder violento, posto que
praticado contra a vontade daquele que guardado: ele no aceita que um ius possa ser baseado na violncia. Ius
um poder introduzido por direito, ou por lei, a iura introducta. No satisfeito com esta definio, observa
Tierney, Johannes introduced some more verbal equivocation, this time in connection with the word virtus as
meaning either force or virtue. He thought virtus was derived from vis intus; but one common definition of
ius naturale called it a vis implanted in all creatures and hence, Johannes suggested, a virtus. This innate virtus
was a natural power. But the author continued, Art imitates naturae and so the ius of the lawyers was a virtus
too. But here the meaning of virtus shifted, and led Johannes to his final definition. Ius was not a violent power
but a virtuous power. TIERNEY, The idea of natural rights, cit., p. 41.
264
TIERNEY, The idea of natural rights, Atlanta: Emory University Press, 1997. p. 107.
262

110

111
property all imply have a right in that use is to have a power of licitly using...; to have a
power of licitly using is to have a right; a power of licitly using is called a lawful power or
a right.265, nas quais a aproximao do sentido de ius quele de potestas evidente.
Outro autor daquele tempo, Henri de Ghent, foi quem trouxe, na opinio de Tierney,
um primeiro exemplo de defesa do direito auto-preservao. A discusso de Henri de Ghent
acerca do direito que teria um prisioneiro de, condenado morte, escapar da priso para
preservar sua prpria vida; um problema antigo que remonta condenao de Scrates e que,
no futuro, ocuparia seu lugar nas discusses do sculo XVII, com Hobbes e Locke. Ghent
enfrentou esse dilema utilizando-se da noo de propriedade e apresentanto os diferentes
modos em que tanto o juiz quanto o prprio condenado podem ter direito sobre o corpo e a
vida - desse ltimo. Para isso, utilizou-se das distines que colheu do Decreto de Graciano,
entre fas, licitum, ius, necessitas. Enquanto entendeu o fas uma equidade natural, considerou
licitum aquilo que a lei permitiu e ius era a reivindicao sobre algo que foi dada por
equidade, necessitas era um termo que abrangia todos os outros, indicando a ocasio ou
oportunidade de usar algo que pertence a outrem. Assim, para Ghent, o juiz tem o poder de
capturar, enforcar e matar o corpo do condenado que, por sua vez, tem o direito de usar seu
prprio corpo para preservar sua prpria vida, desde que ele no injuriasse, com isso,
outra.266
Finalmente, essa discusso sobre a origem dos direitos humanos no perodo medieval
vista por Walter Ullmann como uma polmica, tambm, sobre a primazia das fontes
americanas sobre as francesas. Ulmann assume o ponto de vista segundo o qual a doutrina dos
Direitos Humanos no surgiu na Frana, mas sim nas fontes antigas do common law ingls e
das doutrinas elaboradas na Europa medieval.267 Todas essas perspectivas, que procuram
retirar do medievo j uma concepo de direitos humanos, trazem luz aspectos relevantes e
interessantes da histria do direito. No falso dizer que as construes dos juristas medievais

265

TIERNEY, The idea of natural rights, Atlanta: Emory University Press, 1997. p. 107.
. This was not only equitable (fas) but licit (licitum) because it was permitted by the law of nature, and not
only licit but a right (ius) according to the law of nature, and not only was there a right but sometimes a
necessity of exercising the right.TIERNEY, The idea of natural rights, Atlanta: Emory University Press, 1997.
pp. 84-85.
267
Ulmann da opinio de que it was the fusion or confluence of might well be called feudal civilization and
common law practice with the natural rights theories which not once produced the Declaration of 1776, but also
accounted for the steady constitutional development leading to democratic evolution . Para esse autor, the
American colonists had so to speak, transferred from their native soil principles of governmnent which were
firmly rooted in medieval feudal practices () It is, I think, no paradox to say that in the Declaration of
Independence there was a happy fusion of practice and ideology, each of which had a distinguished medieval
ancestry and this in a country which itself had no roots in the medieval past. The philosophy of the Declaration
was not taken from the French. It was not even new, but good old English doctrine newly formulated to meet a
present emergency. To this extent, then, the United States is the reghtful heir of the European Middle Ages
ULMANN, The individual and society in the Middle Ages, cit, p. 151.
266

111

112
foram conquistas evolutivas que abriram caminho para uma posterior doutrina dos direitos
humanos; do mesmo modo, no verdadeito dizer que, quela poca j tratassem aquelas
construes de direitos humanos ou, at mesmo, de direitos subjetivos.
evidente que vrios termos que ento circulavam e que, mais tarde, foram
reutilizados para a fundao dos modernos direitos humanos, quela poca no traduziam uma
idia sequer aproximada daquilo que se pretendeu indicar com a etiqueta direitos humanos.
De fato, uma olhada no sentido de igualdade, liberdade e propriedade no medievo, os trs
grandes pilares da idia de direitos humanos da modernidade, revela o quanto distante seus
significados estavam da noo de direitos humanos. Por isso, quando se fala da igualdade na
antiguidade, em comparao com a igualdade medieval ou a igualdade moderna, no h que
se falar em um estudo da evoluo da noo de igualdade. Uma reconstruo desse tipo tem
sentido apenas na medida em que revela que, a igualdade antiga, medieval e moderna so
igualdades to diferentes que apenas essa tlima vai merecer o moderno rtulo de direito
humano. Trata-se de ver a evoluo de um termo, no de um conceito.
Com essa finalidade que acenaremos brevemente para o sentido que aquelas
expresses encontraram no perodo medieval, quando esses termos aproximam-se da noo de
poder e direito, problema que aqui, parece-nos mais relevante que a discusso propriamente
terminolgica:
2.5.1 Aequalitas.
O mundo medieval partiu de uma idia crist de igualdade que, como vimos, nos
primeiros tempos do cristianismo funcionou como mecanismo de reivindicao por incluso
social da parte dos cristos, ento tratados como brbaros. Quando o Imprio Romano se
cristianizou, a religio crist tambm se romanizou e, desta forma, a incluso se realizou, mas
s custas de novas formas de excluso. A igualdade crist, portanto, afirmou-se como nova
modalidade de desigualdade: a diferena cristo/pago. Foi com base nessa diferena que a
ordem poltica-jurdica medieval constitui-se como uma ordem de desigualdades, de
assimetrias, de diferenas. Essas desigualdades conviveram, no entanto, com uma narrativa
contnua sobre a igualdade. Para isso, a teologia forneceu os instrumentos de uma
temporalizao da ideologia da igualdade.268 A doutrina crist, que antes proclamava a
incondicional igualdade, logo encontrou um artifcio assimetrizador, a noo de queda e de
pecado original. A condio originria dos homens a igualdade, como diziam os esticos,
mas os homens, marcados pelo pecado original, esto condenados a viver na desigualdade,
268

Cfr. MAGNOLO, Semantica dellUgualianza. Lecce: Pensa Multimedia, 2001.

112

113
rezavam os padres da Igreja. A condio originria, isto , a igualdade, pertence portanto ao
passado; a desigualdade, presente, resultado da queda e, portanto, tanto inexorvel quanto
necessria.
Nessa filosofia crist, o mundo medieval encontrou uma razo moral para as
diferenas entre os estratos: ordem estratificada correspondia uma hierarquia dos seres, na
qual assim o homem era visto como uma criatura que se aproximava de Deus, o que no
impedia que existissem homens mais prximos e homens menos prximos de Deus. Como diz
Ulmann, essa desigualdade dos membros da sociedade era mostrada pelo fato de que havia
um desigual tratamento dado pela lei aos membros dos diferentes estratos sociais. Aequilitas
expresso usada para designar os pares, aqueles que se encontram numa situao de iguais
enquanto ocupantes de posies anlogas na hierarquia. um conceito que, em sua origem
aristotlica, estava ligado a relaes de tipo quantitativo, mas que progressivamente foi
utilizado para marcar diferenas sociais de tipo qualitativo, que se manifestam como status
jurdico.269 A diferena entre os estratos desta forma manifestava-se, sobretudo, como
diferena de tratamento jurdico dispensado a cada estrato e, consequentemente, tambm aos
homens neles includos. Esta a tarefa do direito, enquanto apoio estratificao. Como
observa Stefano Magnolo, se a salvao eterna que deve guiar a comunidade dos fiis, o
direito o instrumento privilegiado de regulao, capaz de guiar a societas na direo da
salvao - anche qui: imperfezione del singolo e perfezione della comunit.270
O recitar sobre a igualdade na Idade Mdia, portanto, funcionou como mecanismo
para que os espaos da prtica de desigualdade se alargassem. Passo a passo que a nobreza
consolidava-se como estrato social, mais e mais privilgios se construam em nome da
aequitas. No sculo XII, os glosadores, ao mesmo tempo em que caracterizavam o direito
romano como "estrito" e "formal", aplicavam a idia de equidade, enquanto uma ulterior
distino que serve para interromper o contnuo reenvio da distino igualdade/desigualdade a
si mesma. Ou seja, a equiadade inventada para justificar sua violao, para justificar a
ruptura com o direito nos casos em fosse difcil seguir o direito.271 Esse era um uso
semelhante quele que ento se praticava com a distino crudelitas/clementia, hbil para que
se rejeitasse o cdigo do justo/injusto e reincorporar, nessa medida, o direito sociedade dos
homens272: "jus strictum, jus aequum; crudelitas do rigor formal, reentra a clemen, tambm

269

BRUNNER, CONZE & KOSELLECK, Geschichtliche Grundbegriffe, 1979, p.

MAGNOLO, Semantica dellUgualianza. Lecce: Pensa Multimedia, 2001. p.
271
DE GIORGI, Raffaele. "Modelli giuridici dell ugualianza e della disugualianzain Disugualianza ed equit in
europa. Bari: Laterza, 1993.
272
LUHMANN, Niklas. The third question: the creative use of paradoxes in the law and legal history in
Journal of Law and Society, vol 15, no 2, 1988, p. 156.
270

113

114
chamada justia do caso individual"273. Numa sociedade estratificada, onde as diferenas
sociais e, portanto, tambm os sistemas sociais estavam atados aos estratos, a estrutura
jurisdicional medieval foi articulada tambm relativamente a cada estrato. O sistema
judicirio foi, a princpio, construdo sobre a base da diferena entre os homens livres e os
escravos. Enquanto os primeiros eram julgados por uma corte de homens livres (de iguais),
dirigida por um representante do rei, os segundos eram julgados por seus senhores, de uma
forma trop exclusivement rgl par son bon plaisir pour pouvoir tre proprement qualifi de
justice.274 Mais tarde, quando o vnculo de homem a homem, e desses ao solo, tornou-se a
base da estrutura feudal, o senhor passou a contar com o poder de julgar seus vassalos, seus
homens, seus pairs. Assim que, no campo da jurisdio o apelo a aequitas, que os romanos
j invocavam como sinnimo de justia aplicada ao caso (clementia), se transformou em mais
um privilgio a ser concedido pelo rei a seus bares. Na Inglaterra a fora dessa idia foi to
grande que gerou um ordenamento jurdico paralelo quele do common law, o direito da
Equity. Se o common law era, como diziam Bracton e Fortescue, o direito do povo ingls, o
Equity afirmou-se sempre mais como o direito dos amigos do rei. Raffaele De Giorgi
descreveu que essa funo exercida pelo princpio da equidade consiste na assimetrizao
capaz de reduzir os efeitos paradoxais da auto-referncia do direito. A frmula da equidade,
assim como aquela da igualdade, funciona como um dispositivo de autocorreo do direito,
da mesma forma que o direito funciona como sistema de compensao dos efeitos de
reforamento dos desvios produzidos pelo funcionamento racional dos sistemas sociais"275.
2.5.2 Proprietas
Durante muito tempo a sociedade prescindiu de um conceito especfico de
propriedade, dado que, nas sociedades antigas, todas as necessidades bsicas da vida podiam
ser includas no conceito de famlia: mulher, crianas, escravos, animais e terra.276 Nas
sociedades estruturadas segundo o princpio do parentesco, que Luhmann chamou de
sociedades segmentrias, no existia a noo de propriedade privada, mas sim de propriedade
por descendncia.277 A noo de propriedade no se distinguiu da noo de posse, o que
resultou de uma construo jurdica relativamente tardia: Slo ms tarde, se llega a una
diferenciacin decisiva entre propriedad y posesin: una construccin puramente jurdica de
273

DE GIORGI, Raffaele. "Modelli giuridici dell'ugualianza ... op. cit., p. 360.

BLOCH, La socit fodale, op. cit., p. 498.
275
DE GIORGI, Raffaele. idem, p. 370.
276
LUHMANN, El Derecho de la Sociedad, Mxico, D.F.: Universidad Iberoamericana, 2002, p.328.
277
Os povos indgenas da Amaznia desconhecem a noo de propriedade e, at mesmo, de famlia. Todas as
distines se referem comunidade, tribo: assim como as crianas no so filhos de uma particular me, mas
sim filhos da tribo, as mulheres e os bens tambm so de toda a tribo.
274

114

115
lo que est detrs de las relaciones visibles y que ameritan que esto que est detrs quede
protegido. Slo ahora, con ayuda de la proteccin de la posesin puramente fctica, se puede
hacer valer que los derechos no permitan que una pura suposicin de derecho se imponga
por la fuerza, sino nicamente por la via legal.278
Na ordem medieval, a propriedade de terras adquiriu uma importncia tal que permitiu
uma estruturao poltica pluralista que encontrou, naquela noo, o princpio de sua unidade.
O mundo poltico medieval um mundo de proprietrios; e a estratificao estabelece a
diferena entre propriedade e posse, entre proprietrios, possuidores e no proprietrios.
Assim que a diferena superior e inferior implicou, tambm, numa limitada concepo da
noo de propriedade, da parte dos sditos, e numa irrestrita noo de propriedade, da parte
do rei. Dada uma noo de propriedade como graa de Deus (e no como direito subjetivo,
evidentemente), apenas o rei tinha o verdadeiro dominium, ou seja, verdadeira e irrestrita
propriedade sobre todos os bens, dado que ele era o vigrio de Deus na terra279. Curioso
perceber que, aqui, o direito dos sujeitos inexiste face ao poder dos reis disporem do seu
direito. Na viso do civilista Bulgarus, isso era justificado, dado que o rei era o protetor da
propriedade. Isso significava que, naturalmente, o rei poderia dispor das terras de seus sditos,
cuja inferior e fraca propriedade no poderia ser oposta vontade do rei, sempre
pressuposta como manifestao de uma justa causa. Logo, os reis podiam, em nome do bem
comum ou de uma pressuposta justa causa, confiscar as propriedades de seus sditos. Para
Walter Ulmann, essa situao pode ser comparada posio dos herticos durante os
processos inquisitoriais, onde em nome da preservao da f favor fidei - eram deixados de
lado os normais procedimentos penais contra os acusados.280
Logo, essa noo de propriedade no consistia num direito dos indivduos enquanto
tais. A sociedade como agregao, na viso tipicamente aristotlica, e como cogregao de
fiis, na viso tipicamente medieval, no era ainda a sociedade que se descrevesse como
resultado do somatrio das individualidades dos indivduos. A agregao no era constituda:
no era artifcio, era produto da natureza das coisas, fosse essa a natureza como physis
(Aristteles), fosse essa a natureza como vontade de Deus (Agostinho). Na agregao, cada
ser humano tinha seu status, ou seja, sua posio social determinada tendo em vista sua
pertinncia a um estrato social. Numa palavra: a sociedade medieval era, seguramente,
278

LUHMANN, El Derecho de la Sociedad, Mxico, D.F.: Universidad Iberoamericana, 2002, pp.328-329.

A este propssito ULMANN cita Albericus de Rosciate: Deus est dominus omnium, ut in psalmo, Domini
est terra et plenitudo eius, et imperator est in terris loco Dei quoad temporalis, et papa quoad spiritualia apud
Walter ULMANN, The individual and society in the Middle Ages, cit., p. 38.
280
Em ambos os casos, Ulmann entende haver uma dissoluo do indivduo na sociedade: Society was pictured
as a large organism in which each member had been allotted a special function which he pursued for the
common good. Walter ULMANN, The individual and society in the Middle Ages, cit., p. 40.
279

115

116
descrita como um todo formado por partes, mas essas partes no eram indivduos, eram
estratos. O indivduo enquanto tal no existia, o homem se inclua na sociedade como
membro de um estrato, de uma parte: superior ou inferior , onde superior verdadeiramente
Deus e, depois, aqueles ungidos por Deus (seus tenentes) e inferior o homem comum, no
tocado pela graa divina, desgraado...
Na Idade Mdia, a concepo de propriedade adquiriu uma importncia que era,
portanto, sobretudo poltica. E atravs dos modos como o direito elaborou conceitos e
distines acerca da propriedade, esse princpio foi invocado na soluo dos conflitos entre
senhores e vassalos; ou seja, na disputa pelo poder. Por isso, os autores afirmam que a
moderna concepo de propriedade resultado de um acaso evolutivo, como part of the law
developed by accident; by acts that had unintented consequences.281 A disputa de poder
entre senhores e vassalos apresentava-se como uma questo de propriedade e das diferenas
entre domnio, posse e uso. Evidentemente, isso significava que o direito de propriedade do
senhor deveria se sobrepor ao direito de uso que, eventualmente, seu vassalo poderia adquirir
como uma liberalidade daquele. Aqui, a distino serviu para evitar que o uso fizesse dos
vassalos proprietrios. Disputa semelhante foi aquela que travaram os franciscanos com o
papa Joo XXII, na disputa para que os seguidores de Francisco de Assis pudessem afirmar
sua condio de no proprietrios! Despojamento da propriedade, no contexto de uma Igreja
feudalizada, era despojamento do poder. E o poder que se recusa a ser poder capaz de ser,
paradoxalmente, incrivelmente poderoso. O discurso franciscano sobre a pobreza era,
portanto, tendencialmente perigoso para o papa como hierarca, como cabea da Igreja. Na
discusso sobre a pobreza franciscana emerge, a propsito dos franciscanos que afirmam a
renncia a qualquer riqueza ou bem material e da dificuldade que a Igreja tem em tolerar a
quebra da estratificao, isto , da hierarquia, a tese de que o uso das coisas faz o homem
proprietrio. Os franciscanos lutavam para ficarem excludos, estando includos; ou seja,
lutavam para equipar-se aos pobres que ocupavam os nveis mais baixos da cadeia
estratificatria, embora considerassem que isso no lhes devesse impedir de permanecerem
clero, isto , no lhes devesse impedir permanecer includos na Igreja. Mas esse era um
paradoxo que a Igreja no poderia aceitar. O Papa no poderia tolerar a quebra da
estratificao desde o interior da prpria Igreja, ou seja, no poderia tolerar que o clero se
equiparasse aos miserveis. Nisso consistiu a revoluo franciscana. A forte reao da Igreja
face ao franciscanismo resultou, na verdade, num reforo do paradoxo, aumentando o nmero
dos includos que, na verdade, esto fora da Igreja. Mais fcil, afinal, era assimilar a idia
281

PALMER, The origins of Property in England, apud LUHMANN, El Derecho de la Sociedad,p. 328.

116

117
franciscana de pobreza, de modo que ela se afirmasse no seio da prrpria Igreja, sem que, com
isso, esta renunciasse sua condio de proprietria. Ao mesmo tempo, a exigncia do Papa
Joo XXII a favor da estratificao acabou por tornar oferecer a tese que, nos sculos
seguintes, se transformaria na progressiva reivindicao de todos na condio de
proprietrios, como se ver em Locke. Se a argumentao da propriedade como direito
irrenuncivel valia para os frades franciscanos, com certeza valeria tambm para os que
vivevam, no medievo marcado pela miseria e pela peste, aqueles que sobreviviam das
esmolas e dos favores... Esses, proprietrios do po que recebiam a ttulo de esmola, poderiam
ento comear a sonhar em serem cada vez mais proprietrios, isto , cada vez mais iguais...
Os espaos da incluso dessa forma se alargavam, porque as tentativas de resistncia do
princpio estratificatrio, manifesta na disputa da Igreja contra os franciscanos,
paradoxalmente, representou o alargamento dos espaos da incluso, para alm da
estraitificao.
Mas isso no pode obscurecer a evidncia de que a noo de propriedade282, assim
como a cidadania ou a reivindicao de outros direitos (ou proto-direitos), no se deixava
generalizar ao ponto em que se pretendeu faz-lo com as revolues. E, mesmo quando os
autores j indicavam que aquele direito era, tambm, um poder. A noo medieval de
propriedade ainda era uma formulao rudimentar daquilo que aparece como uma faculdade
de um indivduo sobre determinada coisa, inclusive seu prprio corpo, ou seja, como
sinnimo de propriedade. Essa noo, no entanto, tambm no havia se generalizado ao ponto
que a propriedade fosse considerado um direito humano; a formulao tautolgica e segue o
esquema da estratificao: a propriedade um direito daqueles que so proprietrios.
2.5.3

Libertas

O termo libertas foi usado, na Idade Mdia, numa pluralidade de sentidos, todos
longnquos, ainda, do sentido moderno que encontrou em autores como Kant, de liberdade
como direito individual de agir de maneira desvinculada. Basicamente, o sentido da liberdade
medieval foi aquele de autonomia, mas no de uma autonomia que se expressasse como
autonomia da vontade. Assim como no havia indivduo, no havia vontade individual
passvel de ser invocada. A expresso da autonomia que se reivindicava era diferente daquilo
que modernamente se entendeu por autonomia, distinguindo-se nos diferentes momentos do
medievo.
282

Von einem direkten Einflu Ockhams auf die Moderne Entwicklung des Rechts kann nicht ausgegangen
werden; dafr scheinen seine juristischen Schriften nicht bekannt genug gewesen zu sein . DUMONT,
Individualismus. op. cit, p. 78.

117

118
No contexto da forte hierarquia feudal, na qual inexistia qualquer liberdade de ao
individual porque os indivduos tinham seu espao de ao previamente determinado pela
pertinncia a um estrato, a expresso liberdade, assim como o adjetivo livre, difundiram-se
pelo continente europeu. Num sentido muito negativo, como acenamos anteriormente, o
homem livre foi considerado sinnimo de escravo liberto. Com essa designao, indicavase sua impossibilididade de, uma vez liberto, integrar-se socialmente em nveis mais elevados
do que o da escravido. Depois, o termo livre foi utilizado para marcar a profunda relao
de dependncia dos vassalos em relao ao seu superior, indicando sua posio de autonomia.
Autonomia e liberdade aqui, portanto, consistem numa modalidade de vnculo e, portanto, de
determinao da ao. Assim como em Aristteles a representao da ao descreve o
movimento que na plis encontra o espao social da sua realizao, no qual a ao tende
natureza de sua conservao, mediante o exerccio da virtude, no pensamento escolstico
medieval a contingncia foi experimentada, passivamente, pelos homens como algo que
ativado externamente.283 Foi nesse sentido de autonomia como vnculo que, na Inglaterra, o
reis utilizaram-se, em seus estatutos, do termo liberdade.284 Liberties significava, ento, o
complexo de concesses que o rei fez aos seus vassalos, e no um direito desses. E, se o rei
fazia tais concesses, isso se dava to somente porque mediante tais concesses aumentava-se
o vnculo de dependncia que o ligava a esses homens.
Os indivduos, como membros do povo, estavam in the Munt of the King. Munt era
a contra-parte de liberties: com esse termo se indicava, efetivamente, que os sditos no
tinham nenhum poder autonmo. Quando o termo liberdade foi usado pela primeira vez
num sentido mais revolucionrio, em que autonomia veio significar ruptura de vnculos, ainda
no se referia aos homens, mas sim aos estratos da hierarquia social. Na verdade, nem to
revolucionrio assim foi seu uso porque a verdadeira Revoluo, a quebra da hierarquia, no
estava em questo. Importante era conferir aos estratos mais elevados uma independncia em
relao ao vrtice, o papado e o imprio. Era uma esfera da ordem poltica que reivindicava
autonomia em relao s outras esferas, como ocorreu com a cidades italianas que clamaram
por liberdade nos trezentos e quatrocentos.
Liberdade, como vimos, foi o conceito no qual o humanismo encontrou uma
fundamentao para descrever a poltica e o direito durante o tardo-medievo. Durante a
283

Il tempo dellio il tempo di una ontologia del presente, il tempo della conservazione dellessere, senza
alternative, senza futuro, senza azione proiettata allesterno perch agita dallesterno. DE GIORGI, La
azione come artefato storico-evolutivo in Sociologia del diritto, XXIX, 2002/3, p. 61.
284
Jaime I utilizou-se do termo liberties em um estatuto: The plan truth is [he said]that we cannot with
patience endure our subjects to use such anti-monarchic words to us, concerning their liberties, except that they
had subjoined that they were granted unto them by grace and favour of our prodecessors. ULMANN, The
individual and society in the Middle Ages, cit, p. 20.

118

119
primeira metade do sculo XV, o termo libertas (utilizado j para a reivindicao de
autonomia das cidades italianas) utilizado de acordo com a j tradicional acepo de
independncia, porm no sentido de um autogoverno republicano. Liberdade foi, nesse
contexto, compreendida "tanto no sentido de se estar livre da interferncia externa quanto no
de se ter a liberdade de tomar parte ativa no governo da Repblica".285 Um importante
aspecto da liberdade, nesta viso humanista, a idia de uma constituio livre, que confira
a todo cidado uma igual oportunidade de participar ativamente dos negcios do governo.
Nesta direo, Leonardo Bruni, no "Elogio", clamou que a soberania (a superioridade) do
conselho popular da cidade garantisse que "o povo e sua liberdade a tudo dominem".286
Neste contexto emerge em Dante o tema da liberdade, vista como a garantia da
felicidade do genus humanum na terra. Depois de afirmar que Il genere umano trovasi
bene quando massimamente libero, explica Dante o que entende por liberdade. Bisogna
sapere che primo principio della nostra libert la libert di arbitrio, che molti hanno sulla
bocca, ma pochi intendono, perch giungono sino a dire che il libero arbitrio il libero
giudizio della volont; e dicono il vero, ma sfugge a loro la portata di queste parole. A
liberdade no sinnimo de vontade ou apetite, explica Dante, mas manifestao do
juzo, ou seja, da capacidade intelectiva do gnero humano. E esse o princpio universal do
gnero humano, ele se manifesta de maneira tima apenas sob a unidade de um mesmo
prncipe. Aqui o paradoxo da liberdade em Dante, antecipando j a formulao do paradoxo
da liberdade quando essa, a partir do sculo XVII, passa a ser concebida como qualidade do
homem enquanto indivduo. A liberdade para Dante expresso da razo universal prpria do
gnero humano, isto , da totalidade dos homens e, como tal, manifesta-se de maneira tima
apenas sob a Monarquia: Ma sotto il Monarca libero (luman genere) al massimo grado
() il Monarca necessario per il fine prefisso nello stabilir leggi, e che il genere umano,
vivendo sotto un Monarca, vive ottimamente.287

285

Como observa Skinner, fazendo referncia a Baron, equivocada a posio que indica que seja esta uma
"nova ideologia": "Na verdade, a anlise que lemos nos humanistas prolonga vrios temas que, conforme j
vimos, podem ser encontrados em negociaes diplomticas, crnicas locais e outras formas de propaganda
poltica redigidas em datas to remotas como, pelo menos, os meados do sculo XIII". SKINNER, As fundaes
do pensamento poltico moderno, cit., p.99.
286
O mrito da constituio da cidade, diz Bruni, de que esta "confere iguais possibilidades a qualquer um de
tomar parte nos negcios da Repblica", garantindo que "tudo se dirija, na mais ampla medida possvel, para a
conservao da liberdade e, ao mesmo tempo, da igualdade de todos os cidados", sendo estes livres para criticar
e controlar o seu governo, uma vez que "ningum precisa ter medo do poder ou capacidade de que outro lhe faa
mal". De igual forma, esto isentos de serem escravizados por um regime tirnico, j que a participao de todos
os cidados assegura "que o controle da cidade est para sempre impedido de recair em mos de um s ou de
alguns poucos" . SKINNER, As fundaes do pensamento poltico moderno, cit., p.100.
287
DANTE, Il Trattato della Monarchia, XII, (XIV), in VIANELLO, Natale, Il Tratatto della Monarchia di
Dante Alighieri. Genova, 1921, p. 115-116.

119

120
Nesse mesmo perodo, Joo de Paris descreveu os indivduos, que ele chamou de
personae singulares, como sendo portadores de um direito de propriedade que no pode
impunemente ser interrompido pela autoridade superior, no que parece elaborar uma tese da
liberdade como direito natural que pode ser considerada pr-lockeana. Essa formulao
funcionou como uma defesa do direito dos cidados de decidir seu prprio destino e, tambm,
aquele da cidade. Essa liberdade republicana nesse passo acabou revelando-se um instrumento
pouco til para a soluo do problema da rivalidade pelo poder, sempre presente numa
sociedade marcada pela estratificao: todos querem ser a parte que ocupa o vrtice (o
povo), mas, como numa sociedade em estratos a parte que participa sempre uma parte um estrato, no possvel que esta seja indicada como sendo "todos". A rivalidade
sobrecarregou de tal modo a noo de liberdade republicana que essa idia,
conseqentemente, perdeu sua fora. Em contrapartida, revelou-se a necessidade de uma
unidade poltica dos reinos. A rivalidade passou a ser afrontada mediante uma crescente
centralizao do poder poltico, at o momento em que a poltica passou a se organizar em
unidades centralizadas, os Estados. Desse modo a ordem feudal, embora fosse a evidente
manifestao de uma sociedade estratificada, abriu o caminho para a dissoluo da prpria
estratificao.288
Nos autores do chamado humanismo cvico o enfraquecimento do princpio
estraticatrio despontou, na medida em que estes professavam a crena de que o mrito de um
cidado, seu valor, no medido pelo fato de pertencer a uma determinada linhagem ou por
suas riquezas. retomado, neste passo, o conceito clssico de virtus, refletindo a crena na
possibilidade de uma completa excelncia humana que, enquanto "fora social criativa",
torna o homem capaz de moldar seu prprio destino e vencer a luta cotra a fortuna.289 Neste
quadro, a noo de liberdade passou a ser utilizada num sentido inovador, o da afirmao da
vontade como livre. Como exerccio da liberdade, a virtus constitui a nica verdadeira
nobreza, a qualidade da natureza do homem que o faz apto a moldar seu prprio destino e,
portanto, tambm a sociedade. Na segunda metade dos quatrocentos, a introduo dessa idia,
por Maquiavel e outros, trouxe profundas mudanas na viso da vida poltica.
Paradoxalmente, a defesa da liberdade tambm vai servir, nesse perodo290, para fundar a

288

Ulmann defende a tese, semelhante, de que o feudalismo foi uma importante ponte beteween the rarefied
doctrine of the individual as an inferior and the gradually emerging new thesis of the individual as a full member
of the State, as a citizen. ULMANN, The individual and society in the Middle Age, cit.. p. 104.
289
"O homem passou a sentir-se em condies de utilizar sua liberdade, de modo a fazer-se arquiteto e
explorador de sua prpria pessoa". SKINNER, As fundaes do pensamento poltico moderno, cit., p.119.
290
Mas tambm posteriormente, quando Hobbes, por exemplo, afirma que no Estado civil a nica verdadeira
liberdade a do soberano.

120

121
no-limitao do poder dos prncipes, em prol da necessidade de centralizao do poder.291
Com a introduo dessas idias, essa vertente no republicana do humanismo volta sua
ateno no mais para a totalidade dos cidados (que difere, como vimos, da totalidade dos
indivduos), passando a dedicar-se a uma literatura que ter como alvo principal os prprios
prncipes (o Espelho dos Prncipes) e voltada, portanto, aos interesses destes em
preservarem seus principados. Nesses textos, o ideal humanista do principado ir considerar a
poltica, desvinculada da tica e do direito, como uma atividade autnoma do homem que,
dirigida a seus prprios fins, puramente polticos, desenvolve-se em um plano distinto da
moral. Ao mesmo tempo, reivindicava-se o valor das leis enquanto criao humana, dirigida a
fins humanos.

291

Em Piccolomini, por exemplo, encontramos que a essncia do principado, enquanto ente soberano, consiste
em seu aspecto livre de todo vnculo, tambm e acima de tudo livre do vnculo da lei, que ser entendida como
criao voluntria do "Estado" e no como limite - humano, natural ou divino - ao seu poder. Isso significa que
os reis no esto sujeitos lei, ainda que seja louvvel que vivam e julguem em conformidade com esta. A
soberania apontada, ainda em seu sentido medieval, como poder "legibus solutus".

121

122

Captulo 3
A Natureza Humana dos Direitos Naturais

Na utilizao tardo-medieval dos termos libertas, proprietas e aequalitas

podemos observar uma convergncia de diferentes respostas para problemas que j ento
buscavam representar, de forma confusamente entrelaada, os diferentes problemas da
fundao do direito e da fundao da poltica. Do sculo XIII em diante as respostas que se
construram para esse velho problema estavam na busca de uma soluo que no fosse
exclusivamente teolgica. Podemos falar, neste caso, em uma co-evoluo, a qual reflete a
universalidade do conhecimento medieval, ou seja, reflete no s a universal conscincia
medieval da necessidade de submisso do poder s leis, mas tambm uma cada vez mais
difundida conscincia de que, para que as novas formas de organizao poltica que emergiam
pudessem obter autonomia, era necessrio buscar fundamentos para alm da religio. O
problema central era, portanto, tanto o da determinao de um fundamento do poder capaz de
liberar o exerccio da potestas terrena da autorictas divina, quanto o da reformulao de uma
noo de direito natural que, tambm, permitisse que o direito, liberado de se apresentar como
um produto da vontade de Deus, pudesse realizar sua funo de suportar normativamente as
transformaes sociais em curso. Este problema encontrou solues no recurso
determinao de uma fonte do poder que materialmente era ela mesma objeto do exerccio do
poder e, tambm, do direito. Solues desse tipo abriram o caminho para uma contnua
expanso da funo constitutiva de poderes por parte de quem no tem poder, o povo
comum, e conduziro a uma progressiva ruptura dos velhos fundamentos dos privilgios, o
que s se realizaria alguns sculos depois. A reflexo jurdico-poltica do sculo XIII em
diante demonstra a necessidade de se buscar fundamentos novos para o poder. No entanto, no
contexto da estratificao no se pode, seno por tentativas, universalizar aquilo que ainda
no pode ser universalizado, isto , o povo; da mesma forma, enquanto permanecer a
hierarquia no possvel individuar aquilo que no pode ser individualizado, os sujeitos (no
sentido moderno do termo), ou seja, os indivduos.

292

A construo da idia de indivduo

292

Wenn es jenseits des einzelnen Geschpfes nichts ontologisch Wirkliches gibt, wenn der Begriff Recht sich
nicht an eine natrliche und gesellschaftliche Ordnung anschliet, sondern an das einzelne menschliche Wesen,
wird dieses einzelne menschliche Wesen ein Individuum im modernen Sinne des Wortes.DUMONT,
Individualismus. Zur Ideologie der Moderne. Frankfurt/New York: Campus, 1991. p. 78.

122

123
pressuporia a reunncia ontologia e a ruptura com as concepes de uma fundao natural
da sociedade e do direito, e isso ainda que a individualidade passasse a ser descrita,
justamente, como a natureza dos direitos dos indivduos.
Como observou Louis Dumont, o acento que foi colocado no conceito de potestas a
partir do sculo XIII representa essa noo como um equivalente funcional da idia de ordem
e hierarquia.293 Ns acrescentaramos, na esteira de Luhmann e De Giorgi, que a diferena
entre a potestas moderna e o poder tradicional que, enquanto a primeira um conceito
jurdico, que se aproxima da noo de ius, o segundo (como de resto a prpria noo de
hierarquia) religiosamente fundado. Neste processo de especificao, tambm chamado de
diferenciao, as hierarquias entre os chamados sistemas sociais (direito, poltica, famlia,
religio, educao etc) foram estruturalmente abolidas, at o ponto em que toda hierarquia
pudesse ser (re)construda, apenas, internamente aos sistemas.294
Na reivindicao de autonomia do povo nas cidades-repblica ou na divergncia dos
franciscanos com o papa, assim como tambm em outros eventos ocorridos no medievo, como
as revoltas e discusses envolvendo a noo de resistncia295, revela-se a busca pelos novos
fundamentos, por uma nova semntica social, numa sociedade que perde seus fundamentos,
porque tem transformada sua estrutura. Encontramo-nos diante daquilo que Parsons, em um
sentido bastante especial, e depois Luhmann e De Giorgi, num sentido muito mais
aproximado quele que utilizado neste trabalho, chamaram preadaptive advances.
Tentativas, novas aquisies, obstculos, quebras de antigas certezas, superao de
resistncias, pesquisa de novas formulaes: todo esse material encontramos nas fases
originrias da construo de uma nova semntica.
Exatamente por isso, no possvel, na reconstruo da evoluo dos conceitos
semnticos, deixar-se enganar pelo uso dos termos, pela sua recorrncia e pelo pensamento de
um nico autor, nem mesmo ainda pela permanncia, apenas aparente, de uma tradio
lingstica qualquer. As estabilizaes semnticas representam solues provisoriamente

293

DUMONT, Op. Cit., p. 78.

No contexto do sistema da educao, por exemplo, pde permanecer um diferena de graus, conferidos
atravs de diplomas. No caso do sistema do direito e do sistema da poltica, as hierarquias foram reconstrudas
na forma da supremacia de uma multiplicidade de Estados, vistos de um lado enquanto organizao poltica e, de
outro, enquanto ordenamento jurdico estatal. Mas a sociedade, como um todo, j no lana mo da noo de
hierarquia: os sistemas sociais da sociedade moderna, funcionalmente diferenciados, so sistemas heterrquicos.
295
Nos sculos XIV e XV, a teoria da resistncia desponta nos Dialogus de Ockham, no Defensor Pacis de
Marslio de Pdua, na obra de John Fortescue, bem como de outros defensores da origem popular do poder. A
revolta da cidade de Bolonha no ano 1506 ilustra bem uma situao em que resistncia invocada como soluo
para um conflito pelo poder. Mais tarde, esse tema reapareceria em obras como a Francogallia de Hotman
(1573), Le Devoir des Magistrats de Bze (1574), Vindici contra tyrannos de Brutus (1575), em que
esboada um direito de resistncia naqueles casos em que um prncipe legtimo persegue seus sditos por razes
religiosas.
294

123

124
definitivas para problemas cuja percepo muito mais antiga e para transformaes
estruturais da sociedade que, no obstante se manifestem com evidncia, encontram
obstculos sua elaborao conceitual. Desta forma, pretendemos responder pergunta que
formulamos ao incio dessa investigao, quando refletimos sobre a estranheza de que, no
momento em que a sociedade comea a se despregar das referncias meramente fsicas ou
religiosas, uma nova noo de natureza, representada pelo o homem, tenha passado a imperar
nos modelos de auto-descrio do direito e da poltica. Quando o Estado moderno surgiu, a
semntica social j distinguia os homens enquanto cidados e no cidados, distino essa que
operava j quando o termo stato no vinha designar, ainda, uma unidade de poder, povo,
territrio e, sobretudo, direito. O Estado moderno exigia a generalizao da noo de povo,
portanto, assim como exigia que o direito fosse considerado uma derivao de sua atividade
estatal. Nesse passo, a distino cidado/no cidado foi novamente sobrepujada pela
distino rei/sdito ou, ainda, monarca/povo, onde povo passa a ocupar o lado negativo dessa
diferena ao mesmo tempo em que, tambm diferentemente do que ocorrera no perodo
medieval, se generaliza: o povo um povo de sditos, no qual a abolio da estratificao era
exigncia de uma igualdade na submisso.
Por outro lado, o desenvolvimento, tanto das teses republicanas quanto da literatura
do espelho dos prncipes, no norte da Itlia, colocou o problema da natureza humana como
sendo central para a construo de uma nova modalidade de fundao do direito e da poltica.
Na literatura que aconselhava aos prncipes, construiu-se uma espcie de protoindividualismo, que chamado de individualismo dos prncipes. Sob a base da noo de
que o monarca um indivduo dotado de caractersticas que o tornam distinto e indivisvel em
relao ao resto da humanidade que se construram as teses absolutistas.296 Esse
individualismo ligado construo de uma poltica capaz de se sobrepor ao direito foi,
paradoxalmente, a primeira manifestao de um individualismo que, depois, iria possibilitar
aos sditos se apresentarem como cidados, como burgeois.
O tardo-medievo, portanto, preparou as condies estruturais e semnticas que
consentiram ao homem uma incluso social enquanto indivduo. A diferena que o
homem-indivduo moderno j no , como foram o homem antigo e medieval, uma
decorrncia da natureza perfeita do mundo fsico ou, simplesmente, o reflexo inverso da
perfectibilidade da natureza divina, volitiva e intelectiva. A partir do sculo XV, a descoberta
296

Nur fr die groen Charaktere und Naturen, fr die egregii (die Nichtherdenmenschen) fr die viri
illustres ist die eigene Natur Gezetz. Eine letzte, unmittelalterliches Stufe des Naturalismus: der Frstenindividualismus, dem Staatsgedanken der rmischen Juristen entgegengesetzt und doch spter im absoluten
Staat eng verchwirstet. BERGES, Die Frstenspiegel des hohen und spten Mittelalters. Stuttgart: Hiersemann
Verlag, 1938.

124

125
de uma natureza propriamente humana preparou a revoluo semntica que, por sua vez,
refletiu e permitiu profundas transformaes estruturais. A noo de ius e a noo de potestas
se agregam nova humanitas: o direito e o poder so qualidades dos indivduos. Decorrem
da natureza humana do homem.
Como a natureza do direito passou a ser identificada com a natureza dos homens,
ainda que seja to visvel que essas sejam naturezas to distintas, o que procuraremos
explicar a seguir. Essa , em nossa opinio, uma inveno to improvvel e contingente,
quanto necessria diante de uma sociedade em crise com seus fundamentos. uma soluo
to coerente, quanto paradoxal. , tambm, uma soluo tanto feliz quanto infeliz. Nunca
tantos homens puderam se dizer livres, iguais e proprietrios; assim como nunca antes, na
sociedade, foram to condicionados, discriminados e excludos do acesso propriedade. Esse
o drama propriamente moderno da sociedade moderna.
As antecipaes evolutivas que acenamos acima, com a descrio do sentido que
liberdade, igualdade e propriedade encontraram no perodo medieval, apontaram para uma
evoluo social na qual a idia de humanitas, com toda a carga de sentidos que a ela se havia
impregnado, progressivamente iria reunir-se noo de ius, expresso tambm farta em
diversidade de significados. O elo que permitiu essa ligao foi uma nova concepo de
homem, o homem como indivduo. A construo da noo de indivduo foi um processo
longo e foi, tambm, o passo que permitiu sociedade finalmente se descrever como diversa
das sociedades que a precederam, afirmando sua qualidade de moderna como uma
referncia ao fato de que, ento, essa uma sociedade que se lana ao futuro, abandonando
com isso as referncias tradicionais. Nesse processo, o conceito de humanidade passou de um
sentido negativo - em que vinha apontar, em oposio perfeio da natureza divina, a
natureza decada do homem - para alcanar uma valorao positiva, em que veio expressar a
especificidade do homem, como criatura divina, em relao s outras criaturas de Deus. Essa
especificidade recebeu o nome de Razo. A Razo se auto-descreveu como a qualidade
capaz de expressar a humanidade do homem em sua universalidade. Esse deslocamento de um
plo negativo para um plo positivo foi progressivo e se deu, ainda, no contexto de uma
sociedade regida pelo princpio universal da hierarquia. No topo dessa hierarquia estava Deus
e nela, o homem, em sua natureza, tendia a se aproximar de Deus. As mudanas estruturais
que j se anunciavam no sculo XV significaram, portanto, a substituio de Deus no mais
elevado degrau da hierarquia. Neste processo, como j vimos, primeiro a hierarquia reentrou
na hierarquia, porque dentre os homens alguns estavam mais prximos de Deus e, portanto,
tambm ocupavam um lugar privilegiado na escala dos seres, isto , dos homens. Na
125

126
modernidade nascente, estar prximo de Deus, ou seja, estar no topo da hierarquia,
finalmente foi estilizado como virtude. Os nobres necessariamente eram virtuosos; a virtude
necessariamente era sinnimo de nobreza. A estratificao e a noo de hierarquia, a princpio
religiosamente fundada, desta forma encontraram uma justificativa moral para permanecer, no
momento em que a religio comeou a perder sua posio privilegiada.
Durante o Renascimento, como vimos, a idia de humanidade foi desta forma
traduzida como nobreza e, esta, como um ideal de perfeio tica. Por certo que aquela era
uma aristocracia catlica, antes de mais nada, mas era uma classe que j se afirmava mediante
virtudes que no eram, necessariamente, virtudes crists. Em 1538 Castiglione indicou, no
seu Cortegiano, o uomo universale como aquele que reunia em si as virtudes e
caractersticas da retrica humanista, indicadas como cortesia, umanit ou, ainda, graziosa
umanit. Essas, por sua vez, eram virtudes que se identificavam como decorrentes da prpria
condio de nobre. Ou seja: a nobreza no era alcanada dada a presena de tais virtudes; tais
virtudes eram presumidas como inerentes nobreza, o que, por bvio, legitimava esta no
exerccio das altas funes polticas.
A descrio da nobreza feita por Castiglione inspirou a aristocracia europia e, nos
sculos XVII e XVIII, os conceitos de honntet, civilit, courtoisie e humanit
foram formalizados como normativos da estrutura aristocrtica da sociedade. Assim que, na
estrutura das cortes, apenas o corteso mereceu ser verdadeiramente considerado homem:
nas palavras de Rist, der grsseste Teil der Menschen nur halbe Menschen sind/dieweil sie
bei Hofe gar selten/oder auch wohl niemalen gewesen.297 Nessa direo, na metade do
sculo XVII Guez de Balzac identificou humanit e politesse, enquanto La
Rochefoucauld falou em humanit como um tipo de ideal politesse.

298

Sob a base

daquelas diferenas morais (humano/no-humano, virtuoso/no-virtuoso, educado/noeducado) a diferena nobre/plebeu estabilizou-se, internamente aos Estados em formao,
como uma diferena moral, o que legitimava que os estratos mais elevados (reputados a priori
como mais virtuosos) ocupassem posies privilegiadas na estratificao.
Assim que, a partir da observao dos homens mediante suas diferenas de qualidades,
produziram-se diferenas jurdicas entre as pessoas. O status de um homem (isto , de um
nobre) na sociedade era representado por sua situao jurdica, com o adornamento de
privilgios jurdicos, prerrogativas, regalias... A sociedade europia estabilizou-se dessa
forma como aristocracia, sob a base de um poder que se praticava desde o alto e que tendia,
297

RIST, Das Aller Edelste Leben der gantzen Welt..., Hambourg, 1663, apud BRUNNER, CONZE e
KOSELLECK, Geschichtliche Grundbegriffe, op. cit., Band 4, p. 1074.
298
Cfr. BRUNNER, CONZE e KOSELLECK, Geschichtliche Grundbegriffe, op. cit., Band 4, p. 1074.

126

127
consequentemente, ao absolutismo, o que de fato verificou-se entre os sculos XVII e XVIII.
Quando se formaram os Estados modernos, com a estabilizao da nova forma de organizao
poltica da modernidade, estes afirmaram-se como Estados absolutos, onde o monarca,
incorporando as prerrogativas de uma nobreza virtuosa, colocava-se no topo da hierarquia,
antes ocupada pela religio.
Para isto, paradoxalmente, as diferenas entre os sditos deveriam desaparecer. Este
paradoxo torna-se visvel se observarmos que a estabilizao dos Estados nacionais foi
acompanhada tanto pela progressiva perda de significado da diferena entre nobre e plebeu,
quanto pelo aparecimento de novas diferenas sociais, ou seja, novos mecanismos de incluso
dos homens na sociedade. A unidade da ordem estatal exigiu uma igual submisso de todos
autoridade poltica: o que significava, exigiu a abolio da estratificao. Isso quando a
humanidade europia se viu confrontada, com brbaros que, at ento, no conhecia. Esses
so tanto os habitantes das terras distantes que, face a novidade da descoberta, foram
identificados atravs da semntica j disponvel como os indios, quanto aqueles que
quebraram a unidade religiosa, rompendo com a Igreja Catlica e professando uma nova
religio crist, o protestantismo. Selvagens, no-europeus, no-civilizados, herticos,
protestantes: esses novos brbaros foram, ainda, interpretados atravs da diferena
cristo/pago, onde ser cristo significava ser, atravs do batismo, um membro da Igreja
Catlica.
No caso dos ndios, tratava-se de estabelecer a diferena entre europeu e ndio,
europeu e brbaro e, ao mesmo tempo, estabelecer uma proximidade entre esses que
permitissem aos europeus conquistadores afastar, do Novo Mundo, outros povos europeus. A
antiga diferena cristo/pago veio em socorro da nova diferena entre homem europeu/
novos brbaros, ou colonizador/colonizados: um brbaro pode se tornar um cristo, mas no
pode se transformar num europeu, assumindo a condio de cristianizado, civilizado ou,
ainda, colonizado. A cristianizao aproximava os novos brbaros dos europeus, tornava
possvel que entre eles se estabelecessem trocas, isto , comunicao. E, ao mesmo
tempo, estabelecia a diferena entre os europeus e o resto do mundo, ou seja, entre mundo
civilizado e mundo no-cristianizado.
At o sculo XVI, a histria europia havia dividido a humanidade entre cristos e
no cristos, entre civilizados e brbaros. A Europa cristianizada conseguira superar o
barbarismo interno (as disputas religiosas ainda estavam por vir) quando travou contacto com
os habitantes do Novo Mundo, conhecendo um novo tipo de brbaro: os selvagens habitantes
das terras encontradas pelos europeus cristos. Entre os sculos XVI e XVII, passou-se a
127

128
utilizar o termo selvagem para o Naturvlker. Selvagem, aqui, era termo equivalente a
brbaro, cumprindo a funo de indicar o lado negativo, novamente, da diferena
grego/brbaro, agora reinterpretada como a diferena entre homem europeu e selvagens,
diferena essa que, mais uma vez, podia ser interpretada como sendo, tambm, a diferena
entre cristos e no cristianizados.
Desde o incio, o enquadramento dos ndios na categoria dos brbaros gerou
dvidas. Se os ndios eram brbaros, eles eram, tambm, distintos de outros brbaros,
notadamente dos turcos e sarracenos: por isso, argumentava-se que grave cosa sera
negarles [a propriedade de seus bens] a ellos, que nunca nos hicieran injuria, lo que
concedemos a los sarracenos, que son perpetuos enemigos de la religin cristiana.299
Colocava-se dessa forma a questo de se estabelecer uma diferena no apenas entre os
europeus e os ndios, ou seja, a questo relativa condio do indo de homem ou no, mas
tambm a de se diferenciar os indos, enquanto brbaros, dos outros brbaros: de se distinguir
os novos dos antigos brbaros.
Para que os ndios pudessem ser considerados parte da humanidade, uma primeira
pergunta era relativa ao seu carter de seres racionais, condio da posssiblidade destes se
tornarem, tambm, cristos. De um lado, para ser cristo preciso ser racional, de outro lado,
apenas o cristo racional e, portanto, verdadeiramente homem. At 1539, o fundamento
dos conquistadores espanhis para a reivindicao de seu domnio sobre as terras descobertas
e, portanto, tambm sobre seus habitantes, foram as bulas de donao de Alexandre VI, de
1493, que haviam feito de Fernando e Isabela de Castilha soberanos sobre todas as terras que
pudessem ser descobertas no Atlntico. Esse poder, concedido pelo papa aos reis ibricos,
derivava da autoridade temporal que esse exercia sobre todos os povos, cristos e pagos.
Com a bula papal Sublimis Dei, de 1537, os indos foram descritos como homines fides
catholicae e sacramentorum capaces300, ou seja, como capazes de serem catlicos e
contrarem os sacramentos. Essa viso dos ndios como cristos em potencial estava na base
da relao que os espanhis e portugueses pretenderam com eles travar, to logo aportaram no
Novo Mundo.
Em 1539, o dominicano espanhol Francisco De Vitoria, em sua Doctrina sobre los
Indios, tratou da questo relativa ao dominium espanhol praticado sobre os barbaros del
Nuevo Orbe, a los que vulgarmente llaman indios.301 Ao discutir o problema dos ndios,
Vitoria deixou de lado a antiga bula papal, e sugeriu que no se tratava de uma questo capaz
299

VITORIA, Doctrina sobre los indios, Salamanca, Editorial San Esteban, 1989, p. 74.
apud BRUNNER, CONZE e KOSELLECK, Geschichtliche Grundbegriffe, op. cit., Band 4, p. 1075.
301
VITORIA, Doctrina sobre los indios, Salamanca, Editorial San Esteban, 1989, p. 61.
300

128

129
de ser solucionada pelo direito humano (positivo), o que portanto exclua o recurso ao direito
romano, reforando a posio da Igreja e do clero.302 Para Vitoria, a questo relativa ao
domnio sobre os ndios, bem como aquela concernente possibilidade de que eles, por sua
vez, tambm exercessem o domnio, eram problemas a serem resolvidos pelo direito natural
(ius naturae). Segundo Pagden, essa posio levou a solues baseadas j numa concepo de
direitos naturais, notadamente o direito de propriedade e de uma noo de soberania nele
fundada.303 Para esse autor, Vitoria partiu de uma concepo de dominium que se estende da
propriedade privada, s aes humanas, liberdade e mesmo aos corpos, que era
compreendido, naquele tempo, como a relao que mantm unidas as trs partes de uma
trade, na qual o jurista romano Gaio havia dividido o mundo natural: pessoas, coisas e aes.
Nesse quadro, a sociedade civil era refletida como tendo, em seu fundamento, a propriedade:
civil society was, by definition, a society based on property, and property relations were that
constituted the basis for all exchanges between men within society304.
Dada essa concepo de sociedade, a situao que se colocava com o descobrimento
de um Novo Mundo, j habitado pelos ndios, era a de saber a extenso do direito de
conquista dos espanhis, o que levava necessria considerao da condio dos ndios de
proprietrios. O problema a que se refere Vitoria envolvia dois diferentes pontos de vista. De
um lado, os ndios eram vistos como servos por natureza, numa remisso a Aristteles, pois
no teriam habilidade para governar, mas apenas para aceitar aquilo que lhes fosse ordenado,
su energa est ms en el cuerpo que en el alma.305 Desta perspectiva, ainda que antes da
chegada dos cristos os ndios no tivessem tido outros donos (vez que do Digesto consta a lei
Quod Servus, De servorum stipulatione, que fala do servo que, abandonado por seu amo ou
que no tenha jamais tido um dono, pode ser apossado por qualquer um) esses eram reputados
escravos por natureza. Essa foi a tese defendida, em 1510, pelo dominicano escocs John
Major. Contra essa tese, um outro ponto de vista foi aquele segundo o qual os ndios deveriam
ser tomados como donos e seores, vez que, quando chegaram os cristos, eles
302

Los indios non estn sujetos, come dir enseguida, al derecho humano o positivo; sus cosas no han de ser
examinadas por las leyes humanas, sino por las divinas o naturales, en las quales los juristas no son
suficientemente peritos para poder, por s mesmos, resolver estas questiones. Como son cosas que pertenecen al
foro de la conciencia, la decisin sobre esto conceirne a los sacerdotes, es decir, a la Iglesia. VITORIA,
Doctrina sobre los indios, Salamanca, Editorial San Esteban, 1989, p. 65.
303
What was at issue in the prolonged debates over the conquest of the Americas was not the Castilian crowns
of sovereignty in America () it was the nature of the rights and, in particular, rights of property, which that
sovereignty entailed. PAGDEN, Dispossessing the barbarian, in PAGDEN (Org.) The languages of political
theory in earlymodern Europe, Cambridge: Cambridge University Press, 1987, p. 80. Observe-se que, quela
poca a noo de soberania no havia sido ainda precisada em termos jurdicos (o que veio a ocorrer apenas com
Bodin, em 1576), e a noo de poder seguia sendo associada ao domnio, ou seja, propriedade.
304
PAGDEN, Dispossessing the barbarian, in PAGDEN (Org.) The languages of political theory in
earlymodern Europe, Cambridge: Cambridge University Press, 1987, p. 80.
305
VITORIA, Doctrina sobre los indios, Salamanca, Editorial San Esteban, 1989, p. 66.

129

130
encontravam-se en pacfica poseson de sus cosas pblica y privatamente. Vitoria tendeu a
aceitar essa segunda tese, encontrando uma soluo intermediria e quase que iluminista
para o problema. Sua anlise da questo partiu do exame da noo de propriedade. O
confronto entre aquelas duas vises, na verdade, consistia na disputa entre duas diversas
noes de propriedade: de um lado, a noo ento tradicional de propriedade, na qual essa
vista como um dado da natureza ou simplesmente um graa de Deus e, de outro, a
concepo na qual j se faz uma aluso propriedade como poder relativo aos indivduos, ou
a um grupo de indivduos.
Alguns, afirma Vitoria, defendem que o domnio graa, de forma que um pecador
no pode ser proprietrio: os pecadores carecem de justo domnio perante Deus. Para Vitoria,
essa uma tese que carece de fundamento, pois o pecado, ainda que mortal, no impede o
domnio civil, pois esta forma de domnio, assim como o domnio natural, dom de Deus.306
A falta de f, diz Vitoria, no elimina nem o direito natural, nem o humano, no afetando,
portanto, o domnio: por essa razo, nenum no-cristo, fosse ele um mulumano ou um judeu
poderia ser privado de seus bens sem que isso consistisse numa rapina, tanto quanto no caso
dos cristos. 307
O pensamento de Vitoria interessante porque assinala o recurso religio como
instrumento para a construo de uma noo secularizada de direito natural, antecipando
certamente o ponto de vista que prevaleceu mais tarde, ainda que com contornos bastante
diversos. O argumento do dominicano espanhol era, ainda, de fundo religioso: porque Deus
fez os homens racionais por natureza, o pecado no pode lhes retirar a condio de humanos.
Mas o pensamento de Vitoria alarga a noo de direito natural at o ponto em que este
desponta como sendo um dado da humanidade como um todo, e no apenas da humanidade
crist (mas, certamente, ainda no da humanidade presente em cada indivduo enquanto tal).
Os brbaros tambm tm direitos e, sobre a base desse reconhecimento, que se torna
possvel um ius gentium.
O ius gentium tem como base aquilo que Vitoria chama de sociabilidad y
comunicacin natural, fundada na regra crist do devido amor ao prximo. Todo animal
ama a su semejante (...) la amistad hacia todos los hombres es de derecho natural y que es

306

El dominio se funda en la imagen de Dios. Pero el hombre es imagen de Dios por su naturaleza, es decir, por
sus potencias racionales. Luego no se perde esa imagen por el pecado mortal. VITORIA, Doctrina sobre los
indios, Salamanca, Editorial San Esteban, 1989, p. 66.
307
(...) la fe no quita el derecho natural ni el humano, luego la falta de fe no afecta a ningn dominio (...) Por
todo ello, es claro que no es lcito despojar de sus bienes, ni a los mulsumanes, ni a los judos, ni a los otros
infieles por ese hecho de ser infieles. Indubablemente, sera un robo o rapia no menor que si hace a los
cristianos. VITORIA, Doctrina sobre los indios, Salamanca, Editorial San Esteban, 1989, p. 66.

130

131
contra la naturaleza evitar la compana de los hombres pacficos308 e, tambm (em sentido
oposto ao posterior pensamentto hobbesiano) es contra el derecho natural que el hombre se
aparte del hombre sin una causa, pues el hombre no es un lobo para el hombre, come dice
Ovidio, sino hombre.309 Desta natural sociabilidade dos homens, os espanhis retiraram seu
direito de transitar pelas terras dos ndios e de nelas morar, no causando dano aos ndios: de
um lado, os ndios esto obrigados a amar aos espanhis; de outro, esses tm o direito de
negociar com os ndios, sem causar dano sua ptria. Assim que, aps refutar os argumentos
tradicionais, Vitoria reconstruiu, sob a base do preceito cristo da semelhana e igualdade, a
diferena entre os ndios e os europeus, na qual, naturalmente os europeus assinalavam o lado
positivo. Se os ndios eram os proprietrios originrios das terras recm-descobertas, por certo
que eram dotados de razo, o que os distinguia das feras, que no tienen dominio de s
mismas, luego mucho menos sobre los dems.310 O essencial no homem a razo, diz
Vitoria (seguindo Toms). Isso, no entanto, no significa que os ndios fossem racionais do
mesmo modo que os civilizados, isto , os cristos. Vitoria comparava (e com isso marcava
a diferena) os ndios s crianas e aos dementes.311 Os ndios so como as crianas antes do
uso da razo, diz Vitoria, pois tambm elas podem ser proprietrias: el fundamento del
dominio es la imagen de Dios. Esta se da en los nios, luego stos son dueos.312 Os
espanhis, por sua vez, representam a civilizao; so como os tutores. Sabem o que o bem
e tm por dever ensinar isso aos ndios (justificando-se, assim, as misses na Amrica, a ttulo
de catequese dos ndios).313 Os indios no tm uma nobreza no sentido Aristotlico e
tomista do termo o que significa que eles na podem ter uma vida de optimum, o que
justificava que fossem entregues gente mais sbia para o seu governo.314 O governo
espanhol sobre os ndios fundar-se-ia, nessa viso, no preceito da caridade (no envolvendo,
por princpio, a coero), dado que sua justificativa seria exatamente a condio de
semelhantes de espanhis e ndios, de onde toda limitao imposta aos ndios pelos espanhis

308

VITORIA, Doctrina sobre los indios, Salamanca, Editorial San Esteban, 1989, p. 95.
VITORIA, Doctrina sobre los indios, Salamanca, Editorial San Esteban, 1989, p. 97.
310
VITORIA, Doctrina sobre los indios, Salamanca, Editorial San Esteban, 1989, p. 72.
311
A dificuldade em enfrentar o tema permanece, quase quinhentos anos depois. O Cdigo Civil Brasileiro
delegou a matria legislao especial enquanto o antigo cdigo (cujas diretrizes foram incorporadas pelo
Estatuto do ndio em vigor) os tratava como relativamente incapazes.
312
VITORIA, Doctrina sobre los indios, Salamanca, Editorial San Esteban, 1989, p. 66.
313
(...) hasta sin la autoridad del Papa, pueden los espaoles apartar a los indios de toda nefasta costumbre,
porque pueden defender al inocente de la muerte injusta.VITORIA, Doctrina sobre los indios, Salamanca,
Editorial San Esteban, 1989, p. 102.
314
Indian communities, he now claimed, possessed only the minimal requirements for social life (...) Theirs
were societies in which no true nobilitas in the Aristotelian and Thomist sense of the word could exist and in
which it would therefore be impossible to live a life of true optium. PAGDEN, Dispossessing the barbarian,
in PAGDEN (Org.) The languages of political theory in earlymodern Europe, Cambridge: Cambridge
University Press, 1987, p. 85.
309

131

132
dar-se-ia tendo em vista seu prprio bem: Esto podra fundarse, ciertamente, en el precepto
de la caridad, pues ellos son nuestros prjimos y tenemos que mirar por su bien. Como dije
antes esto lo propongo pero no lo doy por seguro, y siempre con aquella limitacin de que se
haga por el bien de ellos y no slo para el provecho de los espaoles.315 Mesmo quando
reconhecidos em sua condio de assemelhados a seus colonizadores, os ndios foram
descritos como inferiores aos europeus, e isso ainda que autores cristos como Vitoria
tenham se preocupado em estabelecer a diferena entre os selvagens do Novo Mundo e os
brbaros do velho mundo. ndios no eram servos por natureza, se aproximavam mais das
crianas e, tais como elas, careciam de serem tutelados, guiados, guardados, educados,
cristianizados...316 A posio de inferioridade se justificava, portanto, atravs da noo de
civilizao e da colocao do homem europeu como paradigma do homem civilizado.317
Ao final do sculo XVI, paralelamente a esse debate, uma nova modalidade de
descrio dos ndios reconheceu que a diferena entre selvageria e civilizao era relativa,
sendo construda na medida da experincia europia. Montaigne iniciou sua exposio Des
Cannibales fazendo uma crtica antiga diferena entre gregos e brbaros, para afirmar a
precariedade daquela distino quando se tratava de julgar se os romanos, com sua forte
estrutura militar e administrativa, eram ou no brbaros.318 Para Montaigne, cada qual chama
de brbaro aquele que no partilha de seus costumes, dado que so esses os costumes que so
reputados verdadeiros e racionais.319 Montaigne fala dos selvagens como aqueles que vivem
ainda segundo as leis da natureza, numa pura inocncia ( naifuet si pure ), na feliz
condio de homem. Nas naes selvagens, no h comrcio, conhecimento das letras,
cincia dos nmeros, magistrados ou superioridade poltica, contratos, servido, riqueza ou
pobreza... Montaigne opera uma idealizao da condio de selvagem, da abundncia das
315

VITORIA, Doctrina sobre los indios, Salamanca, Editorial San Esteban, 1989, p. 105.
But if the Indians do, in fact, live almost like beasts and wild animals this is not because they belong by
innate disposition to a state of semi-rationality, but because their poor and barbarous education has rendered
them incapable of fully rational behaviour. PAGDEN, Dispossessing the barbarian, in PAGDEN (Org.) The
languages of political theory in earlymodern Europe, Cambridge: Cambridge University Press, 1987, p. 86.
317
Tambm Domingo de Soto, em 1556, tambm comparou o problema dos ndios situao das crianas que
ainda no tinham atingido idade da razo. Soto definiu o dominium como uma faculdade ou um direito
(facultas et ius) que tem algum sobre alguma coisa, utilizando-a em seu prprio benefcio, por todos os meios
permitidos pela lei. Cf. PAGDEN, Dispossessing the barbarian, in PAGDEN (Org.) The languages of political
theory in earlymodern Europe, Cambridge: Cambridge University Press, 1987, p. 81.
318
() quand le Roy Pyrrhus passa en Italie, apres quil eut reconu lordonnance de larme que les Romains
luy enuoioint au deuant: Ie ne say, dit il, quelz barbares sont ceus cy (car le Grecs appelloient toutes les nations
barbares); mais la disposition de cte arme que ie voy nest aucunement barbare. Autant en dirent les grecs de
celle que Falminius fit passer en leur pas . MONTAIGNE, Essais, tome premier, Bordeaux : Fret et fils, 1870,
p. 166.
319
() que chacun appelle barbarie ce qui nest pas de son vsage ; comme de vraye il semble que nous
nauons autre touche de la verit et de la raison que lexemple et ide des opinions et vsances du pas ou nous
sommes. La est tousiours la perfaite religion, la perfaite police, perfect et accomply vsage de toutes choses.
MONTAIGNE, Essais, tome premier, Bordeaux : Fret et fils, 1870, p. 170.
316

132

133
terras e dos mares longnquos, numa exaltao de sua beleza e da condio de absoluta pureza
de seus habitantes. Se em Vitoria os selvagens eram crianas a serem educadas, em
Montaigne eles so os homens em sua condio originria, em seu estado natural e j
perfeito... Nesse quadro, mesmo a prtica do canibalismo tolerada por Montaigne, numa
clara aluso prtica da Inquisio de queimar seus condenados. Para o autor de Des
Cannibales, mais brbaro comer um homem vivo que um homem morto, inflingindo-se
tormentos a um corpo ainda pleno de sentimentos : Ie pense quil y a plus de barbarie a
menger un homme vivant qua le menger mort, a deschirer par tourmans et par geines vn
corps encore plein de sentiment, le faire rostir par le menu, le faire mordre et meurtrir aus
chiens et aus porceaux, comme nous auons non seulement leu, mais veu de fresche memoire,
non entre les ennemis anciens, mais entre des voisins et concitoyens, et, qui pis est, sous
pretexte de piet et de religion, que de le rostir et menger apres quil est trespass .320
Montaigne j um pensador moderno, que alimenta suas teses de pressupostos que j
no so de tipo tradicional, descartando as referncias religiosas e at mesmo zombando
destas. Montaigne proclama um gnral devoir de lhumanit numa expresso que nos
remete so deveres do homem de Pufendorf -, fundado na recproca obrigao que os
homens tm entre si. Sua viso dos ndios era inovadora, mas j no era isolada. A tradicional
perspectiva dos ndios como brbaros selvagens foi fortemente combatida, tambm, por
Bartolom de las Casas, dominicano que participou de uma das viagens de Colombo
Amrica. Las Casas clamou pela plena tolerncia em relao aos ndios, procurando mesmo
fundar um reino de tolerncia nos Chiapas, onde foi Bispo e chegou a barrar a entrada dos
espanhis naqueles territrios. Para Las Casas, tornar-se cristo deveria ser uma livre
escolha dos ndios. Las Casas colocou essa como uma alternativa tese aristotlica da
servido natural, encampando uma disputa terica com os defensores da condio dos
ndios de escravos por natureza, tais como Juan Gines de Seplveda. Las Casas entendia
que os ndios no eram incapazes para a ao, ainda que no fossem governados por leis ou
tivessem alguma idia do que fosse a justia.321
No Brasil, esse debate emergiu na discusso sobre a reforma das misses, projetada
por Frei Manuel da Nbrega e por Jos de Anchieta, e implementada a partir de 1556. Essa
320

MONTAIGNE, Essais, tome premier, Bordeaux : Fret et fils, 1870, p. 175.

Jos Eisenberg cita uma passagem de Las Casas em que esse descreve de uma forma negative o povo Caribe,
precisamente para ritirar argumentos a favor da tese da capacidade de ao dos ndios: Las Casas pretendia,
com esse texto, refutar o argumento de Seplveda, segundo o qual os nativos do Novo Mundo eram como os
escravos por natureza descritos por Aristteles (...) Ao flarem dos ndios Tupi, os jesutas empregavam termos
semelhantes aos de Las Casas. Diziam, por exemplo, que o fato de a lngua tupi no ter as letras R, L e F, explica
a ausncia de Rei, Lei e F na sociedade Tupi. EISENBERG, Jos. As misses jesuticas e o pensamento
poltico moderno. Belo Horizonte: Editora UFMG, 2000, p. 67.
321

133

134
reforma teve como eixo o medo322, antecipando a centralidade que tal conceito alcanaria nas
teorias polticas do sculo seguinte, notadamente no pensamento de Thomas Hobbes. A
admoestrao do medo aos ndios passou a ser pregada como tcnica de converso. Essa
converso, no entanto, dar-se-ia no pela fora, mas pela persuao. Isso implicava em se
reconhecer a capacidade dos ndios em

se converterem por vontade prpria, ou seja,

significava a o reconheciemnto da qualidade de racional e, portanto, humano, dos ndios.

No Dilogo sobre a Converso do Gentio, Nbrega apresenta o debate travado entre
Gonalo Alvarez e Matheus Nogueira em torno do tema. O jesuta Nogueira v os ndios
maneira na qual Aristteles viu os brbaros, cheios de vcios, mas sem entender, com isso,
que esses no fossem humanos. A condio humana dos ndios aproximaria eles dos cristos,
o que justificaria que a caridade permanecesse sendo o princpio regulador das relaes entre
uns e outros.
Gonalo Alvarez - Dizei-me, Irmo Nugueira, esta gente so proximos?
Nugueira: - Parece-me que ssi.
Gonalo Alvarez: - Por que razo?
Nugueira: - Poque nunqua me acho seno com elles, e com seus machados e fouces.
Gonalo Alvarez: - E por isso lhe chamais proximos?
Nugueira: - Si, porque proximos, chegados quer dizer, e elles sempre se chegam a mim, que lhes faa o
que am mister, e eu como a proximos lhos fao, cuidando que cumpro o preseito de amar ao prximo
como a mim mesmo, pois lhe fao o que eu queria que me fizessem, se eu tivesse a semelhante
necessidade.

A noo de proximidade reflete, como observou Eisenberg, uma idia de igualdade,

segundo a qual todos os pagos so iguais em sua capacidade de serem evangelizados,
defendida por Nbrega como a base da prpria caridade:
Nugueira: - ... Estou eu imaginando todas as almas dos homens serem humas e todas de hum metal,
feitas imagem e semelhana de Deus, e todas capazes de glria e criadas para ella; e tanto val diante
de Deus por naturaleza a alma do Papa, como a alma do vosso escravo Papan.
Gonalo Alvarez Estes tem alma como ns?

322

Nbrega j havia notado a fora do medo para a converso do gentio logo que chegou ao Brasil. Na primeira
carta edificante que escreveu, o jesuta conta que os ndios no tm deuses nem dolos. o existiam
correspondentes no vocabulrio tupi para a palavra Deus, nem tampouco para qualquer palavra do portugus
semanticamente correlata. Ele ento chegou concluso de que a palavra tupi para trovo Tup ou Tupana
era a mais apropriada para traduzir Deus. Os ndios entendiam o sentimento do medo e temiam o trovo acima
de todas as coisas: Esta gentilidad a ninguna cosa adora, ni conocen a Diossolamente a los truenos llaman
Tupana, que es como quien dize cosa divina. Y ass ns no tenemos otro vocablo ms conveniente para los traer
a conoscimiento de Dios, que llamarle Padre Tupana. EISENBERG, Op. Cit. , p. 90.

134

135
Nugueira: - Isso est claro, pois a alma tem tres potenciais, entendimento, memoria, vontade, que todos
tem. (...) Quero-vos dar hum desengano, meu Irmo Gonalo Alvarez: que to ruim entendimento tende
vs para entender ho que vos queira dizer, como este gentio pera entender as outras cousas da nossa
f.323

As construes de Nbrega apontam para uma importante mudana conceitual, na qual

a noo de humanidade invocada como um argumento a favor da igualdade e contrrio
escravido dos ndios, considerada injusta. Essa mudana acena para a construo de uma
noo de direito como faculdade dos indivduos o que, s se tornaria possvel na medida em
que os indivduos, por sua vez, passassem a ser considerados nas qualidades que marcam,
precisamente, a sua individualidade. Na passagem para o sculo XVII, a mudana conceitual
em direo uma moderna noo de direito subjetivo torna-se mais perceptvel,
curiosamente, na viso antagnica de Nbrega e que veio, curiosamente, buscar
fundamentos novos para o antigo sistema da escravido.

O tema da propriedade foi o

argumento que, tal como se dera nas disputas franciscanas nos sculos anteriores, refletiu uma
viso do direito como poder, ou seja, do direito como faculdade dos indivduos. Assim como
os franciscanos do sculo XIII argumentavam que a propriedade dos bens era um direito dos
homens (ainda que no de todos os homens) que, como tal, poderia ser renunciado, Quircio
Caxa, jovem professor das Casas de Conscincia da Bahia, entendeu os direitos dos ndios
eram como propriedade que, como tal, poderia ser disposta de acordo com a vontade de seu
proprietrio 324. No caso de Caxa, a discusso girava em torno da possibilidade de os ndios,
por vontade prpria, se despojarem de sua liberdade (ento vista como sinnimo de
propriedade), submetendo-se a um senhor, adquiriu uma relevncia semelhante quela que,
nos sculos XIII e XIV tivera a discusso sobre se os franciscanos poderiam ou no
despojarem-se da condio de proprietrios. Na argumentao de Caxa, paradoxalmente, a
liberdade como dominium reputada um direito subjetivo, precisamente, para justificar a
escravido voluntria: porque cada hum h senhor de sua liberdade e ella h estimavel no
lhe est vedado por nenhum direito, logo pode-a alienar e vender.325 Esse argumento de
Caxa remetia tambm a Gerson que, no sculo XIV, defendera j a aproximao semntica
entre ius e potestas.
Na segunda metade do sculo XVII, quando esta tese j se tornara majoritria dentre
os missionrios no Brasil, Padre Antnio Vieira utilizou-se dos mesmos argumentos para
323

NBREGA, Dilogo sobre a Converso do Gentio, MBII-51, p. 331-332, apud EISENBERG, op. Cit. P.
100.
324
Cf. EINSEBERG, Op. Cit, p. 126.
325
Debate Caxa versus Nbrega, p. 392, apud EISENBERG, op. cit.,. p. 100.

135

136
chegar concluso oposta de Caxa. Aproximou-se, no entanto, muito mais das teses de
Locke ou Rousseau, ao repudiar a escravido voluntria, utilizando-se da mesma noo de
liberdade como direito subjetivo de que lanara mo Caxa anteriormente. Argumenta Vieira
que a vontade dos ndios, que gozam do direito e privilgio de menores, no deve ser levada
a prejudicar-lhes a liberdade (...) Porque, posto que lagumas vezes se costume tolerar o
pacto perptuo de prestar trabalho, contudo invlido o pacto que importe a perptua
privao da liberdade.326 Pode-se dizer que Vieira (diferentemente de Caxa) j refletia em
suas teses uma concepo propriamente moderna de direito subjetivo como direito natural,
direito humano que se estende ao gnero humano como algo que se faz presente em cada
homem e que, precisamente porque um trao da sua humanidade, no pode por eles ser
eliminado.
Essa mudana conceitual consiste, precisamente, na passagem de uma concepo
privatista do direito e do poder (na qual tanto o direito quanto o poder eram proprietrios)
para uma viso publicista, na qual de uma maneira sempre mais incisiva o direito natural,
visto como direito natural dos homens, passou a ser invocado como fundamento e
conformador da vida poltica, at o ponto em que, mais tarde, ser reputado capaz de regular o
prprio exerccio do poder poltico. O pensamento de Vieira seguia a trilha aberta por Vitoria,
o que tambm ocorreu com discpulos de Vitria como Mariana ou Molina: encontrava-se
certamente submerso em pressupostos tradicionais, religiosamente fundados, mas j evocava
uma natureza humana que remetia noo de direitos.
Nessa trilha, jesutas como Molina e Surez criaram, entre os sculos XVI e XVII, o
projeto de uma filosofia moral baseada na idia de direito natural. Esse projeto construiu a
base do jusnaturalismo moderno e, portanto, da explicao secularizada da gnese da
sociedade e, tambm, da poltica e do direito da sociedade. A expresso de uma sociedade
secularizada deu-se atravs da noo da metfora do contrato social. Para aqueles autores, os
homens renunciaram a uma primitiva situao de liberdade o estado de natureza - em
nome da segurana e da compreenso moral, mas mantiveram alguns direitos inalienveis,
dos quais o primeiro, e mais importante, o dominium.327
A sociedade foi, desta forma, descrita como fundada na noo de propriedade, direito
natural do homem enquanto criatura racional: mas h homens mais racionais do que outros, o

326

VIEIRA, Obras Escolhidas, apud EISENBERG, op. cit.,. p. 165.

Aqui entendido num sentido amplo: for the scholastics, men could be said to have dominium over not their
private property, their goods (bona), but also over their actions, their liberty and even-with certain important
qualifications their own bodies (PAGDEN, Dispossessing the barbarian, in PAGDEN (Org.) The languages
of political theory in earlymodern Europe, Cambridge: Cambridge University Press, 1987, p. 81). No sculo
XVII Grcio e Pufendorf limitaram a aplicao deste termo noo de propriedade privada.
327

136

137
que justifica o domnio civil como forma de tutela do domnio natural. Tendo em vista essas
construes que pareciam antecipar o jusnaturalismo setecentista, alguns autores entendem
que a escolstica espanhola foi um passo importante para a associao da idia de humano
noo de direitos, base da concepo do moderno direito das gentes.328 Essas idias
consolidaram um modelo de direito entre os povos fundado na idia de que a humanidade
organiza-se em Estados soberanos. A natureza perfeita manifesta-se como a natureza da
ordem universal enquanto direito dos povos. Os Estados individualmente podem ser
imperfeitos, isto, podem ser cristos e no cristos.329 A idia de um direito de povos,
fundada na noo de natureza e, portanto, de uma ordem perfeita exigia a imperfeio de
alguns Estados: exigia novos brbaros, exigia no cristos...
Enquanto esses novos brbaros, localizados fora da Europa, eram facilmente
identificveis com os ndios das Amricas, uma nova forma de barbarismo surgiu, tambm,
no seio da cristandade, com a ciso entre os cristos, que desde ento passaram a se
diferenciar entre catlicos e protestantes. Nos sculos XVI e XVII, passo a passo que os
estados de paz se consolidavam, a Europa viu-se dividida, exatamente, naquilo que havia
por sculos ali conservado a idia de unidade: a religio. Dentre os cristos, diferenciaram-se
catlicos e protestantes. A Reforma protestante, como veremos neste captulo, no apenas foi
um movimento religioso, mas foi sobretudo um movimento poltico: o reflexo da efetiva
diferenciao entre os sistemas religioso e poltico, no contexto da qual tornou-se possvel a
especificao dos estados modernos como um aparato organizativo propriamente poltico,
voltado para a soluo de problemas especificamente polticos. Num mundo em que h duas
religies, j no era mais possvel produzir-se consenso atravs da religio.
O rentrar da diferena entre catlicos e protestantes na supremacia do lado cristo da
diferena cristo/no-cristo rompeu com aquela homogeneidade que, exatamente, permitia
quele lado apresentar-se como supremo, como positivo. Esse foi um processo longo,
sangrento, em que a rivalidade poltica foi praticada de maneira extrema, travestida de

328

In der Spanischen Natur- und Vlkerrechtslehre des 16. Jahrhunderts, die auf die Herausforderungen durch
den beginnenden Kolonialismus und Absolutismus reagierte, hat die ideengechischtliche Forschung
wohlbegrndet eine geistesgeschichtliche grundlage der modernen Grundrechte gesehen. BIRTSCH,
Revolution und Menschenrechte , in : REINALTER (Org.), Die Franzsische Revolution. Frankfurt am
Main/Bern/New York/Paris: Peter Lang, 1991, p. 160.
329
Assim constatou Suarez: humanum genus quantumvis in varios populos et regna divisum, semper habet
aliquam unitatem non solum specificam sed etiam quasi politicam et moralem, quam indicat naturale
praeceptum mutui amoris et misericordiae, quod ad omnes extenditur, etiam extraneos et cujuscumque nationis.
Quapropter licet unaquaeque civitas perfecta, respublica, aut regnum, sit in se comunitas perfecta... et suis
membris constans, nihilominus quaelibet illarum est etiam membrum aliquo modo hujus universi prout ad genus
humanus spaectat. SUAREZ, De Legibus ac Deo legislatore 2, 19, 9 (1612) apud BRUNNER, Otto; CONZE,
Werner e KOSELLECK, Reinhardt. Geschichtliche Grundbegriffe. Historisches Lexikum zur politisch-sozial
Sprache in Deutschland. Stuttgart: Keelt-Cotta, Band 4, 1979. p. 1075-1076.

137

138
rivalidade religiosa. Ao final desse processo, liberou-se o espao para a prtica de diferenas
propriamente polticas: burgeois/no-burgeois;

citoyen/sujet; citoyen/no-citoyen. Essas

novas diferenas apontavam os novos modos de incluso dos indivduos na sociedade.

Apontavamm, portanto, para o processo de diferenciao funcional, que se refletiu num
alargamento dos modos de se indicar a humanidade do homem, em referncia aos sistemas
sociais que, liberados da primazia da religio, ento se diferenciavam. Os sistemas sociais
passaram cada qual a incluir e excluir, soberanamente, isto , de maneira exclusiva e
autnoma, os indivduos na socidade. A multiplicao das diferenas entre os homens refletiu,
dessa forma, a diferenciao dos sistemas e, portanto, a diversificao dos modos de
incluso/excluso social.
Isso tudo passo a passo em que a sociedade, atravs do sistema jurdico, assumiu a
igualdade como norma, o que claramente consistia num paradoxo, posto que nunca tantos
diferentes modos de se incluir o indivduo operaram simultaneamente, ou seja, nunca tantas
desigualdade foram igualmente praticadas. Assim que a igualdade moderna, conforme
defenderemos, uma espcie de corretivo da desigualdade moderna: uma pressupe a outra,
uma necessita da outra. Por isso a igualdade uma forma, como diz Niklas Luhmann; ou
seja, uma diferena.

3.1 A Natureza moral do homem como natureza poltica

O Humanismo dos sculos XV e XVI foi a expresso de uma profunda mudana
estrutural na sociedade, com a especificao de problemas sociais que j no eram
solucionveis pelo reenvio religio. Novas solues para velhos problemas sociais, como o
da fundao da autoridade poltica e jurdica, tornavam-se necessrias. Do mesmo modo,
novos problemas exigiam solues tambm inovadoras: tais eram a garantia da estabilidade
dos Estados, das novas formas de organizao poltica que pretendiam se impor de maneira
no apenas autnoma, mas tambm soberana, em relao s tradicionais esferas do poder,
Imprio e Papado. Tais eram, tambm, a estabilidade do poder dos vencedores, ou seja, dos
prncipes com base em fundamentos no mais religiosos, mas tambm jurdicos.
Nesse contexto, forjou-se o moderno conceito de Estado, importante enquanto apoio
para a passagem de funo.330 O sucesso da palavra "Estado naquela passagem revela, como
observou Luhmann, uma valorao positiva daquilo que fixo e seguro em relao
330

Luhmann, "Staat und Staatsrson im bergang von traditionaler Herrschaft zu moderner Politik". in:
Gesellschafts-struktur und Semantik. Band 3. Frankfurt am Maim: Suhrkamp Taschenbuch, 1993, p. 74.

138

139
variabilidade das circunstncias, prpria daquele perodo. Mais tarde, a palavra "Estado"331,
que vinha sendo utilizada j h bastante tempo com a acepo de estabilidade, adquiriu seu
sentido moderno, tal como

aparece em francs num texto de 1621, L'Homme d'Estat

Chrestien (traduo da obra El Gobernador Christiano, de Juan Marques). A palavra, na sua

origem referida distino fixo/instvel, referida noo de paz, trouxe em si aquele que o
problema central do pensamento poltico dos quinhentos e seiscentos: a preservao da
Repblica (para falar nos termos de Bodin) ou do aquela forma de organizao da poltica que
pretendeu legitimar-se atravs daquilo apresentou como sendo seu fim: garantir a paz
assegurando a si mesmo. O Estado j no era, como ao tempo de Maquiavel, apenas a
situao atual da poltica, mas representa a prpria estabilidade da poltica, isto , a paz.332
Luhmann observa que, neste sentido de Estado h uma certa ambigidade. Primeiro,
porque o conceito aparece sobretudo em formulaes nas quais no necessrio distinguir-se
o todo da parte dominante, o corpo poltico da sociedade do seu governo333 - o que, de resto,
reflete a tautologia contida na prpria semntica da palavra Estado, a situao de paz que se
funda na necessidade de haver paz, bna qual a nobreza capaz de representar e garantir a paz.
Depois, o conceito de Estado pressupe que, apesar desse "ser sempre o mesmo", esteja
inserido um valor de perturbao da ordem - que sirva como o outro lado da diferena entre a
paz (Estado) e a no-paz (o no-Estado: pecado original, desordem natural, etc). A
ambiguidade que o Estado, enquanto paz, requer dominium e potestas. A nobreza, enquanto
virtude, exigia o outro lado, no virtuoso: o mundo civilizado precisava dos selvagens ndios
americanos, o poder de um prncipe catlico requeria o contra-poder protestante, assim como
a nobreza cidad (e mais, tarde, a burguesia cidad) exigia o campesinato revoltoso...
Numa palavra, a ordem exigia o arbtrio. Esta reivindicao encontra-se presente nos
textos daquela poca, como em Giovanni Botero, para quem o Estado nada mais do que "un
dominio fermo sopra popoli": sua conservao consiste na paz e tranqilidade dos sditos, e
sua fundao, portanto, situa-se na obedincia dos sditos ao seu superior, isto , ao prncipe.
O prncipe foi descrito como virtuoso, como dotado de uma superioridade moral que lhe
garantisse a posio de comando; porque ele quem comanda, ento ele necessariamente ,
tambm, virtuoso. No Prncipe (1512), Nicolau Maquiavel enunciou, nessa direo, que a
331

Sobre a etimologia, observa Luhmann, no h necessidade de uma representao muito detalhada: certo que
tat, staat, state remontam ao latim status, no contexto de uma distino fixo/oscilante, seguro, inseguro,
invarivel/varivel. Luhmann, "Staat und Staatsrson im bergang von traditionaler Herrschaft zu moderner
Politik". in: Gesellschafts-struktur und Semantik. Band 3. Frankfurt am Maim: Suhrkamp Taschenbuch, 1993, p.
80.
332
Tal como na antiga idia germnica de Estado, que designava este como um "fim de paz e de justia
(CROSA, 1914:267).
333
Luhmann, "Staat und Staatsrson im bergang von traditionaler Herrschaft zu moderner Politik". in:
Gesellschafts-struktur und Semantik. Band 3. Frankfurt am Maim: Suhrkamp Taschenbuch, 1993.

139

140
conduta do governante deveria ser tanto onesta quanto utile, pensando a utilidade do bom
governo como a manuteno da paz, e no a defesa da liberdade do povo, como pensaram os
humanistas cvicos. O domnio da deciso poltica , portanto, tambm aquele da prudncia,
no sentido tradicional da palavra: portanto, aquele um problema, ainda, moral. Com isto, os
regimes tirnicos de certa forma se justificavam como, no necessariamente, contrrios
noo de virtude. A novidade do pensamento de Maquiavel, no incio dos seiscentos e passo a
passo ao processo de formao dos Estados modernos encontra-se, portanto, no fato de que
nela a prudncia clssica articulou-se com uma percepo da contingncia dos fatos334. O
Prncipe aponta para o problema da contingncia da lei e, portanto, tambm da moral em que
esta encontrava seu fundamento. Maquiavel descobriu serem as leis fruto do conflito infinito
de desejos opostos, e "nesse universo em permanente movimento, as leis so uma referncia
importante, mas exprimem, ao mesmo tempo, o que a poltica tem de ambguo e
provisrio".335 A contingncia da lei e, portanto, da prpria moral, aparece na possibilidade de
que a deciso poltica possa eventualmente ir de encontro moral: razo de Estado. Assim,
mais do que propriamente promover a separao entre poltica e moral, Maquiavel chamou
ateno para o fato de que, na poltica, ainda que tudo seja contingente e, portanto
potencialmente imoral , tambm, necessariamente moral. Maquiavel dialoga com a tradio
que estabelece na virtus a qualidade do prncipe, ope virtus fortuna e fora, e diz que
um princpe no necessariamente opera com virtude, exatamente porque ele, necessariamente,
virtuoso. Ou melhor, que nem sempre a virtude se encontra num comportamento virtuoso,
dado que ela uma qualidade moral necessria de quem comanda (e no necessria ao
comando). necessidade da moral, Maquiavel ops a contingncia da poltica que, por sua
vez por ele foi vista como sendo ainda, necessariamente, moral. Maquiavel portanto no
separou, como se costuma dizer, o domnio tico do poltico, mas sim apoiou a poltica numa
moral que j era propriamente poltica e que, por isso, mostrou-se capaz de fundar um
comportamento no-virtuoso (como, por exemplo, a opresso dos sditos) como sendo, da
perspectiva poltica, moralmente justificado. O problema de Maquiavel foi, portanto, o de
determinar se o virtuosismo moral era simplesmente uma questo relativa ao agir conforme a
moral ou se, no caso da ao propriamente poltica, dever-se-ia levar em conta paradoxos que
vo de encontro prpria moral, isto , se a virtude pode ser alcanada mediante um
comportamento que, ocasionalmente, pode ser imoral.336
334

"Pensar a contingncia sem o socorro da forma ideal reguladora o passo definitivo de Maquiavel para a
modernidade". BIGNOTTO, Maquiavel Republicano. So Paulo: Edies Loyola, 1991, p. 94.
335
BIGNOTTO, Maquiavel Republicano. So Paulo: Edies Loyola, 1991, p. 96.
336
"Staat und Staatsrson im bergang von traditionaler Herrschaft zu moderner Politik". in: Gesellschaftsstruktur und Semantik. Band 3. Frankfurt am Main: Suhrkamp Taschenbuch, 1993, p. 65.

140

141
Maquiavel um espelho das grandes mudanas estruturais que a sociedade conheceu
na passagem para os seiscentos. Essas mudanas consistiram na diferenciao dos sistemas
poltico e moral como funcionalmente diferenciados, o que tornou possvel seu sucessivo
acoplamento estrutural. Na discusso posterior a Maquiavel, em que o termo
maquiavelismo econtrou o sentido em que at hoje usado, os crticos que viram no
pensamento do secretrio florentino a defesa da amoralidade da dimenso poltica,
procuraram evidenciar que o argumento da razo de Estado no era, por si s, capaz de
excluir a crueldade ou a imoralidade da ao.337 Contra Maquiavel, afirmou-se que a utilidade
do comportamento imoral no faz, deste, moral.
Esta crtica, que frequentemente interposta ao autor do Prncipe, consiste
paradoxalmente na definitiva comprovao da imensa contribuio de Maquiavel para a
posterior compreenso do domnio da poltica como no sendo, necessariamente, o terreno da
virtude. Apenas num contexto em que poltica e moral comeam a se diferenciar torna-se
possvel a oposio de uma crtica moral conduta poltica. Assim que a poltica moderna,
sob a base de uma apenas aparente separao entre direito e moral, representada sob a
bandeira razo de Estado, torna-se capaz de encontrar novos fundamentos para o poder, sob
uma base especificadamente moral. Nessa direo, Giovanni della Casa contrastou a noo de
razo de Estado voce barbara e fiera com aquela de razo civil, a qual preside
Deus, enquanto diz respeito associao dos homens.338 Contra a virtude no
necessariamente boa dos prncipes foi oposta o exerccio da virtude por partes dos sditos
oprimidos, o que se deu mediante o apelo soberania popular e, tambm, ao direito de
resistncia. O apelo ao direito de resistncia consistiu num extremo apelo virtude, naquelas
situaes de um tambm extremo exerccio de outra virtude (razo de Estado), ou seja,
naquelas situaes de tirania. Se o problema era o de se confrontar diferentes virtudes, os
defensores da tradicional noo de virtude acabaram por se curvar ante a crescente violncia
daquele perodo, bem como dificuldade de se manter o ideal da virtude e da justia como o
nico fundamento possvel para a vida poltica, num quadro em que, como se pode colher da
literatura poltico-moral do sculo XVI, o senhor ainda representado como virtuoso,
moderado, gentil, nobre; de maneira a nunca provocar um descontentamento excessivo: "A
337

Aps a publicao do Prncipe, segue-se um perodo anti-maquiaveliano, em que sucessivos ataques sero
desferidos contra Maquiavel por autores como Innocent Gentillet (que, em 1576, publica seu Anti-Maquiavel),
fazendo das mximas maquiavlicas juzos tais como "viciosas e detestveis no mais alto grau" . Cf. SKINNER,
As origens do pensamento poltico moderno, cit., p. 269.
338
Mascherare sotto il nomme della ragione lopera della fraude e della violenza significa, secondo il Della
Casa, turbare e confodere lordine delle cose e della natura. Ragione non pu non identificarsi con onest,
giustizia, equit, onore, dirittura; n potr mai conciliarsi con appetito, utilit, crudelt. DE MATTEI, Il
problema della ragion di Stato nellet della controriforma, Milano-Napoli: Ricardo Ricciardi Editore, 1979,
p. 13.

141

142
moderao em relao aos fortes, mas tambm em relao s populaes camponesas que
vivem no limite da sobrevivncia, tambm esta uma medida que se pode aconselhar (...) e
que no final das contas estilizada como virtude". 339

3.2 Soberano/sditos
A diferena entre soberano e sdito uma diferena construda ao longo dos sculos
XVI e XVII, contemporaneamente formao da noo de soberania como pedra de toque
das teorias polticas e jurdicas da modernidade. De uma certa forma, o sucesso da frmula da
soberania traduziu, tambm, um certo nivelamento dos estratos sociais. Enquanto, numa
ordem poltica absolutista, um o soberano, todos os outros encontram-se em que pesem as
diferenas de graus supersistentes na condio de sditos.
Ao longo dos seiscentos, torna-se cada vez mais visvel que a virtude , por si mesma,
j no poderia garantir a permanncia do prncipe no poder. A poltica do Renascimento
fundara-se nos pressupostos medievais da estratificao340, na relao amigo/inimigo341, o que
significava que a unidade entre poder e contra poder manifestava-se como rivalidade. Mas
esta diferena amigo/inimigo reentrava em si mesma, de forma que no lado dos amigos
muitos eram inimigos; no vrtice da estratificao encontrava-se toda a concentrao do
poder, sendo de tal forma cobiado, explica Luhmann, que ali se encontrava, tambm,
concentrado todo o perigo. O prncipe, afinal, era algum que no tinha amigos, exatamente
porque apenas seus amigos eram capazes de ser, tambm, seus rivais. O problema da
rivalidade tornou incuo o apelo virtude ou liberdade na defesa do Estado; a rivalidade
estava sempre presente no seio de uma sociedade estratificada: todos querem ser a parte que
ocupa o vrtice, mas, como numa sociedade em estratos a parte que participa sempre uma
parte - um estrato, no possvel que esta seja indicada como "todos". No contexto da
estratificao, ao mesmo tempo em que no h um monoplio do Estado na utilizao da
fora fsica, a rivalidade e o problema que dela deriva, a violncia, colocam continuamente a
necessidade de uma unidade poltica.
339

"Staat und Staatsrson im bergang von traditionaler Herrschaft zu moderner Politik". in: Gesellschaftsstruktur und Semantik. Band 3. Frankfurt am Main: Suhrkamp Taschenbuch, 1993, p. 75.
340

As sociedades pr-modernas tinham uma predisposio rivalidade exatamente porque "podiam diferenciarse a partir da estratificao e/ou da diferena centro/periferia, ou seja (...), podiam diferenciar centros da poltica
a partir da estratificao ou da diferena centro/periferia" (LUHMANN, 1993b: 67).
341
Essa uma frmula que encontraremos, no sculo XX, no pensamento de Carl Schmitt. Parece-nos legtimo,
portanto, perguntarmo-nos se a concepo da poltica desenvolvida por Carl Schmitt no pode ser considerada,
ao trat-la necessariamente como rivalidade, uma concepo pr-moderna.

142

143
A rivalidade passou a ser afrontada mediante uma crescente centralizao do poder
poltico, at o momento em que a poltica passou a organizar-se em unidades centralizadas,
os Estados que, enquantto unidades de paz exigiram o arbtrio, afirmando-se como
principados. Na literatura da poca, este paradoxo continuamente desponta: Giovanni Botero,
por exemplo, descreve o problema de fundo da rivalidade como uma exigncia da unidade do
poder. Recomenda que os amigos do rei, ou seja, seus potenciais rivais, tenham um poder
limitado, uma vez que so estes, exatamente, aqueles que, por sua excelncia, so
chamados a defender o domnio342. Isso num quadro em que, como se v na literatura polticomoral do sculo XVI, o senhor ainda representado como virtuoso, moderado, gentil, nobre;
de maneira a nunca provocar um descontentamento excessivo. A moderao em relao aos
fortes, mas tambm em relao s populaes camponesas que vivem no limite da
sobrevivncia, tambm esta uma medida que se pode aconselhar e que, no final das contas,
estilizada como virtude.343
A tenso entre direito e poltica foi resolvida de forma que as decises polticas fossem
justificadas como ratio. Com explica Luhmann, a correo do agir poltico no mais,
portanto, medida pelos direitos daquele que age, passando a consistir na realizao da 'ratio',
isto , na realizao de uma 'ragion di stato' num contexto em constante transformao e que,
por isso, no pode facilmente ser objeto de tratamento jurdico, isto , numa situao em que
as transformaes no podem ser previstas a cada caso por textos jurdicos. nfase que se
d razo de Estado a partir da segunda metade do sculo XVI e por todo o sculo seguinte
corresponde, portanto, um "deslocamento do centro temtico" no sentido do Estado territorial.
Esse deslocamento temtico resulta no progressivo abandono das argumentaes de ordem
moral como fundamento da unidade do ento nascente Estado moderno, na medida em que a
prpria noo de razo de Estado, v-se confrontada com os paradoxos da moral.
O que sucedeu, ento, uma nova conformao semntica de toda uma constelao de
conceitos. "Liberdade", "Estado", "soberania", "povo", so termos que se "modernizaram", na
medida em que passaram a adquirir novos contornos semnticos quando utilizados nas
autodescries que a sociedade moderna faz de si mesma. O surgimento do "Estado" moderno
apontado como o motor de toda essa revoluo semntica. Os autores daquele perodo
utilizam-se ainda das referncias e pressupostos tradicionais, - como j acenamos para o caso
daqueles que se ocupavam dos dilemas advindos do encontro do Novo Mundo - mas
naturalmente sofrem as conseqncias das mudanas sociais, ressentem-se do fato de que a
sociedade j no mais a mesma.
342
343

LUHMANN, Das Recht der Gesellschaft, 1993, p. 74.

LUHMANN, Das Recht der Gesellschaft, 1993, p. 75.

143

144
Essas mudanas consistiram no lento mas sempre mais perceptvel abandono da
estratificao como princpio estruturante da sociedade. A estratificao, progressivamente,
revelou-se pouco adequada noo de virtude. A virtude tradicional j no parecia to
virtuosa: uma sua relativizao era visvel em Maquiavel, mas em Thomas Morus, por
exemplo, j se torna visvel uma crtica da prpria estratificao. Morus,

ao propor a

supresso da diferena de "graus", afirma que nenhuma sociedade hierrquica pode - por
princpio - ser virtuosa, "pois, mantendo os 'graus', encorajamos o pecado do orgulho; e,
encorajando-o, produzimos uma sociedade que estar fundada no nas virtudes, mas no mais
odioso dos vcios".344 Contemporaneamente, na sociedade onde os sistemas sociais tendiam a
se diferenciarem da sobrecarga moral medieval.
No sculo XVI e XVII, o problema da rivalidade colocou continuamente em xeque
aquela subordinao da poltica moral, at o ponto em que o paradoxo da moral, ocultado
pela frmula razo de Estado, tornou a aparecer: um comportamento imoral que, sob o
manto da razo de Estado, fosse admitido como moral, permanecia sendo imoral. Esse
paradoxo, que fora ocultado mediante a afirmao da razo de Estado, que sobrepunha
virtude tradicional uma outra ordem de virtude (poltica), encontrou uma nova soluo - desta
vez poltica e jurdica, a um s tempo - no conceito de soberania. Sob as runas da Idade
Mdia, a noo de razo de Estado transformou-se, com bases em pressupostos jurdicos e
no mais morais, na moderna teoria da soberania.345
Soberania era um termo que j se encontrava em circulao desde o sculo XIII. Mas
apenas com a modernidade, isto , com a diferenciao dos sistemas de funo e, em
particular, com a especificao dos sistemas jurdico e poltico como diferentes sistemas
socias, a palavra soberania adquiriu seu significado propriamente moderno, de poder (e
tambm) direito supremo, de uma instncia de poder que se pratica juridicamente e de forma
exclusiva sobre uma unidade territorial. A soberania moderna, absoluta, difere da noo
medieval, relativa, de soberania: j no pode mais ser afirmada como a senhoria que se exerce
sobre um territrio.
A formao e a fora de convencimento do conceito de soberania refletiram a
modernidade da poltica e do direito funcionalmente diferenciados. No sculo XVI, a noo
absolutista de soberania cumpriu a funo que, mais tarde, seria realizada tambm pela
moderna noo de direitos humanos. Na modernidade, a noo de soberania tendeu a se
universalizar, a se manisfestar cada vez mais como expresso de uma totalidade e no como
344
345

SKINNER, As fundaes do pensamento poltico moderno, p. 278.

V. Michael Stolleis, Reichpublizistik Politik Naturrecht im 17.und 18. Jahrhundert, in STOLLEIS, 1977:

13

144

145
um reflexo das parcialidades em que se constituiu a sociedade estratificada. A moderna
noo de soberania denotou, precisamente, a passagem de uma viso patrimonialista do poder
para a compreenso deste como manifestao do domnio pblico. Da mesma forma, os
direito patrimoniais que j aquele tempo eram invocados como poderes dos particulares
tenderam a se universalizar at o ponto em que, nos sculos seguintes, alcanaram o
reconhecimento de direitos que so universais porque pertencentes a todo homem enquanto
tal.
Na forma de compreenso da poltica e do direito que assumiu a soberania como
fundamento destes sistemas, a validade jurdica fundou-se no poder imposto politicamente.
Da mesma forma, mais tarde (quando ao lado da noo de soberania popular os textos
jurdico-polticos passaram a invocar tambm os direitos humanos) uma legtimao da
poltica encontrou sua explicao, e seu fundamento, na noo de direitos humanos. A
inveno da soberania tem suas razes j na discusso medieval, em diferentes contextos e
tradies jurdico-polticas346, e um indcio, junto com o aparecimento do termo jus
positivum, de uma pretenso de poder de um novo tipo, baseado na legislao e numa
relao racional com o direito.347 A noo do poder de fazer e anular leis como uma
prerrogativa real uma regalia - consolidou-se no sculo XVI e foi cultivada por todo os
seiscentos, aparecendo nos textos de Surez, Le Bret, DOrlans, Ziegler, Barclay e, claro,
Bodin, Grcio e Hobbes

348

. A prerrogativa de fazer leis incluia tambm a faculdade de

corrigir e interpretar as leis, e os testemunhos nesta direo se repetem nos autores daquele
perodo. Em todos estes autores, a funo legislativa vista como prerrogativa exclusiva do
rei, estando subtrada aos parlamentos (que naquela poca eram cortes judiciais). Da mesma
forma, indicada tambm como uma prerrogativa real aquela de interpretar as leis nos casos
duvidosos ou difceis.349
Os autores deste perodo assumiam um ponto de vista prximo ao de Jean Bodin
(1529/30-1596) que, ao longo dos sculos, permaneceu sendo a referncia para a
346

Para uma reconstruo destes vrios percursos tericos, v. MOHNHAUPT, Heinz. Potestas legislatoria und
Gesetzbegriff im Ancien Rgime. in: Ius Communi, 4 (1972), pp. 188-239.
347
STOLLEIS, Stato e ragion di stato nella prima et moderna, Bologna: Il Mulino, 1998, p. 142.
348
de Hobbes a assertiva, no Leviathan , de que .the souveraign is the sole Legislator. For the same reason,
none can abrogate a Law made, but the Souveraign the Interpretation of all Laws dependeth on the Authority
Souveraign . HOBBES, Leviathan, London: Andrew Crooke, at the Green Dragon in St Pauls Chrurch-yard,
1651.
349
Il nappartient aussi quaux Princes d expliquer le sens des Loix, & de leur donner telle interpretation quils
veulent, lors quil arrive des differents sur la signification des termes (LE BRET, 1635 :33). Esta era uma
prerrogativa real garantida pelos ordenamentos, como atesta a Nueva Recopilacin espanhola do ano de 1567: I
mandamos, que quando quier que alcuna duda ocurriere en la interpretacon, i declaracion de las dichas leyes de
Ordenamientos, i Pragmaticas, i Fueros, de las Partidas, que en tal caso recurran Nos, i los Reyes, que de
Nos vinieren para la interpretacion dellas; porque Nos, vistas las dichas dudas, declarmos, i interpretarmos las
dichas leyes... (Cf. MOHNHAUPT, 1972:221).

145

146
conceitualizao da moderna soberania como um conceito a um s tempo poltico e jurdico,
cujo cerne encontra-se no fato de que esta um poder jurdico ou, ainda, um direito poltico,
de fazer e anular leis. Em Bodin as discusses dos sculos XV e XVI, entre razo de Estado e
direito de resistncia, se condensaram e se superaram na soluo inovadora de concentrar
direito e poltica no vrtice da soberania. Assim que, no clebre Les Six Livres de la
Rpublique, Bodin definiu a soberania como "o poder absoluto e perptuo de uma
Repblica", invocando que a primeira marca do prncipe soberano o poder de dar lei a
todos em geral e alguns em particular, o que significava que o rei tinha a faculdade de
cassar, ou mudar, ou corrigir as leis segundo as exigncias dos casos, dos tempos e das
pessoas.350 Em 1567, essa foi a primeira definio moderna da noo de soberania351, pedra
de toque dos tratados sobre a Repblica de Bodin. Com esta definio, despontou uma nova
concepo da lei, onde esta foi vista como uma ordem do soberano, ou seja, como norma cuja
validade no uma decorrncia da verdade ou da autoridade de seu contedo, mas sim da
vontade do rei.352 Despontou, contemporaneamente, uma particular compreenso da poltica
enquanto uma especfica organizao, a Repblica ou Estado, cuja novidade consistiu no fato
de que esta no poderia prescindir da lei que, por sua vez, ela mesma produzia.
O surgimento das teses da soberania absoluta assinalou o processo de diferenciao
entre direito e poltica e, portanto, a transparncia das diferenas entre esses dois sistemas,
como um problema que se resolveu pelo lado da poltica. Soberania um conceito que, em
sua origem moderna, j revelava a diferenciao e o consequente entrelaamento de direito e
poltica. Diferentemente da soberania medieval, a soberania moderna construiu-se como um
conceito poltico e jurdico a um s tempo: "O conceito de soberania ou de poder soberano
(potestas) assinalava o fato de que estavam em jogo dois conceitos de poder (poltico) muito
diferentes, precisamente a idia de uma capacidade generalizada de se obter obedincia aos
comandos e a idia de um poder jurdico reconhecvel no fato de que o poder se apresentava
e era imposto na forma do direito, portanto, sempre de forma j especificada.353

350

BODIN, Jean. Les six livres de la rpublique, Paris: Chez Jacques du Pays, Librairie Jur, la Samaritaine,
1578, p. 87.
351
Ennio Cortese diverge, tanto quanto Calasso, dessa afirmao. Para Cortese, a definio de soberania como
"summa legibusque soluta potestas" no contm nada de novo: "d'altra parte il pensiero del francese, malgrado le
sue moderne propensione umanistiche, si discosta poco da quello dei commentatori medievali nella scelta delle
fonti giustinianee e, tutto compreso, anche nei risultati della loro analisi" iv. verbete "Sovranit", Enciclopaedia
del diritto, p. 221.
352
Le espressioni leges condere, leges dare e leges iubere vengono usate come sinonimi; la legge infatti
ordine sovrano che riceve la propria validit non dalla verit o dalla autorevolezza del contenuto, bens dalla
volont del re: Est enim lex nihil aliud quam summae potestatis iussum ovvero secondo la tradizionale
dicitura usata pi tardi da Coring majestas est causa efficiens legum (STOLLEIS, 1998:140)
353
LUHMANN, Das Recht der Gesellschaf, Frankfurt: Suhrkamp, 1993, p. 410.

146

147
No sculos XVI e XVII, o processo de diferenciao funcional dos sistemas jurdico e
poltico manifestou-se mediante o surgimento e consolidao dos Estados nacionais, com suas
fronteiras polticas e jurdicas e, portanto, sua unidade enquanto povo, territrio e,
tambm, poder soberano. Esse poder soberano, como poder absoluto, era antes de mais
nada um direito. A gnese da noo de direitos humanos, ou subjetivos est intimamente
ligada especificao do conceito de soberania absoluta, como veremos mais adiante. Nossa
hiptese de que o discurso da soberania e o discurso dos direitos humanos no refletem
diferentes tradies do pensamento jurdico poltico, como quis Habermas. Na verdade, os
dois conceitos so complementares e paralelamente construdos, ambos refletindo as
modalidades de auto-descrio do sistema poltico e do sistema jurdico numa sociedade
fiuncionalmente diferenciada.
O poder soberano, na descrio daqueles autores que defenderam uma concepo
absolutista de soberania , antes de mais nada, um direito. Como tal, a noo de soberania,
assim como aquela de pacto social exigiu uma concepo de direitos (naturais) anteriores ao
prprio direito (positivo), isto , requereu e exigiu o pano de fundo da noo de direitos inatos
do homem. Em Grcio, em Bodin, em Puffendorf, em Hobbes, o poder soberano, que consiste
primeiramente no poder de fazer o direito , por sua vez, um direito. Mas esse direito que
tem dono, no entanto. Um direito-proprietrio. Um direito de propriedade, um direito
subjetivo do nico verdadeiro sujeito de direitos numa ordem absolutista: o soberano.
A posio do soberano foi reputada exclusiva, assim como foi considerado exclusivo o
direito que o proprietrio exerce sobre suas coisas. Num Estado absoluto, o nico verdadeiro
proprietrio o soberano. Essa uma posio que tributria da ordem feudal e que,
progressivamente, vai exigir paradoxalmente a eliminao dos privilgios feudais, da
diferena entre nobreza e povo comum. Todos devem, igualmente, submeterem-se ao
soberano. Uma nova diferena se construiu: aquela entre soberano nico ocupante do topo
da hierarquia - e sditos, igualmente submetidos ao poder do soberano. assim que, desde o
incio, em nome da preservao da paz e da justia, o carter unitrio do Estado moderno
manifestou-se como a concentrao, no vrtice da poltica, de uma srie de direitos: o direito
de taxar, o direito de legislar, o direito de administrar justia e de dar investidura aos
magistrados, pelo estabelecimento de prerrogativas do rei (ou seja, direitos subjetivos que
pertencem apenas ao soberano enquanto tal). Este vrtice poltico que pretendeu concentrar
em si todos os direitos foi apontado como "soberano", e a qualidade que fez deste o ponto de
concentrao do poder foi chamada de soberania.

147

148
A partir da segunda metade do sculo XVI, as disputas religiosas foram catalisadoras
da moderna soberania e de suas construes correlatas, tais como a noo de resistncia e
tolerncia religiosa. Contemporaneamente, embora apenas bem mais tarde os Estados tenham
conhecido a realidade da unidade do ordenamento jurdico estatal (para a qual foram
necessrios as constituies e os cdigos), ao final do sculo XVI a idia de um direito
comum costumeiro j era bastante difundida, tornando-se evidente uma tendncia unificao
do direito e abrindo-se, desta forma, estrada para a definio do direito como uma "ordem do
soberano". O direito passa a ser visto como fundado na vontade (ou no direito) de um sujeito:
o soberano. Este podia ser tanto o monarca como o povo, podia ser tanto uma pessoa
individual como coletiva, mas era uma pessoa que, como tal, se definia j como portadora de
um complexo de direitos. Estabeleceu-se dessa forma a diferena entre aquele que tem o
direito (e sobretudo o direito de dizer o direito) e aqueles que so meros portadores de deveres
(sobretudo do dever de obedecer). Os direitos so prerrogativas dos soberanos; os deveres,
consequentemente, naturais obrigaes dos sditos. Os primeiros so j sujeitos de direitos, os
segundos esto simplesmente sujeitos ao direito.

3.3 Tirano/povo
A diferena soberano/sdito nem sempre foi praticada de forma pacfica, mas nos
sculos XVI e XVII essa disputa adquiriu os contornos e uma disputa moral e, depois, no
quadro das guerras de religio, de uma disputa de credo. Os Estados, enquanto estados de
paz, requeriam e exigiam a guerra. Quando a unidade da soberania (isto a unidade da
diferena entre soberanos e sditos) se via ameaada, as argumentaes morais eram
novamente invocadas tanto pelo soberano (e seus defensores) quando pelos sditos. Assim, os
conflitos sociais que desde o nicio do sculo XVI eclodiram por toda a Europa tiveram
soluo, como no poderia deixar de ser, atravs do apelo aos motivos morais pelas partes em
disputa. Se, de um lado, os soberanos donos do poder reclamavam a necessidade de
preservao da paz, ou seja, do Estado (razo de Estado), de outro as partes revoltosas
invocavam um motivo moral (e tambm jurdico) para resistir queles. Do lado dos sditos,
esse motivo moral fundava-se numa idia muito simples: face a um soberano que exerce seu
poder de forma desptica e contrria aos interesses dos sditos, dado a esses o direito de
resistir.

148

149
A noo de direito de resistncia, praticamente esquecida na literatura jurdico-poltica
dos setecentos em diante354, foi formada tendo por base a diferena entre tirano e povo. Esta
uma construo particularmente importante para o desenvolvimento posterior dos dois pilares
sobre os quais se fundou a posterior noo de Estado Democrtico de Direito: soberania
popular e direitos humanos. Quando a tenso entre unidade e diferena de direito e poltica
resolvia-se pela supremacia do direito em face da poltica, tem-se a afirmao do direito de
resistncia, que se desenvolve, sob uma base moral, ora como fundamento, ora como
decorrncia, da construo da noo de direitos humanos. As origens da noo de um direito
de resistncia localizam-se no pensamento medieval, quando se passa a admitir que os atos do
soberano que sejam violadores da lei natural fossem formalmente nulos e sem efeito. Nos
sculos XIV e XV, a teoria da resistncia despontara nos Dialogus de Ockham, no Defensor
Pacis de Marslio de Pdua, na obra de John Fortescue, bem como de outros defensores da
origem popular do poder (cujas idias, em linhas gerais, foram apresentadas no captulo
anterior). O conceito de direito de resistncia naquele perodo avizinhava-se do sentido
tradicional de liberdade, a exemplo de Salutati que, em 1390, em resposta a uma declarao
de guerra enviada Florena, escreveu: "Agora haveremos de tomar armas para defender
tanto a nossa liberdade quanto a dos outros, a quem gravemente oprimis com o jugo de vossa
tirania, esperando que a eterna justia da Majestade Divina haver de guardar a nossa
liberdade e perceber a misria da Lombardia, no tolerando que a ambio de um nico
mortal prevalea sobre a liberdade de tantos povos".355 O direito de resistncia era o avesso
da noo de razo de Estado, a sua contrapartida, e tanto quanto aquele conceito, teve sua
formulao possibilitada sob a base de uma argumentao exclusivamente moral. O prncipe,
enquanto tal, deve necessariamente ser bom e justo; um princpe injusto um prncipe doente,
que faz do principado um principado doente. Da perspectiva do direito de resistncia, o
prncipe que d ordens injustas no um prncipe, mas um tirano, contra o qual insurge o
direito de resistir. E assim como as doenas devem ser extirpadas, tambm o mau prncipe
deve ser eliminado, sendo essa uma justificativa legtima para o tiranicdio.
A disputa pelo poder era visivelmente uma disputa moral: tratava-se de identificar,
dentre as partes em disputa, qual delas era virtuosa e, portanto, qual delas era detentora da
354

O incio do sculo XX, os historiadores do direito alemes declararam que o tema do direito de resistncia
apresentava uma importncia apenas histrica. Como afirma Schulze, he did not doubt that the establishment of
the rule of law on a constitutional basis had put paid to the doctrine to right to resist, mas a questo do
fascismo e da ditadura colocaram em evidncia que o problema da liberdade e do direito do povo reisstir
permanecia no resolvido (SCHULZE, Estates and the Problem of Resistance in Theory and Practice in the
Sixteenth and Seventeenth Centuries in: EVANS e THOMAS (Org.), Crown, Church and Estates, London:
Macmillian, 1991, p. 161).
355
SKINNER, As origens do pensamento poltico moderno, cit., p. 99.

149

150
razo. A revolta da cidade de Bolonha no ano 1506 ilustrou bem como o tema da rivalidade
pelo poder se deixava construir como uma disputa moral. Naquele ano, a cidade de Bologna
rebelou-se contra o pontfice Jlio II, que ameaava destruir as leis e liberdades (no sentido
ainda medieval do termo), cuja manuteno era reclamada pelo Estado dos cidados.
Segundo os bolonheses, o Pontfice estava obrigado a observar tais leis por fora dos pactos
que haviam sido celebrados entre a cidade e o Estado da Igreja em 1503, mediante os quais
(tambm chamados de conventiones ou capitula) a cidade renovara sua obedincia, fidelidade
e sujeio a seus governantes. Tais pactos eram considerados pelos bolonheses a garantia de
que estes pertenciam ao Estado da Igreja por sua prpria escolha, vinham sendo renovados j
h algum tempo e garantiam a paz na cidade, que havia sido atormentada por mais de setenta
anos por revoltas e lutas.356 Ocorre que os Bentivoglio, que haviam gestido os acordos com os
papas e eram considerados senhores de fato sobre a cidade, passaram a ter um comportamento
considerado tirnico pelos cidados e, ademais, tambm pelo papa que, com a acusao de
tirania, encontrou motivos para interditar Bolonha, marchando com suas tropas em direo
cidade. A reao de Bolonha (ou seja, dos Bentivoglio) foi resistir, sob o argumento de que
se o papa quer interditar e excomungar Bolonha, com razo no pode faz-lo. 357 A este
ponto a disputa manifestava-se, ento, como uma disputa sobre qual das duas partes rivais era
aquela que tinha razo. Tratava-se de saber, portanto, quem era o detentor, naquele caso, da
razo. Este o cerne do problema.
A razo, no contexto da estratificao, no era uma qualidade passvel de se
generalizar, estava sempre ou de um ou de outro lado, era representativa de uma parte na
disputa pelo poder que se alocava junto outra faco. Podia manifestar-se como direito de
resistncia, podia apresentar-se como razo de Estado, mas encontrava-se sempre concentrada
em um dos plos da disputa. Essa tenso entre uma parte que tem a razo e a outra que tem o
torto era, ademais, o que tornava possvel a construo da idia de ordem. A literatura da
poca revela mesmo a necessidade da disputa, da rivalidade, como condio da possibilidade
de se poder indicar quem estava certo ou errado em determinada disputa: preciso
necessariamente que duas partes se encontrem em uma sedio, que elas se debatam uma
contra a outra ordinariamnte, at que se torne necessrio que o direito diga que uma est
certa e a outra errada (...) Aquela que visa o bem pblico ser lcita, aquela que tem em vista

356

Cf. DE BENEDECTIS, in FGEN (Org.) Ordnung und Aufruhr im Mittelalter. Historische und juristische
Studien zur Rebellion. Frankfurt am Main: Vittorio Klostermann, 1995, p. 18.
357
Cf. DE BENEDECTIS, in FGEN (Org.) Ordnung und Aufruhr im Mittelalter. Historische und juristische
Studien zur Rebellion. Frankfurt am Main: Vittorio Klostermann, 1995, p. 22.

150

151
apenas o bem privado ser ilcita.358 Sem rivalidade no era possvel que os valores do bem
ou do mal, do justo e do injusto, do certo e do errado fossem alocados. A razo era, portanto,
um atributo moral que poderia, a cada caso, ser adjudicada apenas a uma das faces, fosse
ela o imperador, o papa, o prncipe ou o povo.
No caso de Bolonha o problema, que era portanto uma disputa moral, facilmente se
resolvia, a favor do papa, com base nas doutrinas eclesisticas medievais. Mas a novidade que
se verificou no episdio de Bolonha foi justamente a busca de recursos no mais teolgicos,
mas tendencialmente jurdicos, para oferecer motivos justos para que ao papa, naquele caso,
fosse negada a razo. Segundo a interpretao que, mais tarde, o jurista Crotto fez dos
acontecimentos que ento se sucederam, a cidade detinha a razo, pois ao papa no era
permitido derrogar os pactos que este havia celebrado com o povo de Bolonha. Contra a
plenituto potestatis do papa e a favor da resistncia da cidade de Bolonha, Crotto invocou
argumentos, retirados da jurisprudncia de Bartolo, Baldo, Cino e Paolo di Castro, que eram,
na sua maioria, de natureza contratualista. Tais justificativas foram bastante difundidas
durante o tardo-medioevo, em que a rivalidade e a luta pelo poder se acirrava, de modo que
novos fundamentos eram buscados para a instituio do governo.
O primeiro destes argumentos apiou-se, exatamente, na tese da plenitudo
potestatis como caracterstica do poder soberano. O perodo medieval j avanara a tese
de que aquele era um atributo do prncipe, fosse ele o papa, o imperador ou um outro senhor.
E, se soberania significava a delimitao da esfera de uma autonomia, isso significava ento
que todos podiam ser igualmente soberanos, de modo que o princpio a ser respeitado era o do
respeito ao mbito da soberania de cada um. No caso especfico da resistncia de Bolonha,
explica Crotto que o modo no qual o papa pretendia exercitar sua soberania retirava-lhe toda
razo: cosa ingiusta359. Esta razo dizia respeito aos princpios de justia que um prncipe
soberano deveria respeitar. O problema, portanto, no era tanto o de estabelecer quem era o
titular do poder mximo quanto o de se avaliar o modo no qual o poder se exercia, se em
respeito ou no s superioridades pactuadas. Naquele perodo, a razo dizia sobretudo
respeito observncia do mbito da autonomia soberania alheia: os pactos devem ser
respeitados. De forma que Crotto conclui que a justia, naquele caso especfico no estava ao
lado do papa, mas de uma outra parte, onde o povo e os magistrados consentem, onde

358

BRUTUS, Etienne Junius. Vindicae contra tyrannos. Trad. franaise de 1581. Introd. e notas A. Jouanna, J.
Perrin, M. Souli, A. Tournon e H. Weber. Genve : Librairie Droz, 1979, p. 220.
359
Cf. DE BENEDECTIS, in FGEN (Org.) Ordnung und Aufruhr im Mittelalter. Historische und juristische
Studien zur Rebellion. Frankfurt am Main: Vittorio Klostermann, 1995, p. 34.

151

152
mantida a f que foi dada, onde o prncipe respeita os pactos e as convenes feitas com o
povo, onde se fazem respeitar os juramentos.360
O episdio de Bolonha ilustra como o direito de resistncia, que a princpio era um
problema exclusivamente moral, progressivamente foi sendo revestido de contornos jurdicos.
A defesa da palavra empenhada atravs do contrato, profundamente arraigada na mentalidade
medieval, tendeu a fundamentar-se cada vez mais em motivos jurdicos e, portanto, cada vez
menos na velha noo de lealdade feudal. A princpio, isto parecia ir de encontro ao princpio
da plenituto potestatis mas, na verdade, o que ali se delineava era uma possibilidade de
fundao propriamente jurdica do exerccio do poder poltico. Direito de resistncia
significava, ento, diante da cada vez mais visvel afirmao do princeps legibus solutos, o
nico meio tido como justo para que um prncipe considerasse seu poder limitado. Como
explica De Benedictis, nenhum povo, nenhuma cidade, queria ser rebelde. No interior das
relaes entre soberano e sditos, concebidas ainda ao modo feudal, a resistncia no era
uma rebelio ou uma revoluo, mas a realizao prtica da idia implcita no contrato entre
povo e soberano.361
Assim, a resistncia legtima do povo s ordens abusivas ou injustas do soberano
passou a fundar-se na concepo contratual deste vnculo entre governados e governantes. At
meados do sculo XVI, o poder era visto, na viso medieval germnica, como regulado e
refreado pelas "boas leis", ordenanas e costumes. Neste quadro, o direito de resistir foi tanto
afirmado quanto negado, a partir de pressupostos que eram, ainda, morais. E isso mesmo
quando encontramos j naqueles autores medievais defensores da soberania popular, como
Ockham e Gerson, argumentos, baseados no Digesto, favorveis ao direito de resistncia.
Segundo tais teses, os reis deviam, por fora da lei divina e da lei natural, justia e proteo
aos seus sditos, de forma que, se faltassem a este dever, dever-se-ia aplicar a lei da natureza
vim vi repellere licet.
A revolta da cidade de Bolonha apresentava a caracterstica da disputa entre aqueles
que estavam em condies de se tornarem rivais, ou seja, entre os possveis candidatos ao
poder: de um lado, a cidade, ou seja, a nobreza; de outro, o papa. Naquele contexto
invocava-se a medieval conscincia de um direito de resistncia a ser praticado face a uma
autoridade que agisse injustamente. O sculo XVI, passo a passo que conheceu a formao
dos Estados como unidades polticas (unidades de paz), conheceu tambm o incremento da

360

Cf. DE BENEDECTIS, in FGEN (Org.) Ordnung und Aufruhr im Mittelalter. Historische und juristische
Studien zur Rebellion. Frankfurt am Main: Vittorio Klostermann, 1995, p. 34.
361
Cf. DE BENEDECTIS, in FGEN (Org.) Ordnung und Aufruhr im Mittelalter. Historische und juristische
Studien zur Rebellion. Frankfurt am Main: Vittorio Klostermann, 1995, p. 41.

152

153
rivalidade e da disputa pelo poder. As revoltas que eclodiram por toda a Europa apresentaram
as caractersticas de uma nova modalidade de disputa pelo poder, ou seja, uma nova
modalidade de resistncia. So far, it had been restricted to the nobility; now resistance could
be expressed at a communal and sometimes even at an individual level.362 Eram revoltas que
surgiam nas camadas mais baixas da estratificao social, eram revoltas de camponeses, que
viviam no limite da sobrevivncia e que, nem sempre, tinham suas liberdades respeitadas
por maus senhores. Aquelas eram disputas que envolviam diferentes estratos sociais e que,
ainda que no pudessem ser descritas como luta de classes363, representavam uma reao
estratificao.364
Aqueles dois tipos diferentes tipos de disputa entre os rivais em condies de
disputar o poder, como foi o caso de Bolonha, e entre os diferentes estratos sociais, como nas
revoltas camponesas - podem ser ilustrados atravs de problemas bastante concretos, como a
questo dos impostos; no eram disputas de carter meramente abstrato pela titularidade da
soberania. De um lado, as revoltas dos camponeses eram frequentemente motivadas pelas
tentativas dos senhores feudais de aumentar e estender os impostos devidos pelos
camponeses. Por outro lado, as disputas pelo poder eram tambm disputas acerca da
titularidade do direito de taxar e das formas de proteo contra os abusos, nas quais o direito
era invocado como um fundamento e tambm um limite ao poder poltico. De fato, a unidade
e a conservao do poder por parte da parte vencedora (os prncipes) na primeira forma de
disputa requereu, paradoxalmente, a contraparte da vitria daqueles que se rebelaram contra a
estratificao. Para que houvesse unidade de poder, tornou-se necessrio que todos se
submetessem igualmente ao prncipe: senhores e camponeses.
Desta perspectiva parece-nos coerente a opinio daqueles que entendem que essas
revoltas, cada vez mais frequentes nos quinhentos e seiscentos, tiveram um papel para a
construo da moderna noo de direitos humanos. Isso se deu, sobretudo, mediante uma
elaborao mais sofisticada da teoria da resistncia. Naquele quadro, o direito de resistncia
afirmou-se como uma prtica, como a nica possibilidade de ao inerente ao sistema poltico
daquele tempo. O direito de resistncia no fora ainda juridicamente teorizado (o que s vai
362

SCHULZE, Estates and the Problem of Resistance in Theory and Practice in the Sixteenth and Seventeenth
Centuries in: EVANS e THOMAS (Org.), Crown, Church and Estates, London: Macmillian, 1991, p. 165.
363
Segundo autores marxistas, como Pornev, a revolta dos camponeses ao longo dos sculos XVI e XVII esto
ligadas s mudanas na economia e no modo de produo". De acordo com essas teses, o absolutismo uma
consequncia das revoltas camponesas, que teriam justificado a centralizao do poder nas mos do monarca. Cf.
SCHULZE, Peasant Resistance in Sixteenth- and Sventeenth- Century Germany in a European Context in
BLICKLE, RUBLACK & SCHULZE, Religion, Politics and Social Protest. London: George Allen & Unwin,
1984, p.65.
364
Para Hobsbawn, plausvel que se diga que from the sixteenth to the eighteenth century the succesful
resistance of the peasantes did indeed slow down the development towards capitalism apud SCHULZE,
Peasent Resistance in a European Context, cit., p. 73.

153

154
acontecer no contexto das disputas religiosas) quando os tribunais tiveram que decidir
questes ligadas revolta dos camponeses, ou outros pequenos sditos. A prtica jurdica
construiu, assim, diferentes formas de remedia aptos reclamao, em juzo, de direitos.
Na revolta dos camponeses ocorrida na Alemanha em 1525, por exemplo, o termo
igualdade foi utilizado com um claro acento anti-estratificatrio em uma Landesordnung,
invocando-se a abolio de diferenas de nveis e qualidades entre os cidados.365 Os
camponeses alemes clamavam pelo fim das diferenas entre os homens, ou seja, clamavam
por uma forma de incluso, que superasse a distino moralizada da nobreza como sinnimo
de virtude, com a respectiva excluso dos no-nobres como necessariamente no-virtuosos.
A palavra igualdade adquiriu, naquele contexto, um sentido quase moderno, porque
j no era mais usada para apontar a igualdade interna a um estrato social, passando a
significar um artifcio jurdico que permitia um confronto entre os estratos. Em direo
semelhante, na prtica dos tribunais daquela poca, em processos que envolviam os senhores
e os camponeses revoltosos, construram-se argumentos que apontavam para um direito
individual de resistncia da parte de um sdito mal-tratado.366 Na literatura da sedio
que ento se difundiu, Gail formulou Wann ein Herr allzusehr gegen und wieder seine
Untertanen tyrannisiertet, wtet oder tobet und dieselben ber die Maen beschweret und zu
ungewhnlichen Hof und andern ungebrauchlichen Diensten als Botschaften, Schildwachen
und andern mit Gewalt zwinget, in solchem Fall mgen die Untertanen wohl der hohen
Obrigkeit Hlf und Schutz anrufen und begehren, dass den Herren bei hoher Straf auferlegt
werde, sie ber Gebhr nicht zu beschweren.367 Essa interpretao de Gail teve como
consequncia o estabelecimento de uma Regelung der Reichkammergerichtsordnung de 1555,
na qual a diferena nobre/no-nobre era relegada, de maneira evidente, a um segundo plano
face aos direitos do sditos, como a propriedade.368 O problema dos subditos male tractatos
365

Zum 5. sollen alle Ringmauern in den Stdten, desgleichen alle Schlsser und Befestigungen im Lande
niedergebrochen werden und hinfr nimmer Stdte, sondern Drfer sein, damit kein Unterschied der Menschen
werde, also dass einer hher oder besser wie der andre sein soll, daraus dann im ganzen Land Zerrttung und
Aufruhr entstehen kann. Sondern es sei eine ganze Gleichheit im Lande. BRANDT, Der groe Bauernkrieg, p.
172, apud BRUNNER, CONZE & KOSELLECK, Geschichtliche Grundbegriffe, op. cit., vol.2.
366
Und wo die Offension unrechtmig, da ist die Defension zugelassen: Cessirt also in dergleichen Fall die
gute Vermuthung vor den Gerichts-Herrn und Kann demselben, wann er die Grntzen seiner Gewalt
berschreitet, resistirt werden. Cfr. SCHULZE, Der Bauerliche Widerstand und die Rechte der Menschheit
in: BIRTSCH (Org.), Grund- und Freiheitrechte im Wandel von Gesellschaft und Geschichte, Gttingen, 1981,
p. 53.
367
GAIL, De kaiserlichen Kammergericht sonderliche Gerichtsbreuche und Rechtsregeln, Hamburg,1601,
apud SCHULZE, Der Bauerliche Widerstand und die Rechte der Menschheit in: BIRTSCH (Org.), Grundund Freiheitrechte im Wandel von Gesellschaft und Geschichte, Gttingen, 1981, p. 47.
368
ein churfrst, frst oder frstmessiger... eynen seiner eigen underthanen, under ihme selbst gesessen, es were
geystlich oder weltlich, vom adel oder nit vom adel... seyner habenden possession und gewehre entsetzen
wrde. SCHULZE, Der Bauerliche Widerstand und die Rechte der Menschheit in: BIRTSCH (Org.),
Grund- und Freiheitrechte im Wandel von Gesellschaft und Geschichte, Gttingen, 1981, p. 47.

154

155
passou a ser interpretado como uma questo de ordem pblica, o que indicava uma nova
forma de se valorar o vnculo feudal entre o senhor (soberano) e o sdito, deixando essa de ser
vista como uma relao de carter privado, espelhada na noo de propriedade.369
Essa nova viso resultou numa tendncia a se reprovar aquele soberano que no
zelasse pelo bem-estar de seus sditos e capazes de, com isso, promoverem a destruio do
vnculo feudal.370 A literatura dos sculos XVII e XVIII concentrou-se, neste passo, em
apontar os remedia a que poderiam recorrer os sditos oprimidos: hodie contra dominos
atroces subditis certa remedia competunt.371 Esta formulao serviu de motivo para uma
especfica forma de resistncia, aquele tipo de resistncia que resultava oposio fora da
hierarquia que servia de base para uma estruturao da sociedade em estamentos. Essa era
uma forma de resistncia que a cultura jurdica daquele tempo, professada nas universidades,
julgou legtima.
Naquela concepo, alguns autores contemporneos vm uma precoce manifestao
dos direitos inerentes natureza humana, dos quais os homens so portadores desde seu
nascimento (jura connata). De fato, foi nesse sentido que no sculo XVIII foi defendido o
direitos de resistncia dos camponeses quando, em 1738, Leonhard Hauschild escreveu o
opsculo pro libertate naturali in causis rusticorum, precisando os direitos dos camponeses,
cujo reconhecimento foi produto das lutas camponesas do sc. XVI, como Rechten der
Menschheit, direitos da humanidade.372

3.4 Catlicos/protestantes

369

Die Oberaufsicht des Lehnsherrn bzw. der Reichgerichte wird schlielich nicht mehr nur aus der
individualrechtlichen Lehensbeziehung begrndet, sondern aus dem interesse reipublicae, das es gebiete,
die Grnde fr Rebellionen und Tumulte aus dem Weg zu rumen und statt dessen den Wohlstand der
Untertanen, der den wahren Nerv des Staates bilde, zu bewahren. SCHULZE, Der Bauerliche Widerstand und
die Rechte der Menschheit in: BIRTSCH (Org.), Grund- und Freiheitrechte im Wandel von Gesellschaft und
Geschichte, Gttingen, 1981, p. 49.
370
Abutitur vasallus feuo, si male tracter subditos, si destruat et dissipet bona feudalia. BORCHOLTS,
Commentaria in consuetudines feudorum, apud SCHULZE, Der Bauerliche Widerstand und die Rechte der
Menschheit in: BIRTSCH (Org.), Grund- und Freiheitrechte im Wandel von Gesellschaft und Geschichte,
Gttingen, 1981, p. 49.
371
STREIT, Dissertatio inauguralis juridica de operis rusticorum determinatis et indeterminatis, Erfurt, 1709,
tese XVII, apud SCHULZE, Der Bauerliche Widerstand und die Rechte der Menschheit in: BIRTSCH
(Org.), Grund- und Freiheitrechte im Wandel von Gesellschaft und Geschichte, Gttingen, 1981, p. 50.
372
Hauschild desenvolveu uma forte crtica aos juristas que zugunsten groer Herren und sich bey diesen
einzuschmeicheln, sich nicht entblden, den Bauernstand, dessen oftmals nicht gehrig erkannte Wichtigkeit und
Vorzge im gemeinen Wesen man immer mehr einsiehet, an seinen Rechten der Menschheit anzugreifen . Cf.
apud SCHULZE, Der Bauerliche Widerstand und die Rechte der Menschheit in: BIRTSCH (Org.), Grundund Freiheitrechte im Wandel von Gesellschaft und Geschichte, Gttingen, 1981, p. 55.

155

156
Enquanto as revoltas camponesas transformaram-se em verdadeiro pesadelo para os
soberanos por toda Europa, entre os prncipes e a nobreza estabeleceu-se uma relao de
suspeita recproca. Como afirma Schulze, princes and estates observed each other with
suspicion; neither side could know that their confrontation was to be merely an episode in the
development of the modern state.373 A nobreza tradicional viu-se afastada das posies de
prestgio, ligadas administrao, sendo substituda por landfremde Doktoren,
funcionrios estrangeiros treinados para tais funes nas universidades.
A noo de resistncia adquiriu outro relevo, no entanto, no contexto das guerras de
religio e de um tipo de rivalidade poltica que se deixou travestir de questo religiosa:
Modest attempts by the estates to achieve administrative autonomy were regarded as
emanating from dangerous centres of resistance; similar disapproval was expressed of
independence in religious policy374. A resistncia invocada no contexto da Reforma
protestante foi, sem dvida, um marco na formao da moderna noo de direitos humanos, e
isso mesmo que a ela no possa ser reconduzida uma origem desses direitos. A defesa da
liberdade de religio como liberdade de conscincia acenou para a formao da noo de
indivduo, em que o homem foi reconhecido em sua singularidade, isto , em sua diferena
em relao sociedade. E, precisamente em sua diferena em relao sociedade, que o
homem passou a ser descrito como portador de direitos que apenas porque so reputados
como anteriores toda forma de sociedade, so reconhecidos socialmente. Nessa discusso
comeou a ser preparada a concepo que tornou possvel, nos sculos seguintes, as
revolues. Mas se a teoria da autoridade do protestantismo alemo abraou, como observou
Oestreich, a proteo da pessoa e da propriedade (e, at mesmo de uma funo social
desta), ela no ofereceu aos sditos meios de proteger esses seus direitos, formulando
mecanismos de garantia ou remdios para a violao desses.375
Isso se deveu, como a seguir descreveremos, oposio de Lutero noo de direito
de resistncia, em funo da noo de obedincia em que este baseou sua noo de
autoridade. Ao mesmo tempo, a Reforma aumentou a inteno dos prncipes em concentrar
em si o poder, a despeito da velha nobreza. No quadro das disputas que delineavam-se como
disputas religiosas, finalmente a resistncia conheceu uma teorizao, da parte daqueles
autores que foram chamados de monarcmacos (ou tiranicidas), e sobre os quais trataremos

373

SCHULZE, Estates and the Problem of Resistance in Theory and Practice in the Sixteenth and Seventeenth
Centuries in: EVANS e THOMAS (Org.), Crown, Church and Estates, London: Macmillian, 1991, p. 159.
374
SCHULZE, Estates and the Problem of Resistance in Theory and Practice in the Sixteenth and Seventeenth
Centuries in: EVANS e THOMAS (Org.), Crown, Church and Estates, London: Macmillian, 1991, p. 159.
375
Cf. SCHULZE, Der Bauerliche Widerstand und die Rechte der Menschheit in: BIRTSCH (Org.), Grundund Freiheitrechte im Wandel von Gesellschaft und Geschichte, Gttingen, 1981, p. 52.

156

157
mais adiante, ao abordarmos uma nova diferena que ento foi produzida: aquela entre
catlicos e protestantes. Aqui, duas referncias so fundamentais: a construo da tolerncia
religiosa como direito e a teorizao do direito de resistncia, que se aproximava tanto da
moderna expresso da soberania popular quanto da noo de direitos humanos. Se a
tolerncia religiosa foi um produto da Reforma, um tema que surgiu no pensamento polticojurdico como uma decorrncia da disputa religiosa, o tema do direito de resistncia, que j
vinha sendo construdo desde os quatrocentos, com o humanismo cvico, com a disputa
religiosa mereceu uma teorizao. A literatura em torno desses dois aspectos ligados
Reforma extensa e complexa, porque ambos os motivos tolerncia e resistncia so
invocados pelas duas partes em disputa, catlicos e protestantes, de acordo com a situao em
que cada uma dessas duas partes se encontrasse na disputa.
Isso , talvez, uma justificativa plausvel para o fato de que, nesse trabalho, no iremos
aventurar-nos em proceder uma reconstruo sistemtica dessa discusso. Dela vamos,
apenas, colher elementos que possam servir de base para a formulao de nossa hiptese
acerca da construo da semntica dos direitos humanos. A reforma protestante e seus
produtos a noo de um direito de resistncia e de um direito (ou dever) de tolerncia foi um passo importante para a formao da moderna noo de direitos humanos. Essa
importncia da reforma protestante para a construo da noo de direitos humanos e sua
sucessiva positivao, ou seja, constitucionalizao, chega a ser supervalorizada por autores
do porte de Georg Jellinek. Jellinek chegou ao extremo de defender a tese de que la idea de
consagrar legislativamente esos derechos naturales, inalienables e inviolables del individuo,
no es de origen politico, sino religioso, afirmando que o que foi recebido como obra da
Revoluo (e aqui Jellinek trata, precisamente, da Revoluo Norte-Americana) foi, na
verdade, fruto da Reforma e suas lutas.376 Para Jellinek, o processo de diferenciao dos
direitos humanos um produto da disputa religiosa, sendo a liberdade religiosa o primeiro
dos direitos naturais377.
376

JELLINEK, La declaracin de derechos del hombre y del ciudadano, Madrid, Librera G. De Vitoriano
Surez, 1908, p. 169.
377
A estos antiguos derechos aadironse otros nuevos. Con la conviccin adquirida de que hay un derecho, el
de la conciencia, independiente del Estado, tenase el punto del cual haban de partir, especializndose, los
derechos inalienables del individuo. La presin que los Poderes dominantes ejercen sobre los movimientos
libres del individuo, determinan la idea de que cada una de las direcciones de la presin corresponda un
derecho del hombre. Asi se produjo, al lado de la exigencia de la libertad religiosa, la de la prensa, la de la
palabra, las de associacin y de reunin, la de emigracin, el derecho d epeticin, la liberacin respecto del
impuesto, la pena y la prisin arbitrarias, y adems de esto el derecho la participacin del individuo en la
vida del Estado, participacin que protege todas esas instituciones, as como el derecho organizar el Estado
como una asociacin de hombres libres iguales A estos antiguos derechos aadironse otros nuevos. Con la
conviccin adquirida de que hay un derecho, el de la conciencia, independiente del Estado, tenase el punto del
cual haban de partir, especializndose, los derechos inalienables del individuo. La presin que los Poderes
dominantes ejercen sobre los movimientos libres del individuo, determinan la idea de que cada una de las

157

158
A propsito dessa tese de Jellinek, famosa a divergncia de Boutmy, que insiste na
primazia das fontes francesas em detrimento daquelas americanas em matria de direitos
humanos. Essa uma discusso de escasso significado para nossa pesquisa. Nossa opinio,
nessa matria, outra. Primeiro, a Reforma, para os fins dessa pesquisa, no um fenmeno
religioso. Nosso interesse pela disputa entre catlicos e protestantes volta-se para o aspecto
poltico-jurdico da Reforma, ainda que esses tenham se revestido de carter religioso. Para
ns aquele foi um acontecimento poltico, at porque a religio era religio poltica. No
havia ainda a diferenciao, isto , a demarcao: naquele perodo, todas as questes polticas
eram fixadas religiosamente, e todas as questes religiosas transformavam-se em problemas
polticos.378

Da mesma forma, embora a discusso sobre os direitos humanos no contexto

das revolues e do pensamento revolucionrio seja tema do prximo captulo, por ora
podemos j antecipar que no entendemos que os direitos humanos, porque declarados aps
as revolues, possam ser de plano interpretados como um produto dessa.
Nossa tese de que, nas Revolues, os direitos humanos realizaram sua funo,
justificando e tornando possvel a subverso de uma ordem. Os direitos humanos so produto
de uma longa evoluo semntica, que levou a noo de direito e de poder a encontrarem-se
com uma moderna significao de humanidade. Esse foi um processo tanto lento quanto
gradual, que no pode ser reconduzido a um instante originrio, a um instante de fundao.
No h a fundao da fundao da idia de direitos humanos. Eles so um acidente, uma
acaso semntico que refletiu e promoveu mudanas estruturais na sociedade. Essas
chamaram-se Revoluo. Mas quando os direitos humanos foram solenemente declarados
como tais, eles j haviam se realizado. J haviam cumprido sua funo e estavam prontos a se
transformar em letras douradas de declaraes a serem penduradas em gabinetes e reparties,
embora l fora o mundo continuasse o mesmo, o mesmo mundo j revolucionado...
A Reforma preparou a Revoluo, promovendo mais incisivamente a aproximao da
noo de direito uma concepo de homem enquanto indivduo. No entanto, no contexto da
Reforma, a Revoluo ainda no era possvel, pois que a noo de direitos ligados aos
indivduos ainda no era capaz de alcanar a generalidade dos indivduos, isto , os sditos.
direcciones de la presin corresponda un derecho del hombre. Asi se produjo, al lado de la exigencia de la
libertad religiosa, la de la prensa, la de la palabra, las de associacin y de reunin, la de emigracin, el
derecho d epeticin, la liberacin respecto del impuesto, la pena y la prisin arbitrarias, y adems de esto el
derecho la participacin del individuo en la vida del Estado, participacin que protege todas esas
instituciones, as como el derecho organizar el Estado como una asociacin de hombres libres iguales
JELLINEK, Georg. La declaracin de derechos del hombre y del ciudadan. Madrid: Librera G. De Vitoriano
Surez, 1908, p. 179.
378
STOLLEIS, Konfessionalisierung oder Skularisierung bei der Entstehung des frhmodernen Staates , in
Ius Commune.Zeitschrift fr Europische Rechtsgeschichte, n XX, Frankfurt am Main: Vittorio Klostermann,
1993, p. 1.

158

159
No seria de todo exagerado dizer que a primeira revoluo foi uma revoluo religiosa que,
como no podia deixar de ser naquele contexto, teve fortes consequncias polticas, abrindo
campo neste sentido para as revolues polticas burguesas do sculo XVIII. A diviso
religiosa foi uma importante ruptura com a ordem estratificada medieval, aferrada pelo
superioridade de uma religio que, at ento, era capaz de se representar como uma unidade e,
portanto, como universal. Mas essa ruptura estava longe de significar a abolio da
estratificao.
3.4.1 Direito de resistncia
O perodo entre o final dos quinhentos e o final do sculo XVII, foi marcado,
exatamente, pelas guerras de religio. Naquele perodo, os huguenotes colocaram em questo
o fundamento de legitimidade do rei catlico francs, pondo em discusso, com isto, a
justificao do tiranicdio, uma vez que por "tirano" entende-se o rei com f distinta da de seu
povo. O problema da resistncia, sob o impacto das disputas religiosas da segunda metade
dos quinhentos, encontrou outras respostas, adequadas soluo daqueles problemas
religiosos pela via da poltica ou, ainda, daqueles problemas polticos pela via da religio.
Primeiro, no seio do prprio protestantismo e, depois, tambm pela outra parte ou seja, os
catlicos. A Paz de Augsburgo (1555) e, depois, a Paz de Westflia (1648) consagraram o
princpio cuius regio, eius religio, segundo o qual a religio do prncipe a religio de Estado
e s o prncipe goza de liberdade de conscincia (ius reformandi) , enquanto aos sditos cabe
unicamente o beneficium emigrationis. Nesse quadro, tanto a noo de resistncia quanto
aquela de tolerncia religiosa foram forjadas, custas de guerras que espalharam sangue pelo
norte da Europa e isso ainda que ambas essas idias fossem fortemente amarradas pela
necessidade dos monarcas em concentrarem em si, atravs da estatizao da religio, todo o
poder.
Sobre uma base moral, os primeiros reformadores da Igreja condenaram o direito de
resistncia. Para Lutero, a insurreio nunca leva melhoria que por meio dela se busca
alcanar, assim como a revolta jamais pode ser justa, por mais justo que seja o motivo: "Deus
prefere sofrer a autoridade injusta a ver o povo sublevado por uma causa justa".379 Diante

379

No Sermo das Boas Obras, diz Lutero que "se a injustia procede do poder temporal, menos perigosa do
que se procede do poder espiritual. Porque o poder secular no pode prejudicar: no tem de se ocupar da
pregao e da f. Ao contrrio, para prejudicar, o poder espiritual no precisa cometer injustia; basta que
negligencie seu ofcio para se ocupar de afazeres que no lhe concernem. Assim, preciso levantar-se
vigorosamente contra o governo espiritual se ele no rigorosamente justo e nada preciso fazer contra o
governo temporal, mesmo que seja injusto... O poder secular coisa bem pequena diante de Deus: justo ou

159

160
de um tirano, por mais cruel e injusto que este seja, no possvel resistir, mas apenas
suportar; afinal de contas, um tirano pode ser um instrumento da clera de Deus. Lutero
recusou-se, como afirma Oestreich, a estabelecer uma ponte entre a liberdade religiosa e a
liberdade poltica.380 Uma segunda gerao de tericos protestantes - Knox e Buchanan na
Esccia, Beza e Mornay na Frana, Ponet e Goodman na Inglaterra - abordaram de maneira
diferente o tema da resistncia, que ganharam fora e importncia sobretudo aps os
acontecimentos de So Bartolomeu, em 1572.
Aps o massacre de So Bartolomeu, a defesa da resistncia vai adquirindo, cada vez
mais, contornos propriamente jurdico-polticos, passando a apresentar-se como sinnimo de
soberania popular: e isto tanto da parte protestante quanto da parte catlica, tanto na Europa
continental quanto na Inglaterra e na Esccia. Do lado dos protestantes, o apelo resistncia
aparece nos autores ingleses e escoceses nestes com um toque de misoginia, posto que, na
outra parte, o soberano catlico ao qual se resistia era uma mulher381 - mas ganha importncia
principalmente no pensamento de Calvino. No pensamento calvinista382 primeiramente a
defesa da resistncia reveste-se de um carter fortemente religioso (veja-se, por exemplo, a
teoria revolucionria de John Knox, em sua Appellation de 1558), assentando-se na verdade
da f protestante, contra a represso catlica. Na Esccia, depois de circular por um bom
tempo como manuscrito, publicado em 1579 o texto de George Buchanan De jure regni
apud Scotos, uma defesa do direito de resistncia que invocava reminiscncias da histria
clssica e opinies dos autores antigos. O apelo s idias constitucionalistas e soberania do
povo desponta j quando Buchanan define o rei como sendo aquele que adquiriu o poder
pelo consentimento popular, que governa segundo o direito, e que submetido s leis383.
Como as leis no so estticas e precisam ser interpretadas, os reis necessitam de um conselho
de sbios, pelo qual se devem deixar guiar. Contra o pensamento medieval e aquilo que havia
professado o luteranismo, Buchanan diz que a obedincia devida de forma absoluta apenas
face a um verdadeiro rei, no a um tirano.384 A consequncia que da se deriva a de que, se o

injusto, no merece que se lhe d confiana de desobedecer-lhe e contradiz-lo" Cf. MACHADO PAUPRIO,
O direito poltico de resistncia, 1978, p.79.
380
OESTREICH, Storia dei diritti umani e delle libert fondamentali, Roma-Bari 2001, p. 41.
381
Isto particularmente visvel em Knox que, no perodo em que Inglaterra era governada por Mary Tudor,
dedicou-se a preconizar a resistncia s mulheres e os clrigos catlicos, mas no aos governos em geral cf.
BURNS, Histoire de la pense politique moderne, 1997, p. 181.
382
Sobre o pensamento revolucionrio calvinista dos seiscentos, ver Quentin Skinner, The Origns of the
Calvinist Theory of Revolution, in MALAMENT, 1980.
383
BURNS, Histoire de la pense politique moderne, 1997, p. 187.
384
A frmula que fora proclamada por diversas vezes no continente reaparece: um rei governa visando o bem
de seus sditos BURNS, Histoire de la pense politique moderne, 1997, p. 197.

160

161
governo de um tirano no um governo legtimo, ento aquele pode ser deposto.385 Obras
como a Francogallia de Hotman (1573), Le Devoir des Magistrats de Bze (1574), Vindici
contra tyrannos de

Brutus (1575)

aparecem como uma justificativa para a resistncia

naqueles casos em que um prncipe legtimo persegue seus sditos por razes religiosas. Estes
autores, chamados de monarcmacos

386

, faziam parte do mesmo crculo calvinista. Suas

obras eram, na verdade, panfletos que se seguiram ao massacre de So Bartolomeu, de cunho

fortemente antimaquiaveliano387; uma clara resposta, portanto, ao exerccio da razo de
Estado.
Nestes autores protestantes desponta, de maneira bastante semelhante, a tese segundo a
qual um rei rei apenas em decorrncia da graa de Deus, cuja vontade se exprime por meio
do consentimento do povo. O pacto de fundao aparece como uma aliana entre Deus, o Rei
e o povo; mediante esta aliana os dois ltimos obrigam-se a servir Deus sobre todas as
coisas.388 Mas tambm aparece sob o prisma proto-constitucional do respeito devido s leis
fundamentais do Reino e, sobretudo, do reconhecimento do papel constituinte desempenhado
pelas assemblias populares e, portanto, do poder destas, enquanto soberanas, de criar e
depor os reis. 389 De uma maneira geral, todas estas teorias afirmavam que os reis so criados
para o proveito do povo: quando deixam de atuar em benefcio deste, tornam-se tiranos.390
Neste ponto de vista encontram-se, ainda, os resduos da argumentao tradicional, ou seja, a
pressuposio de que a virtude uma qualidade necessria do prncipe. Mas,
contemporanemente, nele aparecem tambm os fundamentos modernos para a fundao da
unidade da diferena de direito e poltica: contrato e soberania. Contra a tirania, tem o povo
enquanto titular da soberania - o direito de resistir. Nesta direo, na sua Francogallia
Hotman afirma o direito e o poder dos estados e do povo (ordinum ac populi ius
385

On peut carter un tyran par une procdure lgale conduisant son emprissionement ou son exil. On peut
lui rsister par la force militaire. On peut mme assassiner un tyran, si cest la seule faon de disposer de lui ou
d elle BURNS, Histoire de la pense politique moderne, 1997, p. 197.
386
Assim chamados por Barclay, De regno et regali potestate ad versus, Buchananum, Brutum, Boucherium e
reliquos Monarchomachos, Paris, 1600.
387
No prefcio Vindici contra tyrannos, a defesa de Brutus do verdadeiro direito e poder do princpe sobre o
povo e deste sobre o prncipe, apresentada como contrria aux mauuaies pratiques, coneils pernicieux,
aues & pertieres maximes de Nicolas Machiauel Florentin. BRUTUS, Etienne Junius. Vindicae contra
tyrannos, Genve : Librairie Droz, 1979, p. 5. No Prefcio ao texto de Brutus aparece, por muitas vezes, a
expresso Machiavellites, tambm chamados de escravos dos tiranos (eclaues des tyrans). Pouco tempo
depois, o antimaquiavelismo recebe sua mais acabada formulao no Anti-Machiavel de Gentillet (1576).
388
Que le Roy regneroit tellement, quil laieroit le peuple eruir Dieu, & le contiendroit en lobeiance
diceluy : Que le peuple obeiroit tellement au Roy, que ce eroit pour sauiettir premierement Dieu
BRUTUS, Vindicae contra tyrannos, Genve : Librairie Droz, 1979, pp. 25-26.
389
assim que, ao afirmar que os reis encontram-se limitados pelas leis, Hotman aponta como sendo a primeira
dentre elas aquela que probe o rei determinar medidas que afetem a repblica como um todo, sem o
consentimento do Conselho Pblico . HOTMAN, Francogalli, Cambridge: University Press, 1972, p. 459.
390
Or il nous faut touious ouuuenir, que les Rois ont et creez pour le profit du peuple : que ce qui procurent
le bien du peuple ont vrais Rois, & que les autres qui nont oin que de leur particulier ont vrais tyrains, comme
aui etime Aritote . BRUTUS, Vindicae contra tyrannos, Genve : Librairie Droz, 1979, p. 158.

161

162
potestasquet) de constituir e manter os reis, bem como o summam potestatem do povo em
destitu-los. Em Brutus, este um direito tanto coletivo quanto individual, direito de legtima
defesa, que se manifesta atravs da insurreio. Assim, se um prncipe seja ele o papa ou
um rei catlico pretendesse impor ao povo de Deus a idolatria, deveria ele ser reprimido
pelo povo ou por aqueles particulares, precisamente, em cujas mos Deus colocou a espada. O
direito de resistir autoriza a violncia e, at mesmo, o tiranicdio: quem resiste no pode ser
acusado de crime de lesa-majestade, crime que se verifica, apenas, quando o ataque
desferido contra um prncipe legtimo, que no outra coisa que no uma Lei falante.
Fazendo aluso figura do paradoxo em Ccero, Brutus afirma, neste passo, que a Repblica
define-se pelas boas leis, de forma que, onde as leis no so respeitadas e o tirano engloutit
o Estado a seu bel prazer, j no se pode mais falar em Repblica.391
Do outro lado da disputa pela titularidade da razo, os autores catlicos tambm
afirmaram o direito de resistir, baseando-se no argumento do poder da Igreja sobre os reis e o
povo. No perodo 1580-1620, a teoria catlica da resistncia ganhou maior expressso, e no
deixa de ser uma ironia que, quando os autores protestantes dispuseram-se a sustentar a
autoridade do rei, os catlicos tenham passado a ocupar o terreno da resistncia, abandonado
por seus adversrios. Os autores catlicos deste perodo so chamados, neste passo, de
monarcmacos catlicos. No contexto francs, a obra De justa Henrici Tertii abdicatione
(1589), de Boucher, colocava, no momento do regicdio de Henrique III, questes relativas a
deposio deste. A Igreja e povo podem depor um rei na defesa de uma causa justa?
legtima a tomada de armas para a deposio de um rei? E finalmente: Henrique III deve ser
deposto? Tais questes mereceram, na obra de Boucher, uma resposta afirmativa, levando este
em considerao argumentos inspirados, ainda, nas teses teolgicas da fundao do poder. A
Igreja tem o poder de depor os reis, do mesmo modo que tem o poder de liberar o povo do
dever de obedincia que este lhe deve.392 Esta doutrina, assemelhada quela do poder indireto
dos papas, no dispensava figura mundana do contrato a mesma ateno que, de outra parte,
os huguenotes haviam cultuado. A idia do pacto estava presente, mas este era um pacto com
Deus.393

391

BRUTUS, Vindicae contra tyrannos, Genve : Librairie Droz, 1979, pp. 221-222.
Bouchet insiste naquilo que se deve entender, ento, por povo: no la populace indiscipline et turbulente
dans laquelle on reconnit le monstre plusieurs ttes , mas sim une multitude prudente lgitimement
rassemble . Cf. BURNS (Org.), Histoire de la pense politique moderne, Paris : Presses Universitaires de
France, 1997, p.204.
393
(...) le roi fait partie du peuple, e non le peuple du roi, et [que] le roi e le peuple ne doivent pas tre
considrs comme des entits spares, mais que le pacte avec Dieu les deux ensemble . BURNS (Org.),
Histoire de la pense politique moderne, Paris : Presses Universitaires de France, 1997, p.205.
392

162

163
No pensamento ultramontes dos jesutas espanhis, que se desenvolve na passagem
do sculo XVI para os setecentos, a noo de contrato reaparece, com nfase na noo de
status naturae, expresso efetivamente utilizada por Molina para referir-se ausncia de
organizao poltica aps a queda. Aqui podemos observar como, na trama das teorias que
constrem a semntica da poltica moderna, os velhos conceitos adquiriram novos
significados, enquanto novas sedimentaes de sentido antecipam a evoluo subseqente. O
conceito de status naturae, que enorme fortuna encontraria mais tarde, nos sculos XVII e
XVIII, foi precisamente o argumento que permitiu a Molina estabelecer uma diferenciao
entre a sociedade poltica, criao mediata dos homens para fins exclusivamente temporais, e
a Igreja, criao imediata de Deus, visando fins espirituais mais elevados.394
Francisco Surez, no seu De legibus (1613), em direo semelhante sustentava que os
homens haviam abandonado sua liberdade natural para reunirem-se numa associao poltica
nica, por vontade individual e por consentimento comum, tendo em vista ajudar-se uns aos
outros. A unidade desta comunidade poltica manifesta-se tanto no fato de que esta tem um
nico fim o bem comum mas tambnm no fato de que a unidade de tal associao exige
uma cabea nica: um soberano. O poder de governar que tm os homens procede
diretamente de Deus, quando se trata de um poder espiritual, ou nasce diretamente dos
homens, quando este um poder puramente temporal: em ambos os casos, sem embargo, a
potestade conferida primordialmente visando o bem comun da sociedade.

395

Os homens

outorgam poder ao prncipe, prossegue Surez, no para o proveito deste, mas tendo em vista
o bem comum (commune bonnum).
O ponto de partida da escolstica espanhola, para a elaborao das teses contratualistas
da fundao do poder, quadro no qual depois invocado o direito de resistir, a concepo
tomista da lei396. A diferena lei natural/lei positiva central no De legibus de Francisco
Surez. Nesta distino reentra uma outra diferena, que distingue, dentre as leis positivas, a
lei divina e a lei humana. De acordo com esta distino, uma hierarquia das leis se constri,
com base na noo de necessidade, que se exprime como natureza da lei. A lei eterna ,
neste passo, a nica absolutamente necessria, enquanto que as outras leis so necessrias
enquanto se dirigem a um fim ou a um efeito. Isto porque toda lei algo criado ou
pressupe realmente a existncia de uma criatura em razo da qual se d, uma vez que Deus
394

BURNS (Org.), Histoire de la pense politique moderne, Paris : Presses Universitaires de France, 1997, 215.
SUREZ, De legibus. I, Madrid: Consejo Superior de Investigaciones Cientificas / Instituto Francisco de
Vitoria, 1971, p. 133.
396
Assim se v na abertura do primeiro captulo do Livro I do De legibus de Surez: Santo Toms explica as el
significado del trmino ley: La ley es cierta regla y medida que induce a uno a hacer algo o le retrae de hacerlo .
SUREZ, De legibus. I, Madrid: Consejo Superior de Investigaciones Cientificas / Instituto Francisco de
Vitoria, 1971, p. 11.
395

163

164
no pode estar sujeito lei.397 Assim que uma lei humana injusta quando fere a divina,
necessariamente boa e justa, pois tudo quanto de Deus vem bem ordenado.398 O legislador
humano pode ordenar coisas injustas, mas tais ordens no obrigam, pois no podem ser lei,
faltando-lhes fora e virtualidade para obrigar . Isto porque, se todo poder provm de
Deus, seu poder superior ao do legislador humano, e nenhum inferior pode estabelecer uma
obrigao contrria lei e vontade do superior. Os homens no podem estar obrigados
simultaneamente a obedecer e no obedecer uma mesma ao. Aquele rei que se afasta deste
princpio, ou seja, que no governa tendo em vista o bem da comunidade,da qual e para a
qual foi institudo o poder, um tirano.399
Surez foi relativamente moderado em sua defesa da resistncia, admitindo este direito
sob uma srie de condies e restries. Na obra Defensio fidei Catholicae (1613), Surez
refora a posio de primazia do papa e discute com maior profundidade o problema da
tirania, afirmando que um rei legtimo no pode ser considerado tirano em virtude do fato de,
ocasionalmente, praticar atos injustos. Mas, quando tais atos ameaam a unidade da
comunidade ou consistem em massacres contra os cidados, ento possvel, apenas atravs
de uma autoridade pblica, resistir ao tirano. Isso significa que um particular no pode se
antecipar autoridade pblica na deposio do monarca ilegtimo, ainda que o tirano possa,
quando destronado ou formalmente acusado de heresia, ser morto por um particular (que
agiria, assim, em nome da autoridade pblica). Por outro lado, Surez salienta que os papas
tm poder sobre os governantes temporais, seja esse um poder direto ou indireto.400 Neste
quadro, pode toda a comunidade, sob a ordem do papa, revoltar-se contra o tirano; da mesma
forma, pode o papa ordenar a um povo que tenha prematuramente se revoltado que retorne
obedincia.401
Mais radical do que Surez na defesa do direito de resistncia foi um outro jesuta
espanhol, Juan de Mariana. Mariana, numa outra variante do pensamento poltico jesuta,
colocava menos acento na autoridade do papa sobre os governantes do que naquela que tem o

397

SUREZ, De legibus. I, Madrid: Consejo Superior de Investigaciones Cientificas / Instituto Francisco de

Vitoria, 1971, p. 37.
398
SUREZ, De legibus. I, Madrid: Consejo Superior de Investigaciones Cientificas / Instituto Francisco de
Vitoria, 1971, p. 6.
399
De ah la sabia afirmacin de San Basilio de que el tirano se diferencia del rey en que aqul busca su propio
provecho y ste el de la comunidad, criterio que nos transmite Aristteles y hace suyo tamben Santo Toms.
(SUREZ, 1971:133).
400
Surez afirma, neste passo, a subordinao do poder temporal ao espiritual. el Sumo Pontfice, en virtud de
su poder o jurisdiccin espiritual, es superior a los reyes y prncipes temporales para dirigirlos en el ejercicio del
poder temporal en orden al fin espiritual; por razn de lo cual, puede mandar tal ejercicio o prohibirlo, exigirlo o
impedirlo cuanto fuere conveniente para el bien espiritual de la Iglesia (SUREZ, 326)
401
BURNS (Org.), Histoire de la pense politique moderne, Paris : Presses Universitaires de France, 1997, p.
217.

164

165
povo. Assim como Surez, Mariana partiu de uma noo de estado de natureza, sendo que
para Mariana neste estado prevalece a bestialidade, e no o direito natural. Para sair desta
situao que os homens se organizam politicamnte, escolhendo um governante. O problema
da tirania, em Mariana, um problema lgico: impossvel que um povo estabelea um rei
que venha lhe oprimir. Mariana, mais do que prever a possibilidade de deposio do tirano
por uma autoridade pblica, valorizou o direito, a ttulo individual, que tm os particulares de
at mesmo assassinarem um tirano quando este impossibilitasse o exerccio da soberania
popular, isto , quando este impedisse a reunio dos estados ou cortes .402
Direito de resistncia, soberania popular, estado de natureza, direitos naturais,
contrato: ao longo do sculo XVII, estas idias, em circulao desde muito, vo se
entrecruzando, se articulando como soluo de problemas poltico-religiosos em torno de uma
explicao no teolgica para a origem do poder e da lei enquanto obra do povo. Esta
explicao realizou-se, mais tarde, com a inveno das modernas constituies. Aquela noo
do pacto como fundador do poder, que no era de todo nova, como vimos no captulo anterior,
adquiriu cada vez mais importncia para a moderna teoria do Estado ao longo do sculo XVII.
Tudo isto foi um produto das guerras de religio do sculo XVI e XVII, que infringiram a
velha ordem medieval, dissolvendo os antigos fundamentos (que eram fundamentos
exatamente porque antigos, isto , alicerados na tradio) e mostrando que era necessrio
uma nova explicao, no tradicional, para a fundao do poder e do direito. A defesa da
resistncia na contra-reforma marca, tambm, o fato de que contra a violncia da tirania a
resistncia pode responder, apenas, com mais violncia.
Assim, o direito de resistncia, que funcionava como contraponto noo de razo de
Estado, paradoxalmente, uma reivindicao republicana que acaba servindo para o
fortalecimento do prprio Estado. Mais tarde, como veremos, em nome da unidade do Estado,
o direito de resistncia deve, no mnimo, ser limitado. Sob o imperativo da preservao do
Estado, a semntica do direito de resistncia acabou por ceder espao ao discurso da
soberania: "Se o arbtrio contrape-se ao arbtrio, ento a nica soluo do problema parece
estar no concentrar-se o arbtrio em um ponto: na soberania do monarca" .403 As teorias da
resistncia, ao enfrentarem a questo da unidade do direito e da poltica, tenderam a
abandonar as argumentaes morais (e, portanto, tambm parciais) que haviam sustentado as
teses tradicionais do direito de resistncia. Assim, tanto quanto razo de Estado foi um
conceito que se difundiu sobretudo na segunda metade do sculo XVI, dando curso
402

BURNS (Org.), Histoire de la pense politique moderne, Paris : Presses Universitaires de France, 1997, p.
218.
403
LUHMANN, Sociologia del rischio, Milano: Bruno Mondadori, 1996, p. 150.

165

166
formulao das teses da soberania absoluta, da mesma forma, no contexto das guerras de
religio e da Reforma, eventos de particular relevncia para a estabilizao do Estado como
forma moderna de organizao da poltica, a expresso direito de resistncia encontrou
grande sucesso, frutificando nas teses que afirmavam a unidade da fundao de direito e
poltica como soberania popular.
A resistncia foi interpretada como um direito. Este direito, no entanto, deveria ser
praticado sob determinadas condies, de modo que o remdio no acabe sendo pior do que
a doena404. O direito de resistncia teve, dessa forma, seu exerccio limitado no tempo,
devendo ser praticado apenas ocasionalmente, quando a violao da lei fosse clara e visvel a
todos os olhos, e apenas excepcionalmente, quando a autoridade violadora do direito tivesse
sido notificada de sua falta e nela permanecido, de forma a no restar outra soluo para a
crise que no a resistncia. Autores defensores de uma noo de soberania popular, como
Althusius, afirmaram a existncia de um direito de resistncia ativa e de um direito de
resistncia passiva, sendo este ltimo aquele direito que teria cada sdito de resistir s ordens
dos tiranos, pois que ningum poderia ser obrigado a cumprir aquilo que contrrio a Deus. O
direito de resistncia ativa consistiria, mais propriamente, no jus resistentiae et
exauctorationis contra o monarca, e uma prerrogativa convalidada pelos princpios que
derivam da essncia do contrato, do conceito de soberania popular, do direito natural e da
palavra de Deus, com precedentes que so retirados da histria sacra e profana.405 Este era
aquele direito de resistncia que ao povo era consentido praticar apenas atravs, ou sob o
comando, de seus representantes.
A resistncia ativa parece ser, para Althusius, a verdadeira face do direito de
resistncia: ao defini-la, Althusius apresenta-a como um direito que concedido ao povo
coletivamente, mas que praticado pelos foras, ou sob seu comando. Sob o comando dos
foras, a resistncia, mais que um direito, tambm um dever do povo enquanto tal, sendo
que aqueles sditos que se recussassem a resistir junto aos foras so tratados por Althusius
como desertores, sob o argumento de que todos deveriam atuar contra um tirano da mesma
forma com que se atua quando o fogo amea queimar a cidade, com todos carregando gua e
escalando os muros at fazerem cessar as chamas406.

404

Wurde man es frher zulassen, sagt Althusius, dann wre das Heilmittel schlimmer als die Krankheit
STOLLEIS, De regno recte instituendo et administrando , Quaderni Fiorentini 25, 1996, p. 19.
405
DE BENEDECTIS (Org.) Resistenza e diritto di resistenza, Bologna: Cooperativa Libraria Universitaria
Editrice Bologna, 2000, p. 35.
406
() move quickly against a tyrant as against a common fire, and eargerly carry water, scale the walls, and
confine the flame so that the entire commonwealth does not burn ALTHUSIUS, The politics, Boston: Beacon
Press, 1964, p. 188.

166

167
O problema da resistncia era, portanto, no s um fundamento para uma limitada
noo de soberania popular, mas marcava, em sua formulao tambm o limite daquela
noo. Observe-se, portanto, que a teoria da resistncia ento funcionava maneira de uma
razo de Estado, de modo que o problema da resistncia acabava por ser, afinal, o problema
da preservao do Estado face tirania e rivalidade. Ora, se o conceito de direito de
resistncia veio cumprir a funo de apontar um limite, antes da inveno da idia de
constituio, para o exerccio do poder poltico, este acabou por ser um limite que nada
poderia limitar, consistindo, to somente, numa ratio ltima. A afirmao da resistncia, neste
quadro, apenas indicava a possibilidade de que, do outro lado da disputa, a violncia pudesse
livremente ser ser praticada. Contra o arbtrio dos soberanos injustos, procura-se concentrar a
soberania naquele que no pode pratic-la, a no ser sob determinadas condies: o povo.
Mas, na verdade, as condies da praticabilidade da resistncia em Althusius no diferiam
muito daqueles condicionamentos que Bodin havia interposto sua noo de soberania que,
como adiante examinaremos, fez desta um poder ainda mais ilimitado, posto que aqueles eram
limites exteriores ao prprio direito: direito natural, leis fundamentais, pactos e convenes do
reino, colre publique...
3.4.2 Direito de tolerncia
A palavra tolerncia, em latin tolerantia, j era empregada pelos escritores da
antiguidade, com um sentido de sofrimento como se viu ainda em Montaigne, quando esse
reprovou os esticos por sua atitude diante do sofrimento, seu mantien ddaigneux et pos
la tolrance des maux.407 Na segunda metade do sculo XVI, o termo adquiriu um sentido de
permisso, tocante liberdade de religio, falando-se em tolerncia dos reformados.
Segundo Lecler, tratou-se de uma retomada de um uso lingustico que j fizera Toms de
Aquino do verbo tolerar, na Summa Theologica, ao ocupar-se da questo: Utrum ritus
infidelium sint tolerandi?408 Com a reforma protestante, os catlicos viram-se confrontados
com a questo de se deveriam ou no tolerar - ou permitir - a profisso de duas religies
num Estado cristo. Mais tarde, quando o protestantismo tambm encontrou e serviu de apoio
aos Estados em formao, o problema tornou-se tambm aquele da tolerncia religiosa dos
catlicos num Estado protestante. Tratava-se de encontrar um espao jurdico-poltico para

407

Cf. LECLER, Histoire de la tolrance au sicle de la Rforme, tome premier, Paris : Aubier, ditions
Montaigne, 1954, p. 9.
408
LECLER, Histoire de la tolrance au sicle de la Rforme, tome premier, Paris : Aubier, ditions Montaigne,
1954, p. 9.

167

168
duas diferentes religies num contexto em que, ainda, a poltica e o direito se serviam da
unidade religiosa para encontrar seu fundamento.
Entre os sculos XVI e XVII, tornou-se necessrio um princpio de tolerncia face
aos abusos que, em nome da religio, foram politicamente praticados. O argumento da
tolerncia foi invocado tanto da parte de catlicos quanto da parte de protestantes, de acordo
com a convenincia de uma ou outra daquelas faces em disputa. Invocou-se um direito
(liberdade de conscincia) e, em defesa desse, um dever dos Estados se absterem de um
exerccio do poder que se apoiasse na religio. A separao entre Estado e religio e, portanto
a liberao da conscincia como instncia intangvel pelo Estado, tornou-se a nica forma de
se preservar o Estado, isto , a paz. Observe-se que, nessa discusso, a tolerncia religiosa
construiu-se no como um direito dos sditos de agirem de acordo com suas prprias
convices, mas como um dever do Estado de no impor a estes aquilo que, de fato,
permanecia sempre incontrolvel, a conscincia, isto , a interioridade dos sditos.
O problema colocou-se j na Reforma. Em 1520, Lutero proclamou a liberdade como
uma faculdade dos cristos: La foi suffit un chrtien, il na besoin daucune oeuvre; il est
certainement dli de tous les commandements et de toutes les lois ; sil en est dli, il est
certainement libre. Telle est la libert chrtienne, cest la foi seule qui la cre .409 Essa
liberdade crist foi chamada, mais tarde, pelo prprio Lutero, de liberdade de
conscincia , expresso nova quela poca: Cest en faveur de cette libert et de cette
conscience, que je crie et que je crie hardiment: aux chrtiens on ne peut imposer des lois,
quelles viennent des anges ou des hommes, si ce nest avec leur consentement, car ils sont
libres vis--vis de toutes choses .410 Essa noo de liberdade de conscincia, formulada
por Lutero era apenas um outro nome para a liberdade dos cristos, no sendo, portanto,
extensvel aos herticos ou ateus. Como observou Lecler, Lutero pretendeu liberar as
conscincias das leis e obras humanas to somente para amarr-las mais fortemente s
escrituras, nica regra objetiva da f: les consciences ne doivent tre lies par rien,
escreveu Lutero no Trait du Serf Arbitre, de 1525.411 Ou seja, se por um lado a liberdade de
conscincia abria a possibilidade para uma liberao do domnio religioso daquele poltico (e
vice-versa), de outro lado, e exatamente por isso, aquela era uma liberdade restrita a uma ou
outra religio. Apenas os cristos catlicos e protestantes so livres. Deste modo, a

409

LUTHER, La libert du chrtien, apud LECLER, Histoire de la tolrance au sicle de la Rforme, tome
premier, Paris : Aubier, ditions Montaigne, 1954, p. 162.
410
LUTHER, De captivitate babylonica, 1520 apud LECLER, Histoire de la tolrance au sicle de la Rforme,
tome premier, Paris : Aubier, ditions Montaigne, 1954, p. 163.
411
LECLER, Histoire de la tolrance au sicle de la Rforme, tome premier, Paris : Aubier, ditions Montaigne,
1954, p. 163.

168

169
tolerncia era algo que se proclamava apenas em relao a certas igrejas e no, por exemplo,
em relao aos ateus.412
Mais tarde, argumentar-se-ia qual das duas religies seria mais livre que a outra, e
isso quando tambm a liberdade de f tornou-se tema da disputa religiosa: ou seja, quando o
prprio protestantismo, passada a fase da ruptura com o papado e a Igreja, necessitou se
organizar e, portanto, encontrou forte apoio nas possibilidades que a poltica organizada como
Estado lhe oferecia para tais fins. Naquele contexto, Lutero separou a liberdade de
conscincia da liberdade de culto, reconhecendo o direito de se fazer respeitar a primeira, mas
dando ao prncipe o direito de abolir a segunda, se o culto (como a missa) consistisse numa
blasfmia pblica contra a majestade divina: un prince sculier ne doit pas soufrir que ses
sujets soient induits en discorde par des prdicateurs rivaux, do lon pourrait craindre des
tumultes et des factions, mais en un lieu il ne doit y avoir quune seule espce de
prdication.413 A perseguio e execuo dos anabatistas, com o assentimento de Lutero e
Mlanchton, ilustra a intolerncia protestante face aos novos herticos.
A posio dos humanistas, preocupados em no verem abalada a unidade da
cristandade e, ao mesmo tempo, em combaterem a violncia, consistiu nesse passo num
notvel esforo de mediao das partes em conflito. Tratava-se de construir uma via do meio
(Mittelweg), uma possibilidade que conciliasse as posies catlica e protestante em
confronto.414 O remdio proposto foi a realizao dos colquios, de acordos onde se poderia
celebrar aquela via media, tambm chamada de via real.415 Como observa Lecler, essa via
do meio consistiu, na verdade, na pregao de um retorno Igreja primitiva, em sua pureza e
simplicidade.

412

A idia de que a tolerncia no alcana os ateus foi recebida, mais tarde, tanto na teoria do iluminismo
como em Locke quanto no direito positivo, como foi o caso do Ato de Tolerncia de Maryland (1649). J
Bodin dizia, nos Seis Livros, que impossvel colocar sob a obedincia da lei os sditos que pisotearam toda
idia de religio. Cfr. PECES-BARBA MARTNEZ & PRIETO SANCHS, La filosofa de la tolerancia in:
PECES-BARBA MARTNEZ & FERNANDEZ GARCIA, Historia de los Derechos Fundamentales, tomo I,
Madrid: Editorial Dykinson, 1998, p. 286.
413
Dr Marthin Luther Briefe, apud LECLER, Histoire de la tolrance au sicle de la Rforme, tome premier,
Paris : Aubier, ditions Montaigne, 1954, p. 170.
414
Combats pour lorthodoxie, tiens bon pour la vieille thologie... ce qui tient le juste milieu et a t prouv
comme tel, saisis-le, et aprs lavoir saisi, dfends-le. Le factions accablent lglise ; les coles barbares lui sont
galement nuisibles, mais par la mme faon. Celles-ci bouleversent tout, celles-l soullient ce quelles
prtendent conserver() WITZEL, apud LECLER, Histoire de la tolrance au sicle de la Rforme, tome
premier, Paris : Aubier, ditions Montaigne, 1954, p. 240.
415
cette Mittelweg est appele la voie royale (Nombres, XXI, 22). Cest la voie dont parle le prophte Isae,
lorsquil dit : Voici le chemin, suivez-le, ne vous en dtournez ni droite ni gauche (Is., XXX, 21). Cest la
voie de la paix, la voie sainte, la voie dont parle le prophte Jrmie dans son appel au peuple : Iinformez vous
des sentiers dautrefois. Quelle est la voie du salut ? suivez-la et vous trouverez du repos pour vos mes (Jer.,
VI, 16). Cette ancienne et bonne voie les Pres de lglise lont suivie, il y a plus de mille ans, comme Dieu le
leur ordennait() . WITZEL, apud LECLER, Histoire de la tolrance au sicle de la Rforme, tome premier,
Paris : Aubier, ditions Montaigne, 1954, p. 241.

169

170
Em 1555 a Paz de Augsburgo consagrou uma situao de fato: a diviso religiosa da
Alemanha. O princpio que se adotou ali foi o cujus regio, ejus religio, com base no qual foi
admitida a coexistncia pacfica das duas religies, a catlica e a protestante (o que exclua
todas as outras, por certo). A liberdade de conscincia, rezava os termos da paz, era uma
prerrogativa dos prncipes e, portanto, uma das faculdades de seu poder soberano: aos sditos
restava o direito de emigrar para Estado que professasse sua religio.416 Essa soluo traduzia
o problema da disputa religiosa como uma questo propriamente poltica, na medida em que o
problema da liberdade de conscincia, ou mais precisamente da liberdade de culto, no era
uma questo que se decidia religiosamente (atravs do reenvio diferena entre catlicos e
protestantes e de uma hierarquia entre esses dois lados), mas sim politicamente: a diferena
soberano/sdito era a nica capaz de interromper a circularidade (e portanto a subversividade)
da diferena catlico/protestante.
Supremo era o soberano que decidia sobre a religio de Estado. Os sditos deviam,
apenas, obedecer. A liberdade de culto era uma prerrogativa de todos os prncipes soberanos,
mas no dos sditos. A qui appartient le territoire (cujus regio) , dira-t-on finalement,
celui-l appartient la religion (ejus religio) 417 Ao consagrar tal princpio de tolerncia
religiosa, a Paz de Augsburgo acabou por acirrar a rivalidade entre prncipes catlicos e
protestantes, aferrados a uma noo de Estado confessional. A intolerncia entre as religies
tendeu, assim, a aumentar. E, com ela, incrementaram-se, tambm, as disputas tericas, em
defesa de uma ou outra parte ou, ainda, em defesa de uma desconfessionalizao do Estado.
Assim, alguns autores pregaram a pluralidade de religio como compatvel com a unidade do
domnio de um soberano, como o caso de Camerarius, que em 1591 referiu-se a uma
anedota que contava a admoestrao que um sulto sofrera dos chefes religiosos, para que
fosse estabelecida a unidade de religio nos seus Estados, qual aquele lhes respondeu:
- Comme cette distincte diversit dherbes er de fleurs ne nuit aucunement, ainsi rcr
merveilleusement la vue et le flair; ainsi les diverses religions en mon empire me sont plutt en aide
quen charge, pourvu que mes sujets vivent paisiblement et ont en tout le reste obissent mes
commandements. Il vaut donc mieux les laisser vivre leur mode et suivre leur religion qumouvoir

416

La paix fut dfinitivement signe, aprs une dite de six mois, le 25 septembre 1555 () En voici les
disposition essentielles : 1o En ce que concerne les princes et en gneral tous ceux qui ont pouvoir souverain, ils
jouissent de la libert de conscience dans les limites des deux confessions () 2o En ce qui concerne les sujets,
ceux-ci pourront toujours choisir entre les deux religions reconnues; mais dans le cas o ce ne serait pas la
religion du prince, ils devront migrer dans une autre tat de leur rligion, sans prjudice de leur honneur, de
leur droits et de leurs biens () LECLER, Histoire de la tolrance au sicle de la Rforme, tome premier,
Paris : Aubier, ditions Montaigne, 1954, p. 257.
417
Joachim Stephani, apud LECLER, Histoire de la tolrance au sicle de la Rforme, tome premier, Paris :
Aubier, ditions Montaigne, 1954, p. 258.

170

171
troubles et voir mon tat dsol. Car ce serait vouloir arracher toutes ces fleurs et nen laisser que
dune seule couleur .418

Outros autores iro defender a tolerncia civil como um remdio necessrio,

distinguindo entre tolerar e aprovar uma religio.419 Nesse debate, delineou-se a
tendncia em se separar o domnio religioso do poltico, acenando-se dessa forma para a
modernidade de uma poltica politicamente fundada. Miguel de lHspital foi um dos que, na
Frana (1561), abandonou o princpio Une foi, une loi, un roi, afirmando a diferena entre
as questes religiosas daquelas propriamente polticas: Le roi ne veut point que vous entriez
en dispute quelle opinion est la meilleure; car il nest pas ici question de constituenda
religione, sed de constituenda republica; mme lexcommunaut ne cesse pas dtre
citoyen420. De acordo com este ponto de vista, a famlia e o Estado so agrupamentos
naturais, diversamente da sociedade religiosa, eclesistica: e a conscincia dos homens, disse
o mesmo Hspital, est de telle nature quelle nest peut tre force, mais doit tre enseigne,
et ntre point dompte ni viole, mais persuade par vraies et suffisantes raisons; et mme la
foi seule tre contrainte, elle nest plus la foi 421. Com esse j reconhecimento da
singularidade do homen, enquanto indviduo, difundido na Frana, os argumentos a favor da
tolerncia, sob a influncia de Erasmo e do humanismo, pautaram-se pelo reconhecimento,
tanto por parte dos catlicos quanto por parte dos protestantes, da dignidade humana. A
conscincia, mesmo errada, deveria ser respeitada, no podendo ser forada. O bordo non
forcer les consciences representou um ponto de vista novo no seio das disputas religiosas e
uniu humanistas, espiritualistas, politiques e, tambm, os individualistas: para Lecler, no
entanto, essa postura no individualista em sentido prprio, mas personalista, pour
lequel le respect de la conscience est lune des formes essentielles du respect de lhomme e de
la dignit humaine.422
Os acontecimentos na noite de So Bartolomeu (1572), no entanto, quando lHspital
j deixara seu posto de Chanceler, mostraram o outro lado, ou seja, mostraram que essa ainda
precria noo de dignidade do homem escondia, mais uma vez, o barbarismo praticado
418

CAMERARIUS, Horae subcisivae seu Meditationes historicae, 1591, apud LECLER, Histoire de la
tolrance au sicle de la Rforme, tome premier, Paris : Aubier, ditions Montaigne, 1954, p. 289.
419
o caso do luterano Jean Gerhard (1582-1637), que exceptua as seitas anabaptistas e unitaristas da liberdade
religiosa. Cf. LECLER, Histoire de la tolrance au sicle de la Rforme, tome premier, Paris : Aubier, ditions
Montaigne, 1954, p. 291.
420
LHSPITAL, Ouevres, apud LECLER, Histoire de la tolrance au sicle de la Rforme, tome second,
Paris : Aubier, ditions Montaigne, 1954, p. 60.
421
LHSPITAL, Ouevres, apud LECLER, Histoire de la tolrance au sicle de la Rforme, tome second,
Paris : Aubier, ditions Montaigne, 1954, p. 65.
422
LECLER, Histoire de la tolrance au sicle de la Rforme, tome second, Paris : Aubier, ditions Montaigne,
1954, p. 67.

171

172
mediante os extremos da intolerncia religiosa, como ocorreu na Frana, em nome da
aplicao pura e simples do princpio da razo de Estado, elogiada ainda no sculo XVIII
por Gabriel Naud.423 Em nome da razo de Estado jogou-se por terra toda a obra de
tolerncia civil construda na Frana, sob o reinado de Catarina. Mas j em julho de 1573 a
liberdade de conscincia foi reestabelecida na Frana, permitindo-se aos protestantes a
celebrao de cultos privados. No perodo ps-Bartolomeu, os monarcmacos franceses
defenderam a tolerncia religiosa. Para isso, autores como Brutus reportaram-se tanto
experincia histrica (como o caso da Alemanha e a Paz de Augsburg), quanto tambm
noo de liberdade de conscincia, apontando o paradoxo da defesa da intolerncia em nome
da conscincia: la conscience ne leur permet point de forcer (les huguenots) en leur
conscience424 Alegou-se ento ser paradoxal que, por se repudiar um erro de nossa prpria
conscincia, tenha que se negar o direito a uma conscincia prpria aos outros. A tolerncia
cicil, ao contrrio, pregava exatamente que catlicos e protestantes deveriam viver juntos
como cidados de uma mesma cidade (La Noue, 1591).
Na Inglaterra, onde a disputa religiosa atravessou todo o sculo XVII, a deposio e
execuo de Carlos I em 1642, por ter tentado reestabelecer o catolicismo como religio de
Estado, acabou por levar a que o Parlamento ingls declarasse vago o trono da Inglaterra,
assumindo o trono Guilherme de Orange e Maria Stuart, filha de Jaime II, sob a condio
imposta pelo Parlamento ingls (desde ento o verdadeiro soberano na Inglaterra) de
aceitarem integralmente o Bill of Rights de 1689. Esse no era, ainda, uma declarao de
direitos nos moldes daquelas que, no sculo seguinte, se produziriam em Frana e nos Estados
Unidos da Amrica do Norte. Mas j era certamente, um passo naquela direo, revelando o
nexo existente entre a disputa religiosa e a constitucionalizao da monarquia inglesa, com a
aceitao do princpio da separao dos poderes.
A disputa religiosa na Gr-Bretanha consistiu, tambm, numa disputa de teorias.
Francis Bacon sugeriu, por pura razo de Estado, uma certa tolerncia com os catlicos
irlandeses, ao mesmo tempo em que pregou a intolerncia para os catlicos ingleses.425 A
unidade da Igreja, diz Bacon ao soberano ingls, is a thim no less precious that the union of

423

Je ne craindrai pas de dire que ce fut une action trs juste et trs remarquable, et dont le cause tait plus que
lgitime, quoique les effets en aient t bien dangereux et extraordinaires NAUD, Considrations sur le
Coups dtats, apud, LECLER, Histoire de la tolrance au sicle de la Rforme, tome second, Paris : Aubier,
ditions Montaigne, 1954, p. 79.
424
PLESSY-MORNAY, Remontrance aux tats pour la paix, apud LECLER, Histoire de la tolrance au sicle
de la Rforme, tome second, Paris : Aubier, ditions Montaigne, 1954, p. 91.
425
Cf. LECLER, Histoire de la tolrance au sicle de la Rforme, tome second, Paris : Aubier, ditions
Montaigne, 1954, p. 376.

172

173
your kingdom, both works wherein wour happiness may contend with your worthness426.
John Selden, em 1618, afirmou que as religies so como modas: La religion est comme la
mode. Lun porte pourpoint fendu; lautre lac; lautre, uni. Mais chacun a son pourpoint.
Ainsi chacun sa religion. Nous ne diffrons que pour larrangement .427 Mas, com base no
reconhecimento desse carter contingente da religio, Selden afirma que, exatamente, a
religio assunto que pode interessar ao prncipe: Comme la religion a t introduite dans le
royaumes par ltat, ainsi elle peut tre rejete, quand il plat ltat .428
Posio semelhante a de Selden foi aquela de Hobbes, que entendia que a unidade de
religio fosse necessria unidade do Estado, no cogitando de uma distino entre poder
espiritual e poder temporal. A unidade dos poderes espiritual e temporal manifestada como
unidade do poder soberano - afirmou Hobbes, necessria durao de um Estado, porque
quando os dois poderes se opem, a Repblica encontra-se permanentemente em perigo de
guerra civil e de dissoluo.429 Nesse sentido, tanto uma quanto outra religio catlica ou
protestante - poderia ser adotada pelo Estado, independentemente das crenas que cada sdito
particularmente trouxesse consigo, dado que os homens, cuja natureza conhecida pela
experincia, esto sujeitos diversidade de opinies. Hobbes dessa forma distinguiu entre o
culto pblico e o culto privado . O culto oficial seria aquele do Estado, que agia como
uma pessoa nica; enquanto o culto privado seria aquele praticado por uma pessoa privada. O
culto oficial seria livre para a Repblica, no para os indivduos. O culto privado livre
quando ele praticado em segredo; quando ele praticado vista de todos, ele sofre
limitaes, por parte das leis e da opinio dos homens, o que contrrio, diz Hobbes,
natureza da liberdade.430 Hobbes liberou a conscincia dos indivduos, resguardando a
esfera da privacidade desses como inacessvel mesmo a um Estado absolutista. No entanto,
distinguiu a conscincia da ao resguardando essa dimenso do segredo da interioridade
dos indivduos de modo que, liberao da conscincia no correspondeu, no quadro do
absolutismo poltico hobbesiano, uma liberdade, tambm, de ao propriamente poltica. A

426

BACON, Certain considerations touching the pacification and edification of the church of England, in:
The Works, London: A. Millar, 1740, vol IV, p. 472.
427
SELDEN, Tables Talkes, apud LECLER, Histoire de la tolrance au sicle de la Rforme, tome second,
Paris : Aubier, ditions Montaigne, 1954, p. 379.
428
SELDEN, Tables Talkes, apud LECLER, Histoire de la tolrance au sicle de la Rforme, tome second,
Paris : Aubier, ditions Montaigne, 1954, p. 379.
429
HOBBES, Leviathan, London: Andrew Crooke, at the Green Dragon in St Pauls Chrurch-yard, 1651, I,
XXIX.
430
HOBBES, Leviathan, London: Andrew Crooke, at the Green Dragon in St Pauls Chrurch-yard, 1651, I,
XXXI.

173

174
frmula adotada pela Igreja Anglicana atendia aos preceitos de Hobbes: One God, one King,
one faith, one profession.431
De outra parte, o autor catlico Robert Persons afirmou o carter civil e no religioso
do poder soberano, assentando o poder dos reis como um poder secular, e no temporal.
Formulou a noo de tolerncia religiosa de uma forma que tornava sempre mais evidente a
proteo que a individualidade dos indivduos merecia em confronto com o exerccio do
poder estatal. No escrito intitulado The Judgment of a Catholic Englishman, escreveu
Persons: Ninguna vilolencia es comparable a la que se hace a las conciencias. Un hombre
puede tener la voluntad y la resolucin de sufrir no importa qu opresin, sea la prdida de
sus bienes, de su dignidad, de la vida misma, pero la opresin de la conciencia nadie puede
soportala paciente y serenamente. Porque si cede sobre ese punto ofende a Dios y pierde a su
alma. El que forzarse a un judo, o a un turco que esiste una Santa Trinidad, sabiendo o
sospechando que actuaran as contra su conciencia, pecara gravemente porque obligara a
los otros a cometer un pecado....432 Em consonncia com todos aqueles que defendiam a
tolerncia com os que no professavam a religio do Estado, Persons defendeu, tambm, a
separao entre Igreja e Estado: (...) Dios no ha dado jams a ningn hombre ni a ningn
grupo de hombres potestad para someter las conciencias humanas en las materias en que El
es el nico maestro433 , ou (...) los jefes de las naciones no pueden, pues, obligar a nadie a
los servicios religiosos, puesto que son incapaces de dar a la fe434. Os direitos de
conscincia apresentavam-se, assim, como limites ao poder. A disputa religiosa era, portanto,
uma disputa poltica, tendo mesmo Spinoza dito que, in verit, tutto il segreto e tutto
linteresse del regime monarchico consistono nellingannare gli uomini e nel camuffare col
nome appariscente di religione la paura con la quale devono essere tenuti a freno in modo
che combattano per la propria schiavit come se combattessero per la propria salvezza
().435

431

JORDAN, The Development of Religious Toleration, vol. 1, p. 154, apud BIRTSCH, Gewissensfreiheit als
Argument in England vom 16. zum 18. Jahrhundert in: Grund- und Freiheitsrechte von der stndischen zur
sptbrgerlichen Gesellschaft. Gttingen: Vandenhoeck & Ruprecht, 1987, p. 97.
432
PECES-BARBA MARTNEZ & PRIETO SANCHS, La filosofa de la tolerancia in: PECES-BARBA
MARTNEZ & FERNANDEZ GARCIA, Historia de los Derechos Fundamentales, tomo I, Madrid: Editorial
Dykinson, 1998, p. 325.
433
GOODWIN, apud PECES-BARBA MARTNEZ & PRIETO SANCHS, La filosofa de la tolerancia in:
PECES-BARBA MARTNEZ & FERNANDEZ GARCIA, Historia de los Derechos Fundamentales, tomo I,
Madrid: Editorial Dykinson, 1998, p. 333.
434
MURTON, A most humble suplication of many the Kings Majesty loyal subjects (1620), apud PECESBARBA MARTNEZ & PRIETO SANCHS, La filosofa de la tolerancia in: PECES-BARBA MARTNEZ
& FERNANDEZ GARCIA, Historia de los Derechos Fundamentales, tomo I, Madrid: Editorial Dykinson,
1998, p. 334.
435
SPINOZA, Trattato teologico-politico, Milano: Rusconi, 1999, p. 45.

174

175
Todas essas referncias indicam como a diferena catlico-protestante comeava a
delinear-se como uma diferena que encontrava sua unidade na expresso homem, no
quadro da qual poderia, de fato, fazer diferena. A noo de homem, dessa forma, no apenas
se distinguiu, mas tambm suplantou aquela de cristo. De um lado, essa distino foi
utilizada para afirmar a separao Estado e Igreja, mediante a distino entre os homens
enquanto homens e os homens enquanto eleitos de Deus, conforme se viu nos textos da
poca436. De outro lado, como no caso ingls, o mesmo argumento foi utilizado para a defesa
da noo de religio de Estado , como escreveu Richard Hooker, para quem todo Estado
tambm uma forma de Igreja , dado que todo membro da Igreja da Inglaterra seria, ao mesmo
tempo, membro da nao, assim como todo membro da nao seria tambm um membro da
Igreja anglicana437.
Na Frana, em 1598, o Edito de Nantes consagrou a tolerncia para os reformados
reconhecendo sua liberdade de conscincia e alargando sua liberdade de culto, permitindo de
forma limitada o culto pblico protestante, que permaneceu proibido em Paris e arredores. Na
Alemanha, a partir de 1609, os monarcas acabaram por conceder a seus sditos uma certa
liberdade de conscincia, outorgada na medida de seus prprios interesses, fazendo surgir
documentos que aparentavam antecipar as liberdades modernas.438 Em 1648, a Paz de
Westphalia reconheceu a legalidade das religies catlicas, luterana e calvinista na Alemanha,
afirmando um dever de tolerncia da parte dos governantes. Os termos daquele tratado, no
entanto, revelava o quanto ainda se estava longe de uma concepo da liberdade de
conscincia como um direito que se estende a todos, enquanto direito natural do homem.
Na transio dos sculos XVII e XVIII, ocorreu uma secularizao dos argumentos
a favor da tolerncia, assentando-se as bases tericas do reconhecimento pleno da liberdade
436

Dieu fait lever son soleil sur les bons et sur le mauvais et envoie la pluie sur les justes et sur les injustes
(Matt., V, 45). Donc comme le Seigneur ne leur dnie point les choses communes tous les hommes, lair, la
terre, la lumire et leau, mais leur dnie son Saint-Esprit quil rserve pour les lus, ainsi ne les rejetons point
(les hrtiques) des socites qui ne concernent que ce monde, qui sont ncessaires tous les hommes, comme
hommes et non point comme lus de Dieu (Grifo nosso).Mmoires de la Ligue, apud LECLER, Histoire de la
tolrance au sicle de la Rforme, tome second, Paris : Aubier, ditions Montaigne, 1954, p. 118.
437
() il ny a aucun homme de lglise dAngleterre qui ne soit en mme temps membre de la nation, et
rciproquement, il ny a aucun membre de la nation qui ne soit en mme temps membre de lglise dAngleterre.
Dans un triangle, la base diffre des cts et cependant une seule et mme ligne peut tre la fois base et ct ;
elle est normalement bien que certaines proprits et actions valent une multitude le nom dtat dglise ; il ne
rsulte quune seule et mme multitude peut tre lun et lautre. Ainsi en est-il chez nous : ont ne peut nier
quune personne appartenant lglise nappartienne aussi ltat . HOOKER, apud LECLER, Histoire de la
tolrance au sicle de la Rforme, tome second, Paris : Aubier, ditions Montaigne, 1954, p. 343.
438
Prises en elles-mmes ces chartes, uvre dun empereur catholique, anticipaient sur les liberts modernes :
Les droits de chartes tchques de 1609, crit M. Tapi, compar au droit de la Paix de Augsbourg, est
infiniment plus juste et libral ; compar ldit de Nantes (1598) qui faisait du parti portestant un tat dans
ltat, la lettre de Majest apparat comme une loi suprieure qui concilie le droit des individus avec la scurit
de ltat LECLER, Histoire de la tolrance au sicle de la Rforme, tome premier, Paris : Aubier, ditions
Montaigne, 1954, pp. 280-281.

175

176
de conscincia como direito humano, o que requereu a separao entre direito e moral, entre
religio e poltica, entre as opinies que afetam apenas o indivduo e aquelas que resultam em
aes que compromentem a estabilidade da ordem pblica. Na Amrica, Roger Williams
escreveu que todos los Estados civiles con sus tribunales de Justicia, en sus respectivas
administraciones y constituciones, prueban ser esencialmente civiles y, por consiguiente, no
jueces gobernadores o defensores del Estado espiritual del culto439. Para o protestante
Bayle, autor contemporneo de Locke, no existia uma relao entre religio e moral, e uma
sociedade de ateus poderia ser mais moral que uma sociedade de cristos. Em seu texto de
1686, Commentaires philosophique sur les paroles de Jsus-Christ, contrain les dentrer ,
Bayle atacou fortemente a intolerncia do catolicismo francs, insistinto no argumento de que
as conscincias no podem ser foradas - hence people with erring consciences had the same
rights to believe what they will as others para afirmar a tolerncia como direito fundado no
pressuposto da igualdade entre os homens.
J Spinoza, no Tratactus Theologico-Politicus, de 1670, utilizou-se do argumento da
separao do domnio da teologia daquele da filosofia, afirmando que, se por um lado apenas
a revelao oferece ao homem aquilo que este no pode obter atravs da razo (tendo as
escrituras levado um grandiosssimo conforto aos homens), fazendo os homens crerem que
a simples obedincia o caminho para a salvao, por outro lado sono pochissimi, se
confrontati con la totalit del genere umano, coloro che acquistano labito della virt dietro
la guida della sola ragione. (...) E perci, se non avesimo questa testimonianza della
Scrittura, dubiteremmo della salvezza di quasi tutti440. O direito natural consistiria dessa
forma, para Spinoza, na liberdade dos indivduos, na faculdade de pensar livremente e julgar
as coisas. Esse era um direito j reputado personalssimo, isto , instranfervel, posto que
nessuno pu trasferire ad un altro il proprio diritto naturale, ossia la propria facolt di
ragionare liberamente e di giudicare di qualunque cosa, n pu eservi costretto. 441
Spinoza articula esse princpio antecipador de uma moderna concepo de direito
subjetivos com aquela lgica prpria do absolutismo. Os indivduos renunciam, prega
Spinoza, ao direito de agir segundo suas prprias mentes, mas no ao direito de livremente
pensar e julgar. O poder que se exerce sobre as almas, portanto, reputado a priori violento
por Spinoza. O fim do Estado a liberdade, diz Spinoza: Il fine dello Stato, dico, non
cambiare gli uomini da esseri razionali in bestie o automi, ma, al contrario, fare in modo che
439

apud PECES-BARBA MARTNEZ & PRIETO SANCHS, La filosofa de la tolerancia in: PECESBARBA MARTNEZ & FERNANDEZ GARCIA, Historia de los Derechos Fundamentales, tomo I, Madrid:
Editorial Dykinson, 1998, p. 335.
440
SPINOZA, Trattato teologico-politico, Milano: Rusconi, 1999, p. 515.
441
SPINOZA, Trattato teologico-politico, Milano: Rusconi, 1999, p. 649.

176

177
la loro mente e il loro corpo compiano nella sicurezza le loro funzioni e che essi si servano
della libera ragione, e non combattano con odio, ira o inganno, n si comportino lun verso
laltro con animo ostile442. Essas formulaes de Spinoza tornam sempre mais evidente que
um Estado que no reconhece a liberdade de pensamento e de expresso , paradoxalmente,
instvel. Para o autor do Tratactus Theologico-Politicus, para que a estabilidade pudesse ser
mantida, de modo que o poder supremo no acabasse por ceder necessariamente s faces,
que deveria ser concedida a liberdade de juzo: gli uomini devono essere governati in modo
tale che, sebbene pensino apertamente cose diverse e contrarie, vivano tuttavia in
concordia.443 A tolerncia e a democracia (que aqui Spinoza aproxima com a noo de
pluralismo) so exigncias da natureza humana, pois quanto meno si concede agli uomini la
libert di giudizio, tanto pi si allontana dallo stato di natura e, di conseguenza, si regna con
violenza.444
certo que, aqui, a liberdade, enquanto potncia inerente natureza humana,
impe-se como razo de Estado. em nome da preservao do Estado que a liberdade deve
ser preservada. A Natureza, ensina Spinoza, no se encerra nas leis da razo humana, dela o
homem conhece apenas uma parte, ignorando em sua mxima parte a ordem e coerncia de
toda a natureza.445 Por isso, paradoxalmente, tambm o Estado necessitou ser fundado,
exatamente, para que a liberdade no pudesse ser praticada to livremente, dado que til
aos homens viverem sob regras.446 Assim que Spinoza chegou paradoxal concluso que os
sditos, numa democracia, se beneficiam de um maior sentimento de liberdade, porque, ao
obedecer ao soberano, eles obedecem a si mesmos. Esta condio diferencia os sditos dos
escravos: (...) in realt, in sommo grado servo colui che trascinato dal suo piacere al
punto di non poter vedere n fare ci che per lui utile, e libero soltanto colui che vive con
tutto lanimo soltanto sotto la guida della ragione.447 A obedincia, completa Spinoza,
enquanto ao por comando desta forma no retira a liberdade, porque o fim da ao de
quem comanda a salvao de todo o povo: e perci massimamente libero quello Stato
le cui leggi sono fondate sulla retta ragione: qui infatti ciascuno, se vuole, pu essere libero,
cio vivere con tutto lanimo sotto la guida della ragione.448

442

SPINOZA, Trattato teologico-politico, Milano: Rusconi, 1999, p. 653.

SPINOZA, Trattato teologico-politico, Milano: Rusconi, 1999, p. 665.
444
SPINOZA, Trattato teologico-politico, Milano: Rusconi, 1999, p. 665.
445
SPINOZA, Trattato teologico-politico, Milano: Rusconi, 1999, p. 521.
446
Ma, in realt, nessuno pu dubitare quanto sia pi utile per gli uomini vivere secondo le leggi e i dettami
certi della nostra ragione, i quali, come abbiamo detto, hanno di mira soltanto il vero utile degli uomini .
SPINOZA, Trattato teologico-politico, Milano: Rusconi, 1999, p. 521.
447
SPINOZA, Trattato teologico-politico, Milano: Rusconi, 1999, p. 531.
448
SPINOZA, Trattato teologico-politico, Milano: Rusconi, 1999, p. 533.
443

177

178

3.4.3 Paradoxos: resistncia e tolerncia

Tanto a defesa da tolerncia quanto a defesa da resistncia como direitos dos sditos
face aos abusos do soberano em matria religiosa fundaram-se num mesmo argumento: a
concepo da conscincia como esfera da individualidade, como esfera a ser preservada da
interferncia do poder estatal. Essa individualidade, manifestada como liberdade, no
significava, ainda, como veio significar posteriormente, liberdade de ao e, portanto,
liberdade para os sditos decidirem os assuntos polticos como assuntos que lhes so prprios
e que, por isso, requerem precisamente a liberdade de conscincia. Aquelas formulaes
traduziram, no entanto, tanto uma j robusta esfera de liberao dos sditos, quanto tambm
(nas teorias de cunho absolutista) uma nova modalidade de submisso desses ao comando do
soberano. Em Spinoza, como vimos, fica particularmente evidente essa diferena entre a
liberdade dos sditos e o direito de ao do soberano. A liberdade dos sditos corresponderia
a um direito de resistncia da parte desses que poderia ser praticado apenas de forma
limitada; j a tolerncia religiosa no se inscrevia no campo das prerrogativas dos sditos,
mas to-somente no mbito da liberdade de ao dos soberanos, era uma concesso praticada,
quase sempre, em nome da razo de estado.
O sucesso da frmula da resistncia nos sculos XVI e XVII, dessa forma, expressou
as tentativas de se encontrar novos fundamentos para a esfacelada ordem jurdica medieval.
Naquele contexto, de passagem da estratificao forma moderna de diferenciao da
sociedade, a diferena entre direito e poltica poderia ser concebida apenas - como
resistncia justificada (legtima) contra o exerccio poltico do poder449. Mas o tipo de
controle que se tornou possvel atravs da disponibilizao da resistncia, no entanto, ainda
no se manifestava como mediao, como acoplamento estrutural, mas sim como
"supremacia", como superioridade do direito em relao poltica. Aquela era uma forma de
controle que partia, ainda, da indistino entre poltica e direito, sob o vu de uma moralidade
apenas em vias de secularizao. Por isto, tanto quanto o seu antagnico conceito de razo
de Estado, a invocao da resistncia gerou exatamente o contrrio do que a palavra status
sempre sugerira, isto , o contrrio da paz: no perodo em que mais se clamou pelo direito de
resistncia, a Europa encontrou a mais longa e sangrenta das guerras. Exatamente porque cada
parte poderia referir-se prpria razo natural, invocando ora a resistncia, ora a tolerncia,

449

LUHMANN, Das Recht der Gesellschaft, 1993, p. 407.

178

179
para encontrar uma fundao no material jurdico que, atravs da imprensa, fora colocado
disposio de todos, poder-se-ia destruir o prprio pressuposto do direito, isto , a paz.
O problema central da discusso sobre a tolerncia e a resistncia, neste quadro, o de
se saber quem est na posio de afirmar que um governante mau. Naquela situao em que
moral e direito se confundiam, o valor do bem ou mal - aos quais em ltima instncia apela o
direito no contexto de uma sociedade a caminho da diferenciao funcional - era distribudo
por aqueles em condies de disputar com o prncipe o poder, ou seja, a nobreza. Logo, o
povo a quem se referia o direito de resistir era sempre uma parte, ou seja, o estrato ao qual
fora consentido participar da vida poltica.450 Sob este argumento que Thodore de Bze,
legtimo representante de uma defesa da origem popular do poder, mostrou-se contra qualquer
liberdade de conscincia, da parte dos sditos, no seu mais clebre escrito Du Droit du
Magistrats sur leurs sujets (1574): ao mesmo tempo em que Bze admitiu o direito de uma
nao de se revoltar contra um tirano, afirmou que nenhuma pessoa privada dispe de
liberdade religiosa. A sanior pars que encarna a soberania popular permanecia, segundo Bze,
sendo depositria do direito de perseguir e punir os herticos, impondo a unidade de religio
no Estado.451
Direito de resistncia e direito de tolerncia no ram, ao tempo em que mais
veementemente foram invocados, verdadeiramente direitos humanos. Se observarmos a
frmula direito de resistncia, podemos ver que essa formulao, em nome da preservao da
paz (e, portanto, como verdadeira razo de Estado), paradoxalmente ia de encontro
prpria necessidade de garantia da paz, uma vez que a resistncia implicava, tambm, em
violncia. A resistncia, ponto em que se manifesta a supremacia do direito sobre a poltica,
paradoxalmente no poderia ser juridicamente admitida452, visto que isso significaria uma
exceo que no pode ser aceita pelo direito. Se existisse uma instncia capaz de dispor da
vida, do corpo e da propriedade independentemente do direito, ainda que esta seja um nica
instncia, isto significaria que, ento, no existia direito, diz Luhmann. Diante do paradoxo do
direito de resistncia, a soluo constitucional se imps, nos setecentos, como uma forma de
fundar o arbtrio no direito sem que, com isso, o direito degenerasse em puro arbtrio.
Tratava-se de substituir a noo de um direito de resistncia dos sditos pela noo de direitos
450

"Quando si parla di un diritto del popolo alla resistenza, come popolo si consideranno praticamente soltanto i
nobili e dal tardo medioevo anche i notabili di altro tipo, sopratutto in quanto rappresentanti delle corporazioni.
Nel quadro di una societ stratificata sono dunque soltanto piccole parti della popolazione che possono agire
come 'populus, come 'cives', come 'subditos'; ed gente che ha da perdere qualcosa e che disciplinata in modo
corrispondente" (LUHMANN, 1990a:149).
451
LECLER, Histoire de la tolrance au sicle de la Rforme, tome premier, Paris : Aubier, ditions Montaigne,
1954, p. 333.
452
E, por isso, no perodo seguinte, o direito de resistncia vai ser substitudo pela noo de direitos subjetivos,
de "liberdades"(no sentido moderno do termo).

179

180
naturais dos indivduos, que ento passavam a ser concebidos como sujeitos de direito e no
sujeitos a um senhor qualquer, fosse esse um monarca ou o povo. Em autores como
Althusius essa soluo j despontara, com a nfase no contrato e na necessidade de
preservao dos pactos e das leis fundamentais como sinnimo de preservao do Estado, mas
estes eram limites que, dada ausncia da noo de diferenciao entre direito e poltica, eram
ainda inspirados em argumentaes religiosas e morais, no limitando, portanto, o prprio
direito de resistncia.
Do mesmo modo, a noo de liberdade de conscincia no significava ainda uma
verdadeira liberao dos indivduos em matria de religio e, muito menos, neutralidade do
Estado em matria religiosa. A tolerncia religiosa entre os sculos XVI e XVII, como vimos,
assumiu diversas feies. Na sua acepo mais fraca, tolerncia significou to somente noperseguio por motivos de f, com o reconhecimento de algumas esferas de liberdade, como
a realizao de um culto pblico. Aquela forma de tolerncia religiosa no pode, no entanto,
ser interpretada como um direito subjetivo igual para todos os indivduos. Como afirmam
Peces Barba e Sanchs, la especial proteccin de la confesin mayoritaria no slo es
compatible con la tolerancia, sino que en realidad es consubstancial a ella, sendo que
apenas cuando se garantiza la igualdad entre las distintas opciones ideolgicas y religiosas,
cuando el credo deja de ser un factor de discriminacin, en realidad ya no estamos ante un
ejercicio de tolerancia, sino antes el derecho fundamental a la libertad de conciencia453, o
que s veio ocorrer mais tarde.
Quando vista como um direito, em sentido moderno, a liberdade de conscincia j
no significa, apenas, a liberao das conscincias, das esferas de interioridade dos
indivduos. Esta deve compreender, necessariamente, a liberao dos indivduos para agirem,
publicamente, de acordo com sua conscincia. O pensamento do sculo XVI e XVII ainda no
havia dado esse passo decisivo, que pressupe uma concepo de homem fundada na idia de
Razo, e numa idia de razo capaz de se representar como universal, isto , como inerente a
cada homem enquanto tal. O pensamento setecentista da tolerncia e da resistncia no viam
essas ainda como direitos humanos, assim como no viam os direitos em sua funo de
fundao poltica, precisamente porque assumia a humanidade do homem como a referncia
capaz de liberar a ao poltica como uma prerrogativa dos soberanos que, por sua vez, se
auto-representavam tolerantes. Dessa forma, a liberdade invocada para as mentes dos

453

PECES-BARBA MARTNEZ & PRIETO SANCHS, La filosofa de la tolerancia in: PECES-BARBA

MARTNEZ & FERNANDEZ GARCIA, Historia de los Derechos Fundamentales, tomo I, Madrid: Editorial
Dykinson, 1998, p. 275.

180

181
homens lhes eram, contemporaneamente negadas no que dizia respeito sua ao454. Na
verdade, a teoria da tolerncia desenvolvida nos sculos XVI e XVII no era capaz de dar
conta, ainda, dos limites da prpria tolerncia. O paradoxo da tolerncia religiosa que, se
essa no conhece limites, pode levar a uma posio extrema, na qual at mesmo a intolerncia
deve ser tolerada, o que significaria aceitar-se, tambm, a perseguio religiosa.
No sculo seguinte, esses paradoxos levaram colocao do problema da limitao
jurdico do poder como central para as teorias. Nesse passo, a guinada para uma concepo
individualista dos direitos permitiu ao direito, e tambm poltica, uma soluo para os
problemas de seus limites e, tambm de sua fundao. Essa implicao poltica da discusso
sobre a liberdade religiosa foi trazido tona j a partir de 1640, quando os puritanos radicais,
no debate sobre as eleies dos membros do Parlamento ingls, apelaram para a noo de
direito natural, motivando sua reivindicao por um igual direito de voto atravs do apelo
igualdade natural de todos os homens. Na obra de John Milton secretrio de Cromwell -
revelada a estreita ligao entre as reivindicaes de liberdade civil e tolerncia religiosa,
tendo este proclamado o direito do homem autodeterminao religiosa. Enquanto seus
contemporneos, como Hobbes, utilizavam-se do instrumento jurdico do contrato para
oferecer fundao a uma ordem jurdico-poltica absolutista, Milton falava em um contrato
limitado, cujo fim deveria ser tanto a tutela dos direitos dos particulares quanto o bem da
coletividade.455
Os direitos naturais dos homens foram identificados com a trade vida-propriedadeliberdade, organicamente ligados entre si, e ento j apresentados como formas de limitao
ao poder do Estado. Na base dessa viso encontrava-se uma concepo de natureza humana,
ainda impregnada de referncias crists, que poderamos indicar como proto-racionalistas, e
que aparecem em formulaes tais como quem mata um homem, mata um ser racional, uma
imagem de Deus; mas quem destri um livro, mata a prpria razo; todos os homens
nascem livres por natureza (...) dado que todos so criados imagem e semelhana de
Deus456. Os paradoxos morais da fundao do direito e da poltica, evidenciados na
discusso sobre a resistncia e a tolerncia religiosa, encontraram nessa concepo jurdicopoltica da natureza humana uma soluo.

454

The liberty he claimed for mens minds, he denied to their actions. GARDINER, History of England, Bd. 3,
p. 244, apud BIRTSCH, Gewissensfreiheit als Argument in England vom 16. zum 18.Jahrhundert in
BIRTSCH (Org.), Grund-und freiheitsrechte von der stndischen zur sptbrgerlichen Gesellschaft. Gttingen:
Vandenhoeck & Ruprecht, 1987, p. 98.
455
Cf. OESTREICH, Storia dei diritti umani e delle libert fondamentali, Roma-Bari: 2001, p.42.
456
Cf. OESTREICH, Storia dei diritti umani e delle libert fondamentali, Roma-Bari: 2001, p.42.

181

182
A concepo de natureza que servia descrio de uma ordem estratificada, onde as
posies sociais eram determinadas como status, isto , como sinnimo de natureza, j no
servia a uma sociedade em que a progressiva concentrao de poder acabou por conduzir esse
uma unidade o Estado cuja sobrevivncia revelava-se incompatvel com a estratificao.
O antigo conceito de natureza correspondia uma auto-descrio da nobreza, que desta forma
refletia sua posio social como necessria, isto , natural. Essa condio implicava, certo, em
deveres para a nobreza cultivada: no trabalhar, dormir muito pela manh e comer bem...457
O absolutismo exigiu, como veremos a seguir, um nivelamento das diferenas entre os
estratos, o que passou a exigir tambm, uma concepo de natureza que permitisse nobreza
no reivindicar para si como natural a disposio para governar. A concepo de natureza
como natureza humana, fundada numa intrnseca noo de igualdade entre os homens, foi a
soluo que, procurando evitar os paradoxos da moral ou da religio, permitiu poltica e ao
direito refletirem seu processo de diferenciao.
Na identificao da noo de natureza com a natureza dos homens fundou-se a nova
natureza do direito natural, no mais produto da vontade de Deus, como precisamente
ressaltou Grcio: au rgle le droit naturel est immuable, jusques-l que Dieu mme ny a
peut rien changer (...) comme donc il est impossible Dieu mme, de faire que deux fois deux
ne soient pas quatre: il lui est pas non plus possible de faire que ce qui est mauvais en sois &
sa nature ne soit pas tel.458 Segundo essa concepo, o direito definido em referncia ao
homem, ele une qualit morale, attache a la personne .459 Essa soluo foi que
permitiu, no sculo XVII, a noo de deveres naturais dos homens como pano de fundo da
ordem absolutista no continente e, tambm, da constitucionalizao da monarquia inglesa.
Mas foi essa concepo, tambm, que abriu espao para que, no sculo XVIII, se realizasse a
humanidade dos direitos humanos, atravs da nem sempre humana revoluo. Essa
estratgia permitiu a revoluo, ou seja, permitiu a subverso da ordem tradicional com a
consequente ruptura das hierarquias nas quais se apoiavam o estado absolutista.
Curiosamente, tudo isso j fora gerado no seio do prprio absolutismo, com a concepo da
diferena entre indivduo e sociedade, indivduo e Estado, como ponto de partida para a
prpria explicao da gnese do social. O absolutismo preparou, nesse passo, a revoluo,
preparando uma noo de indivduo como sujeito de direitos, ou seja, como pessoa. E isso

457

nec patiar illos aut assiduis laboribus, aut longioribus vigiliis, aut nimia inedia corrumpi, disse Cristoforo
Landino, De vera nobilitate, por volta de 1490, cf. LUHMANN, ber Natur, in Gesellschaftsstruktur und
Semantik, Band. 4, 1989, p. 17.
458
GROTIUS, Le droit de la guerre et de la paix. Trad. Jean Barbeyrac. Basle: Thourneisen, 1746, pp. 50-51.
459
GROTIUS, Le droit de la guerre et de la paix. Trad. Jean Barbeyrac. Basle: Thourneisen, 1746, p.222.

182

183
ainda que a nica verdadeira pessoa, ento, fosse o soberano; ou melhor, ainda que todas as
individualidades se resolvessem (isto , desaparecessem) na pessoa do soberano.

3.5 A natureza humana dos homens e a natureza dos direitos: o indivduo e a

pessoa
No sculo XVII, uma nova imagem do homem serviu de base para uma inovadora
modalidade de fundao do direito e da poltica460, servindo de ponto de partida do
pensamento poltico-jurdico da modernidade, em busca de uma filosofia capaz de refletir as
transformaes socias que tornavam a velha semntica do direito natural obsoleta e pouco
convincente. A diferena entre a velha tradio e a novidade que ento se buscava inspirou-se
numa nova viso do homem, na qual sua condio natural foi descrita como a situao em que
seus desejos, ou seja, sua qualidade de querer e de agir, apresentam-se de maneira novinculada. Este foi o sentido que a modernidade emprestou velha expresso direito
natural461.
A imagem do homem no sculo XVII j no era a de uma criatura decada, fragilizada
pela inexorabilidade do pecado original. Positiva ou negativa, essa era uma imagem que se
deixava construir a partir no mais da referncia a Deus, mas sim da noo de natureza que,
por sua vez, se deixava identificar com a natureza dos homens. A natureza , assim, natureza
humana. Nas teorias polticas daquele tempo, os homens eram descritos por sua natureza boa
ou m, o que importava em consequncias prticas relevantes462 e traduzia uma noo de
humanidade que ora se identificava com as qualidades descritas positivamente, ora com
460

Die ordnungspolitische Funktion dieses Menschenbildes ist ohne weiteres erkennbar. Es legitimiert ein
Ordnungsgefge der Hierarchie und Abhngigkeit, konkret der weltlichen Machtansprche von Kirche und
Kaiser als Verwalter der christlichen Heilsordnung im Mittelalter. Desgleichen legitimieren die Herrscher des
frhneuzeitlichen Absolutismus den Zentralismus ihrer Territorialstaatsbildung mit einer politischen
Schutzfunktion zugunsten der anflligen Menschennatur. Entsprechend unterscheidet die zeitgenssische
Naturrechtslehre des 17. Jahrhunderts noch regelmssig zwischen einer triebeding und einer vernnftigen Natur
des Menschen. SENN, Rechtsdenken und Menschenbild in Festschrift fr Claudio Soliva zum 65.
Geburtstag. Zurich_ Schulthess Verlag, 1994, p. 314.
461
The old tradition of natural law had been concerned with human ends; in the new world of thought one had
to start from mans motives, his innates desires, which Hobbes presented as rights. So rights replaced duties as
the starting point for political reflection.TIERNEY, The idea of natural rights, Atlanta: Scholars Press for
Emory University, 1997, p. 52.
462
Man knnte alle Staatstheorien und politischen Ideen auf ihre Anthropologie prfen und danach enteilen, ob
sie, bewusst, einen von Natur bsen oder einen von Natur guten Menschen voraussetzen. Die Unterscheidung
ist ganz summarisch und nicht in einem speziell moralischen oder ethischen Sinne zu nehmen. Entscheidend ist
die problematische oder die unproblematische Auffassung des Menschen als Voraussetzung jeder weiteren
politischen Erwngung, die Antwort auf die Frage, ob der Mensch ein gefhrliches oder ungefhrliches, ein
riskantes oder ein harmlos nicht-riskantes Wesen ist. SCHMITT, Der Begriff des Politischen, Berlin: Duncker
& Humblot, 1963, p. 59.

183

184
aquelas indicadas de maneira negativa463. Como La Fontaine em suas fbulas, tambm os
autores da teoria poltica do sculo XVII apresentaram uma natureza que ,
fundamentalmente, poltica: porque os homens so como so, iguais por natureza, torna-se
necessria a diferena entre aquele que comanda e aqueles que obedecem, artificialmente
construda pelo pacto civil.
A diferena base que se construiu, ento, foi aquela entre natureza e sociedade ou,
ainda, indivduo e sociedade (mais tarde, no sculo XVIII, falar-se-ia na diferena entre
natureza e civilizao). A importncia que essa distino adquiriu na modernidade refletiu o
processo de diferenciao funcional que distinguiu a sociedade moderna daquelas que a
precederam. No que a palavra indivduo no conhecesse j uma sua histria semntica. A
palavra indivduo pertence ao manancial de conceitos antigos, sendo utilizada para
identificar o homem enquanto uma pessoa em particular (Einzelperson)464. Mas, at o sculo
XVII, o termo no era utilizado em referncia ao homem em particular, como uma criatura em
sua natureza distinta dos outros seres, definindo-se o indivduo como un sujet spar de tout
autre et qui ne se peut diviser sans reste dtruit 465, definio na qual estavam includos, no
sentido tomasiano, toda a escala dos seres, o que inclua os homens, mas tambm os anjos e
os animais. Naquela escala, a imortalidade da alma determinava a diferena entre o homem,
enquanto indivduo, e os outros seres. Essa noo de indivduo comea a se transformar
quando, numa outra direo, a individualidade dos homens passa a ser descrita tendo por
referncia o prprio homem, e no mais Deus. Nessa tradio situava-se j Aberlardo, que no
sculo XII procurou respostas para questes de f e ticas, exigindo consenso dos homens
consigo mesmos. Nela localizamos tambm Descartes que, na passagem dos seiscentos para
os setecentos, indicou os indivduos auto-referentes como sujet, apontando para a
conscincia como a qualidade de sua auto-referncia.466 Assim que, quando a noo de
indivduo encontrou-se como a cartesiana noo de sujeito, esses conceitos, oriundos de
diferentes tradies, acabaram por conflurem na noo do homem como indivduo, cuja
463

Die Bosheit kann als Korruption, Schwche, Feigheit, Dummheit oder als Roheit, Triebhaftigkeit,
Vitalitt, Irrationalitt usw. erscheinen, die Gte in entsprechenden Variationen als Vernnftigkeit,
Perfektibilitt, Lenkbarkeit, Erziehbarkeit, sympathische Friedlichkeit uzw. SCHMITT, Der Begriff des
Politischen, Berlin: Duncker & Humblot, 1963, p. 59.
464
LUHMANN, Die gesellschaft Differenzierung und das Individuum in: Soziologische Aufklrung 6,
Opladen: Westdeutscher Verlag, 1995, p. 125.
465
FRANOIS DE CAILLIERES, La logique des amans ou lamour logicien, Paris 1668, apud LUHMANN,
Die gesellschaft Differenzierung und das Individuum in: Soziologische Aufklrung 6, Opladen: Westdeutscher
Verlag, 1995, p. 125.
466
Erst mit Decartes (1596-1650) kam diese Entwicklung zu einem Abschluss, der zugleich ein Neubeginn war.
Sie wurde aber nicht unter dem Titel individuum, sondern unter dem Titel Subjekt formuliert und dem in
neuartiger Weise extranatural begriffenen Bewusstsein (mens) zugewiesen. LUHMANN, Die gesellschaft
Differenzierung und das Individuum in: Soziologische Aufklrung 6, Opladen: Westdeutscher Verlag, 1995, p.
127.

184

185
individualidade consistiria, precisamente, naquilo que o distinguiria dos outros seres: a autoreferncia, aqui, despontou como auto-determinao, isto , como razo.467 Do ponto de vista
da teoria jurdica-poltica, isso significou uma nova forma de se pensar as diferenas entre a
natureza e o artifcio da ordem jurdico-poltica constituda, na qual a idia do homem
universal como sujeito de direitos ocupou a posio central, sob o pressuposto da autodeterminao dos indivduos como expresso de sua natureza racional.
A teoria poltica-jurdica da idade absolutista construiu-se, precisamente, sob base
dessa distino entre indivduo (natureza) e sociedade. Nessa distino, a perfeio ou a
corruptibilidade eram caractersticas que poderiam ser apontadas em ambos os lados, como
caractersticas de uma humanidade que procurava se reconhecer a partir da necessidade de
suas caractersticas humanas, e no mais divinas. Enquanto autores como Pufendorf ou
Cumberland destacavam a reta razo como a dignidade prpria do homem, Hobbes, por
exemplo, apresentou uma imagem do homem natural muito negativa, em que esse foi descrito
como o lobo do homem. Hobbes descreveu, no captulo XIII de seu Leviathan, essa
condio natural do homem como condio de felicidade e misria desse. Se as diferenas
fsicas entre os homens eram reputadas por Hobbes irrelevantes, a faculdade que mais
marcaria a igualdade natural entre os homens, em sua opinio, seria a prudncia, dado que a
prudncia nada mais seria que a experincia, o que dado a todos os homens. Uma noo de
igualdade natural entre os homens j estava presente, como vimos, nas teses de Hobbes.
Hobbes caracterizou o homem como lobo do homem, em referncia a uma igualdade de
atitudes dos homens, na busca daquilo que desejam, como expresso da natureza humana.
A concepo de natureza humana de Hobbes, empiricamente fundada, deduzida da
experincia. Contra Aristteles, que das diferenas naturais entre os homens (uns mais fortes,
outros mais fracos; uns mais aptos ao comando, outros capazes apenas de serem comandados)
havia deduzido uma justificativa para a escravido, Hobbes afirma que a natureza fez os
homens to iguais quanto s faculdades do corpo e do esprito que as diferenas entre um
homem e outro no podem ser consideradas ao ponto que um homem possa pretender, por
essa razo, vantagens em relao a outros homens.
A fortuna de que todos sejam igualmente prudentes foi desenhada por Hobbes, de
maneira curiosa, como fruto da vaidade humana. Se, por um lado, a v convico que cada

467

Conforme precisou Luhmann, Der Mensch wird als ein Wesen bestimmt, das sich selbst individualisiert: als
selbstbezgliches Subjekt, das sich selbstttig so viel Welt als mglich aneignet und sich dadurch selbst
bestimmt. Schiller, von Humboldt und vieler ihrer Zeitgenossen fordern, der Mensch habe sich so zu bilden, da
er in der Lage sei, soviel Welt als mglich zu ergreifen, und so eng, als er nur kann, mit sich zu verbinden.
LUHMANN, Die gesellschaft Differenzierung und das Individuum in: Soziologische Aufklrung 6, Opladen:
Westdeutscher Verlag, 1995, p. 128.

185

186
um tem de sua prpria sabedoria impede que se veja essa igualdade entre os homens, dado
que cada um pensa ser melhor que os demais, essa uma convico to comum aos homens
que torna evidente existir mais a igualdade que a desigualdade entre eles. A igualdade entre os
homens consiste, para Hobbes, na comunho entre esses de caractersticas negativas. Na
descrio de Hobbes, os homens so egostas, beligerantes, desconfiados, violentos,
medrosos. Buscam apenas seu proveito prprio, sua prpria segurana e prezam apenas sua
prpria reputao. Para seu prprio proveito, diz Hobbes, os homens usam da violncia para
se apoderaram das pessoas de outros homens, de suas mulheres, de suas crianas, de seus
bens... Buscam segurana para defenderem apenas suas prprias coisas. A natureza humana,
ou seja, o estado natural em que vivem os homens, define Hobbes, um estado de guerra:
porque a guerra no apenas o embate entre dois adversrios, no consiste apenas nas
batalhas ou no efetivo combate; a guerra uma durao no tempo, um espao no tempo em
que a vontade de se travar batalhas tem uma certa durao. No estado de natureza, os homens
esto todos em guerra contra todos. Com essa antropologia da misria humana Hobbes
justificou a necessidade dos pactos de formao da sociedade e do Estado e, com eles, sua
concepo absolutista do poder e do direito. Mesmo a busca da paz, atravs da criao do
Estado, resultado do medo que tm os homens da morte... Outro autor daquele perodo,
Spinoza, tambm centrado em questes antropolgicas, apresenta uma imagem do homem
menos negativa que a apresentada pelo autor ingls. Spinoza questionou mesmo o dogma
religioso da condio humana como condio de corruptibilidade, colocando-se o problema
de saber se das Escrituras pode-se concluir que o intelecto humano seja naturalmente
corrupto, ao que responde negativamente, fundando assim o domnio da filosofia como
distinto daquele da teologia.468
Essa antropologia social, tanto de Hobbes quanto de Spinoza, ainda que partindo de
imagens do homem to distintas, tem como principal consequncia a identificao da natureza
dos homens com a natureza da poltica e do direito. A noo de indivduo central na
construo da noo da ordem poltico-jurdica em Spinoza: Per diritto e istituto di natura
non intendo altro che le regole della natura di ciascun individuo, secondo le quali
concepiamo qualunque cosa naturamente determinata a esistere e ad operare ad un certo
modo

469

. certo que quando Spinoza se refere ao indivduo, no se refere apenas ao

homem, enquanto cogita uma ordem natural universal que faz pensar, tanto quanto em
Aristteles ou Toms de Aquino, numa escala dos seres. O exemplo que segue aquela
definio de direito natural aponta, exatamente, para essa viso naturalista: Per esempio, i
468
469

SPINOZA, Trattato teologico-politico, Milano: Rusconi, 1999, p. 53.

SPINOZA, Trattato teologico-politico, Milano: Rusconi, 1999, p. 517.

186

187
pesci sono determinati dalla natura a nuotare, i grandi a mangiare i pi picoli, e perci i
pesci per supremo diritto naturale si servono dellacqua e i grandi mangiono i pi
piccoli470. Mas em Spinoza revela-se, tambm, a passagem de uma sociedade estratificada
para uma sociedade na qual o homem includo no mais pela pertinncia a um estrato, mas
pela sua qualidade de ser particularizado, isto, de indivduo. Essa particularidade de cada
indivduo foi descrita como a caracterstica de uma natureza humana que, j em Spinoza,
identificou-se como uma natureza de direitos. A natureza tem supremo direito sobre todas as
coisas, e essa potncia universal da natureza outra coisa no que a potncia de todos os
indivduos colocados juntos, de onde se segue que ciascun individuo ha il supremo diritto a
tutto ci che pu, ossia che il diritto di ciascuno si estende fin dove si estende la sua
determinata potenza.471
O pensamento individualista do sculo XVII forjou uma concepo de direito ligado
noo de indivduo, de um direito como faculdade ou seja, poder inerente aos indivduos
enquanto tais. Pode-se dizer que, nessas teorias, no apenas se explica o direito atravs da
referncia natureza humana, mas sobretudo se apresenta uma natureza humana concebida
em termos jurdicos, isto , como natureza dos direitos ou ainda, para sermos precisos em
relao terminologia do sculo XVII, de deveres dos homens. Para construir essa noo
de que inerente condio humana so os deveres dos homens, Samuel Pufendorf,
desfrutou de um outro velho conceito que, quela poca, tambm encontrou grande sucesso
nas formulaes da teoria jurdico-poltica: a noo de pessoa.
Esse modo de se fazer referncia aos homens que, como j vimos, em teologia j era
conhecido desde muito, apenas no sculo XVII penetrou no discurso jurdico-poltico472. No
sculo XVII, a diferena indivduo/pessoa tornou-se capaz de expressar (e duplicar) a
natureza do homem enquanto, de um lado, ser natural e, de outro, ser social. Sob a base
desse esquema, naquele perodo em que as doutrinas absolutistas prevaleceram, expressou-se
mais uma vez a diferena entre natureza e sociedade. Pufendorf, nesse passo, foi enftico ao
distinguir o homem enquanto corpo fsico do indivduo enquanto pessoa, apresentando um
conceito jurdico-moral de indivduo.
A noo de pessoa moral nasceu correlatamente quela de indivduo, mas com ela
no se identifica, conforme observa Stephan Kirste, quando afirma que, na ordem moral, a
470

SPINOZA, Trattato teologico-politico, Milano: Rusconi, 1999, p. 517.

SPINOZA, Trattato teologico-politico, Milano: Rusconi, 1999, p. 517.
472
Para uma anlise do conceito de pessoa como uma forma, no sentido da teoria dos sistemas, v.
LUHMANN, Die Form Person, in Soziologische Aufklrung 6, Opladen: Westdeutscher Verlag, 1995, pp.
142-154. Segundo Luhmann, Eine Person ist (...) nicht einfach ein anderer Gegenstand als ein Mensch oder ein
Individuum, sondern eine andere Form, mit der man Gegenstnde wie menschliche Individuen beobachtet
op.cit, p. 148.
471

187

188
pessoa a segunda natureza dos homens, da qual deriva sua subjetividade propriamente
jurdica473. Essa diferena entre homem e pessoa os autores do sculo XVII j tinham
presente de forma ntida, e isso ainda que ao longo do sculo XVIII e XIX tenha se projetado
uma viso organicista da sociedade, na qual essa foi descrita, de acordo com a tradio
aristotlica, como um agregado de homens. Seguindo uma tradio medieval, que j
identificava a noo de pessoa com qualidades morais474, Pufendorf ofereceu um conceito de
persona moralis que se contrapunha filosofia setecentista centrada numa viso naturalista
do homem. Pufendorf estabeleceu uma ntida distino entre aquela sua noo de pessoa
moral e a noo geral de homem475, aasinalando que os homens encontram na sociedade a
sua personalidade moral, enquanto que, unidos em sociedade, formam uma s pessoa. As
pessoas morais podem ser simples e compostas, observa Pufendorf, de acordo a diversidade
de seus fatos e suas relaes com os bens particulares de cada um dos membros da sociedade
ou com o bem comum da mesma. As pessoas morais compostas si formano qualor vari
umani individui in tal maniera si uniscono.476 O homem, corpo fsico, enquanto membro da
sociedade uma pessoa moral privada.477 As individualidades das pessoas privadas so

473

Die moralische Ordnung allein gibt dem Menschen sichere Orientierung, die er in der seinen Sinnen
kontingent erscheinenden natrlichen Welt nicht gewinnen kann. Das Personsein ist die zweit natur des
Menschen. Wie ihm in diese eine rumliche Existenz zukommt, so in jener Status, aus dem sich seine
Rechtssubjektivitt ergibt. KIRSTE, Verlust und Wiederaneignung der Mitte zur juristischen Konstruktion
der Rechtperson in: Evangelische Theologie, 1-2000, p. 28.
474
Segundo Alexander von Hales Persona res moris est, quia dicit proprietatem dignitatis. Cf. KIRSTE,
Verlust und Wiederaneignung der Mitte zur juristischen Konstruktion der Rechtperson in: Evangelische
Theologie, 1-2000, p. 28.
475
Gli enti morali, che si riguardano come sostanze, si chiamano personne morali, da cui poi le azione, e i
rapporti, ai quali pur gli enti morali si applicano, direttamente per sempre a queste persone, ne vengono. Per
queste persone gli uomini sintendono considerati secondo il loro stato di natura morale, e il loro impiego, che
nella societ hanno. Val a dire, o si riguardano gli uomini in particolare, o pure uniti in una societ, o legamento
morale, sicch insieme componghino una sola idea, e persona. PUFENDORF, Il diritto della natura e delle
genti, tomo primo, Venezia: Pietro Valvasense, 1757, p. 8.
476
A artificialidade da noo de pessoa em contraposio natureza indicada atravs da expresso homem,
no exclui que a pessoa moral seja, tambm ela, uma realidade. Isto resta particularmente evidente quando
Pufendorf reflete sobre as falsas pessoas morais, remetendo-se nessa sua discusso ao conceito grego clssico
de persona, sobre o qual nos referimos anteriormente. Diz Pufendorf que qualche fantasma, per cos dire,
talvolta si forma di persone morali, che le rappresenta per gioco, e in commedia, onde viene, che la parola di
personaggio particolarmente al teatro affetta. Lessenza di una finta persona morale consiste a imitare
direttamente laria, li gesti, le maniere, e il linguaggio duna persona reale () Ma per ci che riguarda le vere
persone morali, l istituzione, onde traggono origine, non cos arbitraria, chessa non debba supponere delle
reali qualit, capaci di produrre qualche utilit allo Stato; di maniera che quelli, che verun riguardo non hanno a
queste qualit nello stabilimento delle persone morali, meritano dessere riguardati come altamente insultanti il
genere umano. Cos Caligola lo Stato, e lImpero, che presiedeva, offese con una stravaganza, e insolenza
ridicola in far Console uno desuoi Cavalli . PUFENDORF, Il diritto della natura e delle genti, tomo primo,
Venezia: Pietro Valvasense, 1757, p. 9-11 (Grifos nossos).
477
Wenzel chama a ateno para essa diferena feita por Pufendorf: La sociologia pufendorfiana si basa sulla
sua teoria della persona morale. Come tutti gli enti morali in rapporto ai fatti fisici e psichici, cos anche la
persona morale qualcosa di nuovo rispetto alluomo, astrattamente considerato come essere psico-fisico. Essa
non muta la struttura fisica e psichica di quello, ma gli attribuisce una qualit o modo dotato di senso, non fisico.
Perci, essa non coincide n con la semplice realt psico-fisica possa questa, dunque, esser colta in senso
meccanicistico o organologico n costituisce una semplice finzione, bens una reale parte costitutiva della

188

189
reconhecidas por Pufendorf como sinnimo de pluralidade. Os indivduos, no estado de
natureza, so iguais; as pessoas so diversas. H uma infinidade de pessoas privadas, que se
distinguem em relao profisso ou negcios de que se ocupam; s condies, ou situao
moral nas quais essas se encontram no Estado; o lugar que se tem na famlia e, tambm, em
relao estirpe (nobre ou no; e la nobilt ha vari gradi secondo le nazione), idade e ao
sexo. Essa diversidade das pessoas j vista em Pufendorf como algo contingente, ou seja,
como algo que j no uma dado da natureza e, portanto, necessrio. Isso fica evidente na
observao que fez Pufendorf de que os graus da nobreza so variveis segundo as naes.
Desde essa perspectiva, j no mais possvel vislumbrar a nobreza como uma qualidade
necessria das pessoas, portanto como sinnimo de virtude , ou seja, como um direito natural.
Quando a nobreza j no pde mais ser compreendida como um direito natural, mas apenas
como uma instituio do Estado478, a noo de direito natural encontrou apoio na idia de
indivduo479.
A referncia de Pufendorf diferena entre a noo de homem como corpo fsico e a
noo de pessoa moral expressa, afinal, a diferena entre natureza e sociedade. Mais ainda, a
construo da noo de pessoa foi a forma que se encontrou para traduzir as novas formas de
incluso dos homens na sociedade, j que o batismo perdera sua posio de mecanismo
universal de incluso social e a pressuposio da nobreza como uma qualidade necessria de
alguns homens no mais contribua para a estabilidade da ordem social. Quando Pufendorf
fala, por exemplo, que um indivduo pode ser uma pluralidade de pessoas isto , que um
indivduo pode ter uma pluralidade de papis na sociedade - ele na verdade est refletindo o
novo espectro de formas de incluso social que se apresentam ao homem moderno, descrito
por Luhmann e De Giorgi como manifestao da diferenciao dos sistemas sociais de
funo. Um s e mesmo homem pode encontrar-se em diversos estados morais, ainda que
esses sejam opostos uns aos outros, desde que as funes que acompanham tais estados no
sejam contrrias e possam ser exercitadas pela mesma pessoa, diz Pufendorf

480

. A posio

que o indivduo, como pessoa, ocupa na famlia determinada de forma diferente daquela
com que se indica, num Estado, quem o governante ou, numa Igreja, quem pode ou no
realt culturale. WELZEL, La dottrina giusnaturalistica di Samuel Pufendorf, Torino: Giappichelli, 1993, p.
91.
478
LUHMANN, El derecho de la sociedad, p. 586.
479
A reformulao do direito natural sob uma base individualista, como veremos, permitiu a construo de un
principio neutral desde el punto de vista del estamento: un principio que ya no remite al derecho natural
(entendido en el sentido antiguo), sino a restricciones del derecho positivo y a lmites que la Constitucin tendra
que asegurar. LUHMANN, El derecho de la sociedad, p. 587.
480
Nulla implica, che non si possa essere tutto in una volta patrone in casa, Consigliere in corte, Senatore,
Avvocato; niuna di queste funzione un intiero uomo ricercando, e potendo venire adempite in diversi tempi da
una stessa persona. PUFENDORF, Il diritto della natura e delle genti, tomo primo, Venezia: Pietro Valvasense,
1757, p.10.

189

190
ministrar os sacramentos. A diferena indivduo/pessoa foi, portanto, introduzida no discurso
poltico-jurdico como forma de expresso de uma sociedade em transformao, que j no
podia recorrer a uma referncia nica religiosa ou moral para se auto-descrever, descrevendo
os mecanismos atravs dos quais se realizava a incluso social dos indivduos. Isso porque o
problema da incluso e da excluso dos homens na sociedade passou, portanto, tambm ele a
no encontrar uma soluo nica, como se dera pela via da religio.481
A distino de Pufendorf ilustra, na verdade, um processo extremamente complexo,
que o processo atravs do qual a sociedade encontrou sua forma de diferenciao moderna:
a diferenciao funcional. Com a diferenciao funcional, a sociedade renunciou a toda
hierarquia, encontrando solues especficas para problemas que so diversos e que, portanto,
no podem obter, nem na religio, nem na poltica, nem na economia, uma soluo comum. A
disputa religiosa, a afirmao da noo de soberania como conceito capaz de traduzir a
supremacia do poder poltico juridicamente fundado, a visibilidade de uma nova ordem
internacional composta por Estados igualmente soberanos, tudo isso so manifestaces desse
fenmeno social complexo que foi tradicionalmente indicado pelo rtulo modernidade e
que ns, seguindo Luhmann & De Giorgi, preferimos tratar por diferenciao funcional.
De um lado, a poltica pretendeu diferenciar-se como um sistema social, isto , como
um mbito da comunicao especificamente poltica, voltado para a soluo de problemas
propriamente polticos, o que se tornou possvel apenas na medida em que a sociedade passou
a utilizar-se de um cdigo de comunicao specfico para a soluo de tambm especficos
problemas sociais: poder/contra-poder, e mais tarde, governo/oposio. Esta forma de
especificao da comunicao veio resolver o problema da produo de decises
coletivamente vinculantes e significou o abandono das referncias religiosas ou morais. Desta
maneira, o sistema poltico liberou-se da moral ou da religio e problemas polticos passaram
a se resolver atravs de argumentos polticos, e no mais morais ou religiosos, no mesmo
passo em que tambm as questes morais e religiosas passaram a prescindir dos motivos
polticos para encontrarem uma soluo. De outro lado, tambm o sistema do direito requereu
e reivindicou a determinao de um cdigo do direito e do no direito, de uma bifurcao na
comunicao social voltada para a soluo dos problemas especificamente jurdicos. Na
medida em que a sociedade passou a operar com base no cdigo do jurdico e do antijurdico,
na proporo em que o direito que assim se produz j no requer apoio de um outro direito,
aquele no jurdico e sim natural, ento podemos falar que o direito diferenciou-se como
481

Su questo principio li Sapiente pagani salvar volevano il loro Dei, che ben vedevano ripugnante alla
ragione. Secondo loro un solo Iddio vari personaggi consideravansi, giunto le varie operazioni loro, e diverse.
PUFENDORF, Il diritto della natura e delle genti, tomo primo, Venezia: Pietro Valvasense, 1757, p. 10.

190

191
um sistema funcional da sociedade moderna. A especificao do cdigo comunicativo
direito/no direito propiciou ao sistema jurdico seu fechamento operativo, e sua
consequente diferencio em relao primeiro religio e, depois, moral, de modo que toda
certeza do direito deixou de ser necessria, pois passou a ser juridicamente produzida. Neste
quadro, o direito passou a ser interpretado como certo porque , fundamentalmente, incerto. A
necessidade do direito assentou-se, ento, na proibio da denegao de justia na
proibio do non liquet , ou seja, necessria tornou-se a deciso e no mais o contedo da
deciso.
Desde o sculo XVI, as tentativas de fechamento dos sistemas significaram a negao
de um dos lados da tenso direito/poltica. Primeiro com a semntica da razo de Estado, de
um lado, e do direito de resistncia, de outro. A afirmao da razo de Estado em detrimento
do direito de resistncia (ou seja, da poltica em detrimento do direito) levou ao absolutismo,
ao passo que, de outro, a superioridade do direito de resistncia diante da razo de Estado
produziu apenas a guerra, tornando a estabilidade da ordem social uma utopia. O paradoxo do
poder ao poder e do direito ao direito, isto , da fundao do poder e do direito, no sculo
XVI encontraram uma soluo no conceito de soberania, apoiado numa noo de direito
que, enquanto tal, poder. Essa noo pressupunha, portanto, uma nova comprrenso do
direito, apoiada em um voluntarismo individualista.
Com o conceito de soberania, sobre o qual j nos referimos acima, expressou-se a
moderna conexo entre poltica e direito, que se tornou possvel na medida em que aqueles
sistemas se diferenciavam funcionalmente. Essa conexo aparece na nova concepo de ius
que j se pode colher dos autores do final do sculo XVI, como Bodin, mas sobretudo dos
autores do sculo XVII. Nessa concepo a noo de direito tendeu a coincidir com
aquela de poder, como afirmou Pufendorf, in tal senso il diritto preso, quase una stessa
cosa col potere significa482.

3.6 Direitos naturais e fundao do absolutismo poltico

A palavra ius, como j acenamos nesse trabalho, tem uma longa tradio. Pufendorf
aponta a ambiguidade que o termo encontrou ao longo desta tradio, ora sendo utilizado
como sinnimo de lei, ou de uma coletnea de leis de mesma natureza, ora empregado para
indicar uma sentena pronunciada por um juiz e, finalmente, para indicar, tambm, uma
482

PUFENDORF, Il diritto della natura e delle genti, tomo primo, Venezia: Pietro Valvasense, 1757, p. 15.

191

192
qualidade moral, pela qual tem-se alguma autoridade sobre as pessoas483. Esse ltimo uso,
de ius como qualidade moral, era uma tendncia j no incio do sculo XVII, quando Surez
definiu ius em termos de poder e claims de um indivduo: According to its strict
signification ius is called a kind of moral power (facultas) which anyone has concerning his
own property or something due to him. So the owner of a thing is said to have a right in the
thing and a workman is said to have a right to his wages484.
Em 1651, Grcio indicou trs significados para ius . A palavra poderia significar
aquilo que justo, definio que invocava Toms de Aquino; poderia significar um tipo de
direito e, neste sentido, ius naturale seria o equivalente a ditame da razo e poderia,
finalmente, entre essas duas definies encontrar um terceiro sentido, introduzido de forma
inovadora: ius is a moral quality of a person enabling one to have or to do something
justly.485 O ius qualidade moral poderia, ainda segundo Grcio, tambm ser indicado pela
expresso faculdade, o que inclua a noo de poder sobre si mesmo, no sentido tanto de
liberdade e quanto de poder em relao a outras pessoas ou coisas.
Nessa mesma linha, Samuel Pufendorf definiu o direito (assim como o poder) como
uma qualidade moral operativa, isto , ativa, das pessoas morais. Isso ao mesmo tempo em
que o poder, ensinava Pufendorf, una qualit, in virt della quale qualche cosa si pu
operare con effetto morale, e legittimo.486 quela poca jse podia vislumbrar, portanto, a
grande proximidade que os sentidos de direito e poder encontraram na modernidade. Em
Pufendorf a noo de poder est intrinsecamente ligada quela de direito (legimidade) que,
por sua vez, se conecta com aquela de poder (autoridade). O mais curioso, nessa construo,
o fato de que a ligao entre direito e poder expressava-se mediante a refer~encia comum ao
homem enquanto indivduo. Ambos, poder e direito, expressavam sua proximidade e suas
diferenas atravs da referncia comum noo de indivduo, ou melhor, uma concepo de
natureza como natureza dos homens. Em todos esses autores tpicos da idade absolutista, a
conexo entre poder e direito visvel, portanto, precisamente atravs da noo de ius como
qualidade moral das pessoas. Tanto Surez quanto Grcio referiam-se moral como um
483

() il termine di diritto, o sia jus, assai ambiguo, oltre che si prende per una leggi; per una raccolta di leggi
della medesima natura, come si dice il Jus Romano; per una sentenza pronunziata dal giudice; significa ancora
una qualit morale, per la quale si ha qualche autorit in su le persone, o ragione in su la possessione di certe
cose, in forza della quale a noi la stessa dovuta (Grifo nosso). PUFENDORF, Il diritto della natura e delle
genti, tomo primo, Venezia: Pietro Valvasense, 1757, p. 15.
484
SUAREZ, De Legibus ac Deo Legislatore, vol 1. I.2,5
485
apud TIERNEY, The idea of natural rights, p. 51.
486
Consiste questo non solamente nellimpor aglaltri qualche obbligazione, o di far qualche cosa in nostro
favore, o di esser per cos dire soggetto passivo delle azioni nostre; sicch non possano essere impedite: ma
ancora a conferir qualche cosa ad alcuno, o la facolt di conseguir quello, che avanti non poteva. Desta forma,
completa Puffendorf, o poder pode ser, quanto sua eficcia, tanto perfeito quanto imperfeito. PUFENDORF, Il
diritto della natura e delle genti, tomo primo, Venezia: Pietro Valvasense, 1757, p. 14.

192

193
fundamento comum para o poder e o direito, apontando a moral como o sucedneo natural da
religio. Esses autores referem-se, contudo, a uma moral secularizada, que pode retirada da
natureza humana presente em cada indivduo, e no mais referida Deus ou religio.
Hobbes foi, neste sentido, ainda mais radical, posto que, ainda que argumentasse com
base na religio, apontava para um domnio da poltica onde j no havia mais lugar para a
supremacia religiosa ou moral. Assim como a religio servia ao Estado e unidade do Estado,
tambm a moral era uma moral de Estado. Hobbes insistiu que o sentido prprio de ius era,
nesse passo, apenas aquele subjetivo - The right of nature which writters commonly call jus
naturale, is the liberty each man hath, to use his own power, as he will himself, for the
preservation of his own nature A law of nature, lex naturalis, is a precept or general rule
found out by reason, by which a man is forbidden to do that which is destructive of his life
law, and right, differ as much, as obligation and liberty487 antecipando a diferena
tradicional que a lngua inglesa faz entre as expresses right e law .
O direito foi identificado com o poder, portanto, mediante a referncia comum noo
de indivduo ou, ainda pessoa. O direito no apenas sinnimo de poder, ele direito de
um indivduo. Trata-se de uma trade, de cuja juno e identificao nasceu a fundamentao
da poltica e do direito da modernidade: direito-poder-indivduo. A construo da noo de
direito como direito subjetivo, portanto, pressups dois passos: o primeiro, a identificao
da noo de direito com aquela de poder; o segundo, a condensao desses novos sentidos em
torno de uma nova imagem do homem, o homem como indivduo. Nesses autores, o direito
uma qualidade do poder, ou melhor, da pessoa que exerce o poder; e o poder, por sua vez,
poder necessariamente legtimo, ou seja, juridicamente fundado o que se d, precisamente,
na referncia das qualidades morais das pessoas que praticam o poder como sendo qualidades
jurdicas.
claro que, com isso, o verdadeiro direito era, unicamente, aquele do soberano; por
isso, autores como Pufendorf falavam em deveres e no direitos, dos homens.488 A
expresso deveres dos homens, como vimos, j estava presente em Montaigne, como
gneral devoir de lhumanit. Poder e direito apoiaram-se reciprocamente no contexto do
absolutismo poltico, de modo tal que, no sculo XVII, j no era mais possvel pensar (como
por exemplo se pensara no medievo) um como indiferente ao outro. Essa estreita vinculao
do poder ao direito, e vice-versa, constitui entretanto a principal evidncia de que, quele
tempo, poltica e direito eram sistemas sociais em processo de diferenciao funcional.

487
488

HOBBES, Leviathan, London: Andrew Crooke, at the Green Dragon in St Pauls Church-yard, 1651, I, 14.
PUFENDORF, Les devoirs de lhomme et du citoyen, Paris, Chez Janet et Cotelle, 1820.

193

194
Os autores da poca j estavam preocupados em apontar essas diferenas. Depois de
afirmar que, tomado em sentido de qualidade moral de uma pessoa, o termo direito quase
identificava-se com a noo de poder, tratou Pufendorf de apontar as diferenas entre os dois
conceitos, afirmando haver apenas uma diferena, que consiste no fato de que poder e direito
explicam diferentemente a posse como qualidade das coisas ou pessoas: enquanto o poder no
indica a maneira na qual essas qualidades so adquiridas, o direito entende que aquelas coisas
foram legitimamente adquiridas.489 Introduziu-se no sculo XVII, dessa forma, a idia de
que, sob a base do direito, pode o poder encontrar a sua legitimidade.
Contemporaneamente, as transformaes socias que ento se produziam permitiram
um encontro dos sentidos da natureza dos direitos (ius) com a idia de natureza humana.
Naquele sculo e no seguinte, foram criadas complexas teorias acerca dos direitos naturais
dos homens, nas quais palavras antigas como natureza, liberdade, razo, direito,
poder, faculdade, indivduo e pessoa, se entrecruzaram.
Esse processo no pode ser apreendido, em sua complexidade, pelo modo tradicional
de se conhecer e descrever a histria dos direitos humanos, pautado pelas tentativas de se
reconduzir a um momento nico todo esse longo e complexo processo semntico-histrico.
Desde aquela perspectiva, alguns autores entenderam que foi com a reivindicao por
liberdade religiosa por parte dos Levellers, na Inglaterra, que pela primeira vez foi adaptada a
velha tradio do direito natural para a construo da tese dos direitos subjetivos naturais.
Outros autores, como Macpherson, assinalaram a importncia que teve o aparecimento de
uma economia de mercado livre, salientando que para isso, construiu-se uma doutrina de um
individualismo possessrio490, na qual a liberdade foi identificada com a propriedade e a
teoria dos direitos naturais serviu para atender aos interesses da classe dos proprietrios. J
Jellinek apontou, em sua notria tese, um individualismo soberano em matria religiosa que
teve como principal consequncia prtica o reconhecimento da liberdade de conscincia.491
A hiptese que aqui desenvolveremos de que todas essas explicaes so
verdadeiras, ainda que todas essas sejam, tambm, parcialmente falsas, na medida em que
489

() vi ha solamente questa differenza, che il potere insinua, e spiega pi diversamente la possessione attuale
duna tal qualit rispetto alle cose, o alle persone; e non indica, che oscuramente, la maniera, nella quale se lha
acquistata. Il diritto fa intendere in oltre, che quella tal cosa, quella tal qualit legittimamente stata acquistata
PUFENDORF, Il diritto della natura e delle genti, tomo primo, Venezia: Pietro Valvasense, 1757, p. 15.
490
Que, em sntese, compreende as seguintes teses: (i) What makes a man human is freedom from dependence
on the wills of others; (ii) Freedom from dependence on others means freedom from any relations with others
except those relations which the individual enters voluntarily with a view to his own interest; (iii) The individual
is essentially the proprietor of his own person and capacities, for which he owes nothing to society.
MACPHERSON, The political theory of possessive individualism, London/Oxford/New York: Oxford
University Press, 1962, p. 263.
491
JELLINEK, La declaracin de derechos del hombre y del ciudadan, Madrid: Librera G. De Vitoriano
Surez, 1908, p.152.

194

195
banalizam a relao entre as transformaes sociais estruturais e as tranformaes semnticas
que a essas se sucederam. Certo que, no sculo XVII, o entrecruzar de conceitos j h muito
em circulao trouxe para esses mesmos conceitos um novo sentido. Isso ocorreu com o
conceito de liberdade, igualdade, e tambm, com aqueles de ius e persona. Os autores
falam em secularizao desses conceitos, procurando dessa forma indicar o abandono das
referncias religiosas diretas. Ocorre que o mundo no foi abandonado pela religio, a
sociedade no foi secularizada e, nem mesmo, a religio deixou de ser uma instncia poltica
ou, ainda, de ser uma instncia capaz de produzir seu prprio direito. Mas o direito e a
poltica, como principal produto das guerras de religio, liberaram-se da necessidade de
encontrar um fundamento religioso para si mesmos. Isso, certamente, no pode ser explicado
pelas mudanas de carter puramente religioso, exatamente porque foi no seio da disputa
religiosa que se tornou possvel a apresentao dos problemas polticos como questes
especificamente polticas, e no mais religiosas.
Na sociedade moderna, j no h lugar para um Deus nico que, como pessoa, possa
concentrar em si vrias funes.492 Deus no pode, numa sociedade em que as diferentes
funes se especificaram, recolher e concentrar em si a soluo de todos os problemas
sociais. Assim, na medida em que os problemas sociais se tornaram mais especficos, as
solues para eles buscadas tambm se deveram especificar: com a diferenciao de uma
forma de operao propriamente poltica ou uma forma de operao propriamente jurdica,
por exemplo, para a soluo dos problemas relativos aos vnculos com o futuro ou produo
de consenso. Isso passo a passo em que a poltica no era, ainda, capaz de se representar como
politicamente fundada. A diferena que ento se construiu foi, precisamente, aquela entre
homem e pessoa. Com essa diferena pretendeu-se expressar, tambm, a diferena entre
natureza e sociedade ou, ainda, natureza e civilizao.
A frmula geral era: no Estado de natureza existem homens; no Estado civil, pessoas.
Se j no havia mais uma instncia social capaz de garantir a incluso dos indivduos na
sociedade, ento os homens poderiam nela comparecer, apenas, como um produto das
construes sociais.

No sculo do absolutismo, a distino pblico e privado tornava

explcitas as questes que eram politicamente tratadas e aquelas que eram deixadas
individualidade dos indivduos, ou seja, aquelas que eram excludas da sociedade. A
implausibilidade da referncia religiosa tornava necessria uma fundao da fundao: esse
lugar da fundao do poder e, portanto, tambm do direito, foi encontrado na humanidade do
homem. Ou seja: foi encontrado naquilo que, visivelmente j para os autores da poca, era
492

Sobre a discusso teolgica da noo de pessoa e o problema correlato da unitas multiplex tratamos
anteriormente.

195

196
paradoxalemnte exterior sociedade. Desta forma, a fundao do direito e da poltica foi mais
uma vez explicada fazendo-se recurso noo de natureza, mas dessa vez uma natureza que,
paradoxalmente, poderia apresentar-se apenas como j sendo a um s tempo poltica e
jurdica.
A imagem desta natureza poltico-jurdica anterior ao domnio poltico-jurdico
deixou-se refletir na imagem do homem. No homem, concentraram-se os problemas polticos
e jurdicos da modernidade; nos seus instintos, nos seus desejos, no seu agir. Isto otrnou-se
possvel mediante a introduo daquela idia de que o direito e o poder so atributos de um
sujeito ligados sua qualidade de indivduo. Essa foi uma idia que, conforme assinalou
Raffaele De Giorgi, afirmou-se paralelamente ao princpio da conservao de si atravs da
ao, quando adquiriram grande importncia duas referncias problemticas. Essas
referncias, che diverranno in seguito idee guida nel rapporto tra diritto e morale foram a
noo de razo, che tende ad avere una funzione sempre pi orientata alla conoscenza, e a
idia de sujeito, che riferisce allazione le sue qualit morali.493
A possibilidade da duplicao da ordem, de modo que se permitiu que essa se
representasse como sendo tanto natural quanto social, surgiu dessa combinao de ao e
conhecimento, esclarece De Giorgi. Produziu-se, dessa forma, a distino entre objeto e
sujeito, produzindo-se, tambm, a converso do objectum juris subjectum juris. A idia
de ao unificou o sujeito e a razo, enquanto foi capaz de se manifestar como sua
exterioridade.494 O resultado dessa operao foi a duplicao do homem: nas teorias polticojurdicas do sculo XVII, o homem tanto o indivduo do Estado de natureza quanto a pessoa
do Estado civil. Correlatamente, duplicou-se tambm a noo de direito. Um o direito
natural; outro o direito humano, ou positivo. E elo que permitiu a ligao entre direito
natural e positivo, que aqui no desponta como um probelma de fundamentao, foi
exatamente o homem. Neste quadro, tanto o poder quanto o direito, enquanto qualidades
morais, so qualidades de entes morais, isto , de pessoas. Dessa forma que o direito natural,
no sculo XVII foi, como ensina Raffaele De Giorgi normalizzato come diritto
soggettivo.495

493

DE GIORGI, Semantica della idea di diritto soggettivo in: Storia dei concetti e semantica storica. Napoli:
Edizione Scientifiche Italiane, 1990, p. 121.
494
DE GIORGI, Semantica della idea di diritto soggettivo in: Storia dei concetti e semantica storica. Napoli:
Edizione Scientifiche Italiane, 1990, p. 121.
495
E assim como ento o direito natural foi normalizado como direito subjetivo, a situao que atualmente se
produz que o direito subjetivo foi normalizado como direito natural, completa De Giorgi. DE GIORGI,
Semantica della idea di diritto soggettivo in: Storia dei concetti e semantica storica. Napoli: Edizione
Scientifiche Italiane, 1990, p. 120.

196

197
Em sua condio natural, ou seja, em sua condio anterior sociabilidade, o homem
foi considerado um ser dotado de poder e de direitos, ou seja, de direitos e poderes naturais,
anteriores inveno do prprio direito e da prpria poltica. Neste quadro, estabeleceu-se a
diferena entre a liberdade natural e a liberdade civil. primeira no correspondeu uma idia
de liberdade de ao, ao passo que segunda, que se inscrevia j na esfera propriamente
poltico-jurdica, correspondendo a uma liberdade de agir politicamente, despontava como
limitada, posto que juridicamente regulada. No quadro do absolutismo, essa diferena,
amplamente desfrutada no sculo das luzes, j aparecia. Em Spinoza podemos observar tanto
a ligao entre direito e poltica (que na noo de soberania de Jean Bodin j se tornara
evidente um sculo antes) quanto o surgimento do indivduo como o vrtice capaz de unir
aqueles sistemas sociais em processo de diferenciao, como o ponto de ligao (e, como
veremos, tambm como o lugar da distino).
Importante aqui, notar que, se na teoria da soberania de Bodin esse ponto era uma
pessoa (o monarca ou o povo) em distino ao resto do Mundo, em Spinoza o poder se
espalha na totalidade das individualidades. Isso no impede, no entanto, que cada homem
ceda essa sua potncia a um outro homem, che ha il supremo diritto su tutti colui che ha la
suprema potest, con la quale pu costringere tutti con la forza e tenerli a freno con la paura
del supremo castigo, temuto da tutti senza eccezione; e manterr questo diritto fintantoch
conserver questa potenza di fare ci che vuole: altrimenti comander in maniera precaria, e
nessuno che sia pi forte di lui sar tenuto a ubbidirgli, se non vuole.496 Todos os direitos
individuais so transferidos assim, sociedade, e esse direito da sociedade se chama
democracia, definindo Spinoza essa como a associao de todos que tem colegialmente o
direito a tudo aquilo que pode.
De uma determindada concepo de natureza humana tanto Hobbes qaunto Spinoza
deduziram uma concepo de direitos. Por natureza, diz Hobbes, todos os homens so
naturalmente livres. Em Hobbes central a noo de liberdade natural em contraposio
quela de liberdade dos sditos, ou liberdade civil, assim como marcante a distino entre
direito natural e direito positivo, no quadro da qual apenas o ltimo lei em sentido prprio.
No estado de natureza, nada pode ser injusto ou justo. O direito natural o da liberdade de
cada um usar, como bem entender, seu prprio poder para a preservao de sua prpria
natureza. Neste passo, a liberdade foi por Hobbes definida como ausncia de oposio, ou
seja, ausncia de obstculos externos ao movimento. Um homem livre est celui qui,

496

SPINOZA, Trattato teologico-politico, Milano: Rusconi, 1999, p. 527.

197

198
sagissant des choses de sa force et son intelligence lui permettent daccomplir, nest pas
empch de faire celles quil a la volont de faire 497 .
Essa liberdade aquela que promove a guerra de todos contra todos, posto que ela o
resultado do conflito de interesses de homens iguais e livres. Ela a origem da necessidade
dos homens fabricarem um homem artificial, chamado Repblica, fabricando tambm
correntes artificiais, chamadas leis. A lei, para Hobbes, estabelece a diferena entre dois tipos
de liberdade: a liberdade natural e a liberdade dos sditos, s quais corresponde, na verdade,
a liberdade do soberano e a liberdade dos sujeitos. So duas distintas liberdades, mas uma
pressupe a outra. Assim como a lei precisa da espada para valer enquanto lei, tambm a
liberdade dos sditos, precisa da lei e, portanto, da absoluta liberdade do soberano: cest en
effet dans lacte o nous faisons notre soumission que rsident la fois nos obligations et
notre libert; cest donc l quil convient de rechercher les arguments do lon peut infrer
quelles elles sont: nul ne supporte en effet aucune obligation qui nmane dun acte quil a lui
mme pos, puisque par nature tous les hommes sont galement libres.498 Por isso,
liberdade dos sditos no corresponde uma limitao da liberdade do poder do soberano.
A verdadeira liberdade dos sditos, assim, consiste nas coisas que o um sdito pode, sem
injustia, recusar-se a fazer, mesmo se o soberano lhe ordene que faa. O direito de resistir da
parte dos sditos est, dessa forma, excludo: nul na la libert de rsister au glaive de la
Rpublique pour secourir un autre homme, coupable ou innocent, car une telle libert retire
au souverain le moyen de nous dfendre, et dtruit par consquent l essence mme du
gouvernement .499
O absolutismo de Hobbes ou Spinoza assumiu a tese dos direitos naturais dos homens,
para fundar o direito supremo de um s homem (de um s soberano, fosse ele o Parlamento
ou o rei). As disputas religiosas que naquele contexto se deram, eram disputas pelo poder, e
na busca de fundamentos para o poder, desfrutaram da idia de direitos dos indivduos, como
vimos.500 Estabeleceu-se, dessa forma, uma diferena entre os direitos subjetivos dos
sditos e o nico verdadeiro direito subjetivo do monarca. O termo direito, ius, adquiriu no
contexto do absolutismo e sob o pano de fundo da noo de direitos naturais dos homens, um
sentido poltico nunca antes experimentado. O direito era, antes de mais nada, direito aos
497

HOBBES, Leviathan, Cap. XXI, Paris: Dalloz, 1999, p. 222.

HOBBES, Leviathan, Cap. XXI, Paris: Dalloz, 1999, p. 229.
499
HOBBES, Leviathan, Cap. XXI, Paris: Dalloz, 1999, p. 231.
500
Der Skularitt des Staatswecks entspricht also ein individueller Freiheitsstatus, der auch in der zum Staat
verfassten Gemeinschaft fortdauert. Das reischsstndische Recht der Religionswahl, wie es im Augsburger
Religionsfrieden formuliert war (cuius regio eius religio) waldet sich also zum naturrechtlich begrundenten
Menschenrecht. LINK, Naturrechtliche Grundlagen des Grunderechtsdenkens in der deutschen
Staatsrechtslehre des 17. und 18. Jahrhunderts in: BIRTSCH, Grund-und Freiheitsrecht von der stndischen zur
sptbrgerlichen Gesellschaft. Gttingen: Vanderhoeck & Ruprecht, 1987, p. 219.
498

198

199
direitos, isto , poder. A semntica dos direitos naturais permitiu uma fundao do direito
anterior ao prprio direito. A diferena direito natural/direito positivo posssibilitou a
assimetrizao do paradoxo da fundao do direito. O direito positivo encontrou, desta forma,
uma explicao para a sua fundao na idia de natureza, ou seja, no direito natural. Esse
direito, mas no positivo; no lei ou comando, dizia Hobbes. Mas tambm j no um
direito natural que tem como referncia a vontade ou a razo de Deus. A natureza, em sua
perfectibilidade e em sua corruptibilidade, apresentava-se como sinnimo de humanidade, de
natureza humana. Os direitos que fundam o direito de o soberano comandar e, portanto,
legislar, so os direitos naturais dos sditos. Em Spinoza aparece a expresso direito natural
de cada um dos homens Jus itaque naturale uniuscujusque hominis.501 A passagem da
natureza para a civilizao, ou seja, do estado de natureza para o estado civil foi, nessas
teorias, explicada atravs do exerccio desses direitos naturais, ou seja, pela metfora do
contrato social.
J ao final do sculo XVI e durante os sculos XVII e XVIII, foi grande a proliferao
das teses contratualistas, que sustentavam aquelas teorias tanto absolutistas, como vimos em
Hobbes, quanto constitucionalistas, que mais sucesso conheceram no sculo seguinte, aquele
das revolues. A idia de contrato social pressups a noo de ius, de um direito
propriamente humano: Als die Menschen sich im Sozialvertrag zur Gesellschaft und im
Herrschaftsvertrag zum Staat vereinigten, waren sie nur bereit, ihre natrliche Freiheit (
libertas naturalis) insoweit auf dem Altar der Gemeinschaft aufzuopfern, wie dies zur
Erfllung diesseitger Gemeinwohlaufgaben erforderlich ist.502 As bases jusnaturalistas do
contrato social pressupunham a referncia natureza e, portanto, ao domnio da liberdade e da
vontade como naturais. O direito e o poder encontravam portanto seu fundamento na
concepo de direitos naturais e, particularmente, na concepo de um particular direito
subjetivo: a liberdade. Coerentemente com o que ensinara Pufendorf, o poder mais que nunca
foi visto como decorrente da capacidade moral do homem de livremente consentir. 503

501

SPINOZA, Trattato teologico-politico, Milano: Rusconi, 1999, p. 519.

LINK, Naturrechtliche Grundlagen des Grunderechtsdenkens in der deutschen Staatsrechtslehre des 17. und
18. Jahrhunderts in: BIRTSCH, Grund-und Freiheitsrecht von der stndischen zur sptbrgerlichen
Gesellschaft. Gttingen: Vanderhoeck & Ruprecht, 1987, p. 219.
503
Assim que, enquanto resultado do exerccio da faculdade humana de decidir, a organizao poltica
explicava-se, segundo Pufendorf, tambm atravs da metfora do contrato social. Este ento descrito como
produto de uma sucesso de pactos: um primeiro contrato de associao e um segundo contrato de sujeio,
no qual os povos aceitam uma forma de governo, fundando o Estado como pessoa moral, cujo atributo especfico
a soberania. A soberania contratualmente fundada de Pufendorf , tanto quanto em Bodin, a alma do Estado.
O poder do Estado, afirma Pufendorf, soberano e independente, o que significa que aquele que dele se reveste
o exerce como bem entender, sem depender de nenhum outro homem, como de um superior que possa anular
aquilo que fizer ou estabelecer, no sendo obrigado, portanto, a prestar contas a quem quer que seja de sua
conduta.
502

199

200
Em 1672, Cumberland publicou sua obra Loix de la nature expliques (traduzido para
o francs por Barbeyrac), na qual revelou as aporias de Hobbes.504 Discutindo com Hobbes,
Camberland reafirmou a primazia do direito natural sobre toda forma de direito, atacando a
noo de soberania enquanto fundamento do direito, ainda que reconhecesse ser este um
conceito til Cincia Poltica. Contra Hobbes, Cumberland argumenta que, se no Estado de
Natureza no existem leis em sentido prprio, no se pode sustentar que ali haja direito. No
Estado de Natureza no existiriam outras leis que no as Leis Naturais e, se estas no so
propriamente leis, ento os direitos naturais tambm no so propriamente direito. Logo,
conclui Cumberland, daqueles direitos impropriamente ditos reunidos no poderia surgir
um direito de soberania capaz de constituir o Governo Civil.505
Assim como para Hobbes e outros seus contemporneos, tambm para Cumberland, a
fundao da fundao, ou o fundamento do contrato que funda o direito e o Estado, a
Natureza Humana. Mas a imagem do homem apresentada por Cumberland bem distinta
daquela hobbesiana. A disposio natural do homem aquela de praticar a virtude e a lei
natural, o que lhe agradvel. As faculdades humanas, dentre as quais Cumberland coloca
em primeiro lugar a reta razo, traz aos homens disposio a conhecer e praticar as Leis
Naturais, e por consequncia o exerccio da virtude, &plus proportion les Rcompenses
attaches detels actes de lAme sont grandes, cest--dire, quon aquiert une Flicit
dautant plus grande, & plus convenable lHomme, quon l agit selon les rgles de la
Vertu: car chacune de nos Facultez est rendue heureuse par les Actions tendants au Bien
Public, que la Nature nous a mis en tat de produire.506 A reta razo uma faculdade de
todos os homens Et il nimporte ici, que celui qui juge autrement des Choses quelles ne
sont, soit Suprieur ou Infrieur, Souverain ou Sujet. Car la Vrit ou Rctitude dune
Proposition ne dpand en aucune manire de la Subordination tablie entre les Hommes,
504

Hobbes mmes revient quelquefois au saines ides. Car, aprs avoir si souvent inculqu, que rien nest Bon
au Mauvais quau gr des Souverains, ou de chaque Homme en particulier, indpendamment de toute
considration du bien de la Societ Civile ; lors quil vient dtailler les Devoirs dun Souverain, au nombre
desquels il met celui de faire de bonnes lois , il soutient formalellement, que toutes les Loix ne sont pas bonnes,
encore mme quelles servent a lavantage du Souverain : & il dfinit les bonnes Loix, celles qui sont ncessaires
pour le Bien di Peuple, & en mme tems claires. Voil notre Philosophe, qui reconnit un Bien du Peuple
CUMBERLAND, Les loix de la nature expliques. Trad. Barbeyrac. Leide, Theodor Haak: 1757, p. 187.
505
Il est au moin certain, pour ce qui regarde lusage que fait ntre Philosophe du principe contraire, que si,
dans lEtat de Nature, il ny a point de Loix , proprement ainsi dites, il ny a non plus aucun Droit , proprement
ainsi nomm (...) dans lEtat de Nature, il ny a point d autres Loix, que les Loix Naturelles. Si donc celles-ci ne
sont pas proprement des Loix, les droits de la Nature ne sont non plus proprement des Droits. Or de tels droits,
improprement dits, quelque rassemblez & runis quil soient, avec la mme impropriet, pour constituer le
Gouvernemment Civil, il ne saurait jamais rsulter un droit de Souverainet, proprement ainsi dit. Cependant, en
matire de Politique, on suppose toujours, quil a des droits de Souverainet, proprement ainsi nomms: &
Hobbes lui mme doit les attribuer, dans un sens propre, tous les Etats Civils ; autrement il ne nous dbite que
des fadaises . CUMBERLAND, Les loix de la nature expliques. Trad. Barbeyrac. Leide, Theodor Haak: 1757,
p. 282.
506
CUMBERLAND, Les loix de la nature expliques. Trad. Barbeyrac. Leide, Theodor Haak: 1757, p. 112.

200

201
mais uniquement de la convenance de ce que lon affirme ou que lon nie.507 Dela deriva a
fora das convenes, por ser ela anterior e mais antiga que as foras de punio que o
Estado tem em mos quando este, por sua vez, est formado 508. O contrato, conveno ou
acordo , na definio de Cumberland a promessa feita entre vrios com consentimento
recproco.509
O contrato requeria, como seu pressuposto, a noo de direitos anteriores ao prprio
direito. Esses pressupostos estavam na idia de Razo. A Razo foi compreendida, de um
lado, como uma propriedade universal de todos os indivduos e, de outro, como instncia
universal de organizao da sociedade e do governo. Como essa instncia universal, ela
representava um ideal de perfeio que permitia uma representao da sociedade como,
necessariamente, boa e justa. No absolutismo, o rei era a prpria expresso dessa razo
"iluminadora": da a recorrente referncia ao soberano absolutista como o "Rei-sol". No
sculo XVII, Pufendorf defende um "absolutismo iluminado", afirmando que somente a lei
do Estado, e no os direitos que os homens posssuem por natureza, pode conferir "direitos
perfeitos", ou seja, direitos que podem fazer valer-se510. No Estado de natureza desenhado por
Samuel Pufendorf

existem deveres(Plichten) e no direitos, como se dir no sculo

seguinte, naturais dos homens. Sobre a base desses deveres do homem e do cidado, em que
as faculdades dos indivduos enquanto homens despontavam em suas caractersticas jurdicopolticas, que Pufendorf fundou a ordem jurdico-poltica.
Ao se referir segunda das obrigaes naturais dos homens, aquela de se olharem
reciprocamente como iguais, Pufendorf indicou a concepo geral de humanidade do homem
como sinnimo de dignidade: Le seul mot dhomme emporte, dans le language ordinaire,
une ide de grandeur et de dignit. Assim, para rebater a insolncia de um homem que trata
a outro como seu inferior, com desprezo, Pufendorf sugere um argumento ao qual no cabe
alguma rplica: Aprs tout, je ne suis pas un chien; je suis un homme, aussi bien que toi. A
igualdade natural para Pufendorf deriva, portanto, dessa natureza comum dos homens,

507

CUMBERLAND, Les loix de la nature expliques. Trad. Barbeyrac. Leide, Theodor Haak: 1757, p. 116.
(...) la force des Conventions, par lequelles lEtat est form, vienne originairement de quelque chose qui soit
naturellement antrieur, & plus ancien que les forces de punir que l Etat a en main quand il est une fois form.
Or on ne peut rien trouver ici de convenable, que la Nature Humaine, & celle de la Cause Prmire, dont la
Volont se dcouvre par-l jusques un certain point . CUMBERLAND, Les loix de la nature expliques. Trad.
Barbeyrac. Leide, Theodor Haak: 1757, p. 326.
509
CUMBERLAND, Les loix de la nature expliques. Trad. Barbeyrac. Leide, Theodor Haak: 1757, p. 372.
510
Desta forma, "en los enfrentamientos con el soberano, el particular no posee ms que derechos imperfectos,
privados de toda garanta; y tambin si al Estado le atribuye la mison de actuar y garantizar las leyes naturales y
los derechos innatos de los particulares, a stos no les reconece Pufendorf ninguna posibilidad de defensa
jurdica contra la autoridad del Estado" (FASS, 1982:128). A doutrina de Pufendorf , portanto, uma doutrina
tpica daquele "absolutismo iluminado", "por el que el Estado es intrprete y custodio de la racionalidad de la
vida social y em el poder del soberano no tiene lmite jurdico alguno" (FASS, 1982:128).
508

201

202
consistindo no num direito, mas num dever natural: il est clair que, selon le droit naturel,
chacun doit estimer et traiter les autres comme autant dtres qui lui sont naturellement
gaux, cest--dire, qui sont aussi-bien hommes que lui .511
Homem, natureza, contrato social, liberdade, igualdade, legitimidade, autoridade,
direitos: as bases do constitucionalismo e da enunciao nas constituies da soberania
popular foram estabelecidas, curiosamente, pelo prprio absolutismo. O regime absoluto, para
afirmar-se enquanto unidade poltica, deparou-se com a necessidade de enfrentar a ordem
estamental, conforme acima j descrevemos. A abolio dos estratos significou, neste passo, a
afirmao do primado da igualdade em nome de uma necessidade absolutista: naquele
contexto, nada mais significou que a igual submisso de todos ao monarca512, permanecendo
o indivduo confinado esfera de seus interesses privados.
Dessa forma, como j indicou Koselleck, o prprio absolutismo criou as condies de
sua superao. Foi atravs do ordenamento jurdico-poltico institudo pelo Estado depois da
pacificao dos territrios devastados pelas guerras de religio, diz Koselleck, que foram
criadas as premissas necessrias para o descolamento do mundo moral. (...) na medida em
que os indivduos politicamente impotentes escapam do vnculo religioso, estes entram em
contradio com o Estado, que os livra no plano moral, ao mesmo tempo que lhes priva da
responsabilidade, reduzindo-os ao espao privado. Inevitavelmente, portanto, os burgueses
entram em choque com um Estado que, subordinando a moral poltica, compreende o fato
poltico em sentido formal e, assim, faz as contas sem a peculiar tendncia dos seus sditos
emancipao. De fato, seu fim ser aquele de aperfeioar os indivduos moralmente at o
ponto que estes saibam o que o bem e o que o mal. Deste modo, cada um torna-se um juiz
que, graas sua iluminao, sente-se autorizado a mover-se contra tudo aquilo que por
determinao heternoma ope-se a sua autonomia moral. A separao entre poltica e
moral realizada pelo Estado volta-se, portanto, contra este, que deve deixar que se realize o
processo moral por ter criado um espao no qual se pode sobreviver.513
Foi exatamente neste espao onde os indivduos permaceram isolados da vida poltica,
que surgiram as condies da revoluo, ou seja, da autoconsumao do absolutismo. Em
outras palavras, exatamente no espao do confinamento, necessrio para a prpria existncia

511

PUFENDORF, Les devoirs de lhomme et du citoyen, Paris, Chez Janet et Cotelle, 1820, p. 155.
Como afirma Perry Anderson, "o absolutismo, independentemente da congenialidade de seus servidores ou
dos atrativos de seu servio, continuava a ser um poder iancessvel e irresponsvel, exercido por sobre a cabea
da nobreza em seu conjunto. A condio de sua eficcia enquanto Estado estava na sua distncia estrutural em
relao classe na qual se recrutara e cujos interesses defendia" (ANDERSON, 1995:107).
513
KOSELLECK, Critica iluminista e crisi della societ borghese, Bologna: Il Mulino, 1972, pp. 14-15.
512

202

203
de um poder absoluto, que se construram os pressupostos da ruptura da ordem absolutista.
Esses pressupostos encontravam-se na paradoxal concepo de razo, na paradoxal concepo
de contrato social, na paradoxal noo de direito natural. A idia de um contrato social era
paradoxal porque pressupunha a referncia natureza como sendo a natureza humana dos
direitos, mas terminava por indicar, precisamente, seu oposto, o carter contingente da
deciso produzida por um s homem. Os homens nasciam livres, mas aprendiam que estavam
melhor na condio de uma liberdade regulada, ou seja, sob o comando de um outro homem.
A individualidade dos indivduos, desta forma, permanecia confinada sua vida privada.
Ocorre que, banidos para o domnio privado, os indivduos acabaram por descobrir
que, por ser universal, a razo poderia ser alcanada por todos, e que, finalmente, tambm eles
poderia fazer "uso pblico da razo"514, deixando de ser sditos para se tornarem sujeitos.
O iluminismo do sculo XVIII, diante da conscincia da possibilidade que todos tm de
alcanar a universalidade da razo, transformou os indivduos particulares em cidados. A
razo dos cidados manifestava-se, em contraposio quela dos sditos, exatamente na
possibilidade de uma organizao racional da ao tendo em vista determinados fins,
exprimindo-se na capacidade do particular de ser "senhor de si mesmo". O sujeito, no sculo
XVIII, j no o sdito ou a mens cartesiana, mas o indivduo portador de direitos. Os
traos dessa racionalidade individual so dados pela capacidade moral do indivduo de ser
cidado, titular de direitos, proprietrio. Trata-se, em outros termos, daquelas caractersticas
que fazem de cada um indivduo racional.
E, assim como a razo supera e controla o exerccio do poder poltico, ela tornou
possvel, tambm, o desenvolvimento da opinio pblica e a elaborao tipicamente
contratualista do interesse comum, da vontade geral, do bem pblico. Compreende-se, assim,
porque o desenvolvimento de uma semntica da razo, universal e particular ao mesmo
tempo, incide ainda hoje sobre os mais recentes desenvolvimentos tericos sobre as fundaes
da poltica e do direito modernos. Sob a base dessa razo iluminista, a noo de humanidade
adquiriu um carter universalizante e generalizador, e os indivduos foram abarcados por esse
conceito de forma que suas individualidades pudessem ser deixadas de lado.
O homem universal, ao final do sculo XVII, j no aquele desenhado por
Castiglione como o tpico corteso. A nova noo de homem universal contruda a partir da
busca daquilo que geral, que comum a todos os homens, na particularidade, isto , no
514

"Pero para esta Illustracin nicamente se requiere libertad, y, por cierto, la menos perjudicial entre todas las
que llevan esse nome, a saber, la libertad de hacer siempre y em todo lugar, uso pblico de la propria razn"
(KANT, 1993: 19).

203

204
indivduo. Enquanto desde o sculo XIII, na literatura e nas artes, bem como no discurso
teolgico e jurdico-poltico, se construra a inovadora idia de indivduo um conceito que, a
princpio aplicava-se a todas as coisas dotadas de substncia nica e que, depois, especificouse como sinnimo de homem - , o sculo seguinte trataria de buscar, nas individualidades, a
substncia comum aos homens. Essa a razo, que se deixar representar como uma
propriedade jurdico-poltica dos indivduos, ou seja, como potncia deste enquanto sujeito
de direitos.
No sculo seguinte, a questo dos direitos naturais na semntica social deixar de
ser apenas o pano de fundo que permitia ao poder absoluto encontrar uma sua legitimao na
metfora do contrato social. A necessidade de romper com a ordem absolutista, ou seja, a
necessidade da revoluo, tornou necessrio que os direitos humanos encontrassem uma sua
dimenso ativa, ou seja, que fossem praticados. Nesse passo, um s sistema social, o direito,
pretendeu arrogar para si a possibilidade de promover a incluso dos indivduos na sociedade.
Esse era apenas o cenrio em que se representaria o drama da sociedade moderna, que
aquele de uma sociedade em que todos os homens so universalmente includos, exatamente,
porque so universalmente excludos. A histria do conceito de humanidade reflete esse
drama. Ao longo do sculo XVIII, a noo de humanidade foi perdendo seu carter
qualitativo. O termo adquiriu progressivamente um sentido quantitativo, passando no sculo
XVIII a expressar a totalidade dos homens, ou seja, a soma aritmtica dos homens. A
humanidade como soma aritimtica dos homens transformou-se numa auto-legitimao
poltica que, de acordo com Koselleck, no devia ser de tal forma denominada: De este
modo, la aplicacin poltica de las expresiones hombre o humanidad proporciona,
mientras no sean cualificadas mediante criterios de derecho constitucional, un excedente
ideologico que no estaba contenido en los conceptos concretos como griego y barbaro o
cristiano y pagano.515 Esse excedente ideolgico que permitiu que, sob o vu da noo
de humano, englobante de todos os homens, fosse escolhidos sempre novos brbaros: esse
excedente ideolgico acabou por impregnar, como veremos, tambm a noo de direitos
humanos.

515

apud KOSELLECK, Futuro pasado, Barcelona, Buenos Aires, Mxico: Ediciones Paids 1993, p. 240.

204

205
Captulo 4
Estrutura e Funo de um Paradoxo: Direitos Humanos

No captulo anterior, apresentamos a hiptese de que o individualismo, como doutrina

filosfica e jurdico-poltica, foi a soluo encontrada para o problema de uma sociedade que,
em processo de diferenciao funcional, j no podia encontrar em seu interior uma referncia
unvoca capaz de explicar sua unidade. O apelo natureza humana como caracterstica
singular do homem, que o faz indivduo em relao a todas as outras criaturas, consistiu
numa estratgia de externalizao das referncias de uma sociedade em crise com suas
prprias referncias. Isso explica o surgimento, nas teorias poltico-jurdicas do sculo XVII,
de uma constelao de conceitos que, na semntica social, apontavam para uma centralidade
da noo de homem enquanto indivduo.
O homem entendido como indivduo foi uma construo do sculo XVII. A partir da
referncia ao homem, a sociedade reconstruiu uma semntica capaz de descrever sua prpria
fundao, ou seja, a fundao do direito, da poltica, da moral etc. Assim que, em torno
daquela moderna noo de homem enquanto indivduo que agregou-se, tambm, uma
concepo de direito (ius) como direito subjetivo, como qualidade dos indivduos
decorrente da sua natureza de homem. Esse novo sentido de ius refletiu a sempre maior
proximidade de direito e poltica. O individualismo foi, portanto, fruto de uma nova
concepo de humanidade, na qual o homem foi assinalado como uma criatura distinta das
demais em suas qualidades, qualidades essas que, progressivamente, foram descritas como
faculdades jurdicas, ou seja, como direitos. A nova noo de humanidade tornou-se, j a
partir do sculo XVII, mas sobretudo no sculo XVIII, central ao ponto de nelas a poltica e o
direito encontrarem uma referncia para a explicao de sua fundao.516 E isso ainda que a
516

Koselleck aponta trs fatores que teriam levado o conceito de humanidade a ocupar, na modernidade, um
lugar central, fazendo com que esse adquirisse um sentido propriamente poltico. Em primeiro lugar menciona o
descobrimento da Amrica e o consequente desafio de se agregar experincia os povos estranhos e no
previstos nos relatos da criao. En los siglos seguientes, fue el reconocimiento creciente de su finitud
planetaria lo que puso progresivamente, como pretendido sujeto de accin de su historia. En las palabras de
Kant, se trata de la forma esfrica de la Tierra, sobre la que los hombres no se pueden dispersar en lo infinito,
sino que definitivamente tienen que tolerarse juntos. As surgi un mbito de accin intersubjetivo y cerrado que
es demasiado estrecho como para que la violacin de un derecho en un lugar de la Tierra no se sufra en toda
ella. Em segundo lugar, se fue haciendo cada vez ms difcil organizar a la totalidad de los hombres en
cristianos y paganos, pues el proprio concepto de cristianos se hizo discutible (...) el concepto de humanidad se
elev hasta un concepto contrario negativo que abarcaba, con una definicin mnima, a los cristianos divididos
entre s. En virtud de su generalizacin jurdico-natural apuntaba tambin a los pueblos de ultramar. Por
ltimo, Koselleck indica que a centralidade do conceito de humanidade foi devida evaso do Deus-criador do

205

206
natureza humana do pensamento absolutista fosse profundamente diversa daquela
desenhada pelo iluminismo do sculo XVIII. Ento j se vislumbrava a tendncia
preponderncia que o sistema jurdico representou nas auto-descries da sociedade moderna:
nessas, no apenas o homem ocupava uma posio central na descrio que se fazia da
sociedade, vista como natureza; mas tambm a prpria natureza foi identificada com a
natureza dos direitos humanos. E isso ainda que, no contexto da ordem absolutista, os direitos
dos sditos funcionassem apenas como fundamento para o poder do nico verdadeiro
portador de direitos: o soberano. O absolutismo poltico, precisamente por isso, foi tambm
absolutismo jurdico.
Ocorre que as concepes absolutistas de uma natureza racional humana, com suas
caractersticas da liberdade, propriedade e igualdade, trouxeram consigo uma grande tenso
interna. Essa tenso tornou-se cada vez mais evidente, com as tentativas de unificao da
objetividade da natureza com a subjetividade dos indivduos. Foi essa a tenso tematizada por
Hobbes, quando este introduziu o problema da determinao da liberdade em sua explicao
da gnese da sociedade e do Estado civil. Enquanto Suarez e Grcio distinguiram um uso
subjetivo dos outros usos da palavra ius, Hobbes desviou-se daquela tradio, no s porque
apontou um sentido exclusivamente subjetivo para o termo ius, mas tambm porque excluiu
a idia de correo moral nessa definio, central tanto em Suarez e em Grcio, para quem ius
era um poder moral. Hobbes colocou em evidncia o fato de que o problema da subjetividade
um problema, sobretudo, relativo aos limites ou vnculos, dado que toda liberdade ,
simultaneamente, uma forma de determinao. O contrato social no apenas funda a lei: ele
exige a lei. Em Hobbes este problema j havia despontado na motivao da necessidade do
pacto na lei natural da preservao da vida, ainda que Hobbes afirmasse no ser aquela lei
no sentido prprio do termo. O princpio da preservao da vida despontou na estrutura do
Leviathan, exatamente, como fundamento e limite do poder soberano que, como tal,
permanecia sempre ilimitado, pois no fundado juridicamente. Isso no exclui, portanto, o
fato de que os limites admitidos no quadro do jusnaturalismo absolutista eram apenas a
moldura no espao da qual se praticava o exerccio ilimitado do poder poltico.
A idia de liberdade, inscrita numa teoria da soberania absoluta e sobre a qual fundase a noo de contrato social, constitui-se num paradoxo. Se, de um lado, imanente idia
de direito o princpio da delimitao, de outro imanente idia de subjetividade e ao seu

campo argumentativo da teoria poltica. Desde entonces, los dioses de la tierra pudieron convertirse en
presuntos sujetos de accin de una historia que ya no volvi a ser la historia de Dios con la humanidad, sino la
historia de la humanidad misma. KOSELLECK, Futuro pasado. Barcelona, Buenos Aires, Mxico:
Ediciones Paids, 1993, 239.

206

207
reconhecimento jurdico o princpio da liberdade.517 Essa tenso, no sculo XVII, era a
traduo de uma concepo de humanidade j com pretenses de generalizao, mas que, no
contexto de uma ordem absolutista, fundava a igualdade dos deveres dos sditos face ao nico
efetivo sujeito de direitos, o soberano. Assim como a referncia liberdade operava de modo
a fundar a necessidade da lei, as caractersticas da humanidade do homem serviam, portanto,
para fundar negativamente o direito positivo atravs da referncia aos deveres universais
dos homens e cidados.
Contemporaneamente, um inovador sentido para a velha e nem sempre positiva,
como vimos expresso humanidade adquiriu relevo. Pufendorf

trouxe a idia de

humanidade como sinnimo de dignidade humana, numa construo tanto inovadora quanto
inspiradora. Argumentando com a utilizao do conceito de dignidade humana, Pufendorf
justificou porque que aos homens, diferentemente das bestas, no convm viver na absoluta
liberdade, convindo-lhes a lei, precisamente, em razo da excelncia de sua natureza: la
dignit delluomo ricercava, ch egli conformasse le sue azione a una qualche regola, senza la
quale alcun ordine, bont, e convenienza in lui ravvisato non si sarebbe. Il nostro maggior
avvantaggio quello davere unanima immortale, rischiarata dal lume dellintelletto, dal
giudizio assistita, industriosa a inventar molti arti ().518 Mais uma vez, a concepo de
humanidade foi invocada como fundamento e justificativa de um absolutismo esclarecido,
que poder-se-ia indicar como tambm como um absolutismo humanizado
Essa forma de absolutismo poltico-jurdico pode ser considerada como intermediria
entre uma concepo de poder e direito absolutista e uma viso constitucionalista, na qual
direito e poltica manifestam sua liberdade para, precisamente, estabelecerem seus limites.
Essa transio foi marcada por elaboraes conhecidas sob o rtulo absolutismo
esclarecido, centrado numa nova concepo de natureza humana. Na correspondncia de
Voltaire com Frederico II essa diferena desponta, com a distino que o iluminista francs
faz entre royaut e humanit, apontando o sentido que a palavra humanidade adquiriu no
absolutismo esclarecido do prncipe prussiano: Vous le sentez, monseigneur, cest presque
tous songent plus la royaut, qu lhumanit; vous faites prcisment le contraire.519 A
noo de humanidade adquire, ainda essa vez, um sentido claramente qualitativo,
representando qualidades, justamente, capazes de oferecerem oposio noo de realeza e

517

Lambiguit del diritto soggettivo esprime il paradosso della libert: attivazione dei limiti e superamento
degli stessi limiti: affermazione e negazione. DE GIORGI, Semantica della idea di diritto soggettivo in:
Storia dei concetti e semantica storica. Napoli: Edizione Scientifiche Italiane, 1990, p. 124.
518
PUFENDORF, Il diritto della natura e delle genti, tomo primo, Venezia: Pietro Valvasense, 1757, p. 135.
519
BRUNNER, Otto; CONZE, Werner e KOSELLECK, Reinhardt. Geschichtliche Grundbegriffe. Historisches
Lexikum zur politisch-sozial Sprache in Deutschland. Stuttgart: Keelt-Cotta, Band 4, 1979. p. 1077.

207

208
virtude tradicionais. Nesse passo, Voltaire descreveu a humanit como le premier caractre
dun tre pensant, on y verra le dsir du bonheur des hommes, lhorreur de linjustice et de
loppression 520, como a virtude que compreende todas as demais virtudes.
No sculo XVIII a noo qualitativa de humanidade mereceu uma valorao positiva,
e o paradoxo apareceu na forma de uma tautologia, explicitada no poema de 1782 de Alois
Blumauer: a mais alta dignidade de um homem ser um homem.521 Essa tautologia foi
ocultada, nas teorias da idade liberal, mediante o recurso noo de Razo como faculdade
ativa - universal de todos os homens. A mais alta dignidade de um homem ser um homem
porque a humanidade do homem , necessariamente, sinnimo de Razo. Essa a nota
distintiva, e secularizada, capaz de alar o homem a uma condio superior a de todas as
outras criaturas. Essa a caracterstica capaz de explicar porque, apesar de ser to perfeita a
natureza, aos homens pode convir abandonar o estado natural e fundar o estado civil: vestir
roupas, como certa vez escreveu Luhmann.
Essa nova concepo de razo surgiu, e essa a tese de Koselleck, nos espaos
privados a que foram relegados os indivduos, no pensamento absolutista. Aqueles espaos
foram progressivamente ocupados pelo monoplio de uma razo ao mesmo tempo universal e
particular ou, para usar a linguagem da ideologia do sculo XIX, de uma razo burguesa
individualista. Corroborando essa tese pode-se mencionar tambm John Locke, quando este
aponta a origem da lei moral burguesa exatamente naqueles espaos internos conscincia
humana que os autores do absolutismo haviam excludo do mbito do poder estatal. Essas leis
morais, que surgem da opinio dos indivduos, no permanecem limitadas a estes enquanto
tais, mas adquirem obrigatoriedade universal no consenso secreto e silencioso dos cidados.
So, assim, leis que fazem daqueles indivduos sociedade, de forma que esta ltima a
portadora da moral secreta

522

. A moral burguesa, antes tcita e secreta, desloca-se at o

espao pblico, de maneira que aquele espao interior conscincia humana que Hobbes e
Pufendorf haviam tratado de subordinar a uma poltica estatal, fazendo daquela uma moral
fundada na obedincia ao Estado, vai alargando-se at o ponto em que, s leis estatais, passam
a contrapor-se as leis morais burguesas. O problema das relaes recprocas entre legislao
520

VOLTAIRE, Sur Descartes et Newton (1738), Oeuvres, t. 22, p. 127, apud BRUNNER, Otto; CONZE,
Werner e KOSELLECK, Reinhardt. Geschichtliche Grundbegriffe. Historisches Lexikum zur politisch-sozial
Sprache in Deutschland. Stuttgart: Keelt-Cotta, Band 4, 1979. p. 1077.
521
BLUMAUER, Gedichte, 1782, vol.1, p.228, apud KOSELLECK, Futuro pasado. Barcelona, Buenos Aires,
Mxico: Ediciones Paids, 1993, 241.
522

Portatore della morale segreta non pi lindividuo ma la societ, che si forma nei circoli nei quali ad
esempio i filosofi si occupano in particolare di esplorare le leggi morali. I cittadini non si subordinano pi
soltanto alla autorit statale, ma formano tutti insieme una societ, la quale sviluppa le sue leggi morali che
compaiono a fianco delle leggi dello Stato. KOSELLECK, Critica iluminista e crisi della societ borghese.
Bologna: Il Mulino, 1972, 71.

208

209
privada e estatal , com esta contraposio, visto de um modo novo, ou seja, como um
problema de deciso: "qual a instncia que decide? A instncia moral dos cidados? Ou a
instncia poltica do Estado? Ou ambas? E, neste ltimo caso, como se comporta uma em
relao outra?.523
Nas formulaes que a sociologia burguesa elaborou, em que a noo de razo
imbricou-se de contedos jurdicos e polticos, essa idia revelou-se por sua vez tambm
tautolgica. Naquelas teorias o direito natural era, porque direito dos homens,
necessariamente racional; e isso ao mesmo tempo em que a razo, aquilo que conferia a
prpria dignidade ao homem, era reputada a expresso da capacidade do homem de agir de
acordo com o direito. A razo burguesa, na segunda metade do sculo XVIII, apresentou-se
como artfice da emancipao; se por um lado a lintelligenza borghese nasce proprio in
quello spazio interno privato in cui lo Stato aveva relegato i suoi sudditi, por outro pelo
uso dessa razo que se torna possvel a superao do absolutismo estatal ogni passo
verso lesterno un passo verso la luce, un atto di illuminazione 524. A iluminao dessa
forma deixou de ser monoplio do "Rei-sol", representando-se como uma propriedade de
todo indivduo- cidado que, enquanto tal, portador de direitos inatos. Com base nessa viso
ativa e emancipatria da humanidade do homem foi que, ento, produziram-se as revolues.
Foi, tambm, com base nessa nova noo de humanidade enquanto qualidade dos indivduos,
consubstanciada na tese dos direitos naturais dos homens, que se tornou possvel uma
fundao secularizada do direito e da poltica.
Esses direitos, no sculo XVIII, j no so meramente o pano de fundo que permitiu a
passagem do estado de natureza para o estado civil, ou seja, que permitiu uma explicao para
a ordem social tal como esta se apresentava: natural, necessria, absoluta. H uma
transformao na concepo de direitos, tambm. Esses direitos, tanto no absolutismo quando
ao tempo das revolues eram direitos subjetivos, ou seja, eram qualidades dos sujeitos. Mas
se no sculo XVII o subjectum era aquele que estava abaixo do soberano, a noo de
subjecto que nutriu o tempo das revolues apontava para a caracterstica que est sob os
sujeitos; a interioridade, a sua humanidade, a sua dignidade. Ocorreu, ento, uma grande
transformao no direito, que antes era alguma coisa qual os homens estavam sujeitos e,
ento, tornou-se alguma coisa da qual os homens so os sujeitos. Primeiro o direito tinha os
homens, depois eram os homens que passaram a fazer o direito. O aluno de Pufendorf,
Christian Wolff, definiu dessa forma direito como uma faculdade moral de agir: Die

523
524

KOSELLECK, Critica iluminista e crisi della societ borghese. Bologna: Il Mulino, 1972, 74.
KOSELLECK, Critica iluminista e crisi della societ borghese, Bologna: Il Mulino, 1972, p. 69.

209

210
Fhigkeit; oder das moralische Vermgen etwas zu tun, oder zu unterlassen, wird das Recht
gennant.525
Ser um homem, portanto, passou a ser visto como a decorrncia da ao do prprio
homem. Na segunda metade do sculo XVIII, a reflexo sobre a humanidade do homem
voltou-se para o problema da autonomia, ou seja, sobre aquilo que um homem deve fazer para
ser um homem. Com este sentido, humanidade um termo a um s tempo generalizado e
individualizado, universalisado e particularizado. Na definio de Iselins, Menschheit aparece
como Natur des Menschen, die sich konstituiert aus den Treiben zum Dasein, zur Freiheit,
zur Ttigkeit, zum Besitz, zum Genuss, zur Fortplanzung, zur Sicherheit, zur
Vervollkommnung .526 Essa noo de humanidade afirmou-se mediante uma referncia do
homem a ele mesmo: das Syndrom brgerlich konzipierter Subjektivitt, eine auf
Selbstbestimmung, Selbstndigkeit und Besitzautonomie hin orientierte Selbstauslegung des
Menschen, de modo que o conceito de humanidade referiu-se natureza do homem como
uma natureza dinmica.527
Nesse passo, a humanidade no mais entendida como um estado (Zustand), uma
condio, mas como uma tarefa (Aufgabe), um desenvolvimento. Kant utilizou precisamente
neste ltimo sentido o termo, apontando para a diferena entre dem menschen als Gegenstand
der Erfahrung e der Idee der Menschheit, a diferena entre homo phanomenon e homo
noumenon.528 O indivduo visto como algo anterior a toda forma de sociedade, e sobre a
base daquilo que lhe mais particular, sua vontade, que entre um indivduo e todos os outros
se faz um pacto, fundador do Estado e regulador deste. Assim, a Ilustrao requer unicamente,
como dir Kant, liberdade para se fazer sempre e em todo lugar uso pblico da razo.529
Nessa modalidade de descrio, a sociedade ela mesma formada por indivduos, includos a
priori enquanto portadores de direitos que derivam do nascimento, e no mais do batismo.
Os direitos naturais, como faculdade de ao, so inerentes ao gnero humano,
refletindo uma idia a um s tempo generalizante e individualizante de humanidade: ao
mesmo tempo em que a expresso humanidade foi ganhando um sentido mais quantitativo
525

WOLFF, Grundstze des Natur und Volkerrechts (1754), in Gesammelte Werke, Hildesheim-New York,
Georg Olms Verlag, 1980, I. 1. 46, p. 30.
526
ISELIN, Philosophische uns patriotische Trume eines Menschenfreundes, Zurich 1758, p. 13 apud
BRUNNER, Otto; CONZE, Werner e KOSELLECK, Reinhardt. Geschichtliche Grundbegriffe. Historisches
Lexikum zur politisch-sozial Sprache in Deutschland. Stuttgart: Keelt-Cotta, Band 4, 1979. p. 1079.
527
BRUNNER, Otto; CONZE, Werner e KOSELLECK, Reinhardt. Geschichtliche Grundbegriffe. Historisches
Lexikum zur politisch-sozial Sprache in Deutschland. Stuttgart: Keelt-Cotta, Band 4, 1979. p. 1079.
528
KANT, Der Streit der Fakultten , 1798, apud BRUNNER, Otto; CONZE, Werner e KOSELLECK,
Reinhardt. Geschichtliche Grundbegriffe. Historisches Lexikum zur politisch-sozial Sprache in Deutschland.
Stuttgart: Keelt-Cotta, Band 4, 1979. p. 1080.
529
KANT, Respuesta a la pregunta: ?Que es la Ilustracion? in: ? Que es la ilustracon?, Madrid, Tecnos 1993,
p. 18.

210

211
e as diferenas de qualidades entre as pessoas iam perdendo seu significado a subsistente
diferena entre estado de natureza e Estado civil tornou possvel que, afinal, aquela
tradicional noo qualitativa de humanidade se identificasse com aqueles que, no Estado civil,
so efetivamente portadores dos direitos inerentes aos homens em virtude de sua dignidade de
homem; ou, melhor, com aqueles que no Estado civil esto em condies de agir, ao passo
que outros podem, apenas, obedecer. Por detrs do discurso universalizante dos direitos
humanos permaneceu, escondida, a diferena citoyen/sujet, assinalada por Rousseau no
Contrat Social. Foi o indivduo particular o burgeois, o citoyen quem, dada sua
humanidade (num sentido qualitativo, ainda) foi considerado portador de todo direito natural:
indivduo capaz de ao moral, de escolha moral e, portanto, capaz de opor o seu direito ao
poder praticado pelo Estado.
Aps as Revolues burguesas, o conceito de humanidade, cuja tendncia
generalizao acentuou-se ao longo do sculo XVIII, passou a significar to somente a
totalidade aritmtica dos homens (ocultando, dessa forma, as diferenas qualitativas que,
todavia, subsistiam). No dia seguinte s Revolues, para as quais contribuiu uma crena na
natureza dos direitos naturais da burguesia e, portanto, nos direitos da humanidade, tratou-se
de fazer-se, desses, direitos a serem declarados. Declarao, aqui, significava sobretudo
fixao, estabilizao e, portanto, inveno. Os debates da Assemblia Nacional Francesa de
1789 trazem uma viso inovadora acerca da natureza dos direitos humanos naturais. Os
direitos humanos que emergiram das Declaraes de Direitos do sculo XVIII so,
claramente, direitos convencionados, frutos certamente de uma longa evoluo histricosemntica, mas sobretudo um produto imediato dos debates que naquela assemblia se
travaram, quando foram colocadas em discusso questes como o teor e os mecanismos de
regulao de tais direitos, certamente concebidos como anteriores lei e prpria
constituio, mas a partir de ento restritos pela lei e pela constituio. Tratava-se,
certamente, de impedir a Contra-Revoluo. As idias universalizante de humanidade e de
direitos humanos estavam , ento, em condies de anular as diferenas sociais que
continuavam a produzir diferenas, e que ento no eram mais diferenas de graus, mas eram
sobretudo diferenas econmicas e polticas. Veja-se, por exemplo, o projeto de Declarao
de Direitos dos Homens apresentado por Necker Assemblia Nacional : XVII. L galit
civile nest pas lgalit des proprits ou des distinctions; elle consiste en ce que tous le
citoyens sont galement obligs de se soumettre la loi, et ont un droit la protection de la
loi .530 A igualdade do estado de natureza, declarada, torna-se a igualdade do estado civil :
530

MIRABEAU, Oeuvres, les Discours, vol.1, Paris, Librairie Charpentier et Fasquelle, 1924, p. 130.

211

212
igualdade que no precisa da lei para realizar-se, mas que se transforma em igualdade
perante a lei.
A semntica dos direitos humanos ofereceu uma grande prestao para a sociedade
moderna: a possibilidade de se explicar, ainda atravs da noo de um direito anterior a toda
forma de direito positivo e, portanto, de um princpio unvoco, a contingncia social que
permitia a superao da estratificao e, ao mesmo tempo, o prosseguir da diferenciao
social. Por isso, a funo que a noo de humanidade desempenhou no pensamento do
sculo XVIII foi, conforme afirma Koselleck, aquela de negar posies contrrias, dirigindose em trs direes: contra as diferentes Igrejas e religies, contra a gradao jurdicoestamental e contra o domnio pessoal dos prncipes.531
Contemporaneamente, no entanto, a expresso direitos humanos encobriu uma
dualidade: a latente diferena entre incluso e excluso que, anteriormente, manifestava-se de
maneira mais evidente como a diferena entre gregos e brbaros, senhor e escravo, cristos e
pagos, fiis e infiis, homens e mulheres... Todas essas diferenas so, supostamente,
abolidas sob o manto universalizante da noo de humanidade e direitos humanos. Mas
todas essas diferenas permanecem, agora no mais com pretenses de universalidade,
subjacentes universal referncia aos direitos humanos. Isso reflete o fato de que, na
sociedade moderna, funcionalmente diferenciada, j no h mais um referncia nica - tal
qual a religio ou a moral - que permita referir-se ao homem como includo ou no,
participante ou no, da comunicao social. Na medida em que se diferenciam sistemas
sociais voltados para a soluo de especficos problemas sociais, os mecanismos de incluso e
excluso tambm se especificam. De forma que, enquanto as mulheres, tanto quanto os
indivduos do sexo masculino, tambm podem trabalhar nas fbricas, o pagamento por seu
trabalho reputado ainda de nvel inferior menor do aquele que recebem aqueles em
iguais condies de trabalho e qualificao. Ou ainda, essas no tm direito a voto: a universal
liberdade natural exclui a liberdade poltica das mulheres.
Tudo isso reflete o fato, portanto, de que quando a noo de humanidade se generaliza,
no sculo XVIII, afirmada a pretenso a cargo do direito - de que, em funo dos direitos
humanos, todos os homens sejam includos na sociedade. Mas isso se d no exato momento
em que, claramente, a diferenciao funcional torna sempre mais evidente que cada um dos
sistemas sociais soberano para criar e realizar suas prprias formas de incluso social. Se
observarmos os sistemas jurdico e poltico, por exemplo, vemos como as formas de incluso

531

KOSELLECK, Futuro pasado, Barcelona, Buenos Aires, Mxico: Ediciones Paids 1993, p.240.

212

213
do cidado cada vez se tornam mais divergentes, exatamente porque derivadas de conceitos
gerais e especficos de cada um desses sistemas.532
Neste ltima parte de nossa pesquisa, partimos da tese apresentada por Luhmann,
segundo a qual os direitos humanos foram o resultado da desconstruo do direito natural533
diante da observao da catstrofe na Europa do sculo XVI. A expresso catstrofe, aqui,
empregada no preciso sentido da teoria dos sistemas, ou seja, catstrofe como sinnimo de
transformao na estrutura social. Muito frequentemente, essa catstrofe da modernidade
identificada com o surgimento da economia monetria, qual teria reagido o direito, com uma
reacomodao do complexo normativo, com a distino entre direito pblico e privado, por
exemplo, mas tambm com a necessidade de codificao e de garantia de segurana jurdica
economia em transformao.534 Essa viso, segundo Luhmann, no leva em considerao o
fato de que, ao lado da economia, existem outras diferenciaes de mesmo nvel ou
importncia e que igualmente afetam o conceito tradicional de Natureza: so die durch die
Entwicklung der mathematisch-experimentellen Wissenschaft erzwungene Differenzierung
von Wissenschaft und (schner) Kunst ou, ainda, die Entwicklung des modernen
Territorialstaates und der zunehmenden Benutzung des Rechts als Unifications- und
Reforminstrumenten wre zu denken.535 A simultnea diferenciao de sistemas sociais,
voltados para a soluo de problemas especficos mediante a especializao, tambm, da
comunicao, exatamente a caracterstica que faz, da sociedade, moderna. Essa a
diferena entre essa sociedade e aquelas que a precederam, onde a hierarquia se apoiara na
diferena de qualidade entre as pessoas.
Essa sociedade, no entanto, encontrou dificuldades em, face s catstrficas mudanas
estruturais, encontrar novas formas de descrio. No plano estrutural, essa era uma sociedade
j desprovida de qualquer hierarquia. Mas, exatamente por isso, no plano semntico, a
sociedade moderna buscou reconstruir para si um vrtice (ou vrios vrtices), a partir do qual
se tornasse possvel uma sua auto-descrio global, universal, que conferisse s profundas

532

Por ejemplo: la capacidad jurdica, la nacionalidad, el derecho electoral. LUHMANN, Das Recht der
Gesellschaft (El Derecho de la Sociedad), p. 482.
533
wobei zur Selbsttauschung der Protagonisten das Wort Naturrecht beibehalten, aber in ein Vernunftrecht
umverstanden wird. LUHMANN, Das Paradox der Menschenrechte und drei Formen seiner Entfaltung in:
Soziologische Aufklrung, Opladen,Westdeutscher Verlag 1995, p. 230.
534
Uma viso que, segundo Gregorio PECES-BARBA, consiste numa interpretacin excesivamente vulgar y
simplificadora del marxismo ha llegado a depreciar el papel creativo del pensamiento y de las instituciones
creadas por los seres humanos para ir solucionando los problemas que surgen en la sociedades. La cultura, en
lugar de aparecer como un resultado que, a su vez, influye en la base social, ha sido vista como una consecuencia
mecnica del desarrollo econmico (...). PECES-BARBA MARTNEZ & FERNANDEZ GARCIA. Historia
de los Derechos Fundamentales, Tomo I. Madrid, Editorial Dykinson 1998, p. 7.
535
LUHMANN, Das Paradox der Menschenrechte und drei Formen seiner Entfaltung in: Soziologische
Aufklrung, Opladen,Westdeutscher Verlag 1995, p. 230.

213

214
transformaes sociais um significado de ordem. A ordem social foi, dessa forma,
reconstruda mediante o apelo supremacia seja da soberania, seja dos direitos humanos,
tendo sido ambas essas concepes aliceradas numa noo de natureza humana como
sinnimo de natureza racional do homem... Explica Luhmann que essa sociedade " non
ancora in grado di capire se stessa in maniera sufficiente, e quindi caratterizza la propria
novit bollando il vecchio e nascondendo al contempo l'imbarazzo di non sapere cosa stia
esattamente succedendo".536

Foi essa tentativa desesperada que fez surgir a moderna

concepo de direitos humanos, tal como se leu das Declaraes de Direitos desde o sculo
XVIII que, tal como espelhos mltiplos, refletiram as vrias naturezas do homem: o homemproprietrio, o homem-igual, o homem-livre, o homem e suas qualidades. Essa semntica,
portanto, veio resolver uma especfica demanda da sociedade moderna, ou seja, veio realizar
uma funo social.
Procuraremos a seguir examinar como, passo a passo com a diferenciao funcional, a
semntica dos direitos humanos disponibilizou novas possibilidades: a) para a sociedade
como um todo, como uma referncia que se pretende unvoca, em clara contraposio ao
primado da diferenciao funcional; b) para o direito, como uma referncia para a validade
jurdica e c) para cada um dos sistemas sociais, capazes de se servirem das prestaes da
semntica dos direitos humanos para, mediante suas prprias operaes, realizarem a incluso
dos indivduos na sociedade, escondendo de si seus prprios paradoxos.
Poder-se-ia j dizer, nesse passo, que a construo de uma semntica dos direitos
humanos consistiu numa reao diferenciao funcional da sociedade moderna. Nessa
semntica pretendeu-se atribuir ao direito a tarefa de realizar a integrao social, como
agente capaz de corrigir os desvios do processo civilizatrio, que partiu de uma concepo de
natureza com a promessa de retornar natureza: a natureza dos direitos humanos, na qual
todos os homens so proprietrios, livres e iguais. Mas essa pretensa funo de integrao,
no entanto, apresenta um outro lado, oculto nas teorias tradicionais dos direitos humanos: os
direitos humanos podem servir, tambm, como uma espcie de blindagem, como um
mecanismo de auto-imunizao dos vrios sistemas sociais face aos problemas de seu
ambiente. Isto , face ao problema dos homens.

536

LUHMANN, Osservazione sul moderno, Roma, Armando Editore, 1995, p. 11.

214

215
4.1 A diferenciao da economia: a propriedade como direito humano

A economia um sistema autopoitico capaz de, enquanto tal, produzir seus elementos
na rede recursiva de seus prprios elementos. Sua unidade garantida pela unidade de seus
elementos, mais precisamente, pelo fato que o sistema econmico da sociedade moderna
opera produzindo pagamentos.537 Esse processo de diferenciao da economia, como um
sistema social que se volta para a soluo de especficos problemas sociais, mediante a
utilizao de um cdigo prprio, tem incio j ao final da Idade Mdia, quando a estratificao
se enfraquece tambm economicamente, ou melhor, quando a quebra da estratificao
manifesta-se com sua crescente dependncia do dinheiro.538
Em sociedades diferenciadas pelo princpio estratificatrio, todas as diferenas sociais
eram assinaladas pelo princpio hierrquico, ou seja, no topo da estratificao concentrava-se
tanto nobreza quanto riqueza, tando virtude quanto direito, tanto poder quanto beleza. Uma
tendncia a uma diferenciao propriamente econmica j era observvel ao final da Idade
Mdia quando, ainda no contexto da estratificao, se falou em uma nobreza popular na
Polnia e em Castilha.539 Mas se naquele contexto a falta de riqueza no diminua a virtude
que fazia de um nobre nobre, essa diferena tornou-se progressivamente relevante,
paralelamente ao surgimento de uma economia no mais fundiria, mas de mercado,
operante com base no dinheiro. A diferenciao do sistema econmico no apenas pressups
a diferena entre ricos e pobres, como tambm produziu aquela diferena, reproduziu essa
diferena.
Tal fato refletiu o processo no qual a economia tornou-se livre da referncia
estratificao e suas fontes patrimoniais, tornando-se cada vez mais dependente do dinheiro e
aprendendo, portanto, a regenerar-se com seus prprios meios: a economia diferenciou-se
como um sistema social determinado por sua prpria estrutura e autopoise. Essa se ativava
sempre com referncia ao medium do dinheiro, de modo que cada operao pressupunha o
emprego do dinheiro que, uma vez gasto, para que outras operaes fossem possveis, deveria
537

Das Ausdifferenzieren eines besonderen Funktionssystems fr wirtschaftlich Kommunikation wird jedoch

erst durch das Kommunikationsmedium Geld in Gang gebracht, und zwar dadurch, dass sich mit Hilfe von Geld
eine bestimmte Art kommunikativer Handlungen systematisieren lsst, nmlichen Zahlungen. LUHMANN, Die
Wirtschaft der Gesellschaft, Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1988, p.14.
538
Para uma descrio detalhada desse processo, v. LUHMANN, Die Wirtschaft der Gesellschaft, Frankfurt am
Main: Suhrkamp, 1988 e tambm El derecho de la sociedad, pp. 516 ss.
539
Heers observa que, por volta de 1710, um tero da nobreza da atual Ctes-du-Nord era formada por homens
dnus de tous biens et hors dtat de payer os impostos, alguns mesmos em situao de mendicncia.
Dautre part, il est trs significatif de constater quici les pays de pauvres nobles sont aussi ceux o saffirment
les plus grosses fortunes nobles ; donc, coexistence de quelques grands chefs trs riches et dune plbe
nobiliaire . HEERS, Le clan familial au Moyen Age, Paris, Presses Universitaires de France 1993, p. 35.

215

216
ser necessariamente recuperado:Decisivi sono i pagamenti in denaro; ma, per continuare ad
essere in condizione di pagare, bisogna riprocurarsi il denaro che si pagato.540 Num
quadro em que o cultivo tradicional da propriedade fundiria no resultava em renda
suficiente para tais fins, e as fontes monetrias de natureza poltica tambm no podiam ser
multiplicadas como se tornava necessrio, explicam Luhmann & De Giorgi, a alternativa
oferecida pela economia foi, precisamente, aquela de estabelecer a prestao de trabalho
como mecanismo de compensao.541
Foi nesse quadro de descoberta da importncia da moeda para a produo da riqueza
que, no sculo XVII, a discusso sobre a propriedade adquiriu uma crescente importncia. Se,
na Idade Mdia, a propriedade adquirira uma importncia poltica na conformao da ordem
feudal, ali aquela noo no encontrara, como vimos, uma generalizao que permitisse aferir
a propriedade como um direito de todos os homens. Afirmava-se, em relao propriedade,
que a criao dos seres humanos havia sido uma criao de seres iguais entre si, ou seja, sem
bens e que, no desenvolvimento da sociedade, a desigualdade, com a distino entre
proprietrios e no-proprietrios fora introduzida de forma a garantir maiores vantagens.542 Os
autores do sculo XVII em diante revelam essa mudana de perspectiva: enquanto para
Pufendorf no exitiam direitos propriamente ditos no estado de natureza, ou seja,

no

existiam as facultas morales, para Grcio no Estado de Natureza o homem j dispunha do

suum que englobava o direito vida, limb e liberdade.
O apelo Natureza, a um Estado de Natureza, foi aquilo que justificou at a segunda
metade do sculo XVIII, as construes da propriedade e do contrato como fundantes da
ordem poltico-jurdica.543 Sustentou-se que, naquele estado de Natureza, os homens eram
iguais entre si, ou seja, no tinham igualmente bens. A formao da sociedade, em troca
de maiores vantagens para os homens, introduziu a desigualdade: la desigualdad se justifica,
en parte, por razones economicas (divisin del trabajo, estmulos a la motivacin); en parte,
por

razones

politicas

(necessidade

de

una

diferenciacin

entregobernantes

gobernados).544 Assim que, nas teorias daquele tempo, a Natureza aparecia, em sua
perfectibilidade, ora como o estado em que os homens mais livremente poderiam dispor de
suas posses, ora como o estado em que no existia sequer a idia de propriedade, dado que
540

LUHMANN & DE GIORGI, Teoria della Societ, Milano, FrancoAngeli 1993, pp.295-296.
Ma nella logica di capitale e lavoro la vecchia forma della stratificazione non trova pi posto. A partire dagli
ultimi trentanni del XVIII secolo si parla sempre pi di classe sociale e Marx riferir questa terminologia alla
distinzione tra capitale e lavoro. LUHMANN & DE GIORGI, Teoria della Societ, Milano, FrancoAngeli
1993, p. 296.
542
LUHMANN, El derecho de la sociedad, p. 518.
543
Cf LUHMANN, El derecho de la sociedad, p. 518.
544
LUHMANN, El derecho de la sociedad, p. 518.
541

216

217
essa era comum a todos os homens. Ou seja, a Natureza, enquanto igualdade, manifestava-se
tanto quanto na onipresena da propriedade, com a noo universalisada da propriedade como
algo comum a todos, quanto como a completa ausncia da noo de propriedade, no quadro
da qual se pensou a inveno da propriedade como sinnimo da introduo da desigualdade.
O ingls John Locke representa o primeiro ponto de vista. Para Locke, a natureza dos
homens o State of perfect freedom to order their actions, and dispose for their
Possessions, and Persons as they think fit, within the bounds of the Law of Nature, without
asking leave, or depending upon the Will of any other Man.545 A liberdade no torna o
estado de natureza um State of License, no qual os homens utilizam-se descontroladamente de
sua liberdade, dado que nele no esto os homens desprovidos de lei, mas sim regulados pela
Lei Natural, ou seja, pela Razo.546 A Razo prescreve a cada homem o dever de conservar a
si mesmo, o que implica em, portanto, preservar tambm aos outros homens. A Lei Natural
para Locke, no entanto, inscreve-se ainda no campo da moral. Nesse quadro se inscreve
tambm a propriedade, fundada em Locke no direito auto-preservao: Deus deu ao homem
o mundo como um bem comum, e todas as criaturas inferiores so comuns aos homens, mas o
homem pertence a si mesmo, ou seja, ele proprietrio de sua prpria pessoa e de seu
trabalho. O trabalho, diz Locke, estabelece uma distino between them and common ,
that added something to them more the than Nature, the common Mother of all, had done;
and so they became his private right547. Diferentemente de Grcio e Pufendorf, portanto, a
origem da propriedade no , para Locke, o consenso universal, mas sim o trabalho: The
labour that was mine, removing them out of that common state they were in, hath fixed my
Property in them.548
Nas teorias do sculo XVIII, o conceito de propriedade aponta para uma
desigualdade: no Estado de Natureza, todos so iguais, mas no Estado Civil, em que foi
introduzida a propriedade, introduziu-se, tambm, a desigualdade. Essa desigualdade, diz
Luhmann, justifica-se tanto por razes econmicas (diviso do trabalho) quanto, tambm, por
razes polticas (necessidade de uma diferenciao entre governantes e governados).549 O
conceito de propriedade, nesse passo, reveste-se muito mais de conotaes polticas que
545

LOCKE, Two treatises of government, Cambridge: University Press, 1963, p. 287.

And Reason, which is that Law, teaches all Mankind, who will be consult it, that being all equal and
independent, no one ought to harm another in his Life, Health, Liberty or Possessions LOCKE, Two treatises of
government, Cambridge: University Press, 1963, p. 289.
547
The Labour of his Body, and the Work of his Hands, we may say, are properly his () For this Labour
being the unquestionable Property of the Labourer, no Man but he can have a right to what that is once joyned to,
at least where there is enough, and as good left in common for others. LOCKE, Two treatises of government,
Cambridge: University Press, 1963, pp. 305-306.
548
LOCKE, Two treatises of government, Cambridge: University Press, 1963, p. 307.
549
LUHMANN, El derecho de la sociedad, p. 518.
546

217

218
propriamente econmicas: a economia , ainda, economia poltica e a noo de propriedade,
nesse passo, no inclui a idia de uma liberdade de utilizao das possibilidades que o
mercado oferece.550
A diferena entre Estado de Natureza e Estado Civil foi apresentada como uma
diferena entre natureza/civilizao. E se, at ento, aquela distino foi representada
mediante o esquema ausncia/presena da propriedade, ela passou a significar a diferena
entre sociedade sem e sociedade com trabalho.551 Com essa diferena, as teorias tomaram
distncia da moral e encontraram no direito uma nova refernca e um instrumento de crtica.
Com a ajuda da diferena natureza/civilizao, as teorias da descrio apontaram, mais uma
vez, a natureza como sinnimo de perfeio para, ento, indicar a sociedade como o espao da
corruptibilidade e o processo civilizatrio, portanto, como um retorno perfeio. Isso explica
a circularidade desse tipo de construo, preciso sair da natureza para, atravs da
civilizao, reencontrar a natureza (o paraso perdido) que afinal funciona sempre para
fundar a ordem. Am Ende lebt der Mensch im Zustande der Abhngigkeit von den Illusionen
der Unabhngigkeit.552 Dessa forma justificou-se a prpria prpria diferena entre
proprietrios e no-proprietrios como, por sua vez, necessria. A estratgia liberal consistiu,
dessa forma, em se apontar a diferena entre rico e pobre, ou seja, entre proprietrio e noproprietrio, como uma diferena que no natural: no estado de natureza no existe uma
propriedade jurdica capaz de distinguir os homens entre proprietrios e no proprietrios;
nele todos so ou igualmente proprietrios ou igualmente no-propietrios.
O domnio da natureza o domnio da indistino, daquilo que Luhmann chamou de
unmarked space. Enquanto no Estado de Natureza cada um se preocupa consigo mesmo, a
civilizao pressupe um interdependncia entre os indivduos e, portanto, a idia de
ordem.553 O indivduo do Estado de Natureza, onde a propriedade era direito de todos, tornase o proprietrio do Estado civil. E na civilizao, a propriedade de um exclui a propriedade
dos outros, ou seja, na civilizao j no h mais igualdade, estabelecendo-se entre os
homens se a diferena entre ricos e pobres. Segundo Simon- Henri-Linguet, la Nature crie
dans tous les curs, elle montre tous les yeux que les hommes naissent libres &
550

LUHMANN, El derecho de la sociedad, p. 519.

(...) und entsprechend musste die beunruhigende Diskrepanz von Reichtum und Armut als Voraussetzung
der Arbeitleistung in Kauf genommen werden. LUHMANN, Die Wirtschaft der Gesellschaft, Frankfurt am
Main: Suhrkamp, 1988, p. 45.
552
LUHMANN, Individuum, Individualitt, Individualismus in: Soziologische Aufklrung 6. Die Soziologie und
der Mensch. Opladen: Westdeutscher Verlag, 1985, p. 197.
553
Im Naturzustand sorgt jeder fr sich selbst. Die Zivilisation fhrt Interdependenzen ein, die geordnet werden
mssen. Das Individuum wird Eigentmer und findet sich dadurch in ein Netz von rechtlichen und
konomischen Interdependenzen verstrickt LUHMANN, Individuum, Individualitt, Individualismus in:
Soziologische Aufklrung 6. Die Soziologie und der Mensch. Opladen: Westdeutscher Verlag, 1985, p. 197.
551

218

219
parfaitement gaux. Elle leur donne tous indistinctement des bras pour se dfendre, des
sens pour prvoir les dangers, ou pour dcouvrir leur nourriture, des mains pour la saisir,
des organes pour perptuer leur espce .554 Mas na Natureza os homens vivem mal555,
completa Linguet, e a sociedade acaba se tornando um mal necessrio. Il semble que la
socit lui devienne ncessaire en proportion des maux quelle lui cause . Cabe poltica,
atravs da Lei Civil, estabelecer a paz na sociedade556; o meio mais seguro de faz-lo, afirma
Linguet, garantindo e fixando as propriedades, ou seja, estabelecendo a diferena
inexistente na natureza entre aqueles que so proprietrios e aqueles que no so
proprietrios. Essa desigualdade introduzida no Estado civil, atravs da lei, vem cumprir
uma funo social, aquela de proteger os ricos contra os pobres: Cest sur-tout cette ingalit
dont les lois cherchent balancer les effets, adoucir les dangers. Elles ne peuvent la faire
disparatre. Au contraire mme il est de leur essence de laffermir. Elles sont destines surtout assurer les proprits. Or comme on peut enlever beaucoup plus celui qui a, qu
celui qui na pas, elles sont videmment une sauve-garde accorde au riche contre le
pauvre .557
Essa diferena entre indivduos proprietrios e indivduos no-proprietrios
pressuposto e resultado da diferenciao do sistema econmico. A suposio de que, no
estado de natureza, a propriedade um direito natural, o que faria de todos os homens
proprietrios, oculta a realidade de uma sociedade que transformou a estratificao em
diferenas econmicas (embora estas sejam tratadas, ainda, como diferenas naturais). A
estratgia de "ocultao" consiste em se reenviar a diferena proprietrio/no-proprietrio,
que se orientava economicamente, como um problema, e tambm uma soluo, tanto jurdico
quanto poltico. Essa era uma tendncia em desenvolvimento desde o sculo XVII. O Estado
de direito e democrtico, preconizado por Locke, de acordo com esse modelo era um Estado
Liberal, no qual a moral burguesa admite toda desigualdade material em nome de uma
igualdade que, mais tarde, para merecer ainda esse nome, ser apelidada "formal". Os
cidados no sentido prprio da palavra eram apenas os proprietrios. Nesta nova racionalidade
554

LINGUET, Thorie des loix civiles, ou Principes fondamentaux de la socit, 2 vol., London 1767, vol. 1, pp.
169-170.
555
Ds quil est seul, tout lui retrace la faiblesse et la misre () Ses bras affaiblis, nervs par lducation, ne
peuvent plus le garantir de la fureur des btes farouches. Ses mains amollies par les arts ne peuvent plus le porter
au haut des arbres pour y aller chercher la substance que la nature lui a prpare () LINGUET, Thorie des
loix civiles, ou Principes fondamentaux de la socit, 2 vol., London 1767, vol. 1, pp. 173-174.
556
Le But des lois est donc dentretenir la paix dans la socit, dempcher, ou au moins dappaiser les dbats
que les paissons ne sauront manquer dy produire LINGUET, Thorie des loix civiles, ou Principes
fondamentaux de la socit, 2 vol., London 1767, vol. 1, p. 180.
557
LINGUET, Thorie des loix civiles, ou Principes fondamentaux de la socit, 2 vol., London 1767, vol. 1, p.
183.

219

220
econmica, o povo soberano, ou seja, o povo proprietrio, tem tudo aquilo que lhe
necessrio para a preservao da vida e, portanto, para a sua felicidade558 - para,
paradoxalmente, retornar natureza.
A no realizao dessas premissas pelo sistema econmico foi desse modo juridica e
politicamente garantida. Aquela concepo de propriedade, que ainda faz apelo idia de
natureza, ir permanecer at meados do sculo XVIII. Dela derivou, tambm, uma
naturalizao da diferena entre os que so e os que no so proprietrios. Esse esquema se
esgotou, na mesma medida em que a velha noo de virtude mostrou-se no mais capaz de
garantir e explicar a produo de riqueza, problema do qual se fez cargo um especfico
sistema social, funcionalmente diferenciado: a economia. Em torno de 1800, a instituio
jurdica da propriedade adaptou-se diferenciao funcional da economia, liberando-se de
uma sobrecarga poltica e adquirindo capacidade, com isso, de acoplar a economia ao direito
e, tambm poltica.
Na semntica social, esse processo de diferenciao do sistema da economia foi
interpretado, numa sociedade que se descreve a partir de uma classe, a burguesia, ainda
mediante a diferena natureza/civilizao, mas a mudana estrutural consistente na
diferenciao funcional j apontava para a tarnsformao semntica que, mais tarde,
sobreviria. Naquele contexto, o significado da propriedade tambm no mbito jurdico e
poltico se transformava, como reflexo da diferenciao, por sua vez, de cada um desses
sistemas. E isso ao mesmo tempo em que a inveno das modernas Constituies revelava-se
capaz de acoplar direito e poltica, como uma espcie de arranjo das liberdades disponveis
em cada um daqueles sistemas. O resultado foi a especificao de um sentido jurdico e,
tambm, de um sentido poltico para a propriedade.
O sistema poltico e o sistema jurdico reagiram diferenciao funcional da economia
inflando a relevncia da propriedade do ponto de vista poltico-jurdico. No Estado Civil, a
propriedade despontara como um direito natural e, portanto, como um limite ao poder
constitudo do estado, no pensamento dos autores do liberalismo nascente.559 Isso explica

558

Como observa Luhmann, "desde mediados del siglo XVII hasta la mitad del siglo XVIII, la principal idea
sobre la unidad de la sociedad fue la de felicidad, en el sentido de que todo el mundo poda ser feliz si
permaneca en el lugar que le corresponda, si se contentaba con su condicon, con el lugar em el que haba
nacido. Entonces la sociedad podia implicar felicidad. La distribucon de sta no dependa del estatus, sino que
existia para todos de acuerdo com su condicin". LUHMANN, "Unidad y Diferenciacin en la Sociedad
Moderna" in Acta Sociolgica, n12. 1994, p.56.
559
Der durch den Gedanken der freien Sachherrschaft bestimmte Eigentumsbegriff wird zum
charakteristischen Ausdruck einer auf den Rechten des einzelnen aufbauenden Privatrechtsordnung. Noch war
allerdings der Gedanke der Sozialpflichtigkeit, der Sozialebegrenzung des Eigentums in der vom Souvern zu
gestaltenden staatlichen Gemeinschaft zu stark, um der liberalen Vorstellung einer primr eigentumsbestimmten

220

221
porque, ao mesmo tempo em que a propriedade foi considerada um direito natural de todos os
homens, no Estado civil apenas alguns so proprietrios e, portanto, esto em condies de
governar. John Locke, nessa direo assentou o contrato social e, portanto, o poder poltico,
naquele direito que conferido a todo indivduo enquanto tal (e que, portanto, independe da
vontade poltica do monarca) e que o nico direito natural suficiente para a manuteno da
vida: o direito de propriedade. Como direito natural individual, o direito de propriedade, por
reunir em si todos os outros, o nico que compreende tudo quanto necessrio
manuteno da vida: vida, liberdade e propriedade podem ser, sumariamente, traduzidos
como propriedade.
Enquanto no sistema poltico a noo de propriedade como dominium
progressivamente perdeu relevncia para a moderna concepo de soberania, no campo do
direito a propriedade adquire o significado de um direito subjetivo universal, ou seja de um
direito natural (e no de uma faculdade conferida queles que, efetivamente, eram
proprietrios). Essa transformao do sentido da propriedade, para o direito, significou uma
nova referncia para sua prpria fundao e, portanto, para a construo de sua diferena em
relao aos outros sistemas sociais. Ao mesmo tempo o direito atrelou-se de modo tal essa
noo de propriedade que a prpria noo de justia frmula da contingncia do direito
passou a ser identificada como sinnimo de garantia da propriedade.
A noo de propriedade como direito humano representou, portanto, uma conquista
evolutiva tanto para o direito, quanto para a economia e para o sistema poltico. Na medida
em que se diferencia funcionalmente, fazendo do dinheiro meio de comunicao, a economia
apresenta elevadas e impagveis exigncias ao direito. O que significa: para que sea posible
la economa en la forma de una autopoiesis propria, el derecho est obligado a llevar a cabo,
de manera eficaz, su propria funcin, no la de la economia.560
Essa moderna frmula jurdica da propriedade adquiriu relevncia para o sistema
econmico, realizando uma possibilidade de trocas entre os sistemas que, na teoria da
sociedade, indicada como acoplamento estrutural. Por acoplamento estrutural entende-se
uma estrutura comum a dois sistemas, que torna possvel que um oferea ao outro prestaes,
Sphre der Gesellschaft als Gegenber zum Staat Raum zu geben. Insofern enthlt der naturrechtliche
Eigentumsbegriff zwar ein Element der Freiheit, aber doch einer Freiheit, die im Rahmen einer in den Staat
eingebundenen Gesellschaft besteht. Noch fehlt der Eigentumsgewhrleistung die politische Schubkraft, die sie
in den Rang eines droit sacr et inviolable erhebt. Die frhliberale Eigentumslehre bernimmt zwar die lteren
Denkmuster, bildet sie aber durch die Verbindung von Eigentum und politischer Freiheit in eingentmlicher
Form fort. LINK, Naturrechtliche Grundlagen des Grunderechtsdenkens in der deutschen Staatsrechtslehre
des 17. und 18. Jahrhunderts in: BIRTSCH, Grund-und Freiheitsrecht von der stndischen zur
sptbrgerlichen Gesellschaft. Gttingen: Vanderhoeck & Ruprecht, 1987, p. 227.
560
LUHMANN, Das Recht der Gesellschaft, El derecho de la sociedad, p. 522.

221

222
atravs da disponibilizao de seus cdigos e programas como apoio s operaes do outro.
Os acoplamentos estruturais revelam quanto os sistemas podem ter em comum, ao mesmo
tempo em que revelam e apenas por isso se tornam possveis as suas diferenas. Num
acoplamento estrutural, um sistema utiliza-se de seu ambiente, confiando estruturalmente
nele. Isso permite, por exemplo, que o dinheiro seja aceito, mas sem que se possa esperar que
as pessoas sejam capazes de determinar a hora.561
O dinheiro como meio simbolicamente generalizado constitui a condio determinante
para a diferenciao da economia como um sistema autopoitico. Da mesma forma, o direito,
como sistema social, tambm constitui uma importante estrutura simbolicamente generalizada
da sociedade moderna. A propriedade, como direito e como instituio econmica, refere-se a
ambos esses sistemas, adquirindo significado diverso num e noutro contexto. Esse suplo
significado da propriedade revela que essa uma estrutura capaz de acoplar estruturas que
operam de modo fundamentalmente distinto, o que significa: a propriedade uma referncia
comum para o direito e para a economia, sem que, com isso, as operaes jurdicas passem a
ser moduladas pelo dinheiro ou, ainda, as operaes econmicas passem a se dar pela
referncia ao cdigo do jurdico/antijurdico. Ou seja: assim como, pela simples invocao do
direito, no se pode adquirir a propriedade, tambm o dinheiro no pode fazer da coisa
comprada lcita ou do negcio realizado justo.562 O acoplamento permite, no entanto, que
as operaes econmicas sejam eficazes como irritao do sistema do direito e que, por sua
vez, as operaes jurdicas possam significar uma forma de irritao do sistema econmico.
Obviamente que isso no significa que a determinao da propriedade, na perspectiva
da economia, seja um problema a ser resolvido juridicamente. Para a economia, importa que
quem tenha dinheiro possa adquirir a propriedade: a economia funciona na base de
pagamentos. Nada impede que seja celebrado um negcio ilcito, mas evidentemente que o
direito oferece garantias propriedade adquirida por meio do dinheiro. O direito, por sua vez,
no olha para o preo que foi pago por uma propriedade - salvo quando h uma proibio
jurdica para se pagar de um determinado modo ou uma determinada soma. Por exemplo,
quando so feitas indenizaes por desapropriao e se encontra a recomendao expressa de
que se pague um justo e bom preo; em regra, do ponto de vista jurdico, interessa
determinar determinar quem adquiriu, por direito, a propriedade (mesmo que por ela nada
tenha pago).
561

LUHMANN, Das Recht der Gesellschaft, El derecho de la sociedad, p. 508.

Como observa Luhmann, j Locke afirmava que a propriedade torna qualquer ordem jurdica injusta, pois
dela se desprendem benefcios econmicos. LUHMANN, Das Recht der Gesellschaft, El derecho de la
sociedad, p. 524.
562

222

223
A propriedade pode ser descrita, portanto, no apenas como um direito humano, mas
como uma forma (no sentido preciso da teoria dos sistemas, uma forma a dois lados,
proprietrios/no-proprietrios) que realiza o acoplamento estrutural de direito, poltica e
economia. Tanto o sistema econmico quanto o sistema jurdico e o sistema poltico utilizamse da forma propriedade, colocando-a ortogonalmente em relao a suas prprias operaes e
estruturas. A propriedade, como acoplamento estrutural de direito e poltica, oferece uma
dupla garantia para o sistema econmico. O direito oferece tanto garantias especificamente
jurdicas para as operaes econmicas quanto auxilia a economia na soluo de um problema
que , exclusivamente, econmico: o paradoxo da economia. O paradoxo da economia
consiste no fato de que, a partir do momento que essa se diferencia como sistema social,
produzindo e reproduzindo a diferena entre quem tem o dinheiro e quem no tem o
dinheiro, ela aumenta tanto o nmero daqueles que tm quanto incrementa a massa dos que
no tm acesso riqueza. O drama da economia que essa no tem como cumprir sua funo,
aquela de produzir riqueza sem, com isso, contemporaneamente produzir escassez, ou seja,
pobreza. Desta perspectiva, disse certa vez Luhmann, um erro muito comum se pensar nos
no-proprietrios como excludos da sociedade.563
Esse paradoxo da economia foi compensado mediante a garantia jurdica do acesso
propriedade. Trata-se de uma reao diferenciao funcional por parte do direito e da
economia. O direito propriedade opera como mecanismo jurdico-poltico de compensao
face s diferenas econmicas produzidas economicamente. nesse quadro que se inscrevem
as teorias da Idade Liberal nas quais a propriedade adquire o contorno de primeiro dentre os
direitos naturais. O direito natural de propriedade adquire, nesse contexto, uma posio que
engloba, ao mesmo tempo, todas as exigncias econmico-polticas e, no lugar das limitaes
concretas aos usos da propriedade, apresenta-se ento a suposio de que o uso individualista
e racional da propriedade multiplica por si mesmo o bem-estar geral.564
No sculo XX, a noo de propriedade, que como direito humano traduziu um
mecanismo de acoplamento de direito e poltica, tornou-se capaz de, tambm, ligar a
economia poltica. A instituio do Banco Central atesta esse fenmeno, tornando possvel

563

Es wre, mit anderen Worten, falsch, anzunehmen, dass nur die Eigentmer an der Wirtschaft (und durch
sie: an der Gesellschaft) teilnehmen und die Nichteigentmer ausgeschlossen sind. Der Eigentumscode besagt
mithin, dass in bezug auf alle eigentumsfhigen Gter jeder Eigentmer oder Nichteigentmer ist und dass dritte
Mglichkeiten ausgeschlossen sind. Die Inklusion wird durch die Differenz, nicht durch den positiven Codewert
bewirkt. Jedes Eigentum des einen ist das Nichteigentum aller anderen. LUHMANN, Die Wirtschaft der
Gesellschaft, Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1988, p. 189.
564
LUHMANN, El derecho de la sociedad, p. 555.

223

224
um condicionamento poltico (ou seja, no econmico, no lucrativo) para a moeda circulante,
tendo em vista consequncias polticas.565

4.2 A diferenciao da poltica: a liberdade como direito humano

O processo de diferenciao do sistema poltico j ocorria quando, no sculo XVI, a
fundao do poder foi explicada atravs do rtulo soberania. O moderno sentido da soberania
assinala, precisamente, a diferenciao do direito e da poltica como sistemas funcionalmente
diferenciados. Nos quinhentos a incompletude dessa diferenciao manifestou-se, na Europa,
como supremacia da poltica sobre o direito, isto , como absolutismo poltico que exprimiuse, em primeiro lugar, na forma do poder de fazer e anular as leis. A caracterstica do poder
soberano era, precisamente, a sua no-limitao: o poder soberano, como poder de criar o
direito, poderia ser concebido apenas como livre de todo vnculo, dado que seria, como
afirmou Jean Bodin, ilgico que um poder ilimitado pudesse limitar a si mesmo.
Ocorreu que, j nos textos do sculo XVI e XVII, esse conceito de soberania absoluta,
construdo sobre a base da necessidade de se evitar o paradoxo, se revelasse, por sua vez,
paradoxal. Posto que fosse impossvel uma auto-vinculao do poder, os autores das teses
absolutistas da soberania aceitavam vnculos externos, tais como a colre publique ou as leis
fundamentais do reino. Na verdade, aqueles limites foram aceitos na medida em que o espao
daquela limitao funcionava para fundar, apenas, a absolutez da no-limitao: o poder
soberano dessa forma foi concebido como um poder ilimitado exatamente porque,
paradoxalmente, era limitado.
Esse paradoxo foi assimetrizado, isto , interrompido, mediante uma personalizao da
noo de soberania. O sistema da poltica alocou a noo de soberania na pessoa do
soberano, fosse ele o monarca absoluto ou o povo, projetando seus limites, dessa forma, para
seu exterior, onde, de fato, eles nada poderiam limitar. Por isso, a moderna noo de
soberania foi concebida como uma qualidade no do poder, mas sim como uma qualidade da
pessoa que exercia o poder, fosse essa o monarca ou o povo. Nessa medida o poder soberano
traduzia-se, como vimos no captulo anterior, num complexos de direitos, de faculdades
exclusivas do soberano, de regalias... A primeira dessas regalias foi indicada, de fato, como
aquela de fazer e anular leis. A marca da soberania estabelecia a diferena entre soberano e
sditos ou sujets. Esses eram depositrios de deveres face ao direito nico e exclusivo do
soberano: o direito ao direito.
565

LUHMANN, Das Recht der Gesellschaft, El derecho de la sociedad, p. 520

224

225
A moderna explicao da poltica fundada no poder do soberano consistia, portanto, j
numa noo de liberdade como um direito subjetivo cujo nico sujeito era o prprio soberano.
Isso revela como a poltica diferenciada funcionalmente encontrou uma explicao para sua
fundao na frmula da liberdade. O conceito de liberdade, desde o perodo tardo-medieval,
adquiriu contornos polticos, quando servira para a reivindicao de autonomia da parte das
cidades-Estado do norte da Itlia. Depois, durante o absolutismo poltico - e j compreendido
como caracterstica de uma pessoa (e no de uma cidade ou um estrato) - o conceito de
liberdade assumiu a funo de pano de fundo que permitia pensar o soberano como o nico
indivduo verdadeiramente livre. No pensamento absolutista, a liberdade era apontada como
uma qualidade selvagem dos homens, isto , como direito natural desses no Estado de
natureza. Com base nessa diferena, foi que Hobbes afirmou que, no Estado Civil, a esfera da
liberdade dos sditos consistiria no silence of law; o que equivale dizer que apenas ao
soberano absoluto hobbesiano compete uma liberdade propriamente de ao.
O outro lado do nico verdadeiro direito liberdade, ao comando, era portanto o dever
de obedincia dos sditos. Nesse passo, Spinoza marca sua diferena em relao a Hobbes,
antecipando em suas teses o pensamento iluminista do sculo seguinte. Afirma Spinoza que o
homem livre, qualquer que seja o estado em que ele se encontre. Um homem livre, diz
Spinoza, na medida em que guiado pela razo, o que no exclui que essa sua liberdade-razo
consista, exatamente, em obedecer ao comando do soberano. A obedincia ao direito, em
Hobbes ou em Pufendorf expresso do dever dos sditos face aos ilimitados direitos do
soberano, dessa forma, foi paradoxalmente interpretada como nada mais que a expresso da
liberdade: quanto mais o homem fosse guiado pela razo, ou seja, quanto mais ele fosse livre,
mais obedeceria aos comandos do direito e do poder soberano.566
O jusnaturalismo absolutista j tratava, portanto, a liberdade como um direito natural;
mas descrevia, na verdade, dois diferentes tipos de liberdade, no apenas a liberdade natural
como diversa da liberdade civil, mas sobretudo a liberdade do soberano como diversa da
liberdade dos sditos. Se a liberdade dos ltimos consistia, na verdade, no dever de
obedincia ao soberano, a liberdade deste representava um paradoxo que, mais tarde, iria
deslocar-se para o conceito de liberdade como direito humano. Esse paradoxo consistia no
paradoxo da soberania absoluta, to mais ilimitada quanto mais limitada fosse. Todas as
descries da soberania daquele tempo revelam esse paradoxo: Bodin, Hobbes, Loyseau, Le

566

Dunque, quanto pi luomo guidato dalla ragione cio, quanto pi libero -, tanto pi costantemente
osserver i diritti dello Stato ed eseguir i comandi della suprema potest, della quale suddito. SPINOZA,
Trattato teologico-politico, Milano: Rusconi, 1999, nota XXXIII ao captulo XVI, p. 701.

225

226
Bret... O paradoxo expressa, para usar uma expresso de Charles Loyseau, o crculo perfeito
sa soberania.
J ao final do sculo XVII, essa idia de soberania absoluta v-se quebrada diante de
uma concepo de direitos naturais capaz de fato alcanar, como reivindicou no sculo
seguinte a burguesia, tambm os sditos. Na Inglaterra uma tal concepo de liberdade j se
desenhava em autores como John Locke e William Penn. Na Frana pr-revoluco, Voltaire,
relatando em carta suas impresses aps uma visita Inglaterra, anota a considerao que o
povo ingls tem de si mesmo, ao compararem-se os membros do Parlamento ingls com os
antigos romanos. Observa Voltaire que Roma foi profundamente diversa da Inglaterra, sendo
que a diferena essencial consistiu no fato de que, enquanto as guerras civis em Roma
resultaram na escravido, o fruto das guerras na Inglaterra foi a liberdade. Liberdade uma
palavra empregada, aqui, num sentido j claramente poltico, conforme esclarece Voltaire:
La nation anglaise est la seule de la terre qui soit parvenue rgler le pouvoir des rois en
leur rsistant, et qui defforts ait enfin tabli ce gouvernemenr sage o le prince, tout-puissant
pour faire du bien, a les mains lies pour faire le mal; o les seigneurs sont grands sans
insolence et sans vassaux, et o le peuple partage le gouvernement sans confusion.567
Voltaire aponta, tambm, as conexes entre a noo de liberdade e a economia
mercantilista em expanso, assinalando que le commerce qui a enrichi les citoyens en
Anglaterre, a contribu les rendres libres, et cette libert a etendu le commerce son
tour.568 Essa obervao de Voltaire, enquanto observador externo, revela que, quele tempo,
os sistemas poltico e econmico encontravam-se em processo de diferenciao funcional: o
que significa, as funes diferenciadas podem, uma vez distinguidas, servir de apoio uma
outra. O que poderia ser descrito, por sua aparncia, como um processo no qual a economia
afirmaria sua supremacia sobre a poltica, assume aqui um outro significado. A liberdade,
interpretada como liberdade poltica no foi causa, e nem consequncia, da expenso do
sistema econmico: liberdade poltica e liberdade econmica so uma pressuposto da outra,
refletindo dessa forma a concomitncia dos processos de diferenciao funcional da poltica e
da economia, com apoio do direito.
Assim que esse sentido econmico-poltico de liberdade desenvolvido na Inglaterra,
fora resultado da revoluo poltica e econmica, mas tambm espelhava um sentimento

567

VOLTAIRE, Les lettres Philosophiques, VIII in uvres choisies, Paris, Librairie A. Hatier, 1937, p.206.
E compara a situao inglesa com aquela francesa, apontando para as diferenas de graus ainda existentes em
Frana: En France est marquis qui veut; et quiconque arrive Paris du fond dune province avec de largent
dispenser, et un nom en ac ou en ille, peut dire : Un homme comme moi, un homme de ma qualit, et mrpiser
souverainement un ngociant . VOLTAIRE, Les lettres Philosophiques, VIII in uvres choisies, Paris,
Librairie A. Hatier, 1937, p.206-207.
568

226

227
constitucionalista que, como vimos com Bracton e Fortescue, havia impregnado a histria
do common law. Com Sir Edward Coke, os antigos textos do direito ingls, tais como a
Magna Charta, mereceram uma interpretao constitucional.569 Naquela interpretao, as
liberties a que se referira no sculo XIII o rei Joo-Sem-Terra, e que consistiam em
privilgios que este concedia aos seus bares, alcanou um sentido ampliado e moderno: a
liberdade era uma faculdade de todo ingls (every Englishman). Magna Charta
sucederam outros importantes documentos de liberdades, como a Petition of Rights, o
Habeas Corpus Act e o Bill of Rights de 1688.
Em 1765, no seus Commentaires on the Laws of England, Blackstone resumiu os
absolute rights of man com a denominao geral de liberdade.570 A liberdade definida,
nesse passo, como poder de ao: This natural liberty consists properly in a power of acting
as one thinks fit, without any restraint or control, unles by the law of nature: being a right
inherent in us by birth ().571 Esse mesmo sentido de liberdade, contemporaneamente,
despontava tambm em Locke. A liberdade identificada, no pensamento de Locke, como um
poder de todos os homens: Every one, I think, finds in himself a power to begin or forbear,
continue or put an end to several actions in himself.572 A liberdade fora, capacidade de
ao de acordo com a vontade e inteligncia de cada um.573
Mas tanto em Blackstone quanto em Locke essa liberdade como sinnimo de
capacidade de ao desdobrada em duas: uma a liberdade natural, outra a liberdade civil.
Enquanto a liberdade natural consiste no direito de ao de acordo com sua prpria vontade e
conscincia, os homens renunciam uma parcela dessa tendo em vista as vantagens mtuas
(in consideration of receiving the advantages of mutaul commerce) que a vida em sociedade
aporta. A parte remanescente a liberdade civil ou poltica: Political therefore, or civil,
liberty, which is that of a member of society, is no other than natural liberty so far restrained
by human laws (and no farther) as is necessary and expedient for the general advantage of

569

Comenta Blackstone que Which charter contained very few new grants; but, as sir Edward Coke observes,
was for the most part declaratory of the principal grounds of the fundamental laws of England.
BLACKSTONE, Commentaires on the Laws of England, London, Dawsons of Pall Mall, 1966, p. 124.
570
The absolute rights of man, considered as a free agent, endowed with discernement to now good from evil,
and with power of choosing those measures which appear to him to the most desirable, are usually summed up in
one general appellation, and denominated the natural liberty of mankind. BLACKSTONE, Commentaires on
the Laws of England, London, Dawsons of Pall Mall, 1966, p. 121.
571
BLACKSTONE, Commentaires on the Laws of England, London, Dawsons of Pall Mall, 1966, p. 121.
572
LOCKE, An Essay Concerning Human Understanding 2, 21, 7 (1690) in Works, vol. 1, London, Thomas
Tegg, 1823, p.240.
573
So that the idea of liberty is the idea of a power in any agent to do or forbear any particular action, according
to the determination or thought of the mind () So that liberty cannot be where there is no thought, there may be
will, there may be volition, where there is no liberty . LOCKE, An Essay Concerning Human Understanding 2,
21, 7 (1690) in Works, vol. 1, London, Thomas Tegg, 1823, p.241.

227

228
the publick.574 Locke, no segundo dos Treatises, diferencia a liberdade natural daquele
civil. A liberdade dos homens no estado de natureza consiste no fato de que ento ele
absolute Lord of his own Person and Possessions.575 Essa liberdade natural o que consente e
impele aos homens, paradoxalmente, sair do estado de natureza, for the mutual Preservation
of their Lives, Liberties ans Estates, which I call by the general Name, Property.576
Outro autor ingls daquele perodo, William Penn, defende o consentimento como
fundao de toda forma de governo, exatamente porque lhe parece mais natural e humano
que os homens livremente escolham por limitar sua liberdade obedecendo s leis que eles
mesmos fizeram. A exigncia da submisso do homem s leis se d, portanto, porque nenhum
homem pode ser juiz de si mesmo577, o que revela, novamente, a construo da liberdade civil
como uma tentativa de se fugir de um paradoxo, o que conduz, necessariamente, a um outro
paradoxo: o de que s possvel a liberdade na ausncia de uma total liberdade. Enquanto
Blackstone e Locke so fortemente marcados pela perspectiva econmica, tambm em
William Penn, contemporneo de Locke, o paradoxo da liberdade parece como um paradoxo
do poder.
Na Inglaterra a defesa da liberdade no sculo XVIII apresenta um carter poltico, mas
sua funo ali muito mais econmica, como fundamento de uma economia liberal, de onde
facilmente a noo de liberdade funde-se com aquela de propriedade: ora porque, como em
Blackstone, o fundamento da liberdade que resume em si todos os direitos dos homens a
livre economia de mercado ora, porque, como afirma Locke, a propriedade expressa em si
tambm a liberdade. Mas essa viso inglesa espelhava tambm a situao de fato de que, ali,
sob a frmula King in Parliament , o poder encontrara limites. No continente, no entanto, o
aspecto poltico da liberdade ganhar relevo na luta contra a monarquia absoluta, conforme se
v j na reivindicao de Voltaire:
Oui, lhomme sur la terre est libre ainsi que moi :
Cest le plus beau prsent de notre commun roi.
La libert, quil donne tout tre qui pense,
Fait des moindres esprits er la vie et lessence.
Qui conoit, veut, agit, est libre en agissant
Il conoit, il voulut, et lunivers naquit :
Ainsi lorsque tu veux, la matire obit.
Souverain sur la terre, et roi par la pense,
Tu veux, et sous te mains la nature est force :
574

BLACKSTONE, Commentaires on the Laws of England, London, Dawsons of Pall Mall, 1966, p. 121.
LOCKE, Two treatises of gouvernement, 2, IX, 123, Cambridge, University Press, 1963, p. 368.
576
LOCKE, Two treatises of gouvernement, 2, IX, 123, Cambridge, University Press, 1963, p. 368.
577
PENN, An essay towards the present an future peace of Europe. Hildsheim-Zrich-New York: Georg Olms
Verlag, 1983, p. 12.
575

228

229
Tu commands aux mers, au souffle des zphyrs,
A ta propre pense, et mme a tes dsirs. 578

No sculo XVIII, essa noo de liberdade como fora colocada em movimento,

passando a ser concebida como um direito de ao dos sditos face ao poder estatal.
Lhomme est n libre, est par-tout il est dans les fers. Tel se crit tre le mitre des autres,
qui ne laisse pas dtre plus esclaves que eux. Comment ce changement sest fait? Je lignore.
Quest-ce qui peut le rendre lgitime? Je crois pouvoir rsoudre cette question.579 Numa
sociedade burguesa, em que a poltica foi identificada com a moral burguesa, a soluo para o
problema colocado por Jean Jacques Rousseau consistiu numa explicao da fundao do
poder que se d pelo exerccio pblico de uma faculdade que era desde sempre interpretada
como privada dos indivduos: a liberdade para contratar.
Rousseau se inscreve na tradio do pensamento republicano, mas seu ideal
democrtico esbarra na negao da liberdade moderna como liberdade de ao individual ou,
como disse Kant, autonomia da vontade. Em Rousseau pode-se observar a liberdade
entendida como um atributo da comunidade, da cidade, e no dos membros de uma sociedade
poltica. A liberdade comum (libert commune) uma consequncia, diz Rousseau, da
natureza dos homens, afirmando com tantos outros autores que a primeira de suas leis a
auto-preservao. Essa irrenuncivel, na medida em que renoncer sa libert cest
rnoncer sa qualit d homme, aux droits de lhumanit, mme ses devoirs.580 A partir
dessa forte identificao das qualidades naturais dos homens com a natureza dos direitos
que Rousseau explica que a formao do Estado civil, no consiste na renncia liberdade
natural atravs da submisso a um rei, mas resulta do exerccio mesmo da liberdade, mediante
a qual os homens constituem um corpo poltico.581
A constituio do corpo poltico muda a natureza dos homens. Esses, no estado de
natureza chamados simplesmente homens, ento so indicados de maneiras diversas: (...) ils
prennent collectivement le nom de Peuple, et sappelent en particulier Citoyens comme
participants lautorit souveraine, et Sujets comme soumis su loix de ltat.582 O contrato
social duplica a noo de homem, portanto. Cada indivduo, contratando consigo mesmo, se
578

VOLTAIRE, Poesies de Voltaire a Cirey, De la Libert (1748) in uvres choisies, Paris, Librairie A.
Hatier, 1937, p.297.
579
ROUSSEAU, Du Contrat Social, Genve, Constant Bourquin, 1947, p. 173.
580
ROUSSEAU, Du Contrat Social, Genve, Constant Bourquin, 1947, p. 183.
581
Cette persone publique qui se forme ainsi par lunion de toutes les autres prenoit autrefois le nom de Cit, et
prend maintenant celui de Rpublique ou de corps politique, lequel est appele par ses membres tat quand il est
passif, Souverain quand il est actif, Puissance en se comparant ses semblables ROUSSEAU, Du Contrat
Social, Genve, Constant Bourquin, 1947, p. 193.
582
ROUSSEAU, Du Contrat Social, Genve, Constant Bourquin, 1947, p. 193.

229

230
v envolvido em uma dupla relao, ou seja, comparece seja como memnro do soberano em
relao aos particulares, seja como membro do Estado em relao ao soberano. Essa
duplicao do homem, esse desdobramento da humanidade do homem em distintos nveis,
permitiu a Rousseau refutar a aplicao do princpio de direito civil (argumento de Bodin para
negar o carter limitado da soberania) segundo a qual ningum pode ser obrigado por deveres
assumidos consigo mesmo. diversa a obrigao que se assume perante si mesmo, daquela
que se assume perante um todo do qual se parte. Afin dont que le pacte social ne sot pas
un vain formulaire, il renferme tacitement cet engagement qui seul peut donner de la force
aux autres, qui quiconque refusera dbeir la volont gnrale y sera contraint par tout le
corps: ce qui ne signifie autre chose sinon quon le forcera tre libre (...)(grifo nosso).583 O
apelo humanidade dos homens como uma qualidade passvel de ser descritas em termos de
direitos, desponta mais uma vez como um problema ligado ao poder. O paradoxo da liberdade
apresneta-se, dessa forma, como o paradoxo do poder: os indivduos so obrigados a serem
livres porque, apenas como indivduos que no so livres, estes podem ser livres.584
Diferentemente de Rousseau, v na liberdade uma qualidade privada dos indivduos,
que delas podem fazer um uso pblico. A ilustrao, o processo de emancipao, requer
liberdade:

liberdade para fazer uso pblico da razo, para utiliz-la "enquanto douto

(Gelehrter) ante o grande pblico dos leitores".585 Mas tambm para Kant, na trilha da
tradio jusnaturalista, essa liberdade tem como pressuposto o dever, ou seja, a obedincia. O
imperativo, aqui, , ao mesmo tempo, o de obedecer e criticar: "Pensem tudo o que quiserem e
sobre tudo aquilo que quiserem: mas obedeceis. Para Kant, sob essa "dura casca" que a
natureza desenvolveu a semente de que cuida "com extrema ternura", qual seja, a inclinao
e vocao do homem para o livre pensar, fato este que progressivamente repercute no
sentimento do povo (com o qual este vai se fazendo cada vez mais capaz da liberdade de agir)
at, finalmente, chegar at os princpios de governo, para o qual torna-se possvel tratar o
homem, algo mais do que uma mquina, conforme a sua dignidade. 586 Essa noo kantiana
de liberdade mostra-se, por sua vez, tambm ela paradoxal. A liberdade como fundao do
direito e do Estado , enquanto estratgia argumentativa, uma tese to paradoxal quanto as
583

Uma nota esclarece que essa idia vem de Spinoza : lhomme est libre selon quil obit la raison.
ROUSSEAU, Du Contrat Social, Genve, Constant Bourquin, 1947, p. 197.
584
Como afirma Koselleck, "no milagre, no qual ningum reina e todavia todos obedecem e so ao mesmo
tempo livres, a revoluo soberana. Toda instncia representativa desaparece: em troca a sociedade,
compreendida como povo-Estado, obtm o direito de transformar a prpria constituio e as prprias leis,
quando, onde e como quiser". KOSELLECK, Critica iluminista e crisi della societ borghese, Bologna, Il
Mulino, 1972, p. 205.
585
KANT, Respuesta a la pregunta: ?Que es la Ilustracion? in: ? Que es la ilustracon, Madrid: Tecnos, 1993,
20.
586
KANT, Respuesta a la pregunta: ?Que es la Ilustracion? in: ? Que es la ilustracon, Madrid: Tecnos, 1993,
25.

230

231
invenes absolutistas que haviam lhe precedido. Em Hobbes, por exemplo, um argumento
circular semelhante indica a preservao da vida como a causa e o fim do Estado. Hobbes
resolvera esta circularidade interpondo a soberania como um conceito poltico, como a
fundao poltica do direito. Em Kant a estratgia segue a via inversa, a circularidade de uma
liberdade que o fim e a causa do Estado - e tambm do direito - interrompida, o que quer
dizer, de certa forma explicada, enquanto a soberania vista como uma fundao jurdica da
organizao poltico-estatal.
Aqui, novamente o paradoxo da liberdade como poder reaparece em Kant: menos
liberdade significa mais liberdade. Para Kant, menos liberdade, ou seja, liberdade limitada,
significa mais liberdade. Isso pode parecer paradoxal, como o prprio Kant admite, mas esse
paradoxo, como podemos observar, Kant v como a condio da prpria liberdade. Essa
condio de que a verdadeira liberdade no a liberdade em seu estado natural, ou seja,
pleno, mas sim a liberdade juridicamente regulada, isto , limitada, assumida por Kant
como um estranho e inesperado curso das coisas humanas, em que quase tudo
paradoxal. 587
Disso se pode subtrair que a liberdade natural , to-somente, o pano de fundo que
permite ao pensador do sculo XVIII pensar a fundao da nica liberdade existente, a
positiva, como explicao da fundao, por sua vez, do Estado. A soluo de Kant, dessa
forma, passa pela assuno da coincidncia do princpio jurdico, do princpio moral e do
princpio democrtico na noo de liberdade como autonomia, manifesta na idia de
autolegislao. O poder soberano como poder de legislar continau sendo, para Kant, o poder
supremo do Estado (no sentido que tem supremacia sobre os dois outros poderes, o Executivo
e o Judicirio).588 O poder legislativo o poder supremo porque somente ele representa a
vontade coletiva do povo: a afirmao da teoria liberal da separao dos poderes conduz
aceitao do princpio democrtico, na "teoria democrtica do Estado fundado no
consenso".589
No quadro de uma teoria liberal, no entanto, a vontade coletiva a vontade de todos os
cidados, mas nem todos, no povo, so cidados. Cidados so aqueles indivduos livres,
587

"Se muestra aqu un extrao e inesperado curso de las cosas humanas, pues sucede que, si lo consideramos
com detenimiento y en general, entonces casi todo en l es paradjico. Un mayor grado de libertad ciudadana
parece ser ventajosa para la libertad del espritu del pueblo y, sin embargo, le fija barreras infranqueables. En
cambio, un grado menor de libertad le procura el mbito necesario para desarrolarse con arreglo a todas sus
faculdades" KANT, Respuesta a la pregunta: ?Que es la Ilustracion? in: ? Que es la ilustracon, Madrid:
Tecnos, 1993, p.25.
588
"Cada Estado contm em si trs poderes, ou seja, a unidade da vontade geral se decompe em trs pessoas
(trias politica): o poder soberano (a soberania), que reside na pessoa do legislador; o poder executivo, na pessoa
que governa (em conformidade s leis); e o poder judicirio (que determina para cada um o seu, segundo a lei)
na pessoa do juiz". BOBBIO, Liberalismo e democracia, So Paulo, Editora Brasiliense, 1992, p.142.
589
BOBBIO, Liberalismo e democracia, So Paulo, Editora Brasiliense, 1992, p.142.

231

232
iguais e independentes; aqueles que saram do estgio da menoridade, que no precisam ser
tutelados, portanto. Como observa Bobbio, "Kant entende por independncia 'dever a prpria
existncia e conservao somente ao prprio direito e prpria fora como membro do
estado, e no ao arbtrio de um outro'; em palavras simples: a independncia econmica".
A partir de uma diferena, portanto, entre cidados e no-cidados, v-se que a indepndencia
uma qualidade de apenas uma parte dos sujeitos. Diz Bobbio: "Quem so os cidados
independentes? Aqueles que executam um trabalho sob comando de um outro e recebem um
salrio".590
A resposta kantiana em face do problema do despotismo est, portanto, em uma
constituio republicana. Esta "instituda primeiramente segundo os princpios da liberdade
dos membros de uma sociedade (como homens), em segundo lugar segundo o princpio da
dependncia de todos de uma nica legislao comum (como sditos) e, terceiro, segundo a
lei da igualdade dos mesmos (como cidados)".

591

A constituio republicana a nica que

resulta da idia do contrato originrio, sobre a qual tem de estar fundada toda legislao
jurdica de um povo. O que a teoria de Kant faz transparecer que, num contexto em que o
direito e o Estado encontram a expresso de sua unidade na unidade jurdico-moral do direito
subjetivo liberdade, o fato de que todos sejam livres e iguais, ao passo que apenas uma
parte do povo independente, ou seja, pode participar como cidado da vida poltica, revela
que, na verdade, nem todos so autnomos, ou seja, livres. As prprias idias de liberdade e
de igualdade, neste quadro, merecero ser adjetivadas como "formais". O direito formal no
encontra correspondncia na matria: o direito subjetivo posto como condio do direito
objetivo, mas objetivamente no existe.
Com isso, no entanto, abriu-se o caminho para que, no seio do prprio direito, fosse
reclamada uma incluso generalizada dos indivduos na qualidade de cidados. Kant, ento,
talvez seja o autor que abriu as portas para uma nova interpretao da democracia e da
cidadania como incluso de todos no universo do "todos que um", o povo. Marx referiu-se
teoria de Kant como "a teoria alem da Revoluo Francesa"592. Mas, se em Rousseau se tem
a afirmao de uma soberania popular sem constituio pela via da revoluo permanente, em
Kant essa afirma-se exatamente atravs da constituio pela via da reforma: a soluo para o
dilema da democracia, nesse caso, passa a ser a representao. Aos motivos irracionais e
egostas que levavam os homens a unirem-se em uma sociedade poltica em Hobbes, Kant
contrape s razes morais. vontade popular irrefreada de Rousseau, na forma da
590

BOBBIO, Liberalismo e democracia, So Paulo, Editora Brasiliense, 1992, p.145-146.

KANT, paz perptua, So Paulo, L&PM Editores S/A, 1989, p. 34.
592
Cf. BARBERIS, Libert,Milano, Il Mulino, 1999, p. 91.
591

232

233
revoluo, Kant contrape, mais uma vez, uma razo de certa forma moderadora593, que
encontra sua concretizao, precisamente, na noo de constituio.
O indivduo, enquanto tal, permanece confinado sua vida privada mas, enquanto
totalidade, povo, a ele atribuda a qualidade do poder soberano. Esta operao consiste
num deslocamento no apenas da titularidade da soberania, mas de um deslocamento do
lugar da soberania. Esta se desloca, como veremos, na dimenso temporal do sentido, ou
seja, deixa de referir-se ao passado, passando a apontar o futuro como lugar de sua fundao
(como fundao da fundao).

4.3 A diferenciao do direito: a igualdade como direito humano

O processo de diferenciao funcional dos sistemas jurdico e poltico foi refletido,
tambm, mediante a construo de uma moderna semntica da igualdade. Nessa semntica foi
elaborada a distino igual/desigual: a histria dessa distino, diz Raffaele De Giorgi, tem o
incio de sua histria poltica e social na segunda metade do sculo XVII, para concluir-se na
segunda metade dos oitocentos.594 A noo de igualdade antiga no pensamento jurdicopoltico, mas apenas no sculo XVIII ela adquiriu o carter de generalizao que possibilitou
se falar em igualdade como uma qualidade universal dos homens. Antes, a igualdade era
relativa, como vimos, queles que j eram iguais; era pressuposta como qualidade necessria
com a idia de fundao da ordem social com base no contrato e de superioridade da
propriedade em relao aos outros direitos naturais.
A idia de contrato como explicao da gnese da sociedade requeria, em primeiro
lugar, a pressuposio de uma base jurdica para o contrato social, ainda que o direito no qual
esse se fundasse devesse ser, necessariamente, um direito anterior a toda concepo de direito.
A diferena entre direito natural e direito positivo cumpriu a funo de interromper esse
paradoxo da fundao do contrato enquanto instrumento de fundao da ordem social. Com
base na pressuposio da anterioridade do direito natural resolveu-se uma outra questo, que
encontra-se na base de todo contrato jurdico: a pressuposio da igualdade das partes
593

"La revolucin de un pueblo lleno de espritu, que hemos visto realizar-se en nuestros das, podr tener xito
o fracasar; puede, quiz, estar tan repleta de miserias y crueldades, que un hombre bienpensante, que pudiera
esperar ponerla em marcha por segunda vez, no se decidiera a un experimento de tales costos: una revolucin tal,
digo no obstante, encuentra en los nimos de todos los espectadores - que no estn ellos mismos involucrados en
el juego - una tal participacin en el deseo, que rayana con el entusiasmo incluso si su exteriorizacin resulta
peligrosa; tal, en suma, que no puede tener outra causa que una disposicin moral del gnero humano" KANT,
Respuesta a la pregunta: ?Que es la Ilustracion? in: ? Que es la ilustracon, Madrid: Tecnos, 1993, p.28.
594
DE GIORGI, Modelos Jurdicos da Igualdade e da Desigualdade in Direito, democracia e risco: vnculos
com o futuro, Porto Alegre, Srgio Fabris, 1998, p. 113.

233

234
contratantes. O contrato social dependia, fundamentalmente, dessa pressuposio que, afinal,
requeria tambm a concepo universal de uma igualdade jurdica, ou seja, da igualdade
como sendo direito natural dos homens, como sendo um direito anterior ao prprio direito.
Nessa direo a idia de igualdade foi situada como sendo decorrente da natureza
humana, conforme se l da poesia de Voltaire:
(...)
On dit quavant le bite apporte a Pandore
Nous tions tous gaux; nous le sommes encore.
Avoir les mmes droits la flicit,
Cest pour nous la parfaite et seule galit
()
Le Ciel, en nous formant, mlangea notre vie
De dsirs, de dgots, de raison, de folie ;
De moments de plaisirs et de jours de tourments ;
De notre tre imparfait voil les lments ;
Ils composent tout lhomme, ils forment son essence
Et Dieu nous pesa tous dans la mme balance 595
A frmula jurdica da igualdade funciona como uma compensao para a perda da
igualdade natural, conforme se l em Montesquieu: Dans ltat de nature, les hommes
naissent bien dans l galit ; mais ils ny sauraient rester. La socit la leur fait perdre, et ils
ne reviennent gaux que par les lois .596 Essa tambm a viso de Rousseau, que no seu
Discurso sobre a origem e os fundamentos da desigualdade entre os homens utiliza-se da
diferena entre natural e artificial para apontar a igualdade entre os homens como a situao
correspondente perfeio da natureza, ao passo que a desigualdade espelha a
corruptibilidade desta, observvel ao longo da evoluo social.
Como afirmou Rousseau, conhecer a natureza do homem conhecer o direito natural e
a ignorncia da natureza do homem que lana tanta incerteza sobre a definio do direito
natural.597 Diferentemente de Hobbes, Rousseau aposta numa perfectibilidade da natureza
humana, na qual esto presentes virtudes sociais e outras faculdades598, deterioradas na
medida em que este se tornou um ser social, tornando-se ento mau. O divisor de guas foi
595

VOLTAIRE, Poesies de Voltaire a Cirey, Lgalit des conditions (1748) in uvres choisies, Paris,
Librairie A. Hatier, 1937, p.295.
596
MONTESQUIEU, LEsprit des Lois VIII, III.
597
ROUSSEAU, Discurso sobre a origem e os fundamentos da desigualdade entre os homens, So Paulo,
Abril Cultural, 1978, p. 229.
598
Ora, nada mais meigo do que o homem em seu estado primitivo, quando, colocado pela natureza a igual
distncia da estupidez dos brutos e das luzes funestas do homem civil, e compelido tanto pelo instinto quanto
pela razo a defender-se do mal que o ameaa, impedido pela piedade natural de fazer mal a algum sem ser a
isso levado por alguma coisa ou mesmo depois de atingido por algum mal. Porque, segundo o axioma de Locke,
no haveria afronta se no houvesse propriedade. ROUSSEAU, Discurso sobre a origem e os fundamentos
da desigualdade entre os homens, So Paulo, Abril Cultural, 1978, p. 264.

234

235
precisamente a noo de propriedade privada:O verdadeiro fundador da sociedade civil foi o
primeiro que, tendo cercado um terreno, lembrou de dizer isto meu e encontrou pessoas
suficientemente simples para acredit-lo.599 A estatuio da propriedade fonte de diferena
e, portanto, tambm de violncia; aquilo que aparentava ser um passo para o progresso e para
a perfeio do indivduo contribuiu, efetivamente, para a decrepitude da espcie. Enquanto
os homens se contentaram com suas cabanas rsticas, enquanto se limitaram a costurar com
espinhos ou com cerdas suas roupas de peles, a enfeitar-se com plumas e conchas, a pintar o
corpo com vrias cores, a aperfeioar ou embelezar seus arcos e flechas, a cortar com pedras
agudas algumas canoas de pescador ou alguns instrumentos grosseiros de msica em uma
palavra: enquanto s se dedicarem a obras que um nico homem podia criar, e a artes que
no solicitavam o concurso de vrias mos, viveram to livres, sadios, bons e felizes quanto
poderiam ser por sua natureza, e continuaram a gozar entre si das douras de um comrcio
independente; mas, desde o instante em que um homem sentiu necessidade do socorro de
outro, desde que se percebeu ser til a um s contar com provises para dois, desapareceu a
igualdade, introduziu-se a propriedade, o trabalho tornou-se necessrio e as vastas florestas
transformaram-se em campos aprazveis que se imps regar com o suor dos homens e nos
quais logo se viu a escravido e a misria germinarem e crecerem com as colheitas.600 Para
Rousseau, portanto, a propriedade incompatvel com a igualdade mas tambm, condio
da evoluo da sociedade, produto da civilizao. A civilizao vista por Rousseau, como
sujeio, escravizao. Enquanto a liberdade natural, a propriedade convencional, de onde
resulta que, enquanto da primeira o homem no pode despojar-se, sem que assim se
despojasse da prpria vida, da segunda sim: Destituindo-se de uma, degrada-se o ser;
destituindo-se de outra, anula-se quanto existe em si prprio, e, como nenhum bem temporal
pode dispensar-se de uma e de outra, constituiria ofensa s leis da natureza e razo
renunciar a elas a qualquer preo .601 O avano do progresso, portanto, descrito por
Rousseau como o avano das desigualdades: a primeira introduzida com a propriedade e a
distino entre rico e pobre, a segunda com a instituio das magistraturas e com a diferena
entre poderoso e fraco (ou magistrado e povo; governante e governado), a terceira com a
transformao do poder legtimo em poder arbitrrio e a consequente diferena entre senhor e
escravo. Esse progresso necessrio, pois os vcios que tornam as instituies necessrias

599

ROUSSEAU, Discurso sobre a origem e os fundamentos da desigualdade entre os homens, So Paulo,

Abril Cultural, 1978, p. 259.
600
ROUSSEAU, Discurso sobre a origem e os fundamentos da desigualdade entre os homens, So Paulo,
Abril Cultural, 1978, p. 264-265.
601
ROUSSEAU, Discurso sobre a origem e os fundamentos da desigualdade entre os homens, So Paulo,
Abril Cultural, 1978, p. 275.

235

236
so os mesmos que tornam inevitvel o abuso, de modo que um pas, no qual ningum
ludibriasse as leis nem abusasse da magistratura, no teria necessidade nem de magistrados ,
nem de leis.602 Se a desigualdade quase inexistente no estado de natureza, ela se
desenvolve em razo das faculdades e progressos do esprito humano, tornando-se legtima
graas ao estabelecimento da propriedade e das leis.603
A relao entre natureza e civilizao, direito natural e direito civil, corresponde em
Rousseau relao entre perfeio e corruptibilidade. Mas aqui h um paradoxo: a
corruptibilidade, na viso rousseauniana, acaba por se transformar em necessidade, em
inexorabilidade. Essa inexorabilidade, no entanto, admitida e legitimada sob o pano de
fundo da natureza, sendo inadmissvel quando for contrria nica desigualdade natural
existente, aquela fsica, pois manifestamente contra a lei da natureza, seja qual for a
maneira por que a definamos, uma criana mandar num velho, um imbecil conduzir um
sbio, ou um punhado de pessoas regurgitarem superfluidades enquanto multido faminta
falta o necessrio.604
A corruptibilidade Rousseau indicou mediante a noo de propriedade, divergindo de
Locke, que via na propriedade um direito natural. A perfectibilidade da natureza humana foi,
por sua vez, traduzida mediante as noes de igualdade e liberdade, nas quais Rousseau
assentou a finalidade de todos os sistemas de legislao, cujos objetivos principais nelas se
resumiu: A liberdade, porque qualquer dependncia particular corresponde a outro tanto de
fora tomada ao corpo do Estado, e a igualdade, porque a liberdade no pode subsistir sem
ela.605 A verdadeira liberdade, nesse sentido, a liberdade civil, ou seja, aquela
juridicamente regulada. Da mesma forma, a igualdade natural no destruda pelo contrato
social, mas apenas substituda por uma "igualdade moral e legtima", que corrige aquilo que
"a natureza poderia trazer de desigualdade fsica entre os homens", de modo que estes, que
poderiam ser "desiguais na fora ou no gnio", tornam-se iguais "por conveno e direito".
No h que se confundir a igualdade natural com a igualdade jurdica, portanto, no
entendendo por igualdade que sejam absolutamente os mesmos os graus de poder e de
riqueza, mas, quando ao poder, que esteja distanciado de qualquer violncia e nunca se
exera seno em virtude do posto e das leis e, quanto riqueza, que nenhum cidado seja

602

ROUSSEAU, Discurso sobre a origem e os fundamentos da desigualdade entre os homens, So Paulo,

Abril Cultural, 1978, p. 277.
603
ROUSSEAU, Discurso sobre a origem e os fundamentos da desigualdade entre os homens, So Paulo,
Abril Cultural, 1978, p. 282
604
ROUSSEAU, Discurso sobre a origem e os fundamentos da desigualdade entre os homens, So Paulo,
Abril Cultural, 1978, p. 282.
605
ROUSSEAU, O contrato social, So Paulo, Abril Cultural, 1978, p. 66.

236

237
suficientemente opulento para poder comprar um outro e no haja nenhum to pobre que se
veja constrangido a vender-se.606
A sociedade parte da natureza, corrupo dessa; mas exige o retorno da natureza,
como corretivo da civilizao. Mas aqui os direitos naturais, quando emergem na sociedade
civil como direitos civis, despontam civilizados. A igualdade natural, vista da perspectiva da
igualdade civil desponta, paradoxalmente, como uma desigualdade natural a ser corrigida
juridicamente; a diferena natural entre os mais fortes e os mais fracos no pode ser
juridicamente admitida. Se a desigualdade natural um fato, no Contrato Social Rousseau
admite o argumento daqueles que dizem que a igualdade natural uma quimera: precisamente
por isso, exige o direito.607 A assimetria introduzida por Rousseau, quando este distingue a
liberdade natural da verdadeira liberdade (a liberdade civil, ou jurdica), assim como a
igualdade natural da igualdade moral e legtima, semelhante aquela de Hobbes, quando
aquele distinguiu entre a lei natural e a lei verdadeira, ou seja, positiva. Em ambos
assinalada desta forma a tenso entre uma idia de natureza como fundamento do contrato
social e o carter convencional e, portanto, artificial, do prprio contrato. A noo de
igualdade em Rousseau reproduz esta tenso e, portanto, tambm esta ambiguidade. Sob o
pano de fundo da igualdade natural que Rousseau estabelece uma distino entre o prncipe
e o homem, como uma diferena que vista, ainda ento, como de condio. Se um rei
renuncia coroa, ele retorna ao estado de homem, il monte ltat dhomme.608
Da mesma forma, no Contrat Rousseau diferencia, no povo, os cidados dos sditos,
diferenciando entre aqueles que participam da vontade soberana (fazendo as leis) e aqueles
que submetem-se vontade soberana (obedecendo s leis).609 Esta no , ainda, uma
concepo de um povo de iguais, em que todos podem participar igualmente na tomada das
decises polticas, mas j uma concepo da participao poltica que aponta para o direito
como instrumento determinador dos critrios de desigualdade, ainda que a desigualdade, no
caso, consista basicamente na diferena entre aquele que no se submetem e aqueles que se
submetem ao direito.

606

ROUSSEAU, O contrato social, So Paulo, Abril Cultural, 1978, p. 67.

Tal igualdade, dizem, uma quimera do esprito especulativo, que no pode existir na prtica. Mas, se o
abuso inevitvel, segue-se que no precisemos pelo menos regulament-lo? Precisamente por tender a fora
das coisas a destruir a igualdade, a fora da legislao deve sempre tender a mant-la. ROUSSEAU, O
contrato social, So Paulo, Abril Cultural, 1978, p. 67.
608
ROUSSEAU, mile, in Ouevres Compltes, Paris, 1823, p. 3348.
609
"Quanto aos associados, recebem eles, coletivamente, o nome de povo e se chamam, em particular, cidados,
enquanto partcipes da autoridade soberana, e sditos enquanto submetidos s leis do Estado" . ROUSSEAU, O
contrato social, So Paulo, Abril Cultural, 1978, p. 67. pp. 33-34.
607

237

238
A frmula jurdica da igualdade oferece sua maior prestao enquanto critrio
distribuidor das desigualdades. Essas so desigualdades que so estabelecidas de acordo com
a variabilidade estruturalmente tolervel do sistema jurdico, mas que so circunscritas s
pr-condies do acoplamento estrutural do direito com os outros sistemas sociais. Com De
Giorgi, podemos afirmar que, no interior so sistema jurdico, a normatizao do critrio de
justificao suficiente para o tratamento desigual, fixa os mbitos de seletividade
estruturalmente requerida, enquanto, fora do sistema jurdico, a normatizao daquele critrio
serve para reduzir ao mnimo as combinaes das posies jurdicas fixadas no direito.610
Desta perspectiva, prossegue De Giorgi, o princpio da igualdade condio da positivao
do direito, na medida em que permite um alto grau de variabilidade estrutural mediante as
especificaes das transformaes do direito.611
Se Kant apoiou o direito na lei universal da liberdade, aquela idia de liberdade
pressupunha, tambm, a noo de igualdade.612 Na Paz Perptua, Kant conferiu noo de
igualdade uma importncia fundamental (foi na lei da igualdade que Kant encontrou um
fundamento universal para as constituies dos povos), no se projetava na noo de
igualdade a grantia de uma constituio justa. Em construes como a de Kant, defensoras de
uma igualdade natural dos homens, o esquema direito natural/direito positivo foi utilizado de
modo que as desigualdades concretas pudessem ser toleradas enquanto obra do direito
positivo, ainda que esse encontrasse um seu fundamento na pressuposio de uma igualdade
natural e abstrata: a necessidade de se pressupor a igualdade dos lados no exclua a
desigualdade das prestaes e das consequncias do contrato.613 Desta forma, a igualdade
assinalada como natural apenas a sustentao para a prtica da igualdade jurdica, indicada
como formal e, portanto, na moldura da qual foi praticada a desigualdade material. Essa
desigualdade em geral justificou-se por razes econmicas como a diviso do trabalho ou por
razes polticas, como a necessidade de diferenciao entre governantes e governados.614

610

DE GIORGI, Modelos Jurdicos da Igualdade e da Desigualdade in Direito, democracia e risco: vnculos

com o futuro, Porto Alegre, Srgio Fabris, 1998, p. 120.
611
DE GIORGI, Modelos Jurdicos da Igualdade e da Desigualdade in Direito, democracia e risco: vnculos
com o futuro, Porto Alegre, Srgio Fabris, 1998, p. 120.
612
Cf. GALUPPO, Igualdade e diferena, Belo Horizonte: Mandamentos, 2002, p. 94; SALGADO, A idia de
justia em Kant, Belo Horizonte, UFMG, 1995.
613
DE GIORGI, Modelos Jurdicos da Igualdade e da Desigualdade in Direito, democracia e risco: vnculos
com o futuro, Porto Alegre, Srgio Fabris, 1998, p. 122.
614

"En relacin a la propriedad se afirma que la creacin de los seres humanos ha sido, ciertamente, una creacin
se seres iguales entre s, a saber: sin bienes; pero que el desarrollo de la sociedad, en consideracin de ventajas
mayores, conduce a la desigualdad. La desigualdad se justifica, en parte, por razones econmicas (divisin del
trabajo, estmulos a la motivacin); en parte, por razones polticas (necesidad de una diferenciacin entre
gobernantes y gobernados.) Por el contrario, en el caso del pensamiento contractual se mantiene la igualdad de

238

239
Colocada sob esse prisma, a desigualdade tida como uma necessidade para o
desenvolvimento social, como uma exigncia da natureza. Als zivilisierte, arbeitsteilig
wirtschaftende menschen waren sie nun ungleich in bezug auf Eigentum und gleich als
Vertrags-partner, was auch die Gleichheit beim Abschlu des Gesellschaftsvertrages
einschlo. Auf Ungleichheit der Eigentumsverteilung kann die Zivillgesellschaft nicht
verzichten; aber ebenso wenig kann sie die Gltigkeit der Vertrge dadurch infragestellen
lassen.615 Se no estado de natureza os homens so igualmente proprietrios porque
igualmente desprovidos de bens, na sociedade a diferena proprietrio/no-proprietrio
reputada como necessria para o desenvolvimento de uma economia de mercado.
O direito natural moderno, desta perspectiva, no visto como condio de validade
do direito positivo, como se supunha no caso do direito natural antigo e medieval. A
sociedade moderna descreveu os homens como iguais para traduzir o fato de que, nessa
sociedade, os diferentes sistemas sociais, funcionalmente diferenciados, ocupam uma
igualdade de posio, ou de importncia. Desse modo no eram justificveis, como observa
Raffaele De Giorgi, preocupaes como aquelas acenadas j ao final do sculo XVIII, quando
autores como Jakob, que por um lado no colocavam em dvida a idia de uma igualdade
formal, por outro tratavam de pontuar que a afirmao de uma igualdade material de todos os
seres consistiria numa

idia perversa, autodestrutiva, uma idia que levaria prpria

autodestruio do direito.616
Na leitura que hoje se faz das formulaes desse tipo, a frmula jurdica da igualdade
significa no apenas um pressuposto, mas tambm uma consequncia da diferenciao
funcional da sociedade moderna. pressuposto da diferenciao funcional do direito, porque
imuniza o direito quanto s pretenses ambientais, assegurando sua autonomia: fecha o
sistema do direito, assegura o controle interno da variabilidade estrutural mantendo alta a
reatividade do sistema em relao ao ambiente, isto , a sua abertura.617 Mas consequncia
tambm da diferenciao funcional, porque se fixa garantias de autonomia para o sistema do
direito, ela s possvel de ser alcanada em um contexto em que, diferenciado
funcionalmente, o direito no est em condies de determinar juridicamente os modelos
los contratantes, tenindose en mente con esto la igualdad de la libertad para una decisin volitiva (aunque, por
supuesto, no la igualdad de las relaciones de propiedad.)" (LUHMANN, 1993a)
615
LUHMANN, Der Gleichheitssatz als Form und als Norm in: Archive fr Rechts- und sozialphilosophie
(ARSP), 77, 1991, p. 436.
616
Cf. DE GIORGI, Modelos Jurdicos da Igualdade e da Desigualdade in Direito, democracia e risco:
vnculos com o futuro, Porto Alegre, Srgio Fabris, 1998, p. 118.
617
DE GIORGI, Modelos Jurdicos da Igualdade e da Desigualdade in Direito, democracia e risco: vnculos
com o futuro, Porto Alegre, Srgio Fabris, 1998, pp. 122-123.

239

240
seletivos dos demais sistemas de funo (igualmente autnomos). O que significa que a regra
da igualdade traduz tambm a diferenciao enquanto igual capacidade de seletividade isto
, de produo de diferenas por parte dos sistemas sociais.
A frmula da igualdade como direito subjetivo reflete o fato de que, numa sociedade
funcionalmente diferenciada, a igualdade que se predispunha como diferena de estratos
agora praticada de maneira concomitante e independente por cada um dos sistemas sociais.
Como j acentuaram Podlech e depois De Giorgi, a frmula moderna da igualdade teria, nesse
passo, um significado muito mais operacional do que material ou semntico: esse um
esquema operativo de natureza condicional.618 O significado da igualdade poltica, nesse
passo, mediatizado pela diferena entre cidados e sujeitos, o que significa que nem todos os
homens e sobretudo mulheres, podem participar ativamente como iguais na vida poltica. O
sistema da educao estabelece a diferena entre aqueles que aprenderam e aqueles que no
aprenderam e, smente com base nessa diferena, suas organizaes podem distribuir
diplomas. Assim, no campo do direito, a diferena que se pratica aquela entre ter o direito
e no ter o direito, ou seja, estar certo ou errado numa disputa jurdica qualquer. Como
afirma Raffaele De Giorgi, generalizao e individualizao so requisitos estruturais da
forma de diferenciao que caracteriza a sociedade moderna e a frmula jurdica da
igualdade tem a funo de garantir e estabilizar ambos esses requisitos.619 As constituies
sem dvida uma modalidade de direito positivo, mas de um direito positivo de tipo especial,
marcado pela supra-legalidade sedimentam a igualdade natural como sendo uma
igualdade convencional: desta forma, so tanto sucedneo do direito natural quanto tornam
insustentvel qualquer posio jusnaturalista a favor da igualdade. bastante perceptvel, j
ao final dos setecentos, que a igualdade no a mesma na Frana, nos Estados Unidos da
Amrica do Norte, como no ser a mesma na primeira constituio, ainda imperial, brasileira
(1824). Para o sistema jurdico, a frmula da igualdade ir adquirir, portanto, um significado
prprio:o princpio segundo o qual a lei igual para todos significa unicamente, ensina De
Giorgi, que no sistema s so admitidas as diferenas fixadas pelo sistema ou, em outros
termos, que o juiz no pode introduzir nas sentenas diferenas diversas daquelas praticadas
pelo direito e expressas em suas normas ou impressas em seus princpios.620

618

Cf. DE GIORGI, Modelos Jurdicos da Igualdade e da Desigualdade in Direito, democracia e risco:

vnculos com o futuro, Porto Alegre, Srgio Fabris, 1998, p. 118.
619
Cf. DE GIORGI, Modelos Jurdicos da Igualdade e da Desigualdade in Direito, democracia e risco:
vnculos com o futuro, Porto Alegre, Srgio Fabris, 1998, p. 118.
620
Cf. DE GIORGI, Modelos Jurdicos da Igualdade e da Desigualdade in Direito, democracia e risco:
vnculos com o futuro, Porto Alegre, Srgio Fabris, 1998, p. 121.

240

241
De maneira diversa, porque especfica, os diferentes sistemas sociais iro introduzir,
em suas operaes, a reivindicao jurdica da igualdade. No sistema social da educao, por
exemplo, isso pde significar, at mais da metade do sculo XX, a tolerncia da segregao
racial nas escolas pblicas norte americanas. At ento, valeu o entendimento de que civil
rights do not mean that all children shall attend the same school, interpretando-se no
contrrio dcima-quarta emenda Constituio Norte-Americana o bordo separados, mas
iguais.621 claro que, aqui, a noo de igualdade, tal como fora interpretada juridicamente,
consentiu o acoplamento estrutural de direito e educao. Mas, por exemplo, resta sempre
inacessvel ao direito que todas as crianas, ainda que frequentando a mesma escola, tenham
um mesmo nvel de aprendizagem e aproveitamento escolar. A prerrogativa de conferir
diplomas permanece sendo uma operao interna ao sistema da educao, e no algo capaz de
se resolver mediante a utilizao, na comunicao social, da diferena entre direito e nodireito.
A frmula universal da igualdade, como de resto a noo mesma de direitos humanos,
alcana grande sucesso numa sociedade que, pelas caractersticas da diferenciao funcional,
tem grandes dificuldades em se descrever, e em operar, de forma universal. A contingncia
dos direitos humanos manifesta-se no apenas na medida em que esses, fundamentalizados
nas constituies, adquiriram diferentes contornos em distintas regies. Os direitos humanos
so contingentes tambm porque no esto em condies de, por si mesmo, garantirem sua
realizao. Os direitos humanos so interpretados, pelos sistemas sociais, mediante as formas
de comunicao especficas de cada sistema social, isto , mediante seu prprio modo de
interpretar o mundo e, com isso, produzir sociedade. Isso, por sua vez, no obscurece o fato
de que, de forma universal, a idia de direitos humanos seja hbil a estabelecer acoplamentos
estruturais entre os diferentes sistemas sociais.
Essa tenso entre contingncia e universalidade dos direitos humanos merecer, de
nossa parte, uma reflexo mais pormenorizada sobre a funo que os direitos humanos, em
sua estrutura paradoxal, conforme j cenamos no caso da propriedade, da liberdade e da
igualdade, desempenham na sociedade moderna.

4.4 Paradoxos: universalidade/contingncia dos Direitos Humanos

621

A literatura sobre o caso Brown v. Board of Education extensa, mas particularmente interessante a
discusso de Ronald Dworkin em Freedoms Law. The moral reading of the American Constitution. Cambridge:
Havard University Press, 1996.

241

242
A moderna noo de direitos humanos representou, como se viu a partir da discusso da
propriedade, liberdade e igualdade, numa reao forma moderna de diferenciao social.
Nesse contexto, torna-se plausvel e at mesmo legtimo pensar-se no direito, e mais
particularmente nos direitos como sistema de direitos como meio da integrao social.622
A semntica dos direitos humanos deixou-se construir como fruto de uma complexo
processo histrico-semntico, no qual transformaes sociais motivaram novas formas de se
pensar o velho problema da fundao do direito e da poltica. At que se chegasse ao
momento em que os direitos humanos fossem direitos declarados e, portanto, reconhecidos
como tais de forma positivada, sculos de experincia histrica e semntica foram
condensados na forma de novas teorias, cuja complexidade cuidava de ocultar o velho
paradoxo das fundaes que no conhecem fundao. As apresentaes de uma histria dos
direitos humanos tendem a identificar duas diferentes tradies, ou duas diferentes linhas
evolutivas, desde as quais se construiu a moderna noo de direitos humanos: a tradio
inglesa e americana, de um lado, e, de outro, a tradio francesa.
Aqui, no trataremos de tentar apontar a primazia e originalidade de uma dessas
tradies sobre a outra, tomando partido em disputas como aquela que, no sculo passado,
travaram Jellinek e Boutmy.623 Nossa hiptese de que a evoluo de uma semntica dos
direitos humanos, e isso tanto no contexto anglo-saxo quanto no contexto continental
europeu, representam tentativas equifinais de se procurar soluo para problemas que no
eram localizados espacial ou temporalmente. Exatamente por isso, os direitos humanos no
podem ser explicados atravs da referncia nem histria do common law ingls ou da
independncia norte-americana, do mesmo modo que no podem ser explicados pelo relato
histrico dos eventos que resultaram na Revoluo Francesa e na posterior Declarao dos
Direitos do Homem e do Cidado de 1789.
Nesta direo, um olhar sobre as especificidades de cada uma daquelas supostamente
diferentes tradies interessa-nos apenas na medida em que capaz de desvelar a
universalidade dos problemas que a semntica dos direitos humanos veio, na sociedade
moderna, solucionar.624 A universalidade dos problemas consiste no fato de que esses so
problemas de uma s sociedade, a sociedade do mundo. No se pode confundir, portanto, essa
622

Para Habermas, Solo nel caso in cui la crisi dello Stato di diritto se presentasse senza vie duscita, la forza d
integrazione sociale del diritto si rivelerebbe come strutturalmente insuficiente HABERMAS, Fatti e norme,
1996, p. 515.
623
Cf. JELLINEK, Georg. La declaracin de derechos del hombre y del ciudadano. Estudio de historia
constitucional moderna. Trad. Adolfo Posada. Madrid: Librera G. De Vitoriano Surez, 1908.
624
Para uma comparao das duas tradies, v. STOURZH, Gerald. The Declaration of Rights, popular
sovereignty and the supremacy of the constitution: divergencies between the American and the French
Revolutions in La Rvolution Amricaine et lEurope . Colloques Internationaux du Centre National de la
Recherche Scientifique, n 577, Paris : ditions du CNRS, 1979, pp. 347-364.

242

243
universalidade de problemas com aquilo que a tradio chamou de universalidade dos direitos
humanos. Na discusso inglesa e americana, o carter universal dos direitos humanos foi
deduzido da tradio do common law, o que no deixa de representar, para ns, uma
curiosidade: a universalidade e ahistoricidade dos direitos humanos foi, paradoxalmente,
espacial e historicamente fundada. Os direitos de liberdade eram os bons e velhos direitos do
direito ingls, cujas fontes poderiam ser to longnquas como a Magna Charta de 1215. Esses
documentos declaravam the birthright of the people of England , de acordo com a antiga
doutrina do common law. Mas, na construo de Blackstone acerca desse problema, esses
direitos j no so exclusivos dos ingleses, dado que constituem um resduo da liberdade
natural625 de todo homem. So direitos, todavia, que necessitam ser declarados. Esses
direitos, concebidos como resduos do direito natural, deveriam ser declarados, explica
Blackstone, justamente porque foram destrudos na maior parte do mundo: There therefore
were formerly, either by enheritance or purchase, the rights of all mankind; but, in most other
countries of the world being now more or less debased and destroyed, they at present may be
said to remain, in a peculiar and particular manner, the rights of the people of English.626 J
a tradio francesa manteve-se apegada idia de direitos humanos como direitos naturais,
no obstante o fato de que, aps a Revoluo, providncia imediata tenha sido a de proceder,
na Assemblia Nacional, declarao dos mesmos. Providncia imediata Declarao foi,
por fora do prprio texto de 1789, a constitucionalizao dos direitos humanos: Toute
societ, dans laquelle la garantie des droits nest pas assure, ni la sparation des pouvoirs
dtermine, na point de constitution, rezam os termos do artigo 16.
A constitucionalizao dos direitos humanos, a partir da indicados como direitos
fundamentais, sucedeu, portanto, sua fundamentalizao, antecipada como, paradoxalmente,
condio e resultado das revolues. Os alemes chamaram o processo de incorporao dos
direitos naturais nos textos constitucionais, conforme Stourzh, de positivierung des
Naturrechts, significando com isso a tranformao das normas de direito natural em normas
legais aplicveis, estabelecida a constituio como paramount law.627 Essa positivao, ou

625

Thus much for the declaration of our rights and liberties. The rights themselves thus defined by these several
statutes, consist in a number of private immunities () than either that residuum of natural liberty.
BLACKSTONE, Commentaires on the Laws of England, London, Dawsons of Pall Mall, 1966, p. 125.
626
BLACKSTONE, Commentaires on the Laws of England, London, Dawsons of Pall Mall, 1966, p. 125.
627
STOURZH, The Declaration of Rights, popular sovereignty and the supremacy of the constitution:
divergencies between the American and the French Revolutions, p. 350. Stourzh menciona a deciso de um
juiz de Massachussetts, no caso Quok Walker, de 1783. Naquele caso, o Chief Justice declarou que a escravido,
tolerada por muito tempo em Massachussetts, no mais poderia s-lo, pois encontrava-se em contradio com a
constituiod aquele Estado, dado que o art. 1 da Declaration of Rights of the Inhabitants of Massachussets
declarava que all men are born free and equal, and possessed certain natural essential and inalienable rights.

243

244
constitucionalizao, na exclui, portanto, que sobretudo na tradio inglesa, muitos desses
direitos j houvessem sido fundamentalizados.628
Na base de ambas as tradies encontrava-se uma idia que era ambgua e precria: a
noo de contrato como explicao da fundao do direito e da poltica. Naquele perodo, os
conflitos que surgiam entre a ordem jurdica e o domnio poltico j diferenciados eram
regulados por meio da forma legal do contrato (que, naquela situao, era interpretado como
se houvesse ocorrido h muito tempo atrs). Uma viso contratualista da fundao do direito e
da poltica era tradicional j no contexto do common law, com suas razes feudais e seu apego
ao princpio do pacta sunt servanda. Na tradio continental-europia, a noo de contrato
social foi uma soluo para o problema oriundo da Reforma, qual seja, aquele de encontrar
uma fundao no-religiosa num mundo que conhece duas religies. Na idia de contrato
social conjugou-se a trade liberdade-igualdade-propriedade. A frmula do contrato, porm,
ao mesmo tempo em que era produto da moderna diferenciao de direito e poltica, revelavase fragilizada precisamente face a essa diferenciao. O contrato social, pensado como a
unidade jusnaturalista de direito e poltica, face ao processo de diferenciao funcional de
direito, poltica e moral, revelou-se inadequado como explicao da unidade do sistema
jurdico e do sistema poltico. Essa inadequao revelou-se na medida em que, no seio de
concepes a princpio democrticas, como a de Rousseau, reentrou uma noo de igualdade
que encontra-se apoiada na desigualdade entre cidados e sditos, assim como reentrou uma
noo de soberania que era, a um s tempo, popular e absoluta. A tenso entre diferenciao e
indiferenciao de direito e poltica manifestou-se, ento, como a tenso entre a noo de
direitos humanos e aquela de soberania popular, entre constitucionalismo e republicanismo.
A ambigidade do carter jurdico do contrato social, que repousa no fato dele ser um
contrato jurdico anterior diferena entre o jurdico e o no-jurdico, isto , anterior ao
prprio direito, deixa entrever a dificuldade que a vontade poltica tem em submeter-se uma
fundao e, portanto, tambm a uma limitao jurdica: a volont gnerale no conhece
limites jurdicos. Para Hobbes, a soluo ainda foi aquela de pressupor que o soberano bom,
justo e zeloso da vida e segurana de seus sditos. Sups-se que o carter jurdico do contrato
social advm, ainda, do velho direito natural, mas que esse j no era um direito to
"verdadeiro" como aquele que emerge da vontade (absoluta) poltica. J em Locke, a soluo
628

Um catlogo de direitos fundamentais identificvel, portanto, j nos tempos coloniais na Amrica do Norte.
Stourzh menciona pelo menos trs desses documentos coloniais. Um primeiro exemplo um catlogo paralelo
de fundamental or commons laws of England e dos fundamentals of Massachussetts, compilados em 1646
pela General Court of Massachussetts, quando arguiu-se que um certo Dr. Robert Child no tinha reconhecidos
naquele Estado seus due and natural rights of Englishmen. Cf. STOURZH, The Declaration of Rights,
popular sovereignty and the supremacy of the constitution: divergencies between the American and the French
Revolutions, p. 352.

244

245
constitucionalista decorreu da anterioridade do prprio direito natural, que fez dos homens
indivduos livres e, acima de tudo, proprietrios.
O paradoxo do contrato social, de como o direito pode encontrar um fundamento
jurdico em um direito anterior a qualquer forma de direito, encontrou uma assimetria na
noo de indivduo. Os indivduos fundam o contrato social e, com isso, fundam o direito.
Mas essa idia, que pressupunha a noo de direitos humanos (direitos naturais) por sua vez
tambm demonstrou ser paradoxal. Na medida em que o individualismo concebeu a
humanidade dos indivduos como sinnimo de direitos humanos, no apenas os
indivduos que fundam o contrato social, e com isso o direito, mas tambm o direito e
portanto o contrato social quem funda os indivduos: Nicht die Individuen begrnden den
Sozialvertrag, sondern der Soyialvertrag begrndet die Individuem.629 A circularidade dessa
formulao evidencia, novamente, o paradoxo da diferena entre direito e indivduo, ou seja,
entre sociedade e ambiente, entre sistema e ambiente. O contrato pressupunha os indivduos e
seus direitos humanos, assim como a condio humana dos indivduos pressupunha, por sua
vez, o contrato. O problema que Luhmann coloca : o que acontece, ento, com os indivduos
aps o contrato? O contrato cria a diferena entre os direitos humanos e os direitos
constitudos. Und dies nicht nach dem Muster von Naturzustand/Zivilsustand, sondern in der
paradoxen Form der Einheit dieser Differenz. Menschenrechte sind die Rechte, die sich aus
dem Naturzustand in den Zivilzustand hinberretten knnen, und dies auch und gerade dann,
wenn der Sozialvertrag unkndbar ist.630
Essa fragilidade da noo de contrato social revelou-se diante da progressiva
visibilizao da contingncia daquilo que resulta do pacto: o Estado e, tambm, o direito
enquanto direito estatal. Essa contingncia pde ser verificada no fato de que o contrato social
foi capaz de fundar tanto teses absolutistas como constitucionalistas. Mas pde, tambm, ser
constatada na medida em que, numa e noutra perspectiva, era o artifcio do contrato que
permitia a sada do estado de natureza para um Estado civil que, como tal, podia ser
transformado, ou melhor, revolucionado. Ora, o Estado passvel de revoluo apenas se, em
sua base, encontra-se o contrato social como algo que no necessrio, mas sim artificial.
As bases jusnaturalistas do contrato social pressupunham a idia de natureza universal
das coisas: tradio, imutabilidade. Foi nesse contexto que se forjou a noo de Revoluo.
Revoluo um termo dotado de significados ambguos, pois a idia de ruptura que vem

629

LUHMANN, Das Paradox der Menschenrechte und drei Formen seiner Entfaltung in: Soziologische
Aufklrung, Opladen, Westdeutscher Verlag 1995, p. 232.
630
LUHMANN, Das Paradox der Menschenrechte und drei Formen seiner Entfaltung in: Soziologische
Aufklrung, Opladen,Westdeutscher Verlag 1995, p. 232.

245

246
indicar expressa mediante um retorno ao passado. Em 1842 um pensador francs apontou
esse problema, recordando que uma revoluo significava, originalmente e de acordo com o
sentido literal, um movimento circular, uma volta que retorna ao ponto de partida do
movimento.631 Em 1789, a idia de Revoluo, no entanto, pareceu refletir uma preocupao
com uma ruptura com o passado e, portanto, com uma abertura em relao ao futuro. Para
Koselleck, desde 1789 a palavra revoluo perdeu sua acepo original de volta ao passado,
passando a indicar um futuro desconhecido... Paradoxalmente, portanto, a Revoluo
justificou-se com um apelo a um passado anterior quele da monarquia absoluta, o passado do
estado de natureza, da plenitude dos direitos do homem. O paradoxo da revoluo , ento, o
paradoxo da liberdade (lembra Koselleck que Robespierre prometeu a seus concidados
acelerar a revoluo para dessa forma conseguir a liberdade).
Se o futuro que as revolues projetam j passado, a estratgia ps-revolucionria,
ento, ser a de transformar aquele passado em futuro, num futuro que no pode ser alcanado
e que, por isso se pode fazer sempre presente. Neste passo, a doutrina jusnaturalista era muito
mais adequada afirmao da continuidade dos regimes tradicionais do que, propriamente,
fundao de uma ordem ps-revolucionria. O problema que emergiu das revolues foi,
portanto, o de se encontrar um novo lugar para a fundao. A revoluo retira, da formulao
do contrato social, o vu de sua ambiguidade: a subverso da natureza das coisas no pode
ser, por sua vez, natural. Quando desvelada a ambigidade da noo de contrato social, que
se pensou num vnculo jurdico e no natural ao poder, inventando-se a constituio.
A inveno das constituies, assim como o artifco das declaraes de direitos,
parecem ter cumprido o importante papel de oferecerem uma nova fundao, para alm da
noo de contrato, para o direito e para a poltica modernos. Nas constituies, os direitos
fundamentalizados so muito mais do que promessas futuras. Esta operao radical pressups
a identificao da poltica com a moral burguesa, da qual o Iluminismo derivou a crena na
631

Observa Koselleck que esse conceito de revoluo aparece na obra de Coprnico de 1543, De Revolutionibus
orbium caelestium, para depois desembocar na poltica e na astrologia: as como las estrellas trazan su curso
circular independientemente de los seres humanos terrenales, pero influyendo tambin en los hombres o incluso
determinndolos, del mismo modo tambin resuena desde el siglo XVII en el concepto poltico de revolucin un
doble sentido: las revoluciones se realizan por encima de las cabezas de los participantes, pero cada uno de los
afectados queda prisionero de sus leyes. Nesse sentido usou Hobbes a palavra, sugerindo como negativa a
circularidade que, na Inglaterra, levou a restaurao da monarquia: I have seen in this revolution a circular
motion. Nessa direo, o conceito adquiriu um sentido poltico negativo, como sinnimo de guerra civil. No
sculo XVIII a palavra revoluo adquiriu um sentido positivo e tornou-se uma moda; a descrio da sociedade
voltou-se para o aspecto de mudana e ruptura com o passado, de forma que a idia de revoluo se estendeu aos
costumes, ao direito, religio, economia. Em 1172 afirmou Louis Sbastien Mercier que tout est rvolution
dans ce monde . Na opinio de Koselleck, essa moda refletia a experincia vitoriosa da Revoluo na
Inglaterra, de onde a constatao de Voltaire de que na Inglaterra havia verdadeiramente existido uma revoluo,
enquanto em outros pases haviam existido apenas guerras e derramamento de sangue sem resultado algum. Cf.
KOSELLECK, Futuro pasado. Para uma semntica de los tiempos histricos. Barcelona, Buenos Aires, Mxico:
Ediciones Paids, 1993. p. 69-74.

246

247
possibilidade de uma planificao do futuro. A crena na possibilidade de planificao foi o
pressuposto da estabilizao da nova ordem social e o projeto revolucionrio francs tornouse, dessa forma, um projeto de revoluo social.632 No apenas o ancien rgime que deveria
ser definitivamente sepultado, mas tambm toda uma viso de sociedade e Estado, fundada na
tradio, que precisavam serem abandonadas.
A inveno das constituies, assim como o recurso s declaraes de direitos,
consistiu numa estratgia assimetrizante do paradoxo da fundao da unidade da diferena
entre direito e poltica, dado que a soluo desse paradoxo j no poderia se dar pela via da
tradio. A nova soluo consistiu em projetar o direito e a poltica em direo ao futuro.
Idias como nao, direitos humanos, liberdade, igualdade e democracia so idias
que - modernizadas - foram fundamentais para essa projeo da poltica e do direito no futuro.
Nisso consistiu o giro semntico que tais expresses, antigas no vocabulrio poltico-jurdico,
alcanaram com a fundamentalizao e posterior positivao da noo de direitos humanos.
As solues direitos humanos e constituio foram concomitantes e, no
necessariamente, excludentes, como havia pensado Rousseau. A soberania popular foi, nas
constituies, domesticada mediante a positivao dos direitos. Os direitos humanos, antes
pano de fundo do contrato social, transformaram-se num texto de direito positivo que, por sua
vez, encontrou seu fundamento na supra-legalidade constitucional. Assim que a Declarao de
Direitos do Homem e do Cidado, de 1789, foi recebida pela Constituio Francesa de 1791
em seu prembulo. Realizada essa operao, o passo seguinte foi solucionar um outro
paradoxo, aquele da fundao da prpria constituio. Se a constituio uma espcie de
contrato social positivado e os direitos humanos so portanto, tambm produto do artifcio do
pacto, como fundar a prpria constituio? Onde se situam os direitos humanos nessa nova
forma de se deslocar o paradoxo da auto-fundao do direito e da poltica?
Aqui, torna-se necessrio um excurso na histria, e no na histria do
constitucionalismo, mas sim naquela da semntica da constituio. No sculo XVIII, a
inveno das modernas constituies consistiu na convergncia de uma idia com uma
palavra que no eram, tanto na tradio jurdica quanto na tradio do pensamento poltico,
novas: ainda que os significados numa e outra tradio fossem distintos.633 A palavra
constituio tem uma longa histria semntica, tanto na Filosofia Poltica quanto no

632

Em 1794, Wieland anotou que o propsito dos jacobinos era fazer da Revoluo francesa uma revoluo
social, ou seja, uma reverso de todos os Estados existentes. Cf. Futuro pasado. Para uma semntica de los
tiempos histricos. Barcelona, Buenos Aires, Mxico: Ediciones Paids, 1993. p. 78.
633
Sobre a constituio como inveno ver LUHMANN, La costituzione come acquisizione evolutiva.
in: Ilfuturo della costituzione. Org. Gustavo Zagrebelsky, Pier Paolo Portinaro e Jrg Luther. Torino:
Einaudi,1996.

247

248
pensamento jurdico. Em ambas as tradies, poltica e jurdica, a palavra encontrou sentidos
e usos completamente diversos daquele que hoje fazemos do termo. No sculo XVIII, quando
a expresso encontrou seu uso moderno, a definio corrente de "constituio" ainda refletia o
pensamento jurdico e poltico do tardo-medievo, fundado em categorias aristotlicas. Na
filosofia poltica, constitutio/constitution foi um termo que, tradicionalmente, guardou o
significado de constituio corporal tanto do homem enquanto indivduo quanto do corpo
poltico634. Na tradio jurdica, em que apareceu no direito romano ao tempo de Justiniano,
costitutio referiu-se aos decretos imperiais que eram (ao contrrio do que o sentido moderno
da palavra constituio sugere) a expresso do absolutismo legislativo dos imperadores
romanos ou, ainda, da vinculao do direito poltica imperial.
Em 1758, Emerich Vattel definiu constituio como a regra fundamental que
determina o modo no qual deve ser exercida a autoridade pblica.635 Aqui, v-se que o sentido
poltico e o sentido jurdico da palavra constituio comeavam a convergir para uma s
idia636. Essa idia jurdico-poltica de constituio surgiu na modernidade correlatamente
visibilizao de que os sistemas poltico e jurdico estavam em grau de se apoiarem
reciprocamente, o que significava, estavam em grau de se apresentarem como sistemas
funcionalmente diferenciados.637 No contexto da separao de direito e poltica tornou-se
possvel um efetivo entrelamento destes dois sistemas sociais de funo. Este
entrelaamento j havia sido perseguido, na tradio jurdica europia, como a necessidade
de um vnculo jurdico ao exerccio do direito poltico. A idia de que a sociedade pudesse
traduzir-se em uma forma jurdica ou fundar-se num contrato (ver Captulo 1, supra), assim
como a identificao entre lex e imperium, tm uma longa tradio, conforme observa
Luhmann.638 A constituio, a partir do sculo XVII, na Inglaterra j era uma realidade: mas
uma realidade que, ainda, se deixava fundar nos pressupostos da tradio e, portanto, da
necessidade. A novidade das modernas constituies escritas a de que, nelas, o vnculo de
direito e poltica aparece no mais como natural e necessrio, mas sim positivo e contingente.

634

LUHMANN, La costituzione come acquisizione evolutiva, p. 85.

VATTEL, Emerich de. Le droit des gens ou principes de la loi naturelle. Appliqus la conduite & aux
Affaires des Nations & Souverains. Tome premier. Leide : Depens de la Compagnie, 1758, p. 123.
636
Luhmann reputa sustentvel a hiptese de que, com a Revoluo Americana, primeiro, e a francesa, depois, as
duas tradies, poltica e jurdica, terminam por se encontrarem: Parlando di constitution si pensa allora a un
texto giuridico che fissa anche la costituzione poltica di uno stato. Terminologia giuridica e terminologia
poltica si compenetrano dal momento in cui si h a che fare con una nuova fissazione giuridica dellordine
poltico e si considera lordine poltico come ordinamento giuridico. LUHMANN, La costituzione come
acquisizione evolutiva, p.86.
637
No entanto, "contrariamente a quanto appare a prima vista, una reazione alla differeziazione di diritto e
politica, anzi, con ancora pi enfasi, alla totale separazione di entrambi i sistemi di funzioni e al conseguente
bisogno di un loro riallaciamento". LUHMANN, La costituzione come acquisizione evolutiva, p. 87.
638
LUHMANN, La costituzione come acquisizione evolutiva, p. 86.
635

248

249
Neste sentido admitimos que, embora exista um certo consenso de que as constituies
surgiram no sculo XVIII (e a referncia so as constituies americana de 1787 e a francesa
de 1791), bem antes que elas se manifestassem como um texto escrito e promulgado em uma
ocasio solene, pode-se dizer que a Inglaterra no sculo XVII j conhecia uma constituio,
da mesma forma que, no continente, existiam textos jurdicos que cumpriam uma funo
semiconstitucional (mas no, propriamente, constitucional). A novidade maior trazida pelas
constituies escritas parece consistir, portanto, no emprego do constituio para se traduzir
a conscincia moderna da ligao entre poltica e direito. Esse vnculo fora sempre pensado a
partir da noo de direito natural, divino ou racional. No quadro das constituies, todo direito
passou, de modo indito, a ser descrito como direito positivo, ou seja, como posto pela
vontade legislativa do Estado. Ao mesmo tempo, a organizao das magistraturas encontrou
sua forma e seu fundamento de legitimidade no direito, apresentado como constituio. Em
outras palavras: poltica e direito aparecem como um sistema e o direito como a forma de
reao aos inconvenientes polticos, inclusive o risco de recada no estado de natureza.639
Ora, se a inovao do sculo XVIII no apenas terminolgica, tratando-se de uma
inveno que vem solucionar o problema, tipicamente moderno, da unidade da diferena entre
direito e poltica, tais constataes impem a questo: o que afinal, uma constituio? E por
que, no sculo XVIII, aquilo que j existia na Inglaterra desde o sculo XVII necessitou de
um novo nome e, sobretudo, de impor-se como forma constitucional (criando a diferena
entre direito constitucional e infra-constitucional)? Em que consiste o vnculo constitucional
ao poder e a fundao constitucional do direito?
no debate sobre a constituio que se revelou o antagonismo entre os direitos
humanos e a soberania popular, entre constitucionalismo e republicanismo. Nesse debate,
colocam-se Kant e Rousseau em posies contrrias, ainda que ambos alicerados numa
concepo de direitos humanos. No opsculo "Beantwortung der Frage: Was ist
Aufklrung?", aquele que Marx chamou de o filsofo alemo da Revoluo Francesa,
Immanuel Kant, rejeitou veementemente a idia de que uma poca possa vincular outra, o
que seria um impedimento ao processo de Ilustrao. A questo dos vnculos com o futuro
coloca-se, na perspectiva do autor alemo, como um obstculo ao processo de ampliao dos
conhecimentos e depurao dos erros, ou seja, de esclarecimento. Para Kant a admisso de
tais vnculos "seria um crime contra a natureza humana, cujo destino primordial consiste,
justamente, neste progredir.640
639

LUHMANN, La costituzione come acquisizione evolutiva, p. 86.

KANT, Respuesta a la pregunta: ?Que es la Ilustracion? in: ? Que es la ilustracon?, Madrid: Tecnos,
1993, p. 17.

640

249

250
O processo de Ilustrao visto por Kant como emancipao, ou seja, como o proceso
mediante o qual o homem vai-se liberando da sua condio de "menoridadade", adquirindo
sua autonomia. A condio de menoridade teria sido o pressuposto de um Estado absoluto em
que, como dspota esclarecido, o soberano apresentou-se como o Rei-Pai. Nesse passo, os
sditos eram "autoculpveis" de sua condio de menoridade, "na falta de deciso e valor
para servir-se por si mesmo sem ser guiado por outrem". Mas Kant admite que, no caso do
vnculo constitucional, tal ameaa no se faz presente. Kant, diferentemente de Rousseau,
apresenta um argumento contrrio aos vnculos com o futuro que, na verdade, transforma-se
num argumento a favor deles: ou seja, a favor da constituio. A favor da Ilustrao, ou de
emancipao, todos os acordos aceitos de modo incompetente ou ultrajante poderiam
legitimamente ser rechaados pela posteridade. A pedra de toque, para Kant, j no mais
simplesmente o problema de uma nova vinculao. O problema como operar uma nova
forma de vinculao, no mais com o passado, mas agora com o futuro. E, afinal, este
tambm um velho problema, aquele relativo possibilidade de um soberano vincular a si
mesmo. "De tudo o que se pode decidir como lei para um povo reside a seguinte pergunta:
poderia um povo impor a si mesmo semelhante lei?.641
A resposta de Kant favorvel idia de um vnculo especificamente jurdico ao
exerccio do poder, isto , favorvel idia de constituio. Um povo pode impor-se uma lei
capaz de vincular tanto a si mesmo quanto s geraes posteriores se esta fosse uma lei
"melhor" para a introduo de uma nova ordem que, limitando a liberdade, a garantisse,
deixando livres os cidados especialmente os sacerdotes, equanto doutos para se
manifestarem publicamente acerca das deficincias desta ordem642. Portanto, corolrio desta
liberdade a idia de que a ordem estabelecida por uma constituio no pode ser uma ordem
imutvel. Ningum est autorizado, diz Kant, a colocar freios ao processo de Ilustrao sem
que isto signifique "violar e pisotear" os direitos humanos. E isto ainda que, naquilo que
concerne a sua pessoa, possa o indivduo eludir o processo de ilustrao, apenas por um certo
tempo e em determinadas matrias.643 E, se um povo no pode decidir em relao a todas as
641

KANT, Respuesta a la pregunta: ?Que es la Ilustracion? in: ? Que es la ilustracon?, Madrid: Tecnos,
1993, p. 23.
642
"Esto sera posible si tuviese la esperanza de alcanzar, en corto y determinado tiempo, una ley mejor para
introducir un nuevo orden, que, al mismo tiempo, dejara libre a todo ciudadano, especialmente a los sacerdotes,
para, en cuanto doctos, hacer observaciones pblicamente, es decir, por escrito, acerca de las deficiencias de
dicho orden". KANT, Respuesta a la pregunta: ?Que es la Ilustracion? in: ? Que es la ilustracon?, Madrid:
Tecnos, 1993, p. 22.
643
"En lo que concierne a su propria persona, un hombre puede eludir la Ilustracin, pero slo por un cierto
tiempo en quellas materias que est obligado a saber, pues renunciar a ella, aunque sea en pro de su persona, y
con mayor razn todava para la posteridad, significa violar y pisotear los sagrados derechos de la humanidad".
KANT, Respuesta a la pregunta: ?Que es la Ilustracion? in: ? Que es la ilustracon?, Madrid: Tecnos, 1993, p.
22.

250

251
matrias por si e para si mesmo, com mais razo tambm est impedido de proceder dessa
forma um monarca em seu nome, "pois sua autoridade legislativa reside, precisamente, no
fato de toda a vontade do povo encontra-se reunida na sua prpria".644 Kant, com isto,
defende a posio de um monarca "ilustrado", que tem como dever no prescrever nada a seus
sditos em matria de religio: este um princpe tolerante, ou seja, ilustrado.
O impasse entre soberania popular e constitucionalismo, entre soberania e direitos,
estava colocado como algo a ser enfrentado. Essa contradio, evidenciada na tradio do
republicanismo, foi observada por Hume j na segunda metade do sculo XVIII. A intuio
de Hume, analisa Holmes, era profunda e inquietante: se os republicanos no podem
aceitar a idia de que o consenso dos pais podem vincular seus filhos at a mais longnqua
gerao, como possvel, numa perspectiva republicana, o constitucionalismo?645 Para um
republicano, conclui Holmes, "nenhuma instituio, por mais importante que seja,
inaltervel; nenhuma lei to fundamental ao ponto de no poder ser abrrogada".646 Essas
premissas republicanas finalmente foram consagradas no art. 28 da Constituio Francesa de
1793, quando nele se inscreveu aquela formulao rousseauniana de que uma gerao no
pode sujeitar as geraes futuras s suas leis.
Tal debate, colocado no contexto em que a sada possvel para a estabilizao era a
ruptura com o Ancien Rgime, no caso da Frana, e com o parlamento ingls, no caso dos
Estados Unidos, trazia um problema que era ligado dimenso temporal da fundao da
diferena da unidade entre direito e poltica. Na Declarao de Independncia NorteAmericana o mesmo problema emerge. Segundo o relato de Carvalho Netto, "desde a
primavera de 1774 tem lugar uma torrente democrtica explcita que anteriormente estivera
oculta na participao macia de resistncia Gr-Bretanha".647 Essa perspectiva
democratizante pde ser observada na forte reao contra a necessidade de sano real s leis
coloniais, conforme verifica explicitamente indicado nos textos das Constituies de nove excolnias.648 Nessa discusso, grande importncia teve a obra de Thomas Paine, sobretudo o
644

KANT, Respuesta a la pregunta: ?Que es la Ilustracion? in: ? Que es la ilustracon?, Madrid: Tecnos,
1993, p. 23.
645
"La sua intuizione, per quanto raramente venga fatta oggetto di discussione, era profonda e inquietante. I
repubblicani fanno universalmente leva sulla finzione di un contrato sociale. Senonch, scrive Hume, 'ci
comporta il consenso dei padri a vincolare i figli fino alle pi lontane generazioni - cosa che gli scrittori
repubblicani non ammetteranno mai' (...). Ma in una propettiva repubblicana com' possibile il costituzionalismo,
se i nostri antenati non avevano nessun diritto di barattare la nostra libert?" (HOLMES, 1998: 197).
646
HOLMES, Stephen. Passioni e Vincoli. I fondamenti della democrazia liberale, Torino: Edizioni diComunit,
1998, p.198.
647
CARVALHO NETTO, Menelick. A sano no procedimento legislativo. Belo Horizonte: Editora Del Rey,
1992, p.89.
648
"A Constituio da Pensilvnia, de 1776, a concretizao do credo dos democratas de forma mais radical.
Precedida por uma Declarao de Direitos no mais puro estilo da Ilustrao, a qual, alis, exercer grande
influncia na redao da clebre Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, por ocasio da Revoluo

251

252
opsculo Common Sense649 que, somente no ano de 1776, foi editado vinte e cinco vezes.650
Paine, para quem democracia um governo dos "vivos", colocou o princpio democrtico
como superior a qualquer vnculo constitucional, afirmando que ningum possui um direito
que vincule as futuras geraes, visto que cada poca e cada gerao devem ter para si
mesmas a mesmssima liberdade de escolha que tiveram as pocas e geraes precedentes.651
Nesta direo, tambm Thomas Jefferson, quando da Independncia Americana, insistiu no
primado da soberania popular diante do vnculo constitucional, ao afirmar ser direito do povo
alterar ou abater qualquer forma de governo que se torne destrutiva face aos fins de assegurar
os direitos alienveis de que os homens foram dotados "pelo seu Criador": a vida, a liberdade
e a busca da felicidade. Da mesma forma, Alexander Hamilton viu o princpio fundamental de
um governo republicano no "direito do povo de alterar a constituio vigente toda vez que
esta estiver em contraste com a prpria felicidade". Contra Paine, Edmund Burke objetou que
o Parlamento ingls de 1688 havia vinculado legalmente seus sucessores at o fim dos
tempos. Burke, na sua Reflexes sobre a Revoluo em Frana, atacou a inveno
constitucional do sculo XVIII, aconselhando seus compatriotas a manterem-se presos
concepo inglesa de constituio, fundada na tradio.652
Na Revoluo Norte-Americana, o problema dos vnculos ao poder apareceu, portanto,
em face da necessidade de se deslocar, na situao de estabilizao da independncia, a sede
da soberania do parlamento ingls para o povo americano. Mas a

Amrica praticou a

revoluo, paradoxalmente, sob a premissa tipicamente inglesa (e medieval) de que ao

Francesa. Consagrava um legislativo unicameral, direta e anualmente eleito, e um executivo mltiplo e fraco, se
qualquer participao constitutiva na elaborao das leis". CARVALHO NETTO, A sano no procedimento
legislativo, Belo Horizonte: Editora Del Rey, 1992, p.89.
649
"No referido opsculo, Paine no se limita a tecer argumentos favorveis independncia: pelo contrrio,
inicia o ensaio por perquirir a origem e a finalidade dos governos em geral, para, a seguir, rejeitar a Monarquia e
a sucesso hereditria, condenam no apenas as polticas coloniais da Coroa britnica, mas a prpria e to
decantada "Constituio brutnica"e, insurgindo-se contra as teses de Locke, de Montesquieu e contra todas as
hierarquizaes presentes no modelo liberal originrio, ataca os mecanismos tpicos do chamado governo misto
ou equilibrado, entre os quais, a existncia de uma Cmara Alta e a participao constitutiva do Chefe de Estado
no procedimento legislativo". CARVALHO NETTO, A sano no procedimento legislativo, Belo Horizonte:
Editora Del Rey, 1992, p.89-90.
650
De acordo com Eric Foner, Tom Paine and Revolutionary America. New York: Oxford University Press
(apud CARVALHO NETTO, A sano no procedimento legislativo, p. 89).
651
Cf. HOLMES, Stephen. Passioni e Vincoli. I fondamenti della democrazia liberale, Torino: Edizioni di
Comunit, 1998, p.199.
652
"No tendo sido iluminados por essa luz que, ao que pretendem, tanto ilumina esses senhores na Frana, os
que nos antecederam levaram em considerao nas suas aes um sentimento profundo de conscincia da
ignorncia e da falibilidade da humanidade. O que os criou assim to cheios de falhas, os recompensou por terem
levado em conta, em suas prprias maneiras de agir suas caractersticas naturais. Devemos imitar a prudncia de
que faziam prova se quisermos conseguir um destino semelhante ao que tiveram ou ento conservar o que
deixaram, e, mantendo-nos no slido terreno da Constituio Britnica, podemos admirar, sem contudo, procurar
seguir, o vo desesperado dos aeronautas franceses". BURKE, Reflexes sobre a Revoluo em Frana 1997, p.
222.

252

253
soberano no permitido violar o direito.653 As posies de Burke e Paine tm seu ponto de
antagonismo exatamente no modo com que cada qual olha para a tradio; enquanto para
Burke o passado era um capital de sabedoria acumulada, para Paine a tradio nada mais era
do que uma "cloaca pestilenta de abusos".654 Nesse sentido, democracia para Paine que, neste
ponto especfico, est de acordo com Locke, significava abertura em relao ao futuro (o que
exclui a idia de vnculo constitucional, ou melhor, implica a institucionalizao da
mutabilidade da prpria constituio). Num contexto de ruptura com a tradio, o direito e a
poltica no poderiam mais encontrar naquele passado, com o qual se rompeu atravs da
revoluo, o fundamento de sua legitimidade. Em resposta a posio anticonstitucionalista de
Jefferson e Paine, Madison defendeu os compromissos com o futuro estabelecidos mediante a
constituio.
O argumento da autovinculao como uma no-vinculao, que j despontara em Bodin,
reapareceu na defesa que Madison faz da constituio. Tanto quanto para Bodin a garantia do
carter ilimitado da soberania absoluta estava na aceitao de certos limites externos, para
Madison os vnculos constitucionais ao poder no representam, necessariamente, amarras
para este; antes, eles podem promover e no tanto restringir a ao do agente livre: A
constituio americana no um obstculo ao governo, mas um instrumento de governo.
No um peso, mas uma fora".655 tese jeffersoniana da necessidade de um plebiscito, a
cada vinte anos, para que o povo pudesse renovar sua aquiescncia constituio, numa
espcie de "refundao", Madison ope a tese da criao de processos especficos para a
alterao constitucional. No primeiro caso, diz Madison, o frequente reenvio sociedade
como um todo das questes constitucionais nada mais produziria que o despertar de antigas
paixes nocivas ordem e concrdia, ao passo que, no segundo caso, em que as normas
constitucionais so de difcil modificao, "as partes danosas seriam encorajadas a
administrarem com parcimnia os seus recursos ".656 Madison enunciara que a ratificao
popular justifica a excepcional tutela legal que garantida pela constituio, isto , a

653

In Amrica la rivoluzione viene fondata giuridicamente sullidea ancora medioevale per cui al sovrano qui
il Parlamento londinese non lecito violare il diritto. Sotto la formula generale della sovranit, il principe,
oggetto della resistenza, sostituito dal Parlamento ora sovrano. Ma proprio il fatto di continuare a pensare il
Parlamento in termini di rappresentanza popolare fa sorgere nuove difficolt. La teoria della rappresentanza debe
assumere nuove forme. necessario distinguere tra il popolo come corpo collettivo e il popolo come copo
rappresentativo. Gi prima del Settecento, gli Inglesi avevano preso atto della dislocazione della sede della
sovranit, traendone tutte le conseguenze" (LUHMANN, 1996b: 87).
654
Cf, HOLMES, Passioni e Vincoli. I fondamenti della democrazia liberale, Torino: Edizioni di Comunit,
1998, p.199.
655
HOLMES, Passioni e Vincoli. I fondamenti della democrazia liberale, Torino: Edizioni di Comunit, 1998,
p.200.
656
Cf. HOLMES, Passioni e Vincoli. I fondamenti della democrazia liberale, Torino: Edizioni di Comunit,
1998, p.223.

253

254
impossibilidade de que esta seja alterada pelos processos legislativos ordinrios.657 Quando da
elaborao do texto da Constituio de 1787, este problema apareceu, dada a conscincia de
que aquela era uma misso histrica nica, na discusso sobre que tipo de ratificao deveria
ter aquele texto: se deveria ser ratificado pelos legisladores de cada Estado-membro ou pelo
"povo".658 O deslocamento da sede da soberania, aqui, claramente a estratgia de um
estabilizao daquela nova ordem, de modo que a a constituio representativa no outra
coisa que a inquietude fixa, a revoluo detida, o estado absolutamente sujeitado659,
apresentando-se como uma estabilidade dinmica.
O problema das revolues, entre constitucionalismo e soberania popular, entre
direitos fundamentais e a originalidade dos direitos humanos , portanto, um problema ligado
ao tempo: como pode a sociedade fixar a revoluo, isto , criar vnculos com o futuro sem,
com isso, negar o pressuposto da prpria revoluo, qual seja, a abertura em relao ao
futuro? Trata-se, sobretudo, de se impedir ao retorno ao passado, doravante indesejado. A
soluo desse dilema passou pelo reconhecimento de que, como direito positivo (conforme j
havia anunciado Kant), a constituio pode mudar. "No lugar do passado, diz Luhmann,
coloca-se a abertura para o futuro (Zukunftsoffenheit).660 A abertura em relao ao
passado apontou para o fato de que todo argumento histrico fosse considerado capaz de fazer
valer direitos ou provar que determinadas regras jurdicas valessem desde tempos imemoriais.
Abertura para o futuro significa, ao contrrio, que o direito prev sua prpria
modificabilidade, limitando-a juridicamente, sobretudo com disposies procedimentais, mas
tambm atravs da abertura da legislao influncia poltica ".661
Nas constituies, o paradoxo da unidade da diferena entre direito e poltica no se
resolve mais mediante a antiga hierarquia entre direito divino, natural e positivo, como o fora
quando da afirmao do Estado a soberania absoluta, mas sim por meio da definitiva
afirmao da positividade do direito, de modo tal que uma nova diferenciao tornou-se
necessria: o direito positivo bifurca-se em direito intangvel e direito disponvel.

Para

Luhmann, o que est em jogo aqui, tanto para o sistema jurdico quanto para o sistema
poltico, uma nova modalidade de diferenciao entre heteroreferncia e autoreferncia nas
657

"In quanto documento ratificato dal popolo che il governo non pu ridesegnare con mezzi ordinari, la
costituzione uno strumento di autogoverno, una tecnica con cui la comunit governa se stessa" (HOLMES,
1998: 241).
658
Nesta discusso, afirmou-se nos protocolos que "preferred a reference to the authority of the people expressly
delegated to Conventions, as the most certain means of obviating all disputes and doubts concerning the
legitimacy of the new Constitution" (Cf. LUHMANN, Costituzione come acquisizione evolutiva, 1996, p.
97).
659
Luhmann refere-se, aqui, a uma passagem de Friedrich Schlegel, Dichtungen und Aufstze, ed. Por
Wolfdietrich Rasch, Munich, 1984 (Cf. LUHMANN, El Derecho de la Sociedad, 2002, p. 547.
660
LUHMANN, La costituzione come acquisizione evolutiva, p. 100.
661
LUHMANN, La costituzione come acquisizione evolutiva, p. 100.

254

255
operaes internas do sistema. Nesse passo, a constituio nada mais significa que o
dispositivo voltado para diferenciar a autoreferencialidade da heteroreferencialidade nas
operaes internas do sistema.662
A constituio, vista da perspectiva do sistema jurdico, apresenta-se como substituto
funcional da noo de direito natural, precisamente constitucionalizando, isto , positivando
os outrora denominados direitos naturais. Vista da perspectiva do sistema poltico, a
constituio a sede onde o direito absoluto do monarca sua soberania faz-se substituir
pelo reconhecimento do direito dos cidados como limite ao exerccio do poder poltico. Vista
dessa dupla perspectiva, a constituio limita e cria espaos de liberdade para ambos os
sistemas, jurdico e poltico. Essa paradoxal funo de criao e limitao das liberdades
consentidas aos sistemas, nas constituies, refletiu-se na diferena entre direitos humanos e
direitos fundamentais. No sculo XVIII, esta diferena terminolgica veio sugerir que os
direitos fundamentais so os direitos de liberdade positivados em uma ordem jurdico-poltica
concreta, isto , em um determinado Estado, ao passo que Unter Menschenrechten verstehen
wir dagegen solche Rechte, die dem Menschen kraft seine personalen Wrde von Natur aus
zukommen (sollen).663
Encaradas sob esse prisma as constituies, a diferena entre direitos humanos e
direitos fundamentais que atravs delas se afirmou, manifesta-se tambm como uma diferena
temporal. O direito, sobretudo "os direitos" constitucionalmente estabelecidos so vlidos
porque, fundados na constituio, deixam-se projetar para o futuro de tal forma que,
exatamente por isso, podem ser efetivados no presente. Essa no , ademais, uma
caracterstica exclusiva das normas estabelecedoras de direitos cuja concretizao, muitas das
vezes, retardada face obstculos no necessariamente jurdicos; face escassez
econmica, por exemplo. A contnua projeo do direito no futuro no resulta do carter
programtico deste, mas sim de sua prpria funo: aquela de criar vnculos com o futuro.
Esse atrelamento do futuro mediante o direito, a contrrio do que se pensa comumente, no
significa uma determinao de sentido sob o plano material. O fato do direito permanecer
incerto, duvidoso em relao sua efetivao plena, no significa que esse seja menos
direito. Importa, exatamente, que decises presentes sejam tomadas com base naquelas
expectaivas futuras que, por sua vez, podem vir a no se relalizarem.
662

LUHMANN, La costituzione come acquisizione evolutiva, p. 107.

Como observa Christoph Link, Die Idee unverulicher Menschenrechte ist daher immer mit
naturrechtlichen Vorstellungen verbunden, whrend Grundrechte nicht notwendig als Konkretisierung
derartiger naturrechtlicher Postulate verstanden werden mssen. LINK, Naturrechtliche grundlagen des
Grundrechtsdenkens in der deutschen Staatsrechtslehre des 17. und 18. Jahrhunderts in BIRTSCH,
Gewissensfreiheit als Argument in England vom 16. zum 18. Jahrhundert in: Grund- und Freiheitsrechte von
der stndischen zur sptbrgerlichen Gesellschaft. Gttingen: Vandenhoeck & Ruprecht, 1987, p. 217.
663

255

256
Por isso, ainda que de maneira surpreendente, os direitos apontem sempre para uma
generalizao ideal na dimenso social e material da comunicao, ou seja, apontem sempre
para um futuro que, enquanto tal, jamais se realizou, resta perfeitamente compatvel com essa
idia a concepo de que tais direitos so uma manifestao da natureza humana. Observe-se
que, mesmo nos textos de direito positivo, os direitos humanos permanecem sendo indicados
como direito natural, porque os textos apresentam-se como declaraes de direitos anteriores
aos prprios textos, como se pode ver da utilizao do verbo ser nessas declaraes: os
homens so livres, so iguais, so proprietrios...664 No surpreende, portanto, que s
declaraes de direitos tenham sucedido a fundamentalizao desses, com sua positivao nas
nas constituies. Luhmann observa, a este propsito, que o Bill of Rights ingls no trouxe
nenhuma inovao sob o plano do contedo, descrevendo, apenas, uma situao que jurdica
evidentemente j existente, de forma que fundamentalizao dos direitos individuais
promovida

na

Inglaterra

dos

seiscentos

seguiu-se,

simplesmente,

sua

constitucionalizao.665
Assim, nas constituies, a diferena da unidade entre direito e poltica, que a
modernidade nascente descrevera como a contraposio entre direito de resistncia e razo de
Estado e, mais tarde, na contraposio entre soberania popular e constitucionalismo,
reapareceu como o paradoxo da diferena entre a liberdade dos direitos humanos e a liberdade
como direito positivado. Foi ao enfrentar paradoxos desse tipo que, de um lado, Kant
combateu o ideal republicano de democracia tanto quanto, de outro, Rousseau combateu o
constitucionalismo. No quadro de uma ordem constitucional, a democracia s poderia
apresentar-se como "representativa", assim como a constituio s poderia ser vista como um
vnculo da vontade popular com o futuro que, no entanto, poderia ser sempre revisto pelas
geraes tambm futuras.
A constituio, neste passo, foi vista como um compromisso (como uma promessa
compactuada) que poderia ser revisto de acordo com processos institucionalizados, de
maneira a garantir-se que o fato de esta ser um texto que projeta sua legitimidade no futuro
no pudesse dela fazer um direito destinado a tornar-se velho.

Nesta direo, foram

estabelecidos procedimentos especficos para a transformao da constituio, introduzindo664

Eine Zeitlang kann man sich darber hinweghelfen, indem man das, was die Texte meinen, immer noch als
Naturrecht bezeichnet und diese Referenz auf Natur auch in den Textformulierungen anklingen lsst, es in sie
hineinlegt und dann wieder herausholt, etwa mit ist Formulierungen (statt soll Formulierungen), zum
Beispiel in Art. I GG., Das Paradox der Menschenrechte und drei Formen seiner Entfaltung in: Soziologische
Aufklrung, Opladen, Westdeutscher Verlag 1995, p. 233.
665
Per esprimersi com Gerald Stourzh, si potrebbe aggiungere che all fondamentalizzazione dei diritti
individuali avviata nellInghilterra del Seicento seguir semplicemente la loro costituzionalizzazione.
LUHMANN, La costituzione come acquisizione evolutiva, pp. 84-85.

256

257
se aquela diferena entre direito constitucional e "outro direito", o que produziu uma
diferena no que diz respeito abertura temtica de um direito que j no se deixa determinar
pelo direito natural, mas encontra sua moldura na noo de constituio.
Ao mesmo tempo, tudo isto tambm significa a novidade daquela estratgia, ou seja,
aquela nova forma de se lidar com a dimenso material do sentido atravs de um
deslocamento no plano temporal e social. Esta nova estratgia da autolegitimao do direito e
da poltica, que se apresentou como vnculo com o futuro, retomava velhos problemas dos
vnculos com o passado: s que, se antes o passado era uma cadeia que servia de freio para a
mudana social, o futuro, como promessa de mudana social,

permanece como uma

miragem, algo que no jamais alcanado. Mais que isto: o futuro permence sendo futuro,
sempre, em relao a um presente. O que significa, o futuro s tem sentido enquanto
significante do presente. Vale dizer: mais que promessas, as normas constitucionais so
compromissos que, ainda que no se realizem, tornam possvel a tomada de decises no
presente. Assim, com o deslocamento da sede da soberania na dimenso temporal, as
constituies estabeleceram uma modalidade de vnculo que, no plano material, tambm era
nova: estes eram vnculos que, mais do que vnculos para o futuro, so vnculos com o
futuro.666 Isso significa que o futuro no estava predestinado a se transformar num equivalente
funcional da tradio, isto , num horizonte de sentido passado. O futuro, assim, no era
necessrio; este permanecia contingente e incerto, na medida em que ele vincula no a si
mesmo, mas to somente o presente. O futuro das constituies futuro presente.
Como estratgia de auto-fundao do direito e da poltica, as constituies cumpriram
um importante papel na modernidade: aquele de integrar, ainda que de forma precria e
artificial, as pretenses de fechamento do direito e da poltica, ou seja, a integrao da
diferena entre direito e poltica.667 A inveno das consitituies consistiu no passo que
consentiu ao direito e poltica uma estrutura comum, a um s tempo poltica e jurdica,
capaz de indicar tanto a submisso do direito poltica, quanto a desta, por sua vez, ao direito.
Essa espcie de entrelaamento dos sistemas da poltica e do direito apresenta, ainda em
nossos dias, uma forma especfica de circularidade: atravs do poder, a poltica produz direito
ao mesmo tempo em que o direito pode controlar a legitimidade jurdica das decises
polticas. Em outros termos, o poder submete-se ao controle do direito que o poder mesmo
produz. Resolve-se, desta forma, aquela tenso entre direito e poltica mediante a introduo
da constituio como ligao entre poltica e direito. Esta ligao exclui supremacia de uma
666

Neste sentido, e da perspectiva da Teoria dos Sistemas, Raffaele De Giorgi, Direito, Democracia e Risco:
vnculos com o futuro, Porto Alegre: Srgio Fabris, 1998.
667
Que, por isso, vista por Luhmann como uma estratgia de "desparadoxao".

257

258
ou outra parte; ela pressupe uma grande variedade estrutural do direito e, ao mesmo tempo,
uma universalizao dos temas da deciso poltica. Isso quer dizer que, mesmo no contexto da
afirmao da constituio, assim como no h uma poltica suprema, no existe, tambm, um
direito supremo: ambos so, a um s tempo, livres para disporem sobre suas prprias
limitaes. Essa recproca supremacia de direito e poltica, ou essa recproca submisso de
direito e poltica, no entanto, no poderia significar uma no diferenciao. Isso quer dizer,
apenas, que o sistema da poltica, atravs de suas decises, refere-se sempre a si mesmo,
assim como o direito, atravs das suas operaes, utiliza sempre e apenas o direito: esses so
sistemas funcionalmente diferenciados.
As diferenas comunicativas entre direito e poltica parecem desaparecer sob o "vu"
das constituies mas, na verdade, permanecem. "A constituio constitui e, ao mesmo tempo,
torna invisvel o acoplamento estrutural de direito e poltica.668 Com isso, Luhmann
pretende indicar que, na constituio, a positivao do direito e a democratizao da poltica
apiam-se reciprocamente, dificultando a visualizao de que o sistema jurdico e o sistema
poltico so sistemas funcionalmente diferenciados. No contexto da diferenciao funcional, a
questo do limite e, portanto, da fundao dos sistemas, deixou de encontrar respostas
plausveis em algo que se encontrasse fora do sistema, seja na natureza, seja em deus, seja na
razo ou nos homens. Os sistemas jurdico e poltico reconstruram, na forma de um
acoplamento estrutural, estes limites. Este acoplamento estrutural, precisamente a
constituio, fundou uma organizao que , a um s tempo, jurdica e poltica, mas que no
, por isso, nem a totalidade da poltica e nem a integralidade do sistema jurdico: o Estado de
Direito. Com o conceito de Estado, no se tratou de indicar apenas um nico sistema: o
Estado uma organizao pertinente a dois diferentes sistemas, operativamente fechados,
com funes prprias e distintas, com programas diferentes e dependentes, cada qual, de seu
prprio cdigo da comunicao. A relao que as constituies estabeleceram entre poltica e
direito pressupe, portanto, a diferenciao da circularidade que existe entre poltica que
produz direito e legitimao jurdica da deciso poltica.

669

Da perspectiva de cada sistema,

direito e poltica, a constituio foi observada de diferentes formas, como soluo de

diferentes problemas sociais.
668

LUHMANN, La costituzione come acquisizione evolutiva, p. 101.

Isto particolarmente evidenciado pelo trattamento diferenciado que cada sistema, direito e poltica, do aos
conceitos constitucionais que lhes so comuns. Si deve dunque distinguere: la costituzione utilizza concetti
come popolo, elettore, partiti politici, Stato rinviando in tal modo alla politica. Questi tuttavia, in quanto concetti
del testo costituzionale, non possono essere altro che concetti giuridici eventualmente riducibili a contenuti
giudiziabili. Nel caso di una descrizione esterna del sistema giuridico, la stessa fattispecie pu tuttavia essere
formulata in modo diverso. Rinvii al sistema politico stabiliscono nello stesso tempo un accopiamento strutturale
tra sistema giuridico e sistema politico che si pone ortogonalmentealle operazioni interne al sistema e non pu
essere da queste afferrato". LUHMANN, La costituzione come acquisizione evolutiva, pp.100-101.
669

258

259
Nesse sentido, tambm os direitos fundamentais, positivados nas constituies,
adquiriram diferentes significaes para o direito e para a poltica. Para o sistema jurdico,
dado que a constituio a lei suprema, os direitos se colocam como o fundamento da prpria
constituio; para o sistema poltico, por sua vez, os direitos so, tanto quanto a constituio,
um instrumento poltico, "no duplo sentido de poltica instrumental modificadora de
situaes e de poltica simblica no modificadora de situaes ".670
Seja como fundamento do direito, seja como simbolizao da poltica, os direitos
humanos, ainda que constitucionalizados, no esto em condies de integrar direito e
poltica, tanto sob o plano da igualdade, quanto sob o da liberdade ou aquele da propriedade.
Isso porque os direitos so interpretados de modo diferente pelos diferentes sistemas sociais,
direito e poltica. Na verdade, a possibilidade de que os sistemas pudessem realizar trocas
tais como proteo dos cidados face aos interesses do Estado ou controle judicial da
constitucionalidade das leis, no se torna possvel porque foi inventada a constituio e, com
ela, foi estabelecido o princpio da separao dos poderes ou a proteo dos direitos
individuais: isto ocorre, diz Luhmann, "devido diferenciao entre os sistemas jurdico e
poltico cada um dos quais se ocupa de maneira diversa dos paradoxos ".

671

Isso explica

porque, em inmeras situaes da poltica, a afirmao dos direitos humanos parece exercer
um papel muito mais simblico. Luhmann chega mesmo a afirmar ser plausvel a hiptese de
que, em pases em vias de desenvolvimento, as constituies possam servir muito mais como
um instrumento de poltica simblica, em decorrncia do fato de que naquelas regies o
direito no tenha se fechado operativamente de modo a tornar-se impermevel influncia da
poltica e de outras foras sociais.672
A operacionalizao de uma poltica simblica, no entanto, no uma consequncia
de uma no diferenciao funcional. Parece-nos mais adequado descrever tambm esta
capacidade de simbolizao poltica atravs do direito via constitucionalizao tambm
como uma estranha, e aparentemente negativa, prestao que o direito oferece poltica. Com
isso, queremos salientar duas distintas questes. Primeiro, o entendimento de que a
instrumentalizao da constituio contra a constituio (e portanto, em desfavor da
realizao dos projetos constitucionalmente traados), no um privilgio dos pases semidesenvolvidos ou das chamadas periferias da modernidade673. Em segundo lugar, de se

670

LUHMANN, El Derecho de la Sociedad, p. 548.

LUHMANN, El Derecho de la Sociedad, p. 548.
672
LUHMANN, El Derecho de la Sociedad, p. 430.
673
A noo de periferia no guarda, na teoria dos sistemas, qualquer referncia espacial. Numa cidade como o
Rio de Janeiro, por exemplo, encontramos formas perifricas e, tambm, centrais de produo de sociedade. Em
Frankfurt ou Berlim, tambm.
671

259

260
observar que a possibilidade da poltica lanar mo desta prestao que lhe disponibilizada
pelo direito , exatamente, resultado da diferenciao dos dois sistemas. Diferente seria o caso
de corrupo dos sistemas, tambm muito frequente nas periferias da modernidade (que
podem contingencialmente localizar-se num grande centro urbano europeu ou numa favela
do Rio de Janeiro), quando um sistema recusa-se a funcionar com base em seu prprio cdigo,
tomando decises referidas aos cdigos de outros sistemas: hiptese que inclui situaes que
vo desde a compra de decises judiciais at a tomada de decises pretensamente justas e
no necessariamente jurdicas, por exemplo.
Na sociedade moderna, e talvez isto se acentue nas periferias da modernidade, onde
a diferenciao funcional ainda encontra resistncias, a frmula direitos humanos
apresentou grande fora simblica: e isso tanto para a poltica quanto para o direito. O
smbolo, aqui, pode adquirir um carter de idealidade; mas pode, tambm, assumir contornos
de um mecanismo de ocultao, de invisibilizao, daquilo que a sociedade recusa-se a
observar em si mesma.

260

261

Consideraes Finais
Raffaele De Giorgi, observando desde uma perspectiva externa aquilo que chamou de
a parbola dos direitos subjetivos, colocou uma pergunta, inspiradora de nosso percurso
investigativo. A pergunta de De Giorgi simples, pontual, colocada com o espanto e a
impresso caractersticas das perguntas genunas, aquelas de que talvez somente as crianas (e
alguns poucos tericos) ainda sejam capazes: Por que a cincia jurdica abandonou o
esquema dos direitos naturais para passar da natureza, da razo, ao sujeito e, portanto, ao
indivduo?. E por que, prossegue De Giorgi, aps abandonar a idia de natureza, a cincia
jurdica partiu do homem para construir um sistema de direitos subjetivos que, entendidos
como propriedade, como atributos dos sujeitos, dizem respeito novamente natureza, agora
interpretada como natureza humana? Por que, em outros termos, excluiu-se o princpio da
natureza para, depois, recoloc-lo ao final? Reirando-o do incio? Por que introduzir no
sistema um paradoxo e trabalhar, depois, continuamente, na desparadoxao ou
destautologizao (como se quiser dizer)? Qual a natureza da aquisio qual, desta
forma, o sistema jurdico chega mediante uma semntica da idia de direitos subjetivos?.674
A pesquisa aqui desenvolvida foi uma tentativa de responder essas questes. Para
isso, servimo-nos de uma diferena-guia que, maneira de um guia-fssil, conduziu-nos
observao da noo de direitos humanos como uma improvvel aquisio evolutiva da
modernidade: a diferena humano/brbaro. A observao dessa distino, que subjaz idia
de humanidade e, portanto, tambm a idia de direitos humanos, revela a estrutura paradoxal
daqueles direitos enquanto explicao da fundao do prprio direito. A forma
humano/brbaro esteve subjacente s vrias formas nas quais, em diferentes pocas, os
homens construram sua identidade em relao queles que, por serem considerados
brbaros, cristos, pagos, judeus, negros, mulheres, tiveram sua condio de
humanos negada. O conceito de humanidade, nesse passo, pode ser conhecido apenas atravs
das sucessivas formas de diferenciao daqueles que se indicavam como o lado positivo dessa
distino em relao ao outro lado, negativo, escuro, sombrio: cristo/pago, nobre/no-nobre,
rei/sdito, catlicos/protestantes, amigos/inimigos.
A noo universalizante e tipicamente moderna de humanidade encobriu esse
processo no qual, na verdade, revela-se os mecanismos de incluso/excluso social dos
674

DE GIORGI, Semantica della idea di diritto soggettivo in: Storia dei concetti e semantica storica. Napoli:
Edizione Scientifiche Italiane, 1990, p. 125.

261

262
homens. Esse foi um processo complexo, no qual a forma humano/brbaro reeentrou
continuamente em si mesma, produzindo hierarquias e marginalizaes, incluindo e e
excluindo os homens na sociedade. O final desse processo uma verdadeira conjuno
semntica, que resultou na noo tipicamente moderna de direitos humanos: nesta noo
reuniram-se a noo de humano quelas de direito e de poder. O processo de
aproximao das noes de direito e poder tambm foi, nesse passo, objeto de nossa
curiosidade. Em nossa pesquisa, verificamos tambm como, desde o final da Idade Mdia, o
sentido da palavra ius foi-se avizinhando da noo de potestas. Isso foi particularmente
evidente na formulao do conceito de soberania, ao longo dos quinhentos, descrito j como
um poder que se exprimia enquanto poder sobre o direito. No sculo XVII, j era possvel
observar um significado subjetivo de ius , que se condensa como uma faculdade, como o
poder de uma pessoa. Essa aproximao semntica concentrou, na frmula dignidade
humana, natureza humana e direitos naturais,

as noes tipicamente modernas de

indivduo, direito e poder. A natureza humana foi identificada, nesse passo, como sendo a
mesma natureza dos direitos. Naquele momento, essa constelao semntica serviu tanto para
a fundao das teses absolutistas quanto para a construo de teses a favor de uma limitao
propriamente jurdica ao exerccio do poder. Pode-se dizer, nesse passo, que a noo de
direitos naturais, enquanto direitos inerentes a todo ser humano, funcionou como explicao
para a fundao do direito e da poltica da modernidade, na qual direito e poltica, passo a
passo que se diferenciam funcionalmente, apiam-se reciprocamente. A noo moderna da
humanidade enquanto qualidade dos indivduos forjou, na tese dos direitos humanos, uma
fundao secularizada do direito e da poltica. Esses direitos, tanto no tempo do absolutismo
poltico quanto na poca das revolues eram reputados direitos subjetivos, isto , qualidades
dos sujeitos. No sculo XVII, com Hobbes, Grcio e Pufendorf, o sentido que a expresso
direitos naturais alcana ainda um sentido moral: os direitos constituem o pano de fundo
moral para a fundao do direito e da poltica. A natureza humana do homem foi, ento,
descrita como sendo uma natureza moral. Mas, se no sculo XVII o subjectum era aquele
que estava abaixo do soberano, a noo de subjecto que nutriu o tempo das revolues
apontou para a caracterstica que est sob os sujeitos, sua interioridade, interpretada como
sinnimo de dignidade e humanidade. Essa mudana semntica tornou possvel um agrande
transformao do direito: o direito, que antes era alguma coisa qual os homens estavam
sujeitos, desde ento passou a ser percebido como algo do qual os homens so os sujeitos.
Primeiro, o direito tinha os homens; depois, os homens passaram a fazer o direito. E o
fundamento do poder dos homens fazerem o direito era, nessa intrincada arquitetura terica,
262

263
precisamente a sua humanidade. A noo de humanidade, aqui, encobria apenas mais
uma tautologia: o direito natural , necessariamente, racional; ao passo que a razo, aquilo que
confere dignidade ao homem, a expresso da capacidade do homem de agir de acordo com
o direito.
No sculo XVIII, a noo de humano passou a ser utilizada, tambm, para se fazer
uma crtica da sociedade e de seus estamentos. Em 1787 Salzmann criticou as fbricas onde
os homens eram obrigados a agir como no-homens, como mquinas.675 Aqui
estabeleceu-se uma nova distino: a diferena entre homem e mquina, como forma de
explicao do fato de que alguns homens possam estar excludos da sociedade formada pela
humanidade dos homens. Essa distino, mais tarde, permitiria sociedade burguesa praticar
a excluso sem que, com isso, abrisse mo do primado da igualdade como direito universal de
todos os homens. J em 1786 Moritz falou da humanidade submetida pelas relaes
burguesas, na qual as diferenas de classe conduzem desigualdade entre os que trabalham
e os que pagam. O paradoxo de uma sociedade que se deixa formar pela racionalidade do
homem aqui se revela com toda fora: a sociedade formada pelos homens, mas por uma
classe de homens, excluindo os demais. No sculo XVIII e XIX, o fato de que a humanidade
dos direitos no tenha se manifestado de forma universal, foi explicado na medida em que se
tornava visvel o paradoxo da economia e em que, com base nesse paradoxo, a especificao
do sistema econmico mostrava-se incompatvel com a universalidade da noo de igualdade.
O direito universal, mas a economia estabelece a distino, a diferena, a contingncia. Por
isso, nas teorias do sculo XIX, a problemtica da excluso social foi no apenas descrita
sobre uma base econmica, como tambm se pretendeu resolver esse paradoxo com base na
distribuio da riqueza (reforando o paradoxo da economia, isto , produzindo-se desse
forma mais escassez). Essas diferenas econmicas foram, na sociedade burguesa, legitimadas
como a diferena entre natureza e civilizao. A diferena entre natureza e civilizao esteve,
tambm, na base da auto-legitimao das Revolues. Enquanto no Estado absolutista
afirmava-se uma noo de natureza (e, portanto, de tradio) como justificativa para a
manuteno do status quo, a noo de natureza inspirou, no sculo das revolues, a
subverso daquela velha ordem, corrompida, em nome de uma retorno natureza perfeita do
homem.676 Mas, uma vez feitas as revolues, a sociedade burguesa socorreu-se da noo de
civilizao para impedir um novo retorno natureza, isto , uma nova revoluo. Construes

675

SALZMANN, Carl von Carlsberg, V, 316, apud KOSELLECK, Futuro pasado. Barcelona, Buenos Aires,
Mxico: Ediciones Paids, 1993, 241.
676
LUHMANN, Individuum, Individualitt, Individualismus in: Soziologische Aufklrung 6. Die Soziologie
und der Mensch. Opladen: Westdeutscher Verlag, 1985, p. 195.

263

264
como marcha dos direitos humanos ou geraes de direitos humanos surgem impregnadas
dessa noo de que a conquista dos direitos um processo civilizatrio. Sob essa idia de
civilizao se esconde, no entanto, tambm um paradoxo, aquele da diferena entre
natureza e civilizao. A natureza (o Estado de Natureza) , neste esquema, vista como o lado
negativo, isto , vista como o lado corrompido. A noo de civilizao aponta para o
progresso, para a sada da natureza em direo de um lugar de onde se afirma a
perfectabilidade, a idealidade, ou seja, justamente a naturalidade dos direitos humanos. Dessa
construo nutriu-se a idia de que a marcha pelos direitos dos homens consiste num processo
civilizatrio que, enquanto tal, consiste na necessria sada da natureza para, ento, retornarse natureza. Norberto Bobbio afirmou que o homem um animal teleolgico, que atua
geralmente em funo de finalidades projetadas no futuro.677 Com base em premissas desse
tipo, as sucessivas geraes de direitos foram pensadas como uma decorrncia do processo
civilizatrio em direo realizao, paradoxalmente, da natureza teleolgica do homem.
Bobbio chama esse um processo de multiplicao dos direitos dos homem, resultante da
estreita conexo existente entre mudana social e nascimento de novos direitos.678
Acontece que, nesse processo de multiplicao compreendido como um processo de
adaptao (!) verifica-se que os direitos humanos encontraram, paradoxalmente, tanto sua
realizao quanto seu exaurimento ctico.
Isso torna-se visvel na medida em que o direito arroga para si, atravs da semntica
dos direitos humanos, a sobrecarga consistente na tarefa de incluso social dos homens. Esse
um passo que, num certo sentido, j se esboava na originria noo de direitos humanos
ainda que, em sua origem, aquela fosse uma idia muito mais hbil justificao da
desigualdade do que, propriamente, adequada para a promoo da igualdade. O problema da
materializao, isto , da concretizao dos direitos, passou a ser interpretada como uma
tarefa da qual o Estado Social, responsvel pela implementao dos direitos sociais, deveria se
incumbir. Nesta direo o Estado Social, na viso de Raffaele De Giorgi, realizou tanto a
plena incluso dos sujeitos no sistema do direito quanto, tambm, a plena transformao do
princpio da subjetividade, entendida como fonte autnoma da ao, em um esquema
operacional para a realizao dos programas polticos sobre os quais o Estado Social se
funda. Desta forma, conclui De Giorgi, o sujeito de direitos tornou-se nada mais que uma
referncia objetiva para a condicionalizao de procedimentos e de atribuies para a ativao

677
678

BOBBIO, A era dos direitos. Rio de Janeiro: Campus, 1992, p. 51.

BOBBIO, A era dos direitos. Rio de Janeiro: Campus, 1992, p. 68.

264

265
de programas.679 Nesta perspectiva, a subjetividade uma figura jurdica da qual dispe o
Estado Social, servindo a esse simultaneamente como instrumento de especificao e
universalizao: a subjetividade uma fico operacional que permite ter constantemente
aberta a cadeia de condicionamentos necessrios para a realizao de programas polticos.680
No Estado Social, o sistema de direitos subjetivos tornou-se um horizonte aberto que,
conforme observou De Giorgi, afastado na medida em que as expectativas dos sujeitos so
satisfeitas:Il diritto al diritto si trasforma cos in diritto alla aspettativa verso il diritto .681
Ou ainda, poder-se-ia acrescentar, num horizonte aberto uma contnua projeo para o
futuro de expectativas que no foram realizadas, de promessas que no foram cumpridas. O
futuro representa esse horizonte, naturalizado como um futuro que no contingente porque
, necessariamente, perfeito: um novo estado de natureza, um futuro natural e, portanto,
necessrio. Nesse caso, um futuro sempre capaz de legitimar simbolicamente como realizao
dos direitos humanos decises polticas que, de fato, nada tm a fazer com a noo de direitos
humanos.
Com isso, resta evidente que o paradoxo dos direitos humanos, mais uma vez, consiste
numa estratgia de temporalizao da poltica e do direito. E isso no apenas na medida em
que os direitos, antes naturais, agora se deixam projetar numa perfectibilidade futura e,
portanto, planificvel. Mas tambm porque os prprios direitos humanos so direitos
precisamente porque no consistem um meras projees, mas sim em expectativas em direo
ao futuro que, no entanto, so j presentes. Mediante essa temporalizao da noo de direitos
humanos h uma limitao das possibilidades da poltica e do direito que, portanto, consiste
numa ampliao dos limites daqueles sistemas, numa extenso do horizonte daquilo que
possvel juridica e politicamente. O futuro da realizao dos direitos humanos o equivalente
funcional, na sociedade contempornea, do Estado de Natureza do jusnaturalismo clssico,
no qual tambm se deixaram fundar os direitos humanos. Nesse passo, mediante a
temporalizao amplia-se, tambm, o espectro dos temas e dos sujeitos do direito. Segundo
Luhmann, essa exigncia da restrio das possibilidades para a ampliao das possibilidades
pode ser esclarecida mediante uma outra reflexo: na medida em que pode ser temporalizada
a complexidade sistmica, um sistema adquire novas formas de generalizao.682 Um sistema
679

DE GIORGI, Semantica della idea di diritto soggettivo in: Storia dei concetti e semantica storica. Napoli:
Edizione Scientifiche Italiane, 1990, p. 127.
680
DE GIORGI, Semantica della idea di diritto soggettivo in: Storia dei concetti e semantica storica. Napoli:
Edizione Scientifiche Italiane, 1990, p. 127.
681
DE GIORGI, Semantica della idea di diritto soggettivo in: Storia dei concetti e semantica storica. Napoli:
Edizione Scientifiche Italiane, 1990, p. 127.
682
LUHMANN, Temporalizzazione della complessit: la semantica dei concetti temporali dellepoca moderna
in Struttura della Societ e Semantica. Bari: Laterza, 1983, p. 250.

265

266
sistema pode, por exemplo, criar generalizaes multifuncionais que podem, em parte,
substituir e, em parte, conservar e coordenar diferentes especificaes que agem paralela e
concomitantemente.
Os direitos humanos, como estrutura jurdica parecem cumprir uma funo desse tipo
na sociedade, de maneira que, atravs deles, o sistema jurdico disponibiliza para os demais
sistemas sociais diversas prestaes. diferena entre funo e prestao apresenta-se, diz
Luhmann, como uma consequncia da diferenciao funcional do sistema jurdico.683
Sociedades que no conheceram a diferenciao funcional no poderiam pressupor algo
semelhante noo de direitos humanos enquanto programa para as decises econmicas ou
polticas. Nesse passo, os sistema jurdico apresenta-se, para Luhmann, como o sistema
imunolgico da sociedade . E isso significa tanto que a sociedade moderna desenvolveu uma
forte dependncia do direito enquanto mecanismo capaz de encontrar solues pacficas
quanto, tambm, que una vez encontrada la solucon, se reduce la probabilidad de novas
infecciones.

684

Essa idia do direito como sistema imunolgico est bastante distante,

como se pode perceber, daquela noo de que o direito, e mais especificamente os direitos
humanos, possam fungir de mecanismo de integrao social. Nessas teorias, os direitos
humanos assumeu o carter de uma espcie de programa de recuperao: de acordo con
esto, uno non slo debe extender los valores proprios a los valores de los otros en favor de
los interesses de los pobres, de los desposedos, de los hambrientos, del Tercer Mundo
sino que debe exigir tambin que los otros se solidaricen con este programa axiolgico.685
De um lado, essa idia tem muito pouco a ver com o direito e, menos ainda, com aquilo que
possa ser considerado a funo do direito: a estabilizao de expectativas de expectativas:
sin embargo, esta forma de expectacin normativa de las expectativas reside, en gran
medida, fuera del mundo de las formas juridicas y se opone al derecho: derecho o non
derecho, lo que cuenta es la humanidad.686 De outro lado, a implausibilidade dessa idia
decorre do fato de que a sociedade moderna caracteriza-se, precisamente, pela diferenciao
funcional. Isso significa que, nela, no existe um centro ou uma periferia. No h uma sala
de comando. Esse ltimo aspecto reflete a impotncia do sistema jurdico face realidade
operacional dos outros sistema sociais (o que no significa cegueira ou incomunicabilidade,
entenda-se). O que ocorre no contexto da sociedade funcionalmente diferenciada, que o
funcionamento dos sistemas produz no apenas novas estruturas, mas tambm desvios,
683

La diferenciacin entre funcin y prestacin no se presenta sino como consecuencia de la diferenciacin del
sistema jurdico. LUHMANN, El Derecho de la Sociedad, p. 218.
684
LUHMANN, El Derecho de la Sociedad, pp. 219-220.
685
LUHMANN, El Derecho de la Sociedad, p. 632.
686
LUHMANN, El Derecho de la Sociedad, p. 632.

266

267
levando emergncia de novos centros e novas periferias.

687

Cada sistema decide,

soberanamente, sobre suas operaes: e cada operao , nesse passo, uma incluso e,
portanto, tambm uma excluso. A incluso universal dos homens na sociedade traduz-se,
nessa medida, como tambm a universal excluso dos homens na sociedade. Isso porque
todos os sistemas, contemporaneamente, realizam operaes de incluso e excluso.688 certo
que empobrecer significa estar excludo do sistema da economia, ser menos proprietrio, ter
menos riqueza; da mesma forma, no ter acesso ao direito ou ao poder tambm significa
excluso. Na sociedade toda excluso, no entanto, o outro lado de uma incluso; toda e
qualquer incluso gera excluso. E toda e qualquer incluso, praticada por cada um dos
sistemas globais, uma forma globalizada de excluso. O sistema econmico desde sempre
incluiu ou excluiu globalmente, e a distino rico/pobre sempre foi uma diferena que fez
diferena em qualquer regio da sociedade. Obviamente, isso no eqivale a dizer que, para
que existam ricos, necessariamente deve haver pobres. Pode ser que a economia encontre uma
soluo mais inteligente para a produo de riqueza do que a excluso dos indivduos, ou seja,
que esta encontre uma forma para a superao de seu prprio paradoxo, isto , "do fato de que
a tentativa de eliminao da escassez atravs do acesso aos bens cria o problema da
escassez".689 A excluso global elaborada por cada um dos sistemas sociais corresponde
indiferena que a sociedade, como um todo, tem pelas diferenas locais. Existe uma diferena
entre ser rico ou pobre na Inglaterra ou no Brasil: a diferena bastante perceptvel de que um
"homeless" ingls pode usufruir das benesses do Estado de Bem Estar Social, enquanto um
favelado no Brasil est fadado a ser um corpo que tem de sobreviver de alguma maneira por
conta prpria, e no como "parte" dos sistemas funcionais, ou como pessoas s quais os
sistemas de funo usam com algum propsito.690 Como disse uma vez Luhmann, "a la
sociedad no le importa si la gente vive en favelas. Hay gente a la que le importa, iglesias,
individuos o pequeos grupos comprometidos con algun problema especfico, pero a la
sociedad-mundo simplemente no le importa".691

A sociedade, como sociedade global,

indiferente s diferenas regionais. No entanto, na medida em que problemas relativos ao

687

DE GIORGI, Direito, Democracia e Risco, 1998, p. 209.

"Esta sociedade pratica a incluso universal de todos dentro das operaes dos sistemas sociais. Mas a
incluso somente uma face de uma distino que em outra face produz excluso. A distino fundamental, com
base na qual esta sociedade opera, de fato a distino excluso-incluso". DE GIORGI, Direito, Democracia e
Risco, 1998, p. 209.
689
BARALDI, CORSI, ESPOSITO. Luhmann in Glossario, 1996, p. 106.
690
LUHMANN, "Unidad y Diferenciacin en la Sociedad Moderna" in Acta Sociolgica, n12. Mxico, 1994, p.
59.
691
LUHMANN, "Unidad y Diferenciacin en la Sociedad Moderna" in Acta Sociolgica, n12. Mxico, 1994, p.
59.
688

267

268
ambiente da sociedade, isto , aos indivduos, tornam-se problemas sociais692, estes passam a
ser problemas que demandam, exigem da sociedade uma soluo.
As tentativas de polticas de incluso, no entanto, ao contrrio do que se poderia
imaginar, podem trazer maior incluso, mas no trazem menos excluso. O drama dessa
sociedade que, se ela no se deixa integrar no plano da incluso, ela altamente integrada
em suas formas de excluso social. Isso algo que sempre ocorre quando se observa os
efeitos que as intervenes em favor dos excludos produzem na sociedade: se puede notar
con facilidad que el problema no desaparece, ni disminuye (...) En todo el mundo el contraste
entre las posibilidades de vida y de comunicacon altamente sofisticadas ofrecidas por la
sociedad moderna y el violento dramatismo que caracteriza la existencia de los excluidos,
parece aumentar siempre ms.

693

Para Raffaele De Giorgi, isso significa que, quando mais

se expande a incluso, mais se expande a excluso: "No h alternativas. Por isto, todas as
decises so decises de risco. A poltica o sistema que tem monopolizado a produo de
decises coletivamente vinculantes. Porm a poltica no pode controlar seu ambiente. Esta
s pode controlar a si mesma".694

O problema que a sociedade, como um sistema social

complessivo de todos os sistemas sociais, na trama dos quais so tambm construdas as

normas e, tambm, as instituies polticas, no pode ser domesticada ou controlada pelo
direito, e nem pela poltica: La exclusin no es solo uma cuestin politica: no depende
simplemente de las relaciones de poder. Esta no es una cuestin solamente econmica: no se
el puede eliminar con una diferente distribucin de los recursos. Ni siquiera es solamente una
cuestin jurdica: no son los vnculos normativos los que pueden producir cambios
significativos.695 A poltica, assim como o direito, no o sistema que representa a sociedade
na sociedade. Ao contrrio, a diferenciao funcional representa uma continua presso face
artificialidade do Estado moderno e pretenso de uma supremacia da poltica (apoiada no
direito) face aos outros sistemas sociais. O imperativo da diferenciao funcional, diz De
Giorgi, continuamente rompe "as cadeias de autodelimitao artificial, paradoxalmente
constitudas, a partir daquela organizao da poltica que o Estado".696
As denncias mesmas dos "efeitos perversos" da globalizao como explorao pscolonial dos pases perifricos, nada mais so do que uma prova de que a sociedade uma
sociedade do mundo, com a "visibilidade de conexes (Zusammenngen) que abrangem o

692

No sentido de que tornam-se tema da comunicao social.

CORSI, Redes de la Exclusin in Redes de la Inclusin: la construccin social de la autoridad. Mxico,
D.F.: UNAM, 1997.
694
DE GIORGI, Direito, democracia e risco, 1998, p. 209.
695
CORSI, Redes de la Excluson , 1997.
696
DE GIORGI, Direito, democracia e risco, 1998, p. 209.
693

268

269
mundo inteiro" .697 Ao mesmo tempo, a idia de pax americana parece querer apontar um
s centro para todas as periferias. No plano do direito internacional, essa uma discusso que
est posta pelo menos desde a Guerra do Golfo, quando as regras do direito internacional
foram violadas em nome da prpria paz internacional; ou como sucedeu recentemente no
Iraque, em que direitos humanos foram violados em nome dos direitos humanos. claro que
alguns reduzem isso a uma questo econmica e lem a diferena centro/periferia a partir da
diferena rico/pobre. Mas isso no explicaria porque, por exemplo, no jogo das "relaes
internacionais", um inimigo da humanidade sem rosto ou bandeira pese tanto quanto os
EUA entram em cena muitos outros fatores que no podem ser reconduzidos questo
econmica. Um dos principais indicadores de que o sistema jurdico consiste, de fato, num
sistema mundial, reside exatamente na crescente ateno que se dispensa s violaes dos
direitos humanos. Na verdade, a fora dos direitos humanos no se faz presente pela sua
afirmao, mas sim pela sua negao, isto , pela sua violao. Os direitos humanos,
paradoxalmente, tm sua validade afirmada quando so, exatamente violados. Die Geltung
der Norm erweist sich an ihrer Verletzung.698 Nesse passo consistem numa tautologia,
fazendo-se valer apenas quando violados: ou seja, quando a sua violao socialmente
tematizada por aqueles em condies de se fazerem ouvir na comunicao social. Em geral,
isso se d por meio de organizaes como os Estados, a ONU ou os movimentos de protesto,
como a Anistia Internacional.
Mas, exatamente aqui, que cabe uma outra questo: possvel partir-se da premissa
de que os indivduos vivem em sociedade acontentando-se do fato de serem providos de
direitos? Os direitos humanos so uma garantia de liberdade que se dirigem para aqueles que
j tm tais direitos e, tambm, para aqueles que, com tais direitos, nada podem fazer.699 Nas
fotografias de Sebastio Salgado v-se os olhos dos homens que fogem de seus pases,
procura de algum lugar onde o fato de ser humano possa valer-lhe algum direito. O fotgrafo
mostra, tambm, as crianas e os trabalhadores do mundo, em vrias parte do mundo,
igualmente famintos e explorados. Para aquelas pessoas, privadas de todo direito humano,
serve o discurso dos direitos humanos. No para o fotgrafo, o jurista ou o socilogo, que
deles no precisam se socorrer. Ou seja: os direitos humanos so direitos que so
reivindicados quando um indivduo est desprovido de qualquer direito. E exatamente porque
desprovidos de qualquer direito, de nada vale para esses homens, em fila atravessando as
697

LUHMANN, tica e procedimento nas relaes internacionais. in Anais da XV Conferncia Nacional da

OAB. 1994, p. 150.
698
, Das Paradox der Menschenrechte und drei Formen seiner Entfaltung in: Soziologische Aufklrung,
Opladen,Westdeutscher Verlag 1995, p. 234.
699
LUHMANN, El Derecho de la sociedad, p. 559.

269

270
montanhas do Afeganisto ou executando trabalho escravo na Amaznia, a retrica dos
direitos humanos. Como homens, eles nada podem fazer.
As tentativas contemporneas de se salvar a noo de direitos humanos dos
paradoxos de que esses se revestiram, quando formulados sob uma base jusnaturalista,
revelaram-se, tambm paradoxais. Mas, aqui, podemos estabelecer uma diferena entre
concepes morais de direitos humanos, que assumem aqueles pressupostos de natureza
jusnaturalista son novas bases e concepes jurdicas de direitos humanos, que procuram
em geral localizar o carter universal desses direitos, vistos como normas (e no como
valores), no terreno do Direito Internacional. Em ambas essas tentativas, o paradoxo desponta.
De um lado, sob a base de uma argumentao moral que identifica a marcha pelos direitos
humanos como sinnimo de processo civilizatrio, que justificam-se as brbaras violaes
dos direitos humanos a que assistimos no Oriente Mdio, e no apenas da parte de quem
exerce despoticamente o poder naquelas regies menos favorecidas pelo noo ocidental de
democracia, mas tambm pelos prprios paladinos da democracia e dos direitos humanos no
Ocidente.

Nessa hiptese, os direitos humanos so assumidos como valores morais, e no

como normas jurdicas. O que significa que, para o sistema jurdico, eles representam uma
dimenso simblica e, como se sabe, os smbolos tanto revelam quanto ocultam algo sobre
aquilo que simbolizam. Na segunda perspectiva, os direitos humanos adquirem um
significado propriamente normativo e, desta perspectiva, apresentam as caractersticas das
normas jurdicas em geral: a de revelarem sua validade e, portanto, sua faticidade, apenas na
medida em que so violadas...
Os direitos humanos so um paradoxo. Esse paradoxo expressa a paradoxal forma na
qual a sociedade moderna se estruturou, com base na diferenciao funcional.

Essa

sociedade, ao chamar-se moderna, comparou-se com as sociedades passadas, para delas se

diferenciar como uma sociedade que se volta para o futuro. A modernidade dessa sociedade
moderna efmera porque, se observarmos o futuro, devemos necessariamente considerar que
as caractersticas da modernidade de hoje no sero as mesmas de amanh. Por isso, os
problemas da sociedade moderna no so relativos preservao das origens, mas so
referidos, principalmente, constante criao de diversidade. O futuro da sociedade moderna,
ou a sociedade do futuro, no aquele esboado no projeto Iluminista, e a experincia j
mostrou largamente a implausibilidade daquelas construes. Por isso, fala-se em fim da
modernidade, de um ps de uma modernidade que, sequer, se realizou. Aquela semntica
iluminista foi marcada por um deslocamento das referncias temporais na autodescrio da
sociedade, fazendo-se presente a evocao do futuro em palavras como "revoluo",
270

271
"progresso", "libertao", e, mais recentemente, "emancipao". A referncia ao futuro
estabelecendo-se uma relao de diferena face ao passado- uma constante na semntica do
conceito de moderno da modernidade. Da mesma forma, uma sociedade que se define como
moderna a partir de um projeto iluminista de uma sociedade de homens livres e iguais ser
"moderna", portanto, apenas se e na medida em que este futuro for o futuro de um presente
que, por sua vez, no pode revelar-se no presente como um futuro.
Na medida em que o discurso da modernidade fundado na secularizao e na
laicizao, ele vem sendo conduzido em um nvel exclusivamente semntico, faltando uma
adequada descrio estrutural das caractersticas da modernidade.700. Isso quer dizer que esses
so discursos feitos sobre os discursos que a sociedade faz para si mesma. No perodo
medieval, as leis no vinham de Deus e os reis no eram seres distintos de todos os outros por
terem dois corpos; da mesma forma, os homens no eram santos nem demnios, no eram
homens religiosos ou polticos, eram homens. Mas a religio tantas vezes descreveu o mundo
a partir da noo de pecado, de "queda" - do pecado do homem e da expulso do paraso surge
a sociedade. O fechamento do perodo das "trevas" no significa a retirada de Deus deste
mundo. Mas quando se pensa em "secularizao" ou em "laicizao" como se isto houvesse
acontecido. Os discursos da secularizao e da temporalizao padecem da inadequao de
no serem discursos que so construdos tendo por base as mudanas estruturais, mas
unicamente as transformaes semnticas. Se moderno no significa sociedade secularizada,
sem religio, assim como no significa realizao de um projeto iluminista de sociedade, o
que significa, ento, modernidade? Qual a caracterstica da modernidade da sociedade
moderna? Porqu a sociedade moderna tem necessidade deste deslocamento temporal? E qual
a diferena entre a sociedade moderna e aquelas que a precederam? Em outros termos, o que
a referncia temporal vem ocultar? A compreenso da modernidade da sociedade moderna
passa, portanto, por algumas questes que lhe so preliminares: (1a) a diferena entre estrutura
e semntica, ou seja, entre operao e observao, uma vez que o termo "moderno" no , ele
mesmo, moderno; (2a) o que leva verificao de que, nas suas autodescries, a sociedade
constri paradoxos, tornando-se necessrio entender, (3a) porqu, na modernidade, recorreuse a estratgia da temporalizao para "resolver" paradoxos.
Quando a sociologia reconhece o carter autopoitico dos sistemas sociais, ela
desonera-se de localizar uma origem ou um fim para a sociedade: dado que os sistemas
sociais no tm um princpio fundador, esses no so sistemas teleolgicos. O problema da
sociologia, neste quadro de referncias, o observar como os sistemas sociais, como o direito
700

LUHMANN, Osservazione sul moderno, Roma, Armando Editore, 1995, p. 10.

271

272
ou a poltica, tornam possvel o prosseguimento de sua autopoiesis atravs da introduo de
paradoxos.701 Este um passo fundamental para a compreenso da semntica da moderna
noo de direitos humanos. A hiptese que aqui procuramos demonstrar de que os direitos
humanos, enquanto moderna explicao da fundao do direito e da poltica (ao lado da idia
de soberania popular), consistiram numa reao diferenciao funcional e, nesse passo, num
mecanismo de acoplamento estrutural entre o direito e os outros sistemas funcionalmente
diferenciados. Nesse passo, os direitos humanos desempenham uma funo para a sociedade
que, diferentemente do que sempre se pensou, no aquela de promover a integrao social,
mas sim aquela de oferecer, nas teoriais da modernidade, um abase para a fundao d
apoltica e do direito modernos. Em relao aos sistemas sociais funcionalmente
diferenciados, no entanto, os sistemas sociais desempenham prestaes, na medida em que
estabelecem uma forma de comunicao entre esses sistemas e o sistema jurdico.
Uma primeira grande prestao foi, exatamente, a superao do absolutismo jurdicopoltico, ao qual essa noo de direitos inatos dos homens tambm j havia servido. A
semntica dos direitos humanos combinou-se muito bem com a noo de revoluo; e isso ao
ponto em que, feitas as revolues, os direitos humanos foram fundamentalizados, isto ,
constitucionalizados (de forma a impedir, portanto, a contra-revoluo). Essa foi uma
prestao que a noo de direitos humanos ofereceu, em particular, ao sistema poltico. E isso
sob o rtulo de um particular direito humano: liberdade. Mas outras prestaes foram
disponibilizadas tambm a diferentes sistemas sociais, como a economia, a educao, a
famlia... A economia monetria, por exemplo, pressups a moderna noo de propriedade
como direito humano natural. Essas prestaes podem ser identificadas como uma forma de
acoplamento estrutural que as estruturas dos direitos humanos tornaram possvel entre o
direito e seu ambiente, ou seja, entre o direito e a poltica, o direito e a economia, o direito e a
famlia, o direito e a educao, o direito e a religio...
Constituram, tambm, uma forma particular do direito reorientar, face diferenciao
funcional, seu particular modo de se acoplar aos indivduos, ou seja, de promover a incluso
social dos indivduos em suas prprias operaes.

Conforme observou

Luhmann, a

reestruturao orientada a uma diferenciao funcional exigiu ajustes nos mecanismos de

acoplamento aos indivduos, o que se deve ao fato de que, como produto da diferenciao
funcional resulta que cada um dos sistemas de funo deve, ele mesmo, definir os modos

701

"Localizzare i confini del sistema in un paradosso iniziale della distinzione di distinzione e indicazione e in
un paradosso finale della re- entry della forma nella forma conduce cos alla questione di come il sistema possa
utilizzare il proprio inizio e la propria fine nella ricorsivit del proprio operare, di volta in volta
presente"(LUHMANN, Zum Geleit, in ESPOSITO, 1992: 9).

272

273
pelos quais os indivduos podem participar de suas operaes. Isto envolve desde as
condies de incluso das conscincias em cada um dos sistemas sociais at condutas
corporais (Luhmann cita como exemplos a presena, a disciplina, a restrio de movimentos,
demonstraes de deferncia ou at mesmo posturas a serem assumidas perante um
tribunal).702
Isso significa que, se de um lado os direitos humanos (ou direitos subjetivos, como se
quiser cham-los) consistiram numa forma do sistema jurdico lidar com o seu especfico
problema de como, atravs do direito, incluir as pessoas na rede de suas operaes, eles
tambm consistiram num mecanismo jurdico disponibilizado a cada um dos sistemas sociais
para a realizao de suas respectivas operaes. A questo chave, aqui, que esses sistemas
podem se utilizar da noo de direitos humanos, mas no operam juridicamente. O sistema da
educao pode levar em conta, por exemplo, o universal direito educao e oferecer vagas
nas escolas para todas as crianas; mas o direito no pode garantir que todas as crianas
tenham o mesmo sucesso na escola, ou que todas as escolas possam realizar de maneira igual
a universal incluso das crianas no campo do conhecimento.
O dogma dos direitos humanos funda-se no paradoxo da diferena entre indivduo e
direito.

703

Do ponto de vista formal, diz Luhmann, isto no um paradoxo, mas apenas uma

entre tantas outras diferenas. Mas quando no se aceita essa diferena como uma resposta
ltima, e se coloca a pergunta relativa unidade dessa diferena, esta revela-se como tambm
relativa forma jurdica da diferena entre indivduo e sociedade. O conceito de direitos
humanos, dessa forma, apresenta-se uma soluo para essa diferena. Der Begriff der
Menschenrechte (im Unterscheid zu Brgerrechten) deutet an, dass man fr dieses Paradox
eine Lsung gefunden hat und es daraufhin wieder vergessen kann. Aber worin besteht die
Lsung?.704
Essa soluo consiste, como vimos, numa estratgia de temporalizao. Os direitos
humanos so direitos e, como tais, criam vnculos com o futuro. Esse futuro representado,
na teorias, a um s tempo como o contrrio da natureza brbara e o mximo da realizao da
humanidade enquanto agente civilizatrio. O paradoxo, que em nossos dias resta sempre mais
702

LUHMANN, El derecho de la sociedad, p. 553.

Das Problem ist dadurch bedingt, dass die struktur und herkunftsbedingte Identittszuweisung ersatzlos
gestrichen wird. Statt dessen entwickelt sich die Figur des subjektiven Rechts, das aber nur als objektives Recht
gilt. Wenn das Individuum sein Recht als eigenes Recht in Anspruch nimmt, scheitert es daran wie Michael
Kohlhaas. Wenn das Recht seinerseits das Individuum bercksichtig, das nicht mehr als Entitt Teil der
Gesellschaft ist, dann mit psychisch nicht validierten Abkrzungen, etwa ber den Begriff der Person.
LUHMANN, Das Paradox der Menschenrechte und drei Formen seiner Entfaltung in: Soziologische
Aufklrung, Opladen,Westdeutscher Verlag 1995, p. 232.
704
LUHMANN, Das der Menschenrechte und drei Formen seiner Entfaltung in: Soziologische Aufklrung,
Opladen, Westdeutscher Verlag 1995, p. 231.
703

273

274
evidente, obscurecido pela afirmao da idia de direitos humanos como sinnimo de
civilizao, e que coloca em embarao todo o discurso dos direitos humanos, que a
civilizao pode, tambm, levar barbrie. Como se viu nos ltimos tempos, a marcha pelos
direitos humanos pode ser, tambm, um motivo para o retorno barbrie.

274

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