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Ronald Dworkin , na atualidade, o

principal filsofo do Direito.


O Imprio do Direito uma obra
importante, necessria e rica de
Filosofia do Direito, escrita no estilo
vivo e incisivo a que os leitores d e
Dworkin j se habituaram. Apresenta
uma concepo de lei que explica o
porqu da lei americana embasada em
uma teoria poltica que mostra por q u e
possvel conceb-la dessa maneira.
Dworkin pretende, em ltima anlise,
fazer uma espcie de unificao no
campo terico da justificao moral:
uma teoria que possa unificar moral
individual, justificao legal e
legitimao poltica.

Imagem dn capa Nicola; Lancrec,


Pariansertto

de Paris,

de 22 de fevereiro

Rettnuki

do

de J 72$.

O IMPRIO DO DIREITO

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O IMPRIO DO DIREITO
Ronald Dworkin

Traduo
J E F F E R S O N LUIZ C A M A R G O
Reviso tcnica
DR. G I L D O RIOS

Faculdades Santo Agostinho

004509

<0>lmprio do direito

Martins Fontes
Sao Paulo

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1999

Cslt obro foi guNicadu

ttriuntalnvnie

LAWS ZMPiRE
ijpyrighi

/ft*6 by

por Hanard
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H<er%uy Prets.

Dnwivrf. Publicado

d* acordo com Harwjrd Unixersity


Copyright

Livraria

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Martins Fontes Editoro Lida .

Soo Paulo. i999. paia a presente tdi\dv

1* dio
!i\cieiio

de 1999

Traduu
JEFFERSON

LUIZ CAMARGO

Revbu ltnka
Gtld Letro Riat

Reviso da Iruduu
Silvana Vretra

Retfeogr&Aca
Iveie Batista Jus Santos
Mrcia da Cru: Nbva Leme
Produo grfica
Geraldo Alves

Paxina<yFutolUu5
Siudto J Deswolvintcntv

Editorial

lf>95?-?653)

Dados Intefnackifuis de CabiluKao ru Pul>Hcao (CIP)


(Caman Brasileira do Livro, SP, tfraal)
Dworkin. Kofald
0 imprio do direito / Ronald D^oriun ; traduo Jeners^n Luu
Camargo. - Sio Paulo . Martins Fume*, 1999. - (Ensino superiorj
Ttulo original: L-jw\ empire
Bihliugr-dtla
ISBN S5 336-1012 2
1 CtHTinon Idw 2. Direiio -filosofia3. Jurisprudncia l. Tiuilo
[I. Srie
j i t d k e * p a r a catalogo sitie m i l i c o :

I Direito Filowstia 340.12

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Livraria Martins fontes Editora Lida.


Rua oiisefbcv
II! 325-000
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(01D2J9-J677
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Ramalho,
Paulo

330/J4O
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Sumrio

Prefcio

XI

Captulo I. O que o direito?

Por que importante - Divergncias quanto ao direito - O


direito como simples questo de fato - Uma objeo liminar - O mundd real - Teorias semnticas do direito - O
verdadeiro argumento em favor das teorias semnticas
Captulo II. Conceitos de interpretao

55

O aguilho semntico - U m exemplo imaginrio - Um primeiro exame da interpretao - Interpretao e inteno do


autor - A arte e a natureza da inteno - lijtenes e prticas - Etapas da interpretao - Filsofos da cortesia - Uma
digresso: a justia - Ceticismo sobre a interpretao
Captulo III. A jurisprudncia revisitada

109

Uma nova imagem - Conceitos e concepes do direito


- Concepes cticas e direito inquo - Fundamentos e
fora do direito
Captulo IV Convencionalismo
Sua estrutura - Sua atrao - As convenes jurdicas Dois tipos de convencionalismo - O convencionalismo

141

se ajusta nossa prtica? - O convencionalismo justifica a nossa prtica?


Capitulo V Pragmatismo e personificao

185

Uma concepo ctica - O pragmatismo conveniente?


- O direito sem direitos - As exigncias da integridade A comunidade personificada
Captulo VI. Integridade

213

Programa - A integridade se ajusta? - A integridade


atraente? - O enigma da legitimidade - As obrigaes
da comunidade - Fraternidade e comunidade poltica Notas desordenadas ao f i m de um captulo
Capitulo VII. Integridade no direito

271

Uma viso de conjunto - A cadeia do direito - Direito:


a questo dos danos morais - Resumo provisrio - Algumas objees conhecidas - O ceticismo no direito
Captulo VIII. O "common law"

333

A interpretao econmica - Complexidades - A questo da justia - O dever utilitarista - A interpretao


igualitria - Igualdade e custo comparativo - Pessoas
privadas e rgos pblicos
Captulo IX. As leis

377

A inteno legislativa - A inteno do locutor - Convices - O mtodo de Hrcules - A histria legislativa As leis ao longo do tempo - Quando a linguagem
clara?
Captulo X. A constituio
O direito constitucional estaria baseado em um erro? Liberais e conservadores - Historicismo - Passivismo u^rcules no Olimpo - Teorias de igualdade racial - A

425

deciso do caso Brown A deciso do caso Bakke Hrcules um tirano?


Captulo XI. O direito alm do direito

477

A autopurificao do direito - Os sonhos do direito Eplogo: o que o direito?


ndice remissivo

493

Para Betsy

<v

Prefcio

Biblioteca S A H T O AGOSTINHO

Vivemos na lei e segundo o direito. Ele faz de ns o que


somos: cidados, empregados, mdicos, cnjuges e proprietrios. E espada, escudo e ameaa: lutamos por nosso salrio,
recusamo-nos a pagar o aluguel, somos obrigados a pagar nossas multas ou mandados para a cadeia, tudo em nome do que
foi estabelecido por nosso soberano abstrato e etreo, o direito.
E discutimos os seus decretos, mesmo quando os livros que
supostamente registram suas instrues e determinaes nada
dizem; agimos, ento, como se a lei apenas houvesse sussurrado sua ordem, muito baixinho para ser o u v i d ^ com nitidez.
Somos sditos do imprio do direito, vassalos de seus mtodos
e ideais, subjugados em esprito enquanto discutimos o que devemos portanto fazer.
Como se explica isso? Como pode a lei comandar quando
os textos jurdicos emudecem, so obscuros ou ambguos? O
presente livro expe, de corpo inteiro, uma resposta que venho
desenvolvendo aos poucos, sem muita continuidade, ao longo
de anos: a de que o raciocnio jurdico um exerccio de interpretao construtiva, de que nosso direito constitui a melhor justificativa do conjunto de nossas prticas jurdicas, e de que ele
a narrativa que faz dessas prticas as melhores possveis. Segundo esse ponto de vista, a estrutura e as restries que caracterizam o argumento jurdico s se manifestam quando identificamos e distinguimos as diversas dimenses, freqentemente
conflitantes, do valor politico, os diferentes fios entretecidos no

XII

O IMPRIO

DO DIREITO

complexo juzo segundo o qual, em termos gerais e aps o exame


de todos os aspectos, uma interpretao torna a histria do direito a melhor de todas. Este livro aprimora, expande e ilustra
essa concepo d direito. Aprofunda suas bases numa politica
mais geral de integridade, comunidade e fraternidade. Examina
suas conseqncias para a teoria jurdica abstrata e, em seguida,
para uma srie de casos concretos levantados pelo "common
law"*, pela legislao e pela Constituio.
Utilizo vrios argumentos, procedimentos e exemplos que
j empreguei anteriormente, ainda que, em cada caso, o faa
de maneira diferente e, espero, aperfeioada. Essa repetio
deliberada: permite que muitas discusses e exemplos sejam
aqui mais concisos, uma vez que os leitores que desejarem
examin-los mais detalhadamente, para alm do nvel necessrio argumentao do presente livro, podero consultar as
referncias que apresento para um tratamento mais aprofundado. (Muitas dessas discusses mais longas podem ser encontradas em A Matter of Principie, Cambridge, Mass., e Londres,
1985.) Este livro, como qualquer obra sobre a teoria do direito,
aborda algumas questes complexas, e j muito estudadas, da
filosofia geral. Para evitar interromper o argumento geral com
digresses sobre esses temas, sempre que possvel retomei-os
em longas notas ao texto principal. Tambm usei essas notas
para discusses complementares de certos argumentos de autoria de outros juristas.
No me preocupei em descobrir at que ponto este livro
altera ou substitui posies que tenha defendido em livros
anteriores. Ainda assim, talvez convenha observar, j de incio,
de que modo o livro aborda duas posies que foram muito
comentadas. Em Taking Righis Seriously, apresentei argumen* O " c o m m o n l a w " ou " c o m m u n e ley" foi, c o n f o r m e a lio de R e n
David (Ren David, O direito ingls, M a r t i n s Fontes, 1977, pp. 4-11), desenvolvido pelos tribunais reais ingleses, v a l e n d o para todo o reino, diferentemente dos c o s t u m e s locais aplicados p e l a s jurisdies tradicionais ligadas aos
s e n h o r e s feudajs. Preferiu-se manter, c o m o f r e q e n t e e m outras obras, a expresso inglesa, u m a vez q u e a traduo "direito c o m u m " ou "direito g e r a l "
muito a m b g u a . (N. d o R. T.)

PREFCIO

XIII

tos contra o positivismo jurdico que enfatizavam a fenomenologia da deciso judicial: afirmei que, caracteristicamente, os
juzes sentem uma obrigao de atribuir a decises passadas
aquilo que chamo de "fora gravitacionar, e que essa obrigao contradiz a doutrina positivista do poder discricionrio do
juiz. O presente livro, particularmente no captulo i y enfatiza
mais as deficincias interpretativas do positivismo que suas
falhas fenomenolgicas, embora no fundo sejam as mesmas.
Durante muitos anos, tambm argumentei contra a alegao
positivista de que no podem existir respostas "certas" a questes jurdicas polmicas, mas apenas respostas "diferentes";
insisti em que, na maioria dos casos difceis, existem respostas
certas a ser procuradas pela razo e pela imaginao. Na interpretao de alguns crticos, o que eu quis dizer era que, nesses
casos, uma resposta poderia ser demonstrada para todos como
correta, de forma incontestvel, ainda que eu tenha enfatizado,
desde o incio, que a questo de se podemos ou no ter razo
ao considerarmos certa uma resposta diferente da questo de
se poder ou no demonstrar que tal resposta certa. No presente livro, sustento que os crticos no conseguem compreender do que trata, de fato, a controvrsia sobre respostas certas aquilo que ela deve ser caso a tese dos cticos^- de que no
existem respostas certas - seja considerada como qualquer um
dos argumentos contra a teoria do direito que defendo. Afirmo
que, na verdade, a controvrsia diz respeito moral, no
metafsica, e que, entendida como uma-questo moral, a tese
da inexistncia de respostas certas muito pouco convincente,
tanto do ponto de vista moral quanto jurdico.
De modo geral, evitei comparar minhas opinies com as
de outros filsofos do direito e da poltica, clssicos ou contemporneos, ou demonstrar at que ponto fui influenciado por
suas obras, ou delas extra quaisquer elementos. Este livro
tampouco um exame das idias recentes em jurisprudncia.
Nele discuto, em profundidade, vrias concepes atuais no
mbito da teoria jurdica, inclusive o positivismo "moderado"
do direito, a anlise econmica do direito e o movimento crtico dos estudos jurdicos, bem como as teorias "passivas" e

XIV

O IMPRIO

DO DIREITO

"das intenes dos legisladores constitucionais" do direito constitucional norte-americano*. Discuto-as, porm, porque suas
afirmaes interferem no argumento que apresento, e deixo de
considerar muitos filsofos do direito cuja obra de igual ou
maior importncia.
Frank Kermode, Sheldon Leader, Roy McLees e John
Oakley leram, individualmente, uma prova de parte substancial do livro e fizeram extensos comentrios. Sua ajuda foi
inestimvel: cada um impediu, a seu modo, que eu cometesse
erros graves, contribuindo com exemplos importantes, descobrindo problemas que eu deixara passar e levando-me a repensar certos argumentos. Jeremy Waldron leu e melhorou o captulo VI, e Tom Grey fez o mesmo com o captulo II. A maioria
das notas, com exceo das mais longas, foi preparada por
William Ewald, William Riesmati e, especialmente, por Roy
McLees; qualquer valor que o livro possa ter como fonte de referncias fica inteiramente a seu crdito. Sou grato ao generoso apoio do Fundo de Pesquisas Filomen D'Agostino e Max E.
Greenberg, da Faculdade de Direito da New York University.
Tambm agradeo a David Erikson, da Xyquest, Inc., que voluntariamente fez adaptaes especiais ao extraordinrio programa de processamento de texto dessa empresa, o XyWrite
III, para que eu pudesse us-lo neste livro. Peggy Anderson, da
Harvard University Press, foi excepcionalmente prestativa e
paciente ao tolerar mudanas de ltima hora.
Tambm sou grato a outras pessoas. Meus colegas da comunidade jurdica da Gr-Bretanha, sobretudo John Finnis,
H. L. A. Hart, Nei! MacCormick, Joseph Raz e William Twining,
foram os pacientes professores de um aluno obtuso, e meus
amigos da Faculdade de Direito da New York University, em
especial Lewis Kornhauser, William Nelson, David Richards e
Laurence Sager, foram uma fonte inesgotvel de discernimen* As p e s s o a s que redigiram a C o n s t i t u i o ( " T h e framers
titution"). ou que r e d i g e m leis ordinrias ( " T h e framers
(N.doT.)

of the C o n s -

of the 1986 act.~").

XV

PREFCIO

to e conselhos. Sou grato, acima de tudo, aos prestigiosos crticos que tive a sorte de atrair no passado; este livro poderia ter
sido dedicado a eles. Responder s crticas tem sido, para mim,
o lado mais produtivo de todo o meu trabalho. Espero ter a
mesma sorte novamente.

O IMPRIO DO DIREITO

1
4

Captuio I

O que o direito?

Por que importante


importante o modo como os juzes decidem os casos.
muito importante para as pessoas sem sorte, litigiosas, ms ou
santas o bastante para se verem diante do tribunal. Learned
Hand*, que foi um dos melhores e mais famosos juzes dos
Estados Unidos, dizia ter mais medo de um processo judicial
que da morte ou dos impostos. Os processos criminais so os
mais temidos de todos, e tambm os mais fascinantes para o
pblico. Mas os processos civis, nos quais um pessoa pede
que outra a indenize ou ampare por causa de algum dano causado no passado ou ameaa de dano, tm s vezes conseqncias muito mais amplas que a maioria dos processos criminais.
A diferena entre dignidade e runa pode depender de um simples argumento que talvez no fosse to poderoso aos olhos de
outro juiz, ou mesmo o mesmo juiz no dia seguinte. As pessoas freqentemente se vem na iminncia de ganhar ouj?erder muito mais em decorrncia de um aceno de c5ea do juiz
do que de qualquer norma geral que provenha do legislativo.
Os processos judiciais so importantes em outro aspecto
que no pode ser avaliado em termos de dinheiro, nem mesmo
de liberdade. H, inevitavelmente, uma dimenso moral asso* M o S b i a . {N. d o T . )

O IMPRIO

DO DIREITO

ciada a um processo judicia! legal e, portanto, um risco permanente de uma forma inequvoca de injustia pblica. Um juiz
deve decidir no simplesmente quem_vai ter o qu, ms quem*
agiu bem, quem cumpriu com suas responsabilidades de cida"da, e quem, de propsito, poi cobia ou insensibilidade, ignorou suas prprias responsabilidades para com os outros, ou
"xgriTas responsabilidades dos outros para consigo mesmo. Se esse julgamento for injusto, ento a comunidade ter
infligido um dano moral a um de seus membros por t-lo estigmatizado, em certo grau ou medida, como fora-da-lei. O dano
mais grave quando se condena um inocente por um crime,
mas j bastante considervel quando um queixoso com uma
alegao bem fundamentada no ouvido pelo tribunal, ou
quando um ru dele sai com um estigma imerecido.
So estes os efeitos diretos de um processo judicial sobre
as partes e seus dependentes. N a Gr-Bretanha e nos Estados
Unidos, entre outros pases, as decises judiciais tambm afetam muitas outras pessoas, pois a ei freqentemente se torna
aquilo que o juiz afirma. As decises da Suprema Corte dos
Estados Unidos, pr exemplo, so de "importncia notria
nesse sentido. Essa Corte tem o poder de revogar at mesmo as
decises mais ponderadas e populares de outros setores do
"governo, se acreditar que_elas_so. contrrias Constituio,
"tnd, portanto, a ltima palavra na questo de se e como os
estados podem executar assassinos, proibir abortos ou exigir
preces nas escolas pblicas, ou se o Congresso pode ou no
convocar soldados para lutar numa guerra ou forar um presidente a tornar pblicos os segredos de seu gabinete. Quando a
Corte decidiu, em 1954, que nenhum Estado tinha o direito d
segregar_as_escolas pblicas por raa, levou o pas mais profunda revoluo social j deflagrada por qualquer outra instituio poltica',
Suprema Corte o testemunho mais significativo do
poder judicirio, mas as decises de outros tribunais tambm
costumam ser de grande importncia em termos gerais. Aqui

1. Brown vs. BoardofEduc.,

347, U.S. 4S6 (1954).

O QUE O DIREITO?

esto dois exemplos retirados, quase aleatoriamente, da histria jurdica inglesa. N o sculo XIX, os juzes ingleses declararam que o operrio de uma fbrica no podia exigir indenizao judicial de seu patro se tivesse sido lesado devido negligncia de outro operrio 3 . Afirmavam que um trabalhador
"assume o risco" da imprudncia de seus "companheiros de
trabalho", e que, de qualquer modo, o trabalhador sabe melhor
que seu empregador quem so os operrios imprudentes e talvez tenha mais influncia sobre eles. Essa norma (que parecia
menos tola quando as imagens darwinianas do capitalismo eram
mais populares) teve um profundo efeito sobre a lei das indenizaes por acidentes de trabalho, at que foi definitivamente
abandonada 1 . Em 1975, a Cmara dos Lordes, a mais alta corte
britnica, criou leis estipulando por quanto tempo um oficial
de gabinete deveria esperar, depois de aposentar-se, para publicar relatos de reunies confidenciais do gabinete 1 . Essa deciso determinou a quais arquivos oficiais tm acesso jornalistas
e historiadores contemporneos que criticam um governo, e desse modo afetou o comportamento do governo.

Divergncias quanto ao direito

Uma vez que importante, como se v nesses diferentes


casos, o modo como os juzes decidem as causas, tambm
importante saber o que eles pensam qu& o direito, e, quando
"divergem sobre esse assunto, o tipo de divergncia que esto
tendo tambm importa. H algum mistrio nisso? Sim, mas
precisamos de algumas distines para saber qual esse mistrio. Os processos judiciais sempre suscitam, pelo menos em
principio, trs diferentes tipos de questes: questes de fato,
questes de direito e as questes interligadas de moralidade

2. Prieslley

vj. Fowler

[1837] 3 M . & W . 1 .

3. V e r L a w R e f o r m ( P e r s o n a l I n j u r i e s ) Act
Siatutes of England 548 (3? e d . ) .
4 . Altorney-General

iy. Jonalhan

1948, 35 flalsbury's

Cape Ltd. [ 1 9 7 5 ] 3 Ali E.R. 484.

O IMPRIO

DO DIREITO

poltica e fidelidade. Em primeiro lugar, o que aconteceu? O


fmm que trabalhava no torno mecnico realmente deixou
cair uma chave inglesa no p de seu companheiro de trabalho?
Em segundo lugar, qual a lei pertinente? A lei permite que
um operrio assim ferido obtenha indenizao de seu patro?
Por ltimo, se a lei negar o ressarcimento, ser injusto? Se for
injusto, devem os juizes ignorar a lei e assegurar a indenizao
de qualquer modo?
A primeira dessas questes, a questo de fato, parece bastante direta. Se os juizes divergem quanto aos fatos concretos e
histricos envolvidos na controvrsia, sabemos sobre o que esto divergindo e que tipo de evidncia decidiria a questo caso
ela estivesse disponvel. A terceira questo, da moralidade e
fidelidade, muito diferente, apesar de igualmente conhecida.
As pessoas muitas vezes divergem quanto ao que certo e errado em termos morais, e esse tipo de divergncia no suscita
nenhum problema especial quando se manifesta no tribunal.
Que dizer, porm, da segunda questo, a do direito? Advogados juzes parecem divergir com muita freqncia sobre a lei
que rege um caso;_parecem divergir, inclusive, quanto s f o r "Thas de verificao a serem usadas._Um juiz, propondo um conjunto de provas, afirma que a lei favorece o setor escolar ou o
empregador, e outro, propondo um conjunto diferente, acredita
que a lei favorece os alunos da escola ou o empregado. Se este
realmente um terceiro tipo de discusso, distinta dos demais
e diferente tanto das discusses sobre fato histrico quanto das
discusses morais, de que tipo de discusso se trata? Sobre o
que a divergncia?
Chamemos de "proposies jurdicas" todas as_ diversas
afirmaes e alegaes aue as pessoas fazem sobre aquilo que
a lilhes permite, probe ou autoriza, As proposies jurdicas
pdm srimHt~gerais - "a lei probe que os Est53s neguem
qualquer pessoa iguai proteo no contexto da acepo da
Dcima Quarta Emenda" - ou muito menos gerais - "a lei no
prev indenizao para danos provocados por companheiros
de trabalho" - ou muito concretas - "a lei exige que a Acme
Corporation indenize John Smith_pelo acidente de trabalho que

O QUE O DIREITO'.'

sofreu em fevereiro ltimo". Juristas e juizes, bem como as


pessoas em gerai, pressupem que pelo menos algumas_ das
proposies jurdicas podem ser verdadeiras ou falsas 1 . Mas
ffguem pensa que elas possam refletir as declaraes de algum fantasma: no se referem quilo que o direito sussurrou
aos planetas. Os advogados, na verdade, falam sobre aquilo
que a lei "diz", ou se a lei "muda" sobre esta ou aquela questo. Isto, porm, so apenas figuras de retrica.
Todos pensam que as proposies jurdicas so verdadeiras ou falsas (ou nem uma coisa nem outra) em virtude de
outros tipos mais conhecidos de proposies, dTquais as proposies" jlmdlcas so parasitrias, como poderamos dizer.
Essas proposiesmais conhecidas oferecem aquilo que chamarei de "fundamentos" do direito. A proposio de que ningum pod dirigir a mais de 90 quilmetro s p o r hora~na CaliTm"Vrd^rr^pensa_a_maiorj3arte das pessoas, porque a
maioria dos legisladores daquele estado_disse "_sim", ou l e v a ?
tou a mo quando um texto sobre o assunto veio parar em suas
mesas. Podia no ser verdadeira se nada disso tivesse acontecido; no poderia ento ser verdadeira apenas pelo que tivesse
dito um fantasma, ou peio que se tivesse encontrado no cu, em
tabuinhas transcendentais.
Agora podemos _distinguir duas manein^ pelas quais
advogados e juzes poderiam divergir a propsTFo d verdade
de uma proposio jurdica. Eles poderiam estar de acordo sobre os fundamentos do direito - sobre qundo a verdade ou falsidade de outras proposies mais conhecidas torna uma proposio jurdica especfica verdadeira ou falsa
mas poderiam divergir por no saberem se, de fato, aqueles fundamentos Foram oBsrvrem um determinado caso. Advogados e
juzes podem concordar, por exemplo, que a velocidade-limite
na Califrnia de 90 quilmetros por hora se a legislao des5. o que f a z e m os que c o r r i g e m e x a m e s rias escolas d e direito. A l g u m a s pessoas no gostam de utilizar os termos " v e r d a d e i r o " e " f a l s o " dessa forma, m a s g o s t a m de dizer que as p r o p o s i e s j u r d i c a s p o d e m s e r " b e m f u n d a d a s " ou " i n f u n d a d a s " , ou algo d o g n e r o , q u e no presente caso vem a dar no
m e s m o . V e r a discusso sobre c e t i c i s m o e m direito nos c a p t u l o s l i e VII.

O IMPRIO

DO DIREITO

se estado contiver uma lei nesse sentido, mas podem divergir


quanto ao fato de ser este o limite de velocidade, por discrdrem quanto existncia de tal lei na legislao estadual vieente. Poderamos dar a isso o nqme de divergncia emprica soEre o direito. [Ou/eles poderiam discordar quanto aos fundamentos do direito, sobre quais utrs tipos d proposies, quando verdadeiras, tornam verdadeira uma certa proposio jurdica. Podem concordar, empiricamente, quanto quilo que os
repertrios de legislao e as decises judiciais precedentes tm
a dizer sobre a indenizao por danos provocados por companheiros de trabalho, mas discordar quanto quilo que a lei das
indenizaes realmente , por divergirem sobre a questo de se
o corpus do direito escrito e as decises judiciais esgotam ou
no os fundamentos pertinentes do direito. Poderamos dar a
isso o nome de divergncia "terica" sobre o direito.
A divergncia emprica sobre o direito quase nada tem de
misteriosa. s pessas~p3em divergir a propsito de quais palavras esto nos cdigos da mesma maneira que divergem sobre quaisquer outras questes de fato. Mas a divergncia terica no direito, a divergncia quanto aos Andamentos do direito,
mais problemtica. Mais adiante, neste captulo, veremos que
advogados e juzes tm, de fato, divergncias tericas. Divergem, por exemplo, sobre o que o direito realmente , sobre
a questo da segregao racial ou dos acidentes de trabalho,
mesmo quando esto de acordo sobre quais leis foram aplica- das, e sobre o que as autoridades pblicas disseram e pensaram
no passado. De que tipo de divergncia se trata? Como ns prprios julgaramos quem tem o melhor argumento?
O pblico em geral parece bastante alheio a esse problema; na verdade, parece bastante alheio divergncia terica
sobre o direito. O pblico est muito mais preocupado com a
questo da fidelidade. Polticos, editorialistas e cidados comuns discutem, s vezes acaloradamente, a questo de saber se
os juzes dos grandes processos que atraem a ateno pblica
"descobrem" ou "inventam" o direito que anunciam, e_sg_^jnventar" o direito estadstica ou tirania. Mas a questo da fidelidade quase nunca muito veemente nos tribunais anglo-ame-

O QUE O DIREITO '

ricanos; nossos juzes raramente refletem sobre se devem ou


no observar o direito uma vez que tenham decidido qual seu
verdadeiro sentido; e o debate pblico na verdade um exemplo, ainda que extremamente disfarado, da divergncia terica sobre o direito.
Num sentido trivial, inquestionvel que os juzes "criam
novo direito" toda vez que decidem um caso importante. Anunciam uma regra, um princpio, uma ressalva a uma disposio
- por tXfcmpIo, de que "a segregao inconstitucional, ou que
os operrios no podem obter indenizao em juzo por danos
provocados por companheiros de trabalho - nunca antes oficialmente declarados. Em geral, porm, apresentam essas "nov a s ^ formulaes j uridic as como reatos aperfeioados daquilo
q o direito j , se devidamente compreendido. Alegam, em
outras palavras, que a nova formulao se faz necessria em
funo da correta percepo dos verdadeiros fundamentos do
direito, ainda que isso no tenha sido previamente reconhecido, ou tenha sido, inclusive, negado. Portanto, o debate pblico
sobre a questo de se os juzes "descobrem" ou "inventam" o
direito constitui, na verdade, um.debate sobre se e quando essa
ambiciosa pretenso verdadeira. Se_algum diz que os juzes
descobriram a ilegalidade da segregao nas escolas, porque
j acreditava que a segregao era de fato ilegal, mesmo antes
da deciso que a declarou como tal e ainda que nenhum tribunal tivesse afirmado isso anteriormente. Se algum diz que
eles inventaram essa parte do direito, quer dizer que a segregao no era ilegal antes, e que os juzes mudaram o direito com
sua deciso. Esse debate seria suficientemente claro - e poderia ser resolvido com facilidade, pelo menos caso a caso - se
todos estivessem de acordo quanto ao que o direito, se no
houvesse divergncia terica sobre os fundamentos do direito.
Ento, seria fcil verificar se o direito antes da deciso da Suprema Corte era, de fato, aquilo que tal deciso declarou ser.
Contudo, tendo em vista que advogados e juzes realmente divergem no campo terico, o debate sobre a questo de se os
juzes criam ou encontram o direito faz parte dessa divergn-

10

O IMPRIO

DO DIREITO

cia, ainda que em nada contribua para resolv-la, uma vez que
a verdadeira questo nunca vem tona.

O direito como simples questo de fato


Por incrvel que parea, nossa doutrina no tem nenhuma
teoria plausvel acerca da divergncia terica no direito. Os
filsofos do direito esto, sem dvida, conscientes de que a
divergncia terica problemtica, de que no claro, primeira vista, de que tipo de divergncia se trata. Mas a maioria
deles j se decidiu por aquilo que, como logo veremos, mais
uma evasiva que uma resposta. Afirmam que a divergncia
terica uma iluso, que na verdade advogados e juzes esto
de acordo quanto aos fundamentos da lei. Darei a isso o nome
de ponto de vista da simples questo de fato dos fundamentos
do direito; aqui est uma exposio preliminar de suas principais alegaes. O direito nada mais que aquilo que as instituies jurdicas, como as legislaturas, as cmaras municipais
e os tribunais, decidiram no passado. Se alguma corporao
desse tipo decidiu que os trabalhadores podem ser indenizados
por danos ocasionados por colegas de trabalho, ser isso, ento, o direito. Se a deciso for contrria, ento este ser o direito. Portanto, as questes relativas ao direito sempre podem ser
respondidas mediante o exame dos arquivos que guardam os
registros das decises institucionais. claro que se necessita de
uma formao especial para saber onde procurar e como compreender o misterioso vocabulrio em que tais decises so
escritas. O leigo no possui essa formao ou vocabulrio, mas
os advogados sim, e portanto no pode haver controvrsia entre eles quanto ao direito assegurar ou no a indenizao por
danos ocasionados por companheiros de trabalho, por exemplo, a menos que algum deles tenha cometido um erro emprico a propsito daquilo que, na verdade, foi decidido no passado. "Em outras palavras, o direito existe como simples fato, e o
que o direito no depende, de modo algum, daquilo que ele
deveria ser. Por que, ento, advogados e juzes s vezes pare-

O QUE O DIREITO '

11

cem ter uma divergncia terica sobre o direito? Porque, quando eles parecem estar divergindo teoricamente sobre o que o
direito, esto na verdade divergindo sobre aquilo que ele deveria ser. Divergem, de fato, quanto a questes de moralidade e
fidelidade, no de direito."
A popularidade desse ponto de vista entre os tericos do
direito ajuda a explicar por que os leigos, quando pensam nos
tribunais, se preocupam mais com a conformidade para com o
direito do que com qual o direito. Se os juizes se dividem em
algum grande processo, e se sua divergncia no pode dizer
respeito a nenhuma questo de direito, por ser este uma questo apenas de fato, que se decide facilmente entre advogados
bem informados, um dos lados deve estar desobedecendo lei
ou ignorando-a, e este deve ser o lado que sustenta uma deciso inusitada, no sentido trivial do termo. Assim, a questo da
fidelidade a questo que exige um debate pblico e a ateno
do cidado precavido. Na Gr-Bretanha e nos Estados Unidos,
a opinio mais popular insiste em que os juzes devem sempre,
a cada decisoseguir o direito em vez de tentar aperfeio-lo.
Eles podem no gostar do direito que encontram - este pode
exigir que despejem uma viva na vspera do Natal, sob uma
tempestade de neve
mas ainda assim devem aplic-lo. Infelizmente, de acordo com essa opinio popular,'alguns juzes
no aceitam essa sbia submisso; velada ou abertamente, submetem a lei a seus objetivos ou opinies polticas. So estes os
maus juzes, os usurpadores, os destruidores da democracia.
Essa a resposta mais popular questo da fidelidade,
mas no a nica. Algumas pessoas sustentam o ponto de vista contrrio, de que os juzes devem tentar melhorar a lei sempre que possvel, que devem ser sempre polticos, no sentido
deplorado pela primeira resposta. Na opinio da minoria, o
mau juiz o juiz rgido e "mecnico", que faz cumprir a lei
pela lei, sem se preocupar com o sofrimento, a injustia ou a
ineficincia que se seguem. O bom juiz prefere a justia lei.
As duas verses do ponto de vista do leigo, a "conservadora" e a "progressista", baseiam-se na tese acadmica de que
o direito vigente uma simples questo de fato, mas, sob cer0

12

O IMPRIO

DO DIREITO

tos aspectos, a tese acadmica mais sofisticada. A maioria


dos leigos supe que, nos repertrios, existem normas jurdicas para decidir cada questo que se possa trazer presena de
um juiz. A verso acadmica do ponto de vista da simples
questo de fato nega tal concepo. Ela enfatiza que o direito
pode ser silencioso a propsito do litgio em questo porque
nenhuma deciso institucional anterior emite, sobre ele, qualquer opinio. Talvez nenhuma instituio competente jamais
tenha decidido se os trabalhadores podem ou no pedir indenizao por danos provocados por colegas de trabalho. Ou o
direito pode silenciar porque a deciso institucional pertinente
apenas estipulou vagas diretrizes ao declarar, por exemplo, que
um locador deve dar a uma viva um tempo "razovel" para
pagar seu aluguel. Nessas circunstncias, de acordo com a verso acadmica, nenhuma deciso pode fiar-se em que aplicar a
lei prefervel a mud-la. O juiz, portanto, no tem nenhuma
opo a no ser exercer seu discernimento para criar uma nova
norma, preenchendo as lacunas onde o direito silencie e tornando-o mais preciso onde for vago.
Nada disso justifica o ponto de vista da simples questo
de fato, segundo o qual o direito sempre uma questo de fato
histrico e nunca depende da moralidade. Apenas acrescenta
que, em certas ocasies, advogados experientes podem descobrir que no existe absolutamente norma jurdica alguma. Todas as questes sobre a natureza do direito tm, ainda, uma
resposta histrica categrica, embora algumas tenham respostas negativas. A questo da fidelidade ento substituda por
uma questo diferente, igualmente distinta da questo do direito, que podemos chamar de questo da reparao. O que fariam
os juizes na ausncia da norma jurdica? Essa nova questo poltica abre espao a uma divergncia de opinies muito semelhante divergncia original sobre a questo da fidelidade, pois
os juzes que no tm escolha a no ser criar um novo direito
podem introduzir ambies diferentes nessa iniciativa. Devem
preencher as lacunas com prudncia, preservando ao mximo
o esprito do ramo do direito em questo? Ou devem faz-lo
democraticamente, tentando chegar ao resultado que, segundo

O QUE O DIREITO-*

13

acreditam, represente a vontade do povo? Ou devem arriscarse, tentando tornar o direito resultante to justo e sbio quanto
possvel, em sua opinio? Cada uma dessas atitudes muito
diferentes tem seus partidrios nos cursos de direito e nos discursos que se seguem aos jantares nas organizaes profissionais. So as bandeiras - desgastadas pelo uso - das cruzadas
da cincia do direito.
Alguns juristas acadmicos extraem concluses especialmente radicais da sofisticada verso do ponto de vista do direito como simples questo de fato 6 . Afirmam que as decises
institucionais do passado no somente s vezes, mas quase
sempre, so vagas, ambguas ou incompletas e, com freqncia, tambm incompatveis ou mesmo incoerentes. Concluem
que realmente nunca existe direito relativo a nenhum tpico ou
questo, mas apenas retrica que os juzes utilizam para mascarar decises que, na verdade, so ditadas por preferncias
ideolgicas ou de classe. A seqncia que descrevi, da confiante crena do leigo em que o direito est por toda parte, at
a zombeteira descoberta do cnico de que ele absolutamente
no existe, o curso natural seguido pela convico, uma vez
que aceitemos o ponto de vista do direito como simples questo de fato e sua conseqente alegao de que^a divergncia
terica apenas poltica disfarada. Pois quanto'mais aprendemos sobre o direito, mais nos convencemos de que nada de importante sobre ele totalmente incontestvel.
Devo acrescentar que o ponto de vista da simples questo
de fato no aceito por todos. E muito popular entre os leigos
e os escritores acadmicos cuja especialidade a filosofia do
direito. Mas rejeitado nas explicaes que advogados e juzes
ponderados e atuantes fazem de seu trabalho. Eles talvez endossem o modelo do simples fato como uma pea da doutrina for-

6. T e n h o em m e n t e os " r e a l i s t a s " jurdicos discutidos mais adiante neste m e s m o capitulo, c u m o J e r u m e Frank {Law and lhe Modem Mind [Nova
York, 1949]). e o m o v i m e n t o d o s "estudos jurdicos crticos", discutido no
captulo VII (ver, d e m o d o geral, 38 Stanford Law Review 1-674 [1984], simpsio sobre os c o n h e c i m e n t o s critico-jurdicos).

14

O IMPRIO

DO DIREITO

mal sempre que solicitados, em tom devidamente grave, a emitir sua opinio sobre o que o direito. Em momentos de menos
reserva, porm, contaro uma histria diferente, mais romntica. Diro que direito instinto, que no vem explicitado numa
doutrina, que s pode ser iUentificado por meio de tcnicas
especiais cuja descrio ideal impressionista, quando no misteriosa. Diro que julgar uma arte, no uma cincia, que o bom
juiz mistura analogia, cincia, sabedoria poltica e a conscincia de seu papel para chegar a u m a deciso intuitiva, que ele
"v" o direito com mais clareza do que consegue explic-lo, de
tal modo que sua opinio escrita, por mais cuidadosamente racional que possa ser, nunca ser capaz de apreender a plenitude
de seu discernimento 7 .
Muito freqentemente, acrescentam aquilo que acreditam
ser uma modesta retratao. Dizem que no existem respostas
certas, mas apenas respostas diferentes a difceis questes jurdicas; que em ltima anlise o discernimento subjetivo; que
apenas o que parece certo, seja o que for, a um determinado
juiz em um determinado momento. Na verdade, porm, essa
modstia contradiz o que eles dizem primeiro, pois quando os
juizes finalmente decidem de um jeito ou de outro, consideramseus argumentos melhores do que os argumentos contrrios - e
no simplesmente diferentes; embora possam pensar a esse
respeito com humildade, desejando que sua confiana fosse
maior ou que dispusessem de mais tempo para decidir, ainda
assim naquilo que acreditam. De qualquer maneira, o ponto
de vista romntico da "cincia" insatisfatrio; excessivamente desestruturado, por demais complacente com os mistrios que cultiva para ser considerado uma teoria avanada do
que seja o argumento jurdico. Precisamos disciplinar a idia
do direito como cincia, ver de que modo a estrutura do "instinto" jurdico difere de outras convices que as pessoas possam ter sobre o governo e a justia.

7. Ver, por e x e m p l o , B e n j a m i n C a r d o z o , The Naiure


Process, em especial pp. 165-80 ( N e w H a v e n , 1921).

of lhe Judicial

O QUE O DIREITO?

15

Ainda no apresentei as razes para minha alegao de


que o ponto de vista do direito como simples fato, que predomina nos meios acadmicos, mais uma evasiva do que uma
teoria. Precisamos de exemplos concretos de divergncia terica, que fornecerei em breve. Mas, se eu estiver certo, estaremos numa situao difcil. Se leigos, professores de direito,
advogados em exerccio e juzes no tm uma boa resposta
para a pergunta de como possvel a divergncia terica, e do
que se trata, no dispomos do essencial de um aparato razovel
que nos permita fazer u m a crtica inteligente e construtiva da
atuao de nossos juzes. Nenhum ministrio mais importante que nossos tribunais, e nenhum to inteiramente mal compreendido pelos governados. A maioria das pessoas tem opinies bastante claras sobre o modo como congressistas, primeiros-ministros, presidentes ou ministros das Relaes Exteriores devem desempenhar suas funes, e opinies claras sobre o verdadeiro comportamento dessas autoridades. Mas a
opinio popular sobre os juzes e o exerccio da justia um
caso lamentvel de frases vazias, e a incluo as opinies de
muitos juzes e advogados em exerccio sempre que escrevem
ou falam sobre aquilo que fazem. Tudo isso vergonhoso, o
que apenas u m a parte d o dano. Afinal, temos jtoteresse peio
direito no s porque o usamos para nossos prprios propsitos, sejam eles egostas ou nobres, mas porque o direito a
nossa instituio social mais estruturada e reveladora. Se compreendermos melhor a natureza de nosso argumento jurdico,
saberemos melhor que tipo de pessoas somos.

U m a objeo liminar
Este livro sobre a divergncia terica no direito. Seu
objetivo compreender de que tipo de divergncia se trata e,
ento, criar e defender uma teoria particular sobre os fundamentos apropriados do direito. evidente, porm, que nele se
aborda mais a prtica judiciria do que os argumentos sobre o

16

O IMPRIO

DO DIREITO

direito, e o livro negligencia grande parte daquilo que a teoria


do direito tambm estuda. H muito pouco aqui sobre questes
de fato, por exemplo. importante o modo como os juizes
decidem se um operrio tem ou no o direito legal de ser indenizado quando um companheiro de trabalho derruba uma
chave inglesa em seu p, mas tambm importa saber como um
juiz ou um jri decide que, pelo contrrio, foi o prprio operrio (como alega o empregador) que derrubou a chave inglesa
no p. Tambm no discuto a administrao adequada da deliberao judicial, as solues conciliatrias que os juzes devem s vezes aceitar, declarando o direito de modo um pouco
diferente daquele que consideram mais perfeito, com a finalidade de conquistar os votos de outros juzes, por exemplo. Estou preocupado com a questo do direito, no com as razes
que os juzes possam ter para atenuar suas afirmaes sobre o
que o direito. Meu projeto tambm limitado em outro sentido. Concentra-se na deciso judicial, nos juzes togados, mas
estes no so os nicos protagonistas do drama jurdico, nem
mesmo os mais importantes. Um estudo mais completo da prtica do direito levaria em considerao os legisladores, policiais, promotores pblicos, assistentes sociais, diretores de escolas e vrios outros tipos de autoridades, alm de pessoas
como banqueiros, administradores e dirigentes sindicais, que
no so considerados funcionrios pblicos, mas cujas decises tambm afetam os direitos jurdicos de seus concidados.
Alguns crticos estaro ansiosos por dizer, a esta altura,
que nosso projeto no somente parcial nesses vrios aspectos, mas tambm falho; que teremos uma compreenso equivocada do processo legal se dermos ateno especial aos argumentos doutrinrios dos advogados acerca do que o direito, Dizem eles que esses argumentos obscurecem - e talvez
pretendam obscurecer - a importante funo social do direito
enquanto fora ideolgica e evidncia. Um bom entendimento
do direito como fenmeno sociai exige, na opinio desses crticos, uma abordagem mais cientfica, sociolgica ou histrica,
que d pouca ou nenhuma ateno s complicaes da doutrina

O QUE O DIREITO.'

17

sobre a correta caracterizao do argumento jurdico. Devemos


nos voltar, pensam eles, para questes muito diferentes, como
estas: at que ponto, e de que modo, so os juzes influenciados
pela conscincia de classe ou pelas circunstncias econmicas?
As decises judiciais tomadas nos Estados Unidos no sculo
XIX desempenharam papel importante na formao da verso
tipicamente norte-americana de capitalismo? Ou ser que essas
decises no passaram de espelhos que refletiam transformaes e conflitos - transformaes que no ajudaram a promover
e conflitos que no ajudaram a solucionar? Estaremos nos desviando de questes srias como essas, advertem os crticos, se
nos deixarmos levar por argumentos filosficos sobre se e por
que as proposies jurdicas podem ser polmicas, tal como
antroplogos que se deixassem envolver por debates teolgicos
sobre alguma cultura antiga e primitiva.
Essa objeo fracassa em decorrncia de seus prprios
critrios. Pede realismo social, mas o tipo de teoria que preconiza incapaz de oferec-lo. O direito , sem dvida, um fenmeno social. Mas sua complexidade, funo e conseqncias
dependem de uma caracterstica especial de sua estrutura. Ao
contrrio de muitos outros fenmenos sociais, a prtica do direito argumentativa. Todos os envolvidos nes prtica compreendem que aquilo que ela permite ou exige depende da verdade de certas proposies que s adquirem sentido atravs e
no mbito dela mesma; a prtica consiste, em grande parte, em
mobilizar e discutir essas proposies. Os povos que dispem
de um direito criam e discutem reivindicaes sobre o que o
direito permite ou probe, as quais seriam impossveis - porque sem sentido - sem o direito, e boa parte daquilo que seu
direito revela sobre eles s pode ser descoberta mediante a observao de como eles fundamentam e defendem essas reivindicaes. Esse aspecto argumentativo crucial da prtica do
direito pode ser estudado de duas maneiras, ou a partir de dois
pontos de vista. Um deles o ponto de vista exterior do socilogo ou do historiador, que pergunta por que certos tipos de
argumentos jurdicos se desenvolvem em certas pocas ou cir-

18

O IMPRIO

DO DIREITO

cunstncias, e no em outras, por exemplo. O outro o ponto


de vista interior daqueles que fazem as reivindicaes. Seu interesse no , em ltima anlise, histrico, embora possam
considerar a histria relevante; prtico, exatamente no sentido que a presente objeo ridiculariza. Essas pessoas no querem que se especule sobre as reivindicaes jurdicas que faro, mas sim demonstraes sobre quais dessas reivindicaes
so bem fundadas e por qu; querem teorias no sobre o modo
como a histria e a economia formaram sua conscincia, mas
sobre o lugar dessas disciplinas na demonstrao daquilo que o
direito exige que elas faam ou tenham.
As duas perspectivas sobre o direito, a externa e a interna,
so essenciais, e cada uma delas deve incorpoTar ou levar em
conta a outra. O ponto de vista do participante inclui o do historiador quando algum pleito jurdico apia-se numa questo
de fato histrico: quando, por exemplo, a questo de saber se a
segregao ou no ilegal volta-se para os motivos dos polticos que escreveram a Constituio ou daqueles que segregaram as escolas 8 . A perspectiva do historiador inclui a do participante de modo mais abrangente, pois o historiador no pode
compreender o direito como prtica social argumentativa, nem mesmo o suficiente para rejeit-lo como enganador, enquanto
no tiver a compreenso de um participante, enquanto no dispuser de sua prpria opinio sobre o que se considera boa ou
m argumentao no mbito dessa prtica. Precisamos de uma
teoria social do direito, mas exatamente por essa razo ela deve
fazer parte da doutrina jurdica. Portanto, sero perversas as
teorias que, em nome de questes supostamente mais amplas
de histria e sociedade, ignorarem a estrutura do argumento
jurdico. Por ignorarem as questes sobre a natureza interna do
argumento no direito, suas explicaes so pobres e incompletas, como as histrias da matemtica se escritas na linguagem
de Hegel ou de Skinner. Foi Oliver Wendell Holmes, penso, que
defendeu de modo raais convincente esse tipo de teoria "exter-

8. Essas possibilidades so discutidas rios captulos IX e X.

19

O QUE O DIREITO?

na" do direito''; a deprimente histria da doutrina socioterica


em nosso sculo serve para nos mostrar quo errado ele estava.
Estamos ainda espera de explicao e, enquanto esperamos,
as teorias ficam cada vez mais programticas e menos substantivas, mais radicais na teoria e menos crticas na prtica.
Este livro adota o ponto de vista interno, aquele do participante; tenta apreender a natureza argumentativa de nossa
prtica jurdica ao associar-se a essa prtica e debruar-se sobre as questes de acerto e verdade com as quais os participantes deparam. Estudaremos o argumento jurdico formal a partir
do ponto de vista do juiz, no porque apenas os juzes so importantes ou porque podemos compreend-los totalmente se
prestamos ateno ao que dizem, mas porque o argumento
jurdico nos processos judiciais um bom paradigma para a
explorao do aspecto central, proposicional, da prtica jurdica. Os cidados, os polticos e os professores de direito tambm se preocupam com a natureza da lei e a discutem, e eu
poderia ter adotado seus argumentos como nossos paradigmas,
e no os do juiz. Mas a estrutura do argumento judicial tipicamente mais explcita, e o raciocnio judicial exerce uma influncia sobre outras formas de discurso legal que no totalmente recproca.

O mundo real
Precisamos atenuar o peso das prodigiosas abstraes
contidas nessas observaes introdutrias. Tentarei mostrar
como a tese do simples fato distorce a prtica jurdica, e comearei pela descrio de alguns casos reais que foram decididos
por juzes ingleses e norte-americanos. So casos famosos,
pelo menos entre os estudantes de direito, e continuam a ser
discutidos nas salas de aula. Apresento-os aqui, conjuntamente, por diversas razes. Eles introduzem certos termos tcnicos

9. O l i v e r Wendell H o l m e s , " T h e Path of the L a w " , 10 Harvar


Review( 1897).

Law

20

O IMPRIO

DO DIREITO

aos leitores que no possuem formao em direito, e oferecem


novos exemplos de diferentes argumentos e discusses contidos nos captulos seguintes. Espero que ofeream, de modo
mais geral, algum entendimento da textura e do tom verdadeiros dos argumentos jurdico^. Esta ltima razo a mais importante pois, no fim das contas, todos os meus argumentos
so refns da idia que tem cada leitor sobre o que acontece e
pode acontecer nos tribunais.

O caso lmer
lmer assassinou o av por envenenamento em Nova York,
em 1882'. Sabia que o testamento deixava-o com a maior
parte dos bens do av, e desconfiava que o velho, que voltara a
casar-se havia pouco, pudesse alterar o testamento e deix-lo
sem nada. O crime de lmer foi descoberto; ele foi declarado
culpado e condenado a alguns anos de priso. Estaria ele legalmente habilitado a receber a herana que seu av lhe deixara
no ltimo testamento? Os legatrios residuais includos no testamento, habilitados a herdar se lmer tivesse morrido antes
do av, eram as filhas deste. Como seus nomes no so mencionados, vou cham-las aqui de Goneril e Regan. Elas processaram o inventariante do esplio, exigindo que o patrimnio
ficasse com elas, e no com lmer. Argumentavam que, como
lmer havia matado o testador, seu pai, a lei no lhe dava direito a nada.
O direito relativo aos testamentos encontra-se, em sua
maior parte, disposto em leis especiais, geralmente chamadas
de leis sucessrias, que determinam a forma que um testamento deve ter para ser considerado legalmente vlido: quantas, e
que tipos de testemunhas devem assinar; qual deve ser o estado
mental do testador; de que maneira um testamento vlido, uma
vez firmado, pode ser revogado ou alterado pelo testador, e
assim por diante. A lei de sucesses de Nova York, como mui-

10. Riggsvs

Palmer,

115, Nova Y o r k , 56.22 N E 188 (1889).

O QUE O DIREITO7

21

tas outras em vigor naquela poca, no afirmava nada explicitamente sobre se uma pessoa citada em um testamento poderia
ou no herdar, segundo seus termos, se houvesse assassinado o
testador- O advogado de lmer argumentou que, por no violar
nenhuma das clusulas explcitas da lei, o testamento era vlido, e que lmer, por ter sido nominalmente citado num testamento vlido, tinha direito herana. Declarou que, se o tribunal se pronunciasse favoravelmente a Goneril e Regan, estaria
alterando o testamento e substituindo o direito por suas prprias convices morais. Todos os juzes da mais alta corte de
Nova York concordavam que suas decises deveriam ser tomadas de acordo com o direito. Nenhum deles negava que se a lei
sucessria, devidamente interpretada, desse a herana a lmer,
eies deveriam ordenar ao inventariante do esplio que assim procedesse. Nenhum deles dizia que, naquele caso, a lei deveria ser
alterada no interesse da justia. Divergiam quanto soluo
correta do caso, mas sua divergncia - pelo menos assim nos
parece com base na feitura dos pareceres que redigiram - dizia
respeito verdadeira natureza do direito, quilo que determina
a legislao quando devidamente interpretada.
Como podem as pessoas que tm diante de si o texto de
uma lei divergir quanto ao que ele realmente significa, quanto
ao tipo de direito que ela criou? Precisamos estabelecer uma
distino entre dois sentidos da expresso "lei". Ela pode descrever uma entidade fsica de um certo tipo, um documento
com palavras impressas, as prprias palayras que os congressistas ou membros do Parlamento tinham diante de si quando
votaram para aprovar esse documento. Mas tambm pode ser
usada para descrever o direito criado ao se promulgar o documento, o que pode constituir uma questo bem mais complexa.
Considere-se a diferena entre um poema concebido como
uma seqncia de palavras que podem ser declamadas ou escritas, e um poema concebido como a expresso de uma teoria
metafsica ou de um ponto de vista especficos. Todos os crticos literrios concordam quanto ao que representa o poema
"Sailing to Byzantium" ("Navegando para Bizncio") no primeiro sentido. Concordam que se trata de uma seqncia de

22

O MPRIO

DO DIREITO

palavras designada como aquele poema de W B. Yeats. Mas divergem quanto ao que representa o poema no segundo sentido,
ou seja, no h consenso sobre o que o poema realmente diz ou
significa. Eles divergem sobre o modo de interpretar o "verdadeiro" poema, o poema no segundo sentido, a partir do texto, o
poema no primeiro sentido.
De modo muito semelhante, os juzes que tm diante de si
uma lei precisam interpretar a "verdadeira" lei - uma afirmao de que diferenas a lei estabelece para os direitos de diferentes pessoas - a partir do texto da compilao de leis. Assim
como os crticos literrios precisam de uma teoria operacional,
ou pelo menos de um estilo de interpretao, para interpretar o
poema por trs do texto, os juzes tambm precisam de algo
como uma teoria da legislao para fazer o mesmo com relao s leis. Isso pode parecer evidente quando as palavras contidas nas compilaes sofrem da mesma deficincia semntica; quando so ambguas ou vagas, por exemplo. Mas uma teoria da legislao tambm se faz necessria quando, do ponto de
vista lingstico, essas palavras so impecveis. Os termos da
lei sucessria que figuravam no caso lmer no eram nem vagos nem ambguos. Os juzes divergiram sobre o impacto desses termos sobre os direitos legais de lmer, Goneril e Regan"
porque divergiram sobre o modo de interpretar a verdadeira lei
nas circunstncias especiais daquele caso.
O voto dissidente, escrito pelo juiz Gray, defendia uma teoria da legislao mais aceita na poca do que hoje em dia. A isso
s vezes se d o nome de teoria da interpretao "literal", embora esta no seja uma descrio particularmente esclarecedora.
Essa teoria prope que aos termos de uma lei se atribua aquilo
que melhor chamaramos de seu significado acontextual, isto ,
o significado que lhes atribuiramos se no dispusssemos de
nenhuma informao especial sobre o contexto de seu uso ou as
intenes de seu autor. Esse mtodo de interpretao exige que
nenhuma ressalva tcita e dependente do contexto seja feita
linguagem gerai; o juiz Gray, portanto, insistia em que a verdadeira lei, interpretada da maneira adequada, no continha excees para os assassinos. Seu voto foi favorvel a lmer.

O QUE O DIREITO?

23

Os estudantes de direito que hoje lem seu parecer mostram-se geralmente desdenhosos com relao a esse modo de
interpretar uma lei a partir do texto; eles vem nisso um exemplo de doutrina mecnica. Mas no h nada mecnico no argumento do juiz Gray. H muito a dizer (e ele em parte o disse)
em favor de seu mtodo de interpretar uma lei, pelo menos no
caso da lei sucessria. Os testadores deveriam saber como seus
testamentos sero tratados quando eles no mais estiverem vivos para fornecer novas instrues. Talvez o av de lmer tivesse preferido que seu patrimnio ficasse com Goneril e Regan
na hiptese de lmer envenen-lo. Mas pode ser que no: ele
poderia ter pensado que, mesmo com as mos manchadas pelo
assassinato, lmer continuaria sendo melhor objeto de sua
generosidade que suas filhas. A longo prazo, talvez fosse mais
sbio que os juzes assegurassem aos testadores que a lei sucessria ser interpretada segundo o chamado modo literal, para
que os testadores possam fazer todas as estipulaes que desejarem, confiantes de que suas disposies, por mais engraadas
que sejam, aind^ assim sero respeitadas. Alm disso, se lmer
perder a herana por ser um assassino, estar sofrendo uma punio adicional por seu crime, alm dos anos que passar na
priso. um princpio importante da justia que a punio de
um determinado crime seja estabelecida com antecedncia pela legislao e no seja aumentada pelos juzes depois que o
crime foi cometido. Tudo isso (e mais ainda) pode ser dito em
defesa da teoria do juiz Gray sobre como interpretar uma lei sobre testamentos.
O juiz Earl, porm, escrevendo em nome da maioria, usou
uma teoria da legislao muito diferente, que d s intenes do
legislador uma importante influncia sobre a verdadeira lei. "
um conhecido cnone da interpretao", escreveu Earl, "que algo
que esteja na inteno dos legisladores seja parte dessa lei, tal
como se estivesse contida na prpria letra; e que uma coisa que
esteja contida na letra da lei somente faa parte da lei, se estiver
presente na inteno de seus criadores."" (Observe-se como ele
11./a 1 ., 189.

24

O IMPRIO

DO DIREITO

se apega distino entre o texto, que chama de "letra" da lei, e


a prpria lei, que chama de "lei" propriamente.) Seria absurdo,
pensava ele, imaginar que os legisladores de Nova York que originalmente aprovaram a lei sucessria pretendessem que os assassinos pudessem herdar, e ' p o r essa razo a verdadeira lei que
promulgaram no continha tal conseqncia.
Precisamos ter u m certo cuidado ao explicar o que o j u i z
Earl quis dizer sobre o papel que a inteno deveria desempenhar na interpretao das leis. Ele no quis dizer que u m a lei
no possa ter n e n h u m a conseqncia que os legisladores no
tivessem e m mente. Isso c l a r a m e n t e muito radical enquanto
regra geral: n e n h u m legislador pode ter em m e n t e todas as
conseqncias de qualquer lei a favor da qual ele vote. Os legisladores de Nova York no poderiam imaginar que as pessoas
um dia deixariam computadores e m herana, m a s seria absurdo concluir que a lei n o c o m p r e e n d a tais legados. T a m p o u c o
quis ele dizer, apenas, que u m a lei no possa conter nada que
os legisladores no pretenderam que ela contivesse. Isso parece mais plausvel, m a s muito frgil para ser de qualquer utilidade no caso lmer, pois parece provvel que os legisladores
de Nova York no tinham e m mente, de m o d o algum, o caso dos
assassinos. Ees no pretendiam que os assassinos herdassem,
m a s t a m b m no pretendiam que eles n o pudessem faz-lo.
N o os movia n e n h u m a inteno e m qualquer desses dois sentidos. Earl pretendia apegar-se a u m princpio, que poderamos
chamar de intermedirio, entre esses princpios excessivamente drsticos e frgeis: queria dizer que u m a lei no pode ter nenhuma conseqncia que os legisladores teriam rejeitado se nela
tivessem pensado' 2 .
O j u i z Earl no se apoiou apenas e m seu princpio sobre a
inteno do legislador; sua teoria d a legislao continha outro
princpio relevante. Ele afirmava que na interpretao das leis
a partir dos textos no se deveria ignorar o contexto histrico,
mas levar-se em conta os antecedentes daquilo que denomina-

12. H p r o b l e m a s bastante srios n e s s e principio intermedirio, e exam i n a r e m o s alguns deles n o capitulo IX.

O QUE O DIREITO?

25

va de princpios gerais do direito: ou seja, que os juizes deveriam interpretar u m a lei d e m o d o a poderem ajust-la o mximo possvel aos princpios de justia pressupostos e m outras
partes do direito. Ele apresentou duas razes. Primeiro, razovel admitir que os legisladores tm u m a inteno genrica
e difusa de respeitar os princpios tradicionais da justia, a menos que indiquem claramente o contrrio. Segundo, tendo e m
vista que u m a lei faz p a r t e de u m sistema compreensivo mais
vasto, o direito c o m o u m todo, deve ser interpretada de m o d o a
conferir, e m princpio, m a i o r coerncia a esse sistema. Earl argumentava que, e m outros contextos, o direito respeita o princpio de que n i n g u m d e v e beneficiar-se de seu prprio erro,
de tal m o d o que a lei sucessria devia ser lida no sentido de negar u m a herana a a l g u m que tivesse cometido u m homicdio
para obt-la.
Os pontos de vista d o j u i z Earl prevaleceram. Outros quatro juzes a c o m p a n h a r a m - n o e m sua deciso, enquanto o j u i z
Gray s conseguiu encontrar um aliado. lmer, portanto, no
recebeu sua herana. Usarei esse caso para ilustrar muitas questes diferentes na argumentao que se segue, mas a mais importante de todas esta: a controvrsia sobre Eimer no dizia
respeito questo de se os juzes deveriam seguir a lei ou adapt-la, tendo e m vista os interesses da justia. Nto pelo menos
se considerarmos as opinies que apresentei da forma c o m o
foram apresentadas, e ( c o m o afirmarei mais adiante) nada justif i c a que as consideremos de qualquer outro modo. Foi u m a
controvrsia sobre a natureza da lei, sobra aquilo que realmente dizia a prpria lei sancionada pelos legisladores.

O caso do snail darter


Passarei agora a descrever um caso bem m a i s recente, atravs do qual pretendo demonstrar que esse tipo de controvrsia
continua a ocupar os juzes I J . E m 1973, durante um perodo de

13. Tennessee Valey Authonty vs. M 7 / . 4 3 7 U.S. 153 (1978). J o h n O a k l e y


c h a m o u a a i e n o para o valor d e s s e caso c o m o e x e m p l o .

26

O IMPRIO DO DIREITO

grande preocupao nacional c o m a preservao das espcies,


o Congresso d o s Estados U n i d o s p r o m u l g o u a Lei das Espcies Ameaadas. Essa lei autoriza o ministro do Interior a
designar as espcies que, e m sua opinio, estariam correndo o
risco de desaparecer devido >destruio de alguns habitats que
ele considere essenciais sobrevivncia delas, e t a m b m exige
que todos os rgos e d e p a r t a m e n t o s do governo t o m e m "as
medidas necessrias para a s s e g u r a r que as aes autorizadas,
financiadas ou executadas p o r eles no p o n h a m e m risco a
continuidade da existncia de tais espcies ameaadas" 1 4 .
U m g r u p o de preservacionistas do Tennessee vinha se
opondo aos projetos de construo de u m a barragem da Administrao do Vale do Tennessee, n o devido a a l g u m a ameaa s espcies, m a s porque esses projetos estavam alterando a
geografia da rea ao t r a n s f o r m a r e m r e p t o s que corriam livremente e m feios e estreitos fossos, c o m a finalidade de produzir
u m aumento desnecessrio ( c o m o pensavam os preservacionistas) de energia hidreltrica. E s s e g r u p o descobriu que uma
barragem quase concluda, q u e j consumira m a i s de cem
milhes de dlares, ameaava destruir o nico hbitat do snail
darter, u m peixe de 7,5 cm, destitudo de qualquer beleza, interesse biolgico ou importncia ecolgica especiais. Convenceram o ministro a apontar esse peixe c o m o u m a espcie ameaada de extino e a tomar as m e d i d a s legais para impedir que
a barragem fosse concluda e usada.
Quando o ministro assim procedeu, a Administrao do
Vale argumentou que a lei no podia ser interpretada de m o d o
a impedir a concluso ou operao de qualquer projeto j em
fase avanada de construo. A f i r m o u que as palavras "aes
autorizadas, financiadas ou executadas" d e v i a m ser entendidas
c o m o u m a referncia ao incio de u m projeto, no concluso
de projetos j iniciados. Para sustentar seu pedido, chamou-se
a ateno para vrias leis do C o n g r e s s o , todas aprovadas depois de o ministro ter declarado q u e a concluso da barragem

14. Lei d a s Espcies AmeaadS d e 1973, Pub. L. N 93-205, sec. 7, 87


L e i . 8 8 4 , 8 9 2 (codificada c o m o foi e m e n d a d a e m l U . S . C . s e c . 1536 1982]).

O QUE O DIREITO?

27

destruiria o snail darter, o que sugeria que o C o n g r e s s o desejava que a b a r r a g e m fosse concluda a despeito da declarao.
O C o n g r e s s o autorizara, e s p e c i f i c a m e n t e , a dotao de recursos para a continuidade do projeto m e s m o aps o ministro ter
apontado aquele peixe c o m o espcie ameaada, e vrias de
suas comisses declararam, e s p e c f i c a e reiteradamente, discordar do ministro, aceitar a interpretao da lei feita pela A d ministrao do Vale e d e s e j a r que o projeto prosseguisse.
N o obstante, a S u p r e m a C o r t e ordenou que a b a r r a g e m
fosse interrompida, apesar do e n o r m e desperdcio de recursos
pblicos. ( O C o n g r e s s o e n t o aprovou u m a outra lei, estabelec e n d o u m procedimento geral p a r a excluir a incidncia da Lei
das Espcies A m e a a d a s c o m b a s e nas concluses de uma j u n ta revisora. 15 ) O presidente d a S u p r e m a Corte, W a r r e n Burger,
teve seu voto a c o m p a n h a d o pela maioria dos juzes. Nele afirmava, e m palavras que l e m b r a m a opinio do j u i z Gray no
caso lmer, que q u a n d o o texto claro a corte n o tem o direito de recusar-se a aplic-lo a p e n a s p o r acreditar que os resultados sero tolos. Os t e m p o s m u d a m , p o r m , e sob u m aspecto a opinio do presidente d a S u p r e m a C o r t e era m u i t o diferente da do j u i z Gray. Burger reconhecia a importncia d a s
intenes do C o n g r e s s o s o b r e a deciso de qual ipterpretao
este deveria adotar. M a s n o aceitou o princpio de Earl sobre
o modo c o m o as intenes do C o n g r e s s o so relevantes. R e cusou-se a considerar a prova contrafactua que a anlise de
Earl tornava decisiva. " N o cabe a ns", a f i r m o u , "especular,
e muito m e n o s agir, com b a s e na questo de se o C o n g r e s s o
teria alterado sua posio se os eventos e s p e c f i c o s deste caso
tivessem sido previstos." 16
E m vez disso, adotou aquilo que, ao discutir o parecer de
Earl, chamei de verso excessivamente frgil da idia de que
os juzes, ao interpretarem u m a lei, devem respeitar as intenes do legislador. Essa verso se resume a isto: se o significa-

i s . E m e n d a s Lei das Espcies A m e a a d a s de 1978, Pub. L. N? 95-632,


92 Lei 3571 (codificada c o m o foi e m e n d a d a em 16 U.S. C. sec. 1536 [1982]).
16. Tennessee /alley AuhorUy v.c. Hill, 4 3 7 U.S. 153. 185 (1978).

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O IMPRIO

DO DIREITO

do acontextual das palavras do texto for claro - se a palavra


"executar" normalmente inclusse a continuao, bem c o m o o
incio de u m projeto
ento o tribunal deve atribuir esse significado quele termo, a menos que se pudesse mostrar que, na
verdade, o legislador pretendia cbter o resultado contrrio. O
histrico do processo legislativo que leva promulgao da
Lei das Espcies A m e a a d a s no autorizava tal concluso,
dizia cie, pois era claro que o C o n g r e s s o queria dar s espcies
em extino um !to grau de proteo, m e s m o em detrimento
ilj
objetives sociais, e certamente p o j s n e l , ainda que
improvvel, que os legisladores com esse objetivo geral desej a r i a m ver o snail Jarter a salvo, m e s m o ao extraordinrio preo da destruio de u m a barragem. E!e rejeitou as provas contidas nos relatos posteriores das c o m i l e s , bem como as aes
do Congresso que aprovavam o financiamento paru a continuao da barragem, nas quais se poderia ;ev visto a indicao
de uma inteno real de no sacrificar a barragem a esyi espcie particular. As comisses que se manifestaram em favor da
barragem no eram as m e s m a s que iisviam apoiado inicialmente a lei, a f : r m o u e'e, e os congressistas
vl-zcs votam
a emisso de recursos sem considerar plenamente se os gastos
propostos so legais de acordo c o m as ( e o j c s anteriormente,
o m a d a s p c l o Congresso.
O j u i z Lewis Poweil apresentou voto dissidente, acompanhada oor outi juiz. Declarou que a decis} u i inaiona d a v i
uma interpretao absurda ao iexo da L^i u j s c.-.peck-s Ameaadas. "No cabe a ms", disse ele, 'retificar politicas ou juzos polticos e m a n a d o s tio Poder Legislativo, por notrio que
seja o desservio que prestem ao interesse pblico. M a s quando a f o r m a o da lei e o processo legislativo, c c m o neste caso, no precisam ser interpretados para chegar a tal resultado,
considero dever desta Corte adotar uma interpretao eficaz,
que seja compatvel com um pouco de bom senso e com o
bem-estar pblico." 17 Isto demonstra ainda outra teoria da legislao, outra t e o n a sobre o m o d o c o m o as intenes da legis-

17. Id 196 (Powell, i. em d e s a c o r d o ) .

29

O QUE O DIREITO?

iatura afetam a lei p o r trs do texto, e muito diferente d teoria de Burger. Este a f i r m a v a que se deveria exigir o cumprimento do significado acontextua) do texto, por mais estranhas
ou absurdas que fossem as conseqncias, a m e n o s que a corte
descobrisse fortes indcios de que o Congresso realmente pretendia o contrrio. Powel dizia que os tribunais s deveriam
aceitar um resultado absurdo se encontrassem u m a prova inequvoca de que fosse isso o pretendido. A teoria de Burger a
mesma de Gray, ainda que numa f o r m a menos rgida, que atribui algum papei inteno do legislador. A teoria de Poweli
semelhante de Sari, e m b o r a neste caso substitua os princpios de justia encontrados e m outras partes do direito peio
b o m jenso.

Mais uma vez. se tomarmos as opinies des "ej c!ois juzes


por seu significado aparente, eles no d i v e ^ i n u n sobre nenhuma questo de fato histrico. Ndo divergiram q u i n t o ao esta J )
mental dos vrios congressistas que ;,e reuniram para promulgar a Ler das Espcies A m e a a d a s . A m b o s o:. jui.?~s preiiim;ram que a maioria dos congressistas jamais se perguntara se n
lei poderia ser usada para interromper u;;n b"uT'igern que,
alm de m u n o dispndio.; i, j catava quase concluda. Nem
discordaram sobre a questo J a fidelidade. A m b o s admitira..1
que a Corte deveria segult a lei. .'isourd.irarn sobre o senti.1;
da lei: discordaram sobre o modo c o m o os juizes deveriam
ckt;r sobre qual norma jurdica resultava de um iexio espe-;;i ieo promulgado p e i j Congresso, quandi o j con^r-SSiskij
nbam as crenas e intenes que os dois juizes c m e o t d a v i m
que eles tinham nesse caso.

McLous[hlin
O c a s o lmer

c o c a s o d o snail

Jurtjy

t m , e m sua ori-

gem, uma lei. Em cada caso, a deciso dependia da melhor


interpretao da verdadeira iei, a partir de um texto legislativo
especfico. E m muitos processos judiciais, porm, o p l e i t e a n t e
no se fundamenta em u m a lei, m a s em decises anteriormente

30

O IMPRIO

DO DIREITO

tomadas por tribunais. Ele argumenta que o j u i z do seu caso


deve seguir as n o r m a s estabelecidas nesses casos anteriores, os
quais, segundo alega, exigem u m veredito que lhe seja favorvel. O caso McLoughlin foi assim' 8 .
O marido e os quatro filhos da sra. McLoughlin f o r a m
feridos num acidente de carro na Inglaterra, mais ou m e n o s s
quatro da tarde do dia 19 de outubro de 1973. Ela estava e m
casa quando u m vizinho the trouxe a notcia do acidente, por
volta de seis horas, e dirigiu-se imediatamente ao hospital,
onde foi informada de que a filha havia m o r r i d o e o m a r i d o e
os outros filhos estavam e m estado grave. Teve u m colapso
nervoso e mais tarde processou o motorista c u j a negligncia
provocara o acidente, bem c o m o outras pessoas de a l g u m a form a envolvidas, exigindo u m a indenizao por danos morais.
Seu advogado c h a m o u a ateno para vrias decises anteriores dos tribunais ingleses c o n c e d e n d o indenizao s pessoas
que haviam sofrido danos morais ao verem u m parente prximo gravemente ferido. E m todos esses casos, porm, o pleiteante tinha estado na cena do acidente ou ali chegara logo e m
seguida. E m um caso de 1972, p o r exemplo, u m a mulher foi
ressarcida - recebeu indenizao - por danos morais; ela vira o
cadver do marido imediatamente aps o acidente que lhe tirara a vida". E m 1967, u m h o m e m s e m parentesco algum c o m as
vtimas de um acidente de trem trabalhou durante horas tentando resgat-las; a experincia o levou a u m colapso nervoso,
e ele conseguiu obter a indenizao que pediu. O advogado
da sra. McLoughlin f u n d a m e n t o u - s e nesses casos c o m o precedentes, decises que haviam incorporado ao direito a norma
jurdica segundo a qual pessoas n a situao dela tm direito a
ser indenizadas.
Os juristas britnicos e norte-americanos f a l a m da doutrina do precedente; referem-se doutrina segundo a qual deci-

18. McLoughlin
Q . B . 599.

vs. O'Brian

[1983] 1 A . C . 4 1 0 . m o d i f i c a n d o [1981]

19. Marshall vi. Lionel Enterprise Inc. [1972] O . R . 177.


20. Chadwick vs British Transpor! [1967] 1 W.L.R.. 912.

O QUE O DIREITO?

31

ses de casos anteriores muito semelhantes a novos casos dev e m ser repetidas nestes ltimos. Estabelecem, contudo, uma
distino entre aquilo q u e poderamos chamar de doutrina estrita e doutrina atenuada d o precedente. A doutrina estrita obriga os juzes a seguirem as decises anteriores de alguns outros
tribunais (em geral de tribunais superiores, m a s s vezes no
m e s m o nvel n a hierarquia dos tribunais de sua jurisdio),
m e s m o acreditando que essas decises f o r a m erradas. A f o r m a
exata da doutrina estrita varia de lugar para lugar; diferente
n o s Estados U n i d o s e na Gr-Bretanha, e difere de Estado para
Estado nos Estados Unidos. De acordo com o que pensa a
maioria d o s juristas ingleses com relao doutrina estrita, o
Tribunal de Apelao, c u j a autoridade s inferior da Cmara dos Lordes, no tem outra escolha a n o ser seguir suas prprias decises anteriores; j os juristas norte-americanos negam que os tribunais de hierarquia comparvel tenham essa
obrigao. O s juristas de u m a jurisdio especfica s vezes divergem - p e l o m e n o s q u a n t o aos detalhes - da doutrina estrita
tal c o m o esta se aplica a eles: a maioria dos juristas norte-americanos pensa que os tribunais federais inferiores so absolutam e n t e obrigados a seguir as decises j tomadas pela S u p r e m a
Corte, m a s esse ponto de vista contestado por alguns 21 .
Por outro lado, a doutrina atenuada do precedente exige
apenas que o j u i z atribua algum peso a decises anteriores
sobre o m e s m o problema, e que ele deve segui-las a m e n o s que
as considere erradas o bastante para suplantar a presuno inicial em seu favor. Essa doutrina atenuada p o d e adotar as decises anteriores n o somente de tribunais acima do juiz, ou no
m e s m o nvel de sua jurisdio, m a s t a m b m de tribunais de
outros estados ou pases. Obviamente, muito d e p e n d e de q u o
forte se considere a presuno inicial. U m a vez mais, as opinies variam entre os advogados de diferentes jurisdies, mas

21. Ver, p o r e x e m p l o , Jaffree vs. Board of School Comm rs, 554 F.


S u p p . 1 ! 0 4 ( S . D . Ala. 1982) (o j u i z da vara federal se recusa a seguir o precedente da S u p r e m a Corte), rev 'd sub nom. Jaffree vs. Wallace. 705 F.2d 1526
(11? Crc. 1983), a j f d 6 0 5 S. C t . 2 4 1 9 (1985).

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O IMPRIO

DO DIREITO

t a m b m provvel que variem, numa m e s m a jurisdio, em


muito maior grau do que a opinio sobre as dimenses da doutrina estrita. Contudo, mais provvel que qualquer j u i z atribua mais importncia a decises anteriores de tribunais superiores de sua prpria jurisdio, e a decises anteriores de todos os tribunais, superiores e inferiores de sua jurisdio, e no
de tribunais de outras jurisdies. Ele t a m b m p o d e atribuir
mais importncia a decises recentes de qualquer tribunal, e
n o s anteriores, b e m c o m o favorecer as decises tomadas
por juzes famosos, e n o por j u z e s medocres, etc. H duas
dcadas, a Cmara dos Lordes declarou que a doutrina estrita
do precedente n o exige que se adotem as decises que ela
m e s m a tomou no passado 22 - antes dessa declarao, os juristas britnicos presumiam que a doutrina estrita impunha tal exigncia
m a s a C m a r a dos Lordes, n o obstante, atribui grande importncia a suas decises passadas, m a i s que a decises
passadas de instncias inferiores da hierarquia britnica, e muito m a i s que a decises de tribunais norte-americanos.
As diferenas de opinio sobre a natureza da doutrina estrita e a fora da doutrina atenuada explicam por que certos
processos so polmicos. N o m e s m o caso, diferentes juzes
divergem sobre o ponto de serem ou n o obrigados a seguir
a l g u m a deciso tomada no passado, envolvendo a m e s m a
questo de direito com que d e p a r a m no m o m e n t o . N o foi
esta, porm, a essncia da controvrsia no caso McLoughlin.
Seja qua! for o ponto de vista d o s advogados sobre a natureza e
a fora do precedente, a doutrina s se aplica a decises passadas que apresentem suficiente semelhana c o m o caso atual
para serem consideradas, c o m o dizem os advogados, "pertinentes". As vezes, uma faco argumenta que certas decises
passadas so muito pertinentes, enquanto a outra a f i r m a que
essas decises so "discriminveis", querendo c o m isso dizer
que so diferentes do caso atual e m algum aspecto que as isenta da doutrina. O j u i z diante do qual a sra. McLoughlin apresentou sua petio pela primeira vez, o j u i z de primeira instn-

22. E x p o s i o d e Prtica ( P r e c e d e n t e Judicial) [1966] 1 W . L . R . 1234.

OQVEO

DIREITO'

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cia, decidiu que os precedentes citados por seu advogado, sobre outras pessoas que h a v i a m sido indenizadas por danos
morais sofridos ao verem vtimas de acidentes, eram discriminveis porque, e m todos aqueles casos, o colapso nervoso
ocorrera na cena do acidente, enquanto ela s sofrera o colapso
cerca de duas horas mais tarde, e m outro local. evidente que
n e m todas as diferenas n o s fatos relativos a dois casos tornam
o anterior discriminvel: n i n g u m podia imaginar que seria importante o fato de a sra. M c L o u g h l i n ser mais jovem que a peiteante n o s casos anteriores.
O j u i z de primeira instncia considerou que o fato de o colapso nervoso ter ocorrido longe da cena do acidente constitua
u m a diferena importante, pois significava que os danos m o rais da sra. McLoughlin n o eram "previsveis" no m e s m o sentido daqueles sofridos p o r outros pleiteantes. Os juzes britnicos e norte-americanos s e g u e m o princpio do direito consuetudinrio, segundo o qual as pessoas que a g e m c o m negligncia
s so responsveis por danos razoavelmente previsveis causados a terceiros, danos que u m a pessoa sensata poderia antever
se refletisse sobre a questo. O j u i z de primeira instncia foi
obrigado, em virtude da doutrina do precedente, a admitir que o
dano moral de parentes prximos na cena de u m acidente razoavelmente previsvel, m a s a f i r m o u que o mesn^D no se pode
dizer do dano sofrido por u m a me que viu os resultados do acidente mais tarde. Portanto, achou que desse m o d o podia fazer
u m a distino entre os supostos precedentes, e decidiu contra a
reivindicao da sra. McLoughlin.
*
Ela recorreu de sua deciso ao tribunal imediatamente superior na hierarquia britnica, o Tribunal d e Apelao 2 '. Esse
tribunal c o n f i r m o u a deciso do j u i z de primeira instncia recusou a apelao da sra. McLoughlin e manteve a deciso
judicial - , m a s no com b a s e na argumentao usada pelo juiz.
O Tribunal de Apelao a f i r m o u que era razoavelmente previsvel que u m a me corresse para o hospital para ver os m e m bros feridos de sua famlia, e que sofresse u m colapso emocio-

23. [1981] Q.B. 599.

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O IMPRIO

DO DIREITO

nal ao v-los nas condies em que a sra. McLoughlin os encontrou. Esse tribunal discriminou o s precedentes, n o por esse
motivo, m a s pela razo muito diversa de que aquilo que ele
chamou de poltica judiciria justificava u m a distino. Os precedentes haviam estabelecido responsabilidade p o r d a n o moral
e m certas circunstncias restritas, m a s segundo o Tribunal de
Apelao o reconhecimento de u m a esfera mais ampla de responsabilidade, incluindo danos a parentes que n o estavam n a
cena no m o m e n t o , poderia ter m u i t a s conseqncias adversas
para a comunidade c o m o um todo. Incentivaria u m nmero muito m a i o r de processos p o r danos morais, o que exacerbaria o
problema da saturao dos tribunais. Abriria novas oportunidades a reivindicaes fraudulentas de pessoas que no haviam
sofrido danos morais realmente graves, m a s que podiam perfeitamente encontrar mdicos dispostos a testemunhar o contrrio.
Aumentaria o custo do seguro de responsabilidade civil, encarecendo o ato de dirigir carros e, talvez, impedindo para sempre
que alguns pobres dirigissem. As alegaes dos que haviam sofrido u m verdadeiro dano moral longe da cena do acidente seriam mais difceis de comprovar, e as incertezas do litgio poderiam complicar seu estado de sade e retardar sua recuperao.
A sra. McLoughlin apelou da deciso uma vez mais, desta
vez C m a r a dos Lordes, que revogou a deciso do Tribunal
de Apelao e ordenou u m novo processo 2 4 . A deciso foi unnime, m a s os lordes divergiram sobre aquilo que c h a m a v a m de
verdadeiro direito. Vrios deles a f i r m a r a m que as razes de
senso c o m u m , do tipo descrito pelo Tribunal de Apelao, poderiam, e m algumas circunstncias, ser suficientes para discriminar u m a srie de precedentes e, desse m o d o , justificar a recusa de u m j u i z e m estender o princpio daqueles casos a u m a
esfera mais ampla de responsabilidade. M a s no acharam que
essas razes de poltica judiciria fossem suficientemente plausveis o u meritrias tio caso d a sra. M c L o u g h l i n . N o acreditaram que o risco de um "dilvio" de litgios fosse suficiente-

24. [1983] 1 A . C . 4 1 0 .

O QUE O DIREITO?

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m e n t e grave, e a f i r m a r a m q u e os tribunais deveriam ser capazes de estabelecer u m a distino entre as reivindicaes autnticas e as fraudulentas, m e s m o no caso dos que s o f r e s s e m o
alegado d a n o vrias horas a p s o acidente. N o se c o m p r o m e teram a dizer q u a n d o argumentos de poltica judiciria poderiam ser utilizados para limitar as indenizaes p o r danos m o rais; deixaram e m aberto, p o r exemplo, a questo de se a irm
da sra. M c L o u g h l i n na Austrlia (caso ela tivesse u m a irm l)
poderia ser indenizada pelo choque que sofreria ao ler sobre o
acidente s e m a n a s ou meses depois, e m uma carta.
Dois lordes adotaram u m a concepo do direito b e m diferente. Disseram que seria errado que os tribunais negassem a
indenizao a u m pieiteante meritrio, pelos tipos de razes
que o Tribunal de Apelao havia mencionado, os quais, para
os outros lordes, p o d i a m ser suficientes e m algumas circunstncias. Os precedentes deviam ser vistos c o m o discriminveis, diziam eles, somente se, por alguma razo, os princpios
morais admitidos n o s casos anteriores n o se aplicassem da
m e s m a m a n e i r a d o pieiteante. E, u m a vez admitido que o dano
causado a u m a m e no hospital, horas depois do acidente,
razoavelmente previsvel a u m motorista negligente, n e n h u m a
diferena p o d e ser encontrada entre os dois casos^ A saturao
dos tribunais ou o aumento do preo do seguro de responsabilidade civil para os motoristas, diziam eles, por mais que representem u m inconveniente para a comunidade c o m o u m todo, n o p o d e m j u s t i f i c a r a r e c u s a e m fazr satisfazer direitos
e deveres individuais que anteriormente se reconheceram e fizeram cumprir. A f i r m a v a m que esses eram os tipos errados de
argumentos a se fazer aos j u z e s enquanto argumentos de direito, por m a i s convincentes que p u d e s s e m ser q u a n d o dirigidos a legisladores c o m o argumentos favorveis a u m a m u d a n a na lei. ( A opinio de lorde S c a r m a n foi particularmente clara e eloqente sob esse aspecto.) A argumentao dos lordes
revelou u m a importante diferena de opinio sobre o papel que
cabe s consideraes de politica judiciria ao se decidir a quais
resultados tm direitos as partes de u m a ao judicial.

36

O IMPRIO

DO DIREITO

Brown
Terminada a G u e r r a Civil n o r t e - a m e r i c a n a , o norte vitorioso e m e n d o u a Constituio para p r f i m escravido e a
m u i t o s de seus incidentes e c o n s e q n c i a s . U m a dessas e m e n das, a Dcima Quarta, declarava que n e n h u m Estado poderia
negar a ningum "igualdade p e r a n t e a lei". Depois da R e c o n s truo, os Estados sulistas - de n o v o n o controle de suas prprias politicas - praticaram a s e g r e g a o racial em m u i t o s servios pblicos. Os negros tinham de viajar na p a r t i d e trs dos
nibus e s podiam freqentar escolas segregadas, j u n t o com
outros negros. N o f a m o s o caso d c Piessy vs. Ferguson*, o ru
alegou, perante a S u p r e m a Corte, que essas prticas segregacionistas violavam automaticamente a clusula da igualdade perante a lei. A Corte rejeitou a alegao, a f i r m a n d o que as exigncias dessa clusula estariam s e n d o atendidas se os E s t a d o :
oferecessem servios separados, p o r m iguais, o que, p o r si s,
o faio da segregao no tornava esses servios automaticam e n t e desiguais.
ifm 1954, um grupo rfvj crianas n e g r a s que freqentavam
u n a escola em Topeka, no K a n s a s , provocou a r e t o m a d a da
discusso do problema 1 '. Nesse nterim, muitas coisas haviam
acontecido nos E.adus Unidos - u m grande n m e r o de n e g r a s
havia m o r r i d o pelo pai1, numa g u e r r a recente, por cxcitipio
e
a segregao parecia ugora mais p r o f u n d a m e n t e errada aos
olhos de muito mais pessoas do q u e q u a n d o se decidira o casa
'L:ssy. No obstante, us Estados q u e praticavam a segregao
resistiram ferozmente integrao, sobretudo n a ; cscoias.
Sius advogados argumentavam que, sendo Piessy uma decisa
da S u p r e m a Corte, era necessrio respeitar o precedente. Dessa vez, a Corte tomou u m a d e c i s o favorvel aos queixosos.

25. 163 U.S. 537 ( 1896).


26. Brown vs. Buard of ducation, 3 4 7 U.S (1954). O j u l g a m e n t o consolidou caso.s ocorridos cm escolas s e g r e g a d a s e m Topeka, K a n s a s , c o n d a d o
d e Clarcndon, Carolina do Sul; c o n d a d o d e Prince E d w a r d , Virgnia, e condad o d e N e w Castle, D e l a w a r e . V e r 347 U.S. na pgina 486 n . l .

37

O QUE O DIREITO?

Sua deciso foi inesperadamente unnime, ainda que a unanimidade tenha sido obtida graas ao voto escrito por Earf
Warren, presidente do S u p r e m o Tribunal, o qual sob muitos
aspectos era uma soluo conciliatria. Ele no rejeitou cabalmente a frmula "separado porm igual"; em vez disso, baseou-se e m controvertidas evidncias sociolgicas para mostrar que as escolas nas quais se praticava segregao racial no
podiam ser iguais por esta nica razo. Ele t a m b m no disse,
de m o d o categrico, que a Corte estava ento revogando o casa
F/e.sv.v. Disse apenas que se a presente deciso e:.:i\cs.,o em
contradio com o caso PIcssy, ento aqueia deciso anterior
estaria sendo revogada. Eni termos prticos, o compromisso
mais importante estava nu inteno de reparao que o parecer
ouiorgou aos queixoso:;. Esse voto no ordenou que as escolas
do Estados sulistas abolissem imediatamente a segregao,
mas apenas, segundo uma expresso que se tornou am emblema de hipocrisia 3 demora, "a ioda velocidade adequada'"'.
A J c i a o foi iiHiiio polmica, o processo de iiitegrao
que se seguiu f i lento, e o progresso significativo s \ foi obtido ao preo de muitas outras baialiias jurdica.-, p j l i h c a s e at
m e s m o Hsicas. Os etlicos a f i r m a r a m que a segregao, apesar
de deplorvel em termos de moralidade pblic|f, a". era inconstitucionsl , \ Observaram que, por si mesma, a exoveso
"igual pioteo" no determina se a segregao oroibicJa ou
a3;

co

cs

congressioCii

h:ivk:m

a p r o v a d o :: D c i m a

Ouarta E m e n d a tiniram plena conscincia da segregaao nas


escolas c. ao que parece, achavam que a e m e n d a preservaria
sua legitimidade; e que a deciso da Corte no caso .' 0 .tev era
um importante'precedente, de linhagem quase antiga, e no
deveria ser levianamente derrubada. Tratava-se dc argumentos
sobre os fundamentos reais do direito constitucional, no de

27. lissa f r a i c foi usada n u m s e g u n d o j u l g a m e n t o sobre d a j u n t o relativo a remdios j u r d i c o s . Biown w . Bourd of Eucahon,
349 U S 294, 301
(1955).
28. V e r C h a r l e s Fairman. " F o r w a r d : The Attack 011 the Segregation
C a s e s " , 70 Harvard Law Review 83 (1956).

38

O IMPRIO

DO DIREITO

alegaes de moralidade ou reparao: muitos dos que as sustentavam estavam de acordo quanto natureza imoral da segregao e admitiam que a Constituio seria u m d o c u m e n t o
melhor se a houvesse proscrito. T a m p o u c o os argumentos daqueles q u e concordavam com a Corte eram argumentos de seu
valor moral o u reforma. Se, do p o n t o de vista jurdico, a Constituio n o proibia a segregao racial oficial, ento a deciso
do caso Brown era uma e m e n d a constitucional ilcita, e muito
poucos d o s que apoiaram a deciso pensariam estar apoiando
tal coisa. E m t o m o desse caso, c o m o de outros que aqui apresentamos c o m o exemplos, travou-se uma batalha sobre a questo do direito. O u assim pareceu a o s que travaram essa batalha.

Teorias semnticas do direito


Proposies

efundamentos

do direito

N o incio deste captulo, descrevi aquilo que chamei de


ponto de vista do direito como simples questo de fato. Tal p o n to de vista sustenta que o direito apia-se apenas e m questes
de m e r o f a t o histrico, que a nica divergncia sensata sobre o^
direito a divergncia emprica s o b r e aquilo que as instituies jurdicas realmente decidiram no passado, que aquilo que
denominei divergncia terica ilusrio e pode ser m a i s bem
compreendido, enquanto argumento, no no que diz respeito
natureza da lei, m a s sim quilo que ela deveria ser. Os casos
que usei c o m o exemplos parecem oferecer u m contra-exemplo
do p o n t o de vista do direito c o m o simples questo de fato: os
argumentos nesses casos parecem remeter ao direito, no moral,
fidelidade o u reforma d o direito. Precisamos, portanto, colocar esse d e s a f i o ao ponto de vista do direito c o m o simples
questo de fato: por que insistir e m que a aparncia aqui u m a
iluso? A l g u n s filsofos do direito o f e r e c e m uma resposta surpreendente. Dizem eles que a divergncia terica sobre os f u n damentos do direito deve ser um pretexto, pois o prprio significado da palavra "direito" faz o direito depender de certos crit-

O QUE O DIREITO?

39

rios especficos, e que qualquer advogado que rejeitasse ou


contestasse esses critrios estaria dizendo absurdos que contradizem a si mesmos.
Seguimos regras c o m u n s , a f i r m a m eles, q u a n d o usamos
qualquer palavra: essas regras estabelecem critrios que atrib u e m significado palavra. Nossas regras para o uso de "direit o " ligam o direito ao fato histrico p u r o e simples. N o se segue da que todos os a d v o g a d o s t e n h a m conscincia dessas regras no sentido de serem capazes de enunci-las de alguma
f o r m a ntida e abrangente. Pois todos ns seguimos regras ditadas pela lngua que falamos, e delas n o t e m o s plena conscincia. Todos usamos a palavra "causa", por exemplo, de um
jeito que, grosso modo, parece ser o m e s m o - c o n c o r d a m o s sobre os eventos fsicos que c a u s a r a m outros, desde que todos ten h a m o s conhecimento dos fatos pertinentes
e ainda assim a
maioria de n s no tem idia dos critrios que utilizamos para
fazer esses julgamentos, ou m e s m o do sentido e m que empregamos esses critrios. C a b e f i l o s o f i a explic-los a ns. A tarefa pode apresentar u m a certa dificuldade, e os filsofos podem muito b e m divergir. Talvez n e n h u m c o n j u n t o de critrios
para o uso da palavra " c a u s a " se ajuste exatamente prtica
c o m u m , e a questo ser, ento, saber qua! coniunto oferece,
e m termos gerais, o melhor ajuste (ou os melhores ajustes) aos
principais casos de causalidade. Alm disso, a exposio do
conceito de causalidade p o r u m f i l s o f o deve n o apenas ajustar-se, m a s ser t a m b m f i l o s o f i c a m e n t e respeitvel e atraente
sob outros aspectos. Para explicar nosso uso de causalidade,
no deve incorrer e m petio de princpio, usando o prprio
conceito e m sua descrio do m o d o c o m o o utilizamos, e
necessrio que empregue u m a ontologia plausvel. No aceitaramos u m relato d o conceito de causalidade que recorresse a
deuses causais residentes e m objetos. Segundo o ponto de vista
que no m o m e n t o descrevo, o m e s m o se aplica ao conceito de
direito. Todos usamos os m e s m o s critrios factuais para formular, aceitar e rejeitar afirmaes sobre a natureza do direito, mas
ignoramos o que so esses critrios. Os filsofos do direito dev e m elucid-los para ns, procedendo a u m p r o f u n d o estudo

40

O IMPRIO

DO DIREITO

do m o d o c o m o falamos. Eles p o d e m divergir entre si, mas por


si s isso no lana dvidas sobre seu pressuposto c o m u m , de
que compartilhamos algum conjunto de padres sobre o uso que
deve ser dado palavra "direito".
Os f i l s o f o s que insistem e m que os advogados seguem,
todos, certos critrios lingsticos para avaliar as proposies
jurdicas, talvez inadvertidamente, produziram teorias que identificam esses critrios. Darei ao c o n j u n t o dessas teorias o nome de teorias semnticas do direito, m a s o termo e m si requer
uma elaborao. Durante muito tempo, os f i l s o f o s do direito
embalaram seus produtos e os apresentaram c o m o definies
do direito. John Austin, por exemplo, de c u j a teoria apresentarei uma breve descrio, dizia estar explicando o " s i g n i f i c a d o "
do direito. Q u a n d o os filsofos d a linguagem desenvolveram
teorias mais sofisticadas do significado, os f i l s o f o s do direito
tornaram-se mais cuidadosos e m suas definies, e passaram
ento a a f i r m a r que estavam descrevendo o " u s o " dos conceitos jurdicos, com o que queriam dizer, e m nosso vocabulrio,
as circunstncias nas quais as proposies jurdicas so consideradas c o m o verdadeiras ou falsas por todos os juristas c o m petentes. E m minha opinio, p o r m , isso n o foi muito alm
de u m a troca de embalagem; de qualquer m o d o , pretendo incluir as teorias sobre o " u s o " no g r u p o das teorias semnticas
do direito, bem c o m o as teorias anteriores, que tinham u m carter de definio mais c l a r o " .

29. s vezes se diz q u e o objetivo d a s teorias que c h a m o d e s e m n t i c a s


no , c o m o o n o m e sugere, d e s e n v o l v e r teorias sobre o s i g n i f i c a d o da palavra "direito", m a s sim d e s c o b r i r os traos distintivos que c a r a c t e r i z a m o
direito c o m o f e n m e n o social. V e r , por e x e m p l o , Ruth G a v i s o n , " C o m m e n t s
on D w o r k i n " , em Papers of lhe Jerusalem
Conference ( n o prelo). M a s essa
oposio , e m si, u m e q u v o c o . Os filsofos que tenho em mente, c u j a s teorias s o descritas n a s p g i n a s seguintes, r e c o n h e c e m q u e o aspecto mais distintivo d o direito c o m o " f e n m e n o social" q u e os participantes d a s instituies jurdicas apresentam e debatem p r o p o s i e s jurdicas e c o n s i d e r a m
importante, em geral decisivamente, saber se so aceitas ou rejeitadas. A s
t e o n a s clssicas tentam explicar e s s e a s p e c t o central e a b r a n g e n t e da prtica
jurdica ao descreverem o sentido das p r o p o s i e s jurdicas - o que signific a m para os que as utilizam
e essa e x p l i c a o a s s u m e a forma d e d e f i n i e s

41

O QUE O DIREITO7

Positivismo jurdico
As teorias semnticas pressupem que os advogados e j u zes usam basicamente os m e s m o s critrios (embora estes sej a m ocultos e p a s s e m despercebidos) para decidir quando as
proposies jurdicas so falsas ou verdadeiras; elas pressup e m que os advogados realmente estejam de acordo quanto aos
f u n d a m e n t o s do direito. Essas teorias divergem sobre quais
critrios os advogados de fato compartilham e sobre os fundamentos que esses critrios n a verdade estipulam. Os estudantes
de direito aprendem a classificar as teorias semnticas segundo o esquema a p r o x i m a d o que apresentamos a seguir. As teorias semnticas m a i s influentes sustentam que os critrios com u n s levam a verdade d a s proposies jurdicas a depender de
certos eventos histricos especficos. Essas teorias positivistas, c o m o so chamadas, sustentam o ponto de vista do direito
c o m o simples questo de fato, aquele segundo o qual a verdadeira divergncia sobre a natureza do direito deve ser uma divergncia emprica sobre a histria das instituies jurdicas. As
teorias positivistas, contudo, diferem entre si sobre quais fatos
histricos so cruciais, e duas verses tm sido particularmente importantes na doutrina britnica.
John Austin, advogado e acadmico ingls d t sculo XIX,
dizia que u m a proposio jurdica verdadeira no interior de
u m a determinada sociedade poltica desde que transmita, corretamente, o comando precedente de algyma pessoa ou g r u p o
que ocupe uma posio soberana em tal sociedade. Austin
d e f i n i a um soberano c o m o uma pessoa ou grupo cujas ordens
c o s t u m a m ser obedecidas e que no tenha o costume de obedecer a ningum 5 0 . Essa teoria foi objeto de u m caloroso debate,

d o " d i r e i t o " m a n e i r a antiga o u d e a v a l i a e s , n o estilo m a i s m o d e r n o , s o b r e


as " c o n d i e s d e a u t e n t i c i d a d e " das p r o p o s i e s j u r d i c a s - as c i r c u n s t n c i a s
e m q u e os j u r i s t a s a s a c e i t a m o u rejeitam.
30. V e r J. L. Austin, The Province ofJurisprudence
Hart, o r g . , N o v a Y o r k , 1954) e Lectures
t a m b m J e r e m y B e n t h a m , An Introducuon
l.egislaiion

in Jurisprudence

Determined

(H. L. A.

(5 a ed., 1885). V e r

to lhe Principies

(J. H. B a r n s e H. L. A Hart, orgs., L o n d r e s . 19701.

of Moruls

and

42

O IMPRIO

DO DIREITO

que muitas vezes teve matizes escolsticos. Os f i l s o f o s do


direito discutiam se certas proposies jurdicas obviamente
verdadeiras - proposies sobre o n m e r o de assinaturas necessrias para tornar u m testamento legalmente vlido, p o r
exemplo - podiam, de fato, ser consideradas verdadeiras em
virtude da ordem de algum. ( A f i n a l , n i n g u m ordenou ao leitor, ou a m i m , a fazer u m testamento, m u i t o menos u m testam e n t o vlido.) T a m b m discutiam s e a l g u m grupo poderia ser
considerado soberano (no sentido atribudo a esta palavra por
Austin) numa democracia, c o m o a d o s Estados Unidos, o n d e o
povo, em sua totalidade, tem o poder de alterar radicalmente a
f o r m a de governo ao e m e n d a r a Constituio. Contudo, ainda
que a teoria de Austin se mostrasse d e f i c i e n t e e m vrias questes de detalhe, o que resultou na sugesto de muitas e m e n d a s
e aperfeioamentos, sua idia central de que o direito u m a
questo de decises histricas tomadas p o r aqueles que detm
o poder poltico, nunca perdeu totalmente sua fora sobre a
doutrina.
A mais importante e fiindamental reformulao dessa idia
encontra-se no livro The Concept of Law ( O conceito do direito), de H . L. A. Hart, publicado pela primeira vez e m 1961 3 '.
Hart refutava a opinio de Austin d e que a autoridade jurdica
era u m fato puramente fsico de c o m a n d o e obedincia habituais. A f i r m a v a que os verdadeiros f u n d a m e n t o s do direito encontram-se na aceitao, por parte d a comunidade c o m o u m
todo, de u m a regra-mestra f u n d a m e n t a l (que ele c h a m o u de
"regra de reconhecimento") que atribui a pessoas ou grupos
especficos a autoridade de criar leis. Assim, as proposies
jurdicas n o so verdadeiras apenas e m virtude da autoridade
de pessoas que costumam ser obedecidas, m a s , fundamentalmente, em virtude de convenes sociais que representam a
aceitao, pela comunidade, de um sistema de regras que outorga a tais indivduos ou grupos o poder de criar leis vlidas.
Para Austin, a proposio de que o limite m x i m o de velocidade na Califrnia 90 quilmetros verdadeira apenas porque

31. H. L. A. Hart, The Concept

o/Law

( L o n d r e s , 1961).

O QUE O DIREITO:'

43

os legisladores que p r o m u l g a r a m tal lei estavam ento no


poder; para Hart, verdadeira porque o povo da Califrnia
aceitou, e continua aceitando, o sistema de autoridade usado
nas Constituies estaduais e nacionais. Para Austin, a proposio de que os motoristas negligentes devem indenizar as
m e s que s o f r e m danos m o r a i s na cena de u m acidente verdadeira na Gr-Bretanha p o r q u e as pessoas que tm poder
poltico f i z e r a m dos j u z e s seus representantes e, tacitamente,
a d o t a m os comandos deles c o m o se f o s s e m seus. Para Hart,
essa proposio verdadeira porque a regra de reconhecimento aceita pelo povo ingls t r a n s f o r m a as declaraes dos juizes
e m direito sujeito ao poder de outras pessoas - os legisladores
- de revog-lo q u a n d o q u i s e r e m .
A teoria de Hart, c o m o a de Austin, gerou u m grande nm e r o de debates entre aqueles que f o r a m atrados p o r sua idia
bsica. E m que consiste a " a c e i t a o " de u m a regra de reconhecimento? Muitos o f i c i a i s da A l e m a n h a nazista obedeciam
s ordens de Hitler c o m o se f o s s e m leis, m a s s o faziam por
medo. Isso significa que aceitavam u m a regra de reconhecimento que o autorizava a criar leis? Se assim for, ento a diferena entre a teoria de Hart e a de Austin torna-se ilusria, porque ento n o haveria diferena entre u m grupo d e p e s s o a s que
aceita u m a regra de r e c o n h e c i m e n t o e outro q u f por m e d o ,
simplesmente adota u m m o d e l o f o r a d o de obedincia. Se no
for assim, se a aceitao exige algo a l m d a mera obedincia,
ento parece possvel a f i r m a r que no hpvia direito na Alemanha nazista, que n e n h u m a proposio jurdica era verdadeira, l ou e m muitos outros lugares n o s quais a maioria das pessoas a f i r m a r i a a existncia de u m direito, ainda que malvolo
ou impopular. E assim a teoria de Hart no seria capaz de apreender, afinal, o m o d o c o m o todos os advogados u s a m a palavra
"direito". Os especialistas refletiram sobre este e outros aspectos da teoria de Hart, porm, u m a vez mais, sua idia fundamental, de que a verdade das proposies jurdicas depende essencialmente de padres convencionais de reconhecimento do direito,
conquistou u m amplo assentimento.

44

O IMPRIO

DO DIREITO

Outras teorias semnticas


As teorias positivistas no esto a salvo de contestaes
na literatura da doutrina clssica; devo mencionar, aqui, dois
outros grupos de teorias geralmente tidas c o m o suas rivais. A
primeira costuma ser c h a m a d a de escola do direito natural,
ainda que as vrias teorias a g r u p a d a s sob tal designao sejam
muito diferentes entre si, e que o n o m e no se ajuste a nenhuma delas". Se as tratarmos c o m o teorias semnticas (no captulo III, apresentarei um m o d o melhor de compreend-las), elas
tm isto e m comum: sustentam q u e os juristas seguem critrios
que n o so inteiramente factuais, mas, pelo m e n o s at certo
ponto, morais, para decidirem que proposies jurdicas so
verdadeiras. A m a i s radical dessas teorias ressalta que o direito e a justia so idnticos, de tal m o d o que n e n h u m a proposio jurdica injusta p o d e ser verdadeira. Essa teoria radical
bastante implausvel enquanto teoria semntica, pois os advogados freqentemente falam de m a n e i r a que a contradiz. Na
Gr-Bretanha e nos Estados Unidos, muitos juristas consideram o
imposto de renda progressivo injusto, por exemplo, mas nenhum
deles pe em dvida o fato de que a lei desses pases fixa o imposto a taxas progressivas. Algumas teorias menos radicais do "direito natural" afirmam apenas que a moral s vezes relevante para a
verdade das proposies jurdicas. Sugerem, por exemplo, que
quando uma lei permite diferentes interpretaes, c o m o no caso
lmer, ou quando os precedentes so inconclusivos, como no caso da sra. McLoughlin, a interpretao que foi moralmente superior ser a afirmao mais exata d o direito. Mas mesmo essa verso moderada do direito natural p o u c o convincente se a tomarm o s c o m o u m a teoria semntica sobre o m o d o como todos os
juristas usam a palavra "direito"; o j u i z Gray parece ter concordado c o m o juiz Earl quanto ao fato de que o direito seria melhor se negasse a lmer sua herana, mas no estava de acordo
com o fato de que, por isso, o direito no lha concedesse.

32. Para u m a discusso e x t r e m a m e n t e ilustrativa sobre as teorias do direito natural e a d e f e s a d e u m a verso m o d e r n a , ver J. Finnis, Natural
and Natural Rights ( N o v a York, 1980).

Law

45

O QUE O DIREITO?

Os estudantes aprendem que o segundo rival do positivismo a escola do realismo jurdico. As teorias realistas foram
desenvolvidas no incio deste sculo, sobretudo n a s escolas de
direito norte-americanas, e m b o r a o movimento tivesse ramificaes e m outros lugares. Se as tratarmos c o m o teorias semnticas, elas a f i r m a m que as regras lingsticas seguidas pelos
advogados t o m a m as proposies jurdicas adjuvantes e prenunciativas. A melhor verso sugere que o exato significado
de u m a proposio jurdica - as condies nas quais os advogados iro considerar verdadeira a proposio - depende do
contexto, Se u m advogado a f i r m a a u m cliente que o direito
permite que os assassinos herdem, por exemplo, deve-se entender que ele est prevendo que isso que os juzes vo decidir q u a n d o o caso for levado ao tribunal. Se u m j u i z faz tal
a f i r m a o ao emitir seu voto, est apresentando u m outro tipo
de hiptese prenunciativa sobre o mais provvel curso a ser seguido peto direito na esfera geral de sua deciso". Alguns realistas exprimiram essas idias em uma linguagem profundamente ctica. A f i r m a r a m que o direito no existe, ou que resulta apenas daquilo que o j u i z t o m o u e m seu caf da manh. Queriam
dizer que n o existe nada que se possa chamar de direito, a no
ser esses diferentes tipos de previses. Contudo, mpsmo assim
compreendido, o realismo p e r m a n e c e e x t r e m a m e m e impiausvel enquanto teoria semntica. Pois raramente contraditrio na verdade, at c o m u m - que os advogados prevejam que os
juzes cometero u m erro a propsito do direito, ou que os juzes
m a n i f e s t e m seu ponto de vista sobre o direito para acrescentar,
em seguida, que esperam q u e ele venha a ser modificado.
I

A defesa do positivismo
Vou concentrar-me no positivismo jurdico porque, c o m o
acabei de dizer, essa a teoria semntica que sustenta o ponto

33. Ver, por e x e m p l o , H o l m e s , acima (n. 9).

46

O IMPRIO

DO DIREITO

de vista do direito c o m o simples questo de fato e a alegao


de que o verdadeiro argumento sobre o direito deve ser emprico, no terico. Se o positivismo est certo, ento a aparente
divergncia terica sobre os f u n d a m e n t o s do direito, no caso
lmer, no caso McLoughlin, flo c a s o do snail darter e no caso
Brown, de certo m o d o enganadora. Nesses casos, as instituies jurdicas precedentes no h a v i a m decidido expressamente
a questo de n e n h u m a maneira, e os advogados que usavam
corretamente a palavra "direito", segundo o positivismo, teriam concordado quanto a no haver direito algum a descobrir.
Sua divergncia, portanto, deve ter sido u m debate disfarado
sobre qual deveria ser a natureza d o direito. M a s p o d e m o s reaf i r m a r essa inferncia c o m o u m a r g u m e n t o contra o positivism o . Afinal, por que advogados e j u z e s deveriam simular u m a
divergncia terica em casos c o m o esses? Alguns positivistas
tm u m a resposta rpida: os j u z e s f i n g e m divergir sobre a
natureza do direito porque o pblico acredita que o direito
sempre existe e que os juzes d e v e m sempre segui-lo. D e acordo com esse ponto de vista, advogados e juzes conspiram sistematicamente para esconder a verdade das pessoas, para no
desiludi-las n e m provocar sua raiva ignorante.
Essa resposta rpida pouco convincente. Por que ta! fingimento seria necessrio, ou c o m o ele poderia ser bem-sucedido, u m mistrio. Se todos os juristas concordam que no
existe um direito claro ein casos c o m o esses que usamos a ttulo de exemplo, por que, ento, e s s e p o n t o de vista n o se tornou parte de nossa cultura poltica popular? E se assim n o foi
- se a maioria das pessoas ainda p e n s a que sempre existe u m
direito que os j u z e s devem seguir - , por que os juristas tem e m corrigir seus erros tendo em vista os interesses de uma
prtica mais honesta da justia? Seja como for, c o m o essa simulao pode funcionar? N o seria fcil, para a parte decepcionada, demonstrar que realmente n o havia direito segundo os
fundamentos que todos sabem ser os fundamentos corretos? E,
se a simulao to fcil de demonstrar, por que preocupar-se
com a charada? Tampouco existe a l g u m a prova, nos referidos
casos, de que os advogados ou j u z e s realmente acreditavam

O QUE O DIREITO?

47

naquilo que essa alegao lhes atribui. Muitos de seus argum e n t o s seriam totalmente i n a d e q u a d o s enquanto argumentos
e m favor da alterao ou do a p e r f e i o a m e n t o do direito; s tm
sentido enquanto argumentos sobre aquilo que os j u z e s devem
fazer e m razo de sua responsabilidade de aplicar o direito tal
c o m o ele . Parece estranho descrever Gray ou Burger c o m o
propensos r e f o r m a ou ao a p e r f e i o a m e n t o , por exemplo, pois
cada u m admitiu que aquilo que considerou c o m o direito estava aberto a srias objees n a esfera da eqidade e da sabedoria. E m sua argumentao, a f i r m a r a m que a lei e m questo
devia ser interpretada de u m a certa maneira, a despeito de suas
evidentes falhas, q u a n d o assim interpretada.
U m a vez, p o r m , que o positivista admita que Gray estava
tentando a f i r m a r a natureza do direito, e no aquilo que ele
deveria ser, deve t a m b m admitir que o ponto de vista de Gray
sobre os f u n d a m e n t o s do direito e r a m polmicos at m e s m o
e m seu prprio tribunal. A posio contrria, aquela defendida
p o r Earl, t a m b m deve ser c o m p r e e n d i d a c o m o u m a a f i r m a o
sobre as exigncias do direito - u m a a f i r m a o de que Gray
estava errado - , no c o m o u m a m a n o b r a disfarada para alterar ou revisar o direito. N o caso McLoughlin, os juzes do Tribunal de Apelao realmente pareciam pensar que, sendo os
precedentes restritos a d a n o s morais na cena do acidente, n o
havia direito algum sobre d a n o s morais sofridos longe da cena,
e que, portanto, a tarefa que lhes cabia era corrigir a lei, desenvolv-la no melhor sentido possvel, levardo-se todos os aspectos e m conta. M a s n o era esse o ponto de vista da C m a r a
d o s Lordes, e m especial o de lorde Scarman, que se achava
ligado a principios f u n d a d o s n o s precedentes. At onde sabemos, lorde S c a r m n concordava c o m os juzes do Tribunal de
Apelao que a comunidade c o m o u m todo se tornaria pior se
concedesse u m a indenizao em tais circunstncias. Os diferentes juzes que decidiram o caso da sra. McLoughlin divergiam quanto fora e natureza do precedente enquanto fonte
de direito, e, ainda que a divergncia tenha sido sutil, tratou-se
na verdade de uma divergncia sobre o contedo do direito,
no sobre o que se deveria fazer na ausncia de direito.

48

O IMPRIO

00

DIREITO

De fato, no existe n e n h u m a evidncia de que, quando advogados e juzes parecem discordar sobre a lei, eles no estejam
falando a verdade. N o h argumentos que favoream essa concepo do problema, com exceo da petio de princpio, de
quem a f i r m a que, se a tese de' direito c o m o simples questo de
fato bem fundada, eles s p o d e m estar fingindo. Existe,
porm, u m a estratgia mais sofisticada de defesa do positivismo, que admite, nos casos que u s a m o s c o m o exemplo, que os
advogados e juzes pensavam estar divergindo sobre o direito,
mas argumenta que, por uma razo u m tanto diversa, essa autodescrio no deve ser tomada ao p da letra. Esse novo argumento enfatiza a importncia de se estabelecer u m a distino
entre os usos padro ou os usos intrnsecos da palavra "direito"
e os usos limtrofes e nebulosos dessa mesma palavra. Pretende
esse argumento que todos os advogados e juizes seguem aquilo
que basicamente a mesma regra para o uso da palavra "direito", e que, portanto, todos concordam com o limite de velocidade oficial na Califrnia e o ndice bsico de tributao na GrBretanha. Mas, c o m o as regras para o uso de palavras n o so
precisas e exatas, elas permitem a existncia de casos nebulosos ou limtrofes nos quais as pessoas falam de maneira u m
tanto diferente entre si. Assim, os juristas podem usar a palavra
"direito" de modo diferente nos casos excepcionais em que alguns - m a s nem todos - fundamentos especificados pela regra
principal so respeitados. Isso explica, segundo o presente
argumento, por que eles discordam e m casos difceis, como
esses que nos serviram de exemplos. Cada u m utiliza u m a verso ligeiramente diferente da regra principal, e as diferenas
tornam-se manifestas nesses casos especficos 1 '. A esse respeito, prossegue o argumento, nosso uso da palavra "direito" no

34. V e r Hart, acima (n. 31), pp. 129-50, e "Poshivism


an lhe Separation of Law and Morais", 71 Hurvard Law Rcview 593 (1958). Hart se baseia
na distino entre ncleo e penumbra a o explicar por que os j u i z e s d e v e m ter
p o d e r discricionrio para corrigir lacunas n a s leis, e era seguida sugere que a
regra principal que qualquer c o m u n i d a d e usa para identificar a e x t e n s o do
direito tende, ela prpria, a possuir uma rea de p e n u m b r a que p o d e gerar controvrsias nas quais " t u d o que se sai b e m u m sucesso".

O QUE O DIREITO '

49

diferente de nosso uso de muitas outras palavras que no consideramos problemticas. Estamos todos de acordo sobre o signif i c a d o padro da palavra " c a s a " (house), por exemplo. Q u e m
negar que as moradias separadas entre si das ruas de um bairro
residencial de Londres so casas, simplesmente no entende a
lngua inglesa. N o obstante, existem casos duvidosos. N e m
todas as pessoas seguem exatamente as m e s m a s regras; algum a s diriam que o palcio de Buckingham u m a casa, enquanto outras no.
Essa defesa mais sofisticada do positivismo nos conta,
quanto aos casos que u s a m o s c o m o exemplos, u m a histria
b e m diferente daquela de u m simples fingimento. De acordo
c o m essa nova histria, EarL e Gray e os outros juzes e advogad o s no estavam, de m o d o algum, f i n g i n d o ou tentando enganar o pblico. Estavam divergindo sobre o contedo do direito,
m a s sua divergncia era "puramente verbal", c o m o a divergncia quanto ao palcio de B u c k i n g h a m ser ou n o uma casa. De
nosso ponto de vista enquanto crticos, de acordo c o m essa
explicao do positivismo, melhor pensar que seus argumentos seriam mais adequados ao aperfeioamento do direito, ao que
o direito deveria ser, porque entenderemos melhor o processo
jurdico se somente usarmos a palavra "direito" para descrever
o que se encontra no m a g o desse conceito, isto , se a usarm o s somente para abranger proposies jurdicas verdadeiras
segundo a regra central ou principal do u s o de "direito" aceito
por todos, c o m o as proposies das leis d trnsito. Seria melhor que os advogados e j u z e s usassem "direito" nesse sentido, assim c o m o seria melhor que as pessoas, e m vez de discutirem a correta classificao d o palcio de Buckingham, concordassem em usar "casa" no m e s m o sentido, sempre que possvel.
Assim, o positivismo, defendido desse m o d o diferente, tem u m
carter tanto r e f o r m a d o r quanto descritivo. Seja c o m o for, a
defesa favoreceu a tese do direito c o m o simples questo de fato. Trata a questo principal de cada u m de nossos exemplos
c o m o uma questo de aperfeioamento do direito, ainda que os
prprios juzes talvez no a tenham concebido dessa maneira,
e nos estimula a avaliar seu d e s e m p e n h o indagando de que

50

O IMPRIO

DO DIREITO

f o r m a os juzes devem criar u m novo direito quando a l g u m


caso n o puder ser resolvido mediante a aplicao de regras
fundadas no direito aceitas p o r todos os advogados.
E m certo sentido, porm, a explicao semelhante quela do fingimento: ela n o explica, de m o d o algum, por que os
profissionais do direito agiram p o r tanto tempo da f o r m a c o m o
a tese positivista diz que o f i z e r a m . Afinal, as pessoas sensatas
n o discutem se o palcio de B u c k i n g h a m ou no u m a casa;
elas entendem de imediato que essa no u m a questo genuna, m a s apenas uma questo de c o m o se escolhe utilizar uma
palavra cujo significado n o tem limites fixos, no seu sentido
mais amplo. Se "direito" r e a l m e n t e c o m o "casa", por que os
advogados deveriam discutir p o r tanto t e m p o se o direito realmente d ao ministro do Interior o poder de interromper u m a
barragem quase pronta para salvar u m peixinho, ou se a lei
probe a segregao racial nas escolas? C o m o poderiam pensar
ter argumentos favorveis deciso essencialmente arbitrria
de usar a palavra e m u m sentido, e n o e m outro? C o m o poderiam pensar que decises importantes sobre o uso do poder do
Estado pudessem se transformar e m u m mero j o g o de palavras? De nada adianta dizer que advogados e juzes so capazes de se enganar porque, na verdade, esto discutindo uma
outra questo, a questo poltica de se o ministro deve ter esse
poder, ou se os estados devem ser proibidos de praticar a segregao nas escolas. J vimos que muitos dos argumentos que
os juizes utilizam para sustentar suas afirmaes polmicas sobre o direito n o so apropriados a essas questes diretamente
ligadas poltica. Desse m o d o , a nova defesa do positivismo
u m a crtica mais radical da prtica profissional do que poderia
parecer primeira vista. A tese d o f i n g i m e n t o mostra os juzes c o m o mentirosos bem-intencionados; a tese do caso limtrofe mostra-os, por outro lado, c o m o indivduos simplrios.
Alm do mais, a tese do caso limtrofe pior que um
insulto, pois ignora u m a importante distino entre dois tipos
de divergncia, a distino entre casos limtrofes e casos experimentais ou essenciais. As pessoas s vezes interpretam mal
u m a s s outras quando conversam, do m o d o c o m o descreve a

O QUE O DIREITO '

51

tese do c a s o limtrofe. E l a s concordam sobre a maneira correta


de verificar a aplicao de a l g u m a paiavra e m contextos que
consideram c o m o casos normais, m a s usam a palavra de m o d o
muito diferente nos contextos que todos reconhecem c o m o casos excepcionais, c o m o o caso do palcio. s vezes, porm,
discutem a a d e q u a o de a l g u m a palavra ou descrio porque
divergem sobre a maneira correta de verificar o uso da palavra
o u expresso e m qualquer ocasio. Podemos ver essa diferena i m a g i n a n d o duas discusses entre crticos de arte sobre se a
f o t o g r a f i a deve ou n o ser considerada uma f o r m a de arte. Eles
p o d e m concordar quanto a o s aspectos e m que a fotografia
igual ou diferente de outras atividades que reconhecem c o m o
exemplos " p a d r o " e incontestveis de arte, c o m o a pintura e
a escultura. P o d e m concordar que a f o t o g r a f i a n o total ou
essencialmente u m a f o r m a de arte no m e s m o sentido e m que
so essas outras atividades; quer dizer, p o d e m concordar que a
f o t o g r a f i a , quando muito, u m caso limtrofe de arte. E m
seguida, provvel que t a m b m concordassem que a deciso
quanto a incluir ou n o a f o t o g r a f i a nessa categoria , em ltima anlise, arbitrria, que deveria ser tomada q u a n d o se tivesse e m vista a convenincia ou a facilidade de u m a exposio,
m a s que, de outro m o d o , n o existe n e n h u m a questo genuna
para discutir se a f o t o g r a f i a ou no uma arte " d e verdade".
Consideremos, agora, u m tipo totalmente diferente de debate.
U m g r u p o argumenta que ( n o importa p que p e n s a m os outros) a f o t o g r a f i a u m e x e m p l o central de u m a f o r m a de arte;
que qualquer outro ponto d e vista revelaria u m a p r o f u n d a inc o m p r e e n s o da natureza essencial da arte. Outro grupo assume a posio contrria, de que qualquer concepo bem fundada d a natureza da arte m o s t r a que a f o t o g r a f i a n o pertence a
seus domnios; que as tcnicas fotogrficas so totalmente estranhas s finalidades da arte. E m tais circunstncias, seria u m
grande erro descrever a discusso c o m o u m debate sobre onde
traar u m a linha divisria. A discusso diria respeito ao que a
arte, devidamente compreendida, de fato ; revelaria que os
dois grupos tm idias m u i t o diferentes sobre as razes pelas

52

O IMPRIO

DO DIREITO

quais m e s m o as formas artsticas padro que a m b o s reconhec e m - a pintura e a escultura - p o d e m reivindicar tal ttulo.
O leitor pode pensar que o s e g u n d o debate que acabei de
descrever tolo, algo c o m o uma d e f o r m a o acadmica. Mas,
seja l o que pense, discusses d e s s e tipo de fato o c o r r e m " e
so diferentes daquelas do primeiro tipo. Seria u m grave erro
misturar as duas, ou a f i r m a r que uma a p e n a s um caso especial da outra. A defesa " s o f i s t i c a d a " do positivismo interpreta
mal a prtica jurdica exatamente nesse sentido. Os diferentes
advogados e j u z e s que debateram os casos que citamos c o m o
exemplos no pensavam estar d e f e n d e n d o direitos marginais
ou lato sensu. Suas divergncias sobre a legislao e o precedente eram fundamentais; seus argumentos mostravam que
eles divergiam no s quanto questo de se lmer deveria ou
no receber sua herana, m a s t a m b m sobre a razo pela qual
qualquer ato legislativo, inclusive as leis de trnsito e as taxas
de tributao, impe os direitos e deveres que todos reconhecem; no apenas sobre a questo de indenizar ou n o a sra.
McLoughlin, mas sobre c o m o e por que as decises judiciais
anteriores alteraram a lei do pas. Eles divergiram sobre aquilo
que torna u m a proposio jurdica verdadeira, no somente na
superfcie, mas em sua essncia tambm. Os casos que apresentamos c o m o exemplos f o r a m compreendidos por aqueles
que os discutiram nos tribunais, salas de aula e revistas de direito c o m o casos centrais que p u n h a m prova princpios fundamentais, e no c o m o casos dbios que p e d i a m apenas a demarcao mais ou menos arbitrria de u m a linha divisria.

O verdadeiro argumento em favor das teorias semnticas


Se o argumento jurdico diz respeito sobretudo, ou ainda
que m e s m o parcialmente, a questes vitais, os advogados no
podem usar os mesmos critrios factuais para decidirem quan-

J J. V e r S v e r l a n a AJpers, The Art of Describing.


1983), e m a t e a l ali citado.

243-4, n. 37 (Londres,

vs

O QUE O DIREITO?

53

do as proposies j u r d i c a s so verdadeiras ou falsas. S e u s arg u m e n t o s diriam respeito, sobretudo ou e m parte, a quais critrios utilizar. Assim, o e s q u e m a das teorias semnticas, de extrair regras c o m u n s de u m criterioso estudo daquilo que os advogados dizem e fazem, estaria condenado ao fracasso. Esse
d e s a f i o protelatrio agora amadureceu. Por que os positivistas
esto t o convencidos de q u e o argumento jurdico rto o que
parece ser? Por que esto t o seguros, contra todas as evidncias, de que os advogados s e g u e m regras c o m u n s para o u s o da
palavra "direito"? N o p o d e ser a experincia que os convence
disso, pois esta ensina o contrrio. Etes dizem que a prtica
judiciria e jurdica no o que parece. Mas, ento, por que
no? Os sintomas so clssicos, e m e u diagnstico conhecido. Os filsofos da teoria semntica sofrem de algum bloqueio.
M a s que bloqueio esse?
O b s e r v e m o argumento seguinte. Se dois advogados esto
de fato seguindo regras diferentes ao empregar a palavra "direito", usando critrios factuais diferentes para decidir quando
u m a proposio jurdica verdadeira o u falsa, ento cada qual
deve ter e m m e n t e algo diferente quando a f i r m a o que o
direito. Earl e Gray devem pensar e m coisas diferentes quando
a f i r m a m ou negam que o direito permite que os Assassinos
possam herdar: Earl quer dizer que seus f u n d a m e n t o s para o
direito so ou n o so respeitados, e Gray tem e m mente seus
prprios f u n d a m e n t o s , e no o s de Earl. Portapto, os dois j u i zes n o esto realmente divergindo sobre coisa alguma quando
um nega e o outro a f i r m a essa proposio. Ocorre, apenas, que
esto falando sem entender um ao outro. Seus argumentos so
inteis no sentido m a i s trivial e vexatrio do termo, c o m o em
uma discusso sobre bancos na qual uma pessoa tem e m mente
os bancos de investimento e a outra, os bancos de uma praa.
Pior ainda, m e s m o quando os advogados parecem estar de
acordo sobre a natureza d o direito, seu acordo se mostra igualmente falso, c o m o se as duas pessoas que acabei de imaginar
chegassem a u m acordo quanto a o fato de haver muitos bancos
n o s Estados Unidos.
Essas bizarras concluses devem ser falsas. O direito
u m a p r o f i s s o florescente e, apesar dos defeitos que possa ter,

>

54

O IMPRIO

DO DIREITO

inclusive aqueles fundamentais, n o se trata de u m a piada grotesca. Significa alguma coisa a f i r m a r que os juzes devem
aplicar a lei, e m vez de ignor-la, q u e o cidado deve obedecer
lei, a no ser e m casos muito raros, e que os funcionrios pblicos so regidos por suas normas. Parece estpido negar tudo
isso simplesmente porque s vezes divergimos sobre o verdadeiro contedo do direito. Desse m o d o , nossos filsofos do
direito tentam salvar aquilo que p o d e m . Para faz-lo, a g a r r a m se a qualquer coisa que encontram: a f i r m a m que, n o s casos
difceis, os juzes apenas f i n g e m divergir sobre o contedo do
direito, ou que os casos difceis n o p a s s a m de discusses limtrofes, m a r g e m daquilo que claro e c o m u m a todos. O u
ento p e n s a m que devem entrar e m a l g u m a f o r m a de niilismo
a propsito do direito. A lgica que preside a essa devastao
aquela que descrevi h pouco, o a r g u m e n t o de que, a m e n o s
que os advogados e juzes c o m p a r t i l h e m critrios factuais sobre os f u n d a m e n t o s do direito, n o p o d e r haver n e n h u m a
idia o u debate significativos sobre o que o direito. N o tem o s outra opo a no ser confrontar esse argumento. Trata-se
de u m argumento filosfico, razo pela qual a prxima etapa de
nosso esquema deve ser t a m b m f i l o s f i c a .

Captulo II

Conceitos de interpretao

O aguilho semntico

Chamarei de aguilho semntico o argumento que descrevi h pouco, e que tem causado tantos problemas f i l o s o f i a do
direito. Suas vtimas so as pessoas que tm u m a certa imagem
do que a divergncia e de q u a n d o ela possvel. E l a s p e n s a m
que p o d e m o s discutir sensatamente se (mas apenas se) todos
aceitarmos e seguirmos os m e s m o s critrios para decidir quando nossas posies so b e m fundadas, m e s m o que no possam o s a f i r m a r c o m exatido, como seria de espe^r de u m filsofo, que critrios so esses. Eu e voc s p o d e r e m o s discutir
sensatamente quantos livros tenho e m minha estante, p o r exemplo, se ambos estivermos de acordo, p e l m e n o s e m linhas gerais, quanto ao que u m livro. Podemos divergir sobre os casos limtrofes: p o s s o chamar de livrinho aquilo que para voc
seria u m panfleto. M a s n o podemos divergir sobre aquilo que
chamei de c a s o s centrais. Se para voc m e u exemplar de Moby
Dick no u m livro, pois e m sua opinio romances no so
livros, qualquer divergncia ser necessariamente absurda. Se
essa i m a g e m simples das circunstncias em que a verdadeira
divergncia possvel esgota todas as possibilidades, ela deve
aplicar-se aos conceitos jurdicos, inclusive ao conceito de direito. E ento que se coloca o dilema que exponho a seguir. Ou
os advogados, apesar das aparncias, r e a l m e n t e aceitam, em li-

56

O IMPRIO

DO DIREITO

nhs gerais, os mesmos critrios para decidir quando uma afirmao sobre o direito verdadeira, ou no p o d e existir absolutamente n e n h u m verdadeiro a c o r d o ou desacordo sobre o que
o direito, m a s apenas a estupidez de pessoas pensando que divergem porque atribuem s i g n i f i c a d o s diferentes ao m e s m o
som. O segundo termo desse d i l e m a parece absurdo. Portanto,
os filsofos do direito adotam o p r i m e i r o e tentam identificar
as regras fundamentais ocultas q u e devem estar contidas, m a s
no reconhecidas, na prtica jurdica. Eles produzem e discutem
as teorias semnticas do direito.
Infelizmente para essas teorias, a imagem do que torna a
divergncia possvel ajusta-se mal a o s tipos de divergncia que
os advogados realmente tm. Ela coerente quando advogados
e juzes divergem sobre fatos histricos ou sociais, sobre que
palavras devem ser encontradas n o texto de a l g u m a lei, ou
quais eram os fatos e m a l g u m a deciso judicial anterior. Em
direito, porm, grande parte das divergncias terica, no
emprica. Os filsofos do direito e m c u j a opinio devem existir regras comuns tentam subestimar a divergncia terica por
meio de explicaes. Dizem que os advogados e juzes apenas
fingem, ou que s divergem p o r q u e o caso que tm e m m o s se
situa numa zona cinzenta ou perifrica das regras comuns. Em
ambos os casos (dizem eles), o m e l h o r a fazer ignorar os term o s usados pelos juzes e trat-los c o m o se divergissem quanto fidelidade ou reforma do direito, e no quanto ao direito.
A est o aguilho: estamos marcados c o m o seu alvo por uma
imagem demasiado tosca do que deve ser a divergncia.

Um exemplo imaginrio
A atitude interpretativa
Talvez essa imagem do que torna a divergncia possvel
seja muito tosca para captar qualquer divergncia, ainda que
sobre livros. M a s sustentarei apenas que ela no exaustiva e,
e m particular, que no contm um c o n j u n t o importante de cir-

CONCEITOS

DE INTERPRETA

57

cunstncias que inclua a argumentao terica e m direito. Ela


n o se sustenta q u a n d o os m e m b r o s de c o m u n i d a d e s especficas, que compartilham prticas e tradies, produzem e debatem a f i r m a e s sobre as melhores interpretaes de tais prticas e tradies - q u a n d o divergem, melhor dizendo, sobre
aquilo que a l g u m a tradio ou prtica realmente requer e m circunstncias concretas. Essas a f i r m a e s so muitas vezes polmicas, e a divergncia genuna m e s m o que as pessoas usem
critrios diferentes para d a r f o r m a a essas interpretaes; genuna porque as interpretaes conflitantes voltam-se para os
m e s m o s objetos ou eventos a interpretar. Tentarei mostrar c o m o
esse m o d e l o n o s ajuda a compreender melhor o argumento
jurdico e a ver c o m mais clareza o papel do direito na cultura,
considerada em sentido m a i s vasto. Antes, porm, ser til examinar c o m o o m o d e l o se aplica a u m a instituio muito m a i s
simples.
Imagine a seguinte histria a propsito de u m a comunidade fictcia. Seus m e m b r o s s e g u e m u m c o n j u n t o de regras, que
c h a m a m de "regras de cortesia", usando-as em u m certo nmero de situaes sociais. Eles dizem: "A cortesia exige que os
c a m p o n e s e s tirem o c h a p u diante dos nobres", por exemplo, e
sustentam e aceitam outras proposies desse tiro. Por algum
tempo, essa prtica tem u m carter de tabu: as regras simplesmente esto ali, e n i n g u m as questiona n e m tenta mud-las.
M a s em seguida, talvez lentamente, tudo isso m u d a . Todos
desenvolvem u m a complexa atitude "intefpretativa" c o m rela o s regras de cortesia, u m a atitude que tem dois componentes. O primeiro o pressuposto de que prtica da cortesia no
apenas existe, m a s tem u m valor, serve a algum interesse ou
propsito, ou refora a l g u m princpio - em resumo, tem algum a finalidade - que pode ser a f i r m a d o , independentemente da
mera descrio das regras q u e constituem a prtica. O segundo
o pressuposto adicional de que as exigncias da cortesia - o
comportamento que ela evoca ou os juzos que ela autoriza n o so, necessria ou exclusivamente, aquilo que sempre se
imaginou que fossem, mas, ao contrrio, suscetveis a sua finalidade, de tal m o d o que as regras estritas devem ser com-

58

O IMPRIO

DO DIREITO

preendidas, aplicadas, ampliadas, m o d i f i c a d a s , atenuadas ou


limitadas segundo essa finalidade. Q u a n d o essa atitude interpretativa passa a vigorar, a instituio da cortesia deixa de ser
mecnica; n o mais a deferjicia espontnea a u m a ordem
rnica. As pessoas agora tentam i m p o r u m significado instituio - v-la e m sua melhor luz - e, e m seguida, reestruturla luz desse significado.
Os dois componentes da atitude interpretativa so independentes u m do outro; p o d e m o s adotar o primeiro c o m p o n e n te dessa atitude com relao a a l g u m a instituio s e m que seja
necessrio adotar t a m b m o s e g u n d o . E o que f a z e m o s no caso
de j o g o s e competies. R e c o r r e m o s f i n a l i d a d e dessas prticas ao discutirmos a possibilidade de alterar suas regras, m a s
n o (a no ser e m casos muito raros) 1 aquilo que elas so no
m o m e n t o ; isso determinado pela histria e pela conveno.
A interpretao, portanto, d e s e m p e n h a u m papel apenas exterior n o s j o g o s e competies. C o n t u d o , f u n d a m e n t a l para a
m i n h a fbula sobre a cortesia que as pessoas d a c o m u n i d a d e
hipottica adotem o segundo c o m p o n e n t e dessa atitude, b e m
c o m o o primeiro; para eles, a interpretao decide n o apenas
por que a cortesia existe, m a s t a m b m o que, devidamente c o m preendida, ela agora requer. Valor e contedo se c o n f u n d e m .

Como a cortesia se modifica


Vamos supor que, antes de a atitude interpretativa entrar e m
vigor com seus dois componentes, todos p r e s u m a m que a finalidade da cortesia esteja na oportunidade que ela oferece de
demonstrar respeito aos m e m b r o s superiores d a hierarquia
social. N o se questiona se as f o r m a s tradicionais de respeito
so, de fato, aquelas que a prtica exige. Estas so, pura e simplesmente, as formas de deferncia, e as opes disponveis

I. Ver, e m m e u livro Taking Rights Seriously,

101-5 ( C a m b r i d g e , Mass.

e Londres, 1977), a discusso de u m p r o b l e m a interpretativo i n c o m u m n u m


t o r n e i o d e xadrez.

CONCEITOS

DE INTERPRETAO

59

so a c o n f o r m i d a d e ou a revolta. Porm, q u a n d o a atitude interpretativa se desenvolve plenamente, as pessoas c o m e a m a


exigir, a ttulo de cortesia, f o r m a s de deferncia anteriormente
desconhecidas, ou a desprezar ou rejeitar formas anteriormente reverenciadas, sem n e n h u m sentido de revolta, a f i r m a n d o
que o verdadeiro respeito mais b e m observado por aquilo
que elas f a z e m que por aquilo que outros f i z e r a m . A interpretao repercute na prtica, alterando sua f o r m a , e a nova forma
incentiva u m a nova reinterpretao. Assim, a prtica passa por
u m a dramtica transformao, e m b o r a cada etapa do processo
seja u m a interpretao do q u e foi conquistado peia etapa imediatamente anterior.
A c o n c e p o das pessoas sobre os f u n d a m e n t o s apropriados do respeito, por exemplo, pode variar de acordo c o m a posio social, idade ou sexo, ou algum outro atributo. O s principais beneficirios do respeito ento seriam, e m u m perodo, os
m e m b r o s superiores da escala social, os idosos e m outro perodo, as mulheres num terceiro, e assim por diante. O u as opinies podem m u d a r quanto natureza ou qualidade do respeito, passando do ponto de vista de que a demonstrao externa
constitui respeito ao ponto de vista oposto, de que o respeito
apenas uma questo de sentimentos. Ou, atndiL as opinies
podem m u d a r n u m mbito diferente, sobre se cr respeito t e m
algum valor quando se dirige a grupos ou q u a n d o decorre de
atributos naturais, e no a indivduos e m ateno sua realiza o pessoal. Se o respeito do primeiro ipo n o mais parece
importante, o u m e s m o parece errado, ento u m a nova interpretao da prtica vai se fazer necessria. As pessoas passaro a
ver a finalidade da cortesia quase c o m o o inverso daquilo que
era no c o m e o / n o valor de formas impessoais de relaes
sociais que, devido a sua impessoalidade, no exigem nem negam n e n h u m significado m a i s vasto. A cortesia passar ento
a ocupar u m lugar menor e diferente na vida social, e j se
pode antever o fim da fbula: a atitude interpretativa perder
sua fora, e a prtica retornar ao estado mecnico e esttico
que tinha de incio.

60

O IMPRIO

DO DIREITO

Um primeiro e x a m e da interpretao
Este u m exame rpido, a partir da perspectiva histrica,
de c o m o a tradio da cortesia m u d a c o m o passar do tempo.
Precisamos agora considerar mais de perto a dinmica da transformao, observando os tipos de j u z o s , decises e argumentos que produzem cada resposta individual tradio, as respostas que coletivamente, durante longos perodos, produzem
as grandes mudanas que e x a m i n a m o s primeiro. Precisamos
de informaes sobre o m o d o c o m o a atitude que c h a m o de interpretativa funciona a partir do interior, do ponto de vista dos
intrpretes. Infelizmente, m e s m o u m relato preliminar ser
controvertido, pois, se u m a c o m u n i d a d e faz u s o dos conceitos
interpretativos, o prprio conceito de interpretao ser u m
deles: u m a teoria da interpretao u m a interpretao da prtica dominante de usar conceitos interpretativos. (Desse m o d o ,
qualquer relato apropriado da interpretao deve ser verdadeiro para consigo mesmo.) Neste capitulo, apresento uma abord a g e m terica particularmente destinada a explicar a interpretao de prticas e estruturas sociais c o m o a cortesia, e defendo essa abordagem contra algumas objees fundamentais
e aparentemente vigorosas. Receio que a discusso nos leve
muito alm do direito, ao domnio das controvrsias sobre interpretao das quais se tm o c u p a d o sobretudo os crticos literrios, os cientistas sociais e os filsofos. Mas, se o direito
um conceito interpretativo, qualquer doutrina digna desse nome deve assentar sobre alguma c o n c e p o do que interpretao, e a anlise da interpretao que elaboro e defend o neste
captulo constitui a base do restante do livro. A m u d a n a de direo essencial.
Interpretar uma prtica social apenas u m a f o r m a ou ocasio de interpretao. As pessoas interpretam e m muitos contextos diferentes e, para comear, devemos procurar entender
e m que esses contextos diferem. A ocasio mais conhecida de
interpretao - to conhecida que mal a reconhecemos c o m o
tal - a conversao. Para decidir o que u m a outra pessoa disse, interpretamos os sons ou sinais que ela faz. A chamada in-

CONCEITOS

DE INTERPRETAO

61

terpretao cientfica tem outro contexto: dizemos que u m cientista c o m e a por coietar dados, para depois interpret-los. O u tro, ainda, t e m a interpretao artstica: os crticos interpretam
p o e m a s , peas e pinturas a fim de j u s t i f i c a r algum ponto de
vista acerca de seu significado, tema ou propsito. A f o r m a de
interpretao que estamos estudando - a interpretao de u m a
prtica social - semelhante interpretao artstica no seguinte sentido: a m b a s p r e t e n d e m interpretar algo criado pelas
pessoas c o m o uma entidade distinta delas, e no o que as p e s soas dizem, c o m o na interpretao da conversao, ou fatos
n o criados pelas pessoas, c o m o no caso da interpretao cientfica. Vou concentrar-me nessa semelhana entre a interpretao artstica e a interpretao de u m a prtica social; atribuirei
a a m b a s a designao de formas de interpretao "criativa",
distinguindo-as, assim, da interpretao d a conversao e da
interpretao cientfica.
A interpretao da conversao intencional, e no causal
em algum sentido m a i s mecnico. N o pretende explicar os
sons que atguna emite do m e s m o m o d o que um bilogo explica o coaxar de u m a r. Atribui significados a partir dos supostos motivos, intenes e preocupaes do orador, e apresenta
suas concluses c o m o a f i r m a e s sobre a "inteno" deste ao
dizer o que disse. Podemos afirmar que todas as Tormas de interpretao tm p o r finalidade u m a explicao intencional
nesse sentido, e que essa finalidade estabelece u m a distino
entre a interpretao, enquanto u m tipo de explicao, e a explicao causal e m sentido mais amplo? Essa descrio n o
me parece, primeira vista, ajustar-se interpretao cientfica, e poderamos nos sentir forados, se nos deixarmos atrair
pela idia de qu toda interpretao genuna intencional, a
a f i r m a r que a interpretao cientfica no , de m o d o algum,
interpretao de verdade. Poderamos dizer que a expresso
"interpretao cientfica" apenas u m a metfora, a metfora
de dados que " f a l a m " c o m o cientista do m e s m o m o d o que uma
pessoa fala com outra; ela mostra o cientista c o m o algum que
se e m p e n h a e m entender aquilo que os dados tentam dizer-lhe.
Poderamos perfeitamente acreditar que possvel descartar a

62

O IMPRIO

DO DIREITO

metfora e falar c o m preciso, simplesmente retirando de n o s sa descrio final do processo cientfico a idia de inteno.
Ser ento que a interpretao criativa t a m b m n o passa
de um caso metafrico de interpretao? Poderamos dizer
(para usar a m e s m a metfora) q u e , q u a n d o f a l a m o s de interpretar p o e m a s ou prticas sociais, estamos i m a g i n a n d o que
eles nos falam, que pretendem dizer-nos a l g u m a coisa, tal qual
faria u m a pessoa. M a s ento no p o d e m o s descartar a m e t f o ra, c o m o no caso da cincia, explicando q u e na verdade t e m o s
em mente u m a explicao causal c o m u m , e que a m e t f o r a de
inteno e significado apenas decorativa. Pois a interpretao das prticas sociais e das obras de arte diz respeito, essencialmente, a intenes, n o a merais causas. Os m e m b r o s da
comunidade fictcia n o tencionam encontrar, q u a n d o interpretam sua prtica, os diversos determinantes econmicos, psicolgicos ou fisiolgicos de seu c o m p o r t a m e n t o comum. Tampouco um crtico tem p o r objetivo u m a descrio fisiolgica
de c o m o u m p o e m a foi escrito. Precisamos, portanto, substituir
a metfora das prticas e das imagens falando c o m suas prprias vozes, de m o d o a reconhecer o lugar f u n d a m e n t a l da inteno na interpretao criativa.
H u m a soluo muito conhecida. Ela descarta a metfora
de p o e m a s e imagens que nos f a l a m , ao insistir e m que a interpretao criativa apenas u m c a s o especial de interpretao conversacional. Ouvimos n o as obras de arte e m si, c o m o
sugere a metfora, m a s sim os seres h u m a n o s que so seus
autores. A interpretao criativa pretende decifrar os propsitos ou intenes do autor ao escrever determinado romance ou
conservar u m a tradio social especfica, do m e s m o m o d o que,
na conversao, pretendemos perceber as intenes de u m
amigo ao falar c o m o fala 2 . Defenderei aqui uma soluo dife-

2. N a s p g i n a s seguintes avalio o p r e s s u p o s t o d e q u e a interpretao


criativa deve ser interpretao conversacional, s o b r e t u d o a o discutir u m a
idia familiar aos tericos da literatura: de q u e interpretar u m a obra literria
significa recapturar as intenes d e eu autor. M a s e s s e pressuposto tem u m a
b a s e mais gera) na literatura filosfica da interpretao. W i l h e l m Dilthey, u m
filsofo a l e m o que foi especialmente i n f l u e n t e e m d a r forma a o debate sobre

CONCEITOS

DE INTERPRETAO

63

rente: a de que a interpretao criativa n o conversacional,


m a s construtiva. A interpretao das obras de arte e das prticas sociais, c o m o demonstrarei, na verdade, se preocupa essencialmente c o m o propsito, no c o m a causa. M a s os propsitos que esto e m j o g o n o so ( f u n d a m e n t a l m e n t e ) os de
algum autor, m a s os do intrprete. E m linhas gerais, a interpretao construtiva u m a questo de impor u m propsito a u m

a o b j e t i v i d a d e nas cincias s o c i a i s , u s o u a p a l a v r a verstehen para descrever


e s p e c i f i c a m e n t e o tipo d e e n t e n d i m e n t o q u e a d q u i r i m o s a o saber o que outra
p e s s o a q u e r d i z e r c o m a q u i l o q u e diz ( p o d e r a m o s d i z e r q u e e s s e u m sentid o da c o m p r e e n s o no q u a l e n t e n d e r a l g u m implica c h e g a r a u m entendim e n t o c o m tal pessoa), e m v e z d e d e s c r e v e r t o d a s a s possveis m a n e i r a s ou
m o d a l i d a d e s d e e n t e n d e r seu c o m p o r t a m e n t o o u sua vida mental. ( V e r
Meaningin Hisiory: Dilthey's Thoughton Hstory and Society [H. P. R i c k m a n ,
trad- e org., L o n d r e s , 1961].) D i l t h e y c o l o c o u a q u e s t o d e saber se e c o m o
e s s e tipo d e e n t e n d i m e n t o p o s s v e l a despeito d a s d i f e r e n a s culturais;
e n c o n t r o u a c h a v e para seu p r o b l e m a na c o n s c i n c i a "histrica": o e s t a d o d e
esprito a l c a n a d o por raros e d e d i c a d o s intrpretes atravs da r e f l e x o s o b r e
a estrutura e as categorias g e r a i s d e s u a s p r p r i a s vidBS e m u m nvel d e abstrao to alto q u e e p o d e s u p o r , p e l o m e n o s c o m o u m a hiptese m e t o d o l gica, q u e p e r d u r a m n o t e m p o . O s m e s t r e s c o n t e m p o r n e o s q u e d e r a m contin u i d a d e a o d e b a t e , c o m o G a d a m e r e H a b e n r t a s , t o m a m d i r e e s diferentes.
G a d a m e r a c h a q u e a s o l u o d e D i l t h e y p r e s s u p e o aparato hegeliano q u e
Dilthey ansiava p o r exorcizar. ( V e r H . G. G a d a m e r , Truth nd Method, em
particular pp. 192-214 (traduo inglesa, 2' ed., L o n d r e s , 1979].) Acredita
que a conscincia histrica a r q u i m e d i a n a que Dilthey imaginou possvel,
livre daquilo que G a d a m e r c h a m a , n o sentido e s p e c i a l q u e d ao t e r m o , d e
preconceitos, impossvel, q u e o m x i m o que p o d e m o s esperar a l c a n a r
u m a " c o n s c i n c i a histrica e f e t i v a " q u e p r e t e n d e v e r a histria n o a partir
d e n e n h u m ponto d e vista e s p e c f i c o , m a s sim c o m p r e e n d e r c o m o nosso p r prio ponto d e vista i n f l u e n c i a d o p e l o m u n d o q u e d e s e j a m o s interpretar.
H a b e r m a s , por sua .vez, critica G a d a m e r p o r sua v i s o d e m a s i a d o p a s s i v a d e
que a direo da c o m u n i c a o d e m o nica, q u e o intrprete deve e s f o r a r se p o r aprender e aplicar aquilo q u e interpreta c o m base n o p r e s s u p o s t o d e
q u e est s u b o r d i n a d o a seu a u t o r . H a b e r m a s f a z a o b s e r v a o crucial ( q u e
a p o n t a m a i s paca a interpretao c o n s t r u t i v a d o q u e p a r a a c o n v e i s a c i o n a i ) d e
q u e a interpretao p r e s s u p e que o autor poderia aprender c o m o intrprete.
( V e r Jrgen H a b e r m a s , 1, The Theory of Communicative
Aclion [trad. d e T.
M c C a r t h y , Boston, 1984].) O i n t e r m i n v e l debate p r o sse g u e , d o m i n a d o e s p e c i a l m e n t e p e l o p r e s s u p o s t o q u e d e s c r e v o n o texto: d e que a nica alternativa
a o e n t e n d i m e n t o causa-e-efeito d o s fatos sociais o e n t e n d i m e n t o conversacional c o m base n o m o d e l o d o verstehen.

64

O IMPRIO

DO DIREITO

objeto ou prtica, a fim de torn-lo o melhor exemplo possvel


da forma ou do gnero aos quais se imagina que pertenam.
Da no se segue, mesmo depois dessa breve exposio, que
um intrprete possa fazer de uma prtica ou de uma obra de
arte qualquer coisa que desejaria que fossem; que um membro
da comunidade hipottica fascinado pela igualdade, por exemplo, possa de boa-f afirmar que, na verdade, a cortesia exige
que as riquezas sejam compartilhadas. Pois a histria ou a
forma de uma prtica ou objeto exerce uma coero sobre as
interpretaes disponveis destes ltimos, ainda que, como veremos, a naturez dessa coero deva ser examinada com cuidado. Do ponto de vista construtivo, a interpretao criativa
um caso de interao entre propsito e objeto.
Segundo esse ponto de vista, um participante que interpreta uma prtica social prope um valor a essa prtica ao descrever algum mecanismo de interesses, objetivos ou princpios
ao qual, se supe, que ela atende, expressa ou exemplifica. Muitas vezes, talvez at mesmo quase sempre, os dados comportamentais brutos da prtica - o que as pessoas fazem em quais
circunstncias - vo tornar indeterminada a atribuio de valor: esses dados sero compatveis com atribuies diferentes e
antagnicas. Uma pessoa poderia ver nas prticas da cortesia
um meio de assegurar o respeito a quem o merea devido a sua
posio social ou outro atributo qualquer. Outra pessoa poderia ver, com a mesma nitidez, um meio de tornar as relaes
sociais mais convencionais e, portanto, menos indicativas de
juzos diferenciais de respeito. Se os dados brutos no estabelecem diferenas entre essas interpretaes antagnicas, a opo de cada intrprete deve refletir a interpretao que, de seu
ponto de vista, atribui o mximo de valor prtica - qual delas
capaz de mostr-la com mais nitidez.
Apresento essa exposio construtiva apenas a ttulo de
anlise da interpretao criativa. Mas devemos observar, de
passagem, de que modo a exposio construtiva poderia ser elaborada para se ajustar aos outros dois contextos de interpretao que mencionei, para mostrar, assim, uma profunda relao
entre todas as formas de interpretao. Para entender a conver-

CONCEITOS

DE INTERPRETAO

65

sao de outra pessoa preciso que se usem expedientes e pressupostos, como o chamado princpio de "caridade", que, em
circunstncias normais, tm o efeito de transformar aquilo que
a pessoa diz no melhor exemplo de comunicao possvel 5 . E a
interpretao de dados na cincia faz um grande uso de padres da teoria da construo, como simplicidade, elegncia e
possibilidade de verificao, que refletem pressupostos contestveis e variveis sobre os paradigmas de explicaes, isto
, sobre quais caractersticas tornam uma forma de explicao
superior outra 4 . Portanto, a exposio construtiva da interpretao criativa talvez pudesse nos fornecer uma descrio mais
geral da interpretao em todas as suas formas. Diramos, ento, que toda interpretao tenta tornar um objeto o melhor
possvel, como exemplo de algum suposto empreendimento, e
que a interpretao s assume formas diferentes em diferentes
contextos porque empreendimentos diferentes envolvem diferentes critrios de valor ou de sucesso. A interpretao artstica
s difere da interpretao cientfica porque julgamos o sucesso
das obras de ate segundo critrios diferentes daqueles que utilizamos para julgar as explicaes de fenmenos fsicos.

Interpretao e inteno do autor

A exposio construtiva da interpretao, contudo, parecer bizarra a muitos leitores, mesmo quando restrita interpretao criativa ou, mais ainda, interpretao de prticas
sociais como a cortesia. Iro fazer-lhe objees porque preferem a verso corrente da interpretao criativa que h pouco
3. V e r W . V. O . Q u i n e . Word and Object, 58-9 (Cambridge, Mass.,
1960). O principio d e caridade apresentado e aplicado n u m contexto diferente c m Wilson, " S u b s t a n c e w i t h o u t Substrata", 12, Review o/Meiaphysics,
521-39(1959).
4. V e r T. K u h n , The Essential
Tension: Selected Studies in Scienfic
Tradition and Change, 320-51 ( C h i c a g o , 1977); Kuhn, The Siructure ofScientific Revolution (2* ed., C h i c a g o , 1970); K. Popper, The Logic of Sctentijic
Discovery ( N o v a York, 1959).

66

O IMPRIO

DO DIREITO

mencionei: de que a interpretao criativa apenas interpretao de conversao dirigida a um autor. Eis uma declarao
que ilustra bem seus protestos: "Sem dvida as pessoas podem
fazer afirmaes do tipo que voc atribui aos membros da comunidade hipottica a propsito'*das prticas sociais que compartilham; sem dvida elas podem propor e contestar opinies
sobre como se devem entender essas prticas e dar-lhes continuidade. Mas uma grave confuso dar a esse ponto de vista o
nome de interpretao, ou sugerir que, de certo modo, ele atribua um sentido prtica em si. Isso profundamente enganador em dois sentidos. Primeiro, interpretar quer dizer tentar
entender algo - uma afirmao, um gesto, um texto, um poema ou uma pintura, por exemplo - de maneira particular e especial. Significa tentar descobrir os motivos ou as intenes do
autor ao falar, representar, escrever ou pintar como o fez.
Assim, interpretar uma prtica social, como a prtica da cortesia, significa apenas discernir as intenes de seus adeptos,
uma por uma. Em segundo lugar, a interpretao tenta mostrar
o objeto da interpretao - o comportamento, o poema, a pintura ou o texto em questo - com exatido, exatamente como
ele , e no como voc sugere, visto atravs de uma lente corde-rosa ou em sua melhor luz. Isso significa recuperar as verdadeiras intenes histricas de seus autores, e no impingir os
valores do intrprete quilo que foi criado pelos autores."
Vou responder a essa objeo por etapas, e o esboo de
argumentao que se segue poderia ser til, ainda que seja necessariamente condensado. Sustentarei primeiro que, mesmo
considerando o objetivo da interpretao artstica como uma
recuperao da inteno de um autor, como recomenda a objeo, no poderemos fugir ao uso das estratgias de interpretao construtiva que a objeo condena. No podemos evitar a
tentao de fazer do objeto artstico o melhor que, em nossa
opinio, ele possa ser. Tentarei demonstrar, em seguida, que se
realmente considerarmos que o objetivo da interpretao artstica a descoberta da inteno do autor, isso deve ser uma conseqncia da aplicao, arte, dos mtodos da interpretao
construtiva, e no da recusa em recorrer a tais mtodos. Sus-

CONCEITOS

DE INTERPRETAO

67

tentarei, por ltimo, que as tcnicas da interpretao conversacional comum, nas quais o intrprete procura descobrir as intenes ou significados de outra pessoa, seriam de qualquer modo
inadequadas interpretao de uma prtica social como a cortesia, pois essencial estrutura de tal prtica que sua interpretao seja tratada como algo diferente da compreenso daquilo
que outros participantes querem dizer com as afirmaes que
fazem ao coloc-la em operao. Segue-se que um cientista social deve participar de uma prtica social se pretende compreend-la, o que diferente de compreender seus adeptos.

A arte e a natureza da inteno


A interpretao artstica consiste inevitavelmente em descobrir as intenes de um autor? Descobrir as intenes de um
autor um processo factual independente dos valores do prprio intrprete? Comearemos pela primeira dessas perguntas
e por uma afirmao cautelosa. A interpretao artstica no
simplesmente uma questo de recuperar a inteno de um autor se por "inteno" entendermos um estado mental consciente, e no se atribuirmos afirmao o significado de que a
interpretao artstica sempre pretende identifkar um pensamento consciente especfico que coordenava totla a orquestrao na mente do autor quando este disse, escreveu ou criou sua
obra. A inteno sempre mais complexa e problemtica. Portanto, precisamos reformular nossa primeira pergunta. Se, na
arte, uma pessoa quer ver na interpretao a recuperao da
inteno de um autor, o que ela deve entender por "inteno"?
Assim reformulada, essa primeira pergunta vai dar uma nova
forma segunda. Existe de fato uma distino to ntida, como
supe a objeo entre descobrir a inteno de um artista e encontrar valor naquilo que ele fez?
Precisamos primeiro lembrar uma observao crucial de
Gadamer, de que a interpretao deve pr em prtica uma inteno 5 . O teatro nos oferece um exemplo elucidativo. Algum
5. V e r G a d a m e r , a c i m a (n. 2).

68

O IMPRIO

DO DIREITO

que atualmente resolva produzir O mercador de Veneza deve


encontrar uma concepo de Shylock que possa evocar, para o
pblico contemporneo, o complexo significado que a figura
de um judeu tinha para Shakespeare e seu pblico, e por esse
motivo sua interpretao deve, de alguma maneira, unir dois
perodos de "conscincia" ao transpor as intenes de Shakespeare para uma cultura muito diferente, situada no trmino de
uma histria muito diferente 6 . Se conseguir faz-lo, provvel
que sua leitura de Shylock seja muito diferente da viso concreta que Shakespeare tinha desse personagem. Sob certos aspectos, poder ser o contrrio, substituindo desprezo ou ironia
por simpatia, por exemplo, ou pode haver uma mudana de
nfase que talvez tome a relao entre Shylock e Jssica muito
mais importante do que aos olhos de Shakespeare como diretor
da pea 1 . A inteno artstica , portanto, complexa e estruturada: diferentes aspectos ou nveis de inteno podem entrar
em conflito da maneira que se segue. A fidelidade a cada uma
das diversas opinies concretas de Shakespeare sobre Shylock,
ignorando o efeito que teria sua concepo desse personagem
sobre o pblico contemporneo, poderia configurar uma traio a seu propsito artstico mais abstrato. E "aplicar" esse
propsito abstrato a nossa situao muito mais que um neutro exerccio histrico de reconstruo de um estado mental
anterior. De modo inevitvel, envolve as opinies artsticas do
prprio intrprete exatamente como o sugere a explicao
construtiva da interpretao criativa, porque tenta encontrar a
melhor maneira de expressar, dado o texto em questo, grandes ambies artsticas que Shakespeare nunca formulou ou,
talvez, nem mesmo definiu conscientemente, mas que so produzidas por ns ao perguntarmos como a pea que ele escreveu
teria sido mais esclarecedora ou convincente para sua poca.

6. D e v o este e x e m p l o a T h o m a s G r e y .
7. Jonachan Miller enfatizou o p a p e l de Jssica e m sua p r o d u o d e
1969.
8. Essa q u e s t o desenvolvida, tio c o n t e x t o da interpretao d a s leis e
tia Constituio, nos captulos IX e X. V e r t a m b m Taking Rights Seriously,
cap. 5 , e m e u livro A Matter of Principie, cap. 2 ( C a m b r i d g e , Mass., 1985).

CONCEITOS

DE INTERPRETAO

69

Stanley Cavell adiciona um novo grau de complexidade


ao mostrar de que modo at mesmo as intenes concretas e
detalhadas de um artista podem ser problemticas'. Ele observa que um personagem do filme La strada, de Feilini, pode ser
visto como uma referncia lenda de Filomela, e pergunta o
que precisamos saber sobre Feilini para afirmar que a referncia era intencional (ou, o que diferente, no indeliberada).
Ele imagina um dilogo com Feilini no qual o cineasta diz que,
embora nunca antes tenha ouvido falar sobre essa lenda, ela
reflete o sentimento que ele tinha acerca do personagem durante as filmagens, isto , que ele agora a aceita como parte do
filme. Cavell diz que, em tais circunstncias, tende a tratar a
referncia como deliberada. A anlise de Cavell importante
para ns, no porque a questo agora saber se ela correta
em seus detalhes, mas porque sugere uma concepo de intenp"muito diferente da tosca concepo de estado mental consciente. Segundo esse ponto de vista, uma intuio faz parte da
inteno do artista quando se ajusta a seus propsitos artsticos
e os ilumina de tal modo que ele a reconheceria e endossaria
mesmo que ainda no o tivesse feito. (Portanto, o teste do dilogo imaginrio pode ser aplicado a autores mortos h muito
tempo, como deve ser se pretendemos que te$ha alguma utilidade crtica geral,) Isso introduz o senso de valor artstico do
intrprete na reconstruo da inteno do artista pelo menos de
uma maneira comprobatria, pois o julgamento que faz o intrprete sobre aquilo que o autor teria aceito vai ser guiado por
seu senso daquilo que o autor deveria ter aceito, isto , seu senso de quais leituras tornariam a obra melhor e quais a tomariam pior.
A conversa imaginria com Feilini comea com Cavell
achando que o filme ficaria melhor se visto como incluindo
uma referncia a Filomela; Cavell supe tambm que Feilini
poderia ser levado a compartilhar esse ponto de vista, a desejar
tal leitura do filme e a ver que suas ambies tm melhor re-

9. Stanley C a v e l l , Masi ft'e Mean Whai We Say?, cap. 8 (Nova York,


1969). C o m p a r a r c o m G a d a m e r , acima (n. 2, pp. 39-55).

70

O IMPRIO

DO DIREITO

sultado admitindo essa inteno. A maioria das razes que


Cavell apresenta para fundamentar tal suposio so as razes
dele para preferir sua prpria leitura. No quero dizer que esse
uso da inteno artstica seja uma espcie de fraude, um disfarce para o ponto de vista do intrprete. Pois essa conversa imaginria tem um importante papel negativo: em algumas circunstncias, um intrprete teria bons motivos para supor que o
artista rejeitaria uma leitura que agrade ao intrprete. Tambm
no quero dizer que devemos aceitar a idia geral de que a interpretao consiste em recuperar ou reconstruir as intenes
de um determinado autor uma vez que abandonemos a concepo tosca do estado mental consciente. Hoje, muitos crticos
rejeitam essa idia geral de maneira ainda mais sutil, e mais
adiante teremos de examinar de que modo essa querela persistente deve ser entendida. No momento, pretendo apenas afirmar que a idia da inteno do autor, quando se torna um mtodo ou um estilo de interpretao, implica em si mesma as
convices artsticas do intrprete: estas sero muitas vezes
fundamentais para estabelecer aquilo em que, para tal intrprete, realmente consiste a inteno artstica desenvolvida.
Podemos, se desejarmos, usar o relato de Cavell para elaborar uma nova descrio daquilo que fazem os cidados de
minha imaginria comunidade interessada na cortesia ao interpretarem sua prtica social, um relato que poderia ter parecido absurdo antes desta discusso. Cada cidado, diramos,
est tentando descobrir sua prpria inteno ao manter essa
prtica e dela participar - no no sentido de recuperar seu estado mental da ltima vez em que tirou o chapu em sinal de
respeito a uma senhora, mas no sentido de encontrar uma explicao significativa de seu comportamento que o faa sentir-se bem consigo mesmo. Essa nova descrio da interpretao social como uma conversa consigo mesmo, como combinao dos papis de autor e crtico, sugere a importncia, em
termos da interpretao social, do choque de reconhecimento
que tem um papel to importante nos dilogos que Cavell imagina ter com os artistas. ("Sim, isso confere sentido ao que fao ao tirar meu chapu; ajusta-se noo que tenho de quando

CONCEITOS

DE INTERPRETA

71

seria errado faz-lo, noo que at ento no ftii capaz de descrever, mas que agora se torna possvel." Ou "No, no faz
sentido".) De outro modo, a nova descrio nada acrescenta
minha primeira descrio que possa mostrar-se til a ns. Revela, apenas, que a linguagem da inteno, e peio menos algum aspecto da idia de que a interpretao uma questo de
inteno, encontra-se ao alcance tanto da interpretao social
quanto da interpretao artstica. N a idia de inteno, no
existe nada que necessariamente separe os dois tipos de interpretao criativa.
Agora, porm, chegamos a um aspecto mais importante:
h, nessa idia, alguma coisa que necessariamente as une. Porque, mesmo se rejeitarmos a tese de que a interpretao criativa pretende descobrir alguma inteno histrica real, o conceito de inteno ainda assim oferece a estrutura formal a todo
enunciado interpretativo. Quero dizer que uma interpretao ,
por natureza, o relato de um propsito; ela prope uma forma
de ver o que interpretado - uma prtica social ou uma tradio, tanto quanto um texto ou uma pintura - como se este fosse
o produto de uma deciso de perseguir um conjunto de temas,
vises ou objetivos, uma direo em vez de outra. Essa estrutura necessria a uma interpretao mesmo quando o material
a ser interpretado uma prtica social, mesmo quando no
existe nenhum autor real cuja mente possa ser investigada. Em
nossa histria imaginria, uma interpretao da cortesia ter
um ar intencional ainda que a inteno rlSo possa ser atribuda
a ningum em particular, nem mesmo s pessoas em geral.
Essa exigncia estrutural, considerada como independente de
qualquer outra exigncia que ligue a interpretao s intenes
de um autor especfico, prope um estimulante desafio do qual
nos ocuparemos mais adiante, em especial no captulo VI. Por
que valeria a pena insistir na estrutura formal do propsito, da
maneira como explicamos os textos ou as instituies jurdicas, para alm do objetivo de recuperar alguma inteno autntica atual?

72

O IMPRIO

DO DIREITO

Inteno e valor da arte


Afirmei, h pouco, que o mtodo de interpretao artstica que se fundamenta na inteno do autor discutvel at
mesmo em sua forma mais plausvel. Muitos crticos afirmam
que a interpretao literria deve seT sensvel a certos aspectos
da literatura - os efeitos emocionais que ela exerce sobre os
leitores, ou o modo como sua linguagem foge a qualquer reduo a um conjunto especfico de significados, ou a possibilidade de dilogo que cria entre o artista e o pblico, por exemplo
- quer esses aspectos faam ou no parte da inteno do autor,
mesmo no sentido complexo em que at o momento a examinamos. E mesmo aqueles que ainda insistem em afirmar que a
inteno do artista deve ser decisiva quanto "verdadeira"
natureza da obra divergem sobre o modo como essa inteno
deve ser reconstruda. Todas essas divergncias sobre a inteno e a arte so importantes para ns no porque devamos
tomar partido - o que no se faz necessrio aqui mas porque
devemos tentar compreender a natureza da discusso, aquilo sobre que realmente h divergncia.
Aqui est uma resposta a essa questo. As obras de arte se
apresentam a ns como portadoras - ou pelo menos assim o
pretendem - de um valor especfico que chamamos de esttico: esse modo de apresentao faz parte da idia mesma de tradio artstica. Mas sempre uma questo um tanto aberta, sobretudo na tradio critica geral que chamamos de "modernista", saber onde se encontra esse valor e at que ponto ele se
concretizou. Os estilos gerais de interpretao so, ou pelo
menos pressupem, respostas gerais questo que, portanto,
ficou em aberto. Sugiro, ento, que o argumento acadmico
sobre a inteno do autor seja considerado como um argumento particularmente abstrato e terico sobre onde se situa o valor na arte. Assim, esse argumento desempenha seu papel, juntamente com argumentos mais concretos e valiosos, voltados
principalmente para objetos particulares, nas prticas essenciais que nos propicia a experincia esttica.
Essa maneira de ver o debate entre os crticos explica por
que alguns perodos de atividade literria so mais associados

CONCEITOS

DE INTERPRETAO

73

do que outros com a inteno artstica: sua cultura intelectual


vincula o valor na arte mais firmemente ao processo de criao
artstica. Cavell observa que "na arte moderna, o problema da
inteno do autor ... assumiu um papel mais visvel, em nossa
aceitao de suas obras, do que em perodos anteriores", e que
"a prtica da poesia se transforma nos sculos XIX e XX de tal
modo que as questes de inteno ... so impostas ao leitor
pelo prprio poema'" 0 . Essa mudana reflete e contribui para o
desenvolvimento, naqueles perodos, da convico romntica
de que a arte tem o valor que tem e concretiza esse valor em
objetos e eventos especficos - porque e quando encarna o gnio criador individual. O predomnio dessa concepo do valor
da arte em nossa cultura explica no apenas nossa preocupao
com a inteno e a sinceridade, mas muito mais - nossa obsesso com a originalidade, por exemplo. Assim, nosso estilo de
interpretao dominante fixa-se na inteno do autor, e as discusses, no interior desse estilo, sobre o que , mais precisamente, a inteno artstica refletem dvidas e divergncias
mais afinadas jobre a natureza do gnio criador, sobre o papel
do consciente e do inconsciente, e sobre o que h de instintivo
em sua composio e expresso. Alguns crticos que divergem
mais explicitamente do estilo autora!, pois enfatizam os valores da tradio e da continuidade nos quais o lugjr de um autor
muda medida que a tradio se constri, defendem uma interpretao retrospectiva que faz a melhor leitura da obra depender daquilo que foi escrito um sculojnais tarde". Desafios
ainda mais radicais, que insistem na importncia das conseqncias sociopolticas da arte, ou da semntica estruturalista
ou desconstrucionista, ou que insistem na narrativa construda
entre o autor e o leitor, ou que parecem rejeitar por completo a
atividade interpretativa, recorrem a concepes muito diferentes do lugar em que de fato se encontra o valor conceitualmente pressuposto da arte.
10. Cavell, acima (n. 9, p p . 228-9).
11. V e r T. S. Eliot, " T r a d i t i o n and lhe Individual T a l e n t " , Selecled
Essays ( N o v a York, 1932).

74

O IMPRIO

DO DIREITO

Essa exposio da complexa interao entre a interpretao e outros aspectos da cultura perigosamente simplista;
pretendo apenas sugerir como a discusso sobre a inteno na
interpretao, situada na prtica social mais ampla de discusso do modo de avaliar a arte, pressupe, ela mesma, o objetivo mais abstrato da interpretao construtiva, visando tirar o
melhor proveito daquilo que interpretado. Preciso ter cuidado para que no me entendam mal. No estou afirmando que a
teoria da interpretao artstica com base na inteno do artista
seja errada (ou certa), mas que, certa ou errada, essa questo e
aquilo que ela significa (at onde seja possvel refletir sobre
essas questes no mbito de nossa tradio crtica) devem voltar-se para a plausibilidade de alguma hiptese mais fundamental sobre a razo por que as obras de arte tm o valor que
sua apresentao pressupe. Tampouco quero dizer que o crtico empenhado em reconstituir as intenes de Feilini ao realizar La strada deva ter em mente, enquanto trabalha, alguma
teoria que ligue a inteno ao valor esttico: a inteno crtica
no um estado mental mais do que a inteno artstica. No
estou pretendendo afirmar, tambm, que se o crtico relatar essa inteno como se ela inclusse uma reelaborao de Filomela, embora isso nunca tenha sido admitido por Feilini, ele
deve ter conscincia de estar pensando que o filme ser melhor
se interpretado dessa maneira. Quero dizer, apenas, que nas circunstncias habituais da crtica, devemos ser capazes de atribuir-Ihe tal ponto de vista, do mesmo modo que em geral atribumos convices s pessoas, se quisermos entender suas
afirmaes como interpretativas, e no, por exemplo, como
zombeteiras ou enganadoras' 2 . No nego o que bvio, isto ,

12. Circunstncias i n c o m u n s ausentes. I m a g i n e esta seqncia: u m critico insiste em que, e m b o r a o prprio Feilini no se tenha d a d o conta enquanto filmava, a m e l h o r maneira de interpretar La strada atravs da histria de
Filomela. E m seguida o crtico acrescenta q u e o filme, assim entendido,
particularmente banal. F i c a m o s sem saber p o r q u e ele faz tal interpretao.
N o quero dizer q u e todo tipo d e atividade q u e c h a m a m o s d e interpretao
pretenda fazer o m e l h o r daquilo que interpreta - u m a interpretao "cientific a " d o H o l o c a u s t o no tentaria m o s t r a r os m o t i v o s d e Hitler s o b o p o n t o de

CONCEITOS

DE INTERPRETA

75

que os intrpretes pensam no mbito de uma tradio interpretativa qual no podem escapar totalmente. A situao interpretativa no um ponto de Arquimedes, nem isso est sugerido na idia de que a interpretao procura dar ao que interpretado a melhor imagem possvel. Recorro mais uma vez a
Gadamer, que acerta em cheio ao apresentar a interpretao
como algo que reconhece as imposies da histria ao mesmo
tempo que luta contra elas13.

Intenes e prticas
Em resposta objeo que apresentei ao iniciar esta discusso, afirmo que em nossa cultura a interpretao artstica
uma interpretao construtiva. A grande questo sobre at que
ponto a melhor interpretao de uma obra de arte deve ser fiel
inteno do autor volta-se para a questo construtiva de saber
se a aceitao dessa exigncia permite que a interpretao
aprimore ao mximo a experincia ou o objeto artsticos. Os
que admitem essa possibilidade, por acharem que o gnio a
essncia da arte, ou por alguma outra razo, devem fazer uma
avaliao mais detalhada do valor artstico ao incidirem qual
, de fato, a inteno pertinente ao autor. Devemos, agora, exavista mais atraente, a s s i m c o m o a l g u m q u e t e n t a m e m o s t r a r os efeitos sexistas d e u m a histria e m q u a d r i n h o s n o se e m p e n h a r i a e m e n c o n t r a r u m a interpretao no-sexista
m a s a p e n a s q u e assim s o as coisas n o s casos norm a i s ou p a r a d i g m t i c o s d e interpretao criativa. A l g u m poderia tentar
desacreditar u m escritor ao m o s t r a r sua o b r a n a q u i l o que ela t e m de pior, no
d e melhor, e naturalmente a p r e s e n t a r i a seu a r g u m e n t o c o m o u m a interpretao, u m a afirmao sobre o que " r e a l m e n t e " a o b r a d o escritor e m questo.
S e o crtico realmente acredita q u e n e n h u m a outra interpretao mais favorvel se ajusta io b e m , seu a r g u m e n t o se e n q u a d r a em m i n h a descrio. M a s
s u p o n h a m o s que ele n i o acredite, e e s t e j a o m i t i n d o u m a interpretao mais
atraente, que t a m b m aceitvel tendo-se e m vista o texto. N e s s e caso, sua
estratgia d e p e n d e n t e da a v a l i a o normal, pois ele s ser b e m - s u c e d i d o se
seu pblico no perceber seu v e r d a d e i r o o b j e t i v o ; s o m e n t e se acreditar que
ele tentou p r o d u z i r a m e l h o r interpretao possvel.
13. G a d a m e r , a c i m a ( n . 2).

76

O IMPRIO

DO DIREITO

minar a objeo do modo como eta se aplica especificamente


outra modalidade de interpretao criativa, a interpretao das
prticas e estruturas sociais. Como poderia essa forma de interpretao pretender descobrir algo como a inteno de um
autor? Observamos um sentido no qual algum poderia cogitar
tal possibilidade. Um participante de uma prtica social poderia pensar que a interpretao de sua prtica significa descobrir suas prprias intenes no sentido que descrevi. Mas essa
hiptese no faz frente objeo, pois a objeo sustenta que a
interpretao deve ser neutra, e que, portanto, o intrprete deve
tentar descobrir os motivos e propsitos de outra pessoa. Que
sentido podemos dar a essa sugesto no contexto da interpretao social?
Existem duas possibilidades. Algum poderia dizer que
interpretar uma prtica social significa descobrir os propsitos ou intenes dos outros participantes da prtica, os cidados da hipottica comunidade, por exemplo. Ou que significa
descobrir os propsitos da comunidade que abriga essa prtica, concebida como tendo, ela mesma, alguma forma de vida
mental ou de conscincia de grupo. A primeira dessas sugestes parece mais atraente, por ser a menos misteriosa. Mas
excluda pela estrutura interna de u m a prtica social argumentativa, pois uma caracterstica de tais prticas que uma afirmao interpretativa no seja apenas uma afirmao sobre
aquilo que outros intrpretes pensam. As prticas sociais so
compostas, sem dvida, por atos individuais. Muitos desses
atos tm por objetivo a comunicao e, portanto, convidam
seguinte pergunta: "O que ele quis dizer com isso?", ou "Por
que ele disse isso exatamente naquele momento?" Se um membro da comunidade hipottica diz a outro que a instituio
exige que se tire o chapu diante dos superiores, torna-se perfeitamente sensato fazer tais perguntas, e respond-las seria
tentar compreender tal pessoa da maneira que usual na interpretao conversacional. Mas uma prtica social cria e pressupe uma distino crucial entre interpretar os atos e pensamentos dos participantes um a um, daquela maneira, e interpretar a
prtica em si, isto , interpretar aquilo que fazem toletivamen-

CONCEITOS

DE INTERPRETAO

77

te. Ela pressupe essa distino porque as afirmaes e os argumentos que os participantes apresentam, autorizados e estimulados pela prtica, dizem respeito ao que ela quer dizer, e
no ao que eles querem dizer.
Essa distino no teria importncia efetiva se os participantes de uma prtica sempre estivessem de acordo quanto
melhor interpretao dela. Mas eles no concordam, pelo menos em detalhes, quando a atitude interpretativa intensa, Devem, na verdade, concordar sobre muitas coisas para poderem
compartilhar uma prtica social. Devem compartilhar um vocabulrio: devem ter em mente mais ou menos a mesma coisa
quando mencionam chapus ou exigncias. Devem compreender o mundo de maneira bastante parecida, e ter interesses e
convices suficientemente semelhantes para reconhecer o sentido das afirmaes de todos os outros, para trat-las como afirmaes, no como meros rudos. Isso significa no apenas usar
o mesmo dicionrio, mas compartilhar aquilo que Wittgenstein
chamou de uma forma de vida suficientemente concreta, de tal
modo que um possa encontrar sentido e propsito naquilo que o
outro diz e faz, ver que tipos de crenas e de motivos dariam um
sentido a sua dico, a seus gestos, a seu tom de voz, e assim
por diante. Devem, todos, "falar a mesma lngu^' em ambos os
sentidos da expresso. Mas essa semelhana de interesses e
convices s deve manter-se at um certo ponto: deve ser suficientemente densa para permitir a verdadeira divergncia, mas
no to densa que a divergncia no possa manifestar-se.
Portanto, cada um dos adeptos de uma prtica social deve
estabelecer uma distino entre tentar decidir o que outros
membros de sua comunidade pensam que a prtica exige, e
tentar decidir, para si mesmo, o que ela realmente requer.
Uma vez que s trata de questes diferentes, os mtodos interpretativos que ele usa para responder a esta ltima questo
no podem ser os mtodos da interpretao conversacional,
dirigida a indivduos u m a um, que usaria para responder
primeira. Um cientista social que se oferece para interpretar a
prtica deve estabelecer a mesma distino. Se assim o dese-

78

O IMPRIO

DO DIREITO

jar, ele pode dedicar-se apenas a reportar as diversas opinies


que diferentes membros da comunidade tm a respeito daquilo que a prtica exige. Mas isso no configuraria uma interpretao da prtica em si; se ele se dedicar a esse outro projeto, deve abrir mo do individualismo metodolgico e empregar os mtodos que os que esto submetidos a sua anlise usam
para formar suas prprias opinies sobre aquilo que a cortesia
realmente exige. Ele deve, portanto, aderir prtica que se
prope compreender; assim, suas concluses no sero relatos
neutros sobre o que pensam os membros da comunidade, mas
afirmaes sobre a cortesia que competem com as deles".
Que dizer da sugesto mais ambiciosa de que a interpretao de uma prtica social interpretao conversacional dirigida comunidade como um todo, concebida como uma entidade superior? Os filsofos tm explorado a idia de uma conscincia coletiva ou de grupo por muitas razes e em muitos
contextos, alguns dos quais pertinentes interpretao; discuto
14. H a b e r m a s observa q u e a cincia social d i f e r e da cincia natural e x a tamente por esta r a z o . A f i r m a que, m e s m o q u a n d o d e s c a r t a m o s a c o n c e p o
n e w t o n i a n a da cincia natural c o m o e x p l i c a o dos f e n m e n o s teoricamente
neutros, e m f a v o r d a c o n c e p o m o d e r n a d e que a teoria d e u m cientista
determinar aquilo que ele v c o m o d a d o s , ainda a s s i m continua existindo
u m a importante d i f e r e n a entre a cincia natural e a social. Os cientistas sociais ; e n c o n t r a m s e u s d a d o s / r - i n t e r p r e t a d o s . D e v e m c o m p r e e n d e r o c o m p o r t a m e n t o do m o d o c o m o este j c o m p r e e n d i d o pelas p e s s o a s que tm tal
c o m p o r t a m e n t o ; u m cientista social deve s e r p e l o m e n o s u m participante
" v i r t u a l " das praticas q u e pretende descrever. D e v e estar p r o n t o a julgar, b e m
c o m o a reportar, as afirmaes q u e f a i e m s e u s sujeitos, pois, a m e n o s que
p o s s a j u l g - l o s , n o poder c o m p r e e n d - l o s . ( V e r H a b e r m a s , acima, n. 2, pp.
102-11.) A r g u m e n t o no texto que u m cientista social que tente c o m p r e e n d e r
u m a prtica social argumentativa c o m o a prtica da cortesia (ou, c o m o afirmarei, do direito) deve participar d o esprito d e s e u s participantes, m e s m o
que sua participao seja apenas "virtual". U m a vez que no p r e t e n d e m interpretar-se entre si m a n e i r a conversacional q u a n d o a p r e s e n t a m seus pontos d e
vista sobre as verdadeiras exigncias da cortesia, t a m p o u c o p o d e faz-lo o
cientista q u a n d o apresenta seus pontos d e vista. Sua interpretao da cortesia
deve contestar a deles e, portanto, ser u m a interpretao construtiva, e no
conversacional.

CONCEITOS

DE INTERPRETAO

79

alguns deles em uma nota L! . Mesmo que aceitemos a difcil ontologia dessa sugesto, contudo, ela invalidada pelo mesmo
argumento que fatal menos ambiciosa. A interpretao
conversacional inadequada porque a prtica a ser interpretada determina as condies da interpretao: a comunidade hi15. A idia d e u m a c o n s c i n c i a social ou d e g r u p o p a r e c e oferecer u m a
f u g a a u m a sria d i f i c u l d a d e q u e , c o m o p e n s a m muitos, a m e a a a possibilidade da interpretao c o n v e r s a c i o n a l atravs d e culturas e p o c a s . C o m o p o d e m o s esperar c o m p r e e n d e r o q u e a l g u m e s c r e v e u ou p e n s o u e m u m a cultura
diferente, m u i t o t e m p o atrs, o u o q u e suas prticas e instituies sociais sign i f i c a v a m para ele? N o p o d e m o s c o m p r e e n d - l o a m e n o s que v e j a m o s o
m u n d o c o m o ele o v, m a s n o p o d e m o s deixar d e v - l o d o m o d o c o m o j o
v e m o s , o m o d o c o m o o e x p r e s s a m n o s s a l i n g u a g e m e n o s s a cultura, e a partir
desse p o n t o d e vista s u a s a f i r m a e s p o d e m p a r e c e r tolas e imotivadas. (Para
u m a verso d e s s e a r g u m e n t o e m u m c o n t e x t o j u r d i c o , v e r Robert G o r d o n ,
"Historicism in Legal Scholarship", 90 Yale Lew Journal 1017, 1021 (1981].)
N o p o d e m o s esperar a p r e e n d e r o q u e a p a l a v r a " c a s t a " significa para pessoas
q u e n u n c a f o r a m a f e t a d a s por ela, a s s i m c o m o n i o p o d e m o s c o m p r e e n d e r
a l g u m q u e a f i r m a estar s o f r e n d o e n o s n o se importa, c o m o t a m b m no
e n t e n d e por q u e a l g u m deveria sofrer. C o n t u d o , se p u d e r m o s aceitar que as
culturas e as p o c a s p o d e m ter u m a espcie d e conscincia d u r a d o u r a , e que a
prpria histria tem sua vida me n t a l a b r a n g e n t e , a s p e s s o a s d e u m perodo
podem esperar c o m p r e e n d e r as d e outro, p o i s todas p a r t i c i p a m de u m a conscincia c o m u m c o m s i g n i f i c a d o s d u r a d o u r o s q u e c o m p a r t i r i a m . E s s a a m b i ciosa idia separa os atos c o n v e r s a c i o n a i s d e d e t e r m i n a d a y p e s s o a s , express a n d o seus interesses e p r e s s u p o s t o s individuais, o q u e e x p r i m e os propsitos
e motivos de u n i d a d e s sociais m a i s amplas, e m l t i m a instncia da prpria
vida ou da m e n t e .
N o p o s s o discutir aqui a o n t o l o g i a d o esprito d e g r u p o ou a validade
da s u g e s t o d e que ele o f e r e c e u m a so l u o a o p r o b l e m a d o isolamento cultural. ( V e r a c i m a , n. 2, as citaes d e Dilthey, G a d a m e r e H a b e r m a s . ) Vale assinalar, contudo, que o p r o b l e m a ser difcil e a m e a a d o r s o m e n t e se o que
estiver e m q u e s t o for a interpretao conversacional, e n o a interpretao
construtiva. Q u a n d o c o n v e n i e n t e adotar a atitude interpretativa q u e descrevo n o texto c o m r e l a o a a l g u m a cultura d i f e r e n t e (ver, por e x e m p l o , a discusso dos sistemas jurdicos p e r v e r s o s e estrangeiros, n o captulo 111), tentam o s c o m p r e e n d - l a n o em t e r m o s conversacionais, m a s antes f a z e n d o dela o
m e l h o r possvel, d a d o s os n o s s o s propsitos e n o s s a s c o n v i c e s . Se pensarm o s q u e e s s e o b j e t i v o exige q u e d e s c u b r a m o s ou a d o t e m o s as c o n v i c e s
reais - q u e poderiam n o ser as n o s s a s - d o s p r o t a g o n i s t a s histricos, o prob l e m a d o isolamento continua e x i s t i n d o . possvel que n o c o n s i g a m o s , d e
maneira sensata, atribuir a S h a k e s p e a r e n e m m e s m o a inteno r e l a t i v a m e n t e

80

O IMPRIO

DO DIREITO

pottica insiste em que interpretar a cortesia no se reduz a


uma questo de descobrir o que uma pessoa em particular pensa sobre ela. Portanto, mesmo supondo que a comunidade
uma pessoa distinta, com opinies e convices prprias, algum tipo de conscincia de ghipo, esse pressuposto apenas
acrescenta histria uma outra pessoa cujas opinies um intrprete deve julgar e contestar, no simplesmente descobrir e reportar. Ele deve ainda estabelecer uma distino, entre a opinio que a conscincia de grupo tem sobre aquilo que exigido pela cortesia, que ele pensa poder descobrir ao refletir sobre
seus motivos e propsitos distintos, e aquilo que ele, o intrprete, pensa que a cortesia realmente exige. Ele ainda precisa
de um tipo de mtodo interpretativo que possa usar para pr
prova o julgamento daquela entidade, uma vez descoberto, e
esse mtodo no pode consistir numa conversao com essa
entidade, ou com qualquer outra coisa.
Comeamos essa longa discusso estimulados por uma
importante objeo: de que a descrio construtiva da interpretao criativa errada porque a interpretao criativa sempre
interpretao conversacional. N o caso da interpretao das
prticas sociais, essa objeo ainda mais inadequada que no
caso da interpretao artstica. A descrio construtiva deve defrontar com outras objees, em particular com a objeo que
examinarei mais adiante, neste captulo: de que a interpretao
construtiva no pode ser objetiva. Mas devemos estudar um
pouco mais esse modo de interpretao, antes de coloc-lo de
novo prova.
abstrata de provocar, entre seus c o n t e m p o r n e o s , u m a d e t e r m i n a d a reao
c o m p l e x a a Shylock. M a s esses p r o b l e m a s , q u a n d o srios, se t r a n s f o r m a m e m
razes para adaptar as exigncias da interpretao construtiva quilo q u e pod e m o s alcanar, para e n c o n t r a r n o teatro a l g u m a d i m e n s o d e valor q u e nos
permita fazer o m e l h o r possvel d e O mercador de Veneza (ou dos antecedentes germnicos do direito consuetudinrio) sem u m a e s p e c u l a o duvidosa
sobre estados de espirito aos quais no t e m o s acesso d e v i d o s barreiras culturais. Pois na interpretao construtiva as intenes histricas no s o os f u n d a m e n t o s constitutivos da c o m p r e e n s o interpretativa. A incapacidade d e recuper-las n i o u m desastre interpretativo, pois existem outras maneiras, quase
s e m p r e muito melhores, d e encontrar valor nas tradies s quais a d e r i m o s

CONCEITOS

DE INTERPRETA

81

Etapas da interpretao
Precisamos comear a refinar a interpretao construtiva,
transformando-a em um instrumento apropriado ao estudo do
direito enquanto prtica social. Teremos de estabelecer uma distino analtica entre as trs etapas da interpretao que apresentaremos a seguir, observando como so necessrios, em
uma comunidade, diferentes graus de consenso para cada etapa quando se tem em vista o florescimento da atitude interpretativa. Primeiro, deve haver uma etapa "pr-interpretativa" na
qual so identificados as regras e os padres que se consideram fornecer o contedo experimental da prtica. (Na interpretao de obras literrias, a etapa equivalente aquela em que
so textualmente identificados romances, peas, etc., isto , a
etapa na qual o texto de Moby Dick identificado e distinguido
do texto de outros romances.) Coloco "pr-interpretativo" entre aspas porque, mesmo nessa etapa, algum tipo de interpretao se faz necessrio. As regras sociais no tm rtulos que as
identifiquem. Mas preciso haver um alto grau de consenso talvez uma comunidade interpretativa seja bem definida como
necessitando de consenso nessa etapa - se se espera que a atitude interpretativa d frutos, e podemos, portanto, nos abstrair
dessa etapa em nossa anlise ao pressupor q u ^ a s classificaes que ela nos oferece so tratadas como um\iado na reflexo e argumentao do dia-a-dia.
Em segundo lugar, deve haver uma etapa interpretativa
em que o intrprete se concentre numa justificativa geral para
os principais elementos da prtica identificada na etapa printerpretativa. Isso vai consistir numa argumentao sobre a
convenincia ou no de buscar uma prtica com essa forma geral. A justificativa no precisa ajustar-se a todos os aspectos
ou caractersticas da prtica estabelecida, mas deve ajustar-se
o suficiente para que o intrprete possa ver-se como algum
que interpreta essa prtica, no como algum que inventa uma
nova prtica 10 . Por ltimo, deve haver uma etapa ps-interpre16. Para u m a discusso mais a p r o f u n d a d a d e s s a distino, e da interp r e t a o criativa e m termos gerais, ver D w o r k i n , " L a w as Interpretation". e m

82

O IMPRIO

DO DIREITO

tativa ou reformuladora qual ele ajuste sua idia daquilo que


a prtica "realmente" requer para melhor servir justificativa
que ele aceita na etapa interpretativa. Um intrprete da comunidade hipottica em que se pratica a cortesia, por exemplo, pode
vir a pensar que uma aplicao coerente da melhor justificativa
dessa prtica exigiria que as pessoas tirassem os chapus tanto
para soldados que voltam de uma guerra quanto para os nobres. Ou que ela exige uma nova exceo a um padro estabelecido de deferncia: isentar os soldados das demonstraes de
cortesia quando voltam da guerra, por exemplo. Ou, talvez, at
mesmo que uma regra inteira estipulando deferncia para com
todo um grupo (ou toda uma classe) de pessoas deva ser vista
como um erro luz daquela justificativa 17 .
E m minha sociedade imaginria, a verdadeira interpretao seria muito menos deliberada e estruturada do que sugere
essa estrutura analtica. Os juzos interpretativos das pessoas
seriam mais uma questo de "ver" de imediato as dimenses
de sua prtica, um propsito ou objetivo nessa prtica, e a conseqncia ps-interpretativa desse propsito. E "ver" desse modo no seria, habitualmente, mais penetrante do que o mero fato
de concordar com uma interpretao ento popular em algum
grupo cujo ponto de vista o intrprete adota de maneira mais ou

The Politics of Interpretation


287 ( W . J. T. Mitchell, org., Chicago, 1983); S.
Fish, " W o r k i n g on the Chain G a n g : Interpretation in L a w and Literature", 60
Texas Law Review 373 ( 1 9 8 2 ) ; D w o r k i n , "My Reply to Stanley Fish (and
Walter B e n n M i c h a e l s ) : Please D o n ' t T a l k a b o u t Objectivity A n y M o r e " , em
The Politics of Interpretation,
287; S. Fish, " W r o n g A g a i n " , 62 Texas Law
Review 299 (1983). O s artigos de D w o r k i n f o r a m reeditados, ainda q u e o
s e g u n d o esteja m o d i f i c a d o e abreviado, em A Matter of Principie, caps. 6 e 7.
17. P o d e r a m o s resumir e s s a s Irs etapas na observao de que a interpretao procura estabelecer u m equilbrio entre a descrio pr-interpretativa dc u m a prtica social e u m a j u s t i f i c a t i v a apropriada d e tal prtica. T o m o a
palavra "equilbrio" e m p r e s t a d a d e R a w l s , m a s essa descrio d a interpreta o diferente de sua descrio do r a c i o c n i o sobre a justia. Ele c o n t e m p l a o
equilbrio entre o q u e c h a m a d e " i n t u i e s " s o b r e a justia e u m a teoria f o r mal que une e s s a s intuies. Ver John R a wl s, A Theory of Justice, pp. 20-1.
48-50 (Cambridge, Mass., 1971). A interpretao d e u m a prtica social procura
equilbrio entre a justificativa da prtica e suas exigncias ps-interpretatvas.

CONCEITOS

DE INTERPRETAO

83

menos automtica. No obstante, haver uma controvrsia inevitvel, mesmo entre os contemporneos, a propsito das exatas
dimenses da prtica que eles todos interpretam, e a controvrsia ser ainda maior quanto melhor justificativa para tal prtica. Pois j identificamos, em nossa exposio preliminar da
natureza da interpretao, muitas maneiras de divergir.
Podemos agora retomar nossa exposio analtica para
compor um inventrio do tipo de convices, crenas ou suposies de que uma pessoa necessita para interpretar alguma
coisa. Ela precisa de hipteses ou convices sobre aquilo que
vlido, enquanto parte da prtica, a f i m de definir os dados
brutos de sua interpretao na etapa pr-interpretativa; a atitude interpretativa no pode sobreviver a menos que membros da
mesma comunidade interpretativa compartilhem, ao menos de
maneira aproximada, as mesmas hipteses a propsito disso.
Ela tambm precisar de convices sobre at que ponto a justificativa que prope na etapa interpretativa deve ajustar-se s
caractersticas habituais da prtica, para ter valor como uma
interpretao dela e no como inveno de algo novo. Pode a melhor justificativa das prticas da cortesia, que para quase todo
o mundo significa basicamente a demonstrao de deferncia
para com seus superiores sociais, ser aquela q{ie de fato no
vai exigir, na etapa da reformulao, nenhuma distino em termos de posio social? Seria esta uma reforma demasiado radical, uma justificativa demasiado inadequada para valer como
uma interpretao? Uma vez mais, no pode haver uma disparidade muito grande entre as convices de diferentes pessoas
sobre tal adequao; s a histria, porm, pode nos ensinar o
que deve ser visto como excesso de discrepncia. Finalmente,
essa pessoa vai precisar de convices mais substantivas sobre
os tipos de justificativa que, de fato, mostrariam a prtica sob
sua melhor luz, e de juzos sobre se a hierarquia social desejvel ou deplorvel, por exemplo. Essas convices substantivas devem ser independentes das convices sobre adequao
que descrevemos h pouco; do contrrio, estas ltimas no poderiam exercer coero sobre as primeiras, e, ao final, a pessoa

84

O IMPRIO

DO DIREITO

no poderia distinguir entre interpretao e inveno. Mas, para


que a atitude interpretativa floresa, essas convices no precisam ser to compartilhadas pela comunidade quanto a noo
do intrprete acerca dos limites da pr-interpretao, ou mesmo
quanto a suas convices sobre'o devido grau de adequao.

Filsofos da cortesia
Identidade institucional
No captulo I, passamos em revista as teorias ou filosofias
clssicas do direito, e sustentei que, lidas da maneira habitual,
essas teorias so inteis, uma vez q u e paralisadas pelo aguilho
semntico. Podemos perguntar agora que tipo de teorias filosficas seriam teis s pessoas que adotam a atitude interpretativa
que venho descrevendo a propsito de certas tradies sociais.
Vamos supor que nossa comunidade imaginria de cortesia se
vanglorie de ter um filsofo ao qual se pede, nos verdes anos da
atitude interpretativa, que prepare uma exposio filosfica da
cortesia. Ele recebe as seguintes instrues: "No queremos
suas prprias concepes autnomas, que tm tanto interesse
quanto quaisquer outras, sobre aquilo que a cortesia realmente
exige. Queremos uma teoria mais conceituai sobre a natureza
da cortesia, sobre o que a cortesia em virtude do prprio sentido da palavra. Sua teoria deve ser neutra sobre nossas controvrsias cotidianas; deve fornecer os antecedentes conceituais
ou as normas que regem essas controvrsias, sem tomar partido." O que pode ele fazer ou dizer em resposta? Est na mesma
situao do cientista social que mencionei, que deve aderir s
prticas que descreve. No pode oferecer um conjunto de regras semnticas para o uso apropriado da palavra "cortesia",
como as regras que poderia oferecer no caso da palavra "livro".
No pode dizer que, por definio, tirar o chapu diante de uma
senhora um caso de cortesia, do mesmo modo que se diria
que, por definio, Moby Dick um livro. Ou que mandar uma
nota de agradecimento um caso limtrofe que se pode consi-

CONCEITOS

DE INTERPRETAO

85

derar como pertencente ou no esfera da cortesia, da mesma


maneira que um grande folheto pode ou no ser considerado
como um ivro. Qualquer passo que ele d nessa direo transgrediria de imediato a linha demarcada pela comunidade como
o limite de sua tarefa; ele teria oferecido sua prpria interpretao positiva, e no anlise neutra dos antecedentes. Assemelhase a um homem do Plo Norte a quem se diz que v para qualquer parte, menos para o Sul.
Ele se queixa da tarefa que lhe atriburam, e recebe novas
instrues. "Pelo menos, voc pode dar uma resposta a essa
questo. Nossas prticas so hoje muito diferentes do que eram
vrias geraes atrs, e diferentes tambm das prticas de cortesia que vigoram nas sociedades prximas e distantes. Contudo, sabemos que nossa prtica o mesmo tipo de prtica que a
deles. Portanto, todas essas diferentes prticas devem ter algum atributo comum, que faz de todas elas verses da cortesia.
Esse atributo certamente neutro tal como queremos, uma vez
que compartilhado por pessoas com idias muito diferentes
acerca das verdadeiras exigncias da cortesia. Por favor, diganos que atributo esse." Ele pode, sem dvida, responder a
essa questo, mas no da maneira que as instrues sugerem.
Para explicar em que sentido a cortesia permanece a mesma instituio ao longo de todas as mudanas edaptaes, e
em comunidades distintas com normas muito diferentes, o filsofo no vai recorrer a nenhum "trao caracterstico" comum
a todos os casos ou exemplos dessa instituio". Pois, por
hiptese, no existe tal atributo: em uma etapa, a cortesia vista como uma questo de respeito; em outra, como algo muito
diferente. Sua explicao ser histrica: a instituio tem a
continuidade - para usar a conhecida imagem de Wittgenstein
- de uma corda constituda de inmeros fios dos quais nenhum
corre ao longo de todo o seu comprimento nem a abarca em
toda a sua largura. apenas um fato histrico que a presente
18. Para u m a tentativa i m p o r t a n t e de oferecer "caractersticas d e f i n i d o ras" de u m sistema jurdico, v e r J o s e p h Raz, The Cuncept of a Legal System
(2? ed., O x f o r d , 1980).

86

O IMPRIO

DO DIREITO

instituio descenda, atravs de adaptaes interpretativas do


tipo que aqui apresentamos, de instituies mais antigas, e que
as instituies estrangeiras tambm descendam de exemplos
anteriores semelhantes. As mudanas de um perodo a outro,
ou as diferenas entre uma sociedade e outra, podem ser grandes o suficiente para que a continuidade seja negada. Que mudanas so grandes o bastante para cortar o fio da continuidade? Esta , em si, uma questo da interpretao, e a resposta
dependeria do porqu do surgimento da questo da continuidade". No h nenhum atributo que alguma etapa ou exemplo da
prtica deva possuir em razo do significado da palavra "cortesia", e a busca de tal atributo seria apenas mais um exemplo da
prolongada influncia que produz o aguilho semntico.

Conceito e concepo
Pode o filsofo ser menos negativo e mais eficiente? Ser
ele capaz de oferecer algo no sentido que seus clientes dele
esperam: uma exposio da cortesia mais conceituai e menos
autnoma que as teorias que eles j possuem e usam? Talvez.
No improvvel que os debates habituais sobre a cortesia na
comunidade imaginria tenham a estrutura em forma de rvore
que veremos a seguir. Em termos gerais, as pessoas concordam
com as proposies mais genricas e abstratas sobre a cortesia,
que formam o tronco da rvore, mas divergem quanto aos refinamentos mais concretos ou as subinterpretaes dessas proposies abstratas, quanto aos galhos da rvore. Por exemplo,
numa certa etapa do desenvolvimento da prtica, todos concordam que a cortesia, em sua descrio mais abstrata, uma
questo de respeito. Mas h uma importante diviso sobre a
correta interpretao da idia de respeito. Alguns consideram
que se deve, de maneira mais ou menos automtica, demons-

19. V e r o excelente Reasons

anil Persons,

de D e r e k Parfit ( O x f o r d .

1984). sobre a identidade d a s c o m u n i d a d e s e - de m o d o mais discutvel - a


identidade pessoal.

CONCEITOS

DE INTERPRETAO

87

trar respeito a pessoas de certa posio ou grupo, enquanto


outros pensam que o respeito deve ser merecido individualmente. Os primeiros se subdividem ainda mais, questionando
quais grupos ou posies sociais so dignos de respeito; os
segundos se subdividem a propsito de quais atos conferem
respeito. E assim por diante, ao longo de infindveis subdivises de opinio.
Em tais circunstncias, o tronco inicial da rvore - a ligao at o momento incontestvel entre cortesia e respeito funcionaria, tanto nos debates pblicos quanto nas reflexes
privadas, como uma espcie de patamar sobre o qual se formariam novos pensamentos e debates. Seria ento natural que as
pessoas considerassem essa ligao importante e, guisa de
conceito, dissessem, por exemplo, que o respeito faz parte do
"prprio significado" da cortesia. No querem dizer com isso
que algum que o negue seja culpado de autocontradio, ou
no saiba como usar a palavra "cortesia", mas apenas que o
que ele diz coloca-o margem da comunidade do discurso til,
ou pelo menos habitual, sobre a instituio. Nosso filsofo servir a sua comunidade se puder demonstrar essa estrutura e isolar essa ligao "conceituai" entre cortesia e respeito. Ele pode
apreend-la na proposio de que, para essa comunidade, o
respeito oferece o conceito de cortesia, e que as posies antagnicas sobre as verdadeiras exigncias do respeito so concepes desse conceito. O contraste entre conceito e concepo aqui um contraste entre nveis de abstrao nos quais se
pode estudar a interpretao da prtica. No primeiro nvel, o
acordo tem por base idias distintas que so incontestavelmente utilizadas em todas as interpretaes; no segundo, a controvrsia latente nessa abstrao identificada e assumida. Expor
essa estrutura pode ajudar a aprimorar o argumento, e, de qualquer modo, ir melhorar a compreenso da comunidade acerca
de seu ambiente intelectual.
A distino entre conceito e concepo, assim compreendida e criada com esses propsitos, muito diferente da conhecida distino entre o significado de uma palavra e sua ex- tenso. Nosso filsofo teve xito, supomos, ao impor prtica

88

O IMPRIO DO DIREITO

de sua comunidade uma estrutura tal que certas teorias independentes podem ser identificadas e entendidas como subinterpretaes de uma idia mais abstrata. Em certo sentido sua anlise, se bem-sucedida, deve tambm ser incontestvel, porque
sua alegao - de que o respeito estabelece o conceito de cortesia - no produz efeito, a menos que as pessoas estejam totalmente de acordo que a cortesia uma questo de respeito.
Contudo, apesar de incontestvel nesse aspecto, sua afirmao
interpretativa, e no semntica; no se trata de uma afirmao
sobre as regras bsicas da lingstica que todos devam observar
para se fazerem entender. Sua afirmao tambm no atemporal: ela se mantm graas a um padro de acordo e desacordo
que poderia, como na histria que contei h pouco, desaparecer
amanh. E sua afirmao pode ser contestada a qualquer
momento; o contestador parecer excntrico, mas ser perfeitamente bem compreendido. Sua contestao marcar o aprofundamento da divergncia, e no, como no caso de algum que
diz que Moby Dick no um livro, sua superficialidade.

Paradigmas
H mais uma tarefa - menos desafiadora, ainda que no
menos importante - que o filsofo deve realizar para aqueles
que o nomearam. A cada etapa histrica do desenvolvimento
da instituio, certas exigncias concretas da cortesia se mostraro a quase todos como paradigmas, isto , como requisitos
da cortesia. A regra de que os homens devem levantar-se quando uma mulher entra na sala, por exemplo, poderia ser considerada um paradigma numa certa poca. O papel que esses
paradigmas desempenham no raciocnio e na argumentao
ser ainda mais crucial do que qualquer acordo abstrato a propsito de um conceito. Pois os paradigmas sero tratados como
exemplos concretos aos quais qualquer interpretao plausvel
deve ajustar-se, e os argumentos contra uma interpretao consistiro, sempre que possvel, em demonstrar que ela incapaz
de incluir ou explicar um caso paradigmtico.

CONCEITOS

DE INTERPRETA

89

Em decorrncia desse papel especial, a relao entre a


instituio e os paradigmas da poca ser estreita a ponto de
estabelecer um novo tipo de atributo conceituai. Quem rejeitar
ura paradigma dar a impresso de estar cometendo um erro
extraordinrio. Uma vez mais, porm, h uma importante diferena entre esses paradigmas de verdade interpretativa e os
casos em que, como dizem os filsofos, um conceito se sustenta "por definio", assim como o celibato se sustenta graas
aos homens que no se casam. Os paradigmas fixam as interpretaes, mas nenhum paradigma est a salvo de contestao
por uma nova interpretao que considere melhor outros paradigmas e deixe aquele de lado, por consider-lo um equvoco.
Em nossa comunidade imaginria, o paradigma do sexo poderia ter sobrevivido a outras transformaes por muito tempo,
apenas por parecer to solidamente arraigado, at que um dia
se tornasse um anacronismo no mais reconhecido. Um dia,
ento, as mulheres passariam a no mais admitir que os homens se levantassem na sua presena; poderiam ver em tal atitude a mais profunda falta de cortesia. O paradigma de ontem
seria o chauvinismo de hoje.

Uma digresso: a justia

if

As distines e o vocabulrio at aqui introduzidos vo


mostrar sua utilidade quando passarmospno captulo seguinte,
ao direito como conceito interpretativo. Convm, no momento,
fazer uma pausa para ver at que ponto nossa exposio dos
conceitos interpretativos sustenta outras importantes idias
polticas e morais, particularmente a idia de justia. A imagem tosca de como a linguagem funciona, a imagem que nos
torna vulnerveis ao aguilho semntico, falha tanto na justia
quanto na cortesia. No seguimos critrios lingsticos comuns para decidir quais fatos tornam uma situao justa ou injusta. Nossas discusses mais intensas sobre a justia - sobre o
imposto de renda, por exemplo, ou sobre os programas de ao
afirmativa - dizem respeito s provas apropriadas para verifi-

90

O IMPRIO

DO DIREITO

car o que a justia, e no adequao (ou no) dos fatos a alguma prova consensual em um caso especfico. Um libertrio
pensa que o imposto de renda injusto porque se apropria de
bens sem o consentimento de seu proprietrio. Ao libertrio
no interessa que os impostos contribuam ou no para a maior
felicidade a longo prazo. Um utilitarista, por outro lado, pensa
que o imposto de renda s ser justo se realmente contribuir
para a maior felicidade a longo prazo, e no lhe interessa que
haja apropriao de bens sem o consentimento do proprietrio.
Assim, se aplicssemos justia a imagem de divergncia que
rejeitamos para a cortesia, concluiramos que o libertrio e o
utilitarista no podem nem concordar nem divergir sobre qualquer questo relativa justia.
Isso seria um erro, pois a justia uma instituio que interpretamos20. Como a cortesia, tem uma histria; cada um de ns
20. A j u s t i a e outros conceitos m o r a i s de natureza superior so conceitos interpretativos, m a s so m u i t o mais c o m p l e x o s e interessantes d o que a
cortesia, e t a m b m m e n o s teis e n q u a n t o analogia c o m o direito. A d i f e r e n a
mais importante entre a j u s t i a e a cortesia, nesse contexto, est no alcance
global latente da primeira. As p e s s o a s d e m i n h a c o m u n i d a d e imaginria u s a m
a " c o r t e s i a " para reportar suas interpretaes de u m a prtica que, para si, c o n s i d e r a m local. S a b e m que a m e l h o r interpretao de sua prtica no seria,
n e c e s s a r i a m e n t e , a m e l h o r das prticas c o m p a r v e i s d e q u a l q u e r outra c o m u nidade. C o n t u d o , se e n t e n d e r m o s a j u s t i a c o m o u m c o n c e i t o interpretativo,
t e r e m o s d e tratar as c o n c e p e s d e j u s t i a de d i f e r e n t e s p e s s o a s , enquanto
inevitavelmente d e s e n v o l v i d a s c o m o interpretaes d e prticas das quais elas
prprias participam, c o m o r e i v i n d i c a n d o u m a a u t o r i d a d e mais global ou
transcendental, d e m o d o que p o s s a m se r v i r de base para criticar as prticas de
justia de o u t r a s pessoas at m e s m o , o u sobretudo, q u a n d o forem radicalmente diferentes. C o n s e q e n t e m e n t e , as m a r g e n s d e s e g u r a n a da interpreta o so m u i t o m e n o s rigidas: no se e x i g e que u m a teoria da justia o f e r e a
u m a b o a a d e q u a o s prticas politicas ou sociais d e q u a l q u e r c o m u n i d a d e
especifica, m a s a p e n a s s c o n v i c e s mais abstratas e elementares de cada
intrprete. ( U m a discusso recente d a s d i f e r e n a s entre j u s t i a e direito p o d e
ser e n c o n t r a d a em A Maiier of Principie,
cap. 10, e e m m e u debate c o m
Michael W a l z e r , New YorkReview
ofBooks,
14 de abril d e l 9 8 3 . ) A j u s t i a
especial em outro sentido. U m a vez q u e s e trata do mais nitidamente poltico
d o s ideais morais, o f e r e c e u m elemento natural e c o n h e c i d o interpretao
d e outras prticas sociais. As interpretaes d o direito, c o m o veremos, quase
s e m p r e r e c o r r e m j u s t i a c o m o p a r t e d a idia q u e d e s e n v o l v e m na e t a p a

CONCEITOS

DE INTERPRETA

91

adere a essa histria quando aprendemos a adotar a atitude interpretativa a propsito de exigncias, justificativas e desculpas que vemos outras pessoas formulando em nome da justia.
Poucos de ns interpretam conscientemente essa histria, do
modo como imaginei o povo de minha comunidade hipottica
interpretando a cortesia. Mas cada um - alguns mais reflexivamente que outros - forma uma idia da justia que , no obstante, uma interpretao, e alguns de ns chegam mesmo a rever a prpria interpretao de vez em quando. Talvez a instituio da justia tenha comeado da maneira como imaginei o
comeo da cortesia: por meio de regras simples e diretas sobre
o crime, o castigo e a dvida. Mas a atitude interpretativa floresceu na poca dos primeiros escritos de filosofia poltica, e
continua florescendo desde ento. As sucessivas reinterpretaes e transformaes tm sido muito mais complexas do que
aquelas que descrevi a propsito da cortesia, mas cada qual se
erigiu sobre a reorganizao da prtica e da atitude consumadas pela precedente.
Os filsofos polticos podem desempenhar os diferentes
papis que imaginei para o filsofo da cortesia. Eles no
podem desenvolver teorias semnticas que estabeleam regras
para "justia" como as regras que consideramos para "livro".
Podem, contudo, tentar apreender o patamar
qual procedem, em grande parte, os argumentos sobre a justia, e tentar
descrever isso por meio de alguma proposio abstrata adotada
para definir o "conceito" de justia para sua comunidade, de
tal modo que os argumentos sobre a justia possam ser entendidos como argumentos sobre a melhor concepo desse conceito. Nossos prprios filsofos da justia raramente fazem
essa tentativa, pois difcil encontrar uma formulao do con-

interpretativa. A s interpretaes da justia no p o d e m elas prprias recorrer


justia, e isso a j u d a a explicar a c o m p l e x i d a d e filosfica e a a m b i o dc muitas teorias da justia. Pois. u m a v e z q u e se descarte a justia c o m o o objetivo
d e u m a prtica poltica f u n d a m e n t a l e abrangente, natural q u e nos voltemos
para u m a justificativa d e idias inicialmente no politicas, c o m o a natureza
h u m a n a ou a teoria d o eu, e no para outras idias politicas que no parecem
mais importantes ou f u n d a m e n t a i s que a prpria justia.

92

O IMPRIO

DO DIREITO

ceito ao mesmo tempo suficientemente abstrata para ser incontestvel entre ns e suficientemente concreta para ser eficaz.
Nossas controvrsias sobre a justia so muito ricas, e h no
momento muitos tipos diferentes de teorias nesse campo. Vamos supor, por exemplo, que um filsofo proponha a seguinte
formulao do conceito: a justia diferente de outras virtudes
polticas e morais porque uma questo de titularidade, uma
questo daquilo que tm o direito de esperar todos os que forem
atingidos pelos atos de indivduos ou instituies. Isso parece
ter pouca utilidade, pois o conceito de titularidade se encontra,
ele prprio, demasiado prximo da justia para ser esclarecedor, e de certo modo excessivamente polmico para que possamos consider-lo conceituai no sentido em que o estamos
examinando, pois algumas importantes teorias da justia - a
teoria marxista, se que tal teoria existe 21 , e mesmo o utilitarismo - o rejeitariam. Talvez no haja nenhuma formulao eficaz do conceito de justia. Se assim for, isso no lana nenhuma dvida sobre o sentido das discusses sobre a justia, mas
apenas oferece um testemunho da imaginao de pessoas que
tentam ser justas.
Em todo caso, temos algo que mais importante do que
uma formulao eficaz do conceito. Compartilhamos a mesma
percepo pr-interpretativa dos limites aproximados da prtica na qual nossa imaginao deve exercitar-se. Usamos essa
percepo para distinguir as concepes de justia que rejeitamos, ou mesmo deploramos, das posies que no consideraramos concepes de justia mesmo que nos fossem apresentadas como tais. Para muitos de ns, a tica libertria uma
teoria da justia sem atrativos. Mas a tese de que a arte abstrata
injusta no nem mesmo carente de atrativos; incompreensvel enquanto teoria da justia, pois nenhuma exposio pr21. M a s o fato de que a teoria poltica d e M a r x n i o seja, d e m o d o to
evidente, apreendida por essa d e c l a r a o do conceito, explica sua prpria
ambivalncia, e a a m b i v a l n c i a d e seus e s t u d i o s o s e crticos, q u a n t o a se c o n siderar o u no sua teoria c o m o u m a teoria da justia. U m a intrigante discuss o desse problema p o d e ser e n c o n t r a d a e m S t e p h e n Lukes, Marxism
Moraiily (Londres, 1985).

and

CONCEITOS

DE INTERPRETAO

93

interpretativa competente da prtica da justia engloba a crtica e a avaliao da arte".


Os filsofos, ou talvez os socilogos, da justia tambm
podem fazer um trabalho til identificando os paradigmas que,
nos argumentos referentes justia, desempenham o papel que
eu disse que desempenhariam nos argumentos referentes cortesia. Para ns, hoje, paradigmtico que punir inocentes seja
injusto, que a escravido seja injusta, que roubar dos pobres
para favorecer os ricos seja injusto. A maioria de ns rejeitaria
de imediato qualquer concepo que parecesse exigir ou permitir a punio de um inocente. um argumento corrente contra o
utilitarismo, portanto, que ele seja incapaz de nos fornecer uma
boa descrio ou justificativa desses paradigmas centrais; os
utilitaristas no ignoram essa acusao como irrelevante, mas,
ao contrrio, recorrem a uma inventividade herica para tentar
refut-la. Algumas teorias da justia, porm, contestam grande
parte daquilo que seus contemporneos consideram paradigmtico, e isso explica por que essas teorias - a de Nietzsche, por
exemplo, ou as idias aparentemente contraditrias de Marx
sobre a justia - no apenas pareceram radicais, como pareceram
talvez no ser de fato teorias da justia. Em sua maior parte,
porm, os filsofos da justia respeitam e u s a n j os paradigmas
de sua poca. Seu principal trabalho consiste nao em tentar formular o conceito de justia, nem em redefinir os paradigmas,
mas em desenvolver e defender teorias polmicas que vo bem
alm dos paradigmas e chegam e s f e r / d a poltica. O filsofo
libertrio se ope ao imposto de renda e o filsofo igualitrio
pede por uma redistribuio maior porque suas concepes de
justia diferem. No h nada neutro nessas concepes. Elas
so interpretativas mas h nelas compromisso, e deste ltimo
que, para ns, provm seu valor.

22. U m a v e z q u e m e s m o a etapa pr-interpretativa exige interpretao,


e s s e s limites da prtica n o s o n e m precisos n e m seguros. Portanto, discord a m o s q u a n t o q u e s t o d e s a b e r se a l g u m p o d e ser injusto c o m os animais,
ou a p e n a s cruel, e se as r e l a e s entre grupos, d i f e r e n a daquelas que se do
entre os indivduos, so q u e s t e s d e justia.

94

O IMPRIO

DO DIREITO

Ceticismo sobre a interpretao


Um desafio
.I

At aqui, minha exposio da interpretao foi subjetiva


em um dos sentidos dessa palavra problemtica. Descrevi como
os intrpretes vem a interpretao criativa, o que algum deve
pensar para aderir a uma interpretao e no a outra. Mas a
atitude interpretativa que descrevi, a atitude que, em minha
opinio, os intrpretes adotam, parece ser mais objetiva. Eles
acham que as interpretaes que adotam so melhores - e no
apenas diferentes - daquelas que rejeitam. Essa atitude faz
sentido? Quando duas pessoas divergem sobre a correta interpretao de alguma coisa - um poema, uma pea, uma prtica
social como a cortesia ou a justia - , razovel pensar que
uma delas est certa e outra errada? Precisamos ser cautelosos
ao distinguir essa questo de uma outra, diferente, que diz respeito complexidade da interpretao. Parece dogmtico, e
em geral um erro, supor que uma obra de arte complexa Hamlet, por exemplo - "sobre" uma certa coisa e mais nada,
de tal modo que uma produo dessa pea seria a nica correta, e qualquer outra produo que enfatizasse outro aspecto ou
dimenso seria errada. Pretendo colocar uma questo sobre o
desafio, no sobre a complexidade. Pode um ponto de vista
interpretativo ser objetivamente melhor que outro quando so
no apenas diferentes, pondo em relevo aspectos diferentes e
complementares de uma obra complexa, mas contraditrios;
quando o contedo de um inclui a afirmao de que o outro
errado?
A maioria das pessoas acha que sim, que algumas interpretaes so realmente melhores que outras. Algum que tenha feito uma releitura de Paraso perdido, tremendo de excitao com sua descoberta, pensa que sua nova leitura a certa,
que melhor do que aquela que abandonou, que os ainda no
iniciados perderam algo verdadeiro e importante, que no vem
o poema como ele realmente . Ele pensa que foi conduzido
pela verdade, e no que escolheu uma interpretao para usar

CONCEITOS

DE INTERPRETAO

95

naquele dia, como se fosse uma gravata nova. Pensa que tem
boas e verdadeiras razes para aceitar sua nova interpretao, e
que os outros, os que se apegam ao antigo ponto de vista que
agora lhe parece errado, tm boas e verdadeiras razes para
mudar de idia. Alguns crticos literrios, porm, acreditam
que isso no passa de uma profunda confuso; dizem que um
erro pensar que uma interpretao pode ser realmente melhor
que outra". Veremos, no captulo VII, que muitos estudiosos do
direito afirmam coisas muito semelhantes sobre as decises
que os juzes tomam em casos difceis como os que usamos
como exemplos no captulo I: em sua opinio, nos casos difceis no pode haver uma resposta certa, mas apenas respostas
diferentes.
Grande parte do que afirmei sobre a interpretao ao longo deste captulo pode dar a impresso de sustentar essa crtica

23. A l g u n s crticas q u e e m geral d e m o n s t r a m e n t u s i a s m o c o m essa


i m a g e m da interpretao t e n t a m aperfeioar seu impulso ctico. Baseiam-se na
idia d e que as '^comunidades crticas" n o r m a l m e n t e d e s e n v o l v e m " c o n v e n e s " sobre aquilo q u e se c o n s i d e r a c o m o boa ou m interpretao de u m
determinado texto, e afirmam que essas convenes do aos indivduos uma
s e n s a o d e restrio externa, e, portanto, d e u m a descoberta, q u a n d o passam
a v e r as implicaes dessas c o n v e n e s p a r a u m a o b r a d e a r t e especfica. V e r
Stanley Fish, Is There a Texi in This Class? ( C a m b r i d g e , Mass., 1980). M a s
e s s a " s o l u o " e n g a n o s a . V e r e m o s , no captulo [V, q u e a idia d e u m a conv e n o e m si m e s m a u m tanto i n c o m p r e e n s v e l ; em seu presente uso,
i g u a l m e n t e insatisfatria. P o d e - s e i m a g i n a r q u e os colegas d e p r o f i s s o c o m partilham u m a c o n v e n o s o b r e a m e l h o r m a n e i r a d e interpretar O paraso
perdido, por e x e m p l o , q u a n d o d i v e r g e m sobre qual a m e l h o r ? Se admitirm o s que, nesse caso, eles n l o c o m p a r t i l h a m u m a c o n v e n o - q u e os colegas
p o d e m pertencer a " c o m u n i d a d e s " interpretativas m u i t o diferentes, ainda que
s e u s escritrios fiquem lado a lado
a i n d a assim d e i x a r e m o s por explicar
c o m o a l g u m p o d e p e n s a r q u e sua interpretao m e l h o r que a d e u m colega
q u e pertence a u m a outra c o m u n i d a d e . N e s s e caso, ele acredita no somente
q u e as c o n v e n e s d a s d u a s c o m u n i d a d e s s o diferentes, m a s q u e as de sua
c o m u n i d a d e s o m e l h o r e s , as q u e d e v e m ser usadas p o r serem corretas.
Portanto, a idia d e c o n v e n e s e de c o m u n i d a d e s profissionais n o n o s
til, r a z l o pela qual d e v e m o s e n f r e n t a r a o u s a d a posio d e que n o existe
u m a "resposta c e r t a " p e r g u n t a d e c o m o se d e v e interpretar Paraso perdido,
e q u e s existem interpretaes diferentes, n e n h u m a d e l a s m e l h o r ou pior q u e
as demais.

96

O IMPRIO DO DIREITO

clica da concepo corrente do certo-errado. Apresentei esta


caracterizao geral e muito abstrata da interpretao: ela tem
por finalidade apresentar em sua melhor luz o objeto ou a prtica a serem interpretados. Assim, uma interpretao de Hamlet
tenta fazer do texto a melhor pea possvel, e uma interpretao da cortesia tenta fazer das diversas prticas da cortesia a
melhor instituio social que essas prticas poderiam ser. Essa
caracterizao da interpretao parece hostil a toda afirmao
da unicidade de significado, pois insiste em que pessoas diferentes, com gostos e valores diferentes, so predispostas - exatamente por essa razo - a "ver" significados diferentes naquilo que interpretam. Parece sustentar o ceticismo, pois a idia
de que pode haver uma resposta "certa" a questes de valor
esttico, moral ou social parece, a muitas pessoas, ainda mais
estranha do que a possvel existncia de uma resposta certa a
questes relativas ao significado de textos e prticas. Portanto,
minha descrio abstrata do objetivo mais geral da interpretao pode muito bem reforar, para muitos leitores, a tese ctica
de que um erro filosfico supor que as interpretaes podem
ser certas ou erradas, verdadeiras ou falsas.

Ceticismo interior e exterior


No restante deste captulo, avaliaremos o alcance e a fora
desse desafio colocado pelo ceticismo, e comearemos por
uma distino crucial: entre o ceticismo no interior da atividade de interpretao, como uma posio autnoma sobre a melhor interpretao de alguma prtica ou obra de arte, e o ceticismo no exterior e em torno dessa atividade. Vamos supor que
algum diga que a melhor forma de entender Hamlet como
uma pea que examina a evasiva, a simulao e a protelao;
essa pessoa sustenta que a pea tem mais integridade artstica e
que, lida com essas idias em mente, harmoniza melhor os
temas lexicais, retricos e narrativos. Um ctico "interior" poderia dizer: "Voc est errado. O texto de Hamlet por demais
confuso e desordenado para dizer respeito a qualquer coisa:

CONCEITOS

DE INTERPRETAO

97

essa pea no passa de uma miscelnea sem coerncia alguma." Um ctico "exterior" diria ento: "Concordo com voc;
tambm penso ser essa a leitura mais esclarecedora da pea.
Esta , veja bem, apenas uma opinio que compartilhamos;
no podemos, de modo razovel, supor que o fato de Hamlet
ser uma pea sobre a protelao seja um dado objetivo que
descobrimos aprisionado na natureza da realidade, 'l' em
algum mundo metafsico e transcendente onde subsistem os
significados das peas."
So formas diferentes de ceticismo. O ctico interior se
interessa pela substncia das afirmaes que contesta; insiste
em que ser sempre um erro afirmar que Hamlet trata da protelao e da ambigidade, um equivoco supor que a pea se
torna melhor quando lida dessa maneira. Ou, na verdade,
quando lida de qualquer outro modo. No porque nenhuma
concepo daquilo que torna uma pea melhor possa ser "realmente" certa, mas porque uma concepo certa: aquela segundo a qual uma interpretao bem-sucedida deve oferecer o
tipo de unidade que, em sua opinio, nenhuma interpretao
de Hamlet pode oferecer. O ceticismo interior, portanto, apiase na solidez de uma atitude interpretativa geral para pr em
dvida todas as possveis interpretaes de um objeto de interpretao especifico. Pode-se ser ctico assim r o apenas com
reiao a uma pea em particular, mas tambm, em termos
mais genricos, a propsito de um empreendimento. Vamos
supor que um cidado estude as prticas de cortesia que seus
vizinhos consideram valiosas e conclua que esse pressuposto
comum um erro comum. Ele tem convices sobre os tipos
de instituies sociais que podem ser teis ou valiosas para
uma comunidade; ele conclui que as prticas de cortesia, radicalmente, no servem a nenhum bom propsito, ou, pior ainda,
que servem a um propsito perverso. Desse modo, condena
como perversas todas as diferentes interpretaes de cortesia
que seus colegas elaboram e defendem umas contra as outras;
com relao cortesia, seu ceticismo interior global. Mais
uma vez, em vez de desdenhar ele apia-se na idia de que
algumas prticas sociais so melhores que outras; a partir de

98

O IMPRIO

DO DIREITO

uma opinio global sobre o valor social, condena todas as interpretaes da cortesia oferecidas por seus colegas. Presume
que suas opinies globais so b e m fundadas, e que as opinies
contrrias so erradas.
Se fosse plausvel para 6 direito, e no apenas para a cortesia, esse tipo de ceticismo interior de totai abrangncia ameaaria nosso prprio empreendimento. Pois esperamos desenvolver uma discusso terica correta dos fundamentos do
direito, um programa para deliberao judicial que possamos
recomendar aos juzes e usar para avaliar o que eles fazem. Assim, no podemos ignorar a possibilidade de que algum ponto
de vista globalmente ctico sobre o valor das instituies jurdicas seja, no final, o mais poderoso e convincente de todos;
no podemos dizer que essa possibilidade irrelevante para a
teoria do direito. Voltaremos a tratar dessa ameaa no captulo
VII. No momento, nosso interesse est voltado para a outra forma de ceticismo, a exterior.
O ceticismo exterior uma teoria metafsica, e no uma
posio interpretativa ou moral. O ctico exterior no contesta
nenhuma afirmao moral ou interpretativa especifica. Eie
no diz que um equvoco, de certa maneira, pensar que
Hamlet versa sobre a protelao ou que a cortesia uma questo de respeito, ou que a escravido inqua. Sua teoria , na
verdade, uma teoria em segundo grau sobre a posio ou a
classificao filosficas dessas afirmaes. Ele insiste em
que elas no so descries que possam ser comprovadas ou
testadas, como na fsica: nega que os valores estticos ou morais possam ser parte daquilo que chama (em uma das metforas perturbadoras que parecem cruciais a qualquer afirmao
de seus pontos de vista) de "fundamentos" do universo. Seu
ceticismo exterior por no ser engajado: afirma deixar o verdadeiro procedimento da interpretao margem de suas concluses. O ctico exterior tem suas opinies sobre Hamlet e a
escravido e pode apresentar as razes pelas quais prefere essas opinies quelas que rejeita. Insiste, apenas, em dizer que
todas essas opinies so projetadas na "realidade", e no descobertas nela.

CONCEITOS

DE INTERPRETAO

99

H um antigo e florescente debate filosfico sobre a questo de saber se o ceticismo exterior, particularmente o ceticismo exterior voltado para a moral, uma teoria significativa e,
se assim o for, se correta 24 . No entrarei nesse debate por ora,
a no ser para examinar se o ceticismo exterior, se for correto,
condenaria de alguma maneira a crena que tem a maioria dos
intrpretes: de que a interpretao de afgum texto ou prtica
social pode ser, levando-se tudo em conta, melhor que as outras; de que pode haver uma "resposta certa" pergunta "qual
a melhor", mesmo quando existam divergncias sobre o que se
pode considerar como resposta certa". Isso depende de como
essas crenas "objetivas" (como poderamos cham-las) devem ser compreendidas. Vamos supor que eu afirme que a escravido iniqua. Em seguida, fao uma segunda srie de afirmaes: digo que a escravido "realmente" ou "objetivamente" inqua, que no se trata apenas de uma questo de opinio,
que seria verdade mesmo que eu (e qualquer outra pessoa)
pensasse de outro modo, que a est a "resposta certa" questo de saber se a escravido inqua, que a resposta contrria
no apenas diferente, mas configura um erro. Qual a relao entre minha opinio inicial - de que a escravido inqua
- e esses vrios juzos "objetivos" que acrescentei a ela?
Eis aqui uma sugesto. As afirmaes objetivas que acrescentei devem fornecer algum tipo especial de comprovao de
minha opinio inicial, ou alguma justificativa para o fato de eu
guiar-me por ela. Elas pretendem sugefir que posso provar a
iniqidade da escravido do mesmo modo que poderia comprovar algum enunciado da fsica, por meio de argumentos factuais ou lgicos que qualquer pessoa dotada de razo deve
aceitar: ao mostrar que as vibraes morais atmosfricas confirmam minha opinio, por exemplo, ou que ela est de acordo
com um fato metafsico numnico. Se fosse esta a maneira
24. Ver, por exemplo, Morality and Objectivity (Ted Henderich, org.,
Londres, 1985); Bernard W i l l i a m s , Ethics and lhe Limits of Philosophy (C&mbridge, Mass., 1985), e T h o m a s Nagel, The Viewfi-om Nuwhere (no prelo).
25. Ver A Maiierof Principie, caps. V, VI e VII.

100

OIMPRJO

DO DIREITO

certa de entender minhas afirmaes objetivas, ento minhas


afirmaes declarariam aquilo que o ceticismo exterior nega:
que os juzos morais so descries de algum domnio moral
especfico da metafsica. Mas essa no a maneira correta de
compreend-las. Ningum que afirme que a escravido "realmente" inqua vai pensar que, desse modo, ofereceu - ou mesmo sugeriu - um argumento demonstrando por que ela inqua. (Como poderiam as vibraes ou as entidades numncas
oferecer algum argumento para as convices morais?) O nico tipo de evidncia que posso apresentar em defesa de meu
ponto de vista de que a escravido inqua, o nico tipo de justificativa que posso ter para guiar-me por esse ponto de vista,
um tipo de argumento moral autnomo que as afirmaes "objetivas" nem mesmo tm apretenso de oferecer.
A verdadeira relao entre minha opinio inicial sobre a
escravido e meus comentrios "objetivos" posteriores muito
diferente. Usamos a linguagem da objetividade no para dar a
nossas afirmaes morais ou interpretativas habituais um fundamento metafsico bizarro, mas para repeti-las, talvez de um
modo mais preciso, para enfatizar ou qualificar seu contedo.
Usamos essa linguagem, por exemplo, para estabelecer uma
distino entre as verdadeiras afirmaes morais (ou interpretativas, ou estticas) e o que seriam meras exposies de nossos gostos. Como no acredito (ao contrrio de outras pessoas)
que os sabores de sorvetes possuam um valor esttico genuno, ento diria apenas que prefiro passas com rum, e no acrescentaria (como alguns o fariam) que passas com rum "realmente" ou "objetivamente" o melhor sabor26. Tambm usamos
26. Se eu d e f e n d e s s e o ponto de v i s t a contrrio e dissesse que r e a l m e n t e
considero a superioridade da u v a - p a s s a c o m r u m c o m o u m a q u e s t o d e fato
objetiva e n l o a p e n a s m e u g o s t o s u b j e t i v o ; se a f i r m a s s e , t a m b m , q u e estava
d e s c r e v e n d o u m a propriedade d o s o r v e t e e m si, e no a p e n a s as m i n h a s preferncias, o leitor n o concordaria, m a s n o s s a d i v e r g n c i a n o seria alguma
d i v e r g n c i a d e s e g u n d a o r d e m sobre a possibilidade d e e n u n c i a d o s estticos
vlidos. Seria u m a disputa entre dois estilos ou atitudes estticas: m i n h a opinio tola de q u e todos t m u m a r a z o para valorizar a experincia da uvapassa c o m rum, g o s t e m o u no dessa experincia, e o ceticismo (interno) mais
atraente d o leitor, de que o sorvete p o s s a ter u m valor esttico desse tipo. Voc

CONCEITOS

DE INTERPRETA

101

a linguagem da objetividade para distinguir entre as afirmaes que s devem valer para pessoas que tm crenas, relaes, necessidades ou interesses particulares (talvez apenas
para o orador) e aquelas que devem valer impessoalmente para
todos. Suponhamos que eu diga que devo dedicar minha vida a
reduzir a ameaa da guerra nuclear. Faz sentido perguntar se
acho que essa tarefa vale "objetivamente" para todos, ou apenas para os que sentem, como eu, uma compulso especial a
lidar com esse problema. Combinei esses dois usos da linguagem objetiva no dilogo que h pouco imaginei sobre a escravido. Afirmei que a escravido era "realmente" inqua, e o restante para deixar claro que minha opinio era um juzo moral, e
que eu considerava a escravido inqua em toda parte, no apenas nas comunidades cujas tradies a condenam. Portanto, se
uma pessoa disser que estou errado em meu julgamento, e
nossa divergncia for genuna, ela deve querer dizer que a escravido no inqua em toda parte, ou, talvez, que no inqua em parte alguma. Essa uma verso do ceticismo interior:
s poderia ser.defendida por argumentos morais de algum tipo,
por exemplo ao se recorrer a uma forma de relativismo moral
que sustenta que a verdadeira moral consiste apenas em respeitar as tradies da comunidade qual se pertena.
Portanto, no existe diferena importante a e categoria ou
posio filosfica entre a afirmao de que a escravido inqua e a afirmao de que existe uma resposta certa questo
da escravido, isto , que ela inquf? No posso, racionalmente, considerar a primeira dessas opinies como uma opinio moral sem fazer o mesmo com relao segunda. Uma
vez que o ceticismo exterior no oferece razes para repudiar
ou modificar a primeira, tambm no oferece razes para
repudiar ou modificar a segunda. As duas so afirmaes internas moral, e no sobre eia. Ao contrrio da forma global

pensaria n o que m i n h a o n t o l o g i a d e f e i t u o s a p o r q u e p e n s o que o sorvete


tem valor, d o m e s m o m o d o q u e o t m o c r e m e e o acar, m a s sim que lenho
u m a sensibilidade defeituosa, que no c o m p r e e n d o a n a t u r e z a d e u m a verdadeira experincia esttica.

02

O IMPRIO DO DIREITO

de ceticismo interior, portanto, o verdadeiro ceticismo exterior no pode ameaar nenhum projeto interpretativo. Mesmo
pensando que entendemos e aceitamos essa forma de ceticismo, isso no pode oferecer nenhuma razo pela qual tambm
no devamos pensar que a escravido inqua, que Hamlet
trata da ambigidade e que a cortesia ignora a posio social,
ou, o que vem a dar no mesmo, que cada uma dessas posies
melhor (ou "realmente" melhor) que suas concorrentes. Se
fssemos cticos exteriores, ento, num tranqilo momento
filosfico, longe das guerras morais ou interpretativas, adotaramos uma concepo externamente ctica da postura filosfica de todas essas opinies. Classificaramos todas como
projees, no como descobertas. Mas no faramos distines entre elas ao supor que somente as ltimas eram erros.
Apresso-me a acrescentar que o reconhecimento da questo
crucial que venho enfatizando - de que as crenas "objetivas" que a maioria de ns sustenta so crenas morais, no
metafsicas; que elas apenas repetem e qualificam outras
crenas morais - de modo algum enfraquece essas crenas,
nem as leva a afirmar alguma coisa menos importante, ou
mesmo diferente, daquilo que se esperaria que afirmassem.
Pois no podemos atribuir-lhes nenhum sentido, fiis ao papel que na verdade desempenham em nossas vidas, que as
faa deixarem de ser afirmaes morais. Se h algo que essa
questo t o m a menos importante, o ceticismo exterior, no
nossas convices.

Que forma de ceticismo?


De que modo, ento, devemos compreender o ctico que
faz um bicho-de-sete-cabeas ao declarar que no pode haver
respostas certas em questes de moral ou de interpretao? Ele
usa a retrica metafrica do ceticismo exterior; diz que est
atacando o ponto de vista de que os significados interpretativos esto "l" no universo, ou que as decises jurdicas correias se situam em alguma "realidade transcendental". Usa argu-

CONCEITOS

DE INTERPRETA

103

mentos conhecidos dos cticos exteriores: diz que, uma vez


que as pessoas de diferentes culturas tm opinies diferentes
sobre a beleza e a justia, essas virtudes no podem ser atributos do mundo independentemente das opinies. Mas ele pensa,
honestamente, que seu ataque tem a fora do ceticismo interior: insiste em que as pessoas que interpretam poemas ou decidem casos difceis em direito no deveriam falar ou agir
como se um ponto de vista pudesse estar certo, e os outros
errados. Ele no consegue lidar com ambas as coisas ao mesmo tempo.
Ele ataca nossas crenas habituais porque nos atribui afirmaes absurdas que no fazemos. Ns no dizemos (nem
podemos compreender algum que o diga) que a interpretao
como a fsica, ou que os valores morais esto "l", ou podem ser provados. Dizemos apenas, com nfases diversas, que
Hamlet trata da protelao, e que a escravido inqua. As prticas da interpretao e da moralidade do a essas afirmaes
todo o significado de que necessitam, ou que poderiam ter. Se
o ctico pensa que so erros - maus desempenhos dentro dessas prticas corretamente entendidas ele precisa comparar
nossas razes e argumentos, nosso prprio relato enquanto participantes, com razes contrrias e argumentos de sua prpria
criao. Atenderemos melhor a esse crtico, portanto, observando at que ponto podemos reformular seus argumentos
como argumentos do ceticismo interior. Podemos entender que
ele nos acusa d erros morais, no de erros metafsicos? "Uma
vez que ningum se mostra de acordo a propsito da injustia
da hierarquia social", poderia ele dizer, "e uma vez que as pessoas s tendem a considerar a hierarquia social injusta quando
nascem em determinadas culturas, injusto afirmar que todos
devem desprezar e rejeitar a hierarquia. O mximo que deveramos dizer que as pessoas que a consideram injusta deveriam desprez-la e rejeit-la, ou que as pessoas que vivem em
comunidades em que vigora essa opinio deveriam fazer o
mesmo." Ou: "O fato de que outros, em diferentes culturas, rejeitem nossos pontos de vista morais, mostra que s temos
esses pontos de vista por causa da educao moral que por aca-

104

O IMPRIO

DO DIREITO

so recebemos, e perceber isso lana dvidas sobre esses pontos


de vista" 2 '
Esses so argumentos de ceticismo interior porque pressupem alguma posio mora/ gerai e abstrata - aquela segun27. Quando algum tem uma crena ou uma convico, faz sentido perguntar por sua procedncia, isto , pedir u m a explicao de c o m o tal chegou a
l-la. Em alguma parte da histria que contam, algumas explicaes pressup e m a verdade da crena ou da convico, e, se se aceita uma explicao
desse tipo, o fato da crena constitui, em si, uma prova de sua autenticidade.
Se pudermos explicar a crena das pessoas de que a grama s verde de alguma maneira que supe que a grama verde por exemplo, explicando que
viram grama verde
ento, obviamente, a crena c o m u m a prova do fato.
Mas se as crenas de todos sobre algum assunto p o d e m ser explicadas de
alguma maneira que no pressupe o fato, ento o feto da crena no prova
de sua autenticidade. Por exemplo, a c h a m o s que podemos explicar plenamente a crena das pessoas em bruxas explicando suas supersties; no importa at que ponto chegue, nossa explicao nunca recorreria a nenhum
encontro real entre pessoas e bruxas. Se assim for, ento o feto de que algum a s pessoas acreditam em bruxas no constitui a prova de sua existncia.
Uma pessoa poderia elaborar u m argumento internamente ctico sobre
a moral comeando com essa observao. Ela argumenta que podemos explicar o fato de que as pessoas tm crenas morais sem admitir a existncia de
fatos morais especiais que levaram a essas crenas. Nossas crenas morais,
diz tal pessoa, so provocadas no pelo encontro com fetos especiais, mas por
se desenvolverem no interior de uma cultura especfica; isso explica por que
pessoas de culturas diferentes tm convices diferentes. At aqui, porm,
essa histria causal plausvel mostra apenas que o fato de nossas crenas
morais no prova de que elas sejam b e m fundadas, e isso pouco tem de surpreendente. Ningum, a no ser o egotista mais entusiasta, pensa que o fato
de ter uma opinio moral particular constitua, em si, um argumento em favor
de tal opinio. D e qualquer modo, ningum deveria preocupar-se muito com
o fato de ser forado a abandonar esse p o n t o de vista, porque no mximo estaria abandonando apenas um argumento em favor da consistncia de suas opinies morais, deixando intocados todos o s argumentos que se sentiria tentado
a apresentar. O ctico deve mostrar no apenas que nossas convices m o rais podem ser totalmente explicadas sem que seja necessrio fazer nenhuma
referncia a qualquer propriedade moral causal do universo, mas que a
forma adotada pela melhor explicao de nossas convices lana dvidas
sobre elas.
Sob certas circunstncias, descobrir como passamos a acreditar em alguma coisu faz com que duvidemos dela, mas isso acontece porque descobrim o s algo que identificamos como um defeito em nosso mtodo de instruo.

CONCEITOS

DE INTERPRETAO

105

do a qual as afirmaes morais s tm uma verdadeira fora


moral quando so extradas dos costumes de uma comunidade
especfica, por exemplo, ou que as crenas morais so falsas, a
menos que sejam passveis de aceitao por qualquer cultura como base para rejeitar as afirmaes morais mais concretas
em questo. Argumentos morais slidos como esses foram
realmente apresentados, sem dvida, e sua atrao latente poderia explicar por que o ceticismo, disfarado de ceticismo exSe eu tivesse aprendido tudo q u e sei sobre histria medieval em u m livro que,
mais tarde, descubro ser u m a obra de fico popular, duvidaria de tudo que
acreditava saber. Mas o simples fato de que minhas convices morais seriam
diferentes se eu m e tivesse educado de maneira diferente, ou em uma poca
muito diferente, no mostra em si nenhum defeito na cultura, na formao e
nos processos de reflexo e observao que finalmente produziram as convices que agora tenho. Isso poderia - deveria - tornar-me cuidadoso quanto a
essas convices, forando-me a perguntar se tenho boas razes para pensar
como penso. Poderia levar-me a perceber relaes entre os pressupostos
morais de minha comunidade e suas estruturas de poder econmico e outras
modalidades de poder, e o fato de perceber essas relaes poderia enfraquecer o domnio que, anteriormente, minhas convices exerciam sobre mim.
Essas so, todas, conseqncias possveis do fato de cu passar a ver-tne como
uma criatura da cultura, m a s so conseqncias do fato de ver mais que apenas isso, e necessrio mais se o discernimento vai terminar em algum tipo
de ceticismo interior.
J
Hm geral se pensa que o argumento da causalidade que acabo de descrever um b o m argumento em defesa de alguma forma de ceticismo exterior. (Ver Williams, acima, n. 24. Contudo, a importncia do argumento causal para a moral reduzida pelo fato de que, se acreditamos na iniqidade da
escravido, no podemos imaginar u m mundo aiferente do nosso apenas sob
o aspecto de que a escravido no um erro.) Mas no estamos, aqui, preocupados com os mritos do ceticismo exterior. O que nos ocupa so as objees
ao ponto de vista comum de que uma convico moral pode ser melhor que
outras que contradiz, e no apenas diferente delas; que ela possa ser a resposta certa e, as outras, as respostas erradas. O texto afirma que esse ponto de
vista , em si mesmo, moral, que parte essencial das convices morais em
que reside. Um ponto de vista moral s pode ser prejudicado por um argumento moral. Assim, o ceticismo que tememos o ceticismo interior, e o argumento da causalidade no acarreta, em si, nenhum prejuzo. Sei que minhas opinies seriam diferentes se eu tivesse vivido n u m a poca muito diferente. Mas acho que minhas convices so melhores, e tambm diferentes, e
nenhuma explicao causal pode obrigar-me a abandonar esse ponto de vista,
ainda que um argumento moral certamente pudesse faz-lo.

106

O IMPRIO

DO DIREITO

tenor, tornou-se to difundido na interpretao e no direito.


Talvez esses argumentos no paream bons ao leitor, uma vez
que se abandone esse disfarce, mas penso que isso se deve ao
fato de voc considerar improvvel o ceticismo interior global
acerca da moral.
'
A metamorfose que descrevo no gratuita, pois os argumentos do ctico, reconstrudos como argumentos de ceticismo interior, no podem continuar sendo peremptrios ou a
priori. O ctico precisa de argumentos que se apresentem como
argumentos morais (ou estticos, ou interpretativos); ou, se no
de argumentos, pelo menos de convices do tipo apropriado.
Seu ceticismo no pode mais ser descompromissado ou neutro
a propsito das opinies morais (ou estticas, ou interpretativas) correntes. Ele no pode reservar seu ceticismo para algum
momento de serenidade filosfica e forar suas opinies pessoais sobre a moralidade da escravido, por exemplo, ou sobre
a relao entre cortesia e respeito, quando no est em servio
e atua da maneira habitual. Ele abandonou sua distino entre
as opinies correntes e as opinies objetivas; se de fato acredita, maneira do ceticismo interior, que nenhum juzo moral
realmente melhor que qualquer outro, no pode ento acrescentar que, em sua opinio, a escravido injusta.

Concluses eprograma
Concluo esta vasta seo com uma desculpa e alguns conselhos. Subimos por uma colina ngreme e ento fizemos o
percurso de volta. No sabemos mais sobre a interpretao, a
moral, a cortesia, a justia ou o direito do que sabamos quando comeamos a examinar a impugnao dos cticos. Minha
argumentao foi totalmente defensiva. Os cticos identificam
um grave erro na atitude interpretativa do modo como a descrevi; dizem que um erro supor que uma interpretao de uma
prtica social, ou de qualquer outra coisa, possa ser certa ou
errada, ou realmente melhor do que outra. Se interpretarmos
essa acusao nos moldes do ceticismo exterior, ento, pelas

CONCEITOS

DE INTERPRETAO

107

razes que ofereci, a acusao confusa. Se a interpretarmos


mais naturalmente, como uma parte do ceticismo interior global, ento toda a argumentao ainda est por ser feita. Estamos no mesmo ponto em que estvamos antes, apenas adquirimos uma percepo mais clara da possvel ameaa que apresenta esta ltima forma de argumentao, potencialmente muito nefasta.
Subi e desci a colina somente porque a impugnao ctica, percebida como a impugnao do ceticismo exterior, exerce uma poderosa influncia sobre os advogados. A propsito
de qualquer tese sobre a melhor maneira de avaliar uma situao jurdica em aigum domnio do direito, eles dizem: "Essa
a sua opinio", o que ao mesmo tempo verdadeiro e intil.
Ou perguntam: "Como voc sabe?", ou "De onde provm essa
pretenso?", exigindo no um caso que possam aceitar ou rejeitar, mas uma demonstrao metafsica avassaladora qual
no possa resistir ningum que a consiga compreender. E, quando percebem que no esto diante de nenhum argumento dotado de tal fora, resmungam que a doutrina to-somente subjetiva. Depois, finalmente, voltam a seu ramerro - fazer, aceitar, resistir e rejeitar argumentos da maneira de sempre, consultando, revisando e mobilizando convices aue.lhes permitam decidir qual, dentre as avaliaes conflitames da situao
jurdica, constitui a melhor defesa de tal posio. Meu conselho direto: essa dana preliminar do ceticismo tola e intil;
no acrescenta nada ao assunto ein qaesto, e dele tambm
nada subtrai. O nico ceticismo que vale alguma coisa o ceticismo interior, e preciso alcan-lo por meio de argumentos
da mesma natureza duvidosa que os argumentos aos quais ele
se ope, e no ser reivindicado de antemo por alguma pretenso complexa metafsica emprica.
Devemos prosseguir com esse esprito nosso estudo da interpretao e do direito. Apresentarei argumentos sobre aquilo
que torna uma interpretao de uma prtica social melhor que
outra, e sobre a exposio do direito que oferece a interpretao
mais satisfatria dessa prtica complexa e cruciai. Esses argumentos no sero - nem podem ser - demonstraes. Convi-

108

OIMPRJO

DO DIREITO

dam divergncia, e ainda que no seja um erro responder: "Mas


essa apenas a sua opinio", tampouco de nada servir. O leitor deve ento perguntar-se, depois de refletir, se essa tambm a sua opinio. Se assim for, pensar que meus argumentos
e concluses so bem fundados, e que so frgeis e equivocados os outros, que a eles se opem. Se tiver outra opinio, caber a voc explicar por qu, confrontando meus argumentos
ou minhas convices com as suas. O exerccio em questo
de descoberta, pelo menos neste sentido: descobrir qual ponto
de vista das questes importantes que discutimos se ajusta melhor s convices que, juntos ou individualmente, temos e
conservamos a propsito da melhor avaliao de nossas prticas comuns.

Captulo III

A jurisprudncia

revisitada

Uma nova imagem


Extramos o aguilho semntico, e no precisamos mais
da caricatura da prtica do direito que nos oferecem as teorias
semnticas. Agora podemos ver com maior clareza, e eis o que
vemos. O direito um conceito interpretativo como a cortesia
em meu exemplo imaginrio. Em geral, os juzes reconhecem
o dever de continuar o desempenho da profisso qual aderiram, em vez de descart-la. Ento desenvolvem, em resposta a
suas prprias convices e tendncias, teorias operacionais
sobre a melhor interpretao de suas responsabilidades nesse
desempenho. Quando divergem sobre aquilo que chamei de
modalidade terica, suas divergncias so interpretativas. Divergem, em grande parte ou em detalhei sutis, sobre a melhor
interpretao de algum aspecto pertinente do exerccio da jurisdio. Assim, o destino de lmer vai depender das convices interpretativas do corpo de juizes que julgar o caso. Se
um juiz acha que para alcanar a melhor interpretao daquilo
que os juzes geralmente fazem a propsito da aplicao de uma
lei ele nunca deve levar em conta as intenes dos legisladores,
poder ento tomar uma deciso favorvel a lmer. Mas se,
ao contrrio, acha que a melhor interpretao exige que ele
examine essas intenes, provvel que sua deciso favorea
Goneril e Regan. Se o caso lmer for apresentado a um juiz
que ainda no refletiu sobre a questo da interpretao, ele

110

O IMPRIO

DO DIREITO

dever ento faz-lo, e de ambos os lados encontrar advogados dispostos a ajud-lo. As interpretaes lutam lado a lado
com os litigantes diante do tribunal.
As teorias interpretativas de cada juiz se fundamentam em
suas prprias convices sobre o "sentido" - o propsito, objetivo ou princpio justificativo - da prtica do direito como um
todo, e essas convices sero inevitavelmente diferentes, pelo
menos quanto aos detalhes, daquelas de outros juizes. No obstante, um grande nmero de foras atenua essas diferenas e
conspira a favor da convergncia. Toda comunidade tem seus
paradigmas de direito, proposies que na prtica no podem
ser contestadas sem sugerir corrupo ou ignorncia. Qualquer
juiz norte-americano ou ingls que negasse que as leis de trnsito fazem parte do direito seria substitudo, e esse fato desestimula as interpretaes radicais. Contudo, as influncias que
levam mais poderosamente convergncia so inerentes natureza da interpretao. A prtica do precedente, que nenhum
juiz pode ignorar totalmente em sua interpretao, pressiona
pelo acordo; as teorias de cada j u i z sobre o que realmente significa julgar vo incorporar por referncia, mediante qualquer
explicao e reelaborao do precedente em que ele se fundamente, aspectos de outras interpretaes correntes na poc.
Alm disso, os juzes refletem sobre o direito no mbito da sociedade, e no fora dela; o meio intelectual de modo geral, assim como a linguagem comum que reflete e protege esse meio,
exerce restries prticas sobre a idiossincrasia e restries
conceituais sobre a imaginao. O inevitvel conservadorismo
do ensino jurdico formal, e do processo de selecionar juristas
para as tarefas judicirias e administrativas, aumenta a presso
centrpeta.
Seria um erro ignorar esses diversos fatores de unificao
e socializao, mas um erro ainda mais insidioso e perigoso
exagerar sua fora. A dinmica da interpretao resiste convergncia ao mesmo tempo que a promove, e as foras centrfugas so particularmente fortes ali onde as comunidades profissional e leiga se dividem com relao justia. Juzes diferentes pertencem a tradies polticas diferentes e antagnicas,

A JURISPRUDENCIA

REVISITADA

111

e a lmina das interpretaes de diferentes juizes ser afiada


por diferentes ideologias. Tampouco isso deplorvel. Ao contrrio, o direito ganha em poder quando se mostra sensvel s
frices e tenses de suas fontes intelectuais. O direito naufragaria se as vrias teorias interpretativas em jogo no tribunal e
na sala de aula divergissem excessivamente em qualquer gerao. Talvez um senso coletivo desse perigo proporcione ainda
outra razo para que assim no seja. Mas o direito estagnaria,
acabaria naufragando de um modo diferente, se casse no tradicionalismo que imaginei como o destino ltimo da cortesia.
Podemos obter uma viso mais ampla de nossa cultura jurdica observando de que modo ela se desenvolve e como seu
carter geral muda atravs dos tempos. Certas solues interpretativas, incluindo pontos de vista sobre a natureza e a fora
da legislao e do precedente, so muito populares em determinada poca, e sua popularidade, ajudada pela inrcia intelectual normal, estimula os juzes a consider-las estabelecidas
para todos os propsitos prticos. Elas so os paradigmas e
quase-paradigtpas de sua poca. Mas ao mesmo tempo outras
questes, talvez igualmente fundamentais, so objeto de debates e controvrsias. Durante dcadas, talvez, nenhum juiz contesta - ou mesmo cogita contestar - a doutrina de que as intenes de legisladores especficos so irrelevantesJpara a atribuio do significado de uma lei que elaboraram. Todos concordam que seu significado deve ser determinado unicamente
pelos termos da lei, ignorando qualquer indicao de que os
legisladores no pretendiam dizer o que dizem as palavras. Durante esse mesmo perodo, porm, poderamos questionar se
os termos de uma lei devem ser entendidos fora do contexto como poderamos entend-los se nada soubssemos sobre a
situao qual a lei se aplica - ou, ao contrrio, dentro do contexto, como os entenderia a maioria das pessoas em tal situao. Talvez durante dcadas, ningum duvide que os tribunais
podem condenar priso as pessoas que se comportaram mal
de acordo com a moral popular da comunidade, tenham ou no
seus atos sido declarados criminosos pela legislao. Nesses
mesmos anos, porm, poderia haver uma grande divergncia

112

O IMPRIO

DO DIREITO

quanto adequao de os tribunais sancionarem um imposto


sobre a riqueza, adotado depois de ter sido acumulada a riqueza visada por tal imposto. Contudo, esse padro de acordo e
desacordo temporrio. De repente, o que parecia incontestvel contestado; uma nova interpretao - ou mesmo uma interpretao radical de uma parte importante da aplicao do
direito desenvolvida por algum em seu gabinete de trabalho,
vendo-se logo aceita por uma minoria "progressista". Os paradigmas so rompidos, e surgem novos paradigmas. So esses
os diversos elementos de nossa nova imagem da jurisdio, em
corte transversal e ao longo do tempo. A antiga imagem do direito visto como simples matria de fato, apresentada no primeiro
captulo deste livro, dizia para no tomarmos ao p da letra os
votos proferidos pelos juzes nos casos difceis; essa nova imagem tem o mrito notvel de nos permitir, mais uma vez, acreditar no que dizem nossos juzes.

Conceitos e concepes do direito


Os filsofos do direito se encontram na mesma situao
que os filsofos da justia e o filsofo da cortesia que imaginamos. No podem produzir teorias semnticas eficazes sobre
o direito. No podem expor os critrios comuns ou as regras
fundamentais que os advogados seguem para colocar rtulos
jurdicos nos fatos, porque tais regras no existem. Como as
teorias gerais da cortesia e da justia, as teorias gerais do direito devem ser abstratas, pois sua finalidade interpretar o ponto
essencial e a estrutura da jurisdio, no uma parte ou seo
especfica desta ltima. Contudo, apesar de toda sua abstrao,
trata-se de interpretaes construtivas: tentam apresentar o conjunto da jurisdio em sua melhor luz, para alcanar o equilbrio entre a jurisdio tal como o encontram e a melhor justificativa dessa prtica. Assim, nenhuma linha claramente delineada separa a doutrina da deliberao judicial, ou de qualquer
outro aspecto da aplicao do direito. Os filsofos do direito
discutem sobre o fundamento interpretativo que qualquer ar-

A JURISPRUDNCIA

REVISITADA

113

gumento jurdico deve ter. Podemos reverter essa questo. Qualquer argumento jurdico prtico, no importa quo detalhado e
restrito seja, adota o tipo de fundamento abstrato que lhe oferece a doutrina, e, quando h confronto entre fundamentos
antagnicos, um argumento jurdico assume um deles e rejeita
os outros. Desse modo, o voto de qualquer juiz , em si, uma
pea de filosofia do direito, mesmo quando a filosofia est
oculta e o argumento visvel dominado por citaes e listas
de fatos. A doutrina a parte geral da jurisdio, o prlogo
silencioso de qualquer veredito.
O direito no pode florescer como um empreendimento
interpretativo em qualquer comunidade, a menos que haja suficiente consenso inicial sobre quais prticas so prticas jurdicas, de tal modo que os advogados discutam sobre a melhor
interpretao a ser aplicada, grosso modo, aos mesmos dados.
Essa uma exigncia prtica de qualquer empreendimento
interpretativo: seria intil que dois crticos discutissem sobre a
melhor interpretao de um poema se um deles tivesse em mente
o poema Sailing to Byzanthium e o outro estivesse pensando em
Mathilda Who Told Lies. No quero dizer que todos os advogados, sempre e em todos os lugares, devam estar de acordo sobre
exatamente quais matrias devem considerar cmo matrias jurdicas, mas apenas que os advogados de qualquercultura na qual
a atitude interpretativa seja bem-sucedida devem, em grande parte, estar de acordo em qualquer poca dada. Todos entramos na
histria de uma prtica interpretativa e n r u m determinado momento; nesse sentido, o necessrio acordo pr-interpretativo
contingente e local.
Na verdade, no temos dificuldade em identificar coletivamente as prticas tidas como matrias jurdicas em nossa
prpria cultura. Temos legislaturas, tribunais, agncias e organismos administrativos, e as decises tomadas por essas instituies so reportadas sob forma de normas. Nos Estados Unidos, temos tambm a Constituio. Ao aderir ao exerccio do
direito, cada advogado j encontra essa estrutura estabelecida e
compartilha o entendimento de que o conjunto dessas instituies forma nosso sistema jurdico. Seria um erro - outra pro-

114

O IMPRIO

DO DIREITO

longada influncia produzida pelo aguilho semntico - pensar que identificamos essas instituies por meio de uma definio comum, e satisfatria do ponto de vista intelectual, daquilo que necessariamente configura um sistema jurdico e de
quais instituies o constituem necessariamente'. Nossa cultura nos apresenta as instituies jurdicas e a idia de que elas
formam um sistema. A questo de quais caractersticas prprias
as fazem combinar-se para formar um sistema jurdico bem
definido faz parte do problema interpretativo. No um dado
da estrutura pr-interpretativa, mas parte do processo polmico e incerto de atribuir significado ao que encontramos.
Temos tambm paradigmas jurdicos, proposies jurdicas como as leis de trnsito, que consideramos verdadeiros;
uma interpretao que os negasse seria profundamente suspeita. Esses paradigmas do forma e utilidade aos debates sobre o
direito. Tornam possvel uma forma padronizada de argumentao: tentar provar ou dificultar uma interpretao confrontando-a com um paradigma que ela no seja capaz de explicar.
Em direito, porm, os paradigmas no so mais verdadeiros
"por definio" que na cortesia ou na justia. Uma pessoa que
negar que o cdigo de trnsito faz parte do direito no se contradiz, nem exprime pensamentos que outros no possam entender 2 . Ns a compreendemos muito bem, e no inconcebvel (embora improvvel) que ela seja capaz de defender seu
ponto de vista por meio de uma reinterpretao radical da atividade jurdica que, ao contrrio, se mostre to atraente a ponto de nos convencer a abandonar aquilo que era antes um paradigma fundamental. No podemos ter certeza de que seus pontos de vista so realmente os absurdos que supomos, a menos
que a deixemos acabar de falar para descobrir se compartilhamos suas convices. Se permanecermos convencidos de que
suas opinies so no apenas erradas, mas fundamentalmente
1. A discusso mais sistemtica dos critrios essenciais para a existncia de um sistema jurdico encontrada em Joseph Raz, The Concepl of a
LegaI System (2? ed., Oxford. 1980).
2. Um clssico da doutrina argumenta que as leis no so direito. J. C.
Gray, The Nature and Sources of lhe Law (Boston. 1902).

A JURISPRUDNCIA

REVISITADA

115

erradas, que sua interpretao radical falhou em aigum ponto


fundamental que qualquer interpretao bem-sucedida deve
reconhecer, ser suficiente afirmar que seus pontos de vista
so absurdos. No precisamos acrescentar a acusao mais dramtica, embora equivocada, que o aguilho semntico estimula: de que seu erro verbal ou conceituai. Pensaremos que ele
est muito equivocado, mas no equivocado em algum sentido
diferente das outras pretenses que rejeitamos mas consideramos menos ridculas.
Portanto, um filsofo do direito comea seu trabalho desfrutando de uma identificao pr-interpretativa quase consensual
do domnio do direito, e com paradigmas experimentais que do
sustentao a seu argumento e sempre confundem seus concorrentes. Coloca-se, agora, a questo de saber se ele e seus concorrentes tambm poderiam concordar com aquilo que chamei,
ao discutir a cortesia e a justia, de formulao do conceito central de sua instituio que lhes permitir identificar seus argumentos como dotados de determinada estrutura, como argumentos sobre concepes rivais do mesmo conceito. Uma formulao conceituai de tal tipo seria til de vrias maneiras. Assim
como entendemos melhor a prtica da cortesia em uma etapa
de seu desenvolvimento quando descobrimos um consenso geral sobre a proposio abstrata de que a cortesia* uma questo
de respeito, poderamos compreender melhor o direito se pudssemos encontrar uma descrio abstrata semelhante do escopo do direito que a maioria dos terico^ reconhece, de modo
que seus argumentos se situem no mesmo patamar em que ele
se assenta.
Nem a doutrina nem os argumentos que apresentarei mais
adiante dependem da descoberta de uma descrio abstrata desse tipo. A filosofia poltica floresce, como afirmei, a despeito
de nossas dificuldades em encontrar uma formulao apropriada do conceito de justia. No obstante, sugeri o que se segue como uma exposio abstrata que organiza novos argumentos sobre a natureza do direito. Os governos tm objetivos:
pretendem tornar as naes que governam prsperas, poderosas, religiosas ou importantes; tambm querem permanecer no

116

OIMPRJO

DO DIREITO

poder. Usam a fora coletiva que monopolizam para este e outros fins. De modo gerai, nossa discusso sobre o direito assume - o que sugiro - que o escopo mais abstrato e fundamental da aplicao do direito consiste em guiar e restringir o
poder do governo da rrianeira apresentada a seguir. O direito
insiste em que a fora no deve ser usada ou refreada, no
importa quo til seria isso para os fins em vista, quaisquer que
sejam as vantagens ou a nobreza de tais fins, a menos que permitida ou exigida pelos direitos e responsabilidades individuais que decorrem de decises polticas anteriores, relativas
aos momentos em que se justifica o uso da fora pblica.
Nessa perspectiva, o direito de uma comunidade o sistema de direitos e responsabilidades que respondem a esse complexo padro: autorizam a coero porque decorre de decises anteriores do tipo adequado. So, portanto, direitos e responsabilidades "jurdicas". Essa caracterizao do conceito de
direito estabelece, de maneira apropriadamente vaga, aquilo
que s vezes chamado de "regra" do direito. compatvel
com um grande nmero de asseres antagnicas sobre exatamente quais direitos e-responsabiiidades, alm dos paradigmas
da poca, de fato decorrem de decises polticas anteriores
tomadas da forma correta e que, por esse motivo, realmente
autorizam ou exigem a imposio coercitiva. Parece, portanto,
suficientemente abstrato e consensual para proporcionar, pelo
menos provisoriamente, a estrutura que procuramos. evidente
que existem excees a essa pretenso, teorias que questionam,
em vez de analisar, essa relao presumida entre o direito e a
justificativa do uso da fora. Mas no so to numerosas quanto poderiam parecer primeira vista 3 .

3. Algumas teorias jurdicas que, primeira vista, no s i o afirmaes


sobre p o r q u e o direito justifica a coero de Estado, ainda assim apiam-se em
tais afirmaes ou as pressupem. N o captulo IV, tento mostrar que as formas habituais do positivismo jurdico se tornam mais interessantes quando
compreendidas no c o m o teorias semnticas, m a s como interpretaes baseadas na afirmao de que a fora coletiva s se justifica quando conforme aos
entendimentos convencionais. Hm outros textos tentei demonstrar que a verso do positivismo de Hart, em particular, provm de sua convico de que as

A JURISPRUDNCIA

REVISITADA

117

As concepes do direito aprimoram a interpretao inicial e consensual que, como sugeri h pouco, proporciona
nosso conceito de direito. Cada concepo oferece as respostas
relacionadas a trs perguntas colocadas pelo conceito. Primei-

convenes jurdicas especiais, amplamente aceitas pela comunidade, eliminam defeitos na organizao d a coero poltica que seriam inevitveis sem
essas convenes. V e r "A R e p l y to Critics", e m Ronald Dworkin and
Contemporary Jurisprudence
(Marshall Cohen, org., Nova York e Londres,
1984). Joseph Raz, contudo, desenvolveu recentemente uma verso do positivismo que n e g a explicitamente qualquer base e m convices polticas de
qualquer espcie. (Ver Raz, "Authority, L a w and Morality", em 68 The
Monist 295 [julho de 1985].) E l e insiste em que qualquer boa descrio dos
fundamentos adequados do direito deve explicar como o direito pode servir
de autoridade, e define a autoridade de tal modo que as pessoas no podem
aceitar o direito c o m o autoridade a menos que as provas s quais submetem o
direito excluam totalmente os j u z o s d e m o r a i poltica. Raz acredita que aquilo que chama de tese das " f o n t e s " , segundo a qual os fundamentos do direito
d e v e m ser exclusivamente factuais, decorre desse pressuposto e definio.
Est certo ao afirmar que qualquer interpretao bem-sucedida de nossa prtica jurdica deve w o n h e c e r e justificar o pressuposto c o m u m de que o direito
pode competir com a moral e a sabedoria e, para os que aceitam a autoridade
do direito, primar sobre essas outras virtudes em sua deciso final sobre o que
d e v e m fazer. (No quero dizer que esse pressuposto sobre a autoridade do
direito seja inquestionvel; o pragmatismo jurdico o nega,|omo veremos no
capitulo V.) Mas essa condio pode ser completada por uma teoria que
transforma os juzos de moral e sabedoria em uma parte dos fundamentos do
direito, e no nos nicos fundamentos dele. Assim, pode ser resolvida mediante concepes de direito que rejeitam a tese das " f j n t e s " , concepes como as
que descrevi no captulo I, com relutncia, c o m o teorias moderadas de "direito natural". Raz pensa que o direito no pode deter a autoridade a menos que
aqueles que o aceitam nunca u s e m suas prprias convices para terminar o
que ele exige, ainda que desse modo parcial. Mas por que o direito deve ser
uma autoridade cega, e no o detentor de uma autoridade no sentido mais flexvel que outras concepes pressupem? Alguma explicao se faz necessria, e de nada valer recorrer s regras lingsticas para dizer que este exatamente o sentido de "direito" ou "impositivo" que juristas de boa formao e
leigos admitem c o m o critrio para sua aplicao. Qualquer argumento plausvel deve ser u m argumento de moral poltica ou de sabedoria, u m argumento
que mostre por que se deve fazer uma distino prtica enlre as justificativas
da coero que so e as que no so extradas de fontes exclusivamente factuais e por que somente as primeiras devem ser tratadas como direito. Examino
esses argumentos no captulo IV.

118

O IMPRIO

DO DIREITO

ro, justifica-se o suposto elo entre o direito e a coero? Faz algum sentido exigir que a fora pblica seja usada somente em
conformidade com os direitos e responsabilidades que "decorrem" de decises politicas anteriores? Segundo, se tal sentido
existe, qual ele'.' Terceifo, que leitura de "decorrer" - que noo de coerncia com decises precedentes - a mais apropriada? A resposta que uma concepo d a essa terceira pergunta determina os direitos e responsabilidades jurdicos concretos que reconhece.
Nos captulos seguintes, estudaremos trs concepes antagnicas do direito, trs interpretaes abstratas de nossa prtica jurdica que deliberadamente elaborei sobre esse modelo
como respostas a esse grupo de perguntas. Essas concepes
so novas em um sentido: no pretendem exatamente rivalizar
com as "escolas" doutrinrias que descrevi no primeiro captulo, e talvez nenhum filsofo do direito defendesse qualquer das
duas primeiras do modo como as descrevo. Cada uma delas,
porm, capta temas e idias importantes nessa literatura, agora
organizados como afirmaes interpretativas, no semnticas,
e o debate entre elas , portanto, mais esclarecedor do que as
velhas batalhas dos textos. Chamarei essas trs concepes de
"convencionalismo", "pragmatismo jurdico" e "direito como
integridade". Sustentarei que a primeira delas, ainda que a princpio parea refletir o entendimento que tem do direito o cidado comum, a mais vulnervel; que a segunda mais poderosa, e s pode ser vencida quando nossa esfera de debates se amplie para incluir tambm a filosofia politica; e que a terceira a
melhor interpretao daquilo que fazem - e de grande parte do
que dizem - advogados, professores de direito c juzes.
O convencionalismo oferece uma resposta afirmativa primeira pergunta colocada por nossa descrio "conceituai" do
direito. Aceita a idia do direito e dos direitos jurdicos. Sustenta, em resposta segunda pergunta, que o sentido da vinculao ao direito, nossa razo para exigir que a fora seja usada somente de maneira coerente com decises polticas anteriores,
est esgotado pela previsibilidade e pela eqidade processual
proporcionadas por essa restrio, embora, como veremos, os
convencionalistas se mostrem divididos quanto relao exata

A JURISPRUDNCIA

REVISITADA

119

entre o direito e essas virtudes. Em resposta terceira pergunta,


prope uma exposio nitidamente restrita da forma de coerncia que deveramos exigir a propsito das decises anteriores:
um direito ou responsabilidade s decorre de decises anteriores
se estiver explcito nessas decises, ou se puder ser explicitado
por meio de mtodos ou tcnicas convencionalmente aceitos pelo conjunto dos profissionais de direito. Segundo o convencionalismo, a moral poltica no exige respeito pelo passado, de tal
modo que, quando a fora da conveno se esgota, os juizes devem encontrar, para tomar suas decises, um fundamento resultante de uma viso prospectiva.
Do ponto de vista da minha sugesto conceituai, o pragmatismo jurdico uma concepo ctica do direito. Responde
negativamente primeira pergunta que coloquei: nega que uma
comunidade assegure alguma vantagem real ao exigir que as
decises de um juiz sejam verificadas por qualquer suposto
direito dos litigantes coerncia com outras decises polticas
tomadas no passado. Oferece uma interpretao muito diferente de nossa prtica jurdica: que os juzes tomam e devem tomar quaisquer'decises que lhes paream melhores para o futuro da comunidade, ignorando qualquer forma de coerncia
com o passado como algo que tenha valor por si mesmo. Assim, estritamente falando, o pragmatismo r e j ^ t a a idia de
direito e de pretenses juridicamente protegidas por mim desenvolvida em minha apresentao do conceito de direito 4 , ainda que, como veremos, insista em que as razes de estratgia
exigem que os juzes s vezes atuem "cmo se" as pessoas tivessem alguns direitos.
Como o convencionalismo, o direito como integridade
aceita sem reservas o direito e as pretenses juridicamente asseguradas. Contudo, responde segunda pergunta de modo
muito diferente. Supe que a vinculao ao direito beneficia a
sociedade no apenas por oferecer previsibilidade ou eqidade

4. Ainda que eu estivesse certo, eles aceitam esse conceilo como a base
correta para o argumento sobre a natureza do direito, e ento, a partir dessa
base, configuram suas teorias c o m o clicas: para resumir sua concepo, afirmam que o direito no existe.

120

O IMPRIO

DO DIREITO

processual, ou em algum outro aspecto instrumental, mas por


assegurarem, entre os cidados, um tipo de igualdade que torna sua comunidade mais genuna e aperfeioa sua justificativa
moral para exercer o poder poltico que exerce. A resposta da
integridade terceira pergunta - sua descrio da natureza da
coerncia com as decises polticas do passado, exigida pelo
direito - apresenta uma diferena correspondente com a resposta dada pelo convencionalismo. Sustenta que direitos e responsabilidades decorrem de decises anteriores e, por isso, tm
valor legal, no s quando esto explcitos nessas decises, mas
tambm quando procedem dos princpios de moral pessoal e
poltica que as decises explicitas pressupem a ttulo de justificativa.
Essas so apenas descries esquemticas das trs concepes gerais do direito que estudaremos. No demoraremos
a apresent-las.

O direito e os costumes
A prova principal de minha sugesto, de que os argumentos sobre a teoria jurdica so mais bem compreendidos como
argumentos sobre at que ponto e de que modo as decises
polticas anteriores proporcionam uma condio necessria
para o uso da coero pblica, ser apresentada mais adiante,
quando elaborarmos e compararmos as trs concepes de
direito acima descritas. Por ora, porm, poderamos observar
de que maneira essa sugesto nos ajuda a reformular algumas
questes clssicas da doutrina com maior clareza, revelando
aspectos fundamentais que os textos clssicos quase sempre
obscurecem. Se nossa comunidade realmente aceita a idia "conceituai" abstrata de que os direitos legais so aqueles que decorrem de decises polticas do passado, segundo a melhor interpretao do que tal coisa significa, ento isso nos ajuda a explicar a complexa relao entre o direito e outros fenmenos
sociais. Como o direito de uma comunidade pode ser diference
de sua moral popular ou de seus valores tradicionais? Como ele

A JURISPRUDNCIA

REVISITADA

121

difere daquilo que a verdadeira justia exige de qualquer Estado, sejam quais forem suas convices ou tradies populares? Nossa descrio conceituai oferece uma breve resposta a
essas duas perguntas: diferente de cada uma porque seu contedo pode depender da outra.
Devo explicar essa afirmao enigmtica. Vamos supor
que identificamos como a "moral popular" de uma comunidade
o conjunto de opinies sobre a justia e outras virtudes polticas
e pessoais que so vistas como questes de convico pessoal
pela maioria dos membros dessa comunidade, ou, talvez, de
alguma elite moral dentro dela. E vamos tambm supor que identificamos como "tradies morais" sua moral popular ao iongo
de um perodo histrico que inclui o presente'. Torna-se bastante clara, portanto, a distino entre essas idias e o direito da comunidade. Seu direito pertence comunidade no apenas passivamente, porque seus membros sustentam certas idias sobre
o que certo ou errado, mas como uma questo de compromisso ativo, porque suas autoridades tomaram decises que comprometem a comunidade com os direitos e deveres que constituem o direito. No obstante, uma concepo particular do direito pode fazer com que a pergunta sobre quais direitos e deveres
decorrem de decises polticas anteriores dependa, de algum
modo, tanto da moral popuiar quanto do contedo explcito dessas decises. Ou pode negar a existncia de tal relao. Entendido como sugeri, o conceito de direito em si mesmo neutro
- porque mais abstrato - entre essas explicaes antagnicas da
relao entre as opinies predominantes em uma comunidade e
seus compromissos jurdicos.

5. Nem todo socilogo o u terico politico q u e fale de moral popular e


tradies morais tem em mente essas idias relativamente simples. Alguns
pretendem utilizar a idia de mente cultural que mencionei no capitulo anterior; outros usam um conceito interpretativo, no sentido por ns atribudo, de
tal m o d o que as tradies morais de uma comunidade no so apenas uma
questo de atitudes ou crenas de determinadas pessoas, mas uma questo da
melhor interpretao que delas se faa. Mas a idia mais simples, mais redutiva, que pretendo agora distinguir do conceito de direito que acabo de descrever.

122

O IMPRIO

DO DIREITO

O direito tambm diferente da justia. A justia uma


questo que remete melhor (ou mais correta) teoria do que
justo moral e politicamente, e a concepo de justia de uma
pessoa a sua teoria, imposta por suas prprias convices
sobre a verdadeira natreza dessa justia. O direito uma
questo de saber o que do suposto justo permite o uso da fora
pelo Estado, por estarem includos em decises polticas do
passado, ou nelas implcitos. Uma vez mais, porm, essa afirmao da diferena neutra entre as diferentes teorias sobre o
papel que as convices de uma pessoa sobre a justia deveria
desempenhar na formao de suas convices sobre o direito.
O conceito admite, como concepes igualmente vlidas, teorias que insistem em que, quando o contedo de uma deciso
poltica de algum modo obscuro, a justia desempenha um
papel na deciso de quais pretenses juridicamente protegidas
na verdade decorrem de tal deciso. O conceito permite, de
fato, concepes reminiscentes de algumas das teorias que, no
primeiro captulo, chamei de teorias do direito natural, ainda
que, vistas a partir dessa nova perspectiva, no sejam teorias
semnticas, mas interpretaes gerais da prtica jurdica. Tambm permite concepes opostas que rejeitam essa influncia
sugerida da justia sobre o direito, o que nos faz lembrar o
positivismo jurdico. E tambm admite concepes cticas como
o pragmatismo jurdico, que insiste em que o direito, concebido como uma questo de pretenses sobre aquilo que exigiria
uma justia voltada para o futuro, no tem contedo prprio.
Assim, o pressuposto de que o escopo mais geral do direito, se que tal coisa existe, estabelecer uma relao de justificao entre as decises polticas do passado e a coero
atual, mostra sob uma nova luz o antigo debate sobre o direito
e a moral. Nos textos doutrinrios, esse debate apresentado
como uma luta entre duas teorias semnticas: o positivismo,
que insiste em que o direito e a moral so totalmente diferenciados por regras semnticas que todos aceitam para usar a
palavra "direito", e o direito natural que, ao contrrio, insiste
em que eles so unidos por essas regras semnticas. Na verdade, o antigo debate s faz sentido se for entendido como uma

A JURISPRUDNCIA

REVISITADA

123

disputa entre teorias polticas diferentes, uma disputa para determinar at que ponto a suposta finalidade do direito exige ou
permite que os pontos de vista dos cidados e das autoridades
sobre a justia figurem em suas opinies sobre quais direitos
foram criados por decises polticas tomadas no passado. O
argumento no de modo algum conceituai no sentido que atribumos ao termo, mas faz parte do debate interpretativo entre
concepes antagnicas do direito.

Anatomia de uma concepo


A relao aceita entre direito e coero tambm um guia
til para o exame da estrutura ou anatomia provvel das concepes no cticas do direito, tais como o convencionalismo e
o direito como integridade. Cada uma dessas concepes vai
empregar, como idia organizadora, alguma descrio de como
as prticas jurdicas que definem as decises polticas passadas contribuem para a justificativa do uso da fora de coero
coletiva. J sabemos que prticas so essas. A legislao - a
prtica de reconhecer como lei as decises explcitas de organismos especiais aos quais se atribui esse poder - uma parte
importante de nossa paisagem jurdica, fato quejfienhuma concepo pode ignorar. Portanto, toda concepo competente
deve incluir uma resposta questo de por que, como um tpico da moral poltica, as decises passada^ de instituies legislativas devem ter o poder de justificao que lhes atribui essa
concepo. O precedente tambm ocupa um lugar importante
em nossas prticas: as decises passadas de tribunais contam
como fontes de direito. Assim, toda concepo competente
deve oferecer alguma resposta questo de por que uma deciso judicial do passado deve, em si mesma, oferecer uma razo
para um uso semelhante do poder de Estado por parte de outras
autoridades no futuro.
Nenhuma concepo precisa justificar todas as caractersticas das prticas polticas que se prope interpretar: como
qualquer interpretao, pode condenar alguns dados como um
erro, como incoerentes com a justificativa que oferece para o

124

O IMPRIO DO DIREITO

resto, e talvez propor que esse erro seja abandonado naquilo


que chamei, no segundo captulo deste livro, de etapa ps-interpretatva. Uma concepo do direito poderia tentar mostrar,
por exemplo, que a explicao da legislao que oferece a melhor justificativa dessa Instituio exige, contrariamente prtica que prevalece no presente, que as leis antigas e superadas
sejam tratadas no mais como parte do direito. Por conseguinte, as concepes do direito sero polmicas exatamente por diferirem, em suas descries ps-interpretativas, da prtica jurdica, em seus entendimentos sobre a maneira certa de expandir
ou ampliar a prtica para reas atualmente controvertidas ou
no cultivadas. Essas polmicas posies ps-interpretativas
so a vanguarda de uma concepo do direito, razo pela quaL
os casos difceis como os que utilizamos a ttulo de exemplos
oferecem o melhor cenrio para a exibio de sua eficcia.
Aqui esto algumas das questes, polmicas em nossa prpria prtica, que uma concepo desenvolvida do direito deve
abordar em sua etapa ps-interpretativa. Dada a interpretao
geral, de base, que a concepo prope a respeito das linhas
principais da legislao e do precedente, o que se deve fazer
quando o texto de uma lei for obscuro? O que decisivo: o significado "evidente" ou "literal" das palavras usadas para registrar a deciso, ou as intenes ou propsitos das autoridades que
tomaram a deciso? O que significado "literal"? Que significam, aqui, "inteno" e "propsito"? Que sentido podemos atribuir a um propsito ou inteno coletivos? O contedo de uma
deciso legislativa ou judicial extrapola as intenes concretas
de seus autores, abarcando questes anlogas ou, em certo sentido, estreitamente relacionadas? As decises legislativas ou
judiciais podem ser tomadas por extenso, isto , de acordo
com a lgica interna das decises mais limitadas que essas autoridades tinham, de fato, em mente? Suponhamos que os legisladores decidiram, muito tempo atrs, que as pessoas que dirigem carruagens de modo imprudente devem indenizar os que
foram atropelados por elas. Essa deciso j inclui a deciso
futura de que pessoas que dirigem automveis com imprudncia so igualmente responsveis?

A JURISPRUDNCIA

REVISITADA

125

Isso depende do tipo de autoridade pblica que tomou a


deciso em questo, e do contexto? Talvez uma deciso legislativa deva ser entendida em sentido mais estreito, de tal modo
que seja necessria uma nova legislao para estender a regra
aos automveis; mas, se um juiz estabeleceu a regra para as
carruagens, ela deveria estender-se automaticamente aos automveis, pelo menos se cada argumento em favor de sua deciso inicial se aplicar tambm aos automveis. A razo pela
qual as decises legislativas e judiciais proporcionam autorizaes vlidas para o uso da coero pelo Estado se transpe
para diferentes formas de deciso comunitria? As regras ou
princpios contidos na moral convencional da comunidade, no
sentido sociolgico redutivo que descrevi, devem contar como
decises polticas? Se quase todos pensam, como convico
pessoal, que no se deve permitir que os assassinos recebam
heranas, segue-se da que isso tambm, do mesmo modo que
as decises da legislatura competente e as decises judiciais
tomadas no passado, justifica o fato de lmer ter sua herana
recusada pelo Estado?
Esse s o comeo da longa lista de problemas que uma
interpretao fundamental satisfatria de nossa prtica jurdica
deveria levar em considerao. Cada questo coloca um semnmero de outras, e uma interpretao desse tipo necessariamente incompleta e passvel de ser retomada. Tambm deve
ser internamente complexa e caracterizada por remisses recprocas. As diferentes perguntas dessa rfsta, e a enorme variedade de outras perguntas que elas pretendem substituir, devem
ser respondidas em conjunto, na forma de uma teoria complexa apesar de incompleta, se se espera que as respostas sejam
coerentes ou tenham algum sentido. De certo modo, cada parte depender do restante, pois estaro ligadas por uma viso
unificadora da relao entre prtica jurdica e justificativa
poltica. Portanto, qualquer concepo geral tambm deve ter
relaes externas com outras partes ou setores da moral poltica e, atravs destes, com convices ideolgicas - e mesmo
metafsicas - mais gerais. Nao quero dizer que qualquer advogado ou filsofo que adote uma concepo geral do direito j

126

O IMPRIO

DO DIREITO

ter desenvolvido um ponto de vista explicito e articulado


sobre o sentido do direito, ou sobre as amplas questes de personalidade, vida e comunidade nas quais deve fundamentar-se
qualquer ponto de vista. Quero dizer apenas que sua concepo do direito, at o ponto e m que a tenha desenvolvido, ir revelar uma atitude a respeito desses vastos temas, d-se ele conta disso ou no.

Concepes cticas e direito inquo


Os nazistas tinham direito?
Afirmei que o pragmatismo jurdico uma concepo
ctica do direito porque rejeita o pressuposto de que as decises passadas estabelecem os direitos daquelas ainda por vir.
Alguns filsofos do direito, cujas opinies lembram muito
essa concepo, expressam-nas por meio da afirmao niilista
de que o direito no existe, que no passa de uma iluso. Examinaremos essas afirmaes mais adiante, no captulo Y quando estudarmos o pragmatismo jurdico em maior profundidade. De incio, porm, devemos examinar uma afirmao diferente, mais precisa, sustentada por alguns filsofos do direito:
a de que em alguns pases, ou em determinadas circunstncias, o direito no existe, a despeito da existncia de conhecidas instituies jurdicas como as legislaturas e os tribunais,
porque as prticas de tais instituies so por demais inquas
para serem dignas desse nome. Teremos pouca dificuldade em
entender essa afirmao depois de compreendermos que as
teorias do direito so interpretativas. Pois entendemos que ela
nos diz que as prticas jurdicas assim condenadas no produzem nenhuma interpretao que possa ter, na esfera de qualquer moralidade pblica aceitvel, qualquer possibilidade de
justificao.
Durante o apogeu das teorias semnticas, os filsofos do
direito estavam mais perturbados com a sugesto de que, na
verdade, no havia direito nos lugares perversos. As regras

A JURISPRUDNCIA

REVISITADA

127

semnticas deviam apreender o uso da palavra "direito" em


termos gerais e, desse modo, abranger as declaraes de um
povo no apenas sobre o seu prprio direito, mas tambm sobre sistemas jurdicos de pocas e pases muito diversos. Um
argumento comum contra as fortes teorias do "direito natural",
segundo as quais um esquema de organizao poltica deve satisfazer certos padres mnimos de justia para poder ser considerado um sistema jurdico, era o de que nossa prtica lingstica no nega a condio de direito a sistemas polticos obviamente imorais. Costuma-se dizer que os nazistas tinham um
direito, ainda que tal direito fosse muito mau. Havia uma crena difundida de que esse fato relativo a nossa prtica lingstica apoiava o positivismo, com seu axioma de que a existncia
do direito independente do valor de tal direito, de preferncia
a qualquer teoria do "direito natural".
No entanto, se as teorias apropriadas para o direito no
so teorias semnticas desse tipo mas, ao contrrio, teorias interpretativas de uma etapa especfica do desenvolvimento histrico de uma pttica, ento o problema dos sistemas legais imorais tem um carter diverso. As teorias interpretativas se voltam,
por natureza, para uma cultura jurdica em particular, em geral
para a cultura qual pertencem seus autores,. A menos que
essas teorias sejam profundamente cticas, vcftratar esse sistema legal como um exemplo florescente do direito, que pede
atitude interpretativa e a recompensa. As teorias legais muito
detalhadas e concretas que os advogados e juzes elaboram
para uma jurisdio especfica, que se estendem at os detalhes do procedimento judicial, esto certamente muito presas a
essa jurisdio. As concepes mais abstratas do direito que os
filsofos elaboram no esto. Seria suspeito, inclusive alarmante, se se afirmasse que o convencionalismo, por exemplo, a
mais bem-sucedida interpretao geral do direito de Rhode
Island, mas no do direito de Massachusetts ou da Gr-Bretanha
na mesma poca. Mas no h razo para esperar que mesmo
uma concepo muito abstrata possa adequar-se a sistemas
jurdicos estrangeiros, desenvolvidos na esfera de ideologias
polticas muito diferentes e que as refletem. Ao contrrio. Se

128

O IMPRIO DO DIREITO

uma concepo de direito corroborativa se prope encontrar,


na estrutura geral da prtica jurdica de uma comunidade especfica, uma justificativa poltica para a coero, ento no deve
ser uma concepo corroborativa, mas de certo modo ctica,
dos sistemas jurdicos que carecem das caractersticas essenciais a tal justificativa.
Contudo, no se segue da que, se um advogado encontrar
a melhor interpretao do direito anglo-americano em alguma
caracterstica totalmente ausente do regime nazista, ele deva
negar que os nazistas tinham direito. Sua teoria no uma teoria semntica sobre todos os usos da palavra "direito", mas
uma teoria interpretativa sobre as conseqncias de adotar a
atitude interpretativa com relao a seu prprio sistema jurdico. Ele pode, com total propriedade lingstica, insistir em que
os nazistas tinham, de fato, um direito. Entenderamos o que
ele estaria tentando dizer. Sua alegao seria semelhante opinio que mencionei antes, de que as diferentes etapas da cortesia continuam sendo etapas da mesma instituio, ou podem
ser vistas como tais se assim o desejarmos. Ele estaria querendo dizer que o sistema nazista pode ser reconhecido como um
dos fios da corda, uma realizao histrica das prticas e instituies gerais a partir das quais se desenvolveu nossa prpria
cultura jurdica. Dito de outra forma, direito no sentido que
chamamos de "pr-interprctativo".
Assim, uma vez extrado o aguilho semntico, no precisamos nos preocupar muito com a resposta certa pergunta
sobre se existe ou no direito nos sistemas legais imorais. Na
verdade, deveramos nos preocupar com isso de maneira diferente, mais substantiva. Nossa lngua rica o bastante para
permitir um razovel grau de discriminao e escolha das palavras que usamos para dizer o que queremos dizer, e nossa
escolha, portanto, vai depender da pergunta a que estamos tentando responder, de nosso pblico e do contexto no qual falamos. No precisamos negar que o sistema nazista foi um tipo
de direito, seja qua for a interpretao de nosso prprio direito
que favorecemos, porque h um sentido vlido em que se tratava, claramente, de direito. Mas no temos dificuldade em com-

A JURISPRUDNCIA

REVISITADA

129

preender algum que diga que a lei nazista no constitua realmente um direito, ou era direito num sentido degenerado, ou
era menos que um direito pleno. Pois tal pessoa no estar
usando a palavra "direito" nesse sentido; no estar emitindo
esse tipo de opinio pr-interpretativa, mas uma opinio interpretativa ctica de que o direito nazista carecia das caractersticas cruciais ao florescimento de sistemas jurdicos cujas regras
e procedimentos justifiquem a coero. Sua opinio , agora,
um tipo especial de opinio poltica para a qual sua linguagem,
se o contexto deixar isso claro, totalmente apropriada. Sem
dvida, s compreenderemos plenamente tal pessoa se conhecermos a concepo de sistemas jurdicos florescentes que ela
defende. Mas entendemos o que ela quer dizer; sabemos que
direo vai tomar sua argumentao, caso com ela prossiga.

A flexibilidade

da linguagem jurdica

As teorias semnticas como o positivismo limitam nossa


linguagem ao nos negar a oportunidade de usarmos a palavra
"direito" desse modo flexvel, dependendo do contexto ou do
sentido. Elas insistem e m que devemos optar, <|e uma vez por
todas, entre um sentido "amplo" ou pr-interpretativo, e um
sentido "estrito" ou interpretativo 6 . Desse modo, porm, a correo lingstica paga um preo exorbitante. E perfeitamente verdadeiro que o jurista que diz que o direitS nazista no era direito
poderia ter feito a mesma observao de outro modo, aquele favorecido pelos positivistas. Ele poderia ter dito que os nazistas
tinham direito, mas um direito muito ruim, privado das caractersticas de um sistema minimamente decente. Isso, porm, nos
diria menos do que ele pensa, e nos revelaria menos sobre sua
6. Hart afirma que, para facilitar a reflexo moral, preciso escolher
entre dois conceitos de direito: um estreito e outro amplo. Ver H. L. A. Hart.
The Concept ofLaw, 206-7 (1961). Por esse motivo, melhor recusar-se a fazer tal escolha c o m o uma questo de estipulao lingstica. Ver minhas observaes em resposta a Hart em Cohen, acima (n. 3, pp. 258-60).

130

O IMPRIO

DO DIREITO

posio geral em termos de doutrina, pois no nos indicaria seu


ponto de vista sobre as conseqncias da ausncia de tais caractersticas. Por outro lado, em algumas ocasies essa restrio poderia ser uma vantagem. Para ele, revelar mais poderia ser desnecessrio e mesmo diversionista - por produzir um argumento
irrelevante a seu objetivo presente. Nesse caso, a formulao
alternativa "positivista" de sua opinio seria prefervel, e nada
justificaria que limitssemos artificialmente nossa linguagem
para que se tomassem impossveis tais opes sensveis ao contexto.
A sensibilidade ao contexto ainda mais importante
quando a questo em jogo mais sensvel, mais especializada,
mais prtica do que simplesmente uma questo de classificao ou crtica geral de um sistema legal estrangeiro e muito
diferente. Suponhamos que de algum modo se coloque a questo de como um juiz pertencente ao sistema estrangeiro que
desaprovamos - vamos cham-lo de juiz Siegfried - deve decidir um caso difcil que ali se apresente. O enfoque mudou
porque essa pergunta requer no apenas uma comparao geral
do sistema estrangeiro com o nosso, mas uma interpretao
independente e detalhada desse sistema. Devemos, agora, colocar-nos no lugar de Siegfried; se desprezarmos o sistema no
qual ele decide, nossa interpretao poderia parecer-lhe totalmente ctica. Poderamos decidir que a atitude interpretativa
completamente inadequada aqui; que a prtica, na forma a que
chegou, jamais poder oferecer justificativa alguma, mesmo
que fraca, para o exerccio da coero pelo Estado. Depois
pensaremos que, em cada caso, Siegfried deveria simplesmente ignorar a legislao e os precedentes, se conseguir faz-lo,
ou, por outro lado, fazer o melhor possvel para limitar a injustia recorrendo a qualquer meio a seu alcance. Uma vez mais
poderamos, mas no necessariamente, expressar na linguagem
dramtica aquela opinio que nega por completo a existncia
do direito no pas de Siegfried. Seja qual for a linguagem que
escolhemos, o importante o sentido de moralidade poltica:
que nada, no mero fato de que seu pas tem direito no sentido
pr-interpretativo, d a nenhum litigante direito de conseguir o
que deseja em seus tribunais.

A JURISPRUDNCIA

REVISITADA

131

Suponhamos, contudo, que em seguida a uma reflexo


mais profunda no seja essa, exatamente, a nossa opinio.
Porque encontramos, na histria das prticas legais da comunidade de Siegfried, algo que acreditamos justificar certas
pretenses juridicamente protegidas feitas por alguns litigantes em casos anteriores aos dele, embora acreditemos que
essas prticas, no todo, sejam to deficientes que inviabilizem
qualquer interpretao corroborativa genrica. Suponhamos
que o caso em questo seja um caso de contrato comum, que
no parece envolver nenhum problema de discriminao poltica ou racial, ou qualquer outra forma de tirania. Poderamos
pensar que o pleiteante, nesse caso, tem direito a ganhar exatamente porque as leis e os precedentes de sua jurisdio lhe asseguram tal direito, um direito que, de outro modo, ele no teria tido. Em outro caso, nossa opinio poderia ser mais reservada. Suponhamos que o caso implique uma legislao discriminatria ou injusta sob outros aspectos. O acusado um judeu, por exemplo, e o pleiteante recorreu a uma lei que nega
aos judeus a possibilidade de defesa ao alcance dos arianos em
processos judiciais sobre matrias contratuais. Poderamos
pensar que os fatos citados justificam um frgil direito do pleiteante a ganhar, mesmo que queiramos acrescentar, aps um
exame aprofundado da questo, que esse frgil direito anulado por um direito moral do acusado, de tal modo que Siegfried
deve fazer tudo que estiver em seu poder - at mesmo mentir
sobre a lei, se isso ajudar - para obter a fkjeio do pedido.
Compliquemos ainda mais o exemplo. Suponhamos que,
do ponto de vista da jurisdio de Siegfried esses sejam casos
difceis. Ele e os demais juristas divergem sobre quai, exatamente, a natureza das regras pertinentes aos contratos, no
primeiro caso, ou sobre o modo de ler a lei discriminatria no
segundo. Agora estamos diante de uma nova dificuldade. Nos
casos comuns do sistema jurdico norte-americano, formamos
opinies sobre os casos difceis perguntando quais sentenas
decorrem da melhor interpretao que demos ao processo jurdico como um todo. Em nosso novo exemplo, porm, no podemos fazer isso, pois consideramos o sistema jurdico de

132

O IMPRIO

DO DIREITO

Siegfried por demais perverso para ser justificado por qualquer interpretao geral. N o s casos comuns, nossa crena de
que as pessoas tm pretenses juridicamente tuteladas decorre e
faz parte da mesma interpretao que usamos para decidir que
pretenso elas tm. No hovo exemplo, esses dois problemas se
separam: nossas razes para supor que as pessoas tm pretenses tuteladas pelo direito so muito especiais - apiam-se na
idia de que elas devem ser protegidas por confiarem e contarem com o direito, mesmo em contextos perversos , e persistem apesar de nossos juzos interpretativos do sistema como
um todo, mais do que deles dependem. Uma analogia ser til
para mostrar como esses problemas se separam. Quando uma
pessoa faz uma promessa ao mesmo tempo vaga e irrefletida,
duas perguntas distintas podem ser feitas: se ela tem alguma
obrigao de manter essa promessa e qual o contedo da promessa. A segunda uma pergunta interpretativa, que podemos
tentar responder examinando a promessa do ponto de vista das
partes nela envolvidas, ao mesmo tempo que suspendemos todo
julgamento sobre o primeiro problema. Nas circunstncias que
envolvem o problema de Siegfried, esta seria uma abordagem
sensata a adotar. Poderamos perguntar qual interpretao dos
precedentes do contrato ou da lei discriminatria deve ser Considerada a melhor por algum que, ao contrrio de ns, tem afinidades com o sistema e o v como um bom e feliz exemplo de
direito. Poderamos pressupor que Siegfried tem essa atitude e,
em seguida, examinar qual interpretao das prticas jurdicas
de seu pas as apresentaria naquilo que julgamos ser seu aspecto
menos ruim.
Suponhamos, finalmente, que nosso problema prtico exige que decidamos no como Siegfried decidiria seu caso, mas
sim o modo como ele provavelmente decidir. Se imaginarmos
que ele tratar o problema como uma questo de interpretao,
como faramos se um problema semelhante surgisse em nosso
prprio direito, nossa pergunta continua sendo interpretativa, e
no descritiva em qualquer sentido mais simples. Mas as premissas de nossa pergunta interpretativa se modificaram de novo.
Agora nos colocamos mais inteiramente no lugar de Siegfried
e interpretamos a partir do ponto de vista de todo o conjunto

A JURISPRUDNCIA

REVISITADA

133

de suas convices polticas e sociais. Nosso problema tambm pode modificar-se de muitas outras maneiras. Podemos
nos interessar por problemas jurdicos no de algum sistema
contemporneo que consideramos imoral, mas por um sistema
jurdico antigo ou primitivo cuja moralidade no nos diz respeito. Ento acharamos mais fcil apresentar nossas concluses em forma de declaraes categricas e absolutas sobre
seu direito. Podemos tentar nos colocar plenamente na posio
de autoridades romanas, por exemplo, e ento emitir nossa opinio sobre o que era o direito romano, sem a tentao de acrescentar que, como o direito romano apoiava a escravido, no se
tratava de um direito pleno, nem mesmo de direito algum.
Omitimos a ressalva porque nada, no contexto de nosso estudo, a torna pertinente.
O contexto se modifica de novo quando achamos que nosso prprio direito imoral ou injustificvel, no conjunto ou em
partes pertinentes. Agora, uma das distines que mencionei
adquire maior importncia prtica. Ser que nossas prticas
jurdicas, a p e ^ r de moralmente discutveis, ainda assim geram
alguns direitos polticos ou morais frgeis naqueles que nelas
confiaram, de tal modo que deveriam ser aplicadas, exceto
quando algum argumento moral imperioso possa ser invocado
contra isso? Ou sero essas prticas to pervarsas que deveriam ser consideradas como incapazes de gerar qualquer direito, nem mesmo os mais frgeis? Poderamos querer usar a linguagem do direito para reforar esta importante distino: dizer, no primeiro caso, que o juiz pode ter de ignorar o direito,
e, no segundo, que para ele no existe nenhum direito genuno
a ser ignorado. O importante, porm, a distino, no a linguagem que escolhemos para refor-la, e h outras linguagens
possveis para estabelecer a mesma distino, se preferirmos 7 .
Aqui est, portanto, outro exemplo de uma velha histria
da doutrina que deve sua sobrevivncia, na forma em que tem
sido discutida em aulas e tratados de filosofia do direito, a um
7. Para u m exame mais aprofundado das questes discutidas nos ltim o s pargrafos, ver Cohen, a c i m a (n. 3, pp. 256-60).

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O IMPRIO

DO DIREITO

mal-entendido sobre a verdadeira natureza da teoria jurdica.


As teorias semnticas do direito consideram que as vrias perguntas que identificamos, todas concernentes a exemplos perversos ou por outras razes deficientes do que o direito no sentido pr-interpretativo, so a mesma pergunta: a pergunta semntica sobre se as regras lingsticas que compartilhamos
para aplicar a palavra "direito" incluem ou excluem tais sistemas jurdicos. Trata-se de uma falsa questo, pois no compartilhamos nenhuma regra do tipo que ela pressupe. Tambm
uma questo perigosa, pois nos desvia dos problemas relativos
moral poltica, ao papel e ao poder do direito imperfeito e das
autoridades que tm o dever de aplic-lo, problemas que concentram nosso principal interesse. Ela nos desarma ao anular
as distines sutis e sensveis ao contexto que nos oferece a
rica linguagem do direito. A questo dos sistemas jurdicos perversos no de modo algum uma questo conceituai no sentido que desenvolvemos como apropriado aos projetos interpretativos. No constitui uma nica, mas muitas perguntas, e todas elas surgem, para a teoria do direito, no nvel em que rivalizam as concepes.

Fundamentos e fora do direito


Defendo esta sugesto sobre o modo como poderamos
descrever nosso conceito de direito: para ns, o argumento jurdico ocorre em um espao de consenso aproximado de que se
o direito existe, ele prov uma justificativa para o uso do poder
coletivo contra cidados ou grupos individuais. As concepes
gerais do direito, como as trs que mencionei, comeam por
uma ampla tese sobre se e por que as decises polticas do passado de fato fornecem tal justificativa, e essa tese oferece uma
estrutura unificadora concepo como um todo. Devo agora
considerar uma objeo aparentemente poderosa. Nossos juristas e cidados reconhecem uma diferena entre a pergunta
sobre o que o direito e a pergunta sobre se os juzes, ou qualquer autoridade ou cidado, devem fazer cumprir o direito ou

A JURISPRUDNCIA

REVISITADA

135

obedec-lo. Para eles, trata-se de perguntas diferentes, no apenas quando tm em mente sistemas legais estrangeiros perversos, nas diversas modalidades que assinalamos, mas, inclusive,
ao examinarem o modo como devem comportar-se os cidados
e as autoridades de nossas prprias comunidades. A opinio de
que nossos juzes s vezes devem ignorar o direito e tentar
substitu-lo por um direito melhor est longe de ser desconhecida nos cursos de direito e mesmo nos debates polticos. No
considerada absurda do modo como o seria se as pessoas julgassem a relao entre direito e coero to inquestionvel que
se tornasse conceituai no sentido de que nos ocupamos aqui.
Aparentemente, isso ofereceria um argumento esmagador s
teorias semntico-positivistas do direito, a despeito dos problemas que venho tentando criar-lhes. Por mais enganosas que
suas teorias possam ser em outros aspectos, Austin e Hart pelo
menos perceberam, e tentaram explicar, por que as pessoas
nem sempre tratam a resposta a uma questo jurdica como
uma resposta automtica questo poltica sobre o que deveriam fazer os juzes. Afirmaram que as proposies jurdicas
so factuais em essncia e que, portanto, no fazem, por si
mesmas, nenhuma afirmao sobre o que realmente deveria
fazer qualquer autoridade ou cidado. Se rejeitarjnos essas teorias porque tratamos a doutrina como interpretao, e no como
anlise lingstica, devemos oferecer uma explicao alternativa dessa distino, e minha descrio do conceito de direito,
que associa to estreitamente o direito poltica, poderia parecer um ponto de partida medocre.
Essa objeo pede um importante esclarecimento. Segundo minha teoria, nosso conceito de direito constitudo por um
precrio acordo que abarca o campo de uma nova controvrsia:
a de que o direito oferece, em princpio, uma justificativa para
a coero oficial, No h nada de absoluto nessa declarao do
conceito. Ela pressupe apenas que num sistema lega] apropriado existncia o fato do direito oferece uma condio para
o exerccio da coero que deve ser obedecida, a menos que
surja algum contra-argumento excepcional. Se mesmo essa posio condicional no puder ser mantida - se a existncia do

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O IMPRIO

DO DIREITO

direito no oferecer nenhuma razo geral que s possa ser anulada por uma circunstncia especial ento s ser apropriada
uma concepo ctica desse sistema legal. Na presente hiptese, tudo isso pertence a nosso conceito de direito: a relao
entre direito e coero permanece no nvel da abstrao. Qualquer teoria plena do direito, contudo, deve ser muito mais concreta. Deve dizer muito mais sobre o tipo de circunstncia excepcional que poderia denotar as razes que o direito fornece
ao uso da coero, mesmo em um sistema apropriado; muito
mais sobre o momento - se algum existe - em que as autoridades podem apropriadamente ignorar o direito; e mais ainda
sobre as obrigaes residuais - se alguma existe - que podem
surgir quando assim o fazem.
Portanto, uma teoria poltica do direito completa inclui
pelo menos duas partes principais: reporta-se tanto aos fundamentos do direito - circunstancias nas quais proposies jurdicas especficas devem ser aceitas como bem fundadas ou
verdadeiras - quanto fora do direito - o relativo poder que
tem toda e qualquer verdadeira proposio jurdica de justificar a coero em vrios tipos de circunstncias excepcionais.
Essas duas partes devem apoiar-se mutuamente. A atitude assumida por uma teoria integral sobre a questo de at que
ponto o direito dominante, e quando pode ou deve ser posto
de lado, deve estar altura da justificativa geral que o direito
oferece para o uso da coero, que por sua vez provm de seus
pontos de vista sobre os polmicos fundamentos do direito.
Portanto, uma teoria geral do direito prope uma soluo a um
complexo conjunto de equaes simultneas. Quando comparamos duas teorias, devemos levar em considerao as duas partes de cada uma delas para decidir at que ponto diferem em
suas conseqncias prticas gerais.
Essa complexidade, porm, coloca um difcil problema de
natureza prtica. Todos ns, mas principalmente os juristas,
desenvolvemos atitudes para com o direito junto com o resto de
nosso conhecimento social geral, inconscientemente e medida que vivemos, antes de examin-las do ponto de vista da doutrina, se alguma vez chegamos a faz-lo. Ento nos parece muito

A JURISPRUDNCIA

REVISITADA

137

difcil manter o necessrio distanciamento de nossas convices para poder examin-las sistematicamente, como um todo.
S podemos examinar e rever nossas opinies estabelecidas do
mesmo modo que os marinheiros consertam um barco no mar,
uma prancha de cada vez, na feliz imagem de Otto Neurath.
Devemos manter invariveis certos aspectos de nossas atitudes
e convices sobre o direito, no como no presente estudo, para
podermos avaliar e aperfeioar o resto. com esse objetivo que
usamos a distino entre fundamentos e fora.
A tradio acadmica aplica uma certa diviso do trabalho ao refletir sobre o direito. Os filsofos polticos examinaram os problemas relativos fora do direito, e os acadmicos e
os doutrinadores se dedicam aos problemas de seus fundamentos. Em conseqncia, as filosofias do direito so em geral
teorias desequilibradas do direito: tratam basicamente dos fundamentos e praticamente silenciam sobre a fora do direito. Na
verdade, abstraem-se do problema da fora para estudarem
mais a fundo o problema dos fundamentos. Isso s possvel
porque, apesar de rudimentar, o consenso sobre a fora suficiente. Divergimos sobre a fora exata do direito em certas circunstncias especiais, quando esto em jogo fortes consideraes antagnicas sobre a justia. Divergimos, talvez, sobre o
que deveriam ter feito os juizes de Massachusats aos quais se
pediu que aplicassem a lei sobre os escravos fugitivos antes da
Guerra Civil norte-americana. Mas compartilhamos uma opinio geral sobre a fora do direito quando no esto presentes
tais consideraes especiais sobre a justia, quando as pessoas
divergem sobre a justia ou a sabedoria da legislao, por
exemplo, mas ningum na verdade chega a pensar que o direito
perverso ou que seus autores so tiranos. Nesses casos, nossas
diferentes concepes sobre a fora do direito se unem. Pensamos que preciso obedecer e aplicar o direito, e que no faria
muito sentido trat-lo como um conceito interpretativo se assim
no pensssemos. Assim, podemos isolar os fundamentos do
direito e nos concentrar neles simulando casos que sejam "normais" nesse sentido. Podemos perguntar: dada a fora do direito
(sem um consenso absoluto) em circunstncias normais, como,

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O IMPRIO

DO DIREITO

exatamente, se deveria decidir quando alguma regra ou princpio faz parte de nosso direito? As concepes de direito que
estudaremos so respostas a essa pergunta.
Agora podemos responder objeo que abriu esta discusso. As concepes'do direito, que so teorias sobre os fundamentos do direito, no nos comprometem com nenhuma posio especfica ou concreta sobre o modo como os cidados
devem se comportar ou os juzes devem decidir seus casos.
Todos so livres para dizer que, embora a lei esteja do lado de
lmer, da sra. McLoughlin ou do snail darter, as circunstncias desses casos so especiais de maneira tal que o juiz no
deveria aplicar a lei. Quando, por alguma razo, ficamos ansiosos por nos lembrar dessa caracterstica do nosso conceito
de direito, dizemos que a lei uma coisa, e que outra bem diferente o que os juizes faro com relao a ela; isso explica,
parece-me, a atrao imediata que exerce o lema positivista.
Mas equivale a um grande exagero insistir, como o fizeram os
positivistas, em que as teorias sobre os fundamentos do direito
no podem, absolutamente, ser polticas, que devem deixar
totalmente sem resposta a questo do modo como os juizes
decidem os casos reais. Pois uma teoria sobre os fundamentos
que, em si mesma, no assume nenhuma posio relativa utilizao da fora do direito deve ainda assim ser poltica num
sentido mais geral e difuso. No declara o que deveria fazer o
juiz em um caso particular; mas, a menos que se trate de uma
concepo profundamente ctica, ela deve ser entendida como
se afirmasse o que os juzes devem fazer em princpio, salvo em
casos nos quais as circunstncias sejam especiais, tal como
acabamos de assinalar. Do contrrio, no poderamos tratar a
teoria como uma interpretao do direito, como uma concepo de nosso conceito. Seria uma rf da escolstica, uma teoria cuja nica finalidade seria proporcionar testes de memria
para estudantes que associam lemas como "o direito a autoridade do soberano" ao filsofo que tinha tais palavras por divisa. A jurisprudncia tem sido assim h tempo demais.
Convm assinalar, por ltimo, como esse processo de abstrao, que permite aos filsofos do direito debaterem os fim-

A JURISPRUDNCIA

139

REVISITADA

damentos do direito, abstraindo-se de sua fora, tambm permite que os filsofos polticos discutam, em outro sentido, sobre a fora do direito, ainda que, at certo ponto, divirjam entre
si sobre seus fundamentos. As teorias da desobedincia civil e,
de modo mais geral, da natureza e do alcance dos deveres do
cidado de obedecer ao direito, so complementares s teorias
clssicas do direito, pois as teorias da desobedincia civil dizem respeito sobretudo fora, no aos fundamentos. Colocam a questo que vem complementar a da doutrina: "Dado o
tipo de coisa que todos aceitamos como fundamentos do direito - os paradigmas da poca
quando esto os cidados moralmente livres para desobedecer quilo que se considera como
direito com base nesses fundamentos?" E claro que esse processo de abstrair-se de um tipo de divergncia para concentrarse em outro no seria bem-sucedido se as partes divergissem
excessivamente sobre os fundamentos do direito, se uma delas
rejeitasse tudo que a outra tomasse como paradigmtico. Seria
absurdo discutir at que ponto o direito deve ser obedecido se
uma das partes achasse que as leis do Parlamento so a nica
fonte de direito, enquanto a outra atribusse tal poder Biblia.
Mas, se muitos membros de uma comunidade divergissem tanto assim sobre os fundamentos do direito - se no compartilhassem paradigma algum , a desobedincia cjf/il seria o menor de seus problemas.
t'

Captulo IV

Conven cion alistn o

Sua estrutura
" O direito o direito. No o que os juzes pensam ser,
m a s aquilo que realmente . Sua tarefa aplic-lo, no modific-lo para adequ-lo sua prpria tica ou poltica." Esse o
ponto de vista da maioria dos leigos e o hino dos conservadores em questes de direito. Lido palavra por palavra, no diz
quase nada, e, sem dvida, nada que seja controverso. Nos casos que aqui i/samos como exemplos, todos concordavam que
o direito o direito e deve ser aplicado; a divergncia apenas
dizia respeito quilo em que consistia de fato o direito. Mas o
lema, apesar de mal formulado, significa algorfmais que uma
banalidade; representa uma atitude que importante e aberta
ao desafio. Ei-la: a fora coletiva s deve ser usada contra o indivduo quando alguma deciso poltica do passado assim o autorizou explicitamente, de tal modo que advogados e juzes competentes estalo todos de acordo sobre qual foi a deciso, no
importa quais sejam suas divergncias em moral e poltica.
A primeira das trs concepes de direito que apresentei
no ltimo captulo, que chamei de convencionalismo, partilha
da ambio geral do lema popular, ainda que a interpretao
que elabora seja mais sutil, em dois aspectos. Primeiro, o convencionalismo explica de que maneira o contedo de decises
polticas do passado pode tornar-se explcito e incontestvel.
Faz o direito depender de convenes sociais distintas que ele

142

O IMPRIO

DO DIREITO

designa de convenes jurdicas; em particular, de convenes


sobre quais instituies deveriam ter o poder de elaborar as
leis, e como. Toda comunidade poltica complexa, insiste o
convencionalismo, possui tais convenes. Nos Estados Unidos, determinado pr conveno que o direito constitudo
pelas leis promulgadas pelo Congresso, ou pelas legislaturas
do Estado, segundo o modo prescrito peia Constituio, e, na
Inglaterra, que as decises da Cmara dos Lordes so vlidas
para os tribunais inferiores. O convencionalismo sustenta que
a prtica jurdica, bem compreendida, uma questo de respeitar e aplicar essas convenes, de considerar suas concluses,
e nada mais, como direito. Se lmer tem direito herana segundo uma conveno desse tipo - se tem direito a ela segundo
convenes sociais sobre quem tem o poder de legislar, como
esse poder deve ser exercido e como as dvidas criadas pela
linguagem devem ser esclarecidas
ento tem uma pretenso
juridicamente tutelada a ela; do contrrio, no.
Segundo, o convencionalismo corrige a opinio popular
do leigo, para quem sempre existe um direito a ser aplicado. O
direito por conveno nunca completo, pois constantemente
surgem novos problemas que ainda no haviam sido resolvidos
de nenhuma maneira pelas instituies que dispem da autoridade convencional para resolv-los 1 . Assim, os convencionalistas acrescentam essa condio a sua descrio da prtica jurdica. "Os juzes devem decidir esses casos novos da melhor maneira possvel, mas por definio nenhuma parte tem nenhum
direito a obter ganho de causa em virtude de decises coletivas

1. A verso de convencionalismo que aqui apresento, que mais tarde


chamarei de convencionalismo "estrito", pode ser mais complexa do que a
forma em que a exponho. Pois uma sociedade pode ter outras convenes
jurdicas especificando como os j u i z e s d e v e m julgar u m caso quando nenhuma instituio legislativa houver decidido o problema em questo: por exemplo, uma conveno de que os juzes devem decidir de qualquer modo que,
em sua opinio, o legislativo o farta se defrontada com o referido problema.
Mas a sociedade ficar em falta de novas convenes desse tipo em algum
momento, e ento o convencionalismo estrito deve conceder aos juizes o poder discricionrio descrito no texto.

CONVENCIONALISMO

143

precedentes - nenhuma parte tem a pretenso juridicamente


tutelada de vencer
pois que os nicos direitos dessa natureza
so aqueles estabelecidos por conveno. Portanto, a deciso
que um juiz deve tomar nos casos difceis discricionria no
sentido forte do termo: deixada em aberto, via correto entendimento de decises passadas. O juiz deve encontrar algum outro tipo de justificativa alm da garantia do direito, alm de
qualquer exigncia de consistncia com decises tomadas no
passado, que venha apoiar o que far em seguida. (Isso poderia
pertencer esfera da justia abstrata, ou do interesse geral, ou
de alguma outra justificativa voltada para o futuro.) evidente
que a conveno pode converter decises inditas em pretenses juridicamente tuteladas para o futuro. Nossas prprias convenes sobre o precedente transformam qualquer deciso tomada pelo mais alto tribunal sobre o caso lmer, por exemplo,
num direito a ser aplicado a futuros herdeiros assassinos. Dessa
maneira, o sistema de regras sancionadas por conveno aumenta regularmente em nossa prticajurdica."
Existem semelhanas bvias entre o convencionalismo e as
teorias semntico-positivistas que discuti no primeiro captulo2.

2. A idia de Austin de q u e o direito est enraizado em um hbito geral


de obedincia, por exemplo, facilmente reformulada c o m o uma interpretao ou especificao da idia de que o direito tem suas razes na conveno.
Esse fato obscurecido pela conhecida - e equivocada - leitura de que Austin
pressupe que os hbitos de obedincia so sempre conseqncia do medo de
uma sano. Ele tem o cuidado d e no adotar n e n h u m a posio geral sobre as
origens psicolgicas da obedincia; para Austin, um hbito geral de obedincia suficiente para fazer surgir o direito, ainda que tal hbito tenha por base
o medo; mas um hbito desenvolvido por amor ou respeito pelo soberano
tambm seria suficiente. O m o d o como Austin apresenta a conveno, em
termos de hbito, no uma teoria totalmente satisfatria da conveno,
como o demonstraram Hart e outros. Mas a teoria de Austin no sofre uma
deturpao se tratada como uma teoria da conveno, por mais insatisfatria
que a consideremos. A verso do positivismo de Hart ainda mais nitidamente convencional, pois sua regra d e reconhecimento uma regra que foi aceita
por quase todos, ou pelo menos por quase todos os juzes e outros juristas,
no importa qual seja o contedo de tal regra. Ver H. L. A. Hart, The Concepi
ofLaw, 97-107 (Londres, 1961).

144

O IMPRIO DO DIREITO

Mas h uma importante diferena. As teorias semnticas afirmam que a descrio que acabamos de apresentar se concretiza
e se aplica por meio do prprio vocabulrio jurdico, de modo
que seria uma espcie de autocontradio di2er que o direito
confere direitos para alm daqueles estabelecidos por mecanismos sancionados por conveno. A concepo convencionalista
do direito, ao contrrio, interpretativa: no faz nenhuma afirmao lingstica ou lgica dessa natureza. Em vez disso, assume a postura ambivalente de qualquer interpretao, maneira
de Jano. Afirma que essa maneira de descrever a prtica jurdica
mostra tal prtica sua melhor luz e, portanto, oferece o mais esclarecedor relato daquilo que fazem advogados e juzes. Insiste
em que esta , portanto, a melhor diretriz para o que eles devem
fazer, que indica a melhor direo para a continuidade e o desenvolvimento dessa prtica. O convencionalismo no nega que
muitos advogados tm posies antagnicas sobre a melhor interpretao da prtica que compartilham. Afirma que esses advogados esto errados, que lhes falta perspiccia e percepo,
que interpretam mal seu prprio comportamento. Mas no nega
que querem dizer o que dizem, nem sugere que esto falando
absurdos.
O convencionalismo faz duas afirmaes ps-interpretativas e diretivas. A primeira positiva: os juzes devem respeitar
as convenes jurdicas em vigor em sua comunidade, a no
ser em raras circunstncias. Insiste, em outras palavras, em que
eles devem tratar como direito aquilo que a conveno estipula
como tal. Uma vez que a conveno na Gr-Bretanha estabelece que as leis do Parlamento constituem direito, um juiz britnico deve aplicar at mesmo as leis do Parlamento que considera injustas ou insensatas. Esse aspecto positivo do convencionalismo corresponde plenamente ao lema popular de que os
juzes devem seguir o direito, e no substitu-lo por um novo
direito. A segunda afirmao, que no mnimo igualmente importante, negativa. Declara que no existe direito - nenhum
direito decorrente de decises tomadas no passado - a no ser
aquele que extrado de tais decises por meio de tcnicas que
so, elas prprias, questes de conveno, e que, portanto, em

CONVENCIONALISMO

145

alguns casos no existe direito algum. No existe direito sobre


danos morais, por exemplo, se nunca se decidiu, por meio de
nenhuma lei precedente ou qualquer outro procedimento especificado por conveno, que as pessoas tm, ou no, direito a
indenizao por danos morais. No se segue da que os juzes
confrontados com tal problema devam cruzar os braos e mandar as partes para casa sem tomar deciso alguma. Esse o tipo
de caso em que os juzes devem exercitar o podec discricionrio h pouco descrito, isto , usar padres extrajurdicos para
fazer o que o convencionalismo considera ser um novo direito.
Depois, em casos futuros, a conveno do precedente transformar esse novo direito e m direito antigo.

Sua atrao
O cerne de qualquer concepo positiva do direito, como
o convencionalismo ou o direito como integridade, sua resposta questQ de por que a poltica do passado decisiva para
os direitos do presente. Pois as distines que uma concepo
estabelece entre direitos e outras formas de pretenso desprovidas de juridicidade, e entre os argumentos jurdicos e outras
formas de argumento, assinalam a natureza e ostimies da justificativa que, segundo acredita, as decises polticas oferecem
coero de Estado. O convencionalismo oferece uma resposta aparentemente atraente a essa questo^ As decises politicas
do passado justificam a coero porque, e portanto apenas quando, fazem uma advertncia justa ao subordinarem as ocasies
de coero a fotos simples e acessveis a todos, e no a apreciaes recentes da moralidade politica, que juzes diferentes
poderiam fazer de modo diverso. Esse o ideal das expectativas asseguradas. A primeira das duas afirmaes ps-mterpretativas do convencionalismo serve claramente a esse ideal. Insiste em que, uma vez tomada uma deciso clara por um organismo autorizado por conveno, e que o contedo de tal deciso foi estabelecido em conformidade com as convenes sobre a melhor maneira de compreender tais decises, os juizes

146

O IMPRIO

DO DIREITO

devem respeitar essa deciso, mesmo achando que uma deciso diferente teria sido mais justa ou sbia.
No to bvio que a segunda afirmao do convencionalismo, a negativa, tambm sirva ao ideal das expectativas asseguradas. Mas posvei imaginar, razoavelmente, que seja
esse o caso. A afirmao negativa insiste em que um juiz no
pode recorrer garantia do direito para tomar sua deciso
quando no puder mostrar que as convenes o foram a fazer
o que faz, porque o ideal corrompido por qualquer sugesto
de que as decises politicas do passado podem dar lugar a direitos e deveres diferentes daqueles ditados pela conveno.
Suponhamos que seja evidente que a conveno no dita uma
resposta no caso McLoughlin:
a conveno exige que se sigam
os precedentes, mas somente quando um novo caso for igual ao
precedente em seus aspectos relevantes, e nenhum caso passado tenha decidido se se deve indenizar, ou no, danos morais
sofridos longe da cena do acidente. Suponhamos que um juiz
ento afirme, no estilo do direito como integridade, que os precedentes estabelecem o direito indenizao porque essa leitura dos precedentes os torna, em retrospecto, mais bem fundados
moralmente. Do ponto de vista da concepo popular, isso
perigoso. Uma vez aceito que os princpios podem fazer parte
do direito por razes que no refletem a conveno, mas apenas por serem moralmente atraentes, uma porta ter sido aberta
para a idia mais ameaadora de que alguns princpios fazem
parte do direito em virtude de seu apelo moral, ainda que contrariem aquilo que endossado pela conveno.
O convencionalismo defende a autoridade da conveno
ao insistir em que as prticas convencionais estabelecem tanto
o fim quanto o princpio do poder do passado sobre o presente.
Insiste em que o passado no concede nenhum direito sustentvel diante de um tribunal, salvo quando forem incontestavelmente aquilo que todos sabem e esperam. Se a conveno for
omissa, no existe direito, e a fora dessa afirmao negativa
est exatamente no fato de que os juzes no devem, ento, fingir que suas decises decorrem, de algum modo, daquilo que
j foi decidido. Devemos proteger a conveno dessa maneira.

CONVENCIONALISMO

147

segundo o convencionalismo, mesmo achando que s vezes os


juzes devem, em circunstncias extremas, ignorar a conveno.
Suponhamos que as convenes da prtica norte-americana
tornem as decises passadas da Suprema Corte parte integrante do direito. Essas convenes estabelecem que as decises da
Corte no caso Plessy vs. Ferguson sejam seguidas no futuro,
at que a Constituio seja emendada. Se um convencionalista
pensa que a Corte deveria ter ignorado o caso Plessy no caso
Brown, porque a segregao racial particularmente imoral,
ele insistir em que a Corte deveria ter esclarecido ao pblico a
natureza excepcional de sua deciso, que deveria ter admitido
estar alterando o direito por razes alheias esfera jurdica. A
concepo convencionalista do direito, que probe a Corte de reivindicar qualquer direito fora da conveno, a foraria a fazer
exatamente isso.
Tambm se poderia pensar que a afirmao negativa do
convencionalismo serve ao ideal popular de uma outra maneira,
ainda que isso dependa do acrscimo de uma srie de afirmaes sobre o modo como os juzes deveriam decidir os casos difceis depois de esgotada a conveno. Como afirmei h pouco,
o convencionalista sustenta que rto existe direito em casos como
McLoughlin, e que um juiz deve, portanto, exercer .seu poder discricionrio para criar um novo direito, que ele ento aplica retroativamente s partes envolvidas no caso. Nesse modo de apresentar a situao, h muito espao para se estipular que o juiz
deve decidir de um modo que envolva o rtinimo possvel suas
convices polticas ou morais, e atribua a mxima deferncia
possvel para com instituies convencionalmente habilitadas a
criar o direito. Uma vez que se deixe claro que o juiz cria um
novo direito sob tais circunstncias, como insiste o convencionalismo, parece plausvel que ele escolha a regra que, segundo
acredita, escolheria a legislatura ento no poder, ou, no sendo
isso possvel, a regra que, em sua opinio, melhor representa a
vontade do povo como um todo.
Do ponto de vista que examinamos no presente, claro
que isso no to bom quanto encontrar uma deciso efetiva que, no passado, tenha sido tomada por um rgo autorizado.

148

O IMPRIO

DO DIREITO

O juiz pode estar enganado em seu julgamento daquilo que a


legislatura teria escolhido, e, mesmo que esteja certo, essa hipottica deciso legislativa no foi anunciada com antecedncia, razo pela qual o ideal das expectativas asseguradas v-se
assim comprometido. Por hiptese, porm, isso o mais prximo que o juiz pode chegar de servir ao ideal. Suponhamos, por
outro lado, que ele se deixa guiar pelo direito como integridade, que no limita o direito quilo que a conveno encontra
nas decises passadas, m a s que o leva tambm a considerar
como direito aquilo que seria sugerido pela moral como a melhor justificativa dessas decises do passado. Esse juiz decide
o caso McLoughlin recorrendo a suas prprias convices
morais, que exatamente o que o ideal popular abomina. "Uma
vez convencido de que o direito, do modo como ele o entende,
favorvel sra. McLoughlin, ele se sentir justificado ao
decidir em seu favor, sem se importar com o que pensa a atual
legislatura e se tem ou no o consenso da moral popular.

As convenes jurdicas
O convencionalismo uma concepo - uma interpretao - da prtica e da tradio jurdicas; seu destino depende de
nossa capacidade de ver, e m nossa prtica, convenes do tipo
que ele considera como fundamentos exclusivos do direito. Se
no pudermos encontrar as convenes jurdicas especiais que
o convencionalismo requer, ele estar derrotado tanto em suas
afirmaes interpretativas quanto em suas instrues ps-interpretativas, voltadas para o futuro. No se ajustar o suficiente nossa prtica para poder valer como uma interpretao
qualificada, e seu programa normativo ser vazio, pois ele nos
pede para seguir convenes que no existem. Portanto, devemos comear nosso exame dessa concepo perguntando at
que ponto nossa prtica jurdica pode ser entendida como uma
mostra do tipo de convenes que se requer. Mesmo que encontremos tais convenes, o atrativo da concepo ainda assim depender do ideal poltico das expectativas asseguradas.

CONVENCIONALISMO

149

Precisamos perguntar quo atraente esse ideal realmente , se a


concepo o serve bem, e se outras concepes de direito so
capazes de servi-lo igualmente bem ou ainda melhor.
Comearei, porm, pela pergunta mais imediata: possumos ou no as convenes das quais o convencionalismo necessita? Isto no quer dizer que todos os juristas e juzes j so
convencionalistas. Admite que certas decises e prticas judiciais so muito diferentes daquelas que um convencionalista
adotaria ou aprovaria: a estas, est preparado a ver como erros.
No obstante, insiste em que a prtica jurdica como um todo
pode parecer organizada ao redor de importantes convenes
jurdicas, e essa postura exige que se demonstre que, em termos gerais, o comportamento dos juzes - mesmo dos que no
so convencionalistas - convergente o bastante para permitir
que encontremos uma conveno em tal convergncia.
primeira vista, esse projeto parece promissor. Na Inglaterra e nos Estados Unidos, quase todos os que tm alguma
familiaridade com o direito acreditam que o Parlamento, o
Congresso e as diferentes legislaturas do Estado criam direito,
e que as decises judicirias do passado devem receber algum
crdito nas decises futuras. De fato, tudo isso parece muito
evidente, pois essas proposies esto e n t r a os principais
paradigmas jurdicos de nosso tempo. Alm disso, para a
maioria das pessoas, o direito que essas instituies criam o
direito que tem valor em suas vidas. Todas as normas jurdicas vitais para elas - as que e s t a b e l e c e i os impostos, os gastos com a previdncia social, as relaes de trabalho, os sistemas de crdito e os aluguis nasceram e vivem em leis especiais, e os processos judiciais so, cada vez mais, uma esfera
na qual os juzes devem encontrar os artigos pertinentes em
alguma lei ou no conjunto dos regulamentos administrativos,
decidindo, em seguida, o que eles querem dizer. Sem dvida,
um nmero muito menor de leigos tem conscincia da prtica
jurdica paralela do precedente. Mas a maioria deles tem uma
vaga idia de que as decises judiciais do passado devem ser
respeitadas no futuro, e a experincia prtica com os processos confirmar essa idia, pois as opinies dos juzes esto

150

O IMPRIO

DO DIREITO

cheias de referncias a decises anteriormente tomadas por


outros juzes. Portanto, o pressuposto interpretativo crucial do
convencionalismo, de que nossa prtica jurdica pode ser estruturada por convenes jurdicas centrais e onipresentes sobre a legislao e o prefcedente, parece refletir-se na experincia comum. Examinemos agora essa questo mais de perto.
Admitamos, por um momento, que nos Estados Unidos a
Constituio, as leis votadas pelo Congresso, as legislaturas de
diversos Estados e as decises judiciais do passado so todas,
por conveno, fundamentos do direito. De acordo com o convencionalismo, um juiz norte-americano obrigado, pela melhor interpretao da prtica qual pertence, a aplicar aquilo que
essas convenes declaram como direito em casos especficos,
aprove-o ou no. Mas, para faz-lo, ele deve decidir em cada
caso o que essas convenes declaram como direito alm de
determinar, tambm, qual o verdadeiro contedo de cada conveno. Ele deve decidir, por exemplo, se realmente decorre da
suposta conveno acerca da legislao que lmer tem direito
sua herana devido lei sobre testamentos, ou se decorre da
conveno putativa dos precedentes que a sra. McLoughlin tem
direito indenizao em virtude de decises judiciais do passado.
J observamos, porm, que os juizes e os advogados divergem muito freqentemente sobre a resposta correta a perguntas desse tipo. Eles tm teorias diferentes sobre a leitura
correta das leis e das decises tomadas no passado. Os juzes
de Nova York que julgaram o caso lmer, por exemplo, estavam todos de acordo quanto a no desobedecer deciso da
legislatura que consta da lei sobre os testamentos. Mas divergiram sobre aquilo que esse requisito realmente exige quando o
significado "literal" de uma lei sugere um resultado que lhes
parece estranho. Esse tipo de divergncia judicial coloca um problema bvio e imediato ao convencionalismo. Mostra que algo
mais deve ser dito sobre a natureza de uma conveno, sobre a
extenso e o tipo de concordncia que necessria para que
uma proposio jurdica especfica possa ser verdadeira em
virtude de uma conveno jurdica especfica.

CONVENCIONA

151

LISMO

Quando os filsofos discutem as convenes, em geral


tm em mente convenes muito precisas e limitadas. A mais
importante dentre as obras recentes sobre a conveno, por
exemplo, discute as convenes sobre qual das partes deve voltar a chamar quando uma chamada telefnica for interrompida 3 . Na sociedade imaginria que esbocei no segundo captulo,
a cortesia comeou como um conjunto de convenes desse
tipo. As pessoas obedeciam a regras fixas sobre quem deveria
tirar o chapu e em quais circunstncias. Contudo, quando comearam a assumir uma atitude interpretativa com relao a
suas prticas convencionais, a situao tornou-se muito mais
complexa. Passaram, ento, a divergir sobre o que era "realmente" exigido por suas convenes de cortesia. Em seguida,
tambm entraram em jogo suas convices morais e polticas,
no em comparao com as exigncias da conveno, mas
simplesmente para decidir quais eram, devidamente entendidas, essas exigncias. Se as instituies jurdicas mais importantes, como a legislao e o precedente, so convenes, trata-se de convenes diferentes, de um tipo mais aberto. Os advogados concordam com certas formulaes abstratas dessas
convenes - concordam que a legislao e o precedente so,
em princpio, fontes de direito. Mas adotam a atitude interpretativa com relao a essas proposies abstratas, e suas opinies sobre os direitos de lmer exprimem uma interpretao,
mais que uma aplicao direta e incontestvel da lei. provvel que dois juristas no entrem em actfrdo quanto melhor
interpretao das prticas da legislao ou do precedente em
um caso especfico, pois em termos gerais divergem em suas
convices polticas e morais.
Assim a posio distintiva do convencionalismo, de que o
direito se restringe quilo que foi endossado pelas convenes
jurdicas, poderia parecer ambgua. Podemos mostrar essa ambigidade mediante a introduo de algumas distines tcnicas. Definimos a "extenso" de uma conveno abstrata, como

3. V e r David Lewis, Convemhm:


Mass.. 1969).

A Philosophica!

Siaclv ( C a m b r i d g e ,

152

O IMPRIO DO DIREITO

a cortesia, a legislao ou o precedente, como o conjunto de


opinies ou decises que os participantes da conveno esto
comprometidos a aceitar. Agoia estabeleceremos a distino
entre as extenses "explcitas" e "implcitas" de uma conveno. A extenso expUfcita o conjunto de proposies que (quase) todos que se admite fazerem parte da conveno aceitam
como parte de sua extenso. A extenso implcita o conjunto
de proposies que decorrem da melhor ou mais bem fundada
interpretao da conveno, faam ou no parte da extenso
explicita. Suponhamos que em alguma comunidade jurdica
exista uma conveno determinando que os juzes devem dar
s duas partes a mesma oportunidade de apresentar seu caso.
Todos concordam que isso significa que ambas as partes devem ser ouvidas, mas discute-se se tambm significa que as
duas partes devem dispor do mesmo tempo, ainda que os argumentos de uma delas sejam mais complexos ou precisem de
mais testemunhas do que os da outra. A extenso explcita da
conveno abstrata inclui ento a proposta de que as duas partes devem ser ouvidas, mas no inclui nem a proposta de que
devem dispor do mesmo tempo, nem a proposta contrria, de
que a parte cujo caso o mais difcil deve dispor de mais
tempo. Todos pensam que a extenso implcita inclui uma ou
outra destas ltimas propostas, mas no sabem qual delas, pois
h divergncia sobre qual soluo interpreta melhor o objetivo
abstrato - sobre o qual concordam. - da igualdade de oportunidade no tribunal.

Dois tipos de convencionalismo


Podemos agora distinguir o que poderia parecer duas formas ou verses do convencionalismo. A primeira, que poderiamos chamar de convencionalismo "estrito", restringe a lei de
uma comunidade . extenso explcita de suas convenes jurdicas, como a legislao e o precedente. A segunda, que vamos
aqui chamar de convencionalismo "moderado", insiste em que
o direito de uma comunidade inclui tudo que estiver dentro da

CONVENCIONALISMO

153

extenso implcita dessas convenes. (Um grupo de juzes partidrios do convencionalismo moderado divergiria sobre o contedo exato da lei, pois divergiria sobre o contedo dessa extenso implcita.) Faz uma grande diferena qual das duas formas
de convencionalismo vamos examinar. O convencionalismo estrito seria para ns uma concepo muito restritiva do direito,
pois as extenses explcitas de nossas convenes putativas da
legislao e do precedente contm muito poucos elementos de
grande importncia prtica nos litgios reais. Se tentssemos
descrever uma teoria da legislao que fosse incontestvel o suficiente para obter consenso universal entre nossos juristas e
juzes, ficaramos limitados a algo assim: se os termos de uma
lei admitem um nico significado, no importa o contexto
em que sejam formulados, e se no tivermos razo para duvidar
de que esse o significado entendido por todos os legisladores
que votaram a favor ou contra essa lei, ou que se abstiveram, e a
lei assim entendida no obtm nenhum resultado no pretendido por todos os que votaram a favor dela, e seria assim entendida
por todos os membros do pblico ao qual se dirige, e se nenhuma pessoa sensata nela visse uma violao de qualquer imposio substantiva ou processual da Constituio, nem uma ofensa
a nenhum ponto de vista sobre a eqidade ou a eficincia da
legislao, ento as proposies contidas nessa rei, assim compreendidas, fazem parte do direito da comunidade.
Essa afirmao parece comicamente frgil. Contudo, o
caso lmer e o caso do snaii darter moram que no poderamos oferecer uma extenso explicita muito mais vigorosa
conveno acerca da legislao. Por exemplo, no poderamos
afirmar, como parte da extenso explcita, que se os termos de
uma lei so claros em si mesmos, a lei contm esse significado
claro. Essa tese bastante favorecida pelos advogados, e ainda
mais entre os leigos, mas nossos exemplos mostram que ela
no inspira, entre os juzes norte-americanos, nada que se assemelhe ao consenso universal. Tampouco o faz a tese contrria, de que a lei no contm o significado claro se os legisladores no tiveram essa inteno, e o teriam rejeitado se ele tivesse sido submetido sua ateno.

154

O IMPRIO

DO DIREITO

Se o convencionalismo um convencionalismo estrito,


ento sua declarao positiva no oferece nenhuma ajuda aos
juizes que deparam com processos problemticos. Pois o convencionalismo estrito s d o conselho negativo de que os juzes no devem fingir t^ue decidem tais casos com fundamento
no direito. Isso explica a atrao que o convencionalismo moderado vem exercendo sobre uma gerao recente de filsofos
do direito'. A parte positiva do convencionalismo moderado
orienta os juizes a decidirem segundo sua prpria interpretao das exigncias concretas da legislao e do precedente,
ainda que isso possa ser controverso, e esse conselho no irrelevante nos casos difceis. Alm do mais, seria fcil demonstrar que todos os nossos juzes, inclusive aqueles que decidiram
os casos que nos serviram de exemplo, na verdade seguiram tal
conselho o tempo todo.
Todos esses juzes estiveram de acordo sobre as proposies abstratas de que as leis criam direito e que se deve permitir que as decises precedentes exeram alguma influncia
sobre as decises posteriores. Eies divergiram sobre a extenso
implcita dessas supostas convenes jurdicas. No caso do
snail darter, a maioria achou que a melhor interpretao da
conveno sobre as leis exigia que aplicassem o significado
literal da Lei de Proteo ao Meio Ambiente, a menos que se
pudesse provar que fossem outras as intenes do Congresso.
Pensaram que a extenso implcita da conveno inclua a

4. O c o n v e n c i o n a l i s m o m o d e r a d o s u g e r i d o na exposio d o positivism o feita por Jules C o l e m a n em " N e g a t i v e a n d Positive Positivism", 11 Journal ofLegaI Siudies 139 (1982). r e e d i t a d o c m Ronald Dworkin and Contemporary Jurispriulence
28 ( M a r s h a l l C o h e n , org.. N o v a York c Londres,
1984). V e r t a m b m E. Philip S o p e r , " L e g a l T h e o r y and the Obligation of a
Judge", n o m e s m o livro, em e s p e c i a l pp. 17-20 (o direito p o d e d e p e n d e r d e
j u z o s d e moral p o l m i c o s se u m c o r p o s o b e r a n o declarar q u e t u d o que for
j u s t o lei), e David Lyons, "Principies, Positivism and Legal T h e o r y " . 87,
Yale Law Journal 4 1 5 , 422 ss. (o direito p o d e d e p e n d e r da interpretao correta, a i n d a q u e poiTiica, d e u m d o c u m e n t o f u n d a m e n t a l redigido e m t e r m o s
morais). C o m o a f i r m a C o l e m a n , Hart parece rejeitar a interpretao de seus
pontos de vista que S o p e r e L y o n s a d o t a m .

CONVENCIONALISMO

155

proposio de que a barragem da AVT devia ter sua construo


interrompida para que se pudesse salvar o snail darter. A minoria adotou um ponto de vista diferente, e suas concluses sobre a extenso implcita foram igualmente diferentes. Pensaram que inclua a tese contrria de que o direito no protegia
o peixe. Uma vez que a divergncia deu-se apenas sobre a extenso implcita das convenes que todos reconheciam em
um nvel mais abstrato, poderamos dizer que eles todos eram
convencionalistas moderados.
O convencionalismo estrito deve declarar uma "lacuna"
no direito, que requer o exerccio de um poder discricionrio
extralegal por parte do juiz para criar um novo direito sempre
que uma lei for vaga, ambgua ou problemtica de alguma
maneira, e no houver outra conveno sobre o modo de interpret-la. Ou quando a inteno de uma cadeia de precedentes
for incerta, e os juristas no chegarem a um consenso sobre sua
fora. Contudo, o convencionalista moderado no precisa admitir nenhuma "lacuna" em tais casos. Pode afirmar, de modo plausvel, que existe uma maneira correta, ainda que polmica, de
interpretar as convenes abstratas da legislao e do precedente, de tal modo que elas decidam qualquer caso que possa
surgir. Ele pode dizer que, segundo a interpre^o correta, o
snail darter salvo (ou abandonado) pelo direito, ou que a sra.
McLoughlin ou no indenizada. Em seguida, sustenta essas
proposies em nome da extenso implcita das convenes
jurdicas; isto , sustenta que so o direito segundo suas concepes, negando, assim, a idia de qualquer lacuna no direito.
Na verdade, um convencionalista moderado poderia negar
a existncia das lacunas mesmo que os advogados divergissem
sobre essas convenes abstratas, mesmo que muitos juristas
se recusassem a admitir que as leis fazem direito, ou que os
precedentes exercem alguma influncia sobre decises posteriores. Com um pouco de imaginao, o convencionalista moderado poderia esboar uma proposio ainda mais abstrata
que todos aceitassem, e ele ento poderia elabor-la de modo a
validar uma proposio jurdica sobre os snail darters. Se exis-

156

O IMPRIO DO DIREITO

te um consenso de que a Constituio a lei fundamental, por


exemplo, ele poderia afirmar que esse consenso prov uma
conveno abstrata cuja extenso implcita inclui a proposio
de que as leis devem ser aplicadas porque a melhor interpretao da Constituio assim o exige, ainda que muitos juristas o
neguem. Ele ento poderia proceder como antes, para extrair
dessa proposio intermediria argumentos em favor de uma
concluso concreta sobre os snail darters.
Suponhamos que no haja consenso quanto ao fato de a
Constituio ser a lei fundamental. O convencionalista moderado poderia buscar um consenso ainda mais abstrato. Imaginemos, por exemplo, que a sugesto que fiz no terceiro captulo seja bem fundada: que exista um acordo muito difundido,
ainda que tcito, de que a finalidade ltima do direito autorizar e justificar a coero do Estado sobre indivduos e grupos.
O convencionalista moderado poderia encontrar, nesse consenso excessivamente abstrato, uma conveno segundo a qual
os juzes devem seguir qualquer concepo de direito que melhor justifique a coero, e poderia ento dizer, afirmando determinada concepo como a melhor segundo esse modelo,
que essa conveno abstrata na verdade inclui, dentro de sua
extenso implcita, a tese de que preciso seguir os casos de
precedente quando no houver nenhuma diferena de princpio
moral entre os fatos apresentados nos precedentes e aqueles do
caso presente. Ele prossegue, afirmando que a lei assegura a
indenizao sra. McLoughlin, no importa o que pensem os
outros juristas. Outros juristas e juzes, tambm convencionalistas moderados, no concordariam. Teriam um ponto de vista
diferente sobre qual concepo mais concreta ofereceria a melhor justificativa para a coero, e desse modo teriam uma opinio diferente sobre a extenso implcita da conveno abstrata
em questo.
Espero que agora esteja evidente que o convencionalismo
moderado no , em absoluto, uma forma de convencionalismo no sentido da distino trplice entre as concepes que
estamos utilizando no momento. Minhas descries iniciais do
convencionalismo, no ltimo captulo e na primeira parte des-

CONVENCIONALISMO

157

te, no se ajustavam bem, como agora podemos ver; s se ajustavam ao convencionalismo estrito. Trata-se, na verdade, de
uma forma muito abstrata e subdesenvolvida de direito como
integridade. Rejeita o divrcio entre o direito e a poltica que
uma teoria convencionalista pelos motivos que descrevi tenta
assegurar. Esse tipo esprio de convencionalismo no impede
que um juiz convencionalista supostamente moderado envolva
suas prprias convices morais e polticas em sua deciso.
Pelo contrrio, so precisamente essas convices - sobre as
melhores tcnicas para ler uma lei, sobre o lugar ideai a ser reservado s leis dentro de uma estrutura constitucional, sobre a
relao entre uma constituio e a idia do direito, sobre a mais
bem fundada concepo de justia - que vo determinar, para
ele, qual a melhor interpretao da conveno abstrata e, portanto, quais so as exigncias do direito.
No convencionalismo moderado, nada assegura - nem
mesmo promove - o ideal das expectativas asseguradas, segundo o qual as decises do passado s sero tomadas por base
para justifica? a fora coletiva quando sua autoridade e seus
termos forem inquestionveis sob a perspectiva das convenes amplamente aceitas. Tambm no protege esse ideal no
sentido por mim descrito, ao identificar como aspeciais aqueles casos em que no existe uma deciso anterior explicita a ser
seguida. Do ponto de vista do convencionalismo moderado, os
casos que aqui usamos como exemplos so todos regidos pelo
direito, e os juzes convencionalistas rrtbderados que os decidissem no teriam motivo algum para acatar suas convices
sobre o que faria a legislatura presente ou qual seria a vontade
popular. Pelo contrrio, teriam razo para negligenciar qualquer convico ou alegao a este respeito: o direito o direito, e deve ser obedecido por mais impopular que possa ser na
atmosfera atual da opinio pblica.
Portanto, se o convencionalismo deve oferecer uma concepo distinta e vigorosa do direito, inclusive com relaes
remotas com o conjunto de atitudes populares que o acreditvamos expressar, ento deve ser um convencionalismo estrito,
e no moderado. Devemos aceitar que a parte positiva do con-

158

O IMPRIO

DO DIREITO

vencionaismo - de que os juzes devem respeitar a extenso


explcita das convenes jurdicas - no pode oferecer nenhum
conselho til aos juzes que tm um caso difcil diante de si.
Estes sero, inevitavelmente, casos em que a extenso explcita das diversas convenes jurdicas no contm absolutamente nada de decisivo, e o juiz deve, portanto, exercer seu poder
discricionrio ao recorrer a modelos extrajurdicos. Mas agora
se pode dizer que, longe de ser uma concluso deprimente,
isso indica precisamente a importncia prtica do convencionalismo para a deciso judicial. A esse respeito, a parte positiva dessa concepo a enorme massa do iceberg que se encontra sob a superfcie da prtica jurdica. Isso explica por que
os casos no chegam ao tribunal quando se cumprem as condies de minha frgil e cmica descrio da extenso explcita
de nossas convenes jurdicas, o que acontece a maior parte
do tempo. Nos casos difceis, por outro lado, a parte negativa
que domina a cena. Eia diz aos juzes que, quando as leis so
objeto de debates e os precedentes tm um impacto incerto,
eles devem pr de lado qualquer idia de que sua deciso possa
fundamentar-se em direitos j estabelecidos por atos polticos
anteriores. Eles devem enfrentar de modo franco suas novas
responsabilidades legislativas.
Em todo caso. a verso estrita do convencionalismo que
devemos pr prova como uma interpretao geral de nossa
prtica jurdica. O convencionalismo estrito afirma que os juzes so liberados da legislao e do precedente nos casos difceis porque a extenso explcita dessas convenes jurdicas
no suficientemente densa para decidir tais casos. Precisamos perguntar em que medida essa afirmao interpretativa se
ajusta aos casos que usamos como exemplos. Mas pelo menos
devemos notar de que modo a nova nfase no aspecto negativo
do convencionalismo esvazia a hiptese que mencionei anteriormente, de que o aspecto negativo sustenta o ideal poltico
das expectativas asseguradas ao selecionar os casos em que
esse ideal no pode ser satisfeito. Do mesmo modo que o aspecto positivo do convencionalismo perde sua importncia prtica no tribunal, pois so muito poucas as ocasies em que os

CONVENCIONALISMO

159

juzes podem apoiar-se no direito do modo como o convencionalismo o interpreta, essa defesa especfica do aspecto negativo
torna-se mais fraca, pois as excees invariavelmente se sobrepem regra. Se todos os casos que chamam a ateno, por
serem debatidos em importantes tribunais de apelao diante da
avaliao da sociedade, so ocasies nas quais os juzes tm o
escrpulo de negar que estejam servindo ao objetivo das expectativas asseguradas atravs de suas decises, isso pode fazer
muito pouco para reforar a confiana pblica nesse ideal.

O convencionalismo se ajusta nossa prtica?


Conveno e coerncia
Chego, finalmente, crtica ao convencionalismo. O convencionalismo estrito fracassa como interpretao de nossa
prtica jurdica mesmo quando - e sobretudo quando - enfatizamos seu aspecto negativo. E fracassa pela seguinte razo
paradoxal: nossos juzes, na verdade, dedicam mais ateno s
chamadas fontes convencionais do direito, como as leis e os
precedentes, do que lhes permite o convencionalismo. Um juiz
consciente de seu convencionalismo estrito perderia o interesse pela legislao e pelo precedente exatamente quando ficasse claro que a extenso explcita dessas supostas convenes
tivesse chegado ao fim. Ele ento entenderia que no existe
direito, e deixaria de preocupar-se com a coerncia com o passado; passaria a elaborar um novo direito, indagando qual lei
estabeleceria a. legislatura em vigor, qual a vontade popular
ou o que seria melhor para os interesses da comunidade no
futuro.
Se os juzes do caso Etmer fossem convencionalistas estritos, teriam decidido esse caso em duas etapas. Primeiro, teriam examinado a prtica judicial para ver se quase todos os
outros juzes estavam de acordo em que se deve atribuir aos
termos de uma lei seu sentido "literal", mesmo no tendo sido
esta a inteno dos legisladores, ou, ao contrrio, que nessas

160

O IMPRIO DO DIREITO

circunstncias no se deve atribuir aos termos seu sentido literal. Os juizes desse caso no teriam demorado a dar uma resposta negativa, pois obviamente os outros juzes no estariam
todos de acordo em nenhum dos dois sentidos. Nem Earl nem
Gray poderiam ter peisado que seu ponto de vista fazia parte
da extenso explcita da conveno acerca da legislao porque cada qual sabia que muitos juristas consideravam certo o
outro ponto de vista. Assim, teriam se voltado imediatamente
para a segunda etapa, a legislativa: teriam tentado descobrir qual
deciso era mais sensata, justa ou democrtica, ou melhor serviria comunidade. No teriam insistido no tipo de argumentos que de fato usaram, esquadrinhando a lei, obcecados pela
questo de saber se uma deciso era mais coerente com o texto
ou o esprito dessa lei, ou pela questo da correta relao entre
a deciso e o resto do direito.
Esses ltimos argumentos, estabelecidos de maneiras diversas na questo de como ter a lei, s fazem sentido a partir do
pressuposto de que o direito que os juzes tm obrigao de
aplicar depende da leitura "correta" mesmo quando seu entendimento estiver sujeito a controvrsias; este, exatamente, o
pressuposto negado pelo convencionalismo. O caso lmer tambm no constitui uma exceo ao proporcionar esse tipo de
contra-exemplo. N o caso do snail darter, os juzes da Suprema
Corte discutiram sobre a melhor forma de interpretar a Lei de
Proteo ao Meio Ambiente. No estavam de acordo quanto
questo de se eram obrigados, pela correta teoria da legislao,
a aplicar a leitura mais literal ou mais sensata da lei na ausncia
de quaisquer evidncias sobre as verdadeiras intenes do Congresso. Os juzes que decidiram o caso McLoughlin se preocuparam com a descrio mais exata dos princpios subjacentes
aos casos de precedentes que Lhes foram citados, embora soubessem que, na extenso explcita de qualquer conveno, nada
determinava a natureza desses princpios ou o peso que a eles se
deveria atribuir. No caso Brown, a Suprema Corte debateu o
sistema de justia que pressupunha a estrutura da Constituio,
o local ocupado pela clusula de igual proteo em tal sistema,
o verdadeiro impacto dessa clusula sobre o poder jurdico do

CONVENCIONALISMO

161

estado do Kansas para legisiar sobre um sistema escolar, ainda


que cada juiz soubesse que nada disso estava estabelecido por
conveno.
No quero dizer que um juiz conscientemente convencionalista ignoraria leis e precedentes uma vez que no fosse consensual a fora a ser atribuda a eles. Ele no os trataria como
fontes de direito para alm desse ponto, mas sua responsabilidade geral quando julga esgotado o direito consiste em criar o
melhor direito possvel para o futuro, e ele poderia preocuparse com a doutrina jurdica do passado por razes especiais que
dizem respeito a esse problema. Se ele acredita que deveria
elaborar o novo direito democraticamente, no esprito da atual
legislatura ou da atmosfera atual da opinio pblica, pode voltar-se para as decises passadas como provas daquilo que a
legislatura ou o pblico provavelmente pensam ou desejam,
por exemplo. Mas eie ento estaria tratando o passado como
prova das atitudes e convices atuais, e no como algo intrinsecamente importante, e perderia o interesse pelo passado
medida que este recuasse no tempo e, por esse motivo, perdesse seu valor.
muito provvel que ele encontrasse melhor prova das
atitudes atuais em sua prpria experincia poltica ou na imprensa do que em leis, mesmo relativamente rroentes, votadas
por uma legislatura cujos membros, em sua maioria, j estariam mortos. Seu interesse probatrio tambm no lhe exigiria
que examinasse a doutrina anterior, tenlndo encontrar-lhe um
lugar no direito como um todo, maneira obsessiva dos juzes.
Se se tratar de uma bela e difcil questo saber se a lei das sucesses mais coerente com os princpios tradicionais do
direito se interpretada no sentido de proibir que os assassinos
possam herdar, ento debater-se com essa questo representa
um modo pouco sensato de chegar quilo que seria a deciso
da maioria hoje. Se constitui uma questo de anlise jurdica
delicada saber o que exigiria a melhor interpretao dos precedentes citados no caso McLoughlin, ento qualquer resposta
oferece provas muito frgeis sobre qual deciso seria mais popular ou mais benfica no futuro.

162

O IMPRIO DO DIREITO

Agora, porm, podemos dizer que um juiz conscientemente convencionalista realmente refletiria sobre a doutrina do
passado da mesma maneira como o fazem os juizes atuais, no
em busca de uma confirmao da opinio popular, mas de maneira mais direta, porque todo aquele que elabora o direito deve
ter o cuidado de elaborar um novo direito que seja coerente
com o antigo. A esse respeito, a busca da coerncia pode explicar por que os juzes se preocupam tanto com o passado, com
as diversas leis e os diversos precedentes que se situam nas
imediaes do novo direito que criaram nos casos difceis. H
um aspecto importante nessa sugesto, mas s poderemos vlo se tivermos o cuidado de estabelecer a distino entre dois
tipos de coerncia que u m legislador poderia buscar: coerncia
de estratgia e coerncia de princpio. Qualquer um que participe da criao do direito deve preocup_ar-se com a coerncia de
estratgia. Ele deve cuidar para que as novas regras que estabelece se ajustem suficientemente bem s regras estabelecidas
por outros, ou que venham a ser estabelecidas no futuro, de tal
modo que todo o conjunto de regras funcione em conjunto e
torne a situao melhor, em vez de tomar a direo contrria e
piorar as coisas.
O juiz convencionalista que exerce seu poder discricionrio para criar um novo direito deve estar particularmente atento
a esse risco, pois seu poder de alterar o direito j existente
bastante limitado. Suponhamos que, antes de procurar nos repertrios jurdicos, ele ache que seria melhor decidir-se favoravelmente pelo ru no caso McLoughlin, pois seria menos dispendioso para a comunidade como um todo se as vtimas provveis fizessem seguro contra danos morais do que se os motoristas os fizessem contra o risco de caus-los. Mas quando, ao
passar em revista os precedentes, ele descobre que as mes
j dispem do direito indenizao por danos morais sofridos por presenciar um acidente, e que, portanto, os motoristas
j devem assegurar-se contra os riscos de provocar danos morais em tais circunstncias, a questo dos custos do seguro
torna-se mais complexa. Ele deve agora se perguntar se, dado
que os motoristas devem assegurar-se de qualquer modo, seria

CONVENCIONA

USMO

163

mais ou menos dispendioso forar as vtimas potenciais a assegurar-se contra danos morais nas circunstncias muito especiais
do caso da sra. McLoughlin, e ele poderia decidir que dividir o
risco desse modo especfico seria to ineficaz quanto compensar os ganhos decorrentes da atribuio dessa parte do risco s
vtimas. Temos, neste exemplo simples, um caso paradigmtico
de um julgamento formador de direito novo dominado pela coerncia de estratgia.
Mas a coerncia de estratgia no exigiria que um juiz
esquadrinhasse o passado para descobrir a "melhor" interpretao de uma lei ou da Constituio, quando esta for polmica,
ou a "correta" compreenso de uma deciso judicial anterior
quando os advogados no chegarem a um consenso quanto ao
modo de interpret-la. Pois uma lei ou uma deciso anterior s
coloca problemas de coerncia de estratgia quando atribuiu
direitos que, por alguma razo, um juiz que elabora uma nova
regra incapaz de alterar, direitos que no funcionariam bem
com os novos direitos que ele pretende criar. O juiz convencionalista que imaginamos, que se preocupa em saber se uma
deciso contra a sra. McLoughlin seria eficiente em razo dos
precedentes de que as mes podem ser indenizadas por danos
morais sofridos na cena do acidente, no precka procurar um
princpio subjacente mais amplo que esteja "embutido" nesses
precedentes, nem defender um ponto de vista polmico sobre o
contedo desses princpios. Seu interesse nos precedentes se
esgota, pelo menos no que diz respeito esse propsito, desde
que ele se convena de que, segundo sua concepo do direito,
eles s estabelecem que as mes na cena do acidente tm direito indenizao, e isso, alm de ficar imediatamente claro,
no repercute sobre os princpios subjacentes mais amplos
cuja natureza objeto de debate.
A coerncia de princpio uma outra auesto. Exige que
os diversos padres que regem o uso estatal da coero contra
os cidados seja coerente no sentido de expressarem uma viso
nica e abrangente da justia. Um juiz que vise coerncia de
princpio se preocuparia, de fato, como os juzes de nossos exemplos, com os princpios que seria preciso compreender para jus-

164

O IMPRIO

DO DIREITO

tificar leis e precedentes do passado. Se ele se sentisse tentado


a decidir contra a sra. McLoughlin, iria perguntar-se se qualquer distino de principio poderia ser estabelecida entre o caso dela e o de mes indenizadas por danos morais sofridos no
local do acidente. Se' tendesse a pronunciar-se contra lmer,
procuraria saber se seu veredito coerente com a posio que
as leis ocupam em nosso sistema geral da doutrina, tal qual ele
a compreende.
Mas o convencionalismo difere do direito como integridade exatamente porque o primeiro rejeita a coerncia de princpio como uma fonte de direitos. O segundo a aceita: o direito
como integridade supe que as pessoas tm direitos - direitos
que decorrem de decises anteriores de instituies polticas, e
que, portanto, autorizam a coero - que extrapolam a extenso explcita das prticas polticas concebidas como convenes. O direito como completude supe que as pessoas tm direito a uma extenso coerente, e fundada em princpios, das
decises polticas do passado, mesmo quando os juzes divergem profundamente sobre seu significado. Isso negado pelo
convencionalismo: um j u i z convencionalista no tem razes
para reconhecer a coerncia de princpio como uma virtude
judicial, ou para examinar minuciosamente leis ambguas ou
precedentes inexatos para tentar alcan-la.
Sem dvida, se o convencionalismo fosse apenas a teoria
semntica de que a expresso "direitos" no deveria ser usada
para descrever os direitos que as pessoas tm em virtude da
coerncia de princpio, ento um juiz convencionalista poderia
se interessar vivamente por essa forma de coerncia examinada a partir de um novo ngulo. Ele poderia dizer que quando a
conveno explcita termina, as pessoas tm uma pretenso
moral quilo que o direito como integridade afirma serem seus
direitos. Ele ento decidiria casos difceis exatamente como
fazem seus confrades do direito como integridade. Mas estamos estudando as interpretaes essenciais da prtica jurdica,
no as teorias semnticas, e nosso atual interesse pelo convencionalismo est em sua afirmao negativa de que a conveno
esgota o poder normativo intrnseco de decises passadas. O

CONVENCIONALISMO

165

convencionalismo uma teoria sobre as pretenses jurdicas


das pessoas no sentido que consideramos crucial para a doutrina, e no uma proposta sobre como a palavra "jurdico" deveria ser usada. Quem quer que pense que a coerncia de princpio, e no apenas de estratgia, deve situar-se no mago da
jurisdio, ter rejeitado o convencionalismo - tenha ou no
conscincia disso.

Convenoeconsenso
Assim, a caracterstica mesma de nossa prtica jurdica
que parecia fazer do convencionalismo uma boa interpretao
da prtica jurdica - a profunda e constante preocupao que
juzes e advogados demonstram a propsito da "correta" leitura das leis e dos precedentes nos casos difceis - , na verdade,
um entrave a essa concepo. Apresenta um argumento quase
fatal contra o convencionalismo, mesmo enquanto uma interpretao apropriada de nossa prtica. Vou, porm, oferecer outra linha de argumentao contra o convencionalismo, pois a
exposio de todas as falhas dessa concepo nos ajuda a encontrar o caminho para uma mais bem-sucedida. O argumento
h pouco concludo estudava o raciocnio jurdioo em um corte
transversal, os detalhes da controvrsia caso a caso. Ainda no
contestei o pressuposto a partir do qual o convencionalismo se
desenvolve: o de que qualquer consenso*alcanado pelos juristas sobre a legislao e o precedente deve ser visto como uma
questo de conveno. Ser mesmo? Essa questo nos exige
que mudemos nosso enfoque e consideremos nossa prtica jurdica no em um corte transversal, mas sim ao longo de um
perodo de tempo.
Imaginemos que quase todos os juristas e juzes ingleses
admitam que, se uma lei for devidamente aprovada pelo Parlamento, com a sano real, e no houver dvida alguma sobre
a linguagem de tal lei, o direito aquilo que a lei diz claramente que . Todos eles pensam que isso "est implcito" e passam a inclu-lo em seus paradigmas do argumento jurdico. Esse

166

O IMPRIO

DO DIREITO

suposto consenso tem, contudo, duas explicaes possveis. Talvez os juristas e juzes aceitem essa proposio como verdadeira por conveno, o que quer dizer verdadeira somente porque todos os demais a aceitam, assim como todos os jogadores
de xadrez aceitam qae o rei s pode mover-se uma casa por
vez. Ou, talvez, os juristas e juzes aceitem a proposio como
obviamente verdadeira, ainda que no verdadeira por conveno: talvez o consenso seja um consenso de convico independente, do modo como todos admitimos que errado torturar bebs ou condenar pessoas que sabemos inocentes. A diferena a seguinte: se os juristas pensam que uma proposio
especfica sobre legislao verdadeira por conveno, no
vo achar que precisam de nenhuma razo substantiva para
aceit-la. Desse modo, qualquer ataque substantivo contra a
proposio estar deslocado no contexto jurisdicional, assim
como u m ataque contra a sabedoria das regras do xadrez estar
deslocado dentro do contexto de um jogo. Mas, se o consenso
for de convico, ento a divergncia, por mais surpreendente
que seja, no estar deslocada da mesma maneira, porque todos reconhecero que um ataque contra o argumento substantivo da proposio um ataque contra a prpria proposio. O
consenso s vai durar enquanto a maioria dos juristas aceite as
convices que o sustentam.
Que explicao oferece a melhor descrio do modo
como juzes e juristas tratam as proposies sobre a legislao
que "esto implcitas"? E pouco provvel que encontremos
muitas provas, em um ou outro sentido, apenas mediante a
leitura aleatria das decises judiciais, pois os juizes dificilmente explicam por que acreditam naquilo em que todos acreditam. Precisamos examinar o padro das decises judiciais ao
longo do tempo. Se compararmos os critrios estabelecidos de
interpretao da lei ou as doutrinas acerca do precedente em
perodos separados por, digamos, cinqenta anos ou mais,
encontraremos mudanas considerveis e, s vezes, drsticas.
As atitudes judiciais, tanto na Inglaterra quanto nos Estados Unidos, mudaram profundamente nos ltimos dois sculos quanto
questo comum ao caso lmer e ao caso do snail darter: at

CONVENCIONALISMO

167

que ponto, e de que forma, a inteno legislativa relevante


para a interpretao das leis 5 ? Como explicar uma mudana
to profunda na teoria dominante acerca da legislao?
Os fatos so bastante claros. A prtica mudou em resposta
a argumentos apresentados tio contexto da discusso judicial,
como argumentos sobre o que os juzes devem fazer em certos
casos, e no em convenes miniconstitucionais especficas.
Os argumentos mais bem-sucedidos foram extrados de movimentos mais gerais da cultura poltica e social, e desse modo
passaram a fazer parte tanto da histria intelectual como jurdica. Ainda assim, tiveram uma vida jurdica prpria. Apareceram nos cursos de direito e em artigos de revistas jurdicas,
ora como argumentos de advogados em casos particulares, ora
como argumentos judiciais nos votos divergentes que explicavam por que a opinio majoritria, refletindo a ortodoxia da
poca, era insatisfatria; ora como o voto da maioria em um
nmero crescente de casos, ora como proposies que deixaram de ser mencionadas porque estavam implcitas. Todos esses argumentos pressupunham, ao longo de suas longas carreiras, que as prticas estabelecidas que eies contestavam eram
ortodoxias de convico comum, no regras fundamentais de
conveno. Tais argumentos teriam sido impotentes, e at mesmo tolos, se todos pensassem que as prticas qire contestavam
no precisavam de outro apoio alm da conveno, ou que essas
prticas constituam o direito da mesma maneira que as regras
do xadrez constituem esse jogo.
^
evidente que as regras dos jogos mudam com o passar
do tempo. Mas, quando essas regras foram aceitas como uma
questo de conveno, uma ntida distino ter sido necessa-

5. V e r Q . Erdiich, A Commentary
on lhe Interprelation
of Statuies, se o 4 ( 1 8 8 8 ) (citando tanto c a s o s norte-americanos q u a n t o ing!:ses); Sutheriands Slalulory Construction,
s e o 46.07 (4 a ed., W i l m e t t e , Illinois, 1985)
(o q u e prevalece o sentido e v i d e n t e , a m e n o s que resulte o absurdo); P. Lang a n . Maxwell on Interprelation
of Siatuies (12? ed., Londres, 1969) (idem.).
Ver t a m b m John W . J o h n s o n , " T h e G m d g i n g Reception of Legislative History in U.S. Courts", 1978, Detroit C.L. Review, 4 1 3 . ( D e v o esta referncia a
William Nelson.)

168

O IMPRIO DO DIREITO

riamente estabelecida entre os argumentos sobre as Tegras e os


argumentos dentro das regras. Se um congresso mundial de
xadrez se reunisse para reconsiderar as regras para os torneios
futuros, os argumentos apresentados em tal congresso estariam
claramente deslocados dentro de um jogo de xadrez, e viceversa. Talvez o xadrez fosse mais estimulante e interessante se
as regras fossem mudadas de m o d o a permitir que o rei avanasse duas casas em cada lance. M a s ningum que pensasse
assim trataria a sugesto c o m o um argumento de que o rei pode
agora, c o m o o determinam as regras, avanar duas casas por
vez. Por outro lado, m e s m o durante o j o g o os advogados muitas vezes pedem por mudanas de prticas estabelecidas. Alguns dos mais antigos argumentos que as intenes legislativas
levam em conta foram apresentados a juzes no decorrer de
processos. Importantes mudanas na. doutrina do precedente
tambm foram feitas no decorrer do jogo: juzes foram convencidos, ou se convenceram eles prprios, de que na verdade
no estavam presos s decises que seus predecessores haviam
considerado obrigatrias. Ou - o que vem a dar no m e s m o - os
juzes mudaram de opinio sobre os aspectos ou caractersticas
de decises anteriores que eram obrigados a seguir. U m a vez
mais, essas mudanas, apesar de drsticas com o passar do
tempo, foram mudanas dentro da prtica judicial, em resposta
a hipteses vacilantes sobre a questo do precedente e da deciso judicial em termos mais gerais. N o foram o resultado de
acordos especiais com a finalidade de chegar a uma nova srie
de convenes.
Esse argumento no prova que no h absolutamente nada
estabelecido entre os juristas norte-americanos ou ingleses em
matria de verdadeira conveno. Talvez nenhum argumento
poltico pudesse persuadir os juzes norte-americanos a rejeitar
a proposio de que o Congresso deve ser eleito do modo como
prev a Constituio, com uma emenda de tempos em tempos
de acordo com as disposies que ela prpria estabelece sobce
as emendas. Talvez todos os juzes aceitem a autoridade da
Constituio c o m o uma questo de conveno, e no como
resultado de uma teoria poltica bem fundada. No obstante,

CONVENCIONALISMO

169

podemos seguramente extrair duas concluses de nossa discusso. Em primeiro lugar, nada precisa ser estabelecido como
uma questo de conveno para que um sistema jurdico possa
no apenas existir, como tambm florescer. A atitude interpretativa precisa de paradigmas para funcionar efetivamente, mas
estes no precisam ser questes de conveno. Ser suficiente
que o nvel de acordo de convico seja alto o bastante em
qualquer momento dado, para permitir que o debate sobre prticas fundamentais como a legislao e o precedente possa
prosseguir da maneira como descrevi no segundo captulo,
contestando os diferentes paradigmas um por um, como a reconstruo do barco de Neurath no mar, prancha por prancha.
Em segundo lugar, tantas caractersticas de nossas prprias
prticas institucionais so assim debatidas, uma por vez, que
implausvel declarar o convencionalismo como uma boa interpretao do processo atravs do qual nossa cultura jurdica se
transforma e desenvolve com o passar do tempo. O convencionalismo fracassa aqui do mesmo modo como fracassa no corte
transversal, aoexplicar de que modo os casos particularmente
difceis, como os que nos serviram de exemplos, so debatidos
e decididos. Nossos juzes tratam as tcnicas que usam para
interpretar as leis e avaliar os precedentes - mesmo aqueles
que ningum contesta no simplesmente com instrumentos
legados pela tradio de seu antigo oficio, mas como princpios que, como eles afirmam, podem ser justificados em alguma teoria poltica mais profunda, e quando, por qualquer razo, colocam isso em dvida, elaboram teorias que lhes parecem melhores.

O convencionalismo justifica a nossa prtica?


Uma concepo do direito , em geral, uma interpretao
sumria da prtica jurdica como um todo. Prope-se mostrar
essa prtica em sua melhor luz, desenvolver algum argumento
que explique por que, em tal concepo, o direito oferece uma
justificativa adequada para a coero. At aqui, estivemos to-

170

O IMPRIO

DO DIREITO

talmente preocupados com uma dimenso luz da qual qualquer interpretao geral desse tipo deve ser testada. Precisa ajustar-se a nossa prtica, e encontramos importantes razes para
acreditar que o convencionalismo no o faz. E quanto outra
dimenso? Se, contrariando meu argumento, o convencionalismo realmente se ajustasse a nossas prticas jurdicas, seria ele
capaz de oferecer uma justificativa correta, ou mesmo adequada, delas? Descrevi, no incio deste captulo, um argumento segundo o qual el seria. Esse argumento recorria ao que chamei
de ideal das expectativas asseguradas, afirmando que a fora
coletiva s deveria ser usada de acordo com padres escolhidos
e interpretados atravs de procedimentos que a comunidade
como um todo sabe que sero usados para esse f i m - procedimentos to amplamente reconhecidos que so objeto de conveno geral social ou profissional. Devemos agora perguntar
se essa idia bem fundada, e em que medida ela de fato sustenta o convencionalismo.

Eqidade e surpresa
Precisamos esclarecer uma possvel fonte de confuso.
Poder-se-ia pensar que o ideal da expectativa assegurada um
ideal claramente democrtico, pois prope que a coero s
seja usada quando autorizada por procedimentos aceitos pelo
povo6. Esse apelo democracia, porm, confunde dois proble-

6. O c o n v e n c i o n a l i s m o p o d e ser c l a r a m e n t e p r o p o s t o c o m o u m a interpretao dos sistemas j u r d i c o s e m pases autocrticos ou d e a l g u m a outra


maneira n o democrticos, pois os dirigentes, e m e s m o a p o p u l a o geral d e
tais pases, p o d e m sustentai c o n v e n e s que c o n f e r e m p o d e r autocrtico a u m
p e q u e n o g r u p o ou a u m nico tirano. N e s s e caso, se o c o n v e n c i o n a l i s m o
fosse aceito c o m o a m e l h o r interpretao, so me n t e os ditos desse g r u p o ou
tirano seriam lei. Mas o c o n v e n c i o n a l i s m o exerceria h e m m e n o s atrao em
tal sociedade, pois otreccria u m a explicao m e n o s atraente de p o r q u e o
direito assim constitudo justifica a coero. A l g u m a teoria d o direito d i v i n o
ou, em u m a c o m u n i d a d e m e n o s testa, u m a explicao estatista ou voltada
para os objetivos a ser atingidos p a r e c e r i a melhor. A s s i m , no por acaso que
as teorias positivistas, os e q u i v a l e n t e s s e m n t i c o s d o c o n v e n c i o . i a l i s m o , f o -

CONVENCIONALISMO

171

mas: o povo deve ter a ltima palavra, atravs de instituies


democraticamente eleitas, sobre o modo como os juzes julgam os casos? Que teoria sobre como os juzes deveriam julgar
os casos seria escolhida ou aprovada pelo povo? Tanto nos
Estados Unidos quanto na Inglaterra, e em outros pases democrticos, o povo tem o poder residual de modificar qualquer
prtica judicial em vigor. Pode eleger legisladores que tm o
poder de impor sua vontade sobre os juzes de um modo ou de
outro'. Estamos agora pedindo respostas para a segunda pergunta. Podemos encontrar alguma razo pela qual esses legisladores deveriam escolher um sistema de deciso judicial convencionalista?
Algum poderia dizer: "O sistema convencionalista melhor porque a eqidade requer que o povo seja informado quando seus planos possam ser interrompidos pela interveno do
poder de Estado, privando-o de liberdade, propriedade ou oportunidade. Intervenes desse tipo s se justificam quando as
ocasies de interveno tiverem sido anunciadas com antecedncia, de tal modo que todos os que ouam possam saber e
entender. Assim, preciso estabelecer e seguir estritamente as
convenes sobre o modo como tais instrues sero dadas e
determinar seu contedo para que no venha a to(nar-se objeto
de debate. Sem dvida, no importa quo explcitos sejam esses procedimentos convencionais, ou quo escrupulosamente
venham a ser usados, casos vo surgir, omo os que usamos

ram inicialmente desenvolvidas e se tornaram m u i t o p o p u l a r e s nas d e m o c r a cias. A descrio d o direito de B e n t h a m , q u e Austin p o p u l a r i z o u , parece primeira vista m a i s conveniente s m o n a r q u i a s ou outras c o m u n i d a d e s c o m u m
" s o b e r a n o " imediatamente identificvel. M a s Bentham d e s e n v o l v e u essa teoria q u a n d o os ideais democrticos c o m e a r a m a ser d a d o s p o r certos, e o atrativ o inicial da teoria, pelo menos, era igualitrio. Sua teoria sempre foi mais
p o p u l a r na I n g l a l e r r a e n o s Estados Unidos d o q u e cm q u a l q u e r outro pas.
7. U m a e x c e o bvia a prtica da S u p r e m a Corte a o decidir os c a s o s
constitucionais n o s Estados Unidos. As pessoas s p o d e m alterar t n d a m e n talmente a prtica da Corte atravs d e u m a e m e n d a Constituio. Isso c o l o ca p r o b l e m a s especiais teoria democrtica, os quais s e r o e x a m i n a d o s no
capitulo X

\12

O IMPRIO DO DIREITO

em nossos exemplos, nos quais as instrues sero vistas como


obscuras ou incompletas. Em tais casos, os juzes vo causar
alguma surpresa, seja qual for a deciso a que cheguem, e portanto a idia de direito, que desaconselha a surpresa, deixar
de ser pertinente. O j"uiz deve fazer o melhor pela comunidade
como um todo, franca e honestamente, sem fingir 'descobrir'
algum direito por sob a superfcie de leis ou precedentes que
s ele pode ver. Pois a simulao esconde o fato de que, nesse
caso, o enfoque do direito existente no foi utilizado, mas inequivocamente abandonado. Se fingirmos que pode haver direito quando no est claro qual o direito, perderemos de vista a
estreita ligao entre direito e comunicao oportuna, e nossa
poltica ser menos justa no futuro. S um sistema francamente comprometido com o convencionalismo, que no admite
direito algum fora da conveno, pode oferecer a proteo de
que necessitamos."
Esse argumento pressupe que a reduo da surpresa
um importante e valioso objetivo da moral poltica. Ser isso
verdade? A surpresa acontece quando as previses populares
so frustradas, mas em geral isso no injusto, mesmo quando
os prognsticos frustrados so sensatos, isto , bem sustentados pela avaliao das probabilidades anterior. No injusto
que meu cavalo perca uma corrida, mesmo que, com boas
razes, eu estivesse confiante em sua vitria. A surpresa injusta, sem dvida, em uma circunstncia especial: quando uma
previso foi especificamente encorajada por aqueles que a
frustram de maneira deliberada. Se o convencionalismo fosse
to sinceramente praticado em uma dada jurisdio, e to freqentemente anunciado e confirmado petas instituies pblicas que as pessoas se sentissem autorizadas a confiar nesse
tipo de julgamento, certamente seria injusto que algum juiz de
repente o abandonasse. Mas isso no verdadeiro para ns,
como demonstrou a argumentao at aqui desenvolvida. Estamos examinando argumentos que tentam justificar o convencionalismo em bases polticas, argumentos que seriam vlidos,
por exemplo, para as pessoas que decidissem instituir ou no o
convencionalismo a partir do nada. A sugesto de que o con-

CONVENCIONALISMO

173

vencionalismo reduz a surpresa no deve pressupor, portanto,


que a surpresa injusta, mas que indesejvel por alguma outra razo: que ineficaz, por exemplo, que impe riscos desnecessrios, que assusta as pessoas ou no de interesse geral.
Mas o convencionalismo no pode ser justificado com base
no pressuposto nico de que a surpresa ineficiente ou indesejvel nesses moldes, pois o convencionalismo no protege contra a surpresa to bem quanto o faria uma teoria mais simples e
direta da jurisdio. J vimos em que sentido o convencionalismo bilateral: insiste em que, se no for possvel, num determinado caso, chegar a nenhuma deciso dentro da extenso explcita de uma conveno jurdica, o juiz obrigado a criar um
novo direito, o melhor possvel. Nenhuma conveno determina
se a sra. McLoughlin tem direito indenizao por danos morais
ou se o sr. 0 ' B r i a n tem o direito de no ser forado a pag-la.
Assim, ningum tem o direito de decidir a favor dele ou dela, e o
juiz deve julgar o caso de acordo com qualquer regra que lhe parea a melhor para o futuro, considerando todos os fatores envolvidos. MaSj se sua deciso for favorvel sra. McLoughlin,
ele ter intervindo na vida do sr. 0 ' B r i a n mesmo que este no
tenha sido advertido de que isso aconteceria.
O argumento poltico em favor do convencionalismo que
apresentei h pouco pressupe que esse tipo de|!situao inevitvel, que nenhuma teoria da jurisdio pode evit-lo. A
defesa do convencionalismo aqui que ele protege as pessoas
da surpresa de todas as maneiras possveis. Contudo, se fosse
esse o nico objetivo que tivssemos em mente, escolheramos
uma outra teoria da jurisdio, que poderamos chamar de
"convencionalismo unilateral" ou apenas de "unilateralismo".
Grosso modo, o unilateralismo determina que o pleiteante deve
ganhar se tiver o direito de ganhar estabelecido na extenso
explcita de alguma conveno jurdica, mas que do contrrio
quem deve ganhar o ru 8 . Insiste em que o status quo seja
8. S o m e n t e grosso modo, p o i s e m alguns casos, por razes processuais,
a pessoa ou a instituio n o m i n a l m e n t e na p o s i o do ru realmente o pleiteante "substancial", quer d i z e r , a p e s s o a que p e d e a interveno d o Estado.
D e s s e m o d o , p o d e r a m o s dizer que o u n i l a t e r a l i s m o e s t i p u l a q u e o ru subs-

174

O IMPRIO

DO DIREITO

preservado no tribunal, a menos que alguma regra dentro da


extenso explcita de uma conveno jurdica exija o contrrio.
Assim, o unilateralismo diz que o sr. 0 ' B r i a n no deve ser forado a indenizar a sra. McLoughlin pelos danos morais que lhe
causou, mesmo que o juiz ache que a regra oposta seria melhor
para o futuro'.
Em uma rea, a do direito penal, a prtica anglo-americana
muito prxima do unilateralismo 10 . Acreditamos que uma pessoa no deve ser culpada de um crime, a menos que a lei (ou
outro tipo de legislao) que estabelece esse crime seja to clara que a pessoa em questo tivesse conhecimento da natureza
criminosa de seu ato, ou pudesse t-lo, se houvesse feito uma
tentativa sria de descobrir isso. Nos Estados Unidos, esse princpio tem o status de um princpio constitucional, e em vrias
ocasies a Suprema Corte j reverteu condenaes criminais
porque o suposto crime era definido de maneira demasiado
vaga para ser conhecido". Mas nossa prtica jurdica no

tancial d e v e ganhar, a m e n o s que a e x t e n s o explcita d e a l g u m a c o n v e n o


j u r d i c a habilite o p l e i e a m e s u b s t a n c i a l a ganhar. M e s m o nessa f o r m a mais
cuidadosa, o unilateralismo no oferece nenhuma recomendao quando a
d i s t i n o entre p l e i t e a n t e s u b s t a n c i a l e ru substancial se r o m p e , c o m o q u a n d o as partes d i s p u t a m u m ttulo de p r o p r i e d a d e que a i n d a no p e r t e n c e a u m
o u a o outro, ou q u e n i n g u m p o d e r i a possuir se os tribunais no interviessem
d e a l g u m a m a n e i r a . Tais casos, p o r m , s o bastante raros; o unilateralismo
o f e r e c e r i a u m a deciso na maioria d o s c a s o s difceis.
9. O unilateralismo permitiria, c o n t u d o , u m tipo diferente de deciso:
q u e o sr. 0 ' B r i a n deveria g a n h a r o p r e s e n t e p r o c e s s o p o r q u e no h n e n h u m a
regra estabelecida q u e d e t e r m i n e o c o n t r r i o , m a s q u e o j u i z deveria declarar
u m a n o v a regra para o futuro, de tal m o d o q u e as p e s s o a s na situao da sra.
M c L o u g h l i n p u d e s s e m s e r i n d e n i z a d a s e m c a s o s posteriores, u m a v e z que
p o d e m apelar a essa n o v a regra p o r t e r se t o m a d o parte da e x t e n s o explicita
a t r a v s da deciso d o j u i z . Os j u z e s s v e z e s d e c i d e m desse m o d o q u a n d o
n o e s t o s i m p l e s m e n t e criando u m a n o v a regra p o r q u e n e n h u m a existia, mas
i n v a l i d a n d o u m a regra d o p a s s a d o na q u a l a parte v e n c e d o r a poderia ter se
b a s e a d o . E s s a prtica, c h a m a d a d e i n v a l i d a o " e m perspectiva", ser discutida no captulo V.
10. V e r a d i s c u s s o da a s s i m e t r i a d o direito civil e criminal em Taking
RightsSeriously,
100.
11. V e r , por e x e m p l o , Bowie vs. City of Cotumbia, 378 U.S. 347 (1964).
Os tribunais ingleses t m sido m u i t o m e n o s solcitos. V e r Shaw v.. Director
of Public Prosecutions
[1962] A.C. 220.

CONVENCIONALISMO

175

igualmente uniiateralista nos vastos domnios do direito privado que tem sido o objeto principal de nossa discusso neste livro - muito comum que os juzes decidam a favor do pleiteante, como fizeram no caso McLoughlin, quando, segundo o
convencionalismo, o pleiteante no tinha pretenso juridicamente protegida que lhe assegurasse a vitria.
Nossa prtica seria muito diferente se fosse uniiateralista
em termos gerais. Haveria um nmero muito menor de processos judiciais, pois um pleiteante s moveria um processo se
tivesse um claro direito a ganhar, caso em que o ru eventual
no se defenderia, preferindo pagar. As pessoas poderiam ainda mover processos quando os fatos fossem discutveis, pois
cada parte poderia esperar convencer o juiz ou o jri de que
sua viso dos fatos era historicamente correta 12 . Mas ningum
abriria um processo com a esperana de convencer um juiz a
"estender" uma regra inquestionvel de maneira polmica, e
(o que ainda mais importante) ningum jamais ajustaria sua
conduta com a expectativa de que um tribunal pudesse estender uma regra se, por alguma razo, seus problemas fossem
levados ao mesmo. Assim, o unilateralismo no nem mesmo
uma interpretao remotamente aceitvel de nossa conduta e
prtica jurdicas.
..
O convencionalismo estrito parece mais aclitvel do que
o unilateralismo exatamente por ser bilateral. No estipula que
o ru tem direito a ganhar um processo sempre que (e apenas
porque) o pleiteante no o tem: insiste eraf que ambas as partes
podem no ter o direito de ganhar. Mas esse fato mesmo exige
que um convencionalista encontre uma justificativa poltica
mais complexa do que aquela que descrevi h pouco. Ele deve
sustentar no apenas que a surpresa ineficaz e indesejvel,
mas que, em certas circunstncias, deve ser aceita, contudo,
devido a outro princpio ou politica mais importante. Deve
mostrar que a estrutura bilateral do convencionalismo realmente

1 2 . 0 unilateralismo seria a i n d a mais eficaz, a o p r o t e g e r a s pessoas contra u m a interveno imprevista d o Estado, se sempre atribusse a o pleiteante o
nus da prova nos casos de p r o b l e m a s factuais.

176

O IMPRIO

DO DIREITO

estabelece uma distino entre diferentes circunstncias: aquelas nas quais a surpresa deve ser evitada, e aquelas nas quais
por essas razes antagnicas, preciso toler-la.
.

Conveno e coordenao
Alguns filsofos do direito propem um argumento que
tenta atingir exatamente esse objetivo. Tentam explicar por que
a surpresa em geral indesejvel, e tambm quando deve ser
aceita apesar de tudo. Apresentarei esse argumento naquilo que
me parece ser sua forma mais persuasiva 13 . "O objetivo do convencionalismo no apenas proteger os litigantes contra a surpresa, mas um objetivo muito mais complexo que inclui este,
de conseguir os benefcios sociais da atividade coordenada,
tanto privada quanto comercial. As pessoas necessitam de
regras para viver e trabalhar juntas com eficincia, e precisam
ser protegidas quando confiam em tais regras. Contudo, estimular e recompensar a confiana nem sempre so atitudes de
importncia decisiva; s vezes melhor que certas questes
permaneam sem regulamentao por conveno, para permitir
o jogo de opinies independentes, por parte dos juzes e do
pblico quanto quilo que os juzes podero vir a decidir. Esse
equilbrio entre confiana e flexibilidade possibilitado pela
estrutura bilateral do convencionalismo. A conveno estabelece certos procedimentos de tal modo que, quando se adotam
regras claras segundo esses procedimentos, as pessoas podem
confiar na interveno do Estado em seu prprio interesse; podem tambm confiarem que o Estado no vai intervir por injuno de outros cidados, salvo quando essas regras estipulem, e
podem assim planejar e coordenar seus negcios. Contudo, quando esses procedimentos deixaram lacunas, as pessoas sabem que
no tm direito de se apoiar em nada, exceto que, se suas ativi-

13 C o m p a r a r c o m G. P o s t e m a , " C o o r d i n a i i o n and Cotivention ai lhe


Foundations o f Law", 11, Journal of Legal Sludies, 165 (19821. C o m p a r a r
c o m F. H a y e k , Law, Legislaiion and Liberty (2 vols., Chicago. 1973, 1976).

CONVENCIONALISMO

177

dades provocarem um litgio, os juzes decidiro seu destino


mediante a elaborao daquilo que, pelo menos na opinio deles,
constitui a melhor regra para o futuro."
Essa descrio das virtudes do convencionalismo ajustase muito bem diferena que descrevi anteriormente entre
acordo por conveno e acordo de convices, e tambm com
as recentes explicaes filosficas sobre o que uma conveno14. Uma conveno existe quando as pessoas seguem certas
regras ou mximas por razes que incluem, essencialmente,
suas expectativas de que outros seguiro as mesmas regras ou
mximas, e seguiro regras por esse motivo quando acreditarem que, considerados todos os fatores, ter uma regra estabelecida mais importante do que ter qualquer regra em particular.
A conveno de que quando cair uma ligao telefnica a pessoa que fez a chamada voltar a ligar, e a outra aguardar,
segue esse modelo ao p da letra. Assim o fazem as convenes que constituem o cdigo de trnsito. Nossa razo para
dirigir direita nos Estados Unidos e esquerda na Inglaterra
se resume ao fato de esperarmos que os outros faam o mesmo, juntamente com a crena de que mais importante haver
uma regra comum do que uma em lugar da outra. No caso do
cdigo de trnsito, no temos razo para pensar que uma regra
seja melhor que outra. Mas, mesmo que tivssemos tal razo mesmo que considerssemos mais natural que os destros, que
constituem a maioria, dirigissem direita nossas razes para
querer que todos dirijam do mesmo ladj ainda assim seriam
muito mais fortes.
Na situao contrria, quando no existe conveno mas
apenas acordo de convices, todos seguem a mesma regra,
mas o fazem sobretudo por acreditarem, individualmente, que
se trata da melhor regra a seguir. Todos consideramos errado
infligir dor gratuitamente, mas nossa razo para obedecer a tal
principio no que os outros o fazem. Pode ser que, se os outros no seguissem a regra que para ns a melhor, teramos
de fato uma razo para deixarmos tambm de segui-la. Talvez,

14. Ver Lewis, a c i m a ( n . 3).

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O IMPRIO

DO DIREITO

se ningum mais achasse errado matar ou roubar, seria imprudente continuar agindo c o m base em nossos escrpulos
atuais. Nesse caso, porm, teramos uma razo antagnica ou
inconcilivel que entraria em conflito com nossa principal razo positiva para no matr o u roubar. Nas amais circunstncias, quando a maioria das pessoas compartilha as nossas mesmas crenas sobre o assassinato, esse fato no constitui a principal razo que nos leva a agir d a maneira que achamos que devemos agir.
Nosso novo argumento em favor das virtudes polticas do
convencionalismo usa essas distines para demonstrar por
que a linha demarcatria que essa teoria traa entre os casos
resolvidos pelo direito e os casos que exigem a criao judicial
de direito alcana o equilbrio correto entre a previsibilidade e
a flexibilidade. "Ocorre muitas vezes que.o acordo sobre as
regras de direito privado mais importante que a natureza dessas regras, pelo menos no mbito de limites mais vastos. desejvel dispor de procedimentos convencionais como a legislao e o precedente, de tal modo que as pessoas possam confiar
em quaisquer decises que venham a ser tomadas atravs desses procedimentos. Poderia ser muito importante, por exemplo, que se estabelecesse - e de forma decisiva se e quando
os motoristas imprudentes so responsveis pelos danos morais que infligem a outros, alm de suas vtimas imediatas. As
seguradoras podem ento fixar inteligentemente os prmios, e
as pessoas podem tomar decises inteligentes sobre o tipo de
seguro a fazer, o preo a pagar e os riscos a correr. Isso no significa que para o bem-estar social as regras estabelecidas no
faam diferena alguma. As regras de responsabilidade no so
iguais s regras de trnsito. Poderia ser mais ou menos eficiente, ou mais ou menos justo, atribuir responsabilidade a uma
parte ou outra, e por isso que importante que a legislatura
ou os tribunais, qualquer que seja o primeiro a estabelecer a
regra, tome a deciso substantiva correta. Contudo, uma vez
implantado um conjunto de regras, em vez de pensar que so as
melhores regras disponveis, poderamos considerar mais importante que fossem vistas pelo pblico como estabelecidas, para

179

CONVENCIONALISMO

que as pessoas pudessem fazer seus planos de acordo com elas;


isto oferece uma razo para que os tribunais deixem a regra intacta mesmo quando acharem que foi feita uma escolha errada
na primeira instncia."
Suponhamos, agora, que um uniiateralista viesse a objetar
nos seguintes termos: uma vez que a coordenao to importante nesse domnio, seria necessrio permitir que a conveno
ocupasse o domnio todo do modo por ela recomendado. Deveramos considerar estabelecido que os motoristas s so responsveis pelos danos explicitamente estipulados em leis claras, de tal modo que os motoristas e as vtimas potenciais possam assegurar-se e fazer seus planos com antecedncia. O convencionalista agora tem uma defesa convincente de seu bilateralismo contra essa objeo. "Uma vez que importa, at certo
ponto (e talvez muito), qual foi a regra escolhida, agiramos
melhor se s usssemos a conveno para proteger decises
que alguma instituio poltica responsvel tenha tomado com
base nos mritos, recusando-nos a aceitar decises por revelia,
isto , decises que na verdade ningum tomou. Se foi tomada alguma deciso sobre a responsabilidade por danos morais,
e no cabe controvrsia alguma sobre a natureza da deciso,
ento todos devem ter o direito de que tal deciso seia cumprida,
at que, do mesmo modo, ela seja publicamente desautorizada.
Mas, se no se tomou deciso alguma, ento o tribunal deve ser
livre para decidir com base nos mritos, tomando a melhor deciso para o futuro, embora levando em cont, claro, a coerncia estratgica.

Convencionalismo

e pragmatismo

A defesa do convencionalismo que at aqui apresentamos


tem duas partes: a primeira que um julgamento sbio consiste em encontrar o exato equibrio entre previsibilidade e flexibilidade; a segunda que o exato equilbrio assegurado pelos
juzes, sempre respeitando as decises explcitas tomadas no
passado por instituies polticas, mas sem aplicar decises por

180

O IMPRIO

DO DIREITO

revelia, como o faz o unilateralismo. A segunda parte parece


mais vulnervel do que a primeira. Por que essa poltica to
rgida assegura o exato equilbrio, em vez de uma poltica mais
sofisticada que pudesse ser sensvel aos mritos antagnicos
da previsibilidade e da flexibilidade, caso por caso? A segunda
concepo geral de direito que introduzi no ltimo captulo, o
pragmatismo jurdico, afirma que as pessoas nunca tm direito
a nada, a no ser a deciso judicial que, ao finai, se revelar a
melhor para a comunidade como um todo, sem considerar nenhuma deciso politica tomada no passado. Portanto, no tm
o direito de que se use o poder coletivo do Estado em seu benefcio, nem de que no se use contra elas em razo simplesmente do que uma legislatura ou outro tribunal tenha decidido no
passado. Veremos, em poucas palavras, que o pragmatismo
menos radical do que essa descrio pode faz-lo parecer, pois
reconhece razes estratgicas pelas quais as leis devem ser
geralmente aplicadas de acordo com seu significado manifesto
e pretendido, e pelas quais as decises judiciais anteriores
devem ser normalmente respeitadas nos casos atuais. Do contrrio, o governo perderia seu poder de controlar o comportamento das pessoas, o que sem dvida viria a piorar a comunidade como um todo. Essas, porm, so apenas razes de estratgia, e um pragmtico acha que os juzes devem estar sempre
prontos a rejeitar tais razes quando acreditam que modificar
as regras estabelecidas no passado ir favorecer o interesse
geral, a despeito de provocar algum dano autoridade das instituies polticas.
Uma sociedade abertamente comprometida com o pragmatismo jurdico seria diferente de uma sociedade conscientemente convencionalista. Suponhamos que a sra. McLoughlin
tivesse estado na cena do acidente; de acordo com o convencionalismo, ela teria o direito de ser indenizada em virtude de
decises anteriores. Um j u i z pragmtico poderia talvez decidir, em tal caso, invalidar essas decises passadas. Ele deve
ser sensvel a consideraes de natureza estratgica, que vo
incluir uma preocupao com as vantagens da coordenao.
Desse modo, mesmo acreditando que, de um ponto de vista

CONVENCIONALISMO

181

econmico, a melhor deciso seria negar qualquer indenizao por danos morais, ainda assim ele indagaria se o papel do
direito ao estimular a confiana e a coordenao seria muito
prejudicado se ignorasse os precedentes e, nesse caso, se tai
perda seria compensada pelos ganhos que a mudana o leva a
prever. Mas ele poderia concluir que o prejuzo ao papel
desempenhado pelo direito seria pequeno, e o ganho econmico grande, e assim decidir-se a no permitir nenhuma indenizao.
A diferena prtica entre as duas teorias da jurisdio ,
portanto, a seguinte: em u m regime convencionalista, os juzes
no se considerariam livres para alterar regras adotadas conforme as convenes jurdicas correntes, exatamente porque,
aps o exame de todos os aspectos da questo, uma regra diferente seria mais justa ou eficiente. Em um regime pragmtico,
nenhuma conveno desse tipo seria reconhecida, e ainda que
os juzes normalmente ordenassem o cumprimento de decises
tomadas por outras instituies polticas no passado, eles no
reconheceriam.nenhum dever geral de faz-lo. Em uma sociedade convencionalista, algum que planejasse seus assuntos
poderia basear-se em decises anteriores endossadas por uma
conveno. Em uma sociedade pragmtica, porm, ele teria de
prever se os juzes considerariam seu caso como um daqueles
em que as virtudes da previsibilidade so menos importantes
do que a substncia da lei e, no caso de considerarem a substncia mais importante, se veriam uma deciso favorvel a ele
como melhor ou pior para a comunidade. O pragmatismo torna
um pouco mais difcil prever o modo como vo comportar-se
os tribunais nos casos que, do ponto de vista do convencionalismo, so fceis. Mas o pragmatismo tem vantagens correspondentes. Deixa os juzes livres para mudarem as regras quando pensam que a mudana seria ligeiramente ao menos mais importante que qualquer mal que a mudana pudesse
causar. Tambm estimula a comunidade a esperar tais mudanas, e desse modo obtm uma boa parte do beneficio da mudana sem o desgaste do litgio, ou sem o dispendioso, incerto
e inconveniente processo de crifo de direito.

182

O IMPRIO

DO DIREITO

Qual desses dois diferentes regimes - o convencionalismo


ou o pragmatismo - parece capaz de produzir o melhor equilbrio entre previsibilidade e flexibilidade e, portanto, a estrutura mais eficiente para coordenar as aes dos cidados a longo
prazo? No temos razd alguma para pensar que um ou o outro
seria o melhor para todas as comunidades em todas as pocas.
Muito vai depender de detalhes relativos ao desenvolvimento
econmico, modelos de comrcio, tecnologia, ideologia, tipos
e nveis de conflito social, etc. Sem dvida, essas caractersticas de uma sociedade sero, elas prprias, influenciadas por
seu estilo dominante de prestao jurisdicional. Mas isso torna
ainda mais irracional supor que qualquer argumento a priori
poderia demonstrar que uma estratgia ser sempre a mais certa. Bem aqui nesse fato temos um argumento: se tivssemos de
escolher uma das duas estratgias para xim futuro indefinido,
seria melhor escolher o pragmatismo, que muito mais adaptvel. Se a estrutura econmica e social de nossa comunidade
se desenvolve de tal modo que, retrospectivamente, parece que
uma estratgia convencionalista teria sido mais apropriada,
ento o pragmatismo j ter levado o modelo dominante de
jurisdio muito prximo do convencionalismo. Pois, tanto os
juzes quanto as pessoas comuns tero percebido que a esfera
que deveria ser dominada pela previsibilidade muito vasta, e
os cidados faro seus planos pressupondo que os juzes adotam esse ponto de vista e. portanto, no revertero com freqncia a prtica jurdica estabelecida. O contrrio, porm,
no verdadeiro. O sistema convencionalista no tem a capacidade de chegar a nada que se assemelhe flexibilidade do
pragmatismo, pois qualquer abrandamento envolveria, inevitavelmente, o fracasso da expectativa publicamente estimulada.
No quero dizer que endosso o pragmatismo. Seus mritos e defeitos constituem o tema do prximo captulo. Quero
apenas oferecer a seguinte resposta ao argumento da coordenao como um argumento favorvel ao convencionalismo. Se
formos tentados a optar pelo convencionalismo com base no
argumento de que oferece uma estratgia aceitvel para chegar ao equilbrio mais eficaz entre certeza e flexibilidade, de-

CONVENCIONA

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LISMO

vemos ento optar pelo pragmatismo, que parece ser uma estratgia muito melhor. Em resumo, na primeira parte deste captulo afirmei que o convencionalismo se ajusta mal a nossas
prticas jurdicas. Indaguei se tal concepo justificaria essas
prticas, oferecendo um quadro sedutor da finalidade do direito, caso se ajustasse bem. Vimos agora que no, que no temos
razo para for-lo a esse ajuste. O insucesso do convencionalismo enquanto interpretao do nosso direito completo, pois
ocorre nas duas dimenses da interpretao.

i
i

Captulo V

Pragmatismo epersonificao

Uma concepo ctica


Muitos leitores devem ter ficado chocados, e outros, antes,
encantados com minha descrio inicial do pragmatismo jurdico no captulo III. Devo, agora, substitu-la por uma apresentao mais complexa - mas, espero, ainda assim interessante com o objetivo de mostrar a diferena principal entre pragmatismo e direito como completeza. O pragmtico adota uma atitude ctica com relao ao pressuposto que acreditamos estar
personificado no conceito de direito: nega que as decises
polticas do passado, por si ss, ofeream qualquer justificativa para o uso ou no do poder coercitivo do Estaco. Ele encontra a justificativa necessria coero na justia, na eficincia
ou em alguma outra virtude contempornea da prpria deciso
coercitiva, como e quando eia tomada por juzes, e acrescenta que a coerncia com qualquer deciso legislativa ou judicial
anterior no contribui, em princpio, para a justia ou a virtude
de qualquer deciso atual. Se os juzes se deixarem guiar por
esse conselho, acredita ele, ento a menos que cometam grandes erros, a coero que impem tornar o futuro da comunidade mais promissor, liberado da mo morta do passado e do
fetiche da coerncia pela coerncia.
Os juzes certamente vo divergir sobre qual regra, estabelecida em que circunstncias, seria de fato melhor para o futuro
sem levar em considerao o passado. Em alguns casos, no

186

O IMPRIO

DO DIREITO

estaro de acordo sobre as conseqncias provveis de uma regra especfica, e, em outros, pelo fato de terem concepes diferentes sobre o que uma boa comunidade. Alguns pensaro que
uma boa comunidade nunca estabelece regras coercitivas, a no
ser para fazer cumprir s deveres morais, e que, portanto, o sr.
0 ' B r i a n deve ser obrigado a indenizar a sra. McLoughlin se, e
apenas se, tiver o dever moral de faz-lo. Outros pensaro que o
valor de uma comunidade depende em grande parte de sua
prosperidade, de modo que o sr. 0 ' B r i a n deveria ser obrigado a
indenizar a sra. McLoughlin se a prtica da indenizao em tais
circunstncias aumentar a riqueza da comunidade como um
todo. Enquanto concepo do direito, o pragmatismo no estipula quais, dentre essas diversas noes de uma boa comunidade, so bem fundadas ou atraentes. Estimula os juzes a decidir
e a agir segundo seus prprios pontos de vista. Pressupe que
essa prtica servir melhor comunidade - aproximando-a daquilo que realmente uma sociedade imparcial, justa e fefiz do que qualquer outro programa alternativo que exija coerncia
com decises j tomadas por outros juizes ou pela legislatura.
Segundo nossa apresentao abstrata, "conceituai", da prtica jurdica, uma pessoa tem a pretenso juridicamente protegida de ganhar um processo se esse direito decorrer de decises polticas anteriores. O convencionalismo oferece uma teoria positiva, no ctica, dos direitos que as pessoas possuem:
elas tm como pretenses juridicamente asseguradas todos os
direitos que as convenes jurdicas extraem de decises polticas tomadas no passado. O direito como completeza tambm uma teoria no ctica das pretenses juridicamente protegidas: sustenta que as pessoas tm como pretenses juridicamente protegidas todos os direitos que so patrocinados pelos
princpios que proporcionam a melhor justificativa da prtica
jurdica como um todo. O pragmatismo, ao contrrio, nega que
as pessoas tenham quaisquer direitos; adota o ponto de vista de
que elas nunca tero direito quilo que seria pior para a comunidade apenas porque alguma legislao assim o estabeleceu,
ou porque uma longa fileira de juzes decidiu que outras pessoas tinham tal direito.

PRA GMA TISM O E PERSONIFICA

187

Os direitos e os deveres jurdicos constituem uma parte


familiar de nossa cena jurdica; o leitor, portanto, poderia surpreender-se com o fato de algum propor o pragmatismo como
interpretao possvel de nossa prtica atual. Os pragmticos,
contudo, tm uma explicao sobre por que a linguagem dos
direitos e deveres figura no discurso jurdico. Afirmam, com
fundamentao pragmtica, que os juzes devem s vezes agir
como se as pessoas tivessem direitos, porque a longo prazo
esse modo de agir servir melhor sociedade. O argumento
em favor dessa estratgia do "como se" bastante direto: a
civilizao impossvel a menos que as decises de uma pessoa ou de um grupo bem definido sejam aceitas por todos como
instauradoras de normas pblicas que, se necessrio, sero aplicadas pelo poder de polcia. S a legislao pode estabelecer
taxas de tributao, estruturar mercados, determinar cdigos e
sistemas de trnsito, estipular taxas de juros aceitveis ou decidir quais construes em estilo georgiano devem ser preservadas da modernizao. Se os juzes fizessem uma seleo na legislao, fazendo cumprir apenas as leis que aprovaram, isso
levaria ao fracasso do objetivo pragmtico pois, em vez de melhorar as coisas, acabariam por torn-las muito piores. Assim,
o pragmatismo pode ser uma interpretao posvet de nossas
prticas jurdicas se se verificar que nossos jinzes declaram
que as pessoas tm direitos apenas, ou principalmente quando
um juiz conscientemente pragmtico pretender que elas os tm.
O pragmatismo poderia ser menos radical na prtica do que
parece s-lo em teoria.
Os advogados acadmicos que mencionei no primeiro
captulo, que se autodenominavam "realistas", fizeram o pragmatismo parecer muito radical. Alguns deles encontravam grande satisfao nas declaraes provocativas que faziam a respeito de sua posio: o direito no existe, diziam, ou o direito
no passa da previso do que faro os tribunais, ou apenas
uma questo daquilo que os juzes tomaram no caf da manh.
s vezes fazem essas afirmaes radicais na forma de teorias
semnticas: alguns afirmavam que as proposies jurdicas so
sinnimo de predies daquilo que os juizes faro, ou que no

188

O IMPRIO DO DIREITO

passam de expresses da emoo, no sendo portanto, de maneira alguma, proposies de fato. O realismo est hoje fora de
moda, em grande parte como conseqncia dessas tolas afirmaes semnticas. E evidente que as proposies jurdicas
no so predies disfaradas ou expresses do desejo. Assim,
os professores da doutrina ensinam a seus alunos que o realismo jurdico foi um exagero desnecessrio de alguns aspectos da
prtica jurdica, mais bem descrita de modo menos acalorado.
Mas o pragmatismo uma concepo interpretativa do direito,
e no uma teoria semntica. Como tentarei demonstrar agora,
trata-se de uma concepo do direito mais poderosa e persuasiva do que o convencionalismo, e um desafio mais forte ao direito
como completeza.

O pragmatismo conveniente?
Direitos "comose"
Deveramos comear nosso exame do pragmatismo pela
questo que h pouco colocamos. Ser que os juzes e juristas
reconhecem os direitos principalmente em circunstncias que
poderiam ser explicadas em bases pragmticas? Devemos nos
perguntar qual estratgia adotaria um juiz conscientemente pragmtico e sofisticado ao fingir que as pessoas tm direitos legais.
Ele tentaria encontrar o exato equilbrio entre a previsibilidade
necessria para proteger as valiosas instituies da legislao e
do precedente e a flexibilidade necessria a si mesmo, e a outros
juzes, para aperfeioar o direito atravs do que fazem no tribunal. Qualquer estratgia geral para chegar a isso seria provisria; um juiz pragmtico estaria pronto a rever sua prtica ao
ampliar ou reduzir o alcance daquilo que considera como direitos, medida que a experincia aperfeioasse os clculos complicados dos quais dependeria qualquer estratgia desse tipo.
Pelas razes examinadas, ele sem dvida incluiria em sua
lista de direitos "como se" os direitos que uma iegislao clara
pretende criar. Mas no decidiria necessariamente honrar todos

PRA OMA TISMO PERSONIFICA

189

os direitos conferidos por todas as leis. Poderia excluir leis


antigas, como as que probem a contracepo, por mais claras
e precisas que pudessem ser, se fossem apenas relquias de
polticas j h muito abandonadas, se no representassem nenhuma deciso poltica contempornea e, portanto, no desempenhassem nenhum papel til na coordenao atual do comportamento social 1 . Em termos gerais, reconheceria como direitos
do tipo "como se" aqueles declarados por outros juzes em decises anteriores, mas, de novo, no incluiria todas essas decises. Pensaria que os juzes devem manter o poder de rejeitar
decises judiciais do passado, se estas fossem especialmente
irrefletidas, mesmo que suficientemente claras para fornecer
uma linha de conduta aos litigantes. Assim, uma bem fundada
estratgia "como se" produziria uma doutrina atenuada de respeito s leis e aos precedentes.
No obstante, um pragmtico sofisticado poderia ser tentado, por razoes que consideraria totalmente respeitveis, a
disfarar essas atenuantes. Poderia achar melhor, s vezes,
simular a aplicao de uma lei antiga ou obsoleta, ou de um
precedente malicioso e tolo, quando na verdade os estaria ignorando. Nesse caso, poderia apresentar sua deciso como uma
surpreendente "interpretao" da lei ou do precedente, quando
na verdade no se trata disso. Um pragmtico consumado consideraria a questo de disfarar ou no (e em que medida) sua
deciso real desse modo, simplesmente como mais uma questo de estratgia. Estar a comunidade t^o ansiosa de que seus
juzes no se comportem como pragmticos, que essa "nobre
mentira" o ajudar a melhor servir a seus verdadeiros interesses a longo prazo? Ou as pessoas descobriro a mentira e ficaro menos dispostas a aceitar suas decises e deixar-se conduzir por elas do que se ele tivesse se mostrado mais franco j
desde o incio? Ou essa sociedade ser pior por ter sido enganada, e somente por essa razo, pois nunca faz parte dos verdadeiros interesses das pessoas que se minta para elas, mesmo
1. Ver Guido Calabresi, A Common Law for lhe Age of Statuies (Cambridge, Mass., 1982).

190

O IMPRIO

DO DIREITO

que nunca descubram a mentira? No se trata de tomar uma


deciso do tipo oito ou oitenta: um pragmtico deveria chegar
a sua concepo de modo to abertamente pragmtico quanto
lhe permita sua ousadia, disfarando apenas aqueles elementos
- sua doutrina da obsolscncia, talvez - que a comunidade no
est totalmente preparada para aceitar.

Um estudo de caso: regulamentao

prospectiva

Assim, um pragmtico consciente poderia decidir casos


recorrendo a maneiras - e mesmo a palavras - que nos so
familiares. Alm de qualquer estratgia de mentira nobre, ele
ter outras razes para obedecer a certas prticas conhecidas
que, num primeiro momento, poderia sentir-se tentado a descartar. Um juiz pragmtico imaginativo poderia ser tentado,
por exemplo, a dissociar a questo de qual regra deveria estabelecer para o futuro da questo de como deveria decidir o caso
que tem diante de si. Suponhamos que ele observe que lmer
provavelmente utilizar a herana de uma forma que beneficiar a comunidade mais do que qualquer uso que a ela pudessem dar Goneril e Regan. Vai aplic-la enquanto estiver preso
e us-la de maneira benfica para a sociedade quando for
solto, enquanto elas gastaro o dinheiro em artigos de luxo
importados. Por que no desferir um golpe voltado para o futuro: evitar novos assassinatos ao declarar que, 110 futuro, os
assassinos no podero herdar, mas fomentar a prosperidade
social permitindo que lmer gatthe? Essa estratgia sutil dependeria de que outros juzes obedecessem nova regra quando se
vissem diante de assassinos reclamando suas heranas, em vez
de decidirem por si mesmos se o assassino gastaria o dinheiro de maneira mais til que os herdeiros necessrios. Mas nosso
juiz poderia garantir isso ao deixar clara sua inteno de que a
nova regra seja aplicada a todos os casos futuros, e que a exceo de lmer s se tornou possvel pelo fato de nenhum juiz
ter estabelecido uma regra semelhante antes de lmer cometer
seu crime.

PRA OMA TISMO E PERSONIFICA

191

Contudo, se um j u i z pragmtico refletir bem sobre o


assunto, terminar por descartar essa tcnica de regulamentao "exclusivamente prospectiva", a no ser em circunstncias
muito especiais. Ele perceber que se essa tcnica se tornasse
popular, as pessoas que poderiam beneficiar-se de novas regras voltadas para o futuro perderiam o incentivo de levar ao
tribuna! novos casos em que essas regras poderiam ser anunciadas para o futuro. As pessoas s pleiteam esses casos em
juzo (o que ao mesmo tempo arriscado e caro) porque acreditam que, se conseguirem convencer algum juiz de que uma
nova regra seria de interesse pblico, essa nova regra ser aplicada retroativamente, em seu favor. Se lhes negarem tal possibilidade no abriro processo algum, e a comunidade perder
os benefcios que lhes seriam conferidos pelas novas regras.
Por outro lado, se de modo quase invarivel um juiz pragmtico aplicar suas novas regras retroativamente e incentivar
outros juizes a fazer o mesmo, isso resultar em outro beneficio muito importante para a sua comunidade. Percebemos esse
benefcio ao descobrir por que o convencionalismo pior que
o pragmatismo para coordenar o comportamento social. Se
as pessoas souberem que uma nova regra ser aplicada retroativamente, elas iro comportar-se de acordo aom quaisquer
regras que, segundo imaginam, os tribunais consideraro de interesse geral, e isso constituir uma grande parte da vantagem
de tais regras, sem a necessidade de elaborao de novas leis
ou jurisprudncia. Suponhamos que nuna tenha sido estabelecido que as pessoas que aceitam um cheque que acreditam ser
falso possam, ainda assim, cobr-lo. A legislatura nunca teve
a oportunidade de manifestar-se sobre o assunto, e o problema
jamais chegou aos tribunais. Ainda assim, qualquer um que
lide com cheques e reflita sobre a questo tem claro que, em
tais circunstncias, do interesse pblico recusar a cobrana.
Se uma pessoa a quem se oferece um cheque obviamente falso
acreditar que, se a questo for levada ajuzo, um tribunal estabelecer uma regra recusando o ressarcimento futuro e aplicar essa regra contra ela, no aceitar o cheque logo de inicio, e
a sociedade ser beneficiada pela melhor regra sem arcar com os

192

O IMPRIO DO DIREITO

custos de um litgio ou incorrer nas desvantagens de prticas comerciais inquas antes que o caso v ajuzo.

O velho obstculo

'

Parece que o pragmatismo adapta-se melhor a nossas prticas jurdicas que o convencionalismo. Pusemos o convencionalismo prova contra duas perspectivas de nossa prtica: em
corte transversal, como uma descrio daquilo que certos juzes fazem em casos especficos, e ao longo do tempo, como
uma narrativa do desenvolvimento e da evoluo da cultura
jurdica como um todo. O convencionalismo mostrou-se falho
nessa ltima perspectiva. Sua imagem do direito como uma
questo de convenes - um jogo com espaos vrios entre as
regras - apresenta uma descrio muito distorcida do modo
como as prticas estabelecidas vm a ser questionadas e modificadas. O pragmatismo oferece uma verso mais promissora.
Mostra que as estratgias para perseguir o interesse geral, que
parecem bvias em uma gerao, passaro a ser questionadas
em outra; portanto, sero naturalmente modificadas no mbito
do processo judicial, e no fora dele. O convencionalismo mostrou-se igualmente falho na primeira perspectiva. No foi
capaz de explicar o trao dominante da deliberao judicial em
casos difceis como os dos nossos exemplos: a constante e
incansvel preocupao que tm os juzes de explicar a "verdadeira" fora de uma lei ou de uma deciso anterior quando essa
fora problemtica. Ser que a estratgia do "como se" do
pragmatismo oferece uma explicao melhor? Ou tambm
sucumbe diante desse obstcuio?
Um juiz pragmtico no tem nenhuma razo direta para
preocupar-se, como os juzes do caso lmer, com as intenes
dos legisladores que primeiro adotaram a lei de testamentos de
Nova York. Ele pensa que a nica razo vlida para aplicar leis
de cuja sabedoria duvida consiste em proteger a capacidade da
legislatura de coordenar o comportamento social. Portanto,
no v motivo para tentar aplicar instrues legais to pouco

PRACMA TISMO E PERSONIFICAO

193

claras que qualquer confiana nelas seria especulativa, to


vagas que no podem contribuir de maneira alguma para a
coordenao. Em particular, no v por que tentar descobrir as
intenes de legisladores mortos h muito tempo, intenes
que, de qualquer modo, devem ser obscuras, polmicas e inacessveis ao grande pblico. Ele acha muito melhor insistir em
que, quando uma lei muito confusa, no pode ser a fonte de
nenhum direito do tipo "como se", que a regra correta aquela
que se mostrar melhor para o futuro. Assim, o juiz pragmtico
s se comportar como Earl no caso lmer se tiver uma razo
indireta, uma mentira nobre, que o leve a fazer de conta que as
intenes legislativas so relevantes. E muito improvvel que
ele encontre uma razo desse tipo. Pois a capacidade da legislatura atual de fazer valer sua vontade sai praticamente ilesa se
os juzes se recusarem a especular sobre a maneira de interpretar regras nebulosas de um passado remoto, ou sobre quais
teriam sido as intenes de pessoas muito diferentes dos legisladores contemporneos se tivessem refletido sobre um problema que na verdade ignoravam.
Em sua teoria sobre direitos "como se", um juiz pragmtico encontrar lugar para uma doutrina do precedente. As pessoas podem planejar seus assuntos com mais confiana se tiverem uma orientao melhor sobre quando e como o Estado vai
intervir, e a comunidade, portanto, estar muito melhor se puder racionalmente examinar as decises judiciais anteriores
para prever as prximas. Uma vez maia porm, essa justificativa para respeitar o precedente no se sustenta quando o alcance de uma deciso anterior obscuro e polmico. Assim, um
pragmtico no tem nenhuma razo direta para empenhar-se em
descobrir o "verdadeiro" fundamento dessa deciso tentando ler
a mente dos juzes que a tomaram, ou mediante qualquer outro
processo de adivinhao. Ele tambm no se sente obrigado a decidir casos posteriores "por analogia" com casos anteriores, pelo
menos quando houver espao para a divergncia sobre a semelhana ou a diferena entre os casos atuais e os do passado.
Imaginemos um juiz pragmtico decidindo o caso McLoughlin. Ele pe de lado a questo de se h alguma importante

194

O IMPRIO

DO DIREITO

diferena de princpio entre o caso da me que sofre danos


morais ao ver seu filho ser atropelado por um carro e da me
que passa pelo mesmo tipo de dano ao ver seu filho ensangentado em um hospital. Insiste na necessidade de separar os
dois casos. H um precedente direto no primeiro caso, e ele
sabe que uma estratgia b e m fundada poderia exigir-lhe que
seguisse esse precedente. No h nenhum precedente direto no
segundo, e ele ento se sente livre para decidir como lhe parecer melhor, a partir do nada, haja ou no uma diferena de
princpio entre os dois casos. Estabelecer uma relao entre os
dois casos no fomenta o planejamento, uma vez que, de qualquer modo, a relao controversa, e a flexibilidade se v melhorada pela separao de ambos. Uma vez mais, s podemos
defender que o pragmatismo corresponde bem quilo que os
juzes realmente fazem e dizem nos casos difceis se admitirmos que o pragmtico teria as razes da nobre mentira para
formular e acatar a interpretao dos casos anteriores como tendo o mesmo iindamento que a presente situao. Uma vez mais,
esse pressuposto muito implausvel. O pblico no se sentir
insultado se lhe disserem que os precedentes ficaro restritos a
seus verdadeiros sentidos. O poder geral que tm os precedentes de orientar o comportamento no ser muito ameaado se os
juzes se recusarem a segui-los quando os conselhos que oferecem forem muito obscuros.
Assim, o pragmatismo s pode ser resgatado como uma
boa explicao de nossa imagem transversal da deciso judicial por meio de um mecanismo procustiano que parece extremamente inadequado. S pode ser resgatado se no tomarmos
as opinies judiciais em seu significado literal; precisamos tratar todos os juizes que se preocupam com leis e precedentes
problemticos como se praticassem uma forma imotivada de
impostura. Devemos v-los como se inventassem novas regras
para o futuro de acordo com suas prprias convices sobre o
que melhor para a sociedade como um todo, livres de quaisquer pretensos direitos que decorreriam da coerncia com a jurisprudncia, mas apresentando-as, por razes desconhecidas,
com a falsa aparncia de regras extradas do passado. O prag-

PRA GMA TISMO E PERSONIFICA

195

matismo precisa de epiciclos para sobreviver como uma interpretao possvel de nossa prtica, e esses epiciclos s podem
ser tolerados se o pragmatismo for to poderoso na segunda
dimenso da interpretao jurdica, to atraente enquanto justificativa poltica para a coero do Estado, que se torne merecedor de um apoio herico para sua sobrevivncia. Ser que
merece?

O direito sem direitos


O pragmatismo uma concepo ctica do direito porque
rejeita a existncia de pretenses juridicamente tuteladas
genunas, no estratgicas. No rejeita a moral, nem mesmo as
pretenses morais e polticas. Afirma que, para decidir os
casos, os juzes devem seguir qualquer mtodo que produza
aquilo que acreditam ser a melhor comunidade futura, e ainda
que alguns juristas pragmticos pudessem pensar que isso significa uma comunidade mais rica, mais feliz ou mais poderosa,
outros escolheriam uma comunidade com menos injustias,
com uma melhor tradio cultural e com aquilo que chamamos
de alta qualidade de vida. O pragmatismo no exclui nenhuma
teoria sobre o que toma uma comunidade rnemor. Mas tambm no leva a srio as pretenses juridicamente tuteladas.
Rejeita aquilo que outras concepes do direito aceitam: que
as pessoas podem claramente ter diretos, que prevalecem
sobre aquilo que, de outra forma, asseguraria o melhor futuro
sociedade. Segundo o pragmatismo, aquilo que chamamos de
direitos atribudos a uma pessoa so apenas os auxiliares do
melhor futuro: so instrumentos que construmos para esse
fim, e no possuem fora ou fundamento independentes.
possvel, porm, passar por alto esse aspecto importante
do pragmatismo, e devemos ter o cuidado de no cair na armadilha. Os juristas que acham que os juzes devem adotar uma
atitude pragmtica com relao s pretenses juridicamente tuteladas, s vezes dizem que a comunidade assim decidiu que deve
ser, pelo menos tacitamente. Mais exatamente, a comunidade

196

O IMPRIO

DO DIREITO

resolveu delegar aos juzes o poder de julgar os processos da


maneira que, a seus olhos, melhor sirva aos interesses da comunidade como um todo, e de inventar, com esse objetivo em
mente, teorias teis do tipo " c o m o se", inclusive teorias sobre
a legislao e o precedente. uma tentativa ousada de unir o
pragmatismo e o convencionalismo. Faz do pragmatismo o contedo de uma vasta e abrangente conveno segundo a qual os
juzes devem decidir seus casos de maneira pragmtica. Uma
vez que, na melhor das hipteses, o convencionalismo no
uma concepo de direito mais poderosa do que o pragmatismo, esse casamento dificilmente melhoraria a situao deste
ltimo. De qualquer modo, porm, esse casamento uma farsa.
No verdade que norte-americanos e ingleses, por exemplo, concordaram tacitamente em delegar o poder legislativo
aos juzes dessa maneira. O pragmtico pode dizer: os juzes
decidem com bases pragmticas o tempo todo, e as pessoas
no se revoltam nem exigem uma impugnao. Isso coloca
dois problemas. Primeiro, pressupe que o pragmatismo oferece a melhor explicao do modo como os juzes realmente
decidem os casos. J vimos que, assim, fica por explicar um
trao dominante da prtica judicial - a atitude que os juzes
assumem com relao s leis e aos precedentes nos casos difceis
a no ser na incmoda hiptese de que essa prtica se
destina a enganar o pblico, caso em que o pblico no ter
dado seu consentimento. Em segundo lugar, pressupe que a
comunidade acredita e aceita a explicao pragmtica do modo
como os juizes decidem os casos, e esse pressuposto parece
incorreto. No existe, sem dvida, uma conveno que permita
aos juzes adaptar seus pontos de vista sobre os direitos das
partes a razes puramente estratgicas. Pelo contrrio, como
observamos no comeo deste livro, a maioria das pessoas pensa que os juzes que agem desse modo so usurpadores.
Portanto, se quisermos apoiar o pragmatismo na segunda
dimenso, a poltica, devemos aceitar e em seguida explorar sua
caracterstica central, seu ceticismo quanto s pretenses juridicamente tuteladas. O pragmtico pensa que os juizes deveriam sempre fazer o melhor possvel para o futuro, nas circuns-

PRA GMA TSMO E PERSONIFICAO

197

tncias dadas, desobrigados de qualquer necessidade de respeitar ou assegurar a coerncia de princpio com aquilo que outras
autoridades pblicas fizeram ou faro. Essa idia explica a
estimulante retrica do incio do movimento "realista", que j
mencionei aqui: por que disseram que o direito no existe, que
o direito apenas uma previso do que faro os juzes. Essas
proposies supostamente extremas so muito mais fceis de
entender como declaraes provocativas de uma posio poltica do que como alegaes semnticas. No fao tal afirmao em tom triunfante. O fato de que um verdadeiro pragmtico rejeita a idia de pretenses juridicamente tuteladas no
um argumento decisivo contra essa concepo. Pois no evidente que a idia dessa proteo jurdica seja atraente, nem
mesmo sensata.
Pelo contrrio, muito fcil fazer com que essa idia
parea tola. O pragmtico dar ao passado toda a ateno exigida por uma boa estratgia. Ele aceita os direitos "como se"
com esse esprito, e por razes de estratgia tomar basicamente as mesmas decises que um convencionalista tomaria
quando as leis so claras ou os precedentes bem definidos e
decisivos. Rejeitar aquilo que um convencionalista aceita como
direito apenas em casos especiais, quando u m a j e i for velha e
ultrapassada, por exemplo, ou quando um conjunto de precedentes for considerado injusto ou ineficiente, e difcil ver o
que ento se perde em termos de valor. le rejeita, verdade, a
prpria idia de coerncia de princpio como algo importante
em si mesmo. Nega que a deciso no caso McLoughlin deva
girar em torno de saber se possvel encontrar qualquer distino de princpio entre o caso de danos morais sofridos na cena
de um acidente, e o mesmo tipo de danos sofridos posteriormente. Mas por que deveria estabelecer uma distino? Ele sabe que
as mes que sofrem danos morais na cena do acidente vo continuar recebendo indenizao, a menos e at que a legislatura
decida o contrrio. Contudo, se acreditar que existe a um motivo para lamentao, se acreditar que as decises que estabeleceram esse "direito" eram injustas ou ineficazes, ou as duas coisas,

198

O IMPRIO DO DIREITO

no ver razo alguma para estender o principio subjacente a


essas decises ainda mais longe do que o fizeram outros juizes,
Ele reconhece que, se tomar uma deciso contrria sra.
McLoughlin, o direito dos danos morais ser ento incoerente
em princpio. Isso, porm, no lhe parece ser uma desvantagem; ele nega que isso seja, por si s, uma questo de injustia.
Se acha injusto que se indenize algum por danos morais, ter
tornado o futuro menos injusto da nica maneira que conta
para ele: menos pessoas sofrero a injustia de ter de pagar
uma indenizao por esse tipo de prejuzo, o que melhor do
que ter um nmero maior de pessoas sofrendo tal injustia. Ele
pensa, sem dvida, que do ponto de vista da justia seria ainda
melhor que ningum tivesse de pagar indenizao por danos
morais. Mas ele pode no ter o poder de anular os precedentes;
de qualquer modo, razes de ordem estratgica vm opor-se a
isso. Assim, ele faz o melhor que pode para limitar os danos do
passado, em eficincia ou justia, ao pronunciar-se contra a
sra. McLoughlin; se objetarmos, parecemos ter sucumbido a
um fetichismo de elegncia doutrinria, como escravos da coerncia pela coerncia 2 .
No uma boa objeo a esse argumento afirmar que diferentes juzes pragmticos tomaro decises diferentes sobre a
melhor maneira de limitar os danos do passado nos casos difceis. certo que eles o faro, mas nos casos difceis os juzes
devem emitir opinies polmicas sobre moral poltica, seja qual
for sua concepo de direito. U m a parte ou outra quase sempre
estar em condies de queixar-se de que o juiz cometeu um
erro, que o "direito" era seu, e no da parte contrria. O prag-

2. Esse argumento em favor do pragmatismo atraiu a ateno de


Jonathan Swift. Gulliver informou: " uma mxima entre esses advogados
que tudo que foi fiito antes pode ser legalmente feito de novo: e, portanto,
eles tm o grande cuidado de registrar todas as decises anteriormente tomadas contra a justia c o m u m e as razes gerais da humanidade. Estas, sob o
nome de precedentes, so vistas c o m o autoridades para justificar as opinies
mais inquas." A viagens de Gulliver, livro 4, cap, 5 (1726). Devo essa referncia a 'William Ewald.

199

PRAGMA TISMO E PERSONIFICAO

matismo pretende correr o risco de errar, pelo menos no que diz


respeito questo correta. Se as divises judiciais e as opinies
polmicas so, de qualquer modo, inevitveis, pergunta o pragmtico, por que a controvrsia no deveria voltar-se para o que
realmente importa, para a deciso que produzir a prtica menos
ineficiente ou que reduzir ao mnimo a ocorrncia de injustias no futuro? Como esse objetivo pode ser, em si, injusto?
Como pode a coerncia de princpio ser importante por si mesma, particularmente quando incerto e polmico qual , de fato,
a exigncia da coerncia? Devemos responder a essas perguntas se quisermos sustentar a existncia de pretenses juridicamente tuteladas contra o desafio pragmtico; no se trata, em
absoluto, de questes fceis, nem de um desafio frgil. Se no
pudermos fazer face ao problema - sustentar a importncia da
coerncia de princpio contra a acusao de fetichismo - , devemos reconsiderar o desprezo popular pelo pragmatismo como
interpretao de nossa prtica jurdica. Pois a racionalidade de
nossa prtica seria ento questionada, e uma interpretao pragmtica, como tpdos os seus epiciclos, poderia ser nosso nico
escudo contra uma terrvel acusao.

As exigncias da integridade

Os grandes clssicos da filosofia poltica so utpicos.


Estudam a justia social do ponto de v i s de pessoas que no
esto comprometidas, de antemo, com nenhum governo ou
constituio, livres para criar o Estado ideal a partir de princpios
bsicos. Assim, imaginam um povo vivendo em um Estado prpoltico de "natiireza", escrevendo contratos sociais a partir de
uma tbula rasa. Mas as pessoas reais na vida poltica comum
atuam dentro de uma estrutura poltica e tambm sobre ela. Para
ns, a poltica mais evolutiva que axiomtica; reconhecemos,
ao trabalharmos em prol de um Estado perfeitamente justo, que
j pertencemos a um Estado diferente.
A poltica comum compartilha com a teoria poltica utpica certos ideais polticos, os ideais de uma estrutura poltica

200

O IMPRIO

DO DIREITO

imparcial, uma justa distribuio de recursos e oportunidades


e um processo equitativo de fazer vigorar as regras e os regulamentos que os estabelecem- Para ser breve, vou cham-los
de virtudes da eqidade, justia e devido processo legal adjetivo. (Esses nomes so ttm tanto arbitrrios; outros so comumente usados em filosofia poltica, e s vezes uma das virtudes que distingo tratada como exemplo de alguma outra. O
devido processo legal adjetivo freqentemente considerado
um tipo de eqidade ou de justia, por exemplo. Incluo o devido processo como uma virtude distinta porque no creio que
ele se fundamente em nenhuma das outras, do modo como as
descrevo, mas meus argumentos neste captulo t nos seguintes
vo dedicar muito mais ateno eqidade e justia, praticamente ignorando o devido processo legal adjetivo.) 5 Em poltica, a eqidade uma questo de encontrar os procedimentos polticos - mtodos para eleger dirigentes e tornar suas
decises sensveis ao eleitorado - que distribuem o poder poltico da maneira adequada. Em termos gerais, isso atualmente remete - ao menos nos Estados Unidos e na Inglaterra - a
procedimentos e prticas que atribuem a todos os cidados
mais ou menos a mesma influncia sobre as decises que os
governam. A justia, pelo contrrio, se preocupa com as decises que as instituies polticas consagradas devem tomar,
tenham ou no sido escolhidas com eqidade. Se aceitamos a
justia como uma virtude poltica, queremos que nossos legisladores e outras autoridades distribuam recursos materiais e
protejam as liberdades civis de modo a garantir um resultado
moralmente justificvel. O devido processo legal adjetivo diz
respeito a procedimentos corretos para julgar se algum cidado infringiu as leis estabelecidas pelos procedimentos polticos 4 ; se o aceitarmos como virtude, queremos que os tribunais

3. Discuti o assunto com alguma profundidade, tentando mostrar sua


relao com as outras virtudes, em A MatterofPrincipie,
cap. 3.
4. C h a m o essa virtude de devido "processo" legal adjetivo para distingui-la da idia diferente, que tambm reoorce justia, que est Vatenie na clusula de "devido processo" da Dcima Quarta Emenda da Constituio dos Es-

201

PRAGMA T1SMO E PERSONIFICAO

e instituies anlogas usem procedimentos de prova, de descoberta e de reviso que proporcionem um justo grau de exatido, e que, por outro lado, tratem as pessoas acusadas de violao como devem ser tratadas as pessoas em tal situao.
Essas rpidas distines so o prlogo de um ponto crucial5. A poltica corrente acrescenta a esses conhecidos ideais
um outro ideal que no ocupa um lugar especfico na teoria
axiomtica utpica. Isso s vezes descrito no clich de que os
casos semelhantes devem set tratados de forma parecida.
Exige que o governo tenha uma s voz e aja de modo coerente
e fundamentado em princpios com todos os seus cidados,
para estender a cada um os padres fundamentais de justia e
eqidade que usa para alguns. Se o governo se basear nos princpios da democracia majoritria para justificar suas decises
sobre quem pode votar, deve respeitar os mesmos princpios ao
designar os distritos eleitorais 6 . Se recorrer ao princpio de que
as pessoas tm direito a ser indenizadas por aquelas que as prejudicam por negligncia, como sua premissa de que os fabricantes so respbnsveis por automveis defeituosos, deve dar
pleno efeito a tal princpio ao decidir se os contadores tambm
so responsveis por seus erros'. Se o governo afirma que um
veredito unnime necessrio a uma condenacfcriminal porque uma pessoa injustamente condenada por um crime sofre
um dano moral especial, deve ento levar esse dano moral

tados Unidos, do como tem sido interpretada pela Suprema Corte nas ltimas
dcadas. Ver, de minha autoria, "Reagan's Justice", New York Review of Books,
8 de novembro de 1984.
5 . 0 contraste entre eqidade e justia retomado no capitulo VI.
6. Ver Baker vs. Carr, 369 U.S. 186, 1962; Reynolds vs. Sims, 377 U.S.
533 (1964); WMCA. Inc. vs. Lomenzo, 377 U.S. 633 (1964); Maryland Commitiee for Fair Representation
vj. Tawes, 377 U.S. 656 (1964); Davis vs,
Mann, 377 U.S. 678 (1964); Roman vs. Sincock, 377 U.S. 695 (1964); Lucas
M Foriy-Fourth General Assembiy, 377 U.S. 713 (1964).
7. Comparar com Candler vs Crane, Christmas & Co., 1951, 1 Ali
E.R. 426, particularmente a opinio dissidente de Denning, L. I , com Hedley
Byrne & Co.. Ltd. w. Heller <6 Parlners, Ltd [1964] A.C. 465.9. Ver discusso no cap. VI.

202

O IMPRIO DO DIREITO

especial em conta ao considerar, por exemplo, a admissibilidade das confisses em circunstncias diversas 8 .
Essa exigncia especfica de moralidade poltica no se
encontra, de fato, bem descrita no clich de que devemos tratar os casos semelhantes da mesma maneira'. Dou-lhe um
ttulo mais grandioso: a virtude da integridade poltica. Escolhi esse nome para mostrar sua ligao com um ideal paralelo de moral pessoal. No trato cotidiano conosco, queremos
que nossos vizinhos se comportem do modo que consideramos correto. Mas sabemos que as pessoas at certo ponto divergem quanto aos princpios corretos de comportamento, e
assim fazemos uma distino entre essa exigncia e a exigncia distinta (e mais frgil) de que ajam com integridade nas
questes importantes, isto , segundo as convices que permeiam e configuram suas vidas como -um todo, e no de
modo caprichoso ou excntrico. E evidente a importncia prtica desta ltima exigncia entre as pessoas que sabem que
divergem sobre a justia. A integridade torna-se um ideal poltico quando exigimos o mesmo do Estado ou da comunidade
considerados como agentes morais, quando insistimos em que
o Estado aja segundo um conjunto nico e coerente de princpios mesmo quando seus cidados esto divididos quanto
natureza exata dos princpios de justia e eqidade corretos.
Tanto no caso individual quanto no poltico, admitimos a possibilidade de reconhecer que os atos das outras pessoas expressam uma concepo de eqidade, justia ou decncia mesmo quando ns prprios no endossamos tal concepo. Essa
capacidade uma parte importante de nossa capacidade mais
geral de tratar os outros com respeito, sendo, portanto, um requisito prvio de civilizao.
Comecei essa discusso da poltica comum e de suas ramificaes da virtude poltica sombra do desafio pragmtico
idia de pretenses juridicamente tuteladas. Se aceitarmos a

S. Ver A Matterof Principie, cap. 3.


9. Ver discusso no cap. VI.

PR.4GMA TISMO E PERSONIFICAO

203

integridade como uma virtude poltica distinta ao lado da justia e da eqidade, ento teremos um argumento geral, no estratgico, para reconhecer tais direitos. A integridade da concepo de eqidade de uma comunidade exige que os princpios polticos necessrios para justificar a suposta autoridade
da legislatura sejam plenamente aplicados ao se decidir o que
significa uma lei por ela sancionada. A integridade da concepo de justia de uma comunidade exige que os princpios morais necessrios para justificar a substncia das decises de seu
legislativo sejam reconhecidos pelo resto do direito. A integridade de sua concepo de devido processo legal adjetivo insiste em que sejam totalmente obedecidos os procedimentos previstos nos julgamentos e que se consideram alcanar o correto
equilbrio entre exatido e eficincia na aplicao de aigum
aspecto do direito, levando-se em conta as diferenas de tipo e
grau de danos morais que impe um falso veredito. Essas diferentes exigncias justificam o compromisso com a coerncia
de princpio valorizada por si mesma. Sugerem aquilo que sustentarei: que a integridade, mais que qualquer superstio de elegncia, a vida do direito tal qual o conhecemos.
Ser til dividir as exigncias da integridade em dois outros princpios mais prticos. O primeiro o princpio da integridade na legislao, que pede aos que crianr o direito por
legislao que o mantenham coerente quanto aos princpios. O
segundo o princpio de integridade no julgamento: pede aos
responsveis por decidir o que a lei, tjue a vejam e faam
cumprir como sendo coerente nesse sentido. O segundo princpio explica como e por que se deve atribuir o passado um
poder especial prprio no tribunal, contrariando o que diz o
pragmatismo, isto , que no se deve conferir tal poder. Explica
por que os juzes devem conceber o corpo do direito que administram como um todo, e no como uma srie de decises distintas que eles so livres para tomar ou emendar uma por uma,
com nada alm de um interesse estratgico pelo restante.

204

O IMPRIO DO DIRE/TO

A comunidade personificada
O princpio da integridade na prestao jurisdicional nos
oferece nossa terceira concepo do direito. Estudaremos o
direito como integridade, e vou recomend-lo, nos captulos
seguintes. Muitos leitores se sentiro perturbados, porm, por
um aspecto da integridade poltica que j podemos discutir
com antecedncia. A integridade poltica supe uma personificao particularmente profunda d a comunidade ou do Estado.
Pressupe que a comunidade como um todo pode se engajar
nos princpios de eqidade, justia ou devido processo legal
adjetivo de algum modo semelhante quele em que certas pessoas podem engajar-se em convices, ideais ou projetos, o
que a muitos vai parecer uma metafsica ruim.
Personificamos grupos cm nossa conversao corrente.
Falamos informalmente sobre os interesses u objetivos da classe trabalhadora, por exemplo, Muitas vezes, porm, essas expresses no passam de convenientes figuras de linguagem,
maneiras simblicas de falar sobre os membros mdios ou
representativos de uma comunidade. Minha apresentao da
integridade poltica assume a personificao com muito mais
seriedade, como se uma comunidade poltica realmente fosse
alguma forma especial de entidade, distinta dos seres reais que
so seus cidados. Pior ainda, atribui influncia e responsabilidade morais a essa entidade distinta. Pois, quando digo que
uma comunidade fiel a seus prprios princpios, no me refiro a sua moral convencionai ou popular, s crenas e convices da maioria dos cidados. Quero dizer que a comunidade
tem seus prprios princpios que pode honrar ou desonrar, que
ela pode agir de boa ou m-f, c o m integridade ou de maneira
hipcrita, assim como o fazem as pessoas. Posso, de fato, pretender personificar a comunidade de maneira assim vvida?
Posso mesmo querer atribuir ao Estado ou comunidade princpios que no so simplesmente aqueles da maioria de seus
membros?

205

PRAGMA T1SM0 PERSONIFICAO

Dois argumentos sobre a responsabilidade

de grupo

Sim. Mas devo ser mais claro sobre o tipo de personificao de que se trata. No pretendo agora ressuscitar a teoria
metafsica que, no segundo captulo, disse que no nos seria
til. No suponho que o componente mental ltimo do universo
seja uma mente espectral, onipresente, mais real do que as pessoas de came e osso, nem que devamos tratar o Estado ou a
comunidade como uma pessoa real, com um interesse ou um
ponto de vista distinto, ou mesmo um bem-estar prprio, nem
que possamos fazer sobre os princpios de um Estado a srie de
perguntas - por exemplo, se os aceitou livremente ou foi enganado, ou se os entendeu mal - que podemos fazer sobre aspectos da vida de uma pessoa de verdade. Quero apenas endossar
uma forma complexa de raciocnio em duas etapas, sobre as
responsabilidades das autoridades e dos cidados, que encontra
sua expresso natural na personificao da comunidade e no
pode ser reproduzida, por uma traduo redutiva, na forma de
exigncias s autoridades e cidados, individualmente.
Suponhamos que um fabricante de automveis produza
carros defeituosos que provoquem terrveis acidentes nos quais
morrem centenas de pessoas. Deixem de lado a questo do direito, se a empresa culpada de um crime ou legalmelte responsvel pela indenizao das vtimas ou de suas famlias. E a questo
da eficincia, de se a imposio dessa responsabilidade reduziria os acidentes ou contribuiria para um us mais eficiente dos
recursos. Interessa-nos, agora, a questo da responsabilidade
moral. Qual o sentido de afirmar que a companhia tem a responsabilidade moral de indenizar as vtimas com os bens do
grupo, com a conseqncia de que seus acionistas devem arcar com a perda? Poderamos prosseguir da seguinte maneira.
Aplicamos aos vrios administradores, empregados, acionistas e outras pessoas ligadas companhia nossos padres correntes de responsabilidade pessoal. Perguntamos a cada um se
fez alguma coisa que no deveria ter feito, de tal modo que
poderia ser culpado pelas mortes que se seguiram, ou se contribuiu para os acidentes de maneira tal que, com ou sem culpa,

206

O IMPRIO

DO DIREITO

deveria ser responsabilizado por uma parte do prejuzo ou da


perda.
Poderamos encontrar algum a quem culpar. Talvez algum
operrio tenha sido negligente em uma inspeo, talvez algum executivo tenha aprovado um projeto cujas falhas deveria
ter percebido. Talvez o diretor-executivo ou algum membro da
diretoria tivesse motivos para duvidar dos procedimentos adotados para a reviso do projeto e nada fez para aperfeio-los.
Mas tambm possvel que no encontrssemos ningum a
quem culpar. Talvez ningum tenha agido de um modo que
poderamos julgar errado segundo quaisquer padres pessoais
de conduta. Seria ento difcil encontrar um argumento moral
irrefutvel que nos mostrasse por que um pequeno acionista
deveria ser responsabilizado por qualquer parte da perda. Um
acionista no faz parte da cadeia causal que leva aos acidentes;
no acrescentou capital algum aos recursos da empresa ao
comprar suas aes na bolsa. Algum poderia dizer: um princpio de moral pessoal que, se algum compartilha os ganhos
da atividade de uma outra pessoa, deve tambm compartilhar a
responsabilidade pelos erros que tal pessoa venha a cometer.
Essa sugesto, porm, incorre em petio de princpio, pois
ainda no temos razo alguma que nos leve a supor que um erro foi cometido. Isto , no estamos diante de um problema de
responsabilidade indireta, de encontrar alguma razo pela qual
um acionista deva compartilhar a responsabilidade direta de
outra pessoa ou grupo; no podemos, na verdade, encontrar
ningum que seja diretamente responsvel e cuja responsabilidade deva ser compartilhada por esse acionista 10 .
Poderamos, porm, ter usado um mtodo de argumentao diferente. Nesse mtodo diferente, formulamos nossa pergunta em primeiro lugar como uma pergunta sobre a responsabilidade corporativa. Supomos que a companhia deve ser tratada como um agente moral e, em seguida, aplicamos fac-smi-

10. Para distines teis dentro d o tpico geral da responsabilidade coletiva ou de grupo, ver Joel Feinberg, Doing and Deserving, cap. 9 (Princeton, 1970).

PRAGMA TISMO PERSONIFICAO

207

les de nossos princpios sobre a falta e a responsabilidade individuais com relao a ele. Poderamos dizer que qualquer um
que tenha pleno controle sobre a fabricao de um produto
defeituoso tem a responsabilidade de indenizar os que foram
por ele prejudicados. Individualmente considerados, nenhum
empregado ou acionista teve tal controle em mos, mas a companhia sim. Perguntamos ento, como uma questo subsidiria, que parte dessa falta ou responsabilidade deve ser atribuda aos diversos membros e agentes da empresa. Contudo, abordamos essa questo independente utilizando um conjunto de
princpios diferentes, entre os quais se pode encontrar o princpio h pouco mencionado, de que qualquer membro da empresa com direito a compartilhar seus lucros deve igualmente compartilhar suas responsabilidades. Esse princpio justificaria o
pagamento de uma indenizao extrada dos bens da companhia e, portanto, da conta dos acionistas, em vez de, por exemplo, deduzi-la dos salrios dos empregados que, na verdade,
desempenharam um papel causal nessa infeliz histria.
Se tomssenos uma deciso com base no primeiro desses
dois mtodos, que comea pela avaliao moral dos antecedentes de cada indivduo, um por um, afirmando que cada
acionista , de fato, responsvel por uma parte da .perda, ento
poderamos apresentar nossa concluso na lingulgem da personificao. Poderamos dizer que a companhia responsvel,
querendo com isso apenas sintetizar de maneira conveniente as
responsabilidades que atribumos a cada^um dos acionistas.
Essa personificao, porm, seria intil; no desempenhou papel
algum em nossa argumentao e serviu somente para ornamentar nossas concluses. Se, por outro lado, chegarmos mesma
concluso atravs do segundo mtodo, que comea por considerar a responsabilidade da instituio como um todo, ento a
personificao no teria sido intil, mas proveitosa. Pois nossas concluses sobre o grupo teriam sido, em todos os casos,
anteriores a quaisquer concluses sobre os indivduos; teriamos nos baseado em princpios de responsabilidade que derivam seu sentido de uma prtica ou maneira de pensar para a
qual a personificao indispensvel.

208

O IMPRIO

DO DIREITO

De fato, com o segundo mtodo (mas no com o primeiro)


poderamos chegar a uma deciso sobre as responsabilidades
do grupo ou da instituio enquanto ainda em dvida (ou divergindo entre ns mesmos) sobre os conseqentes compromissos ou responsabilidades dos indivduos em questo. A personificao constitui no apenas um passo necessrio no que
diz respeito ao julgamento de pessoas em particular, mas tambm um patamar que podemos ocupar para considerar esses
julgamentos. Nada disso significa que no segundo mtodo,
quando comeamos com o grupo, estejamos interessados na responsabilidade coletiva por si mesma. No teria sentido desenvolver ou aplicar princpios de responsabilidade coletiva se
no admitssemos uma relao entre estes e os julgamentos sobre o modo como as pessoas reais devem agir no presente. Mas
podemos separar esses dois problemas, reservando a questo
da responsabilidade individual para um momento posterior
deciso sobre se o grupo como um todo atendeu aos padres
que lhe correspondiam. A personificao profunda: consiste
em considerar seriamente a companhia como um agente moral.
Mas ser ainda uma personificao, e no uma descoberta,
pois reconhecemos que a comunidade no tem uma existncia
metafsica independente, que ela prpria uma criao das
prticas de pensamento e linguagem nas quais se inscreve.

A personificao

em atuao

A idia de integridade poltica personifica a comunidade


no segundo modo, como uma personificao atuante, pois pressupe que a comunidade pode adotar, expressar e ser fiel ou
infiel a princpios prprios, diferentes daqueles de quaisquer de
seus dirigentes ou cidados enquanto indivduos. evidente
que precisamos dizer o que isso significa, descrevendo o modo
como uma comunidade adota ou trai um princpio, e isso far
parte da elaborao de nossa concepo do direito como integridade. Mas devemos aproveitar essa oportunidade para mostrar como a personificao profunda figura nos modos de pen-

PRAGMA TISMO E PERSONIFICAO

209

sar correntes, que so muito independentes do direito. Considere-se o fenmeno da responsabilidade eleitoral da comunidade. No auge do escndalo Watergate apareceram adesivos que
diziam: "No me culpem; sou de Massachusetts." No diziam:
"No me culpem; no votei em Nixon", e a diferena importante. As pessoas pediam iseno de um erro cometido por um
grupo ao qual pertenciam - a nao - no por inocncia individual, mas na condio de membros de uma comunidade diferente e mais imediata que tinha agido bem, um estado que no
havia votado em um presidente desonesto.
H exemplos mais importantes de responsabilidade coletiva. Alemes ainda no nascidos na poca em que os nazistas
governavam o pas tm vergonha e um sentimento de obrigao para com os judeus; norte-americanos brancos que no
herdaram nada de donos de escravos sentem uma responsabilidade indeterminada para com negros que nunca foram acorrentados. Alguns de ns ficam aturdidos com esse fenmeno,
pois parece incompatvel com outra idia que nos cara: de
que as pessoas po devem ser culpadas por atos sobre os quais
no tinham controle, nem responsabilizadas por ganhos injustos quando elas prprias nada ganharam. Assim, os filsofos
tm se empenhado em reconciliar essas idias conflitantes,
encontrando, por exemplo, maneiras de demonstrar que todos
os brancos norte-americanos lucraram com a discriminao
contra os negros no passado. Esses argumentos caem no
vazio, pois interpretam mal o modo de*responsabilidade em
questo. Pressupem que a responsabilidade coletiva s pode
ser atribuda atravs de algo como o primeiro mtodo que
assinalamos no exemplo do acidente. De fato, as convices
que esses argumentos tentam explicar so produto da segunda
abordagem, de uma profunda personificao da comunidade
social e poltica, e por isso que no contestam a tese kantiana de que ningum deve ser culpado por algo que no fez.
evidente que seria absurdo culpar os alemes de hoje pelo
que fizeram os nazistas; mas, uma vez que esse julgamento
se situa na extremidade de um modo de argumentar diferente
e independente, no absurdo supor que os alemes atuais

210

O IMPRIO

DO DIREITO

tm responsabilidades especiais porque os nazistas tambm


eram alemes.
Esses so exemplos de responsabilidade coletiva por erros do passado. Encontramos outros exemplos ainda mais importantes de personificao funcional na lgica dos direitos polticos individuais contra o Estado. Discutimos se todos tm
ou no direito de receber proteo do Estado contra agresses
praticadas por outros cidados, ou que o Estado oferea um
nvel decente de assistncia mdica, ou garanta sua segurana
contra os ataques de potncias estrangeiras. Concordamos ou
discordamos antes de formarmos qualquer opinio concreta
sobre quais instituies ou autoridades devem agir, e o que devem fazer em decorrncia de quaisquer direitos que declaremos que as pessoas tm. Quando afirmamos que os indivduos tm o direito de ser protegidos contra agresses, no queremos dizer que essa proteo deva ser adquirida por meio de
algum sistema especfico que j tenhamos em mente, mas apenas que a comunidade como um todo tem o dever de oferecer
alguma forma de proteo adequada. Podemos discutir o alcance do dever da comunidade e deixar para uma considerao
parte um problema diferente: o de saber que combinao de
deveres oficiais exerceria da melhor maneira a responsabilidade coletiva".
Meu prximo e ltimo exemplo remete a nossas convices mais abstratas e mais amplamente compartilhadas sobre
justia poltica e eqidade. Acreditamos que os dirigentes polticos tm responsabilidades que no poderamos defender se
11. N o capitulo VI, discuto a s obrigaes fraternais, aquelas que os
membros de um grupo tm entre si pelo fato de pertencerem ao grupo, e afirmo que, sob certas circunstncias, a s comunidades polticas podem ser vistas
c o m o incentivadoras de obrigaes fraternais desse tipo. Deveria, portanto,
deixar claro que no vejo os princpios de responsabilidade coletiva que
temos examinado ao longo desta discusso como aspectos de obrigao fraternal que somente so vlidos quando as condies h pouco mencionadas
so satisfeitas. Deixo em aberto a questo de at que ponto so vlidas, por
exemplo, nas comunidades politicas que so insuficientemente igualitrias
para serem consideradas como associaes fraternais do tipo discutido no captulo VI.

PRA CM A TISMO E PERSONIFICA

211

tivssemos de estabelec-las diretamente a partir das exigncias comuns da moral pessoa! do indivduo que a maioria de
ns aceita para ns mesmos e para os outros na vida no poltica. Acreditamos que possuem uma responsabilidade especial e
complexa de imparcialidade entre os membros da comunidade e
de parcialidade para com eles nas relaes com estrangeiros.
Isso muito diferente da responsabilidade que cada um de ns
aceita enquanto indivduo. Cada um de ns defende um ponto de
vista pessoal, ambies e compromissos prprios que temos liberdade de perseguir, livres das reivindicaes dos outros por
igual ateno, interesse e recursos. Insistimos em uma esfera de
soberania moral individual dentro da qual cada um pode preferir
os interesses da famlia e dos amigos, dedicando-se a projetos
egostas, ainda que grandiosos. Qualquer concepo de justia
no comportamento pessoal, qualquer teoria sobre o modo como
a pessoa justa se comporta com relao aos outros, limitar essa
esfera de soberania pessoal, mas nenhuma concepo aceitvel
maioria de ns ser capaz de elimin-la por inteiro.
No concedemos s autoridades no exerccio de suas funes nenhuma esfera dessa natureza. Dizemos que eles devem
tratar todos os membros de sua comunidade como iguais, e o
que para um indivduo a liberdade normal do uso das preferncias individuais, para o administrador pblifo chamado
de corrupo. No podemos estabelecer essa responsabilidade
especial das autoridades simplesmente aplicando nossos parmetros habituais sobre as responsabilidades individuais s circunstncias especficas de seus casos. Algumas autoridades
tm um grande poder. Mas o mesmo se pode dizer a respeito de
muitos Indivduos, e no acreditamos que a esfera de liberdade pessoal de um cidado necessariamente diminua medida
que aumentam seu poder e sua influncia. (Thomas Nagel nos
lembra, em seu artigo sobre a responsabilidade das autoridades polticas, que at mesmo os gigantes tm uma vida privada.)12 Aplicamos os mais rigorosos padres de imparcialidade

12. Thomas Nagel. "Ruthlessness in Public Life", era MortaI Questions,


84 (Cambridge, 1979)

Biblioteca

212

O IMPRIO

DO DIREITO

at mesmo s autoridades cujo poder relativamente irrisrio


e substancialmente menor que o de muitos cidados privados;
no pensamos que o dever de tratar igualmente todos de uma
autoridade decline medida que seu poder diminui.
Algum pode dizertjue uma autoridade tem uma responsabilidade especial de imparcialidade porque se sujeitou a essa
disposio ao aceitar seu cargo, de tal modo que essas responsabilidades derivam, afinal, da moral corrente, da moral de manter as promessas. Isso, porm, inverte a ordem de argumentao endossada pela maioria de ns: compartilhamos o ponto
de vista de que nossas autoridades devem tratar como iguais
todos os membros da comunidade que governam porque acreditamos que assim, e no de outra maneira, que eles devem
comportar-se. Portanto, no podemos explicar as responsabilidades especiais da funo poltica se tentarmos extra-las diretamente de princpios correntes da moralidade privada. Precisamos de uma idia que no se encontra ali: a de que a comunidade como um todo tem obrigaes de imparcialidade para
com seus membros, e que as autoridades se comportam como
agentes da comunidade ao exercerem essa responsabilidade.
Aqui, como no caso da empresa, precisamos tratar a responsabilidade coletiva como logicamente anterior s responsabilidades de cada uma das autoridades.
Esses diferentes exemplos de personificao funcional da
comunidade se combinam como elementos de um sistema geral
de pensamento. Ao aceitarmos que nossas autoridades agem
em nome de uma comunidade da qual somos todos membros,
tendo uma responsabilidade que portanto compartilhamos, isso
refora e sustenta o carter de culpa coletiva, o sentimento de
que devemos sentir vergonha e ultraje quando eles agem de
modo injusto. Os princpios prticos de integridade que mencionei - integridade na legislao e na deciso judicial - tm
seu lugar nesse sistema de idias. O princpio da jurisdio de
particular interesse para ns porque oferece uma concepo do
direito oposta ao pragmatismo. Se esse princpio puder ser mantido, o pragmatismo deve ser rejeitado.

Captulo VI

Integridade

Programa
Temos dois princpios de integridade poltica: um princpio
legislativo, que pede aos legisladores que tentem tornar o conjunto de leis moralmente coerente, e u m princpio jurisdicional,
que demanda que a lei, tanto quanto possvel, seja vista como
coerente nesse sentido. Nosso maior interesse o princpio jurisdicional, mas no ainda. Neste captulo, sustento que o princpio legislativo faz parte de nossa prtica poltica a tal ponto que
nenhuma interpretao competente dessa prtica pode ignorlo. Avaliamos essa afirmao segundo as duas dimenses que
agora nos so familiares. Perguntamos se o pressuposto de que a
integridade um ideal poltico distinto se adapta a nossa poltica, e, em segundo lugar, se honra nossa poltica. Se o princpio
legislativo de integridade poderoso nessas duas dimenses,
ento o argumento em favor do princpio jurisdicional e da concepo do direito que defende j ter comeado bem.

A integridade se ajusta?
Integridade e conciliao
A integridade no seria necessria como uma virtude poltica distinta em um Estado utpico. A coerncia estaria ga-

214

O IMPRIO

DO DIREITO

rantida porque as autoridades fariam sempre o que perfeitamente justo e imparcial. Na poltica comum, porm, devemos
tratar a integridade como um ideal independente se a admitirmos por inteiro, pois pode entrar em conflito com esses outros
ideais. Pode exigir que apoiemos uma legislao que consideraramos inadequada numa sociedade perfeitamente justa e
imparcial, e que reconheamos direitos que, segundo acreditamos, seus membros no teriam. Vimos um exemplo desse conflito no ltimo captulo. Um juiz que esteja decidindo o caso
McLoughlin poderia considerar injusta a exigncia de indenizao por quaisquer danos morais. Mas se ele aceita a integridade, e sabe que a algumas vtimas de danos morais j foi conferido o direito indenizao, ter no obstante uma razo para
se pronunciar favoravelmente sra. McLoughlin.
Os conflitos entre ideais so comuns em poltica. Mesmo
que rejeitssemos a integridade e fundamentssemos nossa atividade poltica apenas na eqidade, na justia e no devido processo legal, veramos que essas duas primeiras virtudes s vezes seguem caminhos opostos. Alguns filsofos negam a possibilidade de qualquer conflito fundamental entre justia e eqidade por acreditarem que, no fim das contas, uma dessas virtudes
deriva da outra. Alguns afirmara que, separada da eqidade, a
justia no tem sentido, e que em poltica, como na roleta dos
jogos de azar, tudo aquilo que provenha de procedimentos baseados na eqidade justo. Esse o extremo da idia denominada justia como eqidade 1 . Outros pensam que, em poltica,
a nica maneira de pr prova a eqidade o teste do resultado, que nenhum procedimento justo a menos que tenda a
produzir decises polticas que sejam aprovadas num teste de
justia independente. Esse o extremo oposto, o da eqidade
como justia 3 . A maioria dos filsofos polticos - e, creio, a
1. A justia como eqidade (ainda que no dessa forma tosca e extrema) o tema do clssico de Rawls, A Theory of Justice (Cambridge, Mass.,
1971). V e r p p . 197-8 e 221-4. Ver tambm, de sua autoria, "Kamian Constructivism in Moral Theory", 11 Journal ofPhtlosophy
515 (1980).
2. As teorias utilitaristas da democracia adotam essa posio extrema.
Ver James Mill, "Essays on Government", em J. l i v e l y e J. Rees, Uiilitarian
Logic andPoliiics (Londres, 1978).

INTEGRIDADE

215

maioria das pessoas - adota o ponto de vista intermedirio de


que a eqidade e a justia so, at certo ponto, independentes
uma da outra, de tal m o d o que as instituies imparciais s vezes tomam decises injustas, e as que no so imparciais s vezes
tomam decises justas.
Se assim for, ento na poltica corrente devemos s vezes
escolher entre as duas virtudes para decidir quais programas polticos apoiar. Poderamos pensar que a ascendncia da maioria
o melhor procedimento vivel para tomar decises em poltica, mas sabemos que s vezes, quando no freqentemente,
a maioria tomar decises injustas sobre os direitos individuais'. Deveramos perverter a ascendncia da maioria, conferindo uma fora especial de voto a um grupo econmico, para
alm daquilo que seus nmeros justificariam, por temermos
que a ascendncia contnua da maioria viesse a atribuir-lhe
menos do que a parte que por direito lhe corresponde 4 ? Deverimos aceitar restries constitucionais ao poder democrtico
para impedir que a maioria restrinja a liberdade de expresso,
ou outras liberdades importantes 5 ? Essas difceis questes se
colocam porqu a eqidade e a justia s vezes entram em conflito. Se acreditarmos que a integridade um terceiro e independente ideal, pelo menos quando as pessoas divergem sobre
um dos dois primeiros, ento podemos pensar qpe, s vezes, a
eqidade ou a justia devem ser sacrificadas integridade.
3. Mais adiante neste capitulo, e no c a p t u l j X, aprofundarei o exame
da relao entre vontade da maioria e eqidade. Se a essncia da eqidade
poltica a igualdade de influncia poltica, alguma forma de voto proporcional oferece uma estrutura eleitora] mais equitativa do que o simples voto
majoritrio, ainda, que, como sugeri no texto, o voto proporcional seja freqentemente impraticvel. N a s pginas seguintes do texto, discutirei u m
mtodo especial para assegurar o tipo de influncia proporcional que a eqidade recomenda dentro do processo eleitoral majoritrio normal, u m mtodo
que c h a m o de soluo conciliatria. Afirmo que, tendo-se em vista que a
eqidade sustenta as solues conciliatrias, devemos encontrar algum outro
argumento para rejeit-las se as consideramos erradas.
4. Ver Alexander M. Bickel, The Supreme Court and the Idea of
Progress, 109-17, 151-73 (New Haven e Londres, 1978).
5. Ver Taking Rights Seriously, passim, m a s em particular os captulos
6 e 7.

216

O IMPRIO

DO DIREITO

Conciliaes internas
Tentarei mostrar que nossas prticas polticas aceitam a
integridade como uma virtude distinta, e comearei por atgo
que, acredito, parecer ao feitor um enigma. Aqui esto meus
pressupostos de base. Todos acreditamos na eqidade poltica:
aceitamos que cada pessoa ou grupo da comunidade deve ter
um direito de controle mais ou menos igual sobre as decises
tomadas pelo Parlamento ou Congresso, ou pelo legislativo estadual. Sabemos que pessoas diferentes tm opinies diferentes
sobre problemas de moral que consideram da maior importncia. Pareceria decorrer de nossas convices sobre a eqidade
que a legislao sobre essas questes morais no deveria restringir-se aplicao da vontade da maioria numrica, como se
seus pontos de vista fossem unnimes, mas que deveria ser tambm uma questo de negociaes e acordos que permitissem
uma representao proporcional de cada conjunto de opinies
no resultado final. Poderamos chegar a esse acordo de maneira salomnica. Os habitantes de Dakota do Norte demonstram
desacordo quando a justia exige indenizao por defeitos em
produtos que os fabricantes no poderiam ter evitado? Ento,
por que seu legislativo no deveria impor essa responsabilidade "estrita" aos fabricantes de automveis, mas no aos fabricantes de mquinas de lavar roupas? Os habitantes do Alabama divergem sobre a moralidade da discriminao racial? Por
que sua legislatura no deveria proibir a discriminao racial
em nibus, mas permiti-la em restaurantes? Os ingleses esto
divididos quanto moralidade do aborto? Por que o Parlamento no deveria criminalizar o aborto para as grvidas que nasceram em anos pares, mas no para as que nasceram em anos
mpares? Esse modelo salomnico trata a ordem pblica de uma
coletividade como um tipo de mercadoria a ser distribuda de
acordo com a jusa distributiva, um boio que deve ser eqitativamente dividido dando-se a cada grupo a parte que lhe cabe.
Acredito que quase todos ns ficaramos consternados
diante de um direito "conciliatrio" que tratasse acidentes si-

INTEGRIDADE

217

mtlares ou ocasies de discriminao racial ou aborto diferentemente, em bases arbitrrias*. claro que aceitamos distines arbitrrias sobre certas questes: o zoneamento, por exemplo. Aceitamos que estabelecimentos comerciais ou fbricas
sejam proibidos em certas zonas e no em outras, e que se
proba o estacionamento de um dos dois lados da mesma rua
em dias alternados. Mas rejeitamos uma diviso entre as correntes de opinio quando o que est em jogo so questes de
princpio. Seguimos um modelo diferente: cada ponto de vista
deve ter voz no processo de deliberao, mas a deciso coletiva deve, no obstante, tentar fundamentar-se em algum principio coerente cuja influncia se estenda ento aos limites naturais de sua autoridade 7 . Se preciso chegar a um meio-termo
6. "Conciliatrio" um termo s vezes usado para descrever leis que faz e m distines que no so arbitrrias desse modo, m a s que reivindicam uma
justificativa da poltica mais bem servida pelas discriminaes em questo.
A o usar essa palavra, pretendo apenas descrever leis que mostram incoerncia de princpio e que podem ser justificadas - se que o p o d e m - somente
com base numa distribuio equitativa do poder poltico entre as diferentes
faces morais.
7. De certo modo, essa uma descrio muito simples do modelo que
seguimos. Sabemos que os princpios que aceitamos independentemente s
vezes entram em conflito, no sentido de que no podemos fatisfazer a ambos
em certas ocasies especficas. Poderamos acreditar, por exemplo, que as pessoas deveriam ser livres para fazer o que desejam com suas propriedades, e
tambm que todos deveriam comear a vida em condies iguais. ento que
se coloca a questo de se os ricos devem ser autorizados a deixar suas fortunas
a seus filhos, e poderamos acreditar que nossos dois princpios seguem direes opostas a esse respeito. Nosso modelo exige, como veremos, que a soluo desse conflito se fundamente em princpios. U m esquema de tributao
d a s heranas poderia reconhecer ambos o s princpios em u m a certa relao,
estabelecendo alquotas de impostos que no cheguem a ser confiscatrias.
Mas insistimos em que, seja qual for a importncia relativa dos dois princpios
adotados pela soluo, devem ser claramente visveis ao longo de todo o esquema, e que as outras decises, em outras questes que envolvem os mesmos
dois princpios, tambm respeitem essa importncia. Seja como for, esse tipo
de conflito diferente da contradio contida nas leis de conciliao descritas
no texto, pois nelas um princpio de justia n o deixado de lado nem limitado
por outro de alguma maneira que expresse uma hierarquizao dos dois. O que
est e m jogo apenas u m princpio; afirmado para u m grupo e negado para
outro, e isso que nosso sentido de propriedade denuncia.

218

O IMPRIO

DO DIREITO

porque as pessoas esto divididas sobre a justia, o acordo deve


ser externo, no interno; preciso chegar a um acordo sobre o
sistema de justia a ser adotado, em vez de um sistema de justia fundado em concesses.
E a, porm, que se encontra o enigma. Por que deveramos dar as costas s solues conciliatrias, como fazemos?
Por que no adot-las como estratgia geral para a legislao
sempre que a comunidade estiver dividida sobre alguma questo de princpio? Por que essa estratgia no justa e razovel,
reflexo de maturidade poltica e de um sentido mais apurado
da arte poltica que outras comunidades conseguiram alcanar? Que defeito especial encontramos nas solues conciliatrias? No pode ser uma falta de eqidade (em nosso sentido
de uma distribuio equitativa do poder poltico), pois o direito
conciliatrio , por hiptese, mais eqitativo do que qualquer
das duas alternativas. Permitir que cada grupo escolha uma
parte do direito sobre o aborto, em proporo a seus nmeros,
mais eqitativo (no sentido por ns adotado) do que o esquema de "o vencedor leva tudo" que nossos instintos preferem, que
nega a muitas pessoas qualquer influncia sobre um problema
que consideram da mais extrema importncia.
Podemos defender esses instintos com base na justia? A
justia uma questo de resultados: uma deciso poltica provoca injustia, por mais eqitativos que sejam os procedimentos que a produziram, quando nega s pessoas algum recurso,
liberdade ou oportunidade que as melhores teorias sobre a
justia lhes do o direito de ter. Podemos nos opor estratgia
conciliatria com base no pressuposto de que ela produziria
mais exemplos de injustia do que os que impediria? preciso
aqui ter o cuidado de no confundir duas questes distintas.
claro que qualquer soluo conciliatria para um problema importante produzir mais exemplos de injustia do que uma das
alternativas, e menos que a outra. A comunidade pode estar de
acordo com essa proposta ao mesmo tempo que diverge sobre
qual das alternativas seria mais e menos justa. Quem acredita
que o aborto um assassinato pensar que a lei conciliatria
sobre o aborto produz mais injustia que uma proibio cabal,

INTEGRIDADE

219

e menos que uma autorizao ilimitada; quem acredita que as


mulheres tm direito ao aborto vai inverter essas opinies. Assim, os dois lados tm uma razo de justia para preferir uma
soluo que no seja a conciliatria. A questo que aqui se coloca saber se, coletivamente, temos uma razo de justia para
no concordar, antes mesmo de chegar a essas divergncias
particulares, com a estratgia conciliatria como maneira de
resotv-las. Temos uma razo de eqidade, como observamos
h pouco, em favor da estratgia da conciliao, e, se no temos nenhuma razo de justia contra ela, nossa prtica corrente precisa de uma justificativa que ainda no fomos capazes de
assegurar.
Estamos procurando uma razo de justia comum a todos
para rejeitar antecipadamente a estratgia conciliatria, ainda
que, em certas situaes, cada um de ns preferisse a soluo
conciliatria quela que ser imposta se a estratgia for rejeitada. Diremos, apenas, que uma soluo conciliatria injusta
por definio porque trata pessoas diferentes de modo diferente sem boas razes para faz-lo, quando a justia exige que os
casos semelhantes sejam tratados da mesma maneira? Essa sugesto parece estar no caminho certo, pois, se as solues conciliatrias tm um defeito, este deve estar na caracterstica que
as distingue das outras, no fato de tratarem as ^ressoas diferentemente quando nenhum princpio pode justificar a distino.
Mas no podemos explicar por que isso sempre criticvel,
enquanto permanecermos no plano da jtistia do modo como a
defini. Nas circunstncias da atividade poltica corrente, a estratgia conciliatria impedir casos de injustia que de outra
forma ocorreriam, e no podemos dizer que a justia nos pede
para no eliminar nenhuma injustia a menos que possamos
eliminar todas.
Suponhamos que s nos seja possvel salvar alguns prisioneiros da tirania; a justia dificilmente vai exigir que no salvemos nenhum, mesmo quando apenas a sorte, e no um princpio, venha a decidir quem ser salvo e quem continuar sendo torturado. Rejeitar uma soluo conciliatria parece igualmente perverso quando a alternativa for o triunfo geral do prin-

220

O IMPRIO DO DIREITO

cpio ao qual nos opomos. O acordo interno teria salvo algumas pessoas, arbitrariamente escolhidas, de uma injustia que
outros continuaro a sofrer, m a s a alternativa teria sido no salvar ningum. A esta altura, algum poderia dizer: ainda que
em certos casos as solues conciliatrias possam parecer desejveis por essa razo, seria melhor que rejeitssemos seu uso
de antemo, pois temos razes para acreditar que, a longo prazo, novas injustias distintas sero criadas (e no evitadas) por
essas solues. Mas isso s seria uma predio plausvel para
os membros de uma maioria de opinio constante e consciente
de si mesma, e, se tal maioria existisse, tambm existiria uma
minoria consciente que teria a opinio contrria. No temos,
portanto, nenhuma esperana de encontrar aqui uma razo comum para rejeitar as solues conciliatrias.
Mas talvez estejamos procurando na direo errada. Talvez nossa razo comum no seja uma predio sobre o nmero
de casos de injustia que a estratgia conciliatria produziria
ou evitaria, mas sim nossa convico de que ningum deve engajar-se ativamente na produo daquilo que lhe parece ser
uma injustia. Poderamos dizer: nenhuma lei conciliatria poderia ser aprovada a menos que a maioria dos legisladores votasse a favor das disposies que considerasse injustas. Essa
objeo, porm, incorre em petio de princpio. Se cada membro da legislatura que votar a favor de um acordo conciliatrio
assim o fizer no por uma falta de princpios, mas porque pretende dar o maior efeito possvel aos princpios que julga corretos, como afirmar, ento, que algum se comportou de maneira irresponsvel? Mesmo que admitssemos que nenhum legislador deveria votar favoravelmente soluo conciliatria,
isso no explicaria o fato de rejeitarmos a conciliao como
um resultado. Pois no difcil imaginar uma estrutura legislativa que produzisse leis conciliatrias mecanicamente, como
uma funo das diferentes opinies sobre a responsabilidade
estrita, a discriminao racial ou o aborto entre os diferentes
legisladores, sem que a nenhum deles se pedisse ou exigisse
que votasse em bloco em favor da soluo conciliatria, Deveria ficar claro, de antemo, que a proporo de mulheres auto-

INTEGRIDADE

221

rizadas a abortar seria determinada pela relao entre os votos


favorveis ao aborto e o tota! dos votos. Se ainda objetarmos,
nossa objeo no poder fundamentar-se no principio de que
nenhum indivduo deve votar contra sua conscincia.
Parece, portanto, que no temos razo de justia para rejeitar a estraggia conciliatria de antemo, mas que temos
fortes razes de eqidade para endoss-la. Ainda assim, nossos instintos a condenam. De fato, muitos de ns, em diferentes graus e situaes diferentes, rejeitariam a soluo conciliatria no s de maneira geral e de antemo, mas inclusive em
casos particulares, se tal possibilidade existisse. Preferiramos
qualquer das outras solues alternativas ao acordo conciliatrio. Mesmo que eu considerasse a responsabilidade estrita pelos acidentes errada em princpio, preferiria que tanto os fabricantes de mquinas de lavar quanto os de automveis se submetessem a essa norma, e no que apenas um dos dois o fizesse. Colocaria a soluo conciliatria no entre as outras duas,
mas como uma terceira possibilidade, abaixo de ambas, como
o fariam tantasoutras pessoas. Em alguns casos, esse instinto
poderia ser explicado como o reflexo da inaplicabilidade ou
ineficcia de uma soluo conciliatria especfica. Mas muitas
daquelas que podemos imaginar, como a s o l u o do aborto,
no so particularmente ineficazes e, de qualquer modo, nosso
instinto sugere que esses acordos so errados, e no apenas impraticveis.
Nem todos condenariam qualquer Soluo conciliatria.
As pessoas que acreditam profundamente que o aborto sempre um assassinato, por exemplo, podern de fato pensar que a
lei conciliatria sobre o aborto melhor do que uma lei totalmente permissiva. Acham melhor que haja menos do que mais
crimes, no importa quo incoerente seja o acordo que diminui sua ocorrncia. Se em outras circunstncias colocarem a
soluo conciliatria em ltimo lugar, no caso da responsabilidade estrita para os fabricantes, por exemplo, continuaro acreditando que a conciliao interna um erro, ainda que por razes que no se sustentam quando a questo substantiva muito grave. Assim, compartilham o instinto que precisa de uma

222

O IMPRIO

DO DIREITO

explicao. Esse instinto, alm do mais, pode estar presente


em outras ponderaes mais complexas que possam fazer. Suponha que para voc o aborto seja um crime, e que no faz diferena alguma se a gravidez foi conseqncia de um estupro.
Uma lei proibindo o aborto exceto nos casos de estupro no
seria melhor, na sua opinio, que uma lei proibindo o aborto
mas no para mulheres nascidas em uma dcada especfica de
cada sculo? Pelo menos se no tivesse razo alguma para pensar que, na verdade, nenhuma das duas leis acabaria por permitir mais abortos? Voc v a primeira dessas eis como uma
soluo que utiliza dois princpios identificveis de justia, colocados numa certa ordem, ainda que rejeite um dos princpios 8 . No consegue tratar a segunda do mesmo modo; trata-se
de uma lei que simplesmente afirma para algumas pessoas um
princpio que nega a outras. Para muitos de ns, portanto, nossas preferncias em casos particulares colocam o mesmo enigma que nossa rejeio mais abrangente da soluo conciliatria como uma estratgia geral para resolver diferenas sobre
princpios. No podemos explicar nossa hostilidade para com
a conciliao interna recorrendo a princpios de eqidade ou
de justia, do modo como definimos essas virtudes.
Os astrnomos postularam a existncia de Netuno antes
de descobri-lo. Sabiam que s um outro planeta, cuja rbita se
encontrasse alm daquelas j conhecidas, poderia explicar o
comportamento dos planetas mais prximos. Nossos instintos
sobre a conciliao interna sugerem outro ideal poltico ao
lado da justia e da eqidade. A integridade nosso Netuno. A
8. Ver n. 7. Podemos imaginar facilmente outros exemplos de acordos
que aceitaramos por no consider-los violaes da integridade, pois refletem princpios de justia que reconhecemos, ainda que no os sancionemos
As pessoas que se opem pena de m o r t e por uma questo de princpio aceitaro uma reduo na lista de crimes punidos com a morte, desde que os que
forem executados sejam moralmente mais culpveis, ou de alguma outra
forma discemveis, segundo os padres habitualmente respeitados no direito
criminai; aceitaro isso muito mais f a c i l m e / i t e d o q u e , por exemplo, ura sistema que permita a alguns criminosos condenados por um c n m e capital escaparem da morte mediante um processo de tirar a sorte.

INTEGRIDADE

223

explicao mais natural de por que nos opomos s leis conciliatrias apela a esse ideal: dizemos que um Estado que adota
essas conciliaes internas age sem observar princpios, ainda
que nenhuma autoridade que tenha votado pela conciliao (ou
que a aplique) tenha feito alguma coisa que, a julgar seus atos
individuais pelos padres correntes da moral pessoal, no deveria ter feito. O Estado carece de integridade porque deve endossar princpios que justifiquem uma parte dos seus atos, mas
rejeit-los para justificar o restante. Essa explicao distingue
a integridade da coerncia perversa de algum que se recusa a
resgatar alguns prisioneiros por no poder salvar todos. Se tivesse salvado alguns, escolhidos ao acaso, no teria violado
nenhum princpio do qual necessita para justificar outros atos.
Mas um Estado age desse modo quando aceita uma soluo
conciliatria salomnica; o que a integridade condena a incoerncia de princpio entre os atos do Estado personificado.

Integridade e a constituio
As leis conciliatrias so as mais clamorosas violaes do
ideal de integridade, e no so desconhecidas em nossa histria poltica. Em sua origem, a Constituio dos Instados Unidos
continha exemplos odiosos: o problema da escravido era regido por um acordo conciliatrio mediante o qual se contavam
trs quintos da populao de escravos d ^ y m estado para determinar sua representao no Congresso e para proibir que este
limitasse o poder original dos estados de importar escravos,
mas somente antes de 1808". A integridade, porm, escarne-

9. N o podemos explicar esses acordos constitucionais, como explicamos a deciso do imposto sobre heranas que descrevemos na nota 7, argumentando que os acordos do a devida importncia a cada u m dos dois princpios independentes e antagnicos. Nenhum argumento de princpio de segunda ordem pode justificar que se proba o Congresso e restringir a escravido
antes, m a s no depois de determinado ano. Madison afirmou que esse acordo
era " m a i s desonroso para o carter nacional do que no dizer nada a respeito na Constituio". (2 Farrand's Debates 415-6). Devo essa referncia a

224

O IMPRIO

DO DIREITO

cida no apenas em concesses especficas desse tipo, mas sempre que uma comunidade estabelece e aplica direitos diferentes, cada um dos quais coerente em si mesmo, mas que no podem ser defendidos em conjunto como expresso de uma srie
coerente de diferentes princpios de justia, eqidade ou devido processo legal. Sabemos que nossa prpria estrutura jurdica constantemente viola a integridade dessa maneira menos
dramtica- No podemos reunir todas as regras da legislao e
do direito consuetudinrio que nossos juizes aplicam sob um
sistema de princpios nico e coerente. (Discuto algumas conseqncias desse fato no captulo XI.) No obstante, aceitamos
a integridade como um ideal poltico. Faz parte de nossa moral
poltica coletiva que tais solues conciliatrias sejam equvocos, e que a comunidade como um todo, e no apenas as autoridades individualmente consideradas, deva atuar de acordo
com princpios.
Nos Estados Unidos, esse ideal at certo ponto uma questo de direito constitucional, pois se considera que a clusula
de igual proteo da Dcima Quarta Emenda veda conciliaes internas sobre questes de princpio importantes. A Suprema Corte se fundamenta na linguagem da igual proteo
para derrubar a legislao estadual que reconhece direitos
fundamentais para alguns e no para outros. A Constituio
exige que os estados estendam a todos os cidados certos direitos - o direito livre expresso, por exemplo
mas deixaos livres para reconhecer outros direitos no constitucionais,
se assim o desejarem. Se um Estado aceita um desses direitos
no constitucionais para uma classe de cidados, porm, deve
fazer o mesmo para todos 10 . A polmica lei da Suprema Corte
sobre o aborto, de 1973, por exemplo, permite que os estados

William N e l s o n . Para u m e x e m p l o d e u m a deciso da S u p r e m a Corte que p a rece o f e n d e r a integridade, ver Maher vs. Roe, 97 S. Ct. 2 3 7 6 , e L a u r e n c e Tribe, American Constitutional
Law 9 7 3 , n.77 (Mineola. N o v a York, 1978).
10. Ver, e m geral, Tribe, a c i m a , n. 9, sees 16-6-16-7. William Nelson,
em The Fourteenth Amentiment: From Politicai Principie to Judicial Docirine, caps. 8 e 9 ( n o prelo), explora o c o m p r o m i s s o c o m a integridade d o s f u n dadores da D c i m a Quarta E m e n d a .

INTEGRIDADE

225

probam totalmente o aborto nos ltimos trs meses de gravidez". Mas a Corte no permitiria que um estado proibisse um
aborto no ltimo trimestre somente para as mulheres nascidas
em anos pares.
Essa relao entre a integridade e a retrica da igual proteo reveladora. Insistimos na integridade porque acreditamos que as conciliaes internas negariam o que freqentemente chamado de "igualdade perante a lei" e, s vezes, de
"igualdade formal". Tomou-se moda dizer que esse po de igualdade no tem importncia, pois oferece pouca proteo contra
a tirania. Essa crtica pressupe, contudo, que a igualdade formal apenas uma questo de aplicar as regras estabelecidas na
legislao, quaisquer que sejam elas, no esprito do convencionalismo. Os processos judiciais nos quais se discutiu a igual
proteo mostram a importncia de que se reveste a igualdade
formal quando se compreende que ela exige integridade, bem
como uma coerncia lgica elementar, quando requer fidelidade no apenas s regras, mas s teorias de eqidade e justia que
essas regras pressupem como forma de justificativa.
Podemos encontrar outra lio sobre as dimenses da integridade no sistema constitucional dos Estados Unidos, uma
lio que vai mostrar-se importante no final daste captulo. A
integridade se mantm dentro das comunidades polticas e no
entre elas, de tal modo que qualquer opinio que tenhamos sobre o alcance das exigncias de coerncia contm suposies
sobre o tamanho e a natureza dessas cSmunidades. A Constituio norte-americana prov um sistema federal: reconhece
os estados como comunidades polticas distintas e atribui-lhes
soberania sobre muitas questes de princpio. Assim, no h
violao da integridade poltica no fato de que o direito de delitos civis de alguns estados seja diferente do de outros, mesmo quanto s questes de princpio. Cada estado federado fala
com uma s voz, ainda que esta no esteja em harmonia com a
de outros. Em um sistema federal, porm, a integridade impe
11. Roe v. WaJe, 410 U.S. 113.

226

O IMPRIO

DO DIREITO

exigncias s decises de ordem superior, tomadas em nvel


constitucional, sobre a diviso do poder entre o nvel nacionai
e os nveis locais. Alguns especialistas e polticos que se opuseram deciso sobre o aborto tomada pela Suprema Corte em
1973 agora argumentanvque se deveria entender que a Constituio deixa as decises sobre o aborto a cargo dos diferentes
estados, de tal modo que alguns poderiam permitir o aborto
quando necessrio, outros poderiam proibi-lo em todas as circunstncias, e outros, ainda, adotar sistemas intermedirios 13 .
Essa sugesto no , em si mesma, uma soluo conciliatria:
cada Estado conservaria o dever constitucional de que sua prpria lei sobre o aborto fosse coerente com os princpios adotados, e a sugesto reconhece as competncias independentes,
em vez de falar por todos os estados. Permanece, porm, uma
questo de integridade: deixaT a questo, do aborto para que
cada estado decida de modo diferente, se assim o quiser, coerente em princpio com o resto do sistema constitucional norteamericano, que faz com que outros direitos de igual importncia sejam nacionais em alcance e aplicao?

A integridade atraente?
No apresentarei mais argumentos em favor de meu ponto
de vista de que nossa vida poltica reconhece a integridade
como uma virtude poltica. A hiptese agora forte o bastante
para que o centro do interesse passe para a outra dimenso da
interpretao. Fazemos bem em interpretar nossa poltica dessa maneira? Nossa cultura poltica mais atraente se vista como
aceitando essa virtude? J descrevi, no captulo V, um desafio
evidente integridade. Um pragmtico ansioso por rejeitar a
integridade atacaria a personificao profunda e funcional que
usamos para definir o ideal. Dizemos que o Estado como um

12. Ver S u p r e m a Corte dos E s t a d o s U n i d o s , Thornburgh


Cullegs of Obsetrcians,
Curiae, j u l h o d e 1985.

vs. American

Memorial para os E s t a d o s U n i d o s c o m o nticus

INTEGRIDADE

227

todo faz mal em aceitar uma conciliao interna porque "ele"


ento compromete os "seus" princpios. O pragmtico insistir
em que o Estado no uma entidade que possa ter princpios a
serem comprometidos. Nem o Estado nem o seu governo so
uma pessoa; so grupos de pessoas, e se nenhuma dessas pessoas individualmente agiu em contradio com seus princpios, que sentido pode ter a afirmao de que o Estado que representam assim o fez?
O pragmtico que apresenta esse argumento tenta derivar
a responsabilidade poltica de princpios de moralidade comuns,
no polticos. Procede segundo nosso primeiro argumento, no
captulo Y sobre a responsabilidade dos acionistas pelos automveis defeituosos, aplicando princpios comuns sobre a responsabilidade de uma pessoa pelos prejuzos causados a outra.
Pergunta o que cada legislador poderia fazer, na posio que
ocupa, para reduzir o nmero total de incidentes injustos ou
inquos de acordo com seus pontos de vista pessoais sobre
aquilo que exigem a justia e a eqidade. Se acompanharmos o
pragmtico em sua linha de argumentao - se comearmos
pela responsabilidade individual oficial
chegaremos mesma concluso que ele porque no teremos um modo de explicar adequadamente por que constitui erro v o t a i p favor de uma
soluo conciliatria, por que uma autoridade em particular
deveria ver a conciliao como um resultado pior que aquele
que ela considera mais uniformemente injusto. Se, por outro
lado, insistirmos em tratar as leis decorrentes de um acordo
interno como os atos de um nico e distinto agente moral, poderemos ento conden-los por sua falta de princpios, e teremos uma razo para argumentar que nenhuma autoridade deveria contribuir para os atos carentes de princpios de seu Estado. Portanto, para defender o princpio legislativo da integridade, devemos defender o estilo gera! de argumentao que considera a prpria comunidade como um agente moral.
Nosso argumento deve derivar da virtude poltica, e no,
na medida em que se veja a uma diferena, da metafsica. No
devemos dizer que a integridade uma virtude especial da poltica porque o Estado ou a comunidade sejam uma entidade dis-

228

O IMPRIO

DO DIREITO

tinta, mas que a comunidade deve ser vista como um agente


moral distinto, porque as prticas sociais e intelectuais que tratam a comunidade dessa maneira devem ser protegidas. Agora
estamos diante de uma dificuldade bvia e profunda. Na vida
poltica, nos habituamos discutir de um certo modo sobre as
instituies sociais e polticas: atacando-as ou defendendo-as
com base na justia ou na eqidade. Mas no podemos esperar
defender a integridade da maneira normal, pois sabemos que
s vezes a integridade entrar em conflito com aquilo que recomendam a eqidade e a justia. Se quisermos afirmar a integridade poltica como um ideal distinto e dotado de autonomia, precisamos aumentar a amplitude do argumento poltico.
Mas como? Aqui est uma sugesto, ainda que no se trate da
nica possibilidade. A retrica revolucionria francesa reconheceu um ideal poltico que ainda no examinamos. Deveramos procurar nossa defesa da integridade nas imediaes da
fraternidade' 3 *, ou, para usar seu nome mais difundido, da comunidade.
Mostrarei que uma sociedade poltica que aceita a integridade como virtude poltica se transforma, desse modo, em
uma forma especial de comunidade, especial num sentido que
promove sua autoridade morai para assumir e mobilizar monoplio de fora coercitiva. Este no o nico argumento em
favor da integridade, ou a nica conseqncia de reconhec-la
que poderia ser valorizada pelos cidados. A integridade protege contra a parcialidade, a fraude ou outras formas de corrupo oficial, por exemplo. Existe mais espao para o favoritismo ou o revanchismo em u m sistema que permite que os
fabricantes de automveis e de mquinas de lavar sejam governados por princpios de responsabilidade diferentes e con-

13. A palavra fraiernity


[usada e m ingls t a m b m para designar agrem i a e s estudantis m a s c u l i n a s ] infeliz por ser e t i m o l o g i c a m e n t e masculina- T a m b m m e refiro a socority [ a g r e m i a o estudantil f e m i n i n a ] ou idia
c o m u m a esses t e r m o s latinos.
* N o original, fratermty. A n o t a acima p e r d e parte d e seu sentido na
traduo, u m a vez q u e fraternidade
usada c o r r e t a me n t e e m portugus na
acepo a que o autor se refere. ( N . d o T . )

INTEGRIDADE

229

traditrios. A integridade tambm contribui para a eficincia


do direito no sentido que j assinalamos aqui. Se as pessoas
aceitam que so governadas no apenas por regras explcitas,
estabelecidas por decises polticas tomadas no passado, mas
por quaisquer outras regras que decorrem dos princpios que
essas decises pressupem, ento o conjunto de normas pblicas reconhecidas pode expandir-se e contrair-se organicamente, medida que as pessoas se tornem mais sofisticadas em
perceber e explorar aquilo que esses princpios exigem sob
novas circunstncias, sem a necessidade de um detalhamento
da legislao ou da jurisprudncia de cada um dos possveis
pontos de conflito. Esse processo menos eficiente, sem dvida, quando as pessoas divergem, como inevitvel que s vezes acontea, sobre quais princpios so de fato assumidos pelas regras explcitas e por outras normas de sua comunidade.
Contudo, uma comunidade que aceite a integridade tem um
veculo para a transformao orgnica, mesmo que este nem
sempre seja totalmente eficaz, que de outra forma sem dvida
no teria.
,
Essas conseqncias da integridade so prticas. Outras
so de natureza moral e indicativa. Em nossa breve abordagem
inicial da integridade, no ltimo captulo, observamos que
muitas de nossas atitudes polticas, reunidas emtiosso instinto
de responsabilidade coletiva, pressupem que em certo sentido
somos os autores das decises polticas tomadas por nossos
governantes, ou, pelo menos, que temos o a s razes para pensar assim. Kant e Rousseau fundamentaram suas concepes
de liberdade nesse ideal de autolegislao 14 . Esse ideal, porm,
precisa de integridade, pois u m cidado no pode considerarse o autor de um conjunto de leis incoerentes em princpio,
nem pode ver tal conjunto como algo patrocinado por alguma
vontade geral rousseauniana.
O ideal de autogoverno tem um aspecto especial que a
integridade promove diretamente, e a observao desse aspec-

14. Sou g r a t o a Jereitiy W a l d r o n por c h a m a r m i n h a a t e n o para Kant e


R o u s s e a u a esse respeito.

230

O IMPRIO

DO DIREITO

to vai nos levar nossa discusso principal da legitimidade e


da obrigao politica. A integridade expande e aprofunda o papel que os cidados podem desempenhar individualmente para
desenvolver as normas pblicas de sua comunidade, pois exige
que tratem as relaes entre si mesmos como se estas fossem
regidas de modo caracterstico, e no espasmdico, por essas
normas. Se as pessoas entendessem a legislao formal apenas
como uma questo de solues negociadas para problemas especficos, sem nenhum compromisso subjacente com nenhuma
concepo pblica mais fundamental de justia, elas estabeleceriam uma ntida distino entre dois tipos de embate com
seus concidados: os que pertencem esfera de alguma deciso poltica do passado e os que lhe so extrnsecos. A integridade, pelo contrrio, insiste em que cada cidado deve aceitar
as exigncias que lhe so feitas e pode fazer exigncias aos
outros, que compartilham e ampliam a dimenso moral de quaisquer decises polticas explcitas. A integridade, portanto, promove a unio da vida morai e poltica dos cidados: pede ao
bom cidado, ao decidir como tratar seu vizinho quando os
interesses de ambos entram em conflito, que interprete a organizao comum da justia qual esto comprometidos em virtude da cidadania".
A integridade infunde s circunstncias pblicas e privadas o esprito de uma e de outra, interpenetrando-as para o beneficio de ambas. Essa continuidade tem vaior prtico e indicativo, pois facilita a mudana orgnica que mencionei h pouco como uma vantagem prtica. Mas seu valor indicativo no
se esgota, como poderia acontecer com seu valor prtico, quando os cidados divergem sobre qual sistema de justia est de
fato contido nas decises polticas explcitas da comunidade.
O valor expressivo confirmado quando pessoas de boa-f tentam tratar umas s outras de maneira apropriada sua condio de membros de uma comunidade governada pela integridade poltica e ver que todos tentam fazer o mesmo, mesmo
15. V e r a discusso d a s p r e t e n s e s j u r i d i c a m e n t e protegidas em matria
de negligncia e ilcitos civis n o c a p t u l o VIII.

INTEGRIDADE

231

quando divergem sobre o que, exatamente, a integridade exige


em circunstncias particulares. A obrigao poltica deixa de
ser, portanto, apenas uma questo de obedecer a cada uma das
decises polticas da comunidade, como em geral a representam os filsofos polticos. Torna-se uma idia mais impregnada da noo protestante de fidelidade a um sistema de princpios que cada cidado tem a responsabilidade de identificar, em
ltima instncia para si mesmo, como o sistema da comunidade qual pertence.

O enigma da legitimidade
Voltemo-nos agora para a relao direta entre integridade
e autoridade moral do direito, o que remete nosso estudo de
volta ao principal argumento do livro. Afirmei que o conceito
de direito - o espao em que o debate entre as concepes se
mostra mais til - associa o direito justificativa da coero
oficial. Uma cncepo do direito deve explicar de que modo
aquilo que chama de direito oferece uma justificativa geral
para o exerccio do poder coercitivo pelo Estado, uma justificativa que s no se sustenta em casos especiais, quando algum argumento antagnico for particularmente iorte. O centro
organizador de cada concepo a explicao que apresenta
dessa fora justificadora. Cada concepo, portanto, se v diante do mesmo problema iniciai. Como pocf alguma coisa oferecer mesmo essa forma geral de justificativa da coero na poltica corrente? O que pode conferir a alguma pessoa o tipo de
poder autorizado que a poltica supe que os governantes possuam sobre seus governados? Por que o fato de que a maioria
elege um regime especfico, por exemplo, d a esse regime poder legtimo sobre os que votaram contra ele?
Esse o problema clssico da legitimidade do poder de
coero, e traz consigo outro problema clssico: o da obrigao poltica. Os cidados tm obrigaes morais genunas unicamente em virtude do direito? O fato de que um legislativo
tenha aprovado alguma exigncia oferece aos cidados alguma

232

O IMPRIO

DO DIREITO

razo ao mesmo tempo moral e prtica para obedecer? Essa


razo moral vlida mesmo para os cidados que desaprovam
a legislao ou a consideram errada em princpio? Se os cidados no tm obrigaes morais dessa natureza, ento aquilo
que garante ao Estado'o poder de coero est gravemente (ou
mesmo fatalmente) abalado. Esses dois problemas - se o Estado moralmente legtimo, no sentido de que se justifica seu
uso da fora contra os cidados, e se as decises do Estado impem obrigaes genunas sobre eles - no so idnticos. Nenhum Estado deve fazer cumprir todas as obrigaes de um
cidado. Contudo, ainda que a obrigao no seja uma condio suficiente para o exerccio da coero, est bem prximo
de ser uma condio necessria. Um Estado pode ter boas
razes, em algumas circunstncias especiais, para coagir aqueles que no tm o dever de obedecer. Mas nenhuma poltica
geral que tenha por fim manter o direito com mo de ferro
poderia justificar-se se o direito no fosse, em termos gerais,
uma fonte de obrigaes genunas.
Um Estado legtimo se sua estrutura e suas prticas
constitucionais forem tais que seus cidados tenham uma obrigao geral de obedecer s decises polticas que pretendem
impor-lhes deveres. Um argumento em favor da legitimidade
s precisa oferecer razes para essa situao geral. No precisa
demonstrar que um governo, legtimo nesse sentido, tem autoridade moral para fazer o q u e bem entende com seus cidados,
ou que estes sejam obrigados a obedecer a toda e qualquer
deciso que venha a ser tomada. Mostrarei que um Estado que
aceita a integridade como ideal poltico tem um argumento
melhor em favor da legitimidade que um Estado que no a
aceite. Se assim for, isso nos oferece uma forte razo do tipo
que at aqui estivemos procurando, uma razo em nome da
qual faramos bem em considerar que nossas prticas polticas
tm por base essa virtude. Oferece-nos, em particular, um forte
argumento em favor de uma concepo do direito que considera a integridade fundamental, porque qualquer concepo deve
explicar por que motivo o direito a autoridade capaz de legitimar a coero. Nossas reivindicaes de integridade esto,

233

INTEGRIDADE

desse modo, ligadas a nosso projeto principal: o de encontrar


uma concepo atraente do direito.

Acordo tcito
Os filsofos tm vrios tipos de argumentos sobre a legitimidade das democracias modernas. Um deles utiliza a idia
de contrato social, mas no devemos confundi-lo com os argumentos que recorrem a essa idia para estabelecer a natureza
ou o contedo da justia. John Rawls, por exemplo, prope um
contrato social imaginrio como meio de selecionar a melhor
concepo de justia no mbito de uma teoria poltica utpica.
Ele sustenta que, em condies especficas de incerteza, todos
optariam por certos princpios de justia que pertenam esfera de seus interesses, e afirma que para ns esses princpios
so, portanto, aqueles que consideramos corretos 16 . Seja o que
for que pensemos de sua sugesto, ela no tem nenhuma ligao direta com.nosso problema atual de legitimidade no mbito da vida poltica corrente, em que os princpios de justia de
Rawls esto muito longe de exercer algum domnio. Seria muito diferente, sem dvida, se cada cidado fosse parte de um
acordo real, histrico, de aceitar e obedecer s crecises polticas tomadas da maneira como as decises polticas de sua
comunidade so realmente tomadas. O fato histrico do acordo ento forneceria pelo menos um bm argumento prima
facie para a coero, mesmo na politica corrente. Portanto, alguns filsofos polticos tm sido tentados a dizer que, de fato,
concordamos tacitamente com um contrato social desse tipo,
pelo simples fato de no emigrarmos ao atingirmos a maioridade. Mas ningum pode defender esse ponto de vista a srio
por muito tempo. O consentimento no pode ser obrigatrio
para as pessoas, da maneira exigida por esse argumento, a menos que seja dado com maior liberdade, e com uma possibili-

16. V e r Rawls, Theory of Justice,

pp. 11-22. 118-92.

234

O IMPRIO

DO DIREITO

dade de escolha mais genuna do que pela mera recusa em


construir uma vida a partir do nada, numa terra estrangeira. E
mesmo que o consentimento fosse genuno, o argumento no
se sustentaria enquanto argumento pela legitimidade, pois uma
pessoa deixa um soberano apenas para juntar-se a outro; no
lhe dada a escolha de no ter soberano algum.

O dever de ser justo


Rawls afirma que, na posio original que defende, as
pessoas reconheceriam um dever natural de apoiar as instituies que passem nos testes da justia abstrata, e que elas estenderiam esse dever ao apoio a instituies no totalmente justas,
pelo menos quando a justia espordica estiver nas decises
tomadas por instituies imparciais e majoritrias". Mesmo os
que rejeitam o mtodo geral de Rawls poderiam aceitar o dever
de apoiar as instituies justas ou quase justas. Esse dever,
porm, no nos d uma boa explicao da legitimidade, pois
no estabelece uma ligao suficientemente estreita entre obrigao poltica e a comunidade especfica qual pertencem
aqueles que tm a obrigao; no mostra por que os ingleses
tm o dever especial de apoiar as instituies da Inglaterra. Podemos elaborar um argumento prtico e contingente em favor
desse dever especial. Os ingleses tm mais oportunidades de
ajudar as instituies inglesas do que aquelas dos outros povos
cujas instituies eles tambm consideram justas. Contudo, esse
argumento prtico no capaz de apreender a essncia do dever
especial. No consegue mostrar como a legitimidade decorre da
cidadania e a define. Essa objeo se distancia da justia, que
conceitualmente universalista, e se volta para a integridade, que
j mais pessoal nas diferentes exigncias que impe a diferentes comunidades, como origem primeira da legitimidade.

17. Ibid., 333-62. Ver t a m b m seu "Kantian Constnictivism", 569.

INTEGRIDADE

235

Jogo limpo
A defesa mais popuiar da legitimidade o argumento do
jogo limpo 18 : se algum recebeu benefcios na esfera de uma
organizao poltica estabelecida, tem ento a obrigao de
arcar tambm com o nus dessa organizao, inclusive a obrigao de aceitar suas decises polticas, tenha ou no solicitado esses benefcios ou consentido com o nus de maneira mais
ativa. Esse argumento evita a fantasia do argumento do consentimento e a universalidade e outros defeitos do argumento
de um dever natural de justia, e poderia, portanto, parecer
um rival mais forte de minha sugesto de que a legitimidade
tem fundamentos mais slidos na integridade. Contudo, vulnervel a dois contra-argumentos que tm sido freqentemente observados. Primeiro, o argumento do jogo iimpo pressupe que as pessoas podem incorrer em obrigaes simplesmente por receberem o que no buscavam e que rejeitariam se
lhes fosse dada a oportunidade de faz-lo. Isso no parece sensato. Suponhanjos que um filsofo transmita uma conferncia
de extraordinria importncia a partir de um carro de som.
Todos os que o escutam - inclusive aqueles que apreciam suas
palavras e delas tiram proveito - devem-lhe honorrios pela
conferncia?"

Em segundo lugar, o argumento do jogo limpo ambguo


de um ponto de vista crucial. Em que sentido pressupe que as
pessoas se beneficiam da organizao poltica? A resposta
mais natural esta: algum se beneficia de uma organizao
poltica se sua situao geral - seu "bem-estar", como dizem
os economistas - for superior, sob essa organizao, quilo que

18. E m b o r a e s s e t e r m o seja muito u s a d o para d e s i g n a r o a r g u m e n t o ,


Rawls (e Nozick, e outros s e g u i d o r e s ) refere-se a ele c o m o principio de eqidade. N o uso este t e r m o ; utilizo " e q i d a d e " da m a n e i r a diferente descrita no
capitulo V e neste.
19. Essa u m a a d a p t a o d o a r g u m e n t o d e Robert Nozick contra o
principio do j o g o l i m p o c o m o b a s e da a u t o r i d a d e poltica. Ver, desse autor.
Anarchy, Slateand Utopia, 93-5 (Nova York, 1974).

236

O IMPRIO

DO DIREITO

seria em outro contexto. Mas tudo, ento, gira em tomo do


ponto de referncia a ser usado, do que quer dizer "em outro
contexto", e, quando tentamos especificar o ponto de referncia, chegamos a um impasse. O princpio evidentemente demasiado f o r t e - n o justifica n a d a - s e nos obriga a mostrar que
cada cidado est em melhor situao sob o sistema poltico
vigente do que estaria sob qualquer outro sistema que pudesse
ter-se desenvolvido em seu lugar. Pois isso nunca pode ser
demonstrado com respeito a todos os cidados que esse princpio deve atacar. E evidentemente demasiado frgil - por ser
muito fcil de satisfazer, justifica coisas de mais - se nos obriga a mostrar que cada cidado est em melhor situao sob a
organizao vigente do que estaria se no houvesse nenhuma organizao social ou poltica, ou seja, se vivesse num estado de
natureza semelhante ao concebido por-Hobbes.
Podemos nos afastar dessa segunda objeo se rejeitarmos a interpretao "natural" que descrevi com relao idia
crucial de benefcio. Suponhamos que entendemos o argumento de maneira diferente: ele pressupe no que o bem-estar de
cada cidado, julgado com neutralidade do ponto de vista poltico, tenha melhorado por uma organizao social ou poltica
especfica, mas que cada cidado tenha recebido os benefcios
de tal organizao. Isto , que na verdade tenha recebido a parte que lhe cabe de acordo com os padres de justia e eqidade
sobre os quais se assenta a referida organizao. Entendido
desse modo, o princpio do jogo limpo estabelece pelo menos
uma condio necessria legitimidade. Se uma comunidade
no pretende tratar algum como um igual, mesmo que de
acordo com suas prprias regras, sua reivindicao da obrigao poltica de tal pessoa estar fatalmente comprometida.
Mas ainda no fica claro de que modo o fato negativo de a sociedade no ter discriminado ningum dessa maneira, de acordo com suas prprias regras, poderia oferecer pessoa em
questo alguma razo positiva pela qual ela devesse aceitar seu
direito como obrigando-a. De fato, a primeira objeo que descrevi vai tomar-se ainda mais poderosa se dermos essa resposta segunda. Agora, o argumento do jogo limpo deve ser en-

237

INTEGRIDADE

tendido como se afirmasse no que uma pessoa incorre em


uma obrigao quando seu bem-estar aumenta de um modo
que ela no procurou, mas que incorre em alguma obrigao
por set tratada de maneira que talvez nem mesmo aumentasse
seu bem-estar para alm de qualquer ponto de referncia apropriado. Pois no h nada, no fato de um indivduo ter sido tratado com justia por sua comunidade, segundo suas prprias
regras, que possa assegurar-lhe qualquer vantagem material
adicional.

As obrigaes da comunidade
Circunstncias

e condies

E verdade que ningum pode ser moralmente atingido ao


ser-lhe dado aquilo que no pediu, nem escolheu ter? assim
que pensaremos se apenas levarmos em considerao os casos
de benefcios provenientes de estranhos, como os filsofos no
carro de som. Nossas convices so muito diferentes, porm,
quando temos em mente obrigaes de papis, mas que chamarei, genericamente, de obrigaes associativas ou comunitrias. Refiro-me s responsabilidades especiais que a prtica
social atribui ao fato de se pertencer a algum grupo biolgico
ou social, como as responsabilidades de famlia, amigos ou vizinhos. A maioria das pessoas pensa qije tem obrigaes associativas apenas por pertencer a grupos definidos pela prtica
social, o que no necessariamente uma questo de escolha ou
consentimento, mas que tambm pode perder essas obrigaes
se um dos membros do grupo no lhe estender os benefcios
decorrentes do fato de pertencer ao grupo. Esses pressupostos comuns sobre as responsabilidades associativas sugerem
que a obrigao poltica poderia ser includa entre eles, caso
em que as duas objees ao argumento do jogo limpo deixariam de ser pertinentes. Em seu conjunto, porm, os filsofos
tm ignorado essa possibilidade, e acredito que assim o tenham
feito por duas razes. Primeiro, h uma opinio muito difundi-

238

O IMPRIO

DO DIREITO

da de que as obrigaes comunitrias dependem de laos emocionais que pressupem que cada membro do grupo mantenha
relaes pessoais com todos os outros, o que certamente falso no caso de grandes comunidades polticas. Segundo, a idia
de responsabilidades'comunitrias especiais vigentes numa
grande comunidade annima recende a nacionalismo, ou mesmo a racismo, duas coisas que tm sido fonte de muito sofrimento e muita injustia.
Devemos, portanto, refletir sobre a natureza das obrigaes associativas familiares para ver at que ponto essas objees aparentes realmente se sustentam. As obrigaes associativas so complexas, e muito menos estudadas pelos filsofos
do que os tipos de obrigaes pessoais nas quais incorremos
atravs de diferentes promessas e de outros atos deliberados.
So, contudo, uma parte importante d&nossa paisagem moral:
para a maioria das pessoas, as responsabilidades com famlia,
amantes, amigos, colegas de trabalho ou de sindicato so as
obrigaes mais importantes e cruciais de todas. A. histria da
prtica social define os grupos comunitrios aos quais pertencemos e as obrigaes da resultantes. Define o que uma famlia, uma vizinhana ou um colega de trabalho, e o que um
membro desses grupos ou o detentor de tais designaes deve
a um outro. Mas a prtica social define grupos e obrigaes
no por decreto ou ritual, no atravs da extenso explcita das
convenes, mas de maneira mais complexa, introduzida pela
atitude interpretativa. Os conceitos que utilizamos para descrever esses grupos e para afirmar ou rejeitar essas obrigaes
so conceitos interpretativos; pode-se argumentar racionalmente, maneira interpretativa, sobre a verdadeira natureza da
amizade e sobre o que devem os filhos a seus pais quando se
tornam adultos. Os dados brutos sobre o modo como os amigos geralmente tratam uni aos outros no so mais conclusivos
no caso dos argumentos sobre as obrigaes da amizade do
que eram conclusivos os dados brutos para os argumentos sobre a cortesia na comunidade que imaginei, ou os argumentos
sobre direito para ns.

INTEGRIDADE

239

Vamos supor que tentssemos compor no apenas uma


interpretao de uma prtica associativa isolada, como famlia,
amizade ou vizinhana, mas sim uma interpretao mais abstrata da prtica ainda mais geral da obrigao associativa em
si. No posso, aqui, levar esse projeto muito adiante ou desenvolver um estudo profundo e abrangente dessa prtica abstrata.
Mas at mesmo um breve exame nos mostra que no podemos
explicar a prtica geral se aceitarmos o princpio que a muitos
filsofos pareceu to atraente: o de que ningum pode ter obrigaes especiais com determinadas pessoas, a no ser mediante a escolha de aceit-las. A relao que reconhecemos entre
obrigao comunitria e escolha muito mais complexa, e bem
mais uma questo de grau que varia de uma forma de associao comunitria a outra. Mesmo as associaes que consideramos fundamentalmente consensuais, como a amizade, no so
formadas por um ato de compromisso contratual deliberado,
como algum se torna scio de um clube, por exemplo; pelo
contrrio, se desenvolvem atravs de uma srie de escolhas e
eventos que nuqca so percebidos, individualmente, como portadores de um compromisso desse tipo.
Temos amigos aos quais devemos obrigaes cm virtude
de uma histria comum, mas seria perverso fescrever isso
como uma histria de obrigaes taxativas. Pelo contrrio,
uma histria de eventos e atos que atraem obrigaes, e raramente nos damos conta de estar assumindo um status especial
medida que a histria se desenrola. As-pessoas ficam constrangidas quanto s obrigaes da amizade, nos casos normais,
apenas quando alguma situao exige que honrem tais obrigaes, ou quando essa amizade as deixa saturadas ou desconcertadas, e ento j tarde demais para rejeit-las sem que
isso implique uma forma de traio. Outras formas de associao que trazem consigo responsabilidades especiais - nas
relaes entre professores universitrios, por exemplo - so
ainda menos ligadas questo da livre escolha: algum pode
tornar-se meu colega mesmo que eu tenha votado contra sua
contratao. E as obrigaes que alguns membros da famlia
devem a outros, que muitas pessoas incluem entre as mais for-

240

O IMPRIO

DO DIREITO

tes obrigaes fraternais, so aquelas em que existe a menor


possibilidade de escolha 10 .
Devemos, portanto, explicar as obrigaes associativas se que as admitimos de maneira diferente daquela que sugeri h pouco, ao descrever como a maioria das pessoas pensa
sobre elas. Temos o dever de honrar nossas responsabilidades
na esfera das prticas sociais que definem grupos e atribuem
responsabilidades especiais ao conjunto de seus membros, mas
esse dever natural s se sustenta quando certas outras condies so satisfeitas ou mantidas. A reciprocidade tem grande
destaque entre essas outras condies. Tenho responsabilidades especiais com meu irmo em virtude de nossa condio de
irmos, mas estas so sensveis ao grau em que ele aceita tais
responsabilidades com relao a mim; minhas responsabilidades para com aqueles que dizem que somos amigos, amantes,
vizinhos ou compatriotas dependem igualmente da reciprocidade. Aqui, porm, devemos ser cuidadosos: se os conceitos
associativos so interpretativos - se pode permanecer aberta,
entre os amigos, a questo de quais so as exigncias da amizade
ento a reciprocidade que exigimos no pode ser uma
questo de cada um fazer pelo outro aquilo que este ltimo
imagina que, concretamente, exigido pela amizade. A amizade, ento, s seria possvel entre pessoas que compartilhassem
uma concepo detalhada da amizade, e que se tomaria automaticamente mais contratual e deliberada do que , mais uma
questo de as pessoas procurarem saber, de antemo, se suas

20. A famlia mostra q u e as diferentes relaes comunitrias so questes de escolha, no a p e n a s em d i f e r e n t e s graus, c o m o tambm cm diferentes
sentidos de escolha. T a m b m m o s t r a q u e as razes comunitrias p o d e m ser
d i f e r e n t e m e n t e misturadas a o u t r o s tipos de razes para o reconhecimento d e
vrias formas de obrigao. O s pais e s c o l h e m ter filhos m a s no e s c o l h e m ,
pelo m e n o s no estado atual da t e c n o l o g i a , ter os filhos que t m . O s filhos n o
escolhem seus pais, m a s f r e q e n t e m e n t e t m obrigaes para c o m eles que
no tm para c o m os irmos, a o s quais n o e s c o l h e m do m e s m o m o d o que no
escolhem os pais. interessante, p o c t i n t o , q u e a classe d e o b r i g a e s q u e est a m o s e x a m i n a n d o seja n o m e a d a s e g u n d o o vnculo entre irmos, considerad o c o m o u m p a r a d i g m a para a classe.

INTEGRIDADE

concepes so compatveis o bastante para permitir que se


tomem amigas- 1 .
A reciprocidade que exigimos para as obrigaes associativas deve ser mais abstrata, mais uma questo de aceitar um
tipo de responsabilidade que, para ser explicada, precisa das
idias do outro sobre integridade e interpretao. Os amigos
tm a responsabilidade de se tratar entre si como amigos; em
termos subjetivos, isso significa que cada um deve agir contrariamente a uma concepo de amizade que esteja pronto a reconhecer como vulnervel a uma prova interpretativa, como
aberta objeo de que essa no uma descrio plausvel do
que a amizade significa em nossa cultura. Amigos, familiares
ou vizinhos no precisam concordar em detalhe com as responsabilidades ligadas a essas formas de organizao. As obrigaes associativas podem ser mantidas entre pessoas que compartilham uma idia geral e difusa dos direitos e das responsabilidades especiais que os membros devem pr em prtica entre si, uma idia do tipo e do nvel de sacrifcio que suas relaes mtuas devem pressupor. Posso pensar que, devidamente
compreendida,*a amizade exige que eu quebre promessas feitas a outros para ajudar um amigo em dificuldades, e no deixarei de fazer isso por um amigo pela simples razo de que ele
no compartilha essa convico e no faria o m^mo por mim.
Mas s vou inclu-lo entre meus amigos e sentir essa obrigao
se acreditar que ele tem por mim mais ou menos o mesmo interesse que tenho por ele, e que faria por mim importantes sacrifcios de algum outro tipo.
**

21. P a r a resolver esse p r o b l e m a d o estabelecimento d o nvel a p r o p r i a d o


de concreo para as exigncias d e reciprocidade, p o d e m o s f a z e r uttia separa o entre a q u e s t o d e q u a n d o a s p e s s o a s so m e m b r o s d e u m a c o m u n i d a d e
fraternal e a q u e s t o do que c a d a u m a d e v e outra dentro d e s s a c o m u n i d a d e ?
Se a resposta for afirmativa, u m a pergunta ento diria respeito a q u a n d o alg u m m e u a m i g o , e outra, a o m o d o c o m o d e v o trat-lo em v i r t u d e d e
nossa a m i z a d e . Se essa s e p a r a o fosse razovel, p o d e r a m o s responder
ltima pergunta insistindo em q u e no d e v o a ele nada mais d o q u e ele pensa
q u e m e deve. M a s esta u m a so l u o incoerente, entre outras d i f i c u l d a d e s
q u e apresenta, p o r q u e ele no s a b e r i a o que m e deve e n q u a n t o eu n o decidisse o que lhe d e v o , e isso o q u e eu j d e inicio ignorava.

242

O IMPRIO DO DIREITO

No obstante, em termos gerais, os membros de um grupo


devem adotar certas atitudes com relao a suas responsabilidades mtuas caso se pretenda que tais responsabilidades sejam vistas como verdadeiras obrigaes fraternais. Primeiro,
devem considerar as'obrigaes do grupo como especiais, dotadas de um carter distintivo no mbito do grupo, e no como
deveres gerais que seus membros devem, igualmente, a pessoas
que no pertencem a ele. Segundo, devem admitir que essas responsabilidades so pessoais: que vo diretamente de um membro a outro, em vez de percorrerem o grupo todo em um sentido
coletivo. Meu irmo ou meu colega pode pensar que tem, perante a reputao da famlia ou da universidade, responsabilidades das quais ele se desincumbe melhor se concentrar-se em
sua prpria carreira, negando-me assim ajuda ou companhia
quando delas necessito. Pode estar certo quanto melhor utilizao de seu tempo total, do ponto de vista do bem geral dessas comunidades especficas. Mas sua conduta no configura a
base necessria para que eu continue a reconhecer obrigaes
fraternais para com ele.
Terceiro, os membros podem ver essas responsabilidades
como decorrentes de uma responsabilidade mais gerai, o interesse que cada um deve ter pelo bem-estar de outros membros
do grupo; devem tratar as obrigaes especificas que surgem
apenas em circunstncias especiais, como a obrigao de ajudar um amigo com graves problemas financeiros, como decorrncia e expresso de uma responsabilidade mais geral, que se
manifesta de diferentes maneiras atravs da associao. Nesse
sentido, uma parceria comercial ou uma empresa conjunta,
concebida como uma associao fraternal, diferente at mesmo de uma relao contratual h muito existente. A primeira
tem uma vida prpria: cada scio se preocupa no apenas em
manter acordos explcitos e detalhados, mas em abordar cada
problema que surja em sua vida comercial conjunta de um
modo que reflita um interesse especial com seu scio enquanto
tal. Diferentes formas de associao pressupem diferentes tipos de interesse geral que, segundo se imagina, cada membro
deve ter para com os outros. O nvel de interesse diferente -

INTEGRIDADE

243

no preciso agir com meu scio como se considerasse seu


bem-estar to importante quanto o de meu filho e tambm o
seu alcance: meu interesse por meu "irmo" do sindicato geral em toda a extenso da vida econmica e produtiva que
compartilhamos, mas no se estende a seu sucesso na vida social, como ocorre no caso de meu interesse por meu irmo biolgico. (E evidente que meu colega de sindicato pode ser tambm meu amigo, caso em que minhas responsabilidades gerais
para com ele sero acumulativas e complexas.) Contudo, dentro da forma ou do modo de vida constitudo por uma prtica
comunitria, o interesse deve ser geral e propiciar os fundamentos para responsabilidades mais especficas.
Quarto, os membros devem pressupor que as prticas do
grupo mostram no apenas interesse, mas um igual interesse
por todos os membros. Nesse sentido, as associaes fraternais
so conceitualmente igualitrias. Podem ser estruturadas, e inclusive hierrquicas, da mesma maneira que se verifica em uma
famlia, mas a estrutura e a hierarquia devem refletir o pressuposto do grupo, de que seus papis e suas regras digam respeito
aos interesses de todos, e que a vida de uma pessoa no mais
importante que a de nenhuma outra. Se essa condio for observada, os prprios exrcitos podem ser organizapes fraternais.
No so fraternais, porm, nem geram responsabilidades comunitrias, os sistemas de castas para os quais alguns membros
so intrinsecamente menos dignos que outros.
Assim, devemos ser cuidadosos actfdistinguir entre uma
comunidade "bsica", uma comunidade que satisfaz as condies genticas, geogrficas ou histricas identificadas pela
prtica social como capazes de constituir uma comunidade fraternal, e uma "verdadeira" comunidade, uma comunidade "bsica" cujas prticas de responsabilidade de grupo satisfazem as
quatro condies h pouco identificadas. As responsabilidades
que uma verdadeira comunidade mobiliza so especiais e individualizadas, e revelam um abrangente interesse mtuo que se
ajusta a uma concepo plausvel de igual interesse. Estas no
so condies psicolgicas. Ainda que um grupo raramente as
satisfaa ou sustente por muito tempo, a menos que seus mem-

244

O IMPRIO

DO DIREITO

bros realmente se sintam unidos por algum lao emocional, as


condies em si no o exigem. 0 interesse que exigem uma
propriedade interpretativa das prticas que permitem ao grupo
a afirmao e o reconhecimento das responsabilidades - estas
devem ser prticas que seriam adotadas pelas pessoas que tenham o grau exigido de interesse e no uma propriedade psicolgica de algum nmero fixo dos verdadeiros membros. Assim, contrariamente ao pressuposto que parecia no admitir assimilao das obrigaes polticas s obrigaes associativas,
as comunidades associativas podem ser maiores e mais annimas do que poderiam ser se houvesse a condio necessria de
que cada membro ame todos os outros, ou mesmo que os conhea ou saiba quem so.
Nas quatro condies tambm no existe nada que contradiga nossa premissa inicial de que as obrigaes de fraternidade
no precisam ser totalmente voluntrias. Se as condies forem
satisfeitas, as pessoas que pertencem a uma simples comunidade bsica tm as verdadeiras obrigaes de uma comunidade
verdadeira, queiram-nas ou no, ainda que, sem dvida, as condies no sejam satisfeitas a no ser que a maioria dos membros
reconhea e honre essas obrigaes. Portanto, essencial insistir
em que as verdadeiras comunidades devem ser tambm comunidades bsicas. As pessoas no podem ser foradas a se tomar,
involuntariamente, membros "honorrios" de uma comunidade
qual nem mesmo "basicamente" pertencem somente porque
outros membros esto dispostos a trat-las como tais. Eu no me
tornaria um cidado das ilhas Fiji se, por alguma razo, seus habitantes resolvessem tratar-me como um deles. Nem sou amigo
de um estranho que se senta a meu lado num avio apenas porque ele resolveu considerar-se meu amigo.

Conflitos com a justia


preciso fazer uma importante ressalva ao argumento at
aqui desenvolvido. Mesmo as comunidades autnticas que satisfazem as diversas condies que apresentei podem ser injus-

INTEGRIDADE

245

tas ou promover a injustia, produzindo desse modo o conflito,


para o qual j chamamos a ateno de diferentes maneiras, entre a integridade e a justia de uma instituio. As verdadeiras
obrigaes comunitrias podem ser injustas de duas maneiras
distintas. Primeiro, podem ser injustas para os membros do
grupo: a concepo de interesse eqitativo que refletem pode
ser deficiente, ainda que sincera. Pode ser uma forte tradio
de organizao familiar em alguma comunidade, por exemplo,
o fato de a mesma preocupao por filhas e filhos exigir que
os pais exeram um tipo de domnio sobre uns, atenuando-o
para outros". Segundo, podem ser injustas para as pessoas que
no so membros do grupo. A prtica social pode definir um
grupo racial ou religioso como uma associao, e esse grupo
pode exigir que seus membros discriminem - socialmente, no
trabalho ou em termos gerais - os que no pertencem a ele. Se
as conseqncias para os estranhos ao grupo forem graves,
como sero se o grupo discriminador for grande ou poderoso
dentro de uma comunidade mais ampla, isso ser injusto". Em
muitos casos, \ exigncia desse tipo de discriminao vai entrar em conflito no apenas com os deveres da justia abstrata
que os membros do grupo devem observar entre si, mas tambm com as obrigaes associativas que eles tn^ pois pertencem a comunidades associativas maiores ou diferentes. Se os
que no pertencem minha raa ou religio so meus vizinhos
e colegas, ou (e agora antecipo o argumento que vir a seguir)
meus concidados, coloca-se a questo de saber se no tenho
para com eles, em razo dessas associaes, responsabilidades
que ignoro ao acatar com as responsabilidades exigidas por
meu grupo racial ou religioso.
Diante desses diferentes conflitos, no devemos nos esquecer de que as responsabilidades associativas esto sujeitas a

22. D e v o esse e x e m p l o a D o n a l d Davidson.


23. Essa o b s e r v a o apressada, que no reflete um objeto d e m e u interesse, coloca q u e s t e s m u i t o a m p l a s sobre a justia, inclusive q u e s t e s sobre
at que ponto a justia se e s t e n d e para alm d o s seres h u m a n o s , c h e g a n d o
pelo m e n o s a alguns outros animais.

246

O IMPRIO

DO DIREITO

interpretao, e que a justia vai desempenhar seu papel interpretativo normal ao decidir, para qualquer pessoa, quais so,
de fato, suas responsabilidades associativas. Se os fatos simples da prtica social forem inconclusivos, meu ponto de vista
de que injusto qu os pais exeram um domnio absoluto
sobre seus filhos vai influenciar minhas convices quanto
instituio de a famlia realmente ter ou no essa caracterstica,
do mesmo modo que os pontos de vista de um cidado sobre a
justia da hierarquia social influenciam suas crenas sobre a cortesia na comunidade imaginria do captulo II. Mesmo que a
prtica do domnio seja estabelecida e inquestionvel, a atitude
interpretativa pode isol-la como um erro, pois est condenada
por princpios necessrios justificativa do resto da instituio. No h garantia, porm, de que a atitude interpretativa sempre justificar que dela se exclua algutna caracterstica aparentemente injusta de uma instituio associativa. Talvez tenhamos de admitir que o domnio injusto est na essncia das prticas familiares de algumas culturas, ou que a discriminao
indefensvel est na essncia de suas prticas de coeso racial
ou religiosa. Ento tomaremos conscincia de outra possibilidade que j assinalamos aqui, em outros contextos. A melhor
interpretao pode ser profundamente ctica: nenhum relato
competente da instituio pode deixar de mostr-la como completa e permanentemente injusta, devendo, portanto, ser abandonada. Quem chegar a essa concluso estar negando que a
prtica pode impor algum tipo de imposio verdadeira; pensar, ao contrrio, que as obrigaes que ela pretende impor
so totalmente anuladas pelo princpio moral antagnico.
Assim, nosso relato da obrigao associativa tem agora
uma estrutura bastante complexa. Combina, da maneira apresentada a seguir, questes de prtica social e questes de interpretao critica. A questo da obrigao comunitria s se coloca nos casos de grupos definidos pela prtica como portadores de tais obrigaes: as comunidades associativas devem ser,
primeiro, comunidades bsicas. Mas nem todo grupo estabelecido pela prtica social associativo; uma comunidade bsica
pode satisfazer as quatro condies de uma verdadeira comu-

INTEGRIDADE

247

nidade antes que as responsabilidades que declara se tomem genunas. A interpretao necessria nessa etapa, pois a questo de saber se a prtica satisfaz as condies de uma comunidade genuna depende do modo como se compreende a prtica, e esta uma questo interpretativa. Uma vez que a interpretao , em parte, uma questo de justia, essa etapa pode
mostrar que na verdade as responsabilidades aparentemente
injustas no fazem parte da prtica, pois so condenadas por
princpios necessrios justificativa de outras responsabilidades impostas pela prtica. Mas no podemos contar com isso:
a melhor interpretao disponvel pode mostrar que suas caractersticas injustas so compatveis com o resto de sua estrutura. Desse modo, ainda que as obrigaes que impe sejam genunas prima facie, coloca-se a questo de se a injustia to
grave e profunda a ponto de anular essas obrigaes. Essa
uma possibilidade, e as prticas de pureza racial e discriminao parecem exemplos plausveis. s vezes, porm, a injustia
no ser assim to grave; em tais circunstncias, surgiro dilemas, pois as obrigaes injustas criadas pela prtica no sero
totalmente extintas.
Posso ilustrar essa estrutura complexa desenvolvendo um
exemplo j utilizado. Uma filha tem a obriga^ de submeterse s vontades do pai nas culturas que do aos pais o poder de
escolher um cnjuge para as filhas, mas no para os filhos?
Perguntamos, em primeiro lugar, se so observadas as quatro
condies que transformam a instituiSo bsica familiar, na
forma que assumiu aqui, numa verdadeira comunidade, o que
coloca uma srie de questes de interpretao nas quais estaro presentes nossas convices sobre a justia. A cultura em
questo admite, realmente, que as mulheres so to importantes quanto os homens? Considera que o poder especial conferido aos pais sobre as filhas na verdade se volta para o interesse
delas? Se assim no for, se o tratamento discriminatrio imposto s filhas tiver por base o pressuposto mais geral de que
elas so menos dignas do que os filhos, a associao no genuna, e dela no decorre nenhuma responsabilidade especificamente associativa. Por outro lado, se tal cultura admite a igual-

248

O IMPRIO

no DIREITO

dade dos sexos, a discriminao contra as filhas pode ser to


incoerente com o restante da instituio familiar que se pode
v-la como um erro dentro dela, no configurando, portanto, um
verdadeiro requisito mesmo quando a instituio aceita. Por
essa razo, portanto, dixa de existir o conflito.
Suponhamos, porm, que a cultura admite a igualdade dos
sexos mas pensa, de boa-f, que a igualdade de interesse requer uma proteo paternalista s mulheres em todos os aspectos da vida familiar, e que o controle dos pais sobre o casamento de suas filhas coerente com o restante da instituio. Se
essa instituio for, em outros sentidos, muito injusta - se forar os membros da famlia a praticarem crimes no interesse da
famlia, por exemplo concluiremos que ela no pode ser justificada de nenhuma outra maneira que recomende sua continuidade. Nossa atitude profundamente ctica e, mais uma
vez, negamos quaisquer responsabilidades associativas genunas, negando, portanto, qualquer conflito. Suponhamos, por
outro lado, que o paternalismo da instituio seja a nica caracterstica que estamos dispostos a considerar injusta. Agora,
o conflito genuno. As outras responsabilidades dos membros da famlia adquirem a configurao de responsabilidades
genunas. O mesmo acontece com a responsabilidade de uma
filha em submeter-se vontade dos pais naquilo que diz respeito a seu casamento, mas isso pode ser anulado pelo apelo
liberdade, ou a qualquer outro fundamento de direitos. A diferena importante: nessa verso da fbula, uma filha que se
casa contra a vontade de seu pai tem algo a lamentar. Deve-lhe
pelo menos uma explicao, talvez um pedido de desculpas, e
dever, por outras vias, esforar-se para continuar sendo um
membro da comunidade que, por outro lado, ela tem o dever de
honrar.
Dediquei uma ateno to especial estrutura da obrigao associativa e natureza e circunstncias de seus conflitos
com outras responsabilidades e direitos, porque meu objetivo
mostrar de que modo a obrigao poltica pode ser considerada
associativa, e isso s ser plausvel se a estrutura geral das
obrigaes associativas nos permitir explicar as condies que,

INTEGRIDADE

249

em nosso ponto de vista, tm de ser satisfeitas antes que se coloque a questo da obrigao poltica, e as circunstncias que,
acreditamos, devem invalid-la ou mostr-la em conflito com
outros tipos de obrigaes. A discusso que acabamos de concluir faz eco nossa primeira discusso, no captulo III, sobre
os tipos de conflito que os cidados e os juzes poderiam descobrir entre o direito de sua comunidade e a justia mais abstrata. Utilizamos ali, em grande parte, a mesma estrutura e
muitas das mesmas distines para desenredar os problemas
morais e jurdicos colocados pelo direito nos lugares extremamente injustos. Esse eco refora nossa hiptese corrente de
que a obrigao poltica - inclusive a obrigao de obedecer ao
direito - uma forma de obrigao associativa. Nosso estudo
do conflito na esfera da obrigao associativa importante
tambm para responder a uma objeo a essa hiptese, pata a
qual chamei rapidamente a ateno h pouco. A crtica contida
nessa objeo de que ao se tratar a obrigao poltica como
associativa, corroboram-se os aspectos menos atraentes do
nacionalismo, inclusive sua veemente aprovao da guerra em
nome do interesse nacional. Podemos agora replicar que a melhor interpretao de nossas prprias prticas polticas condena essa caracterstica, que de qualquer modo aem mesmo
explicitamente aprovada pela prtica comum. Quando e onde
houver tal aprovao, qualquer conflito entre o nacionalismo
militante e os padres de justia deve ser resolvido em favor
destes ltimos. Nenhuma dessas alegaes ameaa os ideais
mais saudveis da comuniJade nacional e as responsabilidades
especiais que estes sustemam, que o que passaremos a examinar a seguir.

Fraternidade e comunidade poltica


Estamos, finalmente, em condies de examinar nossa
hiptese de maneira direta: a melhor defesa da legitimidade
poltica - o direito de uma comunidade poltica de tratar seus
membros como tendo obrigaes em virtude de decises cole-

250

O IMPRIO DO DIREITO

tivas da comunidade - vai ser encontrada no onde os filsofos


esperaram encontr-la - no rido terreno dos contratos, dos deveres de justia ou das obrigaes de jogo limpo, que poderiam ser vlidos entre os estranhos mas no campo mais frtil
da fraternidade, da comunidade e de suas obrigaes concomitantes. Como a famlia, a amizade e outras formas de associao mais ntimas e locais, a associao poltica contm a obrigao em seu cerne. O fato de que a maioria das pessoas no
escolhe suas comunidades polticas, mas j nasce nela ou
para ela levada ainda na infncia no configura uma objeo a
essa afirmao. Se dispusermos as comunidades fraternais familiares ao longo de um espectro que vai da plena escolha
ausncia de escolha no que diz respeito a ser membro delas,
veremos que as comunidades polticas ocupam uma posio
mais ou menos intermediria. As obrigaes polticas so menos involuntrias do que muitas obrigaes familiares, pois as
comunidades polticas permitem que as pessoas emigrem, e embora o valor prtico de tal escolha seja em geral muito reduzido, a escolha em si importante, como sabemos ao observar
tiranias que a negam. Assim, as pessoas que pertencem a comunidades polticas bsicas tm obrigaes polticas, desde
que sejam atendidas as outras condies necessrias s obrigaes de fraternidade - devidamente definidas para uma comunidade poltica.
Precisamos, portanto, perguntar-nos qual descrio dessas condies apropriada a uma comunidade poltica, mas
primeiro devemos fazer uma pausa para examinar a seguinte
crtica a essa "soluo" para o problema da iegitimidade. "No
resolve o problema, mas evita-o ao negar a existncia de qualquer problema." Essa acusao at certo ponto justa, mas no
o suficiente para ser prejudicial aqui. E verdade que nova abordagem recoloca o problema da legitimidade e, desse modo, espera alterar a natureza do argumento. Pede aos que contestam a
prpria possibilidade de legitimidade politica que ampliem seu
ataque e neguem todas as obrigaes associativas, ou mostrem
por que a obrigao poltica no pode ser associativa. Pede aos
que defendem a legitimidade que ponham prova suas alega-

INTEGRIDADE

251

es em um novo e mais vasto campo de argumentao. Convida os filsofos polticos das duas tendncias a considerar
como deve ser uma comunidade poltica bsica antes que possa declarar-se uma verdadeira comunidade em que vigoraro
as obrigaes comunitrias.
No temos dificuldade de encontrar, na prtica poltica, as
condies de uma comunidade bsica. As pessoas divergem sobre as fronteiras das comunidades polticas, particularmente em
condies coloniais, ou quando as divises existentes entre as
naes ignoram importantes identidades histricas, tnicas ou
religiosas. Estes, porm, podem ser tratados como problemas
de interpretao e, de qualquer modo, no ocorrem nos pases
dos quais nos ocupamos no presente. A prtica define muito claramente as fronteiras da Gr-Bretanha 24 e de vrios estados dos
Estados Unidos, para que sejam aceitveis como comunidades
polticas bsicas. J observamos isso aqui: vimos que nossas
convices polticas mais difundidas pressupem que as autoridades dessas comunidades tm responsabilidades especiais no
interior de suascomunidades distintas e tambm para com elas".
Tambm no nos difcil descrever as obngaes principais
associadas s comunidades polticas. A obrigao central a da
fidelidade geral ao direito, a obrigao que a fiUosofia poltica
considera to problemtica. Assim, nosso prirrcipal interesse
est nas quatro condies que identificamos. Que forma deveriam assumir em uma comunidade poltica? Como deve ser a
poltica para que uma sociedade polticaftsica possa tomar-se
uma verdadeira forma de associao fraternal?

Trs modelos de comunidade


Somos capazes de imaginar a sociedade poltica como associativa apenas porque nossas atitudes politicas correntes parecem satisfazer a primeira de nossas quatro condies. Imagi24. Ignoro aqui o p r o b l e m a e s p e c i f i c o da Irlanda d o Norte
25. V e r a discusso sobre p e r s o n i f i c a o no capitulo V.

252

O IMPRIO

DO DIREITO

namos que temos interesses especiais por outros membros de


nossa prpria nao, bem como obrigaes para com eles. Os
norte-americanos dirigem seus apelos polticos, suas exigncias, vises e ideais, eri primeiro lugar, a outros norte-americanos; os ingleses a outros ingleses, e assim por diante. Tratamos a comunidade como algo anterior justia e eqidade,
no sentido de que as questes de justia e eqidade so vistas
como questes do que seria eqitativo e justo no interior de um
grupo politico especfico. Assim, tratamos as comunidades polticas como verdadeiras comunidades associativas. Que outros
pressupostos sobre as obrigaes e responsabilidades que decorrem da cidadania poderiam justificar essa atitude ao satisfazer suas outras condies? No se trata de uma questo de
sociologia descritiva, ainda que a disciplina possa ter um papel
a desempenhar em tal resposta. No "estamos preocupados,
mais exatamente, com a questo emprica de quais atitudes,
instituies ou tradies so necessrias para criar e proteger a
estabilidade poltica, mas com a questo interpretativa da natureza do interesse e das responsabilidades mtuas que nossas
prticas polticas devem expressar para justificar a pretenso
de verdadeira comunidade que parecemos ter.
As prticas polticas de uma comunidade poderiam ter por
objetivo expressar um dos trs modelos gerais de associao
poltica. Cada modelo descreve as atitudes que os membros de
uma comunidade poltica tomariam entre si, em plena conscincia, se adotassem a concepo de comunidade que o modelo expressa. O primeiro supe que os membros de uma comunidade tratam sua associao apenas como um acidente de
fato da histria e da geografia, entre outras coisas, e, portanto,
como uma comunidade associativa que nada tem de verdadeira. As pessoas que pensam em sua comunidade desse modo
no trataro os outros, necessariamente, apenas como instrumentos para atingirem seus prprios fins. Esta uma possibilidade: imagine dois estrangeiros, pertencentes a naes que
desprezam a moral e a religio uma da outra, lanados numa
ilha deserta aps uma batalha naval entre os dois pases. De
incio, os dois se vem juntos por uma questo de circunstn-

INTEGRIDADE

253

cias, e nada mais. Um pode precisar do outro, e por esse motivo no se matam. Podem chegar a uma forma de diviso do
trabalho, e cada um vai manter o acordo enquanto achar que
este lhe benfico, mas nada alm desse ponto ou por nenhuma outra razo. Mas existem outras possibilidades para uma
associao de fato. As pessoas poderiam considerar sua comunidade poltica como meramente de fato no por egosmo, mas
por serem levadas por u m a paixo pela justia no mundo como
um todo, sem fazer distino entre sua comunidade e as outras.
Um dirigente poltico que adote esse ponto de vista pensar em
seus eleitores como pessoas que pode ajudar por dispor de
meios especiais - os de sua funo - para ajud-los, meios que
lamentavelmente no esto disponveis para que ele possa ajudar outros grupos. Em sua opinio, suas responsabilidades
para com sua prpria comunidade no so especiais em nenhum outro sentido, no sendo, portanto, mais abrangentes em
princpio. Assim, quando ele puder aperfeioar a justia em
termos gerais, ao subordinar os interesses de seus prprios
eleitores, vai achar correto faz-io.
Chamo modelo "das regras" ao segundo modelo de comunidade. Pressupe que os membros de uma comunidade poltica aceitam o compromisso gerai de obedecer a jsgras estabelecidas de um certo modo que especfico dessa comunidade.
Imaginemos pessoas voltadas para os seus prprios interesses,
mas extremamente honestas, que competem em um jogo, ou
que constituem as partes de um acordS comercial limitado e
provisrio. Elas obedecem s regras que aceitaram ou negociaram como uma questo de obrigao, e no de mera estratgia,
mas admitem que o contedo dessas regras esgota sua obrigao. No consideram que as regras foram negociadas com base
em um compromisso comum com princpios subjacentes que
so, eles prprios, uma fonte de novas obrigaes; pensam, ao
contrrio, que essas regras representam um acordo entre interesses ou pontos de vista antagnicos. Se as regras so o produto de uma negociao especial, como no caso do contrato,
cada parte tentou ceder o menos possvel para obter o mximo
possvel em retomo, e seria portanto injusto, e no apenas

254

O IMPRIO

DO DIREITO

equivocado, que cada uma delas afirmasse que o acordo abrange tudo que no foi explicitamente acordado.
A concepo convencionalista do direito que examinamos
no captulo IV o companheiro natural desse modelo de comunidade. O convencionalismo se ajusta s pessoas que tentam
promover sua prpria concepo de justia e eqidade, atravs
da negociao e do acordo, sujeitas apenas estipulao superior, geral e nica de que, uma vez realizado o acordo da maneira apropriada, as regras que formam seu contedo sero
respeitadas at que sejam alteradas por um novo acordo. Uma
filosofia convencionalista associada a um modelo de comunidade baseado nas regras aceitaria os acordos internos de nossas leis conciliatrias como acordos obtidos por meio de negociaes que devem ser respeitadas tanto quanto qualquer outro
contrato. Os dois primeiros modelos de comunidade - comunidade como uma questo de circunstncia e como uma questo
de regras - concordam em rejeitar a nica base na qual poderamos assentar nossa oposio aos acordos conciliatrios, que
a idia de integridade, de que a comunidade deve respeitar
princpios necessrios justificativa de uma parte do direito,
bem como do todo.
O terceiro modelo de comunidade o modelo do princpio. Concorda com o modelo das regras que a comunidade poltica exige uma compreenso compartilhada, mas assume um
ponto de vista mais generoso e abrangente da natureza de tal
compreenso. Insiste em que as pessoas so membros de uma
comunidade poltica genuna apenas quando aceitam que seus
destinos esto fortemente ligados da seguinte maneira: aceitam que so governadas por princpios comuns, e no apenas
por regras criadas por um acordo poltico. Para tais pessoas, a
poltica tem uma natureza diferente. uma arena de debates
sobre quais princpios a comunidade deve adotar como sistema, que concepo deve ter dejustia, eqidade e justo processo legal e no a imagem diferente, apropriada a outros modelos, na qual cada pessoa tenta fazer valer suas convices no
mais vasto territrio de poder ou de regras possvel. Os membros de uma sociedade de princpio admitem que seus direitos

INTEGRIDADE

255

e deveres polticos no se esgotam nas decises particulares


tomadas por suas instituies polticas, mas dependem, em termos mais gerais, do sistema de princpios que essas decises
pressupem e endossam. Assim, cada membro aceita que os
outros tm direitos, e que ele tem deveres que decorrem desse
sistema, ainda que estes nunca tenham sido formalmente identificados ou declarados. Tambm no presume que esses outros direitos e deveres estejam condicionados sua aprovao
integral e sincera de tal sistema; essas obrigaes decorrem do
fato histrico de sua comunidade ter adotado esse sistema, que
ento especial para ela, e no da presuno de que ele o teria
escolhido se a opo tivesse sido inteiramente sua. Em resumo, cada um aceita a integridade poltica como um ideal poltico distinto, e trata a aceitao geral desse ideal, mesmo entre pessoas que de outra forma estariam em desacordo sobre
a moral poltica, como um dos componentes da comunidade
poltica.
Agora, nosso cenrio est preparado para a questo crucial. Cada ura desses trs modelos de comunidade descreve
uma atitude geral que os membros de uma comunidade poltica adotam com relao aos outros. As prticas polticas que
exprimem uma ou outra dessas atitudes satisfariam as condies da verdadeira comunidade associativa queHdentificamos?
No precisamos nos deter longamente no modelo de circunstncia de fato, que viola at mesmo a primeira condio: no
acrescenta nada, em termos de atitude^especiais de interesse,
s circunstncias que definem uma comunidade poltica bsica. Admite a comunidade entre pessoas que no se interessam
umas pelas outras, a no ser como meio de atingir seus objetivos egostas. Mesmo quando essa forma de comunidade se
mantm entre pessoas desinteressadas, que agem apenas para
preservar a justia e a eqidade no mundo, do modo como entendem essas virtudes, no tm nenhum interesse especial pela
justia e pela eqidade para com os membros de sua prpria
coletividade. (Na verdade, como sua nica preocupao a
justia abstrata, universalista por natureza, no podem ter base
alguma para um interesse especial.)

256

O IMPRIO DO DIREITO

O modelo de comunidade baseado nas regras poderia


parecer mais promissor. Seus membros demonstram uns pelos
outros um interesse especial que extrapola o interesse geral de
cada um no sentido de que a justia seja feita segundo seu prprio entendimento, uma'preocupao especial de que cada pessoa receba o beneficio integral de quaisquer decises polticas
que de fato tenham sido tomadas na esfera dos acordos polticos vigentes. Esse interesse tem a natureza individualizada necessria para satisfazer a se;gunda condio: manifesta-se em
separado, diretamente de uma pessoa a todas as demais. Mas
no pode satisfazer a terceira, pois o interesse que demonstra
por demais superficial e atenuado para ser universal, na verdade para ser considerado como um interesse genuno- Os membros
de uma comunidade baseada em regras so livres para agir, em
poltica, de modo quase to egosta quanto em uma comunidade de circunstncias. Cada um pode usar o aparelho poltico
vigente para promover seus prprios interesses ou ideais. Sem
dvida, uma vez que esse aparelho tenha produzido uma deciso isolada, em forma de uma lei ou deciso judicial, as pessoas aceitaro a obrigao especial de assegurar o cumprimento de tal deciso para todos os que possam ser beneficiados por
ela. Esse compromisso, porm, por demais formal e desligado das circunstncias concretas que vai promover para que
possamos consider-lo expressivo no sentido de um interesse
genuno, e por isso que parece falso enquanto expresso de
fraternidade. Intervm tarde demais no processo poltico; permite que uma pessoa atue na etapa legislativa crucial sem nenhum senso de responsabilidade ou interesse por aqueles que
finge, uma vez asseguradas todas as vantagens possveis custa
deles, considerar como irmos. A conhecida verso do argumento do jogo limpo - essas so as regras sob as quais voc se
beneficiou e por elas que voc deve pautar-se - particularmente apropriada a uma comunidade baseada em regras, que,
como j afirmei, v a poltica como uma espcie de jogo. Contudo, essa a verso do argumento que se mostra mais vulnervel a todas asobjees que de incio assinalamos.
O modelo de princpios satisfaz todas as nossas condies,
pelo menos to bem quanto qualquer modelo poderia faz-lo

INTEGRIDADE

257

numa sociedade moralmente pluralista. Torna especficas as


responsabilidades da cidadania: cada cidado respeita os princpios do sentimento de eqidade e de justia da organizao
poltica vigentes em sua comunidade particular, que podem ser
diferentes daqueles de outras comunidades, considere ele ou
no que, de um ponto de vista utpico, so esses os melhores
princpios. Faz com que essas responsabilidades sejam inteiramente pessoais: exige que ningum seja excludo; determina
que, na poltica, estamos todos juntos para o melhor ou o pior;
que ningum pode ser sacrificado, como os feridos em um
campo de batalha, na cruzada pela justia total. O interesse que
expressa no superficial, como o falso interesse que encontramos no modelo das regras, mas verdadeiro e constante. Manifesta-se assim que a poltica se inicia, e mantido pela legislao que rege a prestao jurisdicional e sua aplicao. Os
atos polticos de todos exprimem sempre, ao se mostrar como
devem ser as regras e de que modo se devem aplic-las, um profundo e constante compromisso que exige sacrifcio, no apenas por parte dos perdedores, mas tambm dos poderosos que
teriam a ganhar com o tipo de conluio e solues conciliatrias
que a integridade probe. Sua base racional tende para a igualdade no sentido que requer a quarta condio: sua exigncia de
integridade pressupe que cada pessoa to digna quanto
qualquer outra, que cada uma deve ser tratada com o mesmo
interesse, de acordo com uma concepo coerente do que isso
significa. Uma associao de princpioro , automaticamente, uma comunidade justa; sua concepo de interesse equitativo pode ser falha ou violar direitos de seus cidados ou de
cidados de outras naes, do mesmo modo que em qualquer
comunidade associativa verdadeira, como vimos h pouco.
Mas o modelo dos princpios satisfaz as condies da verdadeira comunidade melhor do que qualquer outro modelo de comunidade possvel para pessoas que divergem sobre a justia e
a eqidade a serem adotadas.
Est aqui, portanto, nossa defesa da integridade, a razo
para nos empenharmos em ver, at onde seja possvel, seus
princpios acerca da legislao e da jurisdio nitidamente pre-

258

O IMPRIO

DO DIREITO

sentes em nossa vida poltica, Uma comunidade de princpios


aceita a integridade. Condena as leis conciliatrias e as violaes menos clamorosas desse ideal como uma vioiao da natureza associativa de sua profunda organizao. Leis resultantes de um compromisso interno no podem ser vistas como decorrentes de um sistema coerente de princpios; pelo contrrio,
servem ao objetivo incompatvel de uma comunidade baseada
em regras, que o de encontrar um meio-termo entre as convices ao longo das linhas de poder. Contradizem, em vez de
confirmar, o engajamento necessrio para transformar uma
sociedade poltica ampla e diversa em uma verdadeira, e no
em uma simples comunidade: a promessa de que o direito ser
escolhido, alterado, desenvolvido e interpretado de um modo
global, fundado em princpios. Uma comunidade de princpios,
fiel a essa promessa, pode reivindicar a-autoridade de uma verdadeira comunidade associativa, podendo, portanto, reivindicar a autoridade moral - suas decises coletivas so questes
de obrigao, no apenas de poder - em nome da fraternidade.
Essas reivindicaes podem ver-se frustradas, pois at mesmo
as verdadeiras obrigaes associativas podem entrar em conflito com a justia, devendo s vezes ceder diante dela. Mas qualquer outra forma de comunidade, cujos dirigentes rejeitem esse
engajamento, perderia j de incio qualquer pretenso legitimidade sob um ideal de fraternidade.
Os modelos de comunidade usados nesse argumento so
ideais em vrios sentidos. No podemos supor que a maioria
das pessoas de nossas prprias sociedades politicas aceite, por
deliberao prpria, as atitudes de qualquer uma delas. Elaborei-os para que pudssemos decidir quais atitudes que expressam nossas prticas polticas deveramos tentar interpretar, o
que diferente, e o exerccio nos garante a concluso apresentada a seguir. Se podemos compreender nossas prticas como
apropriadas ao modelo de princpios, podemos sustentar a legitimidade de nossas instituies, e as obrigaes polticas que
elas pressupem, como uma questo de fraternidade, e deveramos portanto tentar aperfeioar nossas instituies em tal
direo. Convm repetir que nada, nesse argumento, sugere que

259

INTEGRIDADE

os cidados de uma nao, ou mesmo de uma comunidade poltica menor, sintam ou devam sentir entre si uma emoo que
pudssemos chamar de amor. Algumas teorias acerca da comunidade ideal defendem essa possibilidade at o fim: desej a m ansiosamente que cada cidado sinta pelos outros emoes to profundas, e com uma fuso equivalente de personalidades, como as dos amantes, dos amigos mais ntimos ou dos
membros de uma famlia unida por laos afetivos extremamente fortes". certo que no poderamos interpretar a poltica de qualquer comunidade poltica como a expresso desse
nvel de interesse mtuo, e tampouco atraente esse ideal. A
rendio total da personalidade e da autonomia ali explcita
deixaria s pessoas muito pouco espao para levarem suas vidas em vez de serem levadas com elas; destruiria as prprias
emoes que celebra. Nossas vidas so ricas porque so complexas conforme os nveis e a natureza das comunidades em
que vivemos. Se sentssemos por amantes, amigos ou colegas
nada alm do mais intenso interesse que pudssemos sentir por
todos os nossos concidados, isso significaria a extino, e no
a universalidade do amor.

Resumo

tempo de ligar os fios de um longo argumento. Este capitulo afirma que qualquer interpretao construtiva bemsucedida de nossas prticas polticas como um todo reconhece
a integridade como um ideal poltico distinto que, s vezes,
pede um compromisso com outros ideais. Uma vez que esta
uma afirmao interpretativa, deve ser avaliada em duas dimenses. A integridade como um ideal poltico se adapta e explica caractersticas de nossa estrutura e prtica constitucional
que, de outro modo, mostram-se enigmticas. Desse modo, sua

26. Esse tipo de p r e o c u p a o s vezes c h a m a d o e " a l t r u s m o " . Ver


D u n c a n K e n n e d y , "Forni a n d Substance in Privaie L a w A d j u d i c a t i o n " , 89
Hurvard Law Review 1685 ( 1 9 7 6 ) .

260

O IMPRIO

DO DIREITO

posio como parte de uma interpretao bem-sucedida dessas


prticas depende de saber se interpret-las desse modo ajuda a
mostr-las em sua melhor luz. Apresentamos vrias razes,
tanto prticas quanto expressivas, que uma comunidade pode
ter para aceitar a integridade como uma virtude poltica. Enfatizei uma delas ao elaborar e comparar trs modelos de comunidade. Sustentei que uma comunidade de princpios, que v a
integridade como parte fundamenta! de sua poltica, apresenta
uma melhor defesa da legitimidade poltica do que os outros
modelos. Assimila as obrigaes polticas categoria geral das
obrigaes associativas, e defende-as dessa maneira. Essa defesa possvel em tal comunidade porque um compromisso
geral com a integridade expressa o interesse de cada um por
tudo que suficientemente especial, pessoal, abrangente e igualitrio para fundamentar as obrigaes comunitrias segundo
as normas de obrigao comunitria que aceitamos em outros
contextos.
Nem esse argumento, nem os outros que assinalamos de
passagem, constituem qualquer argumento conclusivo em favor
da integridade como primeiro princpio de moral poltica. Comecei por admitir que a integridade no teria nenhum papei
especfico a desempenhar numa comunidade que fosse vista
por seus membros como perfeitamente justa e eqitativa. Defendo, aqui, uma interpretao de nossa prpria cultura poltica, e no uma moral poltica abstrata e atemporai; afirmo apenas que a defesa da integridade poderosa na segunda dimenso da interpretao, a poltica, que refora suas eloqentes declaraes sobre a primeira dimenso da adequao.

Notas desordenadas ao f i m de um captulo


Nos captulos seguintes estudaremos uma alegao mais
estreita e mais voltada para um objetivo especfico: a de que a
integridade a chave para a melhor interpretao construtiva
de nossas prticas jurdicas distintas e, particularmente, do
modo como nossos juizes decidem os casos difceis nos tribu-

INTEGRIDADE

261

nais. Sustentarei que o direito como integridade oferece uma


interpretao melhor da prtica jurdica do que as outras duas
concepes que consideramos. Primeiro, porm, devo acrescentar algumas novas observaes a nossa apresentao geral
da integridade, observaes que no teria sido conveniente introduzir ao longo da discusso principal. Receio que a melhor
maneira de faz-lo consiste em reunir as observaes na forma
de uma relao no hierarquizada sob dois ttulos gerais.

Legislao e deliberao judicial


No afirmo, como parte de minha tese interpretativa, que
nossas prticas polticas aplicam a integridade de maneira perfeita. Admito que no seria possvel reunir, num nico e coerente sistema de princpios, todas as normas especiais e outros
padres estabelecidos por nossos legisladores e ainda em
vigor. Nosso compromisso com a integridade significa, contudo, que devemos considerar esse fato como um defeito, e no
como o resultado desejvel de uma justa diviso do poder poltico entre diferentes conjuntos de opinio, e que devemos nos
empenhar em remediar quaisquer incoerncia^ de princpio
com as quais venhamos a deparar. Mesmo essa afirmao mais
atenuada exige novas ressalvas ou, peto menos, algum esclarecimento.
Estabeleci uma distino entre duas^formas de integridade
ao arrolar dois princpios: a integridade na legislao e a integridade na deliberao judicial. A primeira restringe aquilo,
que nossos legisladores e outros partcipes de criao do direito podem fazer corretamente ao expandir ou alterar nossas
normas pblicas. A segunda requer que, at onde seja possvel,
nossos juizes tratem nosso atual sistema de normas pblicas
como se este expressasse e respeitasse um conjunto coerente
de princpios e, com esse fim, que interpretem essas normas de
modo a descobrir normas implcitas entre e sob as normas
explcitas. Para ns, a integridade uma virtude ao lado da justia, da eqidade e do devido processo legal, mas isso no sig-

262

O IMPRIO

DO DIREITO

nifica que, em alguma das duas formas assinaladas, a integridade seja necessariamente, ou sempre, superior s outras virtudes. O legislativo deveria ser guiado pelo princpio legislativo
da integridade, e isso explica por que no deve promulgar leis
conciliatrias apenas por uma preocupao com a eqidade.
Contudo, as leis conciliatrias constituem uma violao flagrante - e fcil de evitar - da integridade; da no se segue que
o legislativo nunca deve, sejam quais forem as circunstncias,
tornar o direito mais incoerente em princpio do que ele j .
Suponhamos que o legislativo se convena de que o sistema vigente de lei sobre os acidentes, que s permite indenizar
pessoas por produtos defeituosos quando o fabricante for
negligente, injusto, e por esse motivo se proponha aprovar um
sistema de estrita responsabilidade para todos os outros produtos
tambm. Mas a preparao de uma lei geral adequada a todos
os produtos poderia consumir muito do tempo que o legislador
necessita para se ocupar de outros assuntos. Ou os fabricantes
de alguns produtos poderiam criar um lobby poderoso, tornando politicamente impossvel a promulgao de uma lei geral.
Nesse caso, o legislativo, diante de uma difcil opo, poderia
muito bem sancionar apenas a lei sobre indenizao por automveis defeituosos, deixando outros produtos para outra ocasio ou ocasies. A integridade condena o resultado, mas a justia prefere isso a nenhuma mudana e, no cmputo final,
antes pouco do que nada. O legislativo abandonaria seu compromisso geral com a integridade, e assim se privaria do argumento em favor da legitimidade, por ns examinado, se fizesse
essa escolha em todos os casos ou mesmo de maneira caracterstica. Isso, porm, no significa que nunca deve escolher a
justia em detrimento da integridade.
O princpio da integridade na prestao da justia no de
modo algum superior a propsito do que os juzes devem fazer
cotidianamente. Esse princpio decisivo para aquilo que um
juiz reconhece como direito. Reina, por assim dizer, sobre os
fundamentos do direito, pois no admite nenhum outro ponto
de vista que "decorra" de decises polticas tomadas no passado. Mas vimos, no captulo III, que qualquer teoria sobre os fundamentos do direito abstrai-se de questes detalhadas sobre a

INTEGRIDADE

263

fora do direito. O juiz que aceitar a integridade pensar que o


direito que esta define estabelece os direitos genunos que os
litigantes tm a uma deciso dee. Eles tm o direito, em princpio, de ter seus atos e assuntos julgados de acordo com a melhor concepo daquilo que as normas jurdicas da comunidade
exigiam ou permitiam na poca em que se deram os fatos, e a
integridade exige que essas normas sejam consideradas coerentes, como se o Estado tivesse uma nica voz. No entanto, ainda
que essa exigncia honre a virtude poltica do devido processo
legal, que seria violado pelo menos prima facie se as pessoas
fossem julgadas segundo outras normas que no as normas jurdicas do momento, outros aspectos mais poderosos da moral
poltica poderiam ter mais importncia que essa exigncia em
circunstncias particulares e excepcionais. Talvez o direito dos
Estados Unidos, devidamente interpretado com relao integridade, inclusse a Lei do Escravo Fugitivo promulgada pelo
Congresso antes da Guerra Civil 2 '. Se o senso de justia de um
juiz condenasse essa lei por consider-la profundamente imoral, uma vez que exigia que os cidados ajudassem a devolver
os escravos fugitivos a seus donos, teria de considerar se devia
faz-la cumprir por exigncia de um proprietrio de escravos,
ou se devia mentir e dizer que, afinal, esse no era o direito, ou,
ainda, se no seria o caso de renunciar. O principio de integridade na deliberao judicial, portanto, no tem necessariamente a ltima palavra sobre de que modo usar o poder de coero
do Estado. Mas tem a primeira palavra, e normalmente no h
nada a acrescentar quilo que diz.
**

Integridade e coerncia
Ser a integridade apenas coerncia (decidir casos semelhantes da mesma maneira) sob um nome mais grandioso? Isso
depende do que entendemos por coerncia ou casos semelhan-

27. Isso no to bvio. V e r Robert M. Cover, Justice Accused: Autista very and lhe Judicia! Process ( N e w Haven, 1975), e m i n h a resenha publicada n o Times Literary Supplement,
5 de d e z e m b r o de 1975.

264

O IMPRIO

DO DIREITO

tes. Se uma instituio poltica s coerente quando repete


suas prprias decises anteriores o mais fiel ou precisamente
possvel, ento a integridade no coerncia; , ao mesmo
tempo, mais e menos. A integridade exige que as normas pblicas da comunidade sejam criadas e vistas, na medida do possvel, de modo a expressar um sistema nico e coerente de justia e eqidade na correta proporo. Uma instituio que
aceite esse ideal s vezes ir, por esta razo, afastar-se da estreita linha das decises anteriores, em busca de fidelidade aos
princpios concebidos como mais fundamentais a esse sistema
como um todo.
Os exemplos mais claros provm da deliberao judicial,
e escolhi um que apenas ilustra uma vitria parcial da integridade at o momento. Durante algum tempo, os juzes ingleses
declararam que embora os membros de_ outras profisses fossem responsveis por danos causados por sua negligncia, os
advogados eram imunes a tal responsaoilidade. Entendida em
sentido estrito, a coerncia teria exigido a continuidade dessa
exceo, mas a integridade condena o tratamento especial dispensado aos advogados, a menos que este possa ser justificado
em princpio - o que parece improvvel. A Cmara dos Lordes
atualmente reduziu essa iseno: ao faz-lo, preferiu a integridade coerncia estrita 2 '. A integridade, porm, no estar satisfeita enquanto a iseno no for totalmente eliminada.
Esta observao poderia ajudar a afastar uma suspeita
estimulada pela discusso que at aqui desenvolvemos. A integridade poderia parecer u m a base muito conservadora para
uma concepo do direito, sobretudo em comparao com o
pragmatismo, seu mais poderoso rival. O juiz que acata a integridade ao tomar uma deciso favorvel sra. McLoughlin,
apesar de sua opinio de que seria melhor no indenizar ningum por danos morais, parece tmido se comparado a seu colega pragmtico, que no v obstculos para aperfeioar a lei
pouco a pouco. Contudo, uma vez que entendamos a diferena
entre integridade e coerncia estrita, esse contraste toma-se cada

28. Sai/Ali

vs. Sydney Mitchell

& Co. [1980] A.C. 198.

INTEGRIDADE

265

vez mais complexo. A integridade uma norma mais dinmica e radical do que parecia de incio, pois incentiva um juiz a ser
mais abrangente e imaginativo em sua busca de coerncia com
o princpio fundamental. Em alguns casos, como o McLoughlin,
de acordo com as premissas que acabamos de assumir, o juiz
que tomar a integridade por modelo parecer, de fato, mais cuidadoso do que o pragmtico. Em outros casos, porm, suas decises parecero mais radicais.
Consideremos, por exemplo, a deciso da Suprema Corte
no caso Brown. Um juiz pragmtico, de inclinao militarista
de modo geral, teria se perguntado se uma deciso em favor
dos escolares pleiteantes, com base na ilegalidade de toda segregao racial nas escolas, era realmente o melhor para o
futuro, examinados todos os aspectos. Poderia ter decidido que
sim, mas teria de ter considerado fortes argumentos prticos
em contrrio. Era perfeitamente sensato pensar que uma mudana to dramtica na estrutura social de grande parte do pas,
ordenada por um tribunal que no responsvel perante eleitorado algum, produziria u m a reao que prejudicaria a igualdade racial em vez de faz-la avanar, e tornaria a educao mais
difcil para todos durante uma gerao. Tambm era sensato
pensar que a ordem da Corte nunca seria plenamente obedecida, e que seu fracasso comprometeria o poder da corte de proteger as minorias e fazer cumprir os direitos constitucionais no
futuro.
^
Mesmo que um pragmtico finalmente se convencesse de
que a deciso tomada pela Corte era a melhor, aps um exame
de todas as circunstncias pertinentes ao caso, ele poderia ter
feito uma pausa antes de estender a deciso da maneira dramtica como o fez a Suprema Corte nos anos subseqentes. Os
argumentos prticos contra o transporte de crianas negras para escolas brancas, e vice-versa, eram e continuam sendo poderosos, como ainda deixam claro as ameaas e o dio em vrias cidades do Norte. Uma concepo do direito erigida sobre
o princpio interpretativo da integridade deixa muito menos espao para argumentos prticos desse tipo ao estabelecer direi-

266

O IMPRIO

DO DIREITO

tos constitucionais substantivos". Essa concepo , portanto,


muito mais exigente e radicai em circunstncias semelhantes
s do caso Brown, quando o pleiteante consegue mostrar que
uma parte importante daquilo que se acreditava ser a lei incompatvel com princpios mais fundamentais, necessrios
justificativa do direito como um todo.
Em um sentido que j assinalamos aqui, a integridade
tambm mais limitada do que a coerncia, embora seja suficientemente importante para que a assinalemos uma vez mais,
A integridade diz respeito a princpios, e no exige nenhuma
forma simples de coerncia em termos polticos 30 . O principio
legislativo da integridade exige que o legislativo se empenhe
em proteger, para todos, aquilo que v como seus direitos morais e polticos, de tal modo que as normas pblicas expressem
um sistema coerente de justia e eqidade. Mas o legislativo
toma muitas decises que favorecem um grupo particular, no
porque a melhor concepo de justia declara que tal grupo
tem direito de obter esse beneficio, mas apenas porque o fato
de benefici-lo acaba por trabalhar pelo interesse geral. Se o
legislativo prov subsidios a agricultores que plantam trigo,
por exemplo, para assegurar uma boa colheita, ou paga aos que
cultivam milho para que no o plantem, pois h um excesso de
milho, no reconhece nenhum direito dos agricultores a esses
pagamentos. Uma forma cega de coerncia exigiria que a legislatura oferecesse subsdios ou pagamentos para no plantar
a todos os agricultores, ou pelo menos a todos os agricultores
cujas colheitas fossem essenciais, ou que produzissem colheitas que, no momento, representassem uma oferta excessiva.
Mas poderia haver slidas razes de ordem poltica - talvez de
29. V e r , p o r m , a d i s c u s s o s o b r e a e x e c u o d o c a s o Brown n o c a p tulo X.
30. F.m outros textos, tentei d e s c r e v e r e d e f e n d e r a distino entre principio e poltica; ver Taking Rights Seriously, cap. 4 e apndice; Ronald Dworkin
and Contemporary
Jurispmtlence,
2 6 3 - 8 (Marshall C o h e n , org., N o v a York
e Londres, 1984). A distino f r e q e n t e m e n t e e m p r e g a d a e m A Matwr
Principie.

of

INTEGRIDADE

267

um tipo muito diferente - pelas quais no conviria ao legislador generalizar essas polticas de tal maneira. A integridade no
se v violada pelo mero fato de aceitar essas razes e recusarse a generalizar a poltica de subsdios.
Conheceremos, no captulo VIII, um argumento que poderia
parecer uma ameaa a essa distino, pois mostra que a integridade tem fora inclusive nessas decises polticas. Um
governo que aceite o que ali chamarei de princpio igualitrio
abstrato, segundo o qual preciso tratar igualmente todos os
cidados, necessita de uma concepo de interesse eqitativo,
e a integridade exige que o governo se decida por uma nica
concepo que no venha a rejeitar em nenhuma deciso, inclusive nas decises de poltica. Muitos polticos, por exemplo,
acham que tratar as pessoas como iguais significa incluir o
bem-estar de cada uma em um clculo utilitarista global; uma
instituio que usasse essa concepo de interesse eqitativo
para justificar algumas leis no poderia usar uma concepo
contraditria - a de que o interesse eqitativo exige igualdade
material entre os cidados, por exemplo - para justificar outras
leis. Na poltica corrente, porm, os legisladores devem ter uma
viso bastante abrangente dessas exigncias. Ficariam imobilizados se tentassem assegurar que cada deciso, uma por uma,
destinasse a cada cidado exatamente aquilo q u o clculo utilitrio mais sensvel lhe atribusse, por exemplo. Uma teoria
poltica funcional deve ser mais flexvel: exige apenas que o
governo persiga estratgias gerais que promovam o bem geral,
tal como definido aproximada e estatisticamente, para equivaler quilo que o interesse eqitativo exige de acordo com a
concepo em jogo. Assim, um governo comprometido com a
concepo utilitria visa a estratgias legislativas que, em conjunto e a longo prazo, aumentem o bem-estar mdio mais do
que o fariam quaisquer outras estratgias; um governo comprometido com a igualdade material adota programas que tornam segmentos e classes mais iguais em termos de riqueza
material enquanto grupos, e assim por diante. As decises em
busca dessas estratgias, julgadas uma por uma, so questes
de poltica e no de princpio; para test-las, devemos perguntar se fazem avanar o objetivo geral, e no se concedem a

268

O IMPRIO

DO DIREITO

cada cidado aquilo a que tem direito enquanto indivduo. Os


subsdios a um grupo de agricultores podem ser justificados
nesse teste, ainda que os subsdios a um grupo diferente, como
parte de uma outra estratgia geral, tambm pudessem ter contribudo para aumentar o bem-estar geral, possivelmente na
mesma medida.
Contudo, a maioria das teorias polticas vigentes tambm
reconhece direitos individuais distintos como trunfos capazes
de influenciar essas decises polticas, direitos que o governo
obrigado a respeitar caso por caso, deciso por deciso. Esses
direitos polticos podem ser essenciais, como o direito de cada
cidado a ter seu voto considerado igual ao de qualquer outro cidado, ou a ter garantida sua liberdade de expresso ou de
conscincia, mesmo quando a vioiao de tais direitos pudesse
contribuir para o bem-estar geral. Ou direitos mais diretamente
provenientes da moral pessoal, como o direito a ser indenizado
por danos causados peia negligncia de outra pessoa. A integridade detm seu olhar sobre essas questes de princpio: o
governo deve ter uma s voz ao se manifestar sobre a natureza
desses direitos, sem neg-los, portanto, a nenhuma pessoa em
momento algum. O efeito da integridade sobre as decises polticas mais difuso. Exige, como afirmei, que o governo persiga alguma concepo coerente daquilo que significa tratar as
pessoas como iguais, mas esta , sobretudo, uma questo de
estratgias gerais e de testes estatsticos preliminares. Quanto
ao mais, no exige uma coerncia limitada no mbito das polticas: no exige que programas especficos tratem todos da
mesma maneira 31 . Contudo, o interesse da integridade pelos direitos e princpios s vezes desqualifica um certo tipo especfico de incoerncia. Uma legislatura norte-americana no poderia decidir que nenhum agricultor catlico recebesse subsdios
mesmo que, inacreditavelmente, houvesse slidas razes polticas para tal discriminao.
A distino entre poltica e princpio e a relao direta entre integridade e princpio tambm so importantes fora da le31. Esse ponto d e s e n v o l v i d o no captulo VIII.

INTEGRIDADE

269

gislao. Consideremos o poder discricionrio do promotor pblico e outras decises polticas no processo criminal. Poderse-ia pensar que, do ponto de vista da coerncia, se algumas
pessoas que cometem um crime especfico foram e sero punidas, a punio deve incidir sobre todas essas pessoas, e que os
castigos devem ser uniformes sempre que houver o mesmo nvel de culpabilidade. A integridade mais discriminatria. Se
a razo para um promotor pblico no processar algum for de
ordem poltica - se a ao penal for muito cara, por exemplo,
ou por algum motivo no contribuir para a coibio
a integridade no oferece razo alguma pela qual uma outra pessoa
no venha a ser processada quando essas razes de poltica no
existirem ou forem alteradas. Mas, se as razes que se opem
ao penai em um caso forem razes de princpio - o cdigo
penal no oferece instrues adequadas, por exemplo a integridade ento exige que essas razes sejam respeitadas para todos os outros. evidente que a integridade tambm condenaria
as decises dos promotores que praticassem discriminao, ainda que por bvias razes polticas, a partir de fundamentos que
violam direito de outro modo reconhecidos, como se nossos
promotores economizassem ao processar somente negros por um
tipo de crime particularmente predominante nas comunidades
de maioria negra".
f

32. Essa era talvez a q u e s t o subjacente, no explicitada nas opinies


emitidas, e m Gouriet vy. The Union ofPost Office Warkers [1977] 1 Ali E.R.
696 (Tribunal d e Apelao), 1978 A.C. 435 ( C m a r a dos Lordes).

Captulo VII

Integridade no direito

Uma viso de conjunto


Neste captulo iremos desenvolver a"\erceira concepo
do direito que apresentei no captulo III. O direito como integridade nega que as manifestaes do direito sejam relatos factuais do convencionalismo, voltados para o passado, ou programas instrumentais do pragmatismo jurdico, voltados para o
futuro. Insiste e/n que as afirmaes jurdicas so opinies interpretativas que, por esse motivo, combinam elementos que se
voltam tanto para o passado quanto para o futuro; interpretam a
prtica jurdica contempornea como uma poltica em processo de desenvolvimento. Assim, o direito como inttgridade rejeita, por considerar intil, a questo de se os juzes descobrem
ou inventam o direito; sugere que s entendemos o raciocnio
jurdico tendo em vista que os juzes fazeih as duas coisas e nenhuma delas.

Integridade e interpretao
O princpio judicirio de integridade instrui os juzes a
identificar direitos e deveres legais, at onde for possvel, a
partir do pressuposto de que foram todos criados por um nico
autor - a comunidade personificada - , expressando uma con-

272

O IMPRIO DO DIREITO

cepo coerente de justia e eqidade. Elaboramos nossa terceira concepo do direito, nossa terceira perspectiva sobre
quais so os direitos e deveres que decorrem de decises politicas anteriores, ao reafirmarmos essa orientao como uma
tese sobre os fundamentos do direito. Segundo o direito como
integridade, as proposies jurdicas so verdadeiras se constam, ou se derivam, dos princpios de justia, eqidade e devido processo legal que oferecem a melhor interpretao construtiva da prtica jurdica da comunidade. Decidir se o direito
vai assegurar sra. McLoughlin uma indenizao pelos prejuzos sofridos, por exemplo, equivale a decidir se vemos a prtica jurdica sob sua melhor luz a partir do momento em que
supomos que a comunidade aceitou o princpio de que as pessoas na situao dela tm direito a ser indenizadas.
O direito como integridade , portanto, mais inflexivelmente interpretativo do que o convencionalismo ou o pragmatismo. Essas ltimas teorias se oferecem como interpretaes.
S l o concepes de direito que pretendem mostrar nossas prticas jurdicas sob sua melhor luz, e recomendam, em suas concluses ps-interpretativas, estilos ou programas diferentes de
deliberao judicial. Mas os programas que recomendam no
so, em si, programas de interpretao; no pedem aos juzes
encarregados da deciso de casos difceis que faam novos
exames, essencialmente interpretativos, da doutrina jurdica. O
convencionalismo exige que os juzes estudem os repertrios
jurdicos e os registros parlamentares para descobrir que decises foram tomadas pelas instituies s quais convencionalmente se atribui poder legislativo. evidente que vo surgir
problemas interpretativos ao longo desse processo: por exemplo, pode ser necessrio interpretar um texto para decidir que
lei nossas convenes jurdicas constroem a partir dele. Uma
vez, porm, que um juiz tenha aceito o convencionalismo como
guia, no ter novas ocasies de interpretar o registro legislativo como um todo, ao tomar decises sobre casos especficos.
O pragmatismo exige que os juzes pensem de modo instrumental sobre as melhores regras para o futuro. Esse exerccio

INTEGRJDA

273

DE NO DIREITO

pode pedir a interpretao de alguma coisa que extrapola a matria jurdica: um pragmtico utilitarista talvez precise preocupar-se com a melhor maneira de entender a idia de bem-estar
comunitrio, por exemplo. Uma vez mais, porm, um juiz que
aceite o pragmatismo no mais poder interpretar a prtica
jurdica em sua totalidade.
O direito como integridade diferente: tanto o produto
da interpretao abrangente da prtica jurdica quanto sua fonte de inspirao. O programa que apresenta aos juzes que decidem casos difceis essencialmente, no apenas contingentemente, interpretativo; o direito como integridade pede-lhes
que continuem interpretando o mesmo material que ele prprio afirma ter interpretado com sucesso. Qferece-se como a
continuidade - e como origem - das interpretaes mais detalhadas que recomenda. Agora, portanto, devemos retomar o estudo geral da interpretao que iniciamos no captulo II. Devemos dar continuidade descrio que ali fizemos do que a
interpretao e de quando se pode afirmar que ela foi bem feita,
mas com mais 'detalhes e com o esprito mais voltado para o
desafio interpretativo especial que se coloca perante os juzes
e as outras pessoas que devem dizer o que o direito.

integridade e histria
A histria importante no direito como integridade: muito, mas apenas em certo sentido. A integridade no exige coerncia de princpio em todas as etapas histricas do direito de
uma comunidade; no exige que os juzes tentem entender as
leis que aplicam como uma continuidade de princpio com o
direito de um sculo antes, j em desuso, ou mesmo de uma gerao anterior. Exige uma coerncia de princpio mais horizontal do que vertical ao longo de toda a gama de normas jurdicas
que a comunidade agora faz vigorar. Insiste em que o direito os direitos e deveres que decorrem de decises coletivas tomadas no passado e que, por esse motivo, permitem ou exigem a

274

O IMPRIO

DO DIREITO

coero - contm no apenas o limitado contedo explcito


dessas decises, mas tambm, num sentido mais vasto, o sistema de princpios necessrios a sua justificativa. A histria
importante porque esse sistema de princpios deve justificar
tanto o status quanto o contedo dessas decises anteriores. Nossa justificativa para considerar a Lei das Espcies Ameaadas
como direito, a menos (e at que) seja revogada, inclui o fato
crucial de ter sido sancionada pelo Congresso, e qualquer justificativa que apresentemos para tratar esse fato como crucial
deve ela prpria incluir o modo como tratamos outros eventos
de nosso passado poltico.
O direito como integridade, portanto, comea no presente
e s se voita para o passado na medida em que seu enfoque
contemporneo assim o determine. No pretende recuperar,
mesmo para o direito atual, os ideais ou objetivos prticos dos
polticos que primeiro o criaram. Pretende, sim, justificar o
que eles fizeram (s vezes incluindo, como veremos, o que disseram) em uma histria geral digna de ser contada aqui, uma
histria que traz consigo uma afirmao complexa: a de que a
prtica atual pode ser organizada e justificada por princpios
suficientemente atraentes para oferecer um futuro honrado. O
direito como integridade deplora o mecanismo do antigo ponto
de vista de que "lei lei", bem como o cinismo do novo "realismo". Considera esses dois pontos de vista como enraizados
na mesma falsa dicotomia entre encontrar e inventar a lei. Quando um juiz declara que um determinado princpio est imbudo
no direito, sua opinio no reflete uma afirmao ingnua sobre os motivos dos estadistas do passado, uma afirmao que
um bom cnico poderia refutar facilmente, mas sim uma proposta interpretativa: o princpio se ajusta a alguma parte complexa da prtica jurdica e a justifica; oferece uma maneira
atraente de ver, na estrutura dessa prtica, a coerncia de princpio que a integridade requer. O otimismo do direito , nesse
sentido, conceituai; as declaraes do direito so permanentemente construtivas, em virtude de sua prpria natureza. Esse
otimismo pode estar deslocado: a prtica jurdica pode terminar por no ceder a nada alm de uma interpretao profunda-

INTEGRIDADE

NO DIREITO

275

mente ctica. Mas isso no inevitvel somente porque a histria de uma comunidade feita de grandes conflitos e transformaes. Uma interpretao imaginativa pode ser elaborada
sobre terreno moralmente complicado, ou mesmo ambguo.

A cadeia do direito
O romance em cadeia
Afirmei, no captulo II, que a interpretao criativa vai buscar sua estrutura formal na idia de inteno, no (pelo menos
no necessariamente) porque pretenda descobrir os propsitos
de qualquer pessoa ou grupo histrico especfico, mas porque
pretende impor um propsito ao texto, aos dados ou s tradies que est interpretando. Uma vez que toda interpretao
criativa compartilha essa caracterstica, e tem, portanto, um
aspecto ou componente normativo, podemos tirar proveito de
uma comparao entre o direito e outras formas ou circunstncias de interpretao. Podemos comparar o juiz que decide
sobre o que o direito em alguma questo judicial, no apenas
com os cidados da comunidade hipottica que analisa a cortesia que decidem o que essa tradio exige, mas om o critico
literrio que destrina as vrias dimenses de valor em uma
pea ou um poema complexo.
Os juizes, porm, so igualmente autores e crticos. Um
juiz que decide o caso McLoughlin ou BrSwn introduz acrscimos na tradio que interpreta; os futuros juzes deparam com
uma nova tradio que inclui o que foi feito por aquele. claro
que a crtica literria contribui com as tradies artsticas em que
trabalham os autores; a natureza e a importncia dessa contribuio configuram, em si mesmas, problemas de teoria crtica.
Mas a contribuio dos juzes mais direta, e a distino entre
autr e intrprete mais uma questo de diferentes aspectos do
mesmo processo. Portanto, podemos encontrar uma comparao ainda mais frtil entre literatura e direito ao criarmos um
gnero literrio artificial que podemos chamar de "romance em
cadeia".

276

O IMPRIO

DO DIREITO

Em tal projeto, um grupo de romancistas escreve um romance em srie; cada romancista da cadeia interpreta os captulos que recebeu para escrever um novo captulo, que ento
acrescentado ao que recebe o romancista seguinte, e assim por
diante. Cada um deve escrever seu captulo de modo a criar da
melhor maneira possvel o romance em elaborao, e a complexidade dessa tarefa reproduz a complexidade de decidir um
caso difcil de direito como integridade. O projeto literrio fictcio fantstico, mas no irreconhecvel. Na verdade, alguns
romances foram escritos dessa maneira, ainda que com uma
finalidade espria, e certos jogos de salo para os fins de semana chuvosos nas casas de campo inglesas tm estrutura semelhante. As sries de televiso repetem por dcadas os mesmos
personagens e um mnimo de relao entre personagens e enredo, ainda que sejam escritas por diferentes grupos de autores e,
inclusive, em semanas diferentes. Em nosso exemplo, contudo,
espera-se que os romancistas levem mais a srio suas responsabilidades de continuidade; devem criar em conjunto, at onde
for possvel, um s romance unificado que seja da melhor qualidade possvel 1 .
Cada romancista pretende criar um s romance a partir do
material que recebeu, daquilo que ele prprio ihe acrescentou
e (at onde lhe seja possvel controlar esse aspecto do projeto)
daquilo que seus sucessores vo querer ou ser capazes de acrescentar. Deve tentar criar o melhor romance possvel como se
fosse obra de um nico autor, e no, como na verdade o caso,
como produto de muitas mos diferentes. Isso exige uma ava1. Essa p o d e ser uma tarefa impossvel; talvez o projeto esteja condenad o a produzir no a p e n a s u m r o m a n c e incrivelmente ruim, m a s na verdade a
no produzir r o m a n c e algum, p o i s a m e l h o r teoria da arte exige u m nico
criador ou, em c a s o d e mais d e u m , q u e c a d a qual exera a l g u m controle sobre o todo. ( Q u e dizer, porm, d e lendas e piadas? E sobre o A n t i g o Testamento o u , s e g u n d o certas teorias, a Ilada!) N o preciso levar a questo muito adiante, pois s estou interessado no fato de q u e a tarefa tem sentido, que
cada u m dos romancistas da c a d e i a p o d e ter a l g u m d o m n i o daquilo que lhe
pediram para fazer, s e j a m quais f o r e m as suas d v i d a s sobre o valor ou a natureza do que ser ento p r o d u z i d o .

INTEGRIDADE

NO DIREITO

277

liao geral de sua parte, ou uma srie de avaliaes gerais


medida que ele escreve e reescreve. Deve adotar um ponto de
vista sobre o romance que se vai formando aos poucos, alguma
teoria que lhe permita trabalhar elementos como personagens,
trama, gnero, tema e objetivo, para decidir o que considerar
como continuidade e no como um novo comeo. Se for um
bom critico, seu modo de lidar com essas questes ser complicado e multifacetado, pois o valor de um bom romance no
pode ser apreendido a partir de uma nica perspectiva. Vai tentar encontrar nveis e correntes de sentido, em vez de um nico
e exaustivo tema. Contudo, segundo a maneira que agora nos
peculiar, podemos dar uma estrutura a qualquer interpretao
que ele venha a adotar, distinguindo duas dimenses a partir
das quais ser necessrio submet-la prova. A primeira a
que at aqui chamamos de dimenso da adequao. Ele no
pode adotar nenhuma interpretao, por mais complexa que
seja, se acredita que nenhum autor que se pe a escrever um
romance com as diferentes leituras de personagem, trama, tema e objetivo que essa interpretao descreve, poderia ter escrito, de maneira substancial, o texto que lhe foi entregue. Isso
no significa que sua interpretao deva se ajustar a cada segmento do texto. Este no ser desqualificado^simpiesmente
porque ele afirma que algumas linhas ou atgunsropos so acidentais, ou mesmo que alguns elementos da trama so erros,
pois atuam contra as ambies literrias que so afirmadas
pela interpretao. Ainda assim, a interpretao que adotar
deve fluir ao longo de todo o texto; deve possuir um poder explicativo gerai, e ser ma! sucedida se deixar sem explicao
algum importante aspecto estrutural do texto, uma trama secundria tratada como se tivesse grande importncia dramtica, ou uma metfora dominante ou recorrente. Se no se encontrar nenhuma interpretao que no possua tais falhas, o
romancista em cadeia no ser capaz de cumprir plenamente
sua tarefa; ter de encontrar uma interpretao que apreenda a
maior parte do texto, admitindo que este no plenamente
bem-sucedido. Talvez at mesmo esse sucesso parcial seja impossvel; talvez cada interpretao que considere no seja com-

278

O IMPRIO

DO DIREITO

patvel com o material que lhe foi entregue. Nesse caso, deve
abandonar o projeto, pois a conseqncia de adotar a atitude interpretativa com relao ao texto em questo ser, ento, uma
pea de ceticismo interno: nada pode ser considerado como
continuao do romance: sempre um novo comeo.
Ele pode achar no que nenhuma interpretao isolada se
ajusta ao conjunto do texto, mas que mais de uma o faz. A segunda dimenso da interpretao vai exigir-lhe ento que julgue qua! dessas leituras possveis se ajusta melhor obra em
desenvolvimento, depois de considerados todos os aspectos da
questo. A esta altura, entram em jogo seus juzos estticos
mais profundos sobre a importncia, o discernimento, o realismo ou a beleza das diferentes idias que se poderia esperar que
o romance expressasse. Mas as consideraes formais e estruturais que dominam a primeira dimenso tambm esto presentes na segunda, pois mesmo quando nenhuma das duas interpretaes desqualificada por explicar muito pouco, podese mostrar o texto sob uma melhor luz, pois se ajusta a uma
parte maior do texto ou permite uma integrao mais interessante de estilo e contedo. Assim, a distino entre as duas dimenses menos crucial ou profunda do que poderia parecer.
um procedimento analtico til que nos ajuda a dar estrutura
teoria funcional ou ao estilo de qualquer intrprete. Ele perceber quando uma interpretao se ajusta to mal que se torna
desnecessrio levar em conta seu apelo essencial, pois sabe
que isso no poder superar seus problemas de adequao ao
decidir se ela torna o romance melhor do que o fariam as outras interpretaes, levando-se tudo em conta. Essa percepo
definir, para ele, a primeira dimenso. Ainda assim, no precisar reduzir sua intuio a nenhuma frmula precisa; ele raramente se veria na situao de decidir se alguma interpretao
sobrevive ou fracassa por pouco, pois um mero sobrevivente,
no importa quo ambicioso ou interessante considerasse o
texto, quase certamente fracassaria em uma comparao geral
com outras interpretaes cuja adequao fosse evidente.
Podemos agora examinar a amplitude dos diversos tipos
de opinies que esto misturadas nessa comparao geral. As

INTEGRIDADE

279

NO DIREITO

opinies sobre a coerncia e a integridade textuais, refletindo


diferentes valores literrios formais, esto interligadas a juzos
estticos mais substanciais que, em si mesmos, pressupem
objetivos literrios de outra natureza. Contudo, esses vrios
tipos de juzos de cada categoria geral permanecem distintos o
bastante para se anularem mutuamente em uma avaliao global, e esta possibilidade de disputa, particularmente entre
opinies textuais e substantivas, que distingue a tarefa de um
romancista em cadeia de uma produo literria mais criativa e
independente. Tambm no podemos estabelecer uma distino muito ntida entre a etapa em que um romancista em
cadeia interpreta o texto que lhe foi entregue e a etapa em que
ele acrescenta seu prprio captulo, guiadQ pela interpretao
pela qual optou. Ao comear a escrever, ele poderia descobrir
naquilo que escreveu uma interpretao diferente, talvez radicalmente diferente. Ou poderia achar impossvel escrever de
acordo com o tom ou o tema que escolheu da primeira vez, o
que o levaria a reconsiderar outras interpretaes que num primeiro momento rejeitou. Em ambos os casos, ele volta ao texto
para reconsiderar as linhas que esta toma aceitveis.

Scrooge

Podemos ampliar essa descrio abstrata da opinio do


romancista em cadeia atravs de um exemplo. Suponha que
voc um romancista na parte inferior da cadeia. Suponha
que Dickens nunca escreveu Conto de Natal, e que o texto que
lhe do, apesar de ter sido escrito por vrias pessoas, a primeira parte desse conto. Considere estas duas interpretaes
do personagem principal: Scrooge inerente e irrecuperavelmente mau, uma encarnao da maldade consumada da natureza humana livre dos disfarces da conveno que ele rejeita; ou
Scrooge inerentemente bom, mas progressivamente corrompido pelos valores falsos e pelas exigncias perversas da sociedade capitalista. evidente que sua escolha de uma ou outra dessas interpretaes far uma enorme diferena na conti-

280

O IMPRIO

DO DIREITO

nuao da histria. Se lhe deram s o fina! de Conto de Natal


para escrever - Scrooge j teve seus sonhos, arrependeu-se e
mandou seu peru
j tarde demais para voc torn-lo irrecuperavelmente mau, a menos que pense, como o faria a maior
parte dos intrpretes, qie o texto no suportar essa interpretao sem um enorme esforo. No quero dizer que nenhum
intrprete poderia considerar Scrooge intrinsecamente mau
depois de sua suposta redeno. Algum poderia ver essa pretensa redeno como um ato final de hipocrisia, ainda que
para isso no pudesse tomar em sentido literal muitos outros
aspectos do texto. Tal interpretao seria medocre, no porque nela no fosse possvel encontrar algum valor, mas porque na verdade, de acordo com todos os critrios que at aqui
descrevemos, trata-se de uma interpretao ruim 2 .
Mas agora imagine que s lhe deram os primeiros pargrafos de Conto de Natal. Voc descobre que nenhuma das
duas interpretaes que est examinando totalmente excluda
pelo texto at o momento; talvez uma delas explicasse meihor
alguns incidentes menores da trama, que na outra ficassem
desconexos, mas em termos gerais pode-se considerar que
cada interpretao flui atravs do conjunto do texto abreviado.
Um romancista competente que tentasse escrever um romance
seguindo uma ou outra das linhas sugeridas poderia muito bem
ter escrito aquilo que se encontra em suas pginas. Nesse caso,
voc teria de tomar uma outra deciso. Sua tarefa fazer do
texto o melhor possvel, e voc ento vai escolher a interpretao que, em sua opinio, possa tornar a obra mais significativa
ou melhor de alguma outra maneira. provvel (mas no inevitvel) que essa deciso dependa daquilo que voc pensa
sobre as pessoas da vida real que se parecem com Scrooge: se
nascem ms ou so corrompidas pelo capitalismo. Mas tambm vai depender de muitas outras coisas, porque suas convices estticas no so to simples a ponto de tornarem apenas
esse aspecto do romance relevante para seu sucesso geral.
Imagine que voc pensa que uma interpretao integra no so-

2. Ver o debate citado no c a p t u l o II, n. 16.

INTEGRIDADE

NO DIREITO

281

mente a trama, mas tambm as imagens e o cenrio; a interpretao social explica, por exemplo, o agudo contraste entre o
mobilirio e as divises individualistas do escritrio de Scrooge
e a casa de Bob Cratchit, comunitria e sem formas muito definidas. Agora, seu juzo esttico - sobre qual interpretao
torna a continuidade do romance melhor enquanto tal - mais
complexo, pois deve identificar e permutar as diferentes dimenses de valor em um romance. Imagine que acredita que a
interpretao do pecado originai o retrato mais fiel da natureza humana, mas que a interpretao sociorrealista oferece
uma estrutura formal mais profunda e interessante para o romance. Voc deve ento perguntar-se qual interpretao torna
a obra de arte melhor como um todo. Talvez voc nunca tenha
refletido antes sobre esse tipo de problema - talvez a tradio
crtica em que se formou d por certo que uma ou outra dessas
dimenses a mais importante - , mas isso no motivo para
que no o faa agora. Uma vez que se decida, vai acreditar que
a correta interpretao do carter de Scrooge aquela que torna o romance melhor, segundo sua concepo.
Esse exemplo foijado complexo o bastante para suscitar
a pergunta seguinte, que aparentemente importante. Sua opinio sobre a melhor maneira de interpretar e da- continuidade
aos pargrafos do Conto de Natal que recebeu e uma opinio
livre ou forada? Voc livre para pr em prtica suas prprias
hipteses e atitudes sobre a verdadeira natureza dos romances?
Ou obrigado a ignor-las por ser escravo de um texto no qual
no pode introduzir alteraes? A resposta bastante simples;
nenhuma dessa duas descries incipientes - de total liberdade
criativa ou coero mecnica do texto - d conta de sua situao, pois cada uma deve, em certo sentido, sofrer ressalvas em
decorrncia da outra. Voc sentir liberdade de criao ao
comparar sua tarefa com outra, relativamente mais mecnica,
como a traduo direta de um texto em ingua estrangeira. Mas
vai sentir-se reprimido ao compar-la a uma tarefa relativamente
menos dirigida, como comear a escrever um romance.
importante no apenas assinalar esse contraste entre
elementos de liberdade artstica e coero textual, como iam-

282

O IMPRIO

DO DIREITO

bm no interpretar mal sua natureza. No se trata de um contraste entre os aspectos da interpretao que dependem das
convices estticas do intrprete e aqueles que independem.
E no um contraste entre os aspectos que podem ser polmicos e aqueles que no podem ser. As restries que voc percebe como limites a sua liberdade de ler o Conto de Natal de
modo a tornar Scrooge irrecuperavelmente mau so, ao mesmo
tempo, questes de opinio e convico, sobre as quais os
romancistas em cadeia poderiam divergir, e convices e atitudes s quais recorre ao decidir se o romance teria sido melhor
se Scrooge fosse irrecuperavelmente mau. Se essas ltimas
convices so "subjetivas" (utilizo com relutncia a linguagem do ceticismo externo, pois alguns leitores a acharo til
aqui), o mesmo se pode dizer das primeiras. Os dois tipos principais de convices que esto ao alcance de todo intrprete sobre a interpretao que se adapta melhor ou pior a um texto,
e sobre qual das duas torna o romance substancialmente melhor - so inerentes a seu sistema geral de crenas e atitudes;
nenhum tipo independente desse sistema de alguma maneira
que o outro no o seja.
Essa observao convida seguinte objeo: "Se um intrprete deve, finalmente, basear-se naquilo que lhe parece
certo, tanto ao decidir se alguma interpretao apropriada
quanto ao decidir se ela torna o romance mais atraente, na verdade no est sujeito a nenhuma coero, pois nenhuma opinio pode ser constrangida, a no ser por fatos externos e irredutveis com os quais todos devem estar de acordo." A objeo
no bem fundada, pois repousa sobre uma base dogmtica.
Constitui uma parte conhecida de nossa experincia cognitiva
o fato de algumas de nossas crenas e convices operarem
como elementos de comprovao ao decidirmos at que ponto
podemos ou devemos aceitar ou produzir outras, e a comprovao efetiva mesmo quando as crenas e atitudes coercitivas
so polmicas. Se um cientista admite, mais que outro, normas
mais rigorosas para os procedimentos de pesquisas, ele acreditar menos do que gostaria de acreditar. Se um poltico tem escrpulos que outro poltico rejeita de boa-f, o primeiro vai en-

INTEGRIDADE

283

NO DIREITO

contrar represso em contextos nos quais o outro no a encontrar. Repetindo, no h nada de mal em utilizar a linguagem
da subjetividade que o ceticismo exterior favorece. Poderamos dizer que nesses exemplos a coero "interior" ou "subjetiva". Ainda assim, verdadeira do ponto de vista fenomenolgico, razo pela qual importante aqui. Estamos tentando ver
o que a interpretao do ponto de vista do intrprete, e, desse
ponto de vista, a coero que ele sente to genuna como se
fosse incontroversa, como se todos a sentissem com a mesma
fora que ele. Imagine que algum insiste que, de um ponto de
vista "objetivo", no existe coero real, que a coero meramente subjetiva. Se tratarmos essa nova acusao como a queixa habitual do ctico exterior, ela ento ser intil e enganosa,
exatamente como mostramos no captulo II. No oferece ao
romancista em cadeia nenhuma razo para duvidar das concluses a que chega (ou para abandon-las) a propsito de
quais interpretaes se ajustam ao texto suficientemente bem
para terem importncia, ou to mal que devam ser rejeitadas se
houver outras, interpretaes disponveis, ainda que menos
atraentes.
Contudo, a objeo ctica pode tornar-se mais interessante se a atenuarmos da seguinte maneira. Ela enfatiza, agora,
que uma coero percebida pode s vezes ser ilusria, no pela
razo dogmtica do ctico exterior, para o qual uma coero
genuna deve ser inquestionvel e independente de outras crenas e atitudes, mas porque ela pode no ser suficientemente
desarticulada, dentro do sistema das convices artsticas mais
verdadeiras do intrprete, para confront-las ou obstru-las na
prtica, inclusive de seu ponto de vista J . Trata-se de uma possibilidade bem real, e precisamos nos prevenir contra ela ao criticarmos nossos argumentos interpretativos ou os de outras pessoas. Apresentei algumas hipteses sobre a estrutura de suas
opinies estticas quando imaginei sua opinio geral sobre o
Conto de Natal. Presumi que os diferentes tipos de avaliao
que voc combina em sua opinio gerai so suficientemente
}. Ver A Maller nf Principie,

cap. 7.

284

O IMPRIO

DO DIREITO

independentes uns dos outros, no mbito de seu sistema de


idias, para permitir que alguns reprimam outros. Voc se recusa a interpretar a suposta redeno de Scrooge como hipcrita por razes "formais" de coerncia e integrao da trama,
de dico e personagens. Um b o m romance (assim pensa voc)
no faria de uma redeno hipcrita o desfecho de um acontecimento to dramtico e esmagador como a terrvel noite de
Scrooge. Essas convices formais so independentes de suas
opinies mais profundas sobre o valor antagnico de diferentes objetivos literrios: mesmo que um romance sobre o pecado original lhe parecesse mais estimulante, isso no transformaria sua convico formal numa interpretao mais favorvel
do pecado original. Imagine, porm, que eu esteja errado em
minhas suposies sobre sua maneira de pensar. Imagine que
descobrimos, no processo de argumentao, que na verdade
suas convices formais esto ligadas a outras, mais profundas, e so por elas dirigidas. Sempre que voc preferir a interpretao de um texto por razes mais slidas, suas convices
formais se ajustaro automaticamente, para endoss-la como
uma boa leitura desse texto. claro que voc poderia estar
apenas fingindo ser assim, caso em que estaria agindo de mf. Mas o ajuste pode ser inconsciente; nesse caso, voc acha
que est reprimido, mas, no sentido que nos interessa aqui, na
verdade no o est. A possibilidade de as convices de um intrprete exercerem um controle recproco, como deve ser o caso
se ele estiver realmente interpretando, vai depender da complexidade e da estrutura do conjunto de suas opinies sobre o assunto em questo.
Nosso exemplo de romance em cadeia foi at aqui deformado pelo pressuposto irreal de que, milagrosamente, o texto
que lhe foi entregue possua a unidade de alguma coisa escrita
por um s autor. Ainda que cada um dos romancistas anteriores da cadeia assumisse suas responsabilidades de maneira
bastante sria, o texto deveria mostrar as marcas de sua histria, e voc teria de adaptar seu estilo de interpretao a essa
circunstncia. Poderia no encontrar uma interpretao que
flusse ao longo do texto, que se adequasse a tudo aquilo que o

INTEGRIDADE

NO DIREITO

285

material que lhe deram considera importante. Voc deve diminuir suas pretenses (como talvez o faam os escritores conscienciosos que participam da equipe de autores de uma novela
interminvel) ao tentar elaborar uma interpretao que se ajuste
ao conjunto do que voc considera, no texto, como mais fundamental do ponto de vista artstico. Mais de uma interpretao
pode sobreviver a essa prova mais branda. Para escolher entre
elas, voc deve se voltar para suas convices estticas de base,
inclusive para aquelas que considera formais. possvel que
nenhuma interpretao sobreviva, mesmo a essa prova mais atenuada. Esta a possibilidade ctica que mencionei h pouco:
voc terminar, ento, por abandonar o projeto, rejeitando sua
tarefa por consider-la impossvel. Mas no pode saber de antemo que vai chegar a esse resultado ctico. Primeiro, preciso
tentar. A. fantasia do romance em cadeia ser til de diversas maneiras nesse ltimo argumento, mas essa a lio mais importante que tem a ensinar. A sbia opinio de que nenhuma interpretao poderia ser melhor deve ser conquistada e defendida
como qualquer outro argumento interpretativo.

Uma objeo enganosa

Um romancista em cadeia tem, portanto, muitas decises


difceis a tomar, e pode-se esperar que diferentes romancistas
em cadeia tomem decises diferentes. MSs suas decises no
incluem (nem esto devidamente resumidas como) a deciso
de se deve ou no considerar um eventual afastamento do romance-em-execuo que lhe foi entregue, e at que ponto fazlo. Afinal, ele no tem nada de que possa afastar-se (ou a que
se apegar) enquanto no elaborar um romance-em-execuo a
partir do texto, e as diversas decises que discutimos so decises que deve tomar exatamente para poder faz-lo. Imagine
que decidiu que uma interpretao sociorrealista dos primeiros pargrafos do Conto de Natal faz desse texto a melhor possibilidade de criao de um romance at o momento, e voc
ento continua a escrev-lo como uma explorao das relaes

286

O IMPRIO DO DIREITO

uniformemente degradantes entre patres e empregados no


sistema capitalista, e no como um estudo do pecado original.
Agora suponha que algum o acuse de reescrever o romance
"verdadeiro" para produzir um outro romance, mais a seu
gosto. Se com isso se quer dizer que o romance "verdadeiro"
pode ser descoberto de outra maneira que no mediante um
processo de interpretao do tipo que voc elaborou at aqui,
seu acusador interpretou erradamente no apenas a iniciativa
do romance em cadeia, mas tambm a natureza da literatura e
da crtica. Sem dvida, ele pode estar apenas querendo dizer
que no est de acordo com as convices estticas e interpretativas nas quais voc se fundamentou. Nesse caso, divergncia entre ambos no significa que seu acusador acha que voc
deve respeitar o texto, enquanto voc se considera livre para
ignor-lo. A divergncia aqui mais interessante: vocs divergem sobre o que significa respeitar o texto.

Direito: a questo dos danos morais


O direito como integridade, num caso de direito consuetudinrio como o McLonghlin, pede ao juiz que se considere
como um autor na cadeia do direito consuetudinrio. Ele sabe
que outros juzes decidiram casos que, apesar de no exatamente iguais ao seu, tratam de problemas afins; deve considerar as decises deles como parte de uma longa histria que ele
tem de interpretar e continuar, de acordo com suas opinies
sobre o melhor andamento a ser dado histria em questo.
(Sem dvida, para ele a melhor histria sr a melhor do ponto
de vista da moral poltica, e no da esttica.) Uma vez mais,
podemos estabelecer uma distino rudimentar entre duas dimenses principais desse juzo interpretativo. O veredito do
juiz - suas concluses ps-interpretativas - deve ser extrado
de uma interpretao que ao mesmo tempo se adapte aos fatos
anteriores e os justifique, at onde isso seja possvel. No direito, porm, a exemplo do que ocorre na literatura, a interao
entre adequao e justificao complexa. Assim como, num

INTEGRIDADE

NO DIREITO

287

romance em cadeia, a interpretao representa para cada intrprete um delicado equilbrio entre diferentes tipos de atitudes
literrias e artsticas, em direito um delicado equilbrio entre
convices polticas de diversos tipos; tanto no direito quanto
na literatura, estas devem ser suficientemente afins, ainda que
distintas, para permitirem um juzo geral que troque o sucesso
de uma interpretao sobre um tipo de critrio por seu fracasso
sobre outro. Devo tentar expor essa complexa estrutura da
interpretao jurdica, e para tanto utilizarei um juiz imaginrio, de capacidade e pacincia sobre-humanas, que aceita o direito como integridade,
Vamos cham-lo de Hrcules 4 . Neste captulo, e nos seguintes, acompanharemos sua carreira, observando os tipos de
juzo que deve emitir e as tenses com as quais deve lidar ao
decidir um grande nmero de casos. Antes disso, porm, farei
uma advertncia. No devemos supor que suas respostas s vrias questes que se lhe apresentam definem o direito como
integridade como uma concepo geral do direito. So as respostas que, no momento, me parecem as melhores. Mas o direito como integridade consiste numa abordagem, em perguntas mais que em respostas, e outrosjuristas e juzes que o aceitam dariam respostas diferentes das dele s perguntas colocadas por essa concepo de direito. Voc poderiaachar que outras respostas seriam melhores. (Eu tambm, depois de alguma
reflexo.) Voc poderia, por exemplo, rejeitar os pontos de vista de Hrcules sobre at que ponto os 4 direitos das pessoas
dependem das razes que juzes anteriores apresentaram para
seus vereditos, tendo em vista o cumprimento desses direitos,
ou poderia no compartilhar seu respeito por aquilo que chamarei de "prioridade local" nas decises relativas aplicao
do "common law". Se voc rejeitar esses pontos de vista distintos por consider-los pobres enquanto interpretaes construtivas da prtica jurdica, no ter rejeitado o direito como
integridade: pelo contrrio, ter-se- unido a sua causa.
4. Hrcules d e s e m p e n h o u u m pape) importante e m Toking
riously, cap. 4.

Rights Se-

288

O IMPRIO

DO DIREITO

Seis interpretaes
Hrcules deve decidir o caso McLoughlin. As duas partes
desse caso citaram precedentes; cada uma argumentou que uma
deciso em seu favor equivaleria a prosseguir como antes, a
dar continuidade ao desenvolvimento do direito iniciado peios
juzes que decidiram os casos precedentes. Hrcules deve formar sua prpria opinio sobre esse problema. Assim como um
romancista em cadeia deve encontrar, se puder, alguma maneira coerente de ver um personagem e um tema, tal que um autor
hipottico com o mesmo ponto de vista pudesse ter escrito
pelo menos a parte principal do romance at o momento em
que este lhe foi entregue. Hrcules deve encontrar, se puder,
alguma teoria coerente sobre os direitos legais indenizao
por danos morais, tal que um dirigente politico com a mesma
teoria pudesse ter chegado maioria dos resultados que os precedentes relatam.
Ele um juiz criterioso e metdico. Comea por selecionar diversas hipteses para corresponderem melhor interpretao dos casos precedentes, mesmo antes de t-los lido. Suponhamos que ele faa a seguinte lista: (1) Ningum tem direito
indenizao, a no ser nos casos de leso corporal; (2) As pessoas tm direito indenizao por danos morais sofridos na
cena de um acidente, por parte de algum cuja imprudncia
provocou o acidente, mas no tm direito indenizao por
danos morais sofridos posteriormente; (3) As pessoas deveriam ser indenizadas por danos morais quando a prtica de exigir indenizao nessas circunstncias reduzisse os custos gerais
dos acidentes ou, de outro modo, tornasse a comunidade mais
rica a longo prazo; (4) As pessoas tm direito indenizao
por qualquer dano, moral ou fsico, que seja conseqncia direta de uma conduta imprudente, por mais que seja improvvel
ou imprevisvel que tal conduta viesse a resultar em tal dano;
(5) As pessoas tm direito moral indenizao por danos
morais ou fsicos que sejam conseqncia de uma conduta
imprudente, mas apenas quando esse dano for razoavelmente
previsvel por parte da pessoa que agiu com imprudncia; (6)

INTEGRIDADE

SO DIREITO

289

As pessoas tm direito moral indenizao por danos razoavelmente previsveis, mas no em circunstncias nas quais o
reconhecimento de tal direito possa impor encargos financeiros pesados e destrutivos queles cuja imprudncia seja desproporcionai a sua falta.
Essas so afirmaes relativamente concretas sobre os
direitos e, admitindo-se uma complexidade em (3), que exploraremos a seguir, elas se contradizem entre si. No mais de
uma pode figurar numa nica interpretao dos casos de danos
morais. (Deixo para mais tarde o caso mais complexo em que
Hrcules elabora uma interpretao com base em princpios
competitivos mas contraditrios, ou seja, a partir de princpios
que podem conviver em uma teoria moral ou poltica geral
ainda que s vezes possam tomar rumos diferentes. 5 ) Mesmo
assim, essa apenas uma lista parcial das interpretaes contraditrias que algum poderia querer examinar; Hrcules a escolhe como sua pequena lista inicial porque sabe que os princpios intrnsecos a essas interpretaes j foram discutidos na
literatura jurdica. evidente que far uma grande diferena
saber qual desses princpios, em sua opinio, oferece a melhor
interpretao dos precedentes e, desse modo, da parte central
de sua avaliao ps-interpretativa. Se sua escolha for (1) ou
(2), deve-se pronunciar favoravelmente ao sr.$D'Brian; se for
(4), dever favorecer a sra. McLoughlin. Todas as outras exigem uma reflexo mais profunda, mas a linha de raciocnio
que cada uma sugere diferente. (3) convida a um clculo econmico. O custo dos acidentes seria reduzido se a responsabilidade fosse estendida aos danos morais longe do local onde
ocorreu o acidente? Ou h alguma razo para pensar que a linha
mais eficiente aquela traada exatamente entre danos morais
no local do acidente e aqueles sofridos longe da cena? (5)
exige uma avaliao sobre a previsibilidade dos danos, o que
parece ser muito diferente, e (6) pede uma avaliao tanto sobre
a previsibilidade quanto sobre o risco cumulativo da responsa5. Ver. mais adiante n e s t e captulo, a d i s c u s s o sobre os estudos jurdicos crticos.

290

O IMPRIO

DO DIREITO

bilidade financeira se certos danos fora da cena do acidente forem includos.


Hrcules comea a verificar cada hiptese dessa breve
lista perguntando-se se uma pessoa poderia ter dado os vereditos dos casos precedentes se estivesse, coerente e conscientemente, aplicando os princpios subjacentes a cada interpretao. Vai, portanto, descartar a interpretao (1) de imediato.
Ningum que acreditasse que as pessoas nunca tm direitos
indenizao por danos morais poderia ter chegado aos resultados daquelas decises anteriores, citadas no caso McLoughlin,
que permitiram a indenizao. Hrcules tambm descartar a
interpretao (2), ainda que por outro motivo. Ao contrrio de
(1), (2) se ajusta s decises do passado; algum que aceitasse
(2) como norma teria chegado a essas decises, porque todas
permitiam a indenizao por danos morais na cena do acidente, e nenhuma a permitia fora dela. Contudo, (2) fracassa
enquanto interpretao do tipo exigido, pois no enuncia nenhum princpio de justia. Traa uma linha que permanece arbitrria e sem relao com nenhuma considerao moral ou
poltica mais geral.
Que dizer de (3)? Poderia ajustar-se s decises precedentes, mas apenas da seguinte maneira. Atravs de uma anlise
econmica, Hrcules poderia descobrir que algum que aceitasse a teoria econmica expressa por (3) e desejasse reduzir
os custos dos acidentes para a comunidade teria tomado exatamente essas decises. Mas est longe de ser bvio que (3)
enuncie qualquer princpio de justia ou eqidade. Lembremse da distino entre princpios e polticas que discutimos no
final do ltimo captulo. (3) pressupe que desejvel reduzir
todos os custos dos acidentes. Por qu? Duas explicaes so
possiveis. A primeira insiste em que as pessoas tm direito
indenizao sempre que uma norma que concede a indenizao produza, para a comunidade como um todo, mais riqueza
do que uma regra que a negue. Isso tem, pelo menos, a forma
de um princpio, pois descreve um direito geral que se supe
que todos tenham. No pedirei a Hrcules que considere (3)
entendida dessa maneira agora, pois ele vai estud-la muito

INTEGR1DA

DE NO DIREITO

291

criteriosamente no captulo VIII. A segunda explicao, muito diferente, sugere que s vezes, ou mesmo sempre, do interesse
geral da comunidade promover assim a riqueza geral, mas no
pressupe que algum tenha nenhum direito a que o bem-estar
comum seja sempre aumentado. Estabelece, portanto, uma
poltica que o governo poderia ou no decidir-se a perseguir
em circunstncias especficas. No afirma um princpio de justia, e portanto no pode figurar numa interpretao do tipo
que Hrcules est agora procura 6 .
O direito como integridade pede que os juzes admitam,
na medida do possvel, que o direito estruturado por um conjunto coerente de princpios sobre a justia, a eqidade e o devido processo legal adjetivo, e pede-lhes'que os apliquem nos
novos casos que se lhes apresentem, de tal modo que a situao
de cada pessoa seja justa e equitativa segundo as mesmas normas. Esse estilo de deliberao judicial respeita a ambio que
a integridade assume, a ambio de ser uma comunidade de
princpios. Mas, como vimos no final do captulo VI, a integridade no recomenda o que seria perverso, que deveramos todos ser governados pelos mesmos objetivos e estratgias polticas em todas as ocasies. No insiste em que um legislativo
que hoje promulga um conjunto de regras sobi a indenizao,
para tornar mais rica a comunidade, comprometa-se de alguma
maneira com esse mesmo objetivo poltico amanh. Poderia,
ento, ter outros objetivos a alcanar, qo necessariamente em
lugar da riqueza, mas ao lado dela, e a integridade no desaprova essa diversidade. Nossa anlise da interpretao, e a
conseqente eliminao da interpretao (3), entendida como
um simples apelo poltica, reflete uma discriminao j latente na prpria idia da integridade.
6. A divergncia entre os lordes E d m u n d D a v i e s e S c a r m a n no c a s o
McLoughlin,
descrita n o c a p t u l o I, talvez dissesse r e s p e i t o a essa a f i r m a o .
A s sugestes d e E d m u n d D a v i e s sobre os argumentos que poderiam justificar
u m a distino entre d a n o s m o r a i s indenizveis ou no indenizveis pareciam
se referir a a r g u m e n t o s polticos c u j a pertinncia S c a r m a n se recusava a
admitir.

292

O IMPRIO

DO DIREITO

Chegamos m e s m a concluso no contexto do caso


McLoughlin. embora por outras vias, mediante uma reflexo
mais profunda sobre aquilo que aprendemos sobre a interpretao. Uma interpretao tem por finalidade mostrar o que
interpretado em sua melhor luz possvel, e uma interpretao
de qualquer parte de nosso direito deve, portanto, levar em considerao no somente a substncia das decises tomadas por
autoridades anteriores, m a s tambm o modo como essas decises foram tomadas: por quais autoridades e em que circunstncias. Um legislativo no precisa de razes de principio para
justificar as regras que aprova sobre o ato de dirigir carros, a
includas as regras sobre indenizao por acidentes, ainda que
essas regras venham a criar direitos e deveres para o futuro que
sero ento impostos pela ameaa coercitiva. Uma legislatura
pode justificar suas decises de criar novos direitos para o
futuro ao mostrar de que m o d o estes vo contribuir, como boa
poltica, para o bem-estar d o conjunto da comunidade. H limites para esse tipo de justificativa, como observamos no captulo VI. O bem-estar geral no pode ser usado para justificar
a pena de morte para quem dirige com imprudncia. Mas o legislativo no precisa mostrar que os cidados j tm um direito
moral indenizao por danos em circunstncias especificas,
para justificar uma lei que contemple a indenizao por danos
em tais circunstncias,
O direito como integridade pressupe, contudo, que os juzes se encontram em situao muito diversa daquela dos legisladores. No se adapta natureza de uma comunidade de principio o fato de que um juiz tenha autoridade para responsabilizar por danos as pessoas que agem de modo que, como ele
prprio admite, nenhum dever legal as probe de agir. Assim,
quando os juzes elaboram regras de responsabilidade no reconhecidas anteriormente, no tm a liberdade que h pouco
afirmei ser uma prerrogativa dos legisladores. Os juzes devem
tomar suas decises sobre o "common law" com base em princpios, no em politica: devem apresentar argumentos que digam por que as partes realmente teriam direitos e deveres legais "novos" que eles aplicaram na poca em que essas partes

INTEGRIDADE

293

NO DIREITO

agiram, ou em algum outro momento pertinente do passado 7 .


Um jurista pragmtico rejeitaria essa proposio. Hrcules,
porm, rejeita o pragmatismo. Ele partidrio do direito como
integridade e, portanto, quer uma interpretao do que fizeram
os juzes, nos casos anteriores de danos morais, que os mostre
agindo da maneira que ele aprova, no da maneira que, em sua
opinio, os juzes devem recusar-se a agir. No se segue da que
ele deva descartar a interpretao (3), entendida do modo como
pela primeira vez a descrevi, como se supusesse que os juzes
do passado agiram de modo a proteger um direito geral indenizao quando isso pudesse tomar a comunidade mais rica.
Pois, se as pessoas realmente tm tal direito, outras tm um
dever correspondente, e os juzes no agem injustamente ao
ordenar que a polcia os faa cumprir. O argumento desqualifica a interpretao (3) somente quando esta lida de modo a
negar qualquer dever gera! desse tipo, e quando se admite que
seus nicos fundamentos so de natureza poltica.
1

Ampliando o alcance
As interpretaes (4), (5) e (6), porm, parecem passar
muito bem por essas provas iniciais. Os princpios de cada uma
se ajustam s decises sobre danos morais tomadas no passado, pelo menos primeira vista, ainda que somente porque
nenhum desses precedentes tenha apresentado fatos que pudessem estabelecer distines entre eles. Agora Hrcules deve
perguntar-se, como etapa seguinte de sua investigao, se alguma das trs deve ser excluda por incompatibilidade com a
totalidade da prtica jurdica de um ponto de vista mais geral.
Deve confrontar cada interpretao com outras decises judiciais do passado, para alm daquelas que envolvem danos
morais, que aparentemente poderiam coloc-las em pauta. Suponhamos que ele descubra, por exemplo, que as decises precedentes s concedem indenizao por danos fsicos causados
7. V e r Takirtg R.ghis Seriousfy,

cap. 4.

294

O IMPRIO

DO DIREITO

por motoristas imprudentes quando o dano tiver sido razoavelmente previsvel. Isso excluiria a interpretao (4), a menos que
ele possa encontrar alguma distino de princpio entre danos
fsicos e danos morais flue explique por que as condies para a
indenizao devem ser mais restritivas para os primeiros do que
para os segundos, o que parece extremamente improvvel.
O direito como integridade, ento, exige que um juiz ponha prova sua interpretao de qualquer parte da vasta rede de
estruturas e decises polticas de sua comunidade, perguntando-se se ela poderia fazer parte de uma teoria coerente que justificasse essa rede como um todo. Nenhum juiz real poderia
impor nada que, de uma s vez, se aproxime de uma interpretao plena de todo o direito que rege sua comunidade. por isso
que imaginamos um juiz hercleo, dotado de talentos sobre-humanos e com um tempo infinito a seu dispor. Um juiz verdadeiro, porm, s pode imitar Hrcules at certo ponto. Pode permitir que o alcance de sua interpretao se estenda desde os casos
imediatamente relevantes at os casos pertencentes ao mesmo
campo ou departamento geral do direito, e em seguida desdobrar-se atnda mais, at onde as perspectivas lhe paream mais
promissoras. Na prtica, mesmo esse processo limitado ser em
grande parte inconsciente: um juiz experiente ter um conhecimento suficiente do terreno em que se move seu problema para
saber, instintivamente, qual interpretao de um pequeno conjunto de casos sobreviveria se os limites aos quais deve ajustarse fossem ampliados. s vezes, porm, a expanso ser deliberada e polmica. Os advogados elogiam dzias de decises dessa natureza, vrias das quais, inclusive, serviram de base para a
elaborao do direito moderno sobre a negligncia8. O universo
acadmico oferece outros exemplos importantes'.
Imaginemos que uma modesta expanso do alcance da investigao de Hrcules mostre que os pleiteantes no recebem
8. Ver Thomas vs. Winchener,
6 N.Y. 3 9 7 , e MacPherson
Motor Co., 217 N . Y . 3 8 2 , i 11 N . E . 1050.

vs. Buick

9. C . H a a r e D. Fessler, The Wrong Side of lhe Tracks (Nova York,


1986), um e x e m p l o recente de integridade e m u m vasto c a m p o de atuao.

INTEGRIDADE

NO DIREITO

295

indenizao se o dano fsico que sofreram no fosse razoavelmente previsvel na poca em que a negligncia do ru o provocou, excluindo, assim, a interpretao (4). Isso, porm, no
exclui nem a (5) nem a (6). Ele deve ampliar sua investigao
mais ainda. Deve tambm considerar os casos que envolvem
prejuzos econmicos, e no fsicos ou morais, nos quais os
danos so potencialmente muito grandes: por exemplo, deve
examinar os casos em que consultores profissionais, como
fiscais ou contadores, so processados por perdas que outros
sofreram em razo de sua negligncia. A interpretao (5)
sugere que essa responsabilidade seja ilimitada em quantidade, por mais prejudicial que seja no total, desde que o dano
seja previsvel, e a (6) sugere, pelo contrario, que a responsabilidade limitada exatamente devido s altssimas somas que,
do contrrio, poderia alcanar. Se uma interpretao uniformemente contestada por julgados desse tipo, e no encontra
apoio em nenhuma outra rea da doutrina que Hrcules poderia examinar mais tarde, e se a outra confirmada pela expanso, ele vai considerar a primeira inaceitvel, e somente a ltima ter sobrevivido. Mas suponhamos que ele encontra, ao
ampliar assim seu estudo, um padro misto. As decises do
passado permitem a extenso da responsabilidade aos membros de algumas profisses, mas no para os de outras, e esse
padro misto vlido para outras reas da doutrina que, no
exerccio de sua capacidade de i m a g i n a d o , Hrcules considera pertinentes.
Apesar de genuna, a contradio que descobriu no em
si to profunda ou abrangente para justificar uma interpretao
ctica da prtica jurdica como um todo, pois o problema dos
danos ilimitados, ainda que importante, no to fundamental
que sua contradio interna destrua a integridade do sistema
em sentido mais amplo. Assim, Hrcules se volta para a segunda dimenso principal; mas aqui, como no exemplo do romance em cadeia, as questes de adequao voltam a surgir, pois
uma interpretao mais satisfatria se mostrar um menor
dano integridade que sua rival. Ele vai, assim, considerar se a
interpretao (5) se ajusta ampliao do registro jurdico

296

O IMPRIO

DO DIREITO

melhor que a (6). Mas esta no pode ser uma deciso exclusivamente mecnica; ele no pode simplesmente contar o nmero de decises anteriores que podem ser vistas como "erros"
de cada interpretao, p.ois esses nmeros talvez s reflitam
acidentes, como o nmero de casos que chegaram ao tribunal e
no foram conciliados antes do veredito. EJe deve levar em
considerao no apenas o nmero de decises que so importantes para cada interpretao, mas se as decises que exprimem um princpio parecem mais importantes, fundamentais
ou de maior alcance que as decises que exprimem o outro. Suponhamos que a interpretao (6) s se adapte quelas decises judiciais anteriores que envolvem acusaes de negligncia contra uma profisso especifica - os advogados, por exemplo
e que a interpretao (5) justifique todos os outros casos, envolvendo todas as outras profisses, e tambm se adapte
a outros tipos de casos de prejuzo econmico. Em termos
gerais, ento, a interpretao (5) se adapta ao repertrio jurdico, mesmo que o nmero de casos envolvendo advogados seja,
por alguma razo, numericamente maior, a menos que o argumento volte a se modificar, como bem poderia ser o caso, quando o campo de estudo se expandir ainda mais.
Suponhamos, agora, uma outra possibilidade: embora a
responsabilidade tenha sido limitada, em muitos casos diferentes, a uma quantidade menor do que permitiria a interpretao
(5), as opinies sobre esses casos no fizeram meno ao princpio de interpretao (6), que na verdade nunca antes foi reconhecido na retrica jurdica oficial. Isso mostra que a interpretao (5) se ajusta muito melhor ao repertrio, ou que a interpretao (6) , afinal, inaceitvel? Os juizes esto, de fato,
divididos sobre essa questo da adequao. Alguns no examinariam seriamente a interpretao (6) se nenhuma sentena ou
declarao legislativa do passado nunca houvesse mencionado
explicitamente esse princpio. Outros rejeitam essa restrio e
admitem que a melhor interpretao de certos tipos de casos
pode estar num princpio que nunca foi explicitamente reconhecido, mas que ainda assim oferece uma brilhante descrio
das decises verdadeiras, mostrando-as em sua melhor luz

INTEGRIDADE

NO DIREITO

297

como jamais antes foram mostradas 10 . Hrcules vai enfrentar


esse problema como uma questo especial de moral poltica. A
histria poltica da comunidade ser portanto uma histria melhor, imagina ele, se mostrar os juzes indicando a seu pblico,
atravs de suas opinies, o caminho que tomaro os futuros
juzes guiados pela integridade, e se mostrar os juzes tomando
decises que daro voz e efeito prtico a convices sobre
moral amplamente difundidas na comunidade. Alm disso, as
opinies judiciais formalmente anunciadas nos repertrios
jurdicos so, em si mesmas, atos da comunidade personificada que, sobretudo quando recentes, devem ser includos na esfera da integridade". Essas so algumas das razes pelas quais
ele de certo modo prefere uma interpretao que no seja
muito recente, nem muito divorciada daquilo que os juzes e
outras autoridades do passado disseram e fizeram. Mas ele
deve comparar essas razes com suas mais slidas convices
polticas sobre o valor moral relativo das duas interpretaes,
e, se acreditar que a interpretao (6) muito superior a partir
de tal perspectiva, acreditar estar aperfeioando o direito ao
optar por ela, mesmo custa das consideraes mais processuais. Adequar-se ao que os juzes fizeram mais importante
que adequar-se ao que eles disseram.
J
Imaginemos, agora, uma situao ainda mais fortuita. Hrcules acha que a responsabilidade ilimitada foi aplicada contra
um certo nmero de profisses, mas deixou de s-lo no caso
de um nmero mais ou menos igual d outras, que nenhum
princpio pode explicar essa distino, que a retrica judicial
to dividida quanto as decises reais, e que essa diviso se estende a outros tipos de aes por prejuzos econmicos. Poderia expandir ainda mais o campo de sua pesquisa, e o quadro se

10. V e r , p o r e x e m p l o , a deciso d e B e n j a m i n C a r d o z o em Hynes vs.


New York Central R.R. Co., 231 N . Y . 229.
11. Esses d i f e r e n t e s a r g u m e n t o s que explicam por q u e u m a interpreta o b e m - s u c e d i d a deve harmonizar-se, al certo ponto, c o m as opini&es j u d i ciais d o passado, b e m c o m o c o m as decises e m si, so discutidos no c a p i t u l o
IX, n o c o n t e x t o de declaraes legislativas d o passado.

298

O IMPRIO

DO DIREITO

modificaria se assim o fizesse. Mas imaginemos que ele se d


por satisfeito por no faz-lo. Decidir, ento, que o problema
da adequao no desempenha nenhum papel til em suas deliberaes, mesmo na segunda dimenso. Ele deve agora enfatizar os aspectos mais nitidamente essenciais dessa dimenso:
deve decidir qual a interpretao que mostra o histrico jurdico como o melhor possvel do ponto de vista da moral poltica substantiva. Vai compor e comparar duas anlises. A primeira pressupe que a comunidade personificada adotou e est
fazendo cumprir o princpio de previsibilidade como sua prova
de responsabilidade moral por danos causados por negligncia, que as diferentes decises s quais ela chegou tm por
objetivo dar efeito a esse princpio, ainda que muitas vezes
tenha se desviado e tomado decises que a previsibilidade condenaria. A segunda pressupe, por sua vez, que a comunidade
adotou e est fazendo cumprir o princpio de previsibilidade
limitado por um teto mximo imposto responsabilidade, ainda que se tenha desviado muitas vezes desse princpio. Tudo
considerado, que anlise mostra a comunidade sob uma luz
melhor, a partir do ponto de vista da moral poltica?
A resposta de Hrcules vai depender de suas convices
sobre as duas virtudes que constituem a moral poltica que
aqui consideramos: a justia e a eqidade 12 . Vai depender, mais
exatamente, no apenas de suas crenas sobre qual desses princpios superior em matria de justia abstrata, mas tambm
sobre qual deve ser seguido, em matria de eqidade poltica,
por uma comunidade cujos membros tm as mesmas convices morais de seus concidados. Em alguns casos, os dois
tipos de juzo - o juzo da justia e o da eqidade - caminharo
juntos. Se Hrcules e o pblico compartilham o ponto de vista
de que as pessoas tm direito a ser plenamente indenizadas
sempre que forem prejudicadas pela negligncia de outros,
sem importar o quanto essa exigncia possa mostrar-se difcil,
ele ento vai achar que a interpretao (5) simplesmente a

12. T e n h o e m mente a distino e o sentido especial de e q i d a d e descritos no captulo VI.

INTEGRIDADE

NO DIREITO

299

melhor das duas em jogo. s vezes, porm, os dois juzos tomaro rumos diferentes. Eie pode pensar que a interpretao
(6) melhor por razes de justia abstrata, mas saber que esse
um ponto de vista radical, no compartilhado por nenhum
segmento substancial do pblico e desconhecido pela retrica
poltica e moral da poca. Poderia, ento, decidir que a interpretao em que o Estado insiste no ponto de vista que ele considera correto, mas vai contra os desejos do povo como um
todo, a mais pobre em termos gerais. Em tais circunstncias,
estaria preferindo a eqidade justia, e essa preferncia refletiria um nvel superior de suas prprias convices polticas, a
saber, suas convices sobre como um governo decente, comprometido tanto com a eqidade quanto com a justia, deveria
decidir entre as duas nesse tipo de caso.
Os juzes tero idias diferentes sobre a eqidade, sobre o
papel que, em termos ideais, as opinies de cada cidado deveriam desempenhar nas decises do Estado sobre quais princpios de justia aplicar por meio de seu poder policial central.
Tero opinies diferentes, sobre a melhor soluo dos conflitos
entre esses dois ideais polticos. improvvel que algum juiz
se arrisque a defender a teoria simplista de que a eqidade
deve ser automaticamente preferida justia, ou vice-versa. A
maioria dos juzes pensar que o equilbrio e n t as opinies
da comunidade e as exigncias da justia abstrata deve ser obtido de maneira diferente em diferentes tipos de casos. Talvez
em casos comuns de direito comercial ou^privado, como o caso
McLoughlin, uma interpretao apoiada pela moral popular
seja considerada superior a outra que no o seja, desde que no
se a considere muito inferior em matria de justia abstrata.
Ainda assim, muitos juzes vo considerar a fora interpretativa da moral popular muito mais frgil em casos constitucionais, como o caso Brown, pois pensaro que o objetivo da
Constituio , em parte, proteger os indivduos contra aquilo
que a maioria considera correto".

13. Ver, p o r m , a d i s c u s s o sobre " p a s s i v i s m o " c o m o u m a teoria de


j u r i s d i o constitucional no c a p t u l o X.

300

O IMPRIO

DO DIREITO

Prioridade tocai
Devo enfatizar particularmente uma caracterstica da
prtica de Hrcules que, at o momento, no se mostrou com
bastante clareza. Suas o'pimes sobre a adequao se irradiam
a partir do caso que tem diante de si em uma srie de crculos
concntricos. Ele pergunta quais interpretaes de sua lista
inicial se ajustam aos casos de danos morais do passado,
depois quais se ajustam aos casos de dano acidental pessoa
em termos mais gerais, e, em seguida, quais se ajustam aos
prejuzos a interesses econmicos, e assim por diante, at entrar em reas cada vez mais distantes do caso McLoughlin original. Esse procedimento confere uma espcie de prioridade
local quilo que poderamos chamar de "reas" do direito. Se
Hrcules achar que nenhum dos dois princpios se mostra em
contradio frontal com os casos de danos causados por acidentes em sua jurisdio, expandir seu estudo de modo a incluir, digamos, os casos contratuais, para ver qual desses princpios se ajusta melhor s decises de contrato, se que algum deles o faz. Do ponto de vista de Hrcules, porm, se um
princpio no se ajusta de modo algum ao direito sobre acidentes - se for contestado por quase todas as decises na rea
que poderia t-lo confirmado - , isso o desqualifica seriamente enquanto interpretao aceitvel dessa rea do direito, mesmo quando se ajusta perfeitamente a outras esferas legais.
Contudo, ele no tratar essa prioridade local como absoluta;
como veremos, estar disposto a ignor-la em determinadas
circunstncias.
A diviso do direito em partes distintas um trao dominante da prtica jurdica. As escolas de direito dividem os cursos, e suas bibliotecas dividem os tratados para distinguir os
danos morais dos econmicos ou fsicos, os delitos civis intencionais dos premeditados, os delitos civis dos crimes, os contratos de outras partes do direito consuetudinrio, o direito privado
do direito pblico, e o direito constitucional de outras partes do
direito pblico. Os argumentos jurdicos e judiciais respeitam
essas divises tradicionais. As opinies judiciais normalmente

INTEGRIDADE

NO DIREITO

301

comeam por reportar o caso que tm em mos a alguma rea


do direito, e os precedentes e as leis consideradas so extrados,
em geral exclusivamente, dessa mesma rea. Quase sempre, a
classificao inicial ao mesmo tempo polmica e crucial.
A compartimentalizao convm tanto ao convencionalismo quanto ao pragmatismo, ainda que por razes diferentes.
As divises do direito baseiam-se na tradio, que parece favorecer o convencionalismo, e fornecem uma estratgia que um
pragmtico pode manipular para dizer suas nobres mentiras:
pode explicar que, em princpio, sua nova doutrina no precisa
ser coerente com as decises do passado porque estas, bem
entendidas, pertencem a outro ramo do direito. O direito como
integridade tem uma atitude mais complexa com relao aos
ramos do direito. Seu esprito geral os condena, pois o princpio adjudicativo de integridade pede que os juzes tornem a lei
coerente como um todo, at onde lhes seja possvel faz-lo, e
isso poderia ser mais bem-sucedido se ignorassem os limites
acadmicos e submetessem alguns segmentos do direito a uma
reforma radical, tomando-os mais compatveis em princpio
com outros 14 . Contudo, o direito como integridade interpretativo, e a compartimentalizao uma caracterstica da prtica
jurdica que nenhuma interpretao competente pode ignorar.
Hrcules responde a esses impulsos antagnicos procurando uma interpretao construtiva da compartimentalizao.
Tenta encontrar uma explicao da prtica de dividir o direito
em ramos diversos que mostre essa prtica em sua melhor luz.
Os limites entre os diversos ramos e institutos geralmente correspondem opinio pblica; muitas pessoas pensam que um
dano intencional mais censurvel que o dano cometido por
imprudncia, que, para declarar uma pessoa culpada de um
crime, o Estado precisa de um tipo de justificativa muito diferente daquela de que necessita para pagar indenizao pelo
dano por ela causado, que as promessas e outras formas de acordo ou consentimento explcito constituem um tipo especial de
razo para a coero de Estado, e assim por diante. Dividir o
14. Ver a discusso dos diferentes nveis d e integridade no captulo XI.

302

O IMPRIO

D O DIREITO

direito para corresponder a esse tipo de opinio equivale a promover a previsibilidade e a proteger-se contra as inesperadas
reinterpretaes oficiais que alteram radicalmente vastas reas
do direito, e o faz de um modo que fomenta um objetivo mais
profundo do direito como integridade. Se as divises do direito
fazem sentido para as pessoas em geral, elas estimulam a atitude de protesto que a integridade favorece, pois permitem que
tanto as pessoas comuns quanto os juzes sob grande presso
interpretem o direito dentro de limites prticos que parecem
naturais e intuitivos.
Hrcules admite essa maneira de explicar a questo da
diviso do direito, e elabora sua doutrina da prioridade local de
acordo com ela. Concede doutrina sua maior fora no momento em que os limites entre as reas tradicionais do direito refletem princpios morais amplamente aceitos que diferenciam
tipos diferentes de falta ou de responsabilidade, e o contedo
de cada rea reflete esses princpios morais. A distino entre
direito civil e direito penal passa bem por essa prova. Suponhamos que Hrcules pensa, ao contrrio da opinio da maioria das pessoas, que o fato de algum ser obrigado a pagar indenizao to mau quanto ser obrigado a pagar uma multa, e
que, portanto, a distino entre direito penal e civil frgil quanto aos princpios. Ainda assim, ele vai acatar a prioridade local.
No afirmar que o direito penal e civil deve ser tratado como
um nico ramo do direito; no afirmar que a culpa de um
indiciado precisa apenas ser estabelecida como provvel, em
vez de razoavelmente provada, porque a norma provvel corresponde ao ramo consagrado to bem quanto a qualquer outra.
Hrcules, porm, no se mostrar to disposto a acatar a
prioridade local quando o resultado de sua prova no for bemsucedido, quando os limites tradicionais entre as reas do direito se tornarem mecnicos e arbitrrios, ou porque a moral
popular passou por uma modificao ou porque o contedo
das divises no mais reflete a opinio pblica 15 . As divises

15. A divergncia entre os lordes D i p l o c k e E d m u n d Davies, por u m


lado, e o lorde Dilthome, por outro, n o clebre caso d e blasfmia R. ws. Lemon

INTEGRIDADE

NO DIREITO

303

do direito s vezes se t o m a m arbitrrias e isoladas da convico popular, particularmente quando as regras centrais de uma
rea foram elaboradas em perodos distintos. Suponhamos que,
durante dcadas, a tradio jurdica de uma comunidade tenha
feito uma separao entre a lei sobre o mau uso da propriedade, que diz respeito ao incmodo provocado pela interferncia que as atividades de uma pessoa causam aos vizinhos, e a
lei sobre a negiigncia, que diz respeito aos, em terreno de sua
propriedade, danos fsicos, econmicos ou morais que a negligncia de uma pessoa inflige a outras. Suponhamos que os juzes que j u l g a m os casos cruciais de mau uso da propriedade tenham desdenhado qualquer prova econmica que possa
caracterizar o mau uso da propriedade; afirmaram que uma
atividade considerada como mau uso da propriedade, e deve
portanto ser interrompida, quando no se tratar de um uso
"natural" ou tradicional da terra, de tal modo que quem abre
uma fbrica em terra tradicionalmente usada para a agricultura
culpado de mau uso da propriedade ainda que a fbrica configure uma atividade economicamente mais eficiente. Suponhamos, porm, que nos ltimos anos os juzes tenham comeado a tornar o custo econmico crucial para os casos de negligncia. Afirmam que quem no toma as devidas precaues
para no prejudicar os outros negligente, send|! portanto responsvel pelos danos resultantes se a precauo tivesse sido
"razovel" em tais circunstncias, e que o custo econmico da
precauo conta para decidir se, de fato, gra razovel.
A distino entre o direito sobre negligncia e sobre o mau
uso da propriedade no mais responde ao teste de Hrcules, se
que alguma vez o fez. Faz algum sentido distinguir entre
negligncia e mau uso da terra se admitimos que esta ltima
intencional, enquanto aquela no; ento a distino reconhece
[1979] 1 Ali E.R. 8 9 8 , ilustra a importncia d e no ignorar essa relao entre
as m u d a n a s na moral pblica - q u e insistia em q u e a lei sobre blasfmia
fosse interpretada d e m o d o a refletir d e s d o b r a m e n t o s em outras p a n e s d o
direito penal - e os limites da p r i o r i d a d e local - q u e insistia e m que, por algum a razo inexplicada, a b l a s f m i a fosse vista c o m o u m d o m n i o isolado c
independente.

504

O IMPRIO

DO DIREITO

o princpio popular de q u e pior p r e j u d i c a r a l g u m premeditadamente do que faz-lo inconscientemente. M a s os desenvolvimentos do direito s o b r e negligncia que h p o u c o descrevi no so coerentes c o m essa distino, porque o fato de no
se precaver contra u m cidente n o necessariamente involuntrio no sentido citado. A s s i m , Hrcules estaria disposto a
ignorar o limite tradicional entre esses dois institutos do direito. Se considerasse tola a avaliao do "uso natural", e visse
c o m o muito mais justa a do custo econmico, argumentaria
que os precedentes sobre negligncia e m a u uso d a terra devem
ser vistos c o m o u m a u n i d a d e jurdica, e que a prova do custo
econmico uma interpretao superior daquele conjunto unificado. Sua argumentao seria certamente facilitada por
outros desenvolvimentos j u r d i c o s j ocorridos. O clima intelectual que produziu as ltimas decises teria c o m e a d o a corroer o pressuposto dos c a s o s anteriores de m a u uso da terra,
segundo o qual novos e m p r e e n d i m e n t o s que perturbam as pessoas so necessariamente injurdicos. Talvez o legislador tivesse adotado leis especiais reajustando a responsabilidade por
algumas novas formas de inconvenientes - c o m o o barulho dos
aeroportos - que a teoria " natural" tenha decidido ou decidiria
de m o d o aparentemente errado, p o r exemplo. Ou talvez os j u i zes tivessem decidido os casos de aeroportos distorcendo o
significado histrico de " natural" para chegar a decises que
parecessem sensatas tendo-se em vista o desenvolvimento tecnolgico. Hrcules citaria essas m u d a n a s para sustentar seu
argumento interpretativo q u e rene em u m nico instituto m a u
uso da terra e a negligncia. Se convence a profisso sobre o
seu ponto de vista, o m a u u s o da terra e a negligncia no mais
sero dois institutos distintos do direito, mas um novo instituto
que em breve ter u m novo n o m e ligado a novos cursos de
direito e a novos tratados. N a verdade, esse processo est em
andamento no direito anglo-americano, assim c o m o - ainda
que mais incerta - uma nova unificao do direito privado que
torna indistinto at m e s m o o limite entre contrato e delito civil,
h muito estabelecido e outrora muito mais slido.

INTEGRIDADE

NO DIREITO

305

Resumo provisrio
Nos trs captulos seguintes, continuaremos a elaborar a
teoria funcional de Hrcules sobre o direito c o m o integridade,
explorando mais detalhadamente questes que se colocaram
nas trs reas da deliberao judicial: casos em que aplicam a
"common law", casos q u e versam sobre legislao, e casos de
dimenso constitucional. Primeiro, porm, faremos um levantamento, ainda que isso implique alguma repetio, e em seguida examinaremos certas objees argumentao at aqui
apresentada. Os juzes que aceitam o ideal interpretativo da
integridade decidem casos difceis tentando encontrar, em algum conjunto coerente de princpios sobr os direitos e deveres das pessoas, a melhor interpretao da estrutura poltica e
da doutrina jurdica de sua comunidade. Tentam fazer o melhor possvel essa estrutura e esse repositrio complexos. Do
ponto de vista analtico, til distinguir os diferentes aspectos
ou dimenses de qualquer teoria funcional. Isto incluir convices sobre qdequao e justificao. As convices sobre a
adequao vo estabelecer a exigncia de um limiar aproximado a que a interpretao de alguma parte do direito deve atender para tornar-se aceitvel. Qualquer teoria plausvel desqualificaria uma interpretao de nosso prprio dirlito que negasse abertamente a competncia ou a supremacia legislativa, ou
que proclamasse um princpio geral de direito privado que exigisse que os ricos compartilhassem sua riqueza com os pobres.
Esse limiar eliminar as interpretaes que, de outro modo,
alguns juzes prefeririam, de tal modo que os fatos brutos da
histria jurdica limitaro o pape! que podem desempenhar, em
suas decises, as convices pessoais de um juiz em questes de
justia. Diferentes juizes v o estabelecei esse limiar de maneira diversa. Mas quem quer que aceite o direito como integridade deve admitir que a verdadeira histria poltica de sua comunidade ir s vezes restringir suas convices polticas em seu
juzo interpretativo geral. Se no o f i z e r - se seu limiar de adequao derivar totalmente de suas concepes de justia e a
elas for ajustvel, de tal m o d o que essas concepes ofeream

306

O IMPRIO

DO DIREITO

automaticamente uma interpretao aceitvel - , n o poder


dizer de boa-f que est interpretando a prtica jurdica. C o m o
o romancista e m cadeia, c u j o s juzos sobre a a d e q u a o se ajustavam automaticamente a suas opinies literrias m a i s p r o f u n das, estar a g i n d o de rr-f ou enganando a si prprio.
Os casos difceis se apresentam, para qualquer juiz, quando sua anlise preliminar n o f i z e r prevalecer u m a entre duas
ou mais interpretaes de u m a lei ou de u m j u l g a d o . Ele ento
deve fazer u m a escolha entre as interpretaes aceitveis, perguntando-se qual delas apresenta e m sua melhor luz, do ponto
de vista da moral poltica, a estrutura das instituies e decises da c o m u n i d a d e - suas n o r m a s pblicas c o m o u m todo.
Suas prprias convices m o r a i s e polticas esto agora diretamente engajadas. M a s o j u l g a m e n t o poitico que ele deve fazer
em si m e s m o complexo e, s vezes, vai opor u m a parte de
sua moral poltica a outra: sua deciso vai refletir no apenas
suas opinies sobre a justia e a eqidade, m a s suas convices de ordem superior sobre a possibilidade de acordo entre
esses ideais quando c o m p e t e m entre si. As questes de adequao t a m b m surgem nessa etapa da interpretao, pois m e s m o quando u m a interpretao sobrevive exigncia preliminar, qualquer inadequao ir voltar-se contra ela, c o m o j
assinalamos aqui, no equilbrio geral das virtudes polticas.
Diferentes juzes vo divergir sobre cada u m a dessas questes
e, conseqentemente, adotaro pontos de vista diferentes sobre
aquilo que realmente , devidamente compreendido, o direito
de sua comunidade.
Qualquer j u i z desenvolver, ao longo de sua f o r m a o e
experincia, u m a concepo funcional bastante individualizada do direito, na qual ele se basear, taivez inconscientemente,
para chegar a essas diferentes decises e avaliaes, e estas ento sero, para ele, u m a questo de sentimento ou instinto, e
no de anlise. M e s m o assim, enquanto crticos p o d e m o s impor uma estrutura a sua teoria funcional, ao isolar seu mtodo
emprico sobre a a d e q u a o - sobre a importncia relativa da
coerncia com a retrica d o passado e a opinio pblica, por
exemplo - e suas opinies ou tendncias sobre a justia e a

INTEGRIDADE

NO DIREITO

307

eqidade. A maioria dos juzes ser semelhante s outras pessoas de sua comunidade, e desse m o d o , para eles, a eqidade e
a justia no entraro freqentemente e m processo de competio. M a s os juzes cujas opinies polticas so mais excntricas
ou radicais vo achar que os dois ideais entram e m conflito em
alguns casos especficos, e tero de decidir qual soluo desse
conflito mostraria a comunidade e m sua melhor luz. Conseqentemente, suas concepes funcionais vo incluir princpios
de u m a ordem mais elevada que se mostraram necessrios a
essa deciso posterior. U m juiz em particular p o d e pensar ou
pressupor, por exemplo, que as decises polticas devem respeitar sobretudo a opinio da maioria, e aiada assim acreditar que
essa exigncia se t o m a m e n o s rgida, e inclusive desaparece,
quando esto em j o g o srios direitos constitucionais.
Devemos agora recordar duas observaes gerais que fiz e m o s ao elaborar o m o d e l o do romance em cadeia, pois se
aplicam aqui tambm. Primeiro, os diferentes aspectos ou dim e n s e s da abordagem de trabalho de u m j u i z - as dimenses
de a d e q u a o contedo, bem c o m o dos diferentes aspectos
do contedo - so, em ltima anlise, sensveis a seu j u z o poltico. Suas convices sobre a adequao, tal c o m o aparecem
em suas exigncias preliminares ou, m a i s tarde, de maneira
analtica, e m competio c o m o contedo, so polticas e no
mecnicas. Expressam seu compromisso com a integridade:
ele acredita que u m a interpretao que esteja abaixo de seu
limiar de adequao mostra o histricq*da c o m u n i d a d e sob
u m a luz irredimivelmente m, pois propor essa interpretao
sugere que a comunidade tem por caracterstica desonrar seus
prprios princpios. Q u a n d o uma interpretao satisfaz esse
limiar, as falhas de adequao restantes podem ser compensadas, e m seu juzo geral, se os princpios dessa interpretao
forem particularmente atraentes, pois eJe ento vai comparar
os lapsos eventuais da comunidade, no que diz respeito obedincia a esses princpios, com a virtude por ela d e m o n s t r a da na observao geral deles. A restrio que a adequao
impe substncia, em qualquer teoria vlida, portanto a restrio de u m tipo de convico poltica a outro, na avaliao

308

O IMPRIO DO DIREITO

geral sobre qual interpretao torna u m a manifestao de atividade poltica a melhor possvel e m termos gerais, considerad o s todos os aspectos. E m s e g u n d o lugar, o m o d o dessa restrio aquele que identificamos no romance e m cadeia. N o a
restrio da rigidez exterior d o s fatos ou do consenso interpessoal. Trata-se, pelo contrrio, da restrio estrutural de diferentes tipos de princpios dentro de u m sistema de princpios,
que no deixa de ser mais autntico p o r esse motivo.
N e n h u m j u i z mortal p o d e o u deve tentar articular suas
hipteses at esse ponto, ou torn-las to concretas e detalhadas
que novas reflexes se t o r n e m desnecessrias e m cada caso.
D e v e considerar provisrios quaisquer princpios ou mtodos
empricos gerais que tenha seguido no passado, mostratido-se
disposto a abandon-los e m favor de u m a anlise mais sofisticada e p r o f u n d a quando a ocasio assim o exigir. Sero m o mentos especialmente difceis para qualquer juiz, exigindo novos juzos polticos aos quais p o d e ser difcil chegar. Seria
absurdo imaginar que ele s e m p r e ter m o as convices de
moral politica necessrias a tais ocasies. Os casos muito difceis vo for-lo a desenvolver, lado a lado, sua concepo do
direito e sua moral poltica, de tal m o d o que ambas se dem
sustentao mtua. N o obstante, possvel que um j u i z enfrente problemas novos e d e s a f i a d o r e s c o m o u m a questo de
princpio, e isso que dele e x i g e o direito coroo integridade.
Deve admitir que, ao preferir finalmente u m a interpretao a
outra de uma srie de precedentes muito contestada, talvez depois de uma reflexo que o leve a m u d a r de opinio, ele est
desenvolvendo sua c o n c e p o aplicvel do direito e m uma
direo, e no em outra. Esta deve parecer-lhe a direo certa
e m matria de princpios polticos, e n o u m a atrao passageira, por proporcionar uma deciso atraente no caso presente.
Essa recomendao c o m p o r t a bastante espao para a decepo, inclusive a autodecepo. Na maioria das ocasies, porm,
os juzes tero condies de reconhecer quando submeteram
u m problema disciplina q u e a recomendao descreve. E
t a m b m de reconhecer quando algum j u i z deixou de faz-lo.

INTEGRIDADE

NO DIREITO

309

Algumas objees conhecidas


Hrcules faz o jogo poltico
Hrcules concluiu seus trabalhos no caso McLoughlin.
Declara que, aps um minucioso e x a m e de todos os aspectos
da questo, a melhor interpretao dos casos de danos morais
a (5): o direito permite indenizao por qualquer dano moral
diretamente causado por u m motorista negligente, que poderia
ter previsto o acidente se fosse razoavelmente sensato. Mas
admite que, para chegar a tal concluso, baseou-se em sua prpria opinio de que esse princpio melhor - mais eqitativo e
mais justo - do que qualquer outro que seja aceitvel segundo
o que ele considera ser o critrio de adequao apropriado.
Tambm admite que sua opinio polmica: no compartilhada por todos os juzes, para alguns dos quais, portanto, existe uma interpretao superior: a (6), por exemplo. Que crticas
seus argumentos podem atrair? A primeira da lista que m e proponho examinar acusa Hrcules de ignorar o verdadeiro direito
dos danos morais e de substituir suas prprias concepes ao
verdadeiro contedo do direito.
C o m o entenderemos essa objeo? Poderamos interpret-la de duas maneiras diferentes. Poderia significar que Hrcules estava errado ao tentar justificar sua interpretao recorrendo justia e eqidade, pois ela rsetp m e s m o sobrevive ao
exame preliminar de adequao. No podemos pressupor, sem
retomar os casos estudados por Hrcules, que sua argumentao esteja errada. Pode ser que dessa vez Hrcules tenha se
descuidado um pouco; talvez, se tivesse ampliado o alcance de
seu estudo dos precedentes, tivesse descoberto que somente uma
interpretao foi capaz de subsistir, e essa descoberta ter-lhe-ia
ento mostrado o direito, sem envolver suas opinies sobre a
justia de exigir indenizao por acidentes. Mas, como bastante improvvel que mesmo o mais rigoroso teste preliminar
de adequao sempre permita uma nica interpretao, a objeo assim entendida no seria uma objeo geral aos mtodos

310

O IMPRIO

DO DIREITO

de julgamento de Hrcules, m a s somente u m a crtica por ele


ter aplicado mal seus prprios m t o d o s nesse caso especfico.
Devemos, portanto, e x a m i n a r a segunda (e mais interessante) interpretao da qbjeo: ela a f i r m a que u m j u i z nunca
deve confiar e m suas convices pessoais sobre eqidade ou
justia do m o d o c o m o Hrcules o fez nesse caso. S u p o n h a m o s
que o crtico diga: "A correta interpretao de u m a srie de
decises anteriores sempre p o d e ser descoberta p o r meios m o ralmente neutros, pois a correta interpretao apenas u m a
questo de descobrir quais princpios os juzes que tomaram
essas decises pretendiam estabelecer, e isso n o passa de u m a
questo de fato histrico." Hrcules dir que esse crtico precisa de u m a razo poltica p a r a a f i r m a r que as interpretaes
devem corresponder s intenes dos j u z e s do passado. Essa
uma f o r m a extrema da p o s i o que j examinamos, segundo a
qual u m a interpretao m e l h o r se adequar-se ao que os juzes
do passado disseram e f i z e r a m , e m e s m o essa frgil crtica
depende dos argumentos de moral poltica que descrevi. O crtico supe que essas razes especiais so no apenas fortes,
m a s imperiosas; que so to poderosas que u m j u i z sempre
erra ao c o n s i d e r a r u m a i n t e r p r e t a o que n o c o r r e s p o n d e
s n o r m a s que e l e s e s t a b e l e c e m , p o r m a i s q u e essa i n t e r p r e tao relacione, explique e j u s t i f i q u e as decises tomadas no
passado.
Assim, afinal de contas, o crtico de Hrcules - se que
sua argumentao tem a l g u m a fora - no c o n f i a nas convices interpretativas politicamente neutras. Ele t a m b m e m p e nhou suas prprias convices de moral poltica. Pensa que os
valores polticos que sustentam seu estilo interpretativo so
to f u n d a m e n t a i s a ponto de eliminar por inteiro a concorrncia de outras exigncias d a justia. Essa posio pode ser
plausvel, m a s bastante p o l m i c a e nada t e m de neutra. A
diferena entre o critico e Hrcules no diz respeito, c o m o
aquele sugeriu de incio, a se a moral poltica relevante para
decidir sobre o q u e o d i r e i t o , m a s sim a q u a i s princpios
de moral so bem f u n d a d o s e, portanto, decisivos para esse
problema. Assim, a p r i m e i r a o b j e o incipiente, de que Hr-

INTEGRIDADE

311

NO DIREITO

cules substituiu a interpretao correta do direito anterior, politicamente neutra, por s u a s prprias convices polticas,
u m e m a r a n h a d o de c o n f u s e s .

Hrcules

um impostor

A segunda objeo m a i s sofisticada. Agora, o crtico diz:


" absurdo admitir que exista u m a nica interpretao correta
dos casos de danos morais. U m a vez que descobrimos duas
interpretaes desses casos, n e n h u m a das quais p o d e ser preferida outra e m bases ' n e u t r a s ' de adequao, n e n h u m j u i z seria f o r a d o p e l o princpio d e integridade concernente jurisdio a aceitar n e n h u m a delas. Hrcules escolheu u m a , e o fez
por razes claramente polticas; sua escolha reflete apenas sua
prpria moral poltica. N e s s a s circunstncias, sua nica opo
consiste e m criar u m direito novo e m consonncia com sua escolha. N o obstante, f r a u d u l e n t o que ele a f i r m e que descobriu, atravs de sua escolha poltica, qual o contedo do direito. Est apenas oferecendo sua opinio sobre o q u e este deveria ser."
Essa objeo parecer poderosa a muitos leitores, e devemos ter o cuidado de no a enfraquecer fazendo c o m que parea a f i r m a r mais do que n a verdade o faz. N o tenta restabelecer a idia do convencionalismo segundo a qual, quando a conveno se esgota, u m juiz livre para aprfeioar a lei de acordo c o m os padres legislativos corretos; menos ainda a idia do
pragmatismo de que ele sempre tem a liberdade de fazer isso,
impedido apenas por consideraes de estratgia. A objeo
reconhece que os juzes devem escolher entre as interpretaes
que satisfazem ao teste de adequao. Insiste apenas e m que
no pode haver nenhuma interpretao melhor q u a n d o mais de
uma suporta esse teste. E uma objeo, c o m o a estruturei, que
vem do interior da idia gerai do direito c o m o integridade; tenta
proteger essa idia contra a corrupo por fraude.
A objeo bem f u n d a d a ? Por que fraudulento, ou mesmo confuso, o fato de Hrcules apresentar seu j u z o c o m o u m

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SANTO

AGOSTOS

312

O IMPRIO

DO DIREITO

juzo do direito? De novo, h duas respostas um tanto diferentes - duas m a n e i r a s de elaborar a objeo
e no p o d e m o s dar
crdito objeo sem estabelecer uma distino entre elas e
examinar cada u m a delas e m separado. A primeira f o r m a
esta: "A a f i r m a o d e ' H r c u l e s fraudulenta porque sugere
que p o d e haver u m a resposta certa questo de se a interpretao (5) ou (6) mais eqitativa ou m a i s justa; u m a vez que a
moral poltica subjetiva, n o p o d e haver u m a nica resposta
certa pergunta, m a s s o m e n t e respostas." Esse o d e s a f i o do
ceticismo moral c u j a discusso aprofundei no captulo II. N o
posso deixar de dizer a l g u m a coisa m a i s sobre o assunto agora,
mas, para faz-lo, vou usar u m novo crtico, c o m uma seo
prpria. A segunda f o r m a n o tem por base o ceticismo: "Hrcules ser u m impostor ainda que a moral seja objetiva, e ainda
que esteja certo ao a f i r m a r que o princpio da previsibilidade
que instituiu seja objetivamente mais eqitativo e mais justo.
Ele u m a fraude porque pretende ter descoberto o que o
direito, m a s s descobriu o que este deveria ser." Essa a form a de objeo que examinarei a seguir.
A u m a concepo de direito pedimos que nos oferea uma
descrio dos f u n d a m e n t o s do direito - das circunstncias nas
quais as a f i r m a e s sobre o que o direito deveriam ser aceitas c o m o verdadeiras ou b e m fundadas - que nos mostre por
que o direito autoriza a coero. O direito c o m o integridade
responde que os f u n d a m e n t o s do direito esto na integridade,
na melhor interpretao construtiva das decises jurdicas do
passado, e que o direito , portanto, sensvel justia no sentido reconhecido por Hrcules. Desse m o d o , no h n e n h u m a
maneira pela qual Hrcules possa reportar sua concluso sobre
o caso da sra. M c L o u g h l i n , a n o ser a f i r m a n d o que, do m o d o
c o m o ele o compreende, o direito a favorece. Se dissesse o que
o crtico recomenda, que ela n o tem n e n h u m direito legal de
ganhar, m a s tem uma pretenso moral que ele se prope honrar, estaria f a z e n d o uma a f i r m a o equivocada de seu ponto
de vista sobre a questo. Veria, a, um relato verdadeiro de algumas situaes - se considerasse a lei muito imoral para ser
aplicada, por exemplo
m a s no desta situao. U m crtico

INTEGRIDADE

NO DIREITO

313

poderia discordar de Hrcules em muitos nveis. Poderia rejeitar o direito c o m o integridade e m favor do convencionalismo,
do p r a g m a t i s m o ou de a l g u m a outra concepo d o direito. Ou
poderia aceit-lo, m a s chegar a concluses diferentes d a s de
Hrcules, porque tem idias diferentes sobre as exigncias necessrias de adequao, o u convices diferentes sobre eqidade, justia o u a relao entre ambas. M a s s poder considerar fraudulento (ou gramaticalmente incorreto) o uso que Hrcules faz de "direito" se padecer do aguilho semntico, somente se admitir que as a f i r m a e s jurdicas ficam, de algum
m o d o , deslocadas q u a n d o no so diretamente extradas de u m
conjunto de critrios factuais para o direito aceitos por todos
os juristas competentes.
U m aspecto da presente objeo, contudo, poderia ser considerado imune a meus argumentos contra o restante. M e s m o admitindo que as concluses de Hrcules sobre a sra. McLoughlin
esto corretamente apresentadas c o m o concluses de direito,
poderia parecer extravagante a f i r m a r que, de algum m o d o , essas concluses decorrem da integridade compreendida c o m o
u m ideal poltico distinto. N o seria mais exato dizer que a
integridade est e m operao nos clculos de Hrcules exatamente at o ponto e m que ele rejeitou todas as interpretaes
mal sucedidas no teste liminar de adequao, jhas que a integridade no d e s e m p e n h a papel algum na seleo das interpretaes que sobrevivem a esse teste? No deveramos dizer que
essa concepo de direito consiste, na verdade, e m duas concepes: o direito c o m o integridade complementado, quando a
integridade se esgota, por alguma verso da teoria do direito
natural? Essa no u m a objeo muito importante; apenas
sugere u m a f o r m a diferente de apresentar as concluses que
no mais desafia. N o obstante, a observao que a sugere
muito rudimentar. Pois u m erro pensar que a idia de integrid a d e irrelevante para a deciso de Hrcules a partir do m o m e n t o e m que tal deciso no mais u m a questo de convices sobre a adequao, instigando t a m b m seu senso de eqidade ou de justia.
O esprito de integridade, que situamos na fraternidade,
seria violado se Hrcules tomasse sua deciso de outro m o d o

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O IMPRIO

DO DIREITO

que no fosse a escolha da interpretao que lhe parece a melhor do ponto de vista da m o r a l poltica c o m o u m todo. Aceitamos a integridade c o m o u m ideal politico porque q u e r e m o s
tratar nossa comunidade poltica c o m o u m a comunidade de
princpios, e os cidados ae u m a c o m u n i d a d e de princpios no
tm por nico objetivo princpios c o m u n s , como se a uniformidade fosse tudo que d e s e j a s s e m , m a s os melhores princpios
c o m u n s que a poltica seja c a p a z de encontrar. A integridade
diferente da justia e da eqidade, m a s est ligada a elas da seguinte maneira; a integridade s f a z sentido entre pessoas que
q u e r e m tambm justia e eqidade. Assim, a escolha final de
Hrcules da interpretao que ele considera mais b e m f u n d a d a
e m sua totalidade - m a i s equitativa e m a i s justa na correta relao - decorre de seu c o m p r o m i s s o inicial c o m a integridade.
Ele faz essa opo no m o m e n t o e da maneira que a integridade
tanto o permite quanto o exige, e portanto totalmente enganoso dizer que ele a b a n d o n o u o m o d e l o da integridade exatam e n t e nesse ponto.

Hrcules arrogante,

mas ainda assim um mito

Examinarei agora, muito brevemente, dois crticos que,


apesar de m e n o s importantes, no p o d e m deixar de ser ouvidos. Tenho descrito os m t o d o s de Hrcules de maneira que alguns chamaro de subjetiva, ao descrever as perguntas que
deve responder e os juzos que deve formar para si prprio. Outros juzes dariam respostas diferentes, e o leitor pode concordar com um deles, e no com Hrcules. Veremos, dentro em
breve, se alguma coisa disso tudo significa que nem Hrcules
nem qualquer outro j u i z ou crtico p o d e m estar "realmente"
certos sobre o verdadeiro contedo do direito. M a s a opinio
de Hrcules ser polmica a despeito da resposta que dermos a
essa pergunta filosfica, e seu novo critico apega-se exatamente ao fato da controvrsia, incontaminada por qualquer apelo
ao ceticismo interior ou exterior. " H a j a ou no respostas certas
s perguntas interpretativas das quais os juzos de Hrcules de-

INTEGRIDADE

NO DIREITO

315

pendem, no justo que a resposta de u m j u i z (ou de uma maioria de juzes) seja aceita c o m o definitiva quando no se tem
c o m o provar, contra aqueles que discordam, que sua opinio
m e l h o r que a deles."
E m busca de u m a resposta, devemos voltar a nosso tema
mais geral do direito c o m o integridade. Queremos que nossas
autoridades nos tratem c o m o reunidos e vinculados numa associao d e princpios, e q u e r e m o s isso por razes que independ e m de qualquer identidade de convico entre essas autoridades, tanto a respeito da adequao quanto dos princpios mais
substantivos que u m a interpretao pe e m jogo. Nossas razes
persistem quando os j u z e s divergem, pelo menos e m detalhe, a
propsito da melhor interpretao da ordem poltica da comunidade, pois cada j u i z ainda c o n f i r m a e refora a natureza de
princpio de nossa associao ao se esforar, a despeito da divergncia, por chegar a sua prpria opinio e m vez de voltar-se
para a tarefa geralmente mais simples de elaborar um direito
novo. M a s ainda que assim n o fosse, a presente objeo no
poderia ser considerada u m a objeo ao direito c o m o integridade, pois se aplicaria, c o m plena fora, ao pragmatismo ou ao
convencionalismo, que se torna pragmatismo em qualquer caso
difcil o bastante para ser levado diante de um tribunal de recursos. C o m o pode ser m a i s eqitativo, para os juzes, fazer valer
suas prprias concepes sobre o melhor futuro, sem as restries de qualquer exigncia de coerncia com o passado, do que
fazer valer os juzos m a i s complexos, nfs no menos polmicos, que o direito c o m o integridade exige?
Eis que surge outro crtico menor. Sua critica de outra
natureza. "Hrcules", diz ele, " u m mito. N e n h u m j u i z de verdade tem seus poderes, e absurdo apresent-lo aos outros
c o m o um modelo a ser seguido. Os verdadeiros juzes decidem
os casos difceis muito m a i s instintivamente. N o elaboram e
testam diversas interpretaes opostas contra uma complexa
matriz de princpios polticos e morais que se entrecruzam.
Seu ofcio os ensina a perceber, de imediato, a estrutura dos
fatos e das doutrinas; eis o que significa, de fato, pensar c o m o
u m advogado. Se decidissem imitar Hrcules, tentando, em

316

O IMPRIO DO DIREITO

cada caso, d e f e n d e r u m a teoria geral do direito, iriam ver-se


paralisados enquanto sua pauta de causas pendentes ficaria sobrecarregada." E s s e critico e n t e n d e mal n o s s o exerccio. Hrcules nos til exatamente p o r q u e mais reflexivo e autoconsciente do que qualquer j u i z verdadeiro precisa ou, dada a urgncia do trabalho, precisaria ser. Sabemos que os juzes reais
decidem a maioria dos casos de maneira b e m m e n o s metdica,
m a s Hrcules n o s mostra a estrutura oculta de suas sentenas,
deixando-as assim abertas a o estudo e crtica. Alm d o mais,
precisamos ter o cuidado de estabelecer uma distino entre os
dois sentidos nos quais se poderia dizer que ele tem mais poderes do que qualquer j u i z verdadeiro. Ele trabalha to mais rapidamente (e seu tempo disponvel to maior) que pode explorar caminhos e idias que os outros no p o d e m ; pode seguir
n o apenas u m a o u duas direes evidentes ao ampliar o alcance dos casos que estuda, m a s todas as linhas existentes. Esse
o sentido em que seus objetivos p o d e m ser muito mais altos
que os dos outros: ele pode aspirar a testar hipteses mais abrangentes, enquanto os testes d a s hipteses pelos outros devem
ser parciais. M a s ele n o tem acesso a mistrios transcendentais que so obscuros para eles. Seus juzos sobre adequao e
moral poltica so feitos da m e s m a matria e tm a m e s m a
natureza que os deles. Ele f a z o que eles fariam se tivessem
toda uma carreira a dedicar a u m a nica deciso; precisam no
de u m a concepo do direito diferente da dele, mas de algo
que ele nunca precisou cultivar: eficincia e capacidade de administrar c o m prudncia.
Agora, esse crtico d novo r u m o a seus pensamentos. "Sej a c o m o for, Hrcules tem teoria demais para casos simples. Os
bons juizes sabem que o significado evidente de uma lei clara,
ou de uma regra bem d e f i n i d a que sempre se aplica e j a m a i s
foi contestada n o s precedentes, o direito, e que nada h a
acrescentar. Seria ridculo, e n o apenas uma perda de tempo,
submeter essas verdades incontestveis a provas de interpretao e m cada ocasio. Desse m o d o , o direito c o m o integridade,
com sua estrutura elaborada e instvel, , na melhor das hipteses, uma concepo apenas para os casos difceis. Alguma

INTEGRIDADE

NO DIREITO

317

coisa mais prxima do convencionalismo uma interpretao


melhor daquilo que os j u z e s fazem nos casos simples." A distino entre casos fceis e difceis no direito no to clara
nem to importante c o m o pretende esse critico, como veremos
no capitulo IX, mas Hrcules no precisa dessa distino agora.
O direito c o m o integridade explica e justifica tanto os casos
fceis quanto os difceis; t a m b m mostra por que so fceis.
evidente que o iimite de velocidade na Califrnia de 90 quilmetros por hora, pois obvio que qualquer interpretao
competente do cdigo de trnsito desse Estado leva a essa concluso. Assim, para o direito c o m o integridade os casos fceis
so apenas casos especiais de casos difceis, e a reclamao do
crtico apenas aquilo q u e o prprio Hrcules se daria por
satisfeito em reconhecer: que no precisamos fazer perguntas
quando j conhecemos as respostas.

O ceticismo no direito

O desafio do ceticismo interior


N e n h u m aspecto do direito como integridade tem sido to
mal compreendido quanto sua recusa em aceitar a opinio
popular de que no existem respostas exclusivamente certas
nos casos difceis do direito. Eis uma afirmao representativa
do ponto de vista que Hrcules rejeita: f O s casos difceis so
difceis porque diferentes grupos de princpios se ajustam suficientemente bem a decises do passado para serem considerados c o m o interpretaes aceitveis deles. Advogados e juzes vo divergir sobre qual deles mais equitativo ou mais
justo, mas nenhuma das partes pode estar 'realmente' certa,
pois no existem padres objetivos de eqidade e justia que
um observador neutro pudesse utilizar para decidir-se por um
deles. Assim, o direito c o m o integridade chega concluso de
que no h, na verdade, direito algum em casos difceis como
o McLoughlin. Hrcules um impostor porque finge que suas
opinies subjetivas so, em certo sentido, melhores do que as

318

O IMPRIO DO DIREITO

opinies dos que n o c o n c o r d a m c o m ele. Seria mais honesto,


de sua parte, admitir que, a l m de suas preferncias pessoais,
n o t e m f u n d a m e n t o s n o s quais apoiar sua deciso."
N o captulo II, e s t a b e l e c e m o s u m a distino entre o que
chamei de ceticismo exterior e interior. Ainda que o ceticismo
exterior seja b e m f u n d a d o e n q u a n t o posio filosfica, no
constitui ameaa nossa d e f e s a do direito c o m o integridade ou
aos mtodos de deliberao j u d i c i a l de Hrcules. C o m o afirmei, tive o cuidado de descrever o direito c o m o integridade de
um m o d o impecvel a o s o l h o s do ctico exterior. Descrevi as
perguntas que, de acordo c o m essa concepo do direito, os
juizes devem fazer a si prprios e responder segundo suas prprias concepes. O ceticismo exterior n o nega que essas perguntas tenham sentido; o ctico exterior ter suas prprias resp o s t a s p a r a elas, as q u a i s p r e f e r i r s r e s p o s t a s d o s outros,
e poder fazer o papel de Hrcules to b e m quanto qualquer de
seus adversrios f i l o s f i c o s . Ele a p e n a s se o p e quilo que
acredita ser u m a m d e s c r i o do p r o c e s s o - que este procura descobrir verdades interpretativas ou morais "mais alm",
ou "encerradas na estrutura do universo". Essas metforas, porm, so representaes e n g a n o s a s daquilo que algum quer
dizer quando afirma, por exemplo, que os princpios da interp r e t a o (5) so r e a l m e n t e m e l h o r e s que os da i n t e r p r e t a o (6); essa a f i r m a o u m esclarecimento de sua opinio
interpretativa, no u m a classificao filosfica dela. Assim,
Hrcules poderia decidir-se a j a m a i s utilizar termos quase
redundantes, c o m o "objetivo" ou "realmente", para ornamentar os juzos que emite, que para ele tm o m e s m o significado
sem esses termos, e os cticos exteriores j no teriam novas
queixas ou novos argumentos c o n t r a sua maneira de decidir o
caso McLoughlin.
Admiti, contudo, que o ceticismo interior coloca um desaf i o muito mais poderoso a n o s s o projeto, e usarei u m novo crtico para desenvolver e a f i r m a r essa sugesto. Que formas esse
ceticismo interior poderia a s s u m i r ? Existem vrias possibilidades. Ele poderia concordar, p o r exemplo, que as interpretaes (5) e (6) so aprovadas ro teste liminar de adequao

INTEGRIDADE

NO DIREITO

319

apropriada, m a s poderia no admitir que u m a fosse superior


outra em termos de moral politica, pois a m b a s so moralmente
erradas o u irrelevantes de algum m o d o fundamental. Esse
argumento, p o r m , parece implausvel. Talvez ele rejeite totalmente a prpria idia da responsabilidade na negligncia; acha
que n i n g u m age mal, a n o ser por premeditao. Isso, porm,
n o justificaria o ceticismo sobre as interpretaes (5) e (6);
aprova a (6) p o r consider-la superior (5), apesar de duvidosa
em si mesma. Portanto, d e v e m o s imagin-lo pensando que
totalmente inadequado perguntar se as pessoas tm o dever de
pagar indenizao por sua negligncia; o tipo de pergunta
equivocada, assim c o m o perguntar c o m qual m o a cortesia
nos pede para tirar o chapu. N e m isso, contudo, justificaria o
ceticismo sobre a deciso que deveria ser t o m a d a por Hrcules. Se a moral nada tem a ver c o m a negligncia, ento o
Estado no p o d e ter garantia alguma para intervir e forar o
p a g a m e n t o de u m a indenizao, e mais uma vez esse argumento favorece a interpretao (6), colocando-a pelo m e n o s c o m o
prefervel (5), pois a (6) permite que o Estado interfira menos n o s casos que no lhe dizem respeito.
Assim, improvvel que nosso crtico ctico nos convena com esse tipo de argumentao. M a s ele poderia defender o
ceticismo interior de u m m o d o diferente, t e n t a n l o mostrar que
a prtica jurdica por d e m a i s contraditria para oferecer qualquer interpretao coerente. Hrcules sabe que, em termos de
princpios, o direito est longe de ter uma coerncia perfeita.
Sabe que a supremacia legislativa d fora a algumas leis que,
em princpio, so incompatveis com outras, e que a compartimentalizao do " c o m m o n law", j u n t a m e n t e c o m a prioridade
local, favorece a incoerncia inclusive ali. M a s ele pressupe
que essas contradies n o so t o abrangentes e intratveis
dentro de cada ramo ou instituto do direito que sua tarefa se
t o m e impossvel. Admite, n a verdade, que possivel encontrar
u m conjunto de princpios razoavelmente plausveis, para cada
segmento do direito que deva fazer vigorar, que se ajuste suficientemente bem para poder ser u m a interpretao aceitvel.
Esse o pressuposto que o crtico agora contesta. Ele insiste

320

O IMPRIO

DO DIREITO

em que o direito sobre acidentes, p o r exemplo, est to cheio


de contradies que n e n h u m a interpretao p o d e ajustar-se a
mais do que a u m a parte arbitrria e limitada dele.
Essa u m a contestao m u i t o mais poderosa, pois ataca a
viabilidade da integridade e m sua raiz. Fora-nos a considerar
u m aspecto da exigncia de a d e q u a o que deixei para mais
tarde, a distino f u n d a m e n t a l entre competio e contradio
entre princpios. S u p o n h a m o s que Hrcules descubra, c o m o h
pouco mencionei, que tanto a interpretao (5) quanto a (6) se
a j u s t a m a u m a p a r t e substancial d o s p r e c e d e n t e s relevantes,
e que n e n h u m a delas se ajusta ao c o n j u n t o deles. Ele reage expandindo seu c a m p o de pesquisa e buscando u m a interpretao mais geral do direito sobre acidentes que isole e limite essa
contradio. Prope a seguinte anlise: " N o s s o direito como
u m todo reconhece a pertinncia de dois princpios quanto s
perdas que se deve permitir q u e as pessoas s o f r a m no caso de
acidentes. O primeiro um princpio de solidariedade coletiva.
A f i r m a que o Estado deve tentar proteger as pessoas, evitando
que sejam arruinadas por acidentes m e s m o q u a n d o o acidente
for provocado p o r elas m e s m a s . Esse princpio mais evidente
nos diferentes tipos de p r o g r a m a s de regulamentao de seguros, nas leis sobre indenizao a trabalhadores e nos planos de
seguros subvencionados pelo Estado, para os riscos propriedade e p e s s o a que n o so d e v i d a m e n t e cobertos pelas instituies de seguro privado. O s e g u n d o u m princpio que divide os custos de u m acidente entre os agentes privados do acidente que o produziu. Sustenta que o culpado deve arcar com a
perda acidental, e no a vtima inocente. Esse princpio se evidencia mais claramente no direito sobre a negligncia, inclusive na legislao complementar ao " c o m m o n law" e m matria de
negligncia.
" E s s e s so princpios independentes, e consider-los contraditrios seria u m grave mal-entendido da lgica dos princpios. No incoerente reconhec-los c o m o princpios; pelo
contrrio, qualquer ponto de vista moral seria falho se negasse
um dos dois impulsos. Em alguns casos, p o r m , vo entrar em
conflito, e a coerncia ento exige u m sistema no arbitrrio de

INTEGRIDADE

NO DIREITO

321

prioridade, avaliao ou a c o m o d a o entre eles, um sistema


que reflita suas fontes respectivas e m um nvel mais p r o f u n d o
de moral poltica. U m acidente no qual o protagonista negligente se arruinaria se fosse responsvel por todos os prejuzos
causados u m exemplo de tal conflito. O primeiro princpio
exorta o Estado a proteg-lo de u m a perda catastrfica, pois
sua responsabilidade ento seria u m acidente para eie tambm,
ainda que o culpado tivesse sido ele, c o m o u m acidente de trabalho que fosse culpa de sua vtima. O segundo princpio declara, contudo, que se u m dos dois protagonistas do drama deve
sofrer, o s o f r i m e n t o deve incidir sobre o que cometeu a falta.
Esse princpio exorta o Estado a obrig-lo a indenizar plenam e n t e todas as suas vtimas. U m a a c o m o d a o desejvel dos
dois princpios ocorreria se o Estado exigisse que o indiciado
indenizasse algumas vtimas, ou algumas vtimas at certo ponto, e e m seguida usasse o tesouro pblico para indenizar as outras vtimas pelo restante das perdas. Contudo, na ausncia de
a l g u m a lei que assim o determine, o u de qualquer tradio no
" c o m m o n law" que contemple a indenizao p o r parte do Estado, esta n o u m a possibilidade interpretativa. Os precedentes e as leis que encontro me limitam deciso de que u m desses dois princpios dever ceder e m tais circunstncias. Se o
primeiro prevalecer, decisivo para o indiciaoo que a perda
seria muito maior para ele, caso se i m p o n h a a responsabilidade
plena, do que para qualquer pleiteante potencial se no houver
tal imposio. Se o segundo prevalece*? a falta do indiciado
que ser decisiva contra ele, a despeito da magnitude do total
de sua perda potencial.
"E preciso admitir [continuamos pensando no pior dos casos] que at o m o m e n t o o Estado n o se manifestou com unanimidade sobre tais casos. A l g u m a s decises judiciais tm permitido que o segundo princpio prevalea sobre o primeiro, o
que a soluo pleiteada pela interpretao (5), e outras tm
permitido que o primeiro prevalea sobre o segundo, c o n f o r m e
o recomenda a interpretao (6). Minha situao c o m o intrprete , portanto, a seguinte: as restries de adequao exigem que eu encontre um lugar, em qualquer interpretao ge-

322

O IMPRIO

DO DIREITO

ral de nossa prtica jurdica, para os dois princpios abstratos


de solidariedade e responsabilidade. N e n h u m a interpretao
geral que negasse qualquer u m deles seria plausvel; a integridade no poderia ser atendida se um deles fosse totalmente
desautorizado. M a s a integridade exige a l g u m a f o r m a de soluo para o impacto desse conflito sobre os casos de acidente
em que a responsabilidade ilimitada fosse desastrosa, uma escolha que nossa prtica no fez m a s que deve decorrer, c o m o
u m j u z o ps-interpretativo, d e minha anlise. A integridade
exige isso porque exige que e u continue c o m a srie de julgados, na qual os dois princpios o c u p a m um lugar definido, da
melhor maneira possvel e a p s o e x a m e de todos os aspectos
da questo. E m minha opinio, a melhor maneira de fazer isso
consiste em subordinar o primeiro princpio ao segundo, pelo
m e n o s nos casos de acidentes de automveis e m que o seguro
de responsabilidade seja possvel de obter, j u n t o iniciativa
privada, e m termos razoveis. Fao essa escolha porque acredito que, embora cada u m dos dois princpios seja atraente, o
segundo mais poderoso e m tais circunstncias. Isso exige
que eu declare c o m o equvocos um certo n m e r o de decises
judiciais do passado. M a s o n m e r o de decises que devo considerar c o m o equvocos no n e m to g r a n d e n e m de importncia io fundamental, visto a partir da perspectiva da prtica
jurdica como um todo, que o fato de negligenci-lo no me
deixe com uma base slida para a interpretao mais geral que
acabo de descrever."

Estudos jurdicos

crticos

O ctico interior no precisa aceitar esse argumento, mas


deve defrontar com ele. Hrcules admitiu que os dois princpios abstratos que identificou poderiam conviver confortavelmente dentro da m e s m a interpretao geral de nossa prtica
jurdica, ainda que s vezes possam entrar em conflito. O ctico
poderia contestar essa a f i r m a o e a f i r m a r que os princpios
so mais profundamente antagnicos do que Hrcules imagina,

INTEGRIDADE

NO DIREITO

323

que provm de dois pontos de vista incompatveis da ao ou da


responsabilidade humana, no podendo, portanto, conviver em
nenhum sistema coerente de governo. A partir dessa perspectiva,
o conflito entre eles no u m problema prtico eventual, mas u m
sintoma de profunda esquizofrenia doutrinria. Alguns professores de direito, sobretudo (mas no exclusivamente) norte-americanos, parecem ter comeado a assumir essa postura profundamente crtica c o m relao s prticas jurdicas de suas respectivas comunidades 1 6 . O n d e Hrcules espera mostrar u m sistema, s
vem contradio filosfica.
" E s t u d o s jurdicos crticos", que o n o m e de seu movimento, se d e f i n e at o m o m e n t o por subscries: seus aclitos
se r e n e m e m congressos cujos objetivos incluem a d e f i n i o
da natureza do m o v i m e n t o " . Compartilham atitudes importantes sobre o ensino do direito; esperam " d e s m i s t i f i c a r " o direito
para os estudantes de direito ao chamar-lhes a ateno para
aquilo que, h muitas dcadas, a jurisprudncia norte-americana vem enfatizando: o f a t o de que a convico poltica desempenha u m importante p a p e l na deciso judicial, e que, em qualquer poca, a f o r m a do direito reflete ideologia, poder e aquilo
que e r r o n e a m e n t e c h a m a d o de "lgica". T a m b m pretendem
tornar os estudantes de direito mais receptivos outras disciplinas, particularmente a lingstica francesa e a metafsica
hegelana. Suas atitudes polticas situam-nos, enquanto grupo,
esquerda do espectro poltico norte-americano (eles tm sido
particularmente ativos e m diferentes apectos da poltica das
escolas de direito), e grande parte de suas publicaes se ope
ao que consideram desenvolvimentos conservadores da teoria
jurdica. E m particular, opem-se ao outro grande m o v i m e n t o
acadmico na histria recente do ensino jurdico nos Estados
Unidos, s vezes c h a m a d o de abordagem econmica do direito, que estudaremos no captulo VIII.

16. Ver D. Kennedy e K. Klare, "A Bibliography of Criticai Legal


Studies", 94 Yale Law Journal, 461 (1984).
17. Ver o simpsio sobre estudos jurdicos crticos em 36 Sianfonl Law
Review 1(1984).

324

O IMPRIO

DO DIREITO

E m tudo isso, salvo e m sua p o s t u r a c o n s c i e n t e m e n t e esquerdista e na escolha p a r t i c u l a r de outras disciplinas a cultivar, os estudos j u r d i c o s crticos se a s s e m e l h a m ao antigo
m o v i m e n t o do re alismo j u r d i c o n o r t e - a m e r i c a n o , e ainda
m u i t o cedo para saber se m a i s q u e u m a tentativa anacrnica
de fazer c o m que esse m o v i m e n t o volte a florescer. G r a n d e
parte de sua retrica, c o m o a d o r e a l i s m o jurdico, p r o v m do
ceticismo exterior: seus m e m b r o s g o s t a m de f a z e r breves
d e n n c i a s do " o b j e t i v i s m o " , da " m e t a f s i c a do direito natural" ou da idia de valores " m a i s a l m " no universo. N o que
t e m de melhor e mais promissoc, c o n t u d o , f o g e a o s limites d o
realismo j u r d i c o ao se voltar para a f o r m a global e a m e a a dora do ceticismo interior que descrevi h p o u c o . A r g u m e n t a
que nossa cultura jurdica, l o n g e de possuir q u a l q u e r f o r m a
receptiva a u m a justificativa de princpio u n i f o r m e e coerente, s p o d e ser apreendida p e l a m t r i c a estril da contradio.
Rejeitaria, c o m o a f i r m e i que u m ctico interior p o d e r i a fazlo, a ltima descrio feita p o r Hrcules d o s princpios independentes, ainda que s v e z e s antagnicos, a p r o p s i t o da
perda individual nos acidentes. Os estudos j u r d i c o s crticos
f a r i a m u m a anlise muito diferente: a de d u a s ideologias prof u n d a m e n t e antagnicas e m g u e r r a no interior do direito;
u m a delas, talvez, proveniente de impulsos comunitrios de
altrusmo e interesse mtuo, e a outra derivada de idias contraditrias de egosmo, a u t o - s u f i c i n c i a e m o r a l i s m o de j u l gamento.
Infelizmente, grande p a r t e da literatura dos estudos jurdic o s crticos anuncia mais do que defende essas teses, c o m o se
fossem evidentes por si mesmas. Isso pode refletir u m grave
mal-entendido do tipo de a r g u m e n t o necessrio ao estabelecimento de uma posio ctica: o argumento deve ser interpretativo, no histrico. Os historiadores crtico-juridicos descrevem o direito geneticamente, r e m o n t a n d o diferentes partes da
doutrina jurdica aos interesses e ideologias que originalmente
consagravam juridicamente cada uma, ou as adaptavam ou
mantinham dentro do direito. T o m a m por alvos outros historiadores que apresentam teorias causais que pretendem explicar o

MTEGRIDA

DE NO DIREITO

325

desenvolvimento histrico do direito c o m o o desdobramento de


algum sistema funcionalista geral; no lhes difcil defender,
ante essas anlises causais, u m a abordagem m e n o s estruturada
da explicao causal e m direito, u m a abordagem mais permissiva d a contingncia e do acidente". Seu trabalho til para
Hrcules, que o rejeitaria por sua prpria conta e risco, pois o
faz lembrar-se de que, do m o d o c o m o seu direito foi produzido, nada lhe assegura que ser bem-sucedido na tentativa de
encontrar uma interpretao coerente dele. M a s a histria tamb m no garantir seu fracasso, pois suas ambies so interpretativas no sentido apropriado aos f u n d a m e n t o s f i l o s f i c o s
do direito como integridade. Ele tenta impor ordem doutrina,
e m vez de descobrir a ordem nas foras que a criaram. Esfora-se por chegar a u m c o n j u n t o de princpios que possa oferecer integridade u m sistema para transformar os diferentes
laos da corrente do direito numa viso de governo dotada de
uma s voz, m e s m o que muito diferente das vozes dos lderes
do passado. Poderia fracassar - t e m o s mostrado de que m o d o
isso poderia acontecer
m a s seu fracasso n o assegurado
por nada que ensina a histria, inclusive a histria mais criteriosa e sensvel.
Existe, contudo, u m a segunda corrente, mais filosfica,
n a literatura dos estudos jurdicos crticos, uma corrente mais
diretamente ilustrativa porque suas a f i r m a e s so mais facilm e n t e entendidas c o m o interpretativas. Pretende mostrar n o
apenas que diferentes ideologias produziram partes diferentes
do direito, mas que qualquer justificativa contempornea c o m petente dessas diferentes partes exporia, necessariamente, contradies fundamentais de princpio, e que Hrcules deve fracassar ao impor uma estrutura coerente ao imprio do direito
e m sua totalidade. Essa postura ctico-interpretativa s ser
poderosa e pertinente, contudo, se comear por onde Hrcules

18. Exemplos excelentes d e escritos histricos desse gnero incluem


Robert Gordon. "Historicism in Legal Scholarship", 90 Yale Law Journal
1017(1981), e "Criticai Legal Histories". i6 Stanford LawReview 57 (1984).
Ver tambm a obra histrica citada em Kennedy e Klare, acima (n. 16).

326

O IMPRIO

DO DIREITO

comea: deve a f i r m a r que procurou u m a interpretao m e n o s


ctica e fracassou. Nada m a i s fcil ou mais intil do que
demonstrar que u m a descrio falha e contraditria to adequada quanto outra, mais u n i f o r m e e atraente. O ctico interior
deve demonstrar que a descrio f a l h a e contraditria a nica
disponvel.

Liberalismo

e contradio

H u m c a m i n h o r p i d o que leve a essa ambiciosa a f i r m a o negativa? O s e s t u d o s j u r d i c o s crticos p r e t e n d e m e n contr-lo naquilo que v e m c o m o os erros f i l o s f i c o s da teoria poltica liberal. Esse a r g u m e n t o t e m duas etapas. A f i r m a ,
primeiro, q u e a estrutura constitucional e as principais linhas
doutrinrias d a s m o d e r n a s d e m o c r a c i a s ocidentais s p o d e m
ser j u s t i f i c a d a s c o m o a e l a b o r a o de u m a c o n c e p o essenc i a l m e n t e liberal da p e r s o n a l i d a d e e da c o m u n i d a d e . Insiste
e m que a distino entre jurisdio e legislao, que de grande importncia nessa estrutura, r e f l e t e uma c o n c e p o liberal
da liberdade; c h a m a a a t e n o para as caractersticas do direito privado dos contratos, d o s delitos civis e da propriedade, por exemplo, que i n c u l c a m idias liberais de responsabilidade individual. A f i r m a , e m segundo lugar, que o liberalismo, enquanto sistema f i l o s f i c o que c o m b i n a idias m e t a f sicas e ticas, p r o f u n d a m e n t e autocontraditrio. e que, portanto, as contradies do l i b e r a l i s m o garantem o c a o s e a
contradio de qualquer i n t e r p r e t a o disponvel de n o s s o
direito, a c o n d e n a o do p r o j e t o de Hrcules. Trata-se de u m
a r g u m e n t o estimulante, e os que se s e n t e m atrados p e l o lib e r a l i s m o v o considerar irresistvel essa primeira etapa.
At o m o m e n t o , p o r m , os a r g u m e n t o s e m favor d a s e g u n d a
etapa, s o b r e a incoerncia d o liberalismo, n o tm sido mais
que fracassos espetaculares, e m e s m o constrangedores. C o m e a m e t e r m i n a m p o r u m a d e s c r i o equivocada da natureza do liberalismo, u m a d e s c r i o que n o apoiada por

INTEGRIDADE

NO DIREITO

327

n e n h u m a i n t e r p r e t a o plausvel d o s f i l s o f o s que c o n s i d e r a m liberais 1 ".


A l m do mais, p a r e c e m ignorar totalmente a distino
que h p o u c o consideramos crucial a qualquer a r g u m e n t o interiormente ctico, a distino entre competio e contradio

19. A recente descrio do liberalismo d e Mark Tushnet representativa de todas as exposies dessa teoria politica das quais tenho conhecimento
na literatura dos estudos jurdicos crticos. Ele admite que "qualquer descrio sumria do ponto de vista liberal clssico - o liberalismo de Hobbes,
Locke e Mill, bem como o de Dworkin e Rawls - deve ser uma caricatura''.
Em seguida, porm, oferece esta descrio que mais parece uma falsificao:
" A psicologia do liberalismo pressupe u m mundo de indivduos autnomos,
cada qual guiado por seus prprios valores e objetivos idiossincrticos,
n e n h u m dos quais pode ser j u l g a d o mais ou menos legitimo do que aqueles
defendidos pe!os demais. Em tal mundo, a s pessoas existem c o m o iitas isoladas de individualidade que optam por estabelecer relaes que, metaforicamente, podem ser caracterizadas como relaes exteriores (...) E m u m mundo
de individualismo liberal (...) se os valores de uma pessoa a levarem, por
exemplo, a apoderar-se da propriedade de uma outra, a vitima no pode apelar a algum principio superveniente com o qual o agressor deve estar comprometido." (Ver Tushnet, "Following the Rules Laid Down: A Critique of
(nterpretivism and Neutral Principies", 96 Harvard Law Review 781, 783 ss
[1983].) Aqui existem vrios erros importantes. Primeiro, a maior parte dos
liberais de Tushnet admite explicitamente que as p e s s o ^ normalmente demonstram interesse pelos destinos das outras. Nenhum de seus argumentos
depende do pressuposto ridculo de que as pessoas no podem compartilhar
valores suficientes para se manterem uma linguagem comum e outras instituies sociais, e John Rawls, por exemplo, tev*o cuidado dc negar tal pressuposto. Ver, de sua autoria, "Kantian Constructivism in Moral Theory", 77
Journal of Philosophy 515 (1980), e "Justice as Faimess: Politicai Not Metaphysical", 14 Philosophy and Public Affairx 223 (1985). (Alguns leitores
de A Theory of Justice, de Rawls [Cambridge, Mass.. 1977], c o m e t e m o erro
de pensar que os membros mutuamente desinteressados da "posio original"
que ele construiu c o m o u m procedimento analtico tinham p o r finalidade
expressar sua teoria sobre a natureza humana. Essa interpretao equivocada
no foi encorajada pefo texto, e desautorizada nos ltimos artigos citados.)
Segundo, nenhum desses "liberais", exceto Hobbes (por que se deveria ver
Hobbes c o m o um liberal?), adotou nenhuma forma de ceticismo sobre a possibilidade de que um modo de levar a prpria vida seja melhor ou mais valioso do que outro. notrio, por exemplo, que Mill rejeitou o ceticismo sobre
os valores pessoais. A imagem do liberalismo feita pelos estudos jurdicos
crticos confunde essa forma de ceticismo, que a maioria dos liberais rejeita.

328

O IMPRJO DO DIREITO

de princpios. Essa falha t a m b m muito evidente nos exerccios mais detalhados e doutrinrios d o s estudos jurdicos crticos, a includos alguns que p r e t e n d e m ser uma crtica categrica do direito c o m o integridade. Cito e discuto e m maiores
detalhes u m exemplo recnte e m u m a nota, pois trata exatamente da p a r t e d o direito que estivemos u s a n d o c o m o ilustrao bsica ao longo de todo e s t e captulo". Os estudos jurdicom o principio totalmente diferente que aceitam: o de que as afirmaes
sobre o valor relativo dos objetivos pessoais no oferece justificativas competentes para as decises polticas reguladoras. Terceiro, essa imagem do liberalismo contunde esse princpio, sobre a neutralidade do governo com relao s concepes do bem, com uma suposta neutralidade sobre os princpios
de justia que o liberalismo, por ser uma teoria de justia, deve certamente
rejeitar. absurdo afirmar que um liberal no pode recorrer a um principio de
justia para explicar por que aqueles cujos "valores" os impelem a assaltar
outros devam ser impedidos de faz-lo. Tushnet n l o deveria ter cometido
esses erros sobre aquilo que pensam seus "liberais clssicos". Ele cita um de
meus artigos como autoridade favorvel ao seu pomo de vista sobre aquilo
que eu e outros liberais acreditamos. Nesse artigo, afirmo que a moral constitutiva do liberalismo " uma teoria de igualdade que exige neutralidade oficial entre as teorias sobre o que tem valor na vida. Esse argumento provocar
inmeras objees. Poderamos dizer que o liberalismo assim concebido se
baseia n o ceticismo sobre as teorias d o bem, ou em uma concepo mesquinha da natureza humana segundo a qual os seres humanos so tomos que
podem existir e encontrar satisfao pessoal margem da comunidade politica... [MasJ o liberalismo no pode basear-se no ceticismo. Sua moral constitutiva determina que os seres humanos devem ser tratados como iguais pelo
governo, no porque no exista certo e errado em moral politica, mas porque
assim que est certo. O liberalismo no se baseia em nenhuma teoria especial da personalidade, nem nega que a maioria dos seres humanos pensar
que o que bom para eles que participem ativamente da sociedade. O liberalismo no autocontraditrio: a concepo liberal de igualdade um princpio de organizao politica exigido pela justia, no um modelo de vida
para os indivduos. Ver A MaUerofPrincipie,
p. 203.
20. "H dois princpios que disputam nossa ateno (na lei de indenizao por acidentes], O princpio atualmente aceito francamente individualista. A responsabilidade do autoc de um delito civil deve ser limitada de modo a
poder existir uma relao aproximada entre o grau do delito e a extenso da
responsabilidade. Por conseqncia, em razo da noo central de delito, o
acusado s responsvel por danos razoavelmente previsveis (...). Contudo,
apoiar-se exclusivamente em tal principio poderia privar da i n d e n 2 a o vitimas totalmente inocentes e merecedoras. Conseqentemente, existe um con-

INTEGRIDADE

NO DIREITO

329

cos crticos deveriam ser resgatados desses equvocos, pois


suas a m b i e s cticas gerais, entendidas maneira do ceticismo interior, so importantes. Temos muito a aprender c o m os
exerccios crticos que propem, com seus fracassos e sucessos. Isso pressupe, p o r m , que seus objetivos so aqueles do
traprincipio antagnico e m e n o s dominante, porm estabelecido, estipulando
que os autores de delitos so responsveis por quaisquer conseqncias diretas de seus atos, mesmo que no pudessem ser razoavelmente previsveis.
Embora esse princpio tenha florescido e vigorado por algum tempo, o alcance de sua aplicao hoje m a i s limitado nos casos em que as vtimas, como
os hemoflicos, so particularmente suscetveis a danos: ' O autor de um delito civil deve tomar sua vtima d o modo como a encontra' (...). Cada princpio
provm de duas concepes totalmente diferentes de uma sociedade democrtica justa, e delas recebe sua fora. Uma se baseia cm u m individualismo
que representa um mundo formado por pessoas independentes e auto-suficientes, traando seus projetos de vida com confiana e tratando energicamente de implement-los. Valores e preferncias so relativos e subjetivos
(...). A outra concepo decorre de um coletivismo que percebe o mundo
como constitudo por pessoas interdependentes, que colaboram entre si. Ao
reconhecer a vulnerabilidade dos indivduos, encoraja-os a ter mais solidariedade e altrusmo $...). Cada concepo representa apenas uma imagem parcial
e incompleta da vida social e d e suas possibilidades (...). Qualquer principio
[que uma pessoa] escolha ser simplesmente sua preferncia (...) [ela] nada
tem a dizer para persuadir q u e m quer que discorde dela." Allan Hutchinson,
" O f Kings and Dirty Rascais: The Struggle for D e m o c r a f y " , 1985 Queen 's
1
Law Journal 2 7 3 , 2 8 1 -3.
Muitos dos lemas populares na esfera dos estudos crtico-juridicos florescem nesse argumento. Aqui, por exemplo, encontra-se a m e s m a caracterizao equivocada do "individualismo" liberal associado ao atomismo social e
subjetividade dos "valores" que assinalamos na nota 19. Aqui temos a
conhecida confuso entre ceticismo exterior e interior, resultando na conhecida queixa de que os liberais n l o percebem que as convices morais so
"simplesmente" preferncias, d e tal modo que as pessoas "nada tm a dizer"
em seu apoio. (No importa que os liberais tenham sido acusados dessa forma
de subjetivismo.) Nosso interesse amai est no diagnstico da contradio:
diz-se que a lei sobre acidentes no apenas complexa, pois h dois princpios diferentes atuando nela, m a s tambm contraditria, porque estes no
podem conviver, nem m e s m o c o m o princpios. Tal afirmao, porm, tem
por base u m grosseiro erro de lgica: argumenta na direo errada. Talvez
seja verdade que uma pessoa q u e sustentasse o ponto de vista bizarro e quase
incompreensvel de que as pessoas so totalmente "independentes e autosuficientes" acabaria por ser levada ao teste de responsabilidade da previsibilidade. (Afirma-se que os liberais defendem esse ponto de vista bizarro, e tal-

330

O IMPRIO

DO DIREITO

direito c o m o integridade, q u e trabalham para descobrir se, e at


que ponto, os juzes tm, diante de si, caminhos abertos para
aperfeioar o direito ao m e s m o t e m p o que respeitam as virtudes da fraternidade que a integridade serve. So esses, de fato,

vez se encontre algum que realmente o faa. Mas no se pode dizer que seja o
caso de Mill ou Rawls, o u de qualquer um dos outros filsofos influentes na
tradio liberal.) No necessariamente verdadeiro, pois tal pessoa poderia
pensar que os hemoflicos tambm precisam que seus planos "independentes"
sejam protegidos, e que os praticantes de atos ilcitos "energicamente" autosuficientes deveriam fazer seguros contra responsabilidade estrita e assumir as
conseqncias se no o fizerem. Seja como for, porm, no essa a questo.
Trata-se, antes, de saber se somente algum que sustentasse essa estranha posio poderia ser levado a tal teste. Por que uma pessoa mais sensata, que percebe que "o mundo constitudo por pessoas interdependentes, que colaboram
entre si", e que se comove diante de apelos de "solidariedade e altrusmo", no
deveria sentir-se solidria com o motorista negligente que teve a m sorte de
atropelar u m hemoflico,tambtti c o m o prprio hemofiUco?
Desse modo, a confiante atribuio dos dois princpios a duas "vises"
contraditrias de sociedade procustiana e infundada. Esses princpios so
aspectos inevitveis de qualquer resposta decente complexidade do mundo.
S diferem na distribuio do risco d e perda entre dois protagonistas, u m dos
quais deve perder por causa dos atos ou da situao do outro, e implausivei
supor que algum que faz essa escolha de modo diferente, em diferentes tipos
de circunstncias, imputando a perda ao protagonista em algumas delas e
vtima em outras, seja por esse motivo moralmente esquizofrnico. O problema para Hrcules, diante do conjunto de decises que esse crtico descreve,
no na verdade mais desalentador do que aquele com o qual ele deparou
h pouco, no texto, e poderia ser m a i s prosaico. Ele elabora dois princpios:
as pessoas no d e v e m ser responsabilizadas por causar d a n o s razoavelmente imprevisveis, e as pessoas no d e v e m estar em desvantagem, no nvel da
proteo que a lei lhes assegura, em virtude de incapacidades fsicas alm de
seu controle. Hrcules no tem n e n h u m a dificuldade em reconhecer esses
dois princpios em atuao na lei dos delitos civis e, de m o d o mais geral, em
aceitar ambos no nivel de princpio abstrato. Esses princpios so s vezes
concorrentes, m a s no contraditrios. Ele se pergunta se decises anteriores,
em casos nos quais realmente entram em conflito, foram capazes de resolvlos de modo coerente. Talvez sim, e m b o r a qualquer descrio que aceite de
tal resoluo provavelmente ir exigir que ele trate como erros algumas decises anteriores, aquelas que se desviam de uma certa linha de atuao. Talvez
no: talvez um sistema jurdico coerente deva tratar todos os casos desse tipo
de conflito da m e s m a maneira. Ento ele deve perguntar, do modo que i g o r a
j se tomou familiar, se uma das opcks que o sistema poderia fazer entre os

INTEGRIDADE

NO DIREITO

331

os objetivos de pelo m e n o s alguns membros do movimento 2 1 .


Outros, p o r m , p o d e m ter u m objetivo diferente e oposto. Talvez queiram mostrar o direito em sua pior, e no em sua melhor luz, apontando para caminhos fechados que, na verdade,
esto abertos, avanando para u m a nova mistificao a servio
de objetivos polticos no revelados.

r
*

princpios excluda por questes de adequao; se assim no for, ele deve


decidir qual superior em termos de moral pessoal e poltica, e ainda que
outros pudessem tomar uma deciso diferente, isso em si no se coloca como
uma objeo a sua escolha.
21. Ver, acima (n. 17), o simpsio sobre estudos jurdicos crticos.

Captulo VIII
O

"common

law"

A interpretao econmica
N o captulo anterior, servimo-nos de'Hrcules para analisar apenas um aspecto do direito sobre acidentes. Neste captulo, deixaremos que ele descanse e se revigore para novos trabalhos que ainda o aguardam; estudaremos a lei sobre acidentes
c o m o um todo, de forma mais abstrata e acadmica, tentando
encontrar uma justificativa mais profunda, geral e filosfica
para o princpio de "previso razovel" que Hrcules tomou
por base. H pouco tempo, um vigoroso postuiado interpretativo impressionou os advogados norte-americanos e tambm se
fez notar na Inglaterra: a chamada teoria "econmica" do direito por danos involuntrios. Essa teoria oferece uma interpretao geral das decises que nossos juzes tomaram sobre acidentes, ilcitos civis e danos no intencionais 1 . A chave para
essas decises encontrada no princpio "econmico" de que
preciso agir sempre de u m modo que seja financeiramente menos dispendioso para o conjunto da comunidade. Suponhamos
que eu possa evitar ferir uma pessoa instalando um dispositivo
de segurana em meu carro. Segundo esse princpio, se eu no
1. Alguns juristas tm sido atrados pela notvel afirmao de que esse
nico princpio proporciona tudo aquilo de que m e s m o Hrcules necessita
para elaborar uma interpretao abrangente de todas as partes do direito,
desde a estrutura constitucional at os detalhes de regras de evidncia e pro-

334

O IMPRIO

DO DIREITO

instalar tal dispositivo e ferir algum, devo indenizar a vtima


pelas perdas sofridas se o referido dispositivo m e tivesse custado menos que o custo " d e d u z i d o " do acidente, isto , o custo deduzido pela possibilidade de q u e o acidente poderia no ocorrer,
m e s m o sem o dispositivo de segurana. M a s eu no precisaria
indenizar a pessoa e m questo se o custo de instalar o dispositivo tivesse sido superior ao custo deduzido do acidente*.

Riqueza da comunidade

e o teorema de Coase

A teoria econmica sugere que a melhor interpretao d o s


casos de acidentes o f e r e c i d a pelo princpio econmico. Portanto, precisamos estudar e s s e princpio, perguntando-nos que
decises tomaria u m governante que aceitasse esse princpio
c o m o determinante para indicar q u e m deveria pagar os custos
dos acidentes. Ele precisaria, de incio, de u m a definio d a riqueza da comunidade para decidir quais decises custam menos comunidade. A esse respeito, a teoria econmica oferece
uma definio bastante especial (e n e m sempre intuitiva): a
riqueza de u m a comunidade o valor de todos os seus bens e
servios, e o valor de alguma coisa a quantidade m x i m a e m
dinheiro, ou o valor em dinheiro, que a l g u m est disposto a
pagar caso tenha condies d e faz-lo. Se existe um preo de
mercado para alguma coisa, considera-se que seu valor o de
tal preo; se n o existe u m mercado adequado, seu valor aquilo que as pessoas estariam dispostas e aptas a pagar se houvesse tal mercado. Segue-se que as transaes comerciais aumentam a riqueza da comunidade. Segue-se t a m b m que, quando
as transaes comerciais so impossveis, a riqueza ser aumentada se as pessoas " s i m u l a r e m " mercados, comportando-

cedimento. Vec.de m o d o geral, Richard A. Posnei, The Economic Anolysis of


Law(2'. ed., Boston, 1977). Essa afirmao imperial ira sem dvida fracassar,
caso tambm fracasse a afirmao m a i s limitada que examinaremos: a de que
fornece a melhor interpretao da lei sobre os danos involuntrios.
2. Ver a formulao desse principio pelo j u i z L e a m e d Hand em United
Sttcs v. Carrott TowingCo., IS9 F . 2 d l 6 4 , \ 7 5 ( 2 ' C i i 1947).

O "COMMONLAW"

335

se c o m o se tivessem os direitos e deveres que teriam se a negociao fosse possvel e estivesse sendo utilizada 3 .
A g o r a p o d e m o s perguntar de que m o d o u m governante
que aceitasse o princpio e c o n m i c o e essa d e f i n i o de riqueza da c o m u n i d a d e determinaria as regras de direito que estabelecem a responsabilidade por acidentes. E x a m i n e m o s u m tipo
de acidente que costumava ocupar os tribunais. U m trem que
passa por dentro de u m a f a z e n d a lana fascas que incendeiam
e destroem as plantaes n a s proximidades da linha do trem. O
agricultor deve arcar c o m os prejuzos? O u deve ser indenizado pela e m p r e s a ferroviria? Que regra estabeleceria u m legislador bem informado, ansioso por aumentar a riqueza total da
c o m u n i d a d e ? I m a g i n e m o s que os fatos e c o n m i c o s so os seguintes (daremos a esses fatos a designao geral de C a s o 1).
Se a empresa reduzir a velocidade do trem ao ponto em que
este n o solte fascas, s e u s lucros sero reduzidos em mil dlares. Se o trem correr velocidade m a i s lucrativa para a empresa, o agricultor perder colheitas que lhe renderiam mil e c e m
dlares. Nessas circunstncias, a c o m u n i d a d e ser mais rica
(segundo a definio estipulada de riqueza da comunidade) se
a velocidade do trem f o r reduzida. S u p o n h a m o s agora (Caso 2)
que os fatos econmicos sejam invertidos. Se o trem reduzir
sua velocidade, a empresa perder mil e c e m dfares, e, se n o
houver reduo da velocidade, o agricultor perder apenas mil
dlares. Agora, a c o m u n i d a d e ser mais rica e m seu conjunto
se o trem correr mais e as colheitas forejn queimadas. Parece,
portanto, que uma p e s s o a desejosa de aumentar a riqueza da
c o m u n i d a d e estabeleceria diferentes regras de responsabilidade para os dois casos. Tornaria a empresa ferroviria responsvel peio prejuzo no primeiro caso, o que obrigaria o trem a reduzir sua marcha, e, no segundo caso, obrigaria o agricultor a arcar
com a perda para que o trem pudesse manter sua velocidade.
Contudo, a partir de uma outra suposio sobre os fatos
econmicos, teramos a surpresa de constatar que a regra escolhida pelo legislador para qualquer u m dos casos no faria di3. Ver Posner, acima (n. !, pp. 10-12).

336

O IMPRIO

DO DIREITO

ferena alguma para a n q u e z a da comunidade 4 - Esse o pressuposto de que (na l i n g u a g e m dos economistas) os custos de
uma transao entre a e m p r e s a ferroviria e o agricultor so
nulos, ou seja, que no custaria nada a n e n h u m a das partes negociar um acordo privado que alterasse os resultados de qualquer regra que houvesse sido estabelecida pelo legislador. Se
os custos da transao f o r e m nulos, e se a empresa for responsvel pelo prejuzo no C a s o 2, o trem continuar acelerando e
produzir, para a comunidade, toda a riqueza que teria produzido se no tivesse sido responsvel. Continuar acelerando
porque a empresa oferecer ao agricultor u m a certa quantia
entre mil e mil e cem dlares para n o plantar perto dos trilhos
(ou para no processar por perdas caso o faa), e o agricultor
aceitar tal oferta. Fazem esse pacto p o r q u e ambas as partes se
vem beneficiadas: a empresa economiza a diferena entre o
que oferece e os mil e cem dlares que perderia se diminusse
a velocidade do trem, e o agricultor ganha a diferena entre essa soma e os mil dlares que ganharia se plantasse seu milho.
Do m e s m o modo, no Caso 1, se o legislador deixar a perda com
o agricultor e m vez de responsabilizar a c o m p a n h i a ferroviria, a plantao continuar a ser feita e a c o m u n i d a d e ser t o
rica quanto seria se ele tomasse a deciso oposta. Pois agora o
agricultor oferecer e m p r e s a u m a soma entre mil e mil e c e m
dlares para reduzir a velocidade do trem, e a empresa aceitar
a oferta, pois lucrar a diferena entre a oferta e os mil dlares
que perde se reduzir a velocidade do trem.
Assim, de acordo c o m essa suposio de transao-custozero, a regra peia qual o legislador optar no far diferena
alguma para a riqueza da c o m u n i d a d e c o m o u m todo, mas,
sem dvida, far uma diferena considervel para a companhia

4. Ver, de m o d o geral, G u i d o Calabresi. The Cosi of Accidents (New


Haven, 1970), Calabresi, "Transaction Costs, Resource Allocation and Liability Rules - A Comment", 11 Journal of Law and Economics 67 (1968); Ronald Coase, "The Problem of Social Cost", 3 Journal of Law and Economics
I (1960). Ver tambm Guido Calabresi e A Douglas Melamed, "Property
Rules, Liability Rules, and inalienability; One View of the Cathedral", 85
Harvard Law Review 1080(1972).

O "COMMO.VLAW

337

ferroviria e para o agricultor. Se responsabilizar a empresa


e m qualquer dos casos, esta se tornar mais pobre e o agricultor m a i s rico do que se ele n o a responsabilizasse. M a s isto ,
e m si, indiferente para o teste da riqueza. Esse teste diz respeito riqueza total da comunidade, que no afetada pelas transferncias de u m g r u p o a outro a menos que, por a l g u m a razo
especial, estas a u m e n t e m o u d i m i n u a m o total. O leitor poder
perguntar-se, ainda assim, sobre a importncia prtica do fato
de que a regra escolhida n o faz diferena a l g u m a para a riqueza da c o m u n i d a d e q u a n d o os custos da transao so nulos,
p o i s isso nunca acontece. Ainda que o agricultor tenha lido
livros de direito e m seu t e m p o livre, e portanto n o precise contratar u m advogado que negocie por ele, poderia estar lendo
catlogos de sementes e m vez de f i c a r refletindo sobre o que
seria melhor, oferecer mil e cinqenta ou mil e setenta e cinco
dlares. Se os custos da transao forem suficientemente altos,
impediro u m a negociao que aumentaria a riqueza da comunidade. Suponhamos que o legislador determinasse que os trens
indenizassem os agricultores e m circunstncias c o m o as do
C a s o 2, e que as duas partes precisassem gastar mais de cem
dlares para negociar u m acordo segundo o qual o agricultor
no faria plantaes perto dos trilhos. Esse a c o r d o , ento, no
seria feito - os custos da transao acabariam c o n f o ganho antecipado de p e l o menos u m a das partes
de m o d o que a velocidade do trem n o seria aumentada e, e m decorrncia disso, a
c o m u n i d a d e ficaria m a i s p o b r e e m termop gerais.
Contudo, o exerccio terico de imaginar que os custos da
transao so nulos continua sendo importante, segundo a interpretao econmica, pois identifica o papel crucial que
esses custos d e s e m p e n h a m , e d o conselho prtico seguinte
sobre o m o d o como deve decidir u m legislador que aceite o
princpio econmico, admitindo-se que deva escolher entre uma
regra categrica que responsabilize os trens p o r todas as colheitas queimadas e uma regra categrica que negue qualquer
responsabilidade desse tipo. Ele deve escolher a regra que, em
sua opinio, chegue o m a i s prximo possvel de um modelo
geral de atividade econmica - trens mais lentos ou plantaes

338

O IMPRIO

DO DIREITO

retiradas - ao qual as diferentes empresas ferrovirias e os agricultores chegariam, mediante um contrato, se os custos da transao fossem nulos. M a s ele tambm teria de levar em conta os
provveis custos da transao para facilitar os acordos nessas
situaes distintas e especiais em que os fatores econmicos
contrariam sua previso geral 3 . Se achar, por exempio, que para a empresa ferroviria seria mais econmico iniciar e conduzir a negociao quando os fatos ocorrem como no Caso 2, do
que o seria para o agricultor quando ocorrem c o m o no Caso 1,
isso ento se coloca em favor de impor a responsabilidade, em
termos gerais, s empresas ferrovirias, em vez de permitir que
os agricultores arquem com o prejuzo. Desse modo, um legislador aumenta ao mximo a riqueza da comunidade ao tentar
avaliar o que teria produzido uma negociao verdadeira se tivesse sido possvel faz-la.

Complexidades
O homem razovel
Um legislador nem sempre precisa escolher entre regras
gerais categricas como essas. Uma anlise econmica mais
sofisticada poderia mostrar que uma regra mais complexa, mais
sensvel ao equilbrio dos fatos econmicos nos casos particulares, produziria mais riqueza para a comunidade. Suponhamos que o Vulcan Express, percorrendo seu trajeto na mxima
velocidade possvel, destruir mil e cem dlares em plantaes
nas proximidades dos trilhos; se correr a uma velocidade menor, que no provoque fascas, a empresa perder mil dlares.
Contudo, se correr velocidade intermediria de, digamos,
cento e dez quilmetros por hora, a empresa perder quinhentos dlares, e a reduzida quantidade de fascas s destruir o
equivalente a quatrocentos dlares em gros. A riqueza da comunidade ser maior, nesse caso, do que em qualquer dos dois

5. Ver. acima, Calabresi e M e l a m e d (n. 4, pp. 1089,1096-7).

COMMONLAW

339

anteriores, e ento, pelo teste da riqueza, seria melhor que o


legislador escolhesse u m a regra que somente responsabilizasse o trem pelos prejuzos se este corresse a mais de cento e dez
quilmetros por hora. M a s ele poderia optar por u m a velocidade ainda melhor. E, m e s m o que dispusesse de todos os fatos
necessrios para escolher a velocidade mais favorvel para o
Vulcan Express e m seu trajeto, essa velocidade talvez fosse
u m a escolha ruim para o T h o r Flyer, que corre por terreno bem
diferente.
Talvez u m legislador hercleo, que tivesse e m m o s um
horrio adequado, pudesse determinar a velocidade ideal para
cada trem e m separado. M a s quaisquer regras que estabelecesse dessa maneira logo iriam tomar-se obsoletas. Pois a velocidade ideal depende da tecnologia, que evolui, da e c o n o m i a ext r e m a m e n t e complexa do transporte de passageiros e de carga
e do preo dos gros, entre outros dados variveis. A l m disso,
o problema de trens que c o r r e m perto de plantaes que pod e m ser q u e i m a d a s por fascas apenas u m exemplo do tipo de
conflito que egtamos agora examinando. So incontveis os
outros tipos de circunstncias nas quais u m a pessoa, que des e m p e n h a u m a atividade legal sob outros aspectos, pode causar danos involuntrios a outra. U m msico toca eock enquanto
seu vizinho estuda lgebra. U m poeta a c e l e r a ' s u a Maserati
n u m a estrada rural por o n d e passeiam pessoas. U m construtor
c o m e a a fazer escavaes em seu prprio terreno e, s e m querer, corta a linha de fora subterrnea que alimenta u m a fbrica a a l g u m a distncia dali. U m governante e m cuja opinio a
lei que rege essas diferentes formas de dano involuntrio deve
aumentar a riqueza da c o m u n i d a d e precisa de u m a regra geral
do seguinte tipo: todo aquele cuja atividade causar danos involuntrios a uma pessoa o u aos seus bens ser responsvel por
esses danos se, nas circunstncias dadas, sua atividade for desarrazoada, e uma atividade desarrazoada quando o custo marginal para aquele que deixa de pratic-la for inferior ao custo
dos danos que ela ameaa causar aos outros.
Essa regra geral e abstrata fora as pessoas que dirigem as
empresas ferrovirias a calcular a proporo do custo scia! ao

340

O IMPRIO

DO DIREITO

decidir, por exemplo, a velocidade c o m que deve correr cada


u m de seus trens, e a recalcular essa proporo de tempos e m
tempos, medida que evoluem a tecnologia e os diversos componentes que f a z e m flutuar a oferta e d e m a n d a . M a s h u m perigo latente nessa regra. N o s s o legislador n o quer que as pessoas gastem muito tempo o u dinheiro tentando calcular todas
as conseqncias e c o n m i c a s de a l g u m a atividade, pois isso
e m si reduziria a riqueza d a comunidade. Ele determina, portanto, que os clculos dos custos relativos devem refletir fatos
e opinies que conheceria o u teria u m a pessoa "razovel", que
dedicasse u m a quantidade " r a z o v e l " de t e m p o e de gastos a
tais clculos. U m a vez m a i s , o teste de razoabilidade consistiria e m saber se a c o m u n i d a d e seria mais rica, e m termos gerais, se as pessoas dedicassem todo esse t e m p o e gasto e m tais
circunstncias. A riqueza da c o m u n i d a d e maximizada incentivando-se atividades que, ao longo do curso normal das coisas
e c o m base e m informaes prontamente disponveis, aumentam a riqueza da comunidade, e n o forando-se as pessoas a
examinar todas as conseqncias de cada ato individual e m
toda e qualquer circunstncia.
Assim, u m teste efetivo de razoabilidade afastaria a responsabilidade de algumas pessoas m e s m o que os danos p o r
elas causados ultrapassassem e m muito aquilo que lhes teria
custado evitar a atividade q u e provocou os danos. Suponhamos
que u m a empresa ferroviria tenha calculado, c o m base e m inf o r m a e s prontamente disponveis, que o custo da reduo da
velocidade dos trens seria superior ao valor do trigo e de outras
colheitas que poderiam ser destrudas. M a s u m agricultor guardou sua coleo particular d e pinturas renascentistas perto dos
trilhos, sob uma profunda c a m a d a de palha, e todos os quadros
se queimaram. Tendo em vista esse fato, teria sido muito mais
econmico para a c o m u n i d a d e que esse trem houvesse reduzido sua velocidade. Contudo, se a empresa fosse responsvel
por tal prejuzo, teria de fazer clculos estatsticos sobre o
montante das perdas que os acidentes desse tipo poderiam causar a bens desconhecidos e valiosos que e m geral no costum a m ser encontrados em fazendas. Isso seria mais caro e me-

o "COMMON LAfV"

341

nos preciso que a soma das pesquisas que cada agricultor faria
sobre os custos relativos de guardar seus bens valiosos e incomuns em outro lugar ou fazer novos seguros se tivesse de arcar
com o risco de tal prejuzo 6 .

Negligncia

culposa

Examinemos agora u m a outra possibilidade. Talvez a riqueza da comunidade aumentasse se os trens s fossem considerados responsveis por alguns dos danos causados por suas
fascas, ainda que no fosse razovel correr quela velocidade.
Suponhamos que um trem corra a duzentos e quarenta quilmetros por hora, o que n o razovel pelo fato de colocar em
risco colheitas que valem mais que os lucros marginais obtidos
quando se corre a essa velocidade; as fascas realmente queim a m as plantaes, mas, como se vem a descobrir, isso s
acontece porque o agricultor espalhou um lquido inflamvel
naquela rea. r-Josso legislador poderia considerar trs regras
para situaes desse tipo. Primeiro, que, poderia dizer que, admitindo-se que a atividade do trem no era razovel, este teria
de ser responsabilizado por todos os danos resultantes de tal
atividade, inclusive aqueles que no teriam sido causados se o
agricultor t a m b m no tivesse tido u m comportamento imprudente. E m segundo lugar, admitindo-se que a negligncia do
agricultor foi uma parte essencial da cadeia causal, ele que
deveria arcar com todos os prejuzos, por ter sido culpado por
negligncia. Ou, tendo em vista que tanto a empresa quanto o
agricultor agiram desarrazoadamente, poderia decidir que a
empresa deve indeniz-lo por parte dos prejuzos, mas no por
todos. Nesse caso, o legislador teria optado por aquilo que s
vezes se chama de doutrina da negligncia "comparativa". Essa doutrina imputa a perda a todas as partes que se comporta6. Observe como, a partir do princpio econmico, esse argumento oferece apoio ao teste de "previsibilidade" usado na interpretao (5) e, com ressalvas, na (6), no captulo VII.

342

O IMPRIO DO DIREITO

ram de m o d o desarrazoado e m uma situao especfica, levando e m conta e m que medida o grau de desvio do comportamento de cada um contribuiu para o acidente. Uma pergunta complexa e interessante de e c o n o m i a diz respeito a qual dessas diversas regras sobre indenizao contribuiria mais para a riqueza
da comunidade quando mais de uma parte se comporta de m a neira dezarrazoada.

A questo da adequao
Os defensores d a teoria e c o n m i c a tentam mostrar (com
muito mais detalhes e m u i t o mais sutileza, apontando ressalvas e dificuldades que ignorei) aquilo que minha argumentao c o m e o u agora a sugerir. As regras e os procedimentos
distintos que descrevi - aqueles que u m legislador exclusivamente interessado e m a u m e n t a r a riqueza total da c o m u n i d a d e
levaria e m considerao ao f o r m u l a r u m direito sobre acidentes - so, em grande parte, regras elaboradas e discutidas por
juizes anglo-norte-americanos n o s perodos de f o r m a o do
moderno direito sobre negligncia, e essas regras ainda constituem ou f u n d a m e n t a m as decises sobre acidentes na maioria
das jurisdies. Se verdade que u m legislador dedicado ao
princpio econmico teria estabelecido os padres conhecidos
de nossa prpria prtica jurdica, como a regra do " h o m e m razovel", e as regras sobre causa imediata, previsibilidade, negligncia culposa, negligncia comparativa e alcance dos danos, ento a interpretao econmica passou n u m teste importante. Satisfez razoveis exigncias liminares de adequao.
Quase ningum reivindicaria u m a adequao perfeita, pois
essas regras variam, pelo m e n o s e m detalhe, de u m a jurisdio
a outra. Muitos juristas importantes no meio acadmico reivindicam u m a adequao substancial, e essa reivindicao objeto de acalorados debates. O s crticos da interpretao econmica argumentam que, aps u m exame mais cuidadoso, as regras
que os tribunais desenvolveram sobre negligncia e outras questes n o a u m e n t a m a riqueza da comunidade, e que u m legisla-

-COMMON LAW

343

dor conscientemente dedicado ao aumento de tal riqueza teria


optado p o r regras diferentes 7 . A discusso levou a teoria econmica, e a pelo menos aparente proficincia na anlise econ m i c a formal, s pginas das revistas de direito e, inclusive,
s f u n d a m e n t a e s de a l g u m a s decises judiciais".
S u p o n h a m o s , e m n o m e de nosso projeto geral, que a
interpretao e c o n m i c a s e adapta b e m o bastante lei sobre
acidentes para ser vista c o m o uma interpretao bem-sucedida
nesse aspecto. Isso no significa que os juizes do passado, de
fato, t e n h a m tido e m m e n t e o aumento da riqueza da comunidade. Por exemplo, se a regra da negligncia culposa aumenta
ou n o a riqueza algo que depende de anlises matemticas
extremamente sutis, que m u i t o poucos desses juzes teriam condies de compreender. U m a interpretao, p o r m , n o precisa ser coerente c o m atitudes ou opinies judiciais do passado,
c o m o m o d o c o m o os j u z e s do passado viam o que estavam fazendo, para aparecer c o m o u m a interpretao aceitvel daquilo
que na verdade fizeram. A l g u n s juristas pensam, c o m o observ a m o s no captulo VII, q u e u m a interpretao s aceitvel se
for coerente c o m a retrica e a opinio judiciais do passado,
bem c o m o com as decises concretas. M a s parece mais razovel ver esse tipo de a d e q u a o c o m o um desejo que poderia ser
sobrepujado por outros ao se decidir se u m a interpretao ou
no suficientemente adequada. Portanto, no p o d e m o s rejeitar
a interpretao econmica pela nica razo de que teria deixado perplexos os juzes c u j a s decises ela g.e prope interpretar.

7. Ver, por exemplo, o debate sobre as conseqncias econmicas de


escolher como base da responsabilidade a negligncia ou a responsabilidade
estrita. Posner, acima (n. 1, pp. 137-42; Polinsky, "Strict Liability vs. Negligence in a Market Sciting", 7 0 American Economic Review: Papers and
Proceedings 363 (1980); S. Shavell, "Strict Liability versus Negligcncc", 9
Journal of Legal Siudies 1 (1980). Ver, de modo mais geral. "Symposium:
Efficiency as a Legal Concem", 8 Hofstra LawRgview 485-770 (1980).
8. Ver, por exemplo, Union OU Co. vs. Oppen, 501 F.2d 558 (9 S Cir
1974).

344

O IMPRIO DO DIREITO

A questo da justia
Teoria acadmica

e prtica

Uma interpretao bem-sucedida no deve apenas adequar-se prtica que interpreta; deve, tambm, justific-la. As
decises judiciais que ternos descrito obrigam algumas pessoas a indenizar outras p o r perdas sofridas, pois suas atividades, de outros pontos de vista inteiramente conformes com o direito, entravam em conflito; c o m o essas decises so tomadas
aps o fato, s se j u s t i f i c a m se for razovel supor que as pessoas obrigadas a indenizar deveriam ter agido de algum outro
modo, ou deveriam ter aceito a responsabilidade pelos danos
que provocaram. Portanto, as decises s podem sei justificadas desenvolvendo-se algum sistema geral de responsabilidade
moral que se pudesse considerar como um atributo dos m e m bros de uma comunidade, n o sentido de no prejudicar os outros
ou de assumir a responsabilidade financeira por seus atos. Podemos encontrar um sistema de responsabilidade plausvel,
uma descrio plausvel d o m o d o como as pessoas deveriam
comportar-se, que sugerisse que se fizesse a responsabilidade
depender do teste de simulao de mercado?
Precisamos, ainda, de mais uma distino: entre o que poderamos chamar de elaborao acadtrca e elaborao prtica de uma teoria moral. As pessoas que se baseiam conscientemente num sistema de responsabilidade pessoal pelos acidentes, guiadas por uma teoria moral abstrata, no tentariam definir regras muito concretas para captar exatamente o que a teoria abstrata exigiria em cada circunstncia, se fosse elaborada
por um filsofo moral acadmico capaz de levar em conta todas as nuances dos fatos. S e o fizessem, produziriam um excesso de regras que dificultaria seu entendimento e domnio.
Teriam duas opes que poderiam combinar. Poderiam estabelecer regras utilizando palavras, como "razovel sob as circunstncias", que exigem clculos mais especficos em circunstncias particulares, ou elaborar regras cruas, claras em si mesmas, que ignoram as sutilezas. Estamos, portanto, em busca de
uma teoria moral cuja elaborao prtica - e no acadmica -

345

o "COMMONLAiV"

exija regras de direito q u e simulem o mercado. N o obstante,


ao examinar qualquer teoria desse tipo para ver se to bem
f u n d a d a quanto u m a teoria moral, precisamos estudar seu
desenvolvimento a c a d m i c o , pois ento estaremos preocupados no c o m os ajustes prticos exigidos para t o m a r essa teoria
utilizvet e eficiente na poltica e na vida cotidiana, m a s com a
questo muito diferente d e saber se, e m primeiro iugar, podem o s aceitar essa teoria. Se no p u d e r m o s aceitar sua apresentao acadmica porque alguma parte dela no nos parece m o ralmente correta, a teoria n o ser resgatada porque sua aplicao prtica seria diferente. Na verdade, a anlise acadmica
que revela a verdadeira natureza ou o verdadeiro carter de
u m a teoria moral. Veremos a importncia dessa distino ao
considerarmos, do ponto d e vista moral, a defesa mais natural
- porque a mais simples - das regras de simulao de mercado.

Temos o dever de aumentar

a riqueza?

Essa tese tem por b a s e u m argumento de dois passos. (1)


As pessoas tm o dever moral de promover o bem-estar da
comunidade c o m o u m t o d o e m tudo que fazem, e o correspondente direito moral de que os outros sempre a j a m da mesma
maneira. (2) O bem-estar da comunidade c o m o um todo encontra-se em sua riqueza gerai, segundo a definio que descrevi h pouco; u m a c o m u n i d a d e ser sempre melhor quando
for rica nesse sentido. O segundo passo desse argumento absurdo, c o m o constatamos ao examinar o desenvolvimento acadmico da a f i r m a o de que uma sociedade mais rica necessariamente u m a sociedade melhor 5 . S u p o n h a m o s que u m hom e m pobre e doente precise de u m remdio, e portanto esteja
disposto a vender seu livro favorito, sua nica fonte de prazer,
por cinco dlares, que o preo do remdio. Seu vizinho est
disposto a pagar dez dlares pelo vro, se necessrio, pois o

9. Para u m a verso a n t e r i o r dessa questo, e n o v o s a r g u m e n t o s sobre a


interpretao e c o n m i c a , ver.4 Matter o/Principie,
caps. 12 e 13.

346

O IMPRIO

DO DIREITO

famoso (e rico) neto do autor, e se autografar o livro poder


vend-lo por onze dlares. Segundo a d e f i n i o econmica de
riqueza da comunidade, esta se t o m a r m a i s n c a se a polcia
toma o livro do h o m e m p o b r e e doente e d-lo a seu rico vizinho, deixando o pobre 'sem livro e s e m remdio. A comunidade ficar m a i s rica porque o livro vale o n z e dlares nas m o s
do h o m e m rico, e apenas cinco n a s do pobre. A riqueza giobal
da comunidade aumentar se o livro for tirado do h o m e m
pobre, e ela se tornar, inclusive, ainda m a i s rica do que se tornaria se os dois chegassem a u m acordo, pois uma transferncia forada vai economizar os custos de transao de tal negociao.
Essa soluo n o faria p a r t e da aplicao prtica da tese
de que as pessoas sempre tm o dever de fazer tudo o que concorra para o e n r i q u e c i m e n t o d a c o m u n i d a d e . U m governante
ansioso por oferecer princpios gerais de direito que reflitam
esse dever evitaria qualquer regra que permitisse as transferncias foradas, m e s m o e m tais circunstncias. Admiti sab e r m o s que o h o m e m p o b r e venderia o livro por cinco dlares, e que o h o m e m rico p a g a r i a dez dlares. M a s a melhor
maneira de descobrir que valor as pessoas atribuem s coisas
consiste e m solicitar-lhes q u e c o n c l u a m de f a t o as transaes.
De outro m o d o , no t e m o s m e i o s de verificar se realmente
fariam o que a f i r m a m . Sem dvida, custa mais c o m u n i d a d e
permitir que os vizinhos r e g a t e i e m o preo exato do livro do
que custaria tirar o livro do h o m e m pobre sem perder t e m p o
c o m barganhas. A longo p r a z o , p o r m , g a n h a m o s mais em
preciso ao insistir em que as pessoas n e g o c i e m , para nos assegurarmos de que a riqueza seja realmente aumentada por
u m a transferncia. Assim, o governante que pensasse que as
pessoas sempre tm o dever d e a u m e n t a r a riqueza da comunidade insistiria em que o direito se recusa a permitir transferncias foradas sempre que a negociao for possvel. N o
obstante, nosso argumento s i m p l e s contra o dever de aumentar a riqueza se sustenta, pois pretende demonstrar no que o
dever produziria resultados horrveis na prtica, mas que
aquilo que se recomenda, se fosse vivel, p r o f u n d a m e n t e err a d o e m princpio. M e s m o que estivssemos certos de que o

347

o "COMMONLAW"

h o m e m rico pagaria m a i s do que o pobre lhe cobraria, de


modo que a riqueza social na verdade aumentaria se tirssem o s o livro do pobre para d-io a seu rico vizinho, no consideraramos a situao mais justa de m o d o algum, nem a comunidade nos pareceria melhor, em n e n h u m aspecto, depois
que u m a transferncia desse tipo fosse feita. Portanto, aumentar a riqueza social no f a z com que a comunidade se torne
necessariamente melhor.

O d e v e r utilitarista
Um argumento

utilitarista

Portanto, se existe um bom argumento moral para a abordagem da responsabilidade pessoal em termos do aumento da
riqueza e da simulao d e mercado, este deve ser mais complicado do que o argumento simples que acabamos de rejeitar. E m
seguida, devenos examinar se seria possvel encontrar um
argumento na teoria moral popular do utilitarismo, para a qual
as decises polticas devem ter por objetivo a melhora da felicidade mdia (ou do bem-estar mdio segundo outras concepes) da comunidade c o m o um todo. O argumento utilitarista
que examinamos reconhece o ponto que enfatizei de incio,
segundo o qual qualquer interpretao bem-sucedida das decises sobre acidentes e outros danos inyoluntrios devem ter
por ponto de partida alguma teoria sobre a responsabilidade
individual por atos e riscos 10 . Esse argumento tem trs passos:

10. Q u e r o dizer que o a r g u m e n t o agora descrito u m a forma de argum e n t o utilitarista, e n o q u e q u a l q u e r a r g u m e n t o utilitarista d e v a a s s u m i r essa
f o r m a . A l g u n s filsofos que se c o n s i d e r a m utililaristas insistem em que a
r i q u e z a ou o bem-estar que p r o c u r a m a u m e n t a r est m u i t o longe de ser apen a s u m a questo d e felicidade. C o n t u d o , c o m o muito implausvel q u e u m
sistema j u r d i c o que a u m e n t e a r i q u e i a ao m x i m o possa a u m e n t a r o b e m estar c o m base e m a l g u m a c o n c e p o mais sensvel do que a felicidade a
outros c o m p o n e n t e s do d e s e n v o l v i m e n t o h u m a n o , para o presente a r g u m e n t o
e x a m i n o apenas a forma d e utilitarismo historicamente m a i s familiar, que
atribui felicidade u m papel quase exclusivo na d e t e r m i n a o do bem-estar.

348

O IMPRIO

DO DIREITO

(1) Todos tm o dever m o r a l geral de agir, e m cada deciso que


tomam, inclusive naquelas sobre o uso de seus prprios bens,
c o m o se os interesses de t o d a s as outras pessoas f o s s e m to
importantes quanto os seus prprios interesses e os das pessoas que lhes so m a i s prximas, c o m o os familiares e os amigos; (2) As pessoas agem d e s s e m o d o quando t o m a m decises
que aumentam a felicidade mdia da c o m u n i d a d e c o m o u m
todo, trocando aquilo que alguns p e r d e m e m termos de felicidade por aquilo que outros g a n h a m ; (3) A melhor explicao
prtica do dever que d e c o r r e desses d o i s primeiros passos, o
dever de aumentar a felicidade mdia, a s s u m e a f o r m a de regras de simulao de m e r c a d o da responsabilidade pessoal,
isto , regras que exigem q u e as pessoas a j a m c o m o se tivessem feito barganhas e m negociaes s e m custos c o m o as que
imaginei entre as empresas ferrovirias e os agricultores. As
pessoas deveriam simular m e r c a d o s e tornar a c o m u n i d a d e
m a i s rica desse m o d o , n o p o r q u e u m a c o m u n i d a d e m a i s rica
seja e m mdia mais feliz, m a s porque ela geralmente o , e
porque n o se pode esperar q u e qualquer outro m o d e l o de responsabilidade seja melhor p a r a a felicidade mdia. O argumento utilitarista admite q u e as pessoas no tm o dever elementar ou fundamental de a u m e n t a r a riqueza da comunidade;
prope que a melhor realizao prtica do dever que elas tm,
o dever de aumentar ao m x i m o a felicidade, ser alcanada ao
agirem c o m o se tivessem o dever de aumentar ao m x i m o a
riqueza.
Devemos estudar esse argumento por etapas, comeando
pelo terceiro passo. Este declara q u . , ' z os cidados aceitam e
seguem as regras de simulao de m e r c a d o - e, portanto, de
aumento da riqueza - ao decidir quais riscos podem correr de
prejudicar os outros e quando devem assumir a responsabilidade financeira pelos prejuzos que causam, tal prtica vai
aumentar, a iongo prazo, a felicidade mdia dos cidados. N o
se trata de uma a f i r m a o sobre as conseqncias imediatas de
atos especficos, considerados u m a um. provvel que algumas decises de simulao d e mercado, e m si m e s m a s e por si
mesmas, diminuam a felicidade geral. Segundo esse ponto de
vista, porm, a felicidade geral ser aumentada a longo p r a z o

349

o "COMMONLAW

se todos seguirem tais regras nos casos que estamos examinando. A histria no nos oferece n e n h u m indicio til para essa
suposio. N o c o n f i r m a que a melhor maneira de tornar u m a
c o m u n i d a d e m a i s feliz e m termos mdios consiste e m torn-la
mais rica em sua totalidade, sem nenhuma condio direta relativa distribuio; essa tese continua sendo u m artigo de f
mais popular entre os ricos do que entre os pobres. evidente
que, e m mdia, as p e s s o a s vivem melhor nos pases ricos que
n o s pases pobres, pelo m e n o s de acordo com as concepes
convencionais daquilo q u e torna u m a vida melhor. Mas a questo presente de outra natureza. Temos a l g u m a razo para
pensar que, e m termos gerais, a felicidade mdia aumentada
n o s pases ricos por u m a prosperidade ainda maior, medida
pelas somas que, coletivamente, os seus cidados d e s e j a m e
p o d e m pagar pelos bens que p r o d u z e m e comercializam? Ou
no seria essa felicidade ainda mais aumentada se os cidados
aceitassem outros padres de responsabilidade pessoal, padres que s vezes ignorassem a prosperidade e m n o m e de
outros valores? Creio que no; essas afirmaes podem ser verdadeiras, m a s no temos indcios convincentes de que o sejam.
Poderamos, no entanto, querer admitir que so verdadeiras apenas por causa do argumento utilitarista qup estamos examinando. Devemos, ento, voltar para o s e g u n l o passo da arg u m e n t a o e perguntar se correta a tese de que tratar as pessoas c o m o m e s m o interesse significa agir de m o d o a aumentar
a felicidade mdia. Os crticos do utilitarismo inventam hipteses - s vezes muito fantasiosas - que p a r e c e m lanar dvidas sobre essa tese. S u p o n h a m o s que os extremistas raciais
sejam to n u m e r o s o s e sdicos que a tortura de um negro inocente melhorasse o nvel geral de felicidade da comunidade
c o m o u m todo. Isso justificaria a tortura? Os filsofos utilitaristas tm u m a resposta clssica a esses horrveis exemplos
daquilo que o utilitarismo poderia exigir". A f i r m a m que o
bom raciocnio moral procede em dois nveis. No primeiro, o

11. Ver, por e x e m p l o , R. M. Hare, Moral Thinking:


andPoints (Londres, 1981).

lis Lewis.

Melhods,

350

O IMPRIO

DO DIREITO

nvel terico, teramos de tentar descobrir as regras ou princpios de moral que, c o m o m x i m a s de conduta, t e n d e m a proporcionar, a longo prazo, a maior felicidade mdia possvel
dentro da comunidade. N o segundo, o nvei prtico, deveram o s aplicar as m x i m a s assim escolhidas a casos concretos.
Deveramos decidir o que f a z e r em ocasies especficas, no
ao nos perguntar qual deciso particular parece capaz de produzir mais felicidade por sua prpria conta, m a s ao perguntar o
que as regras que e s c o l h e m o s no primeiro nivel exigiriam que
fizssemos. bvio que deveramos escolher, no primeiro nvel da teoria, as regras que c o n d e n a m a tortura e o preconceito
racial. Isso explica e j u s t i f i c a nossa "intuio" de que seria
errado condescender c o m o sadismo ou o preconceito, inclusive e m circunstncias particulares, quando achssemos que u m
clculo utilitarista direto, aplicado apenas a o s fatos imediatos,
exigiria que assim o f i z s s e m o s .
Contudo, essa defesa clssica do utilitarismo foge pergunta mais difcil. U m a vez mais, c o n f u n d e uma crtica poderosa de sua elaborao a c a d m i c a com u m a a f i r m a o equivocada sobre sua aplicao prtica, sobre as intuies morais que
ela estimularia governantes e filsofos a cultivarem n a s pessoas comuns. N o to difcil imaginar mudanas no contexto
econmico, social ou psicolgico que fariam de nossas intuies conhecidas no o m e l h o r que u m utilitarista pudesse
inculcar. Os sdicos radicais poderiam tornar-se to numerosos entre ns, sua capacidade de prazer to profunda, e seus gostos to irredutveis que, m e s m o no primeiro nvel - quando
examinamos as regras que poderiam aumentar a felicidade a
longo prazo
seramos f o r a d o s a fazer excees a nossas regras gerais e permitir somente a tortura dos negros. N o uma
boa resposta dizer que, felizmente, no existe n e n h u m a possibilidade verdadeira de que tal situao venha a verificar-se. N a
verdade, uma vez mais o objetivo dessas hipteses terrveis
no fazer uma advertncia prtica - a de que, se nos deixarmos seduzir pelo utilitarismo, poderemos nos flagrar defendendo a tortura
mas sim expor os defeitos do tratamento acadmico da teoria ao chamar a ateno para as convices m o -

o "COMMONLAW"

351

rais que continuam poderosas, ainda que de f o r m a hipottica.


Se acreditamos que seria injusto torturar negros m e s m o nas
circunstncias (extremamente improvveis) e m que tal procedimento pudesse a u m e n t a r a felicidade geral, se achamos que
essa prtica no trataria as pessoas c o m o iguais, devemos ento rejeitar o segundo p a s s o do argumento utilitarista.

Duas estratgias
M a s suponhamos u m a vez mais, e m n o m e da argumentao, que o segundo passo b e m fundado, que tratar as pessoas
c o m iguai interesse significa aumentar ao m x i m o a felicidade
mdia da comunidade. Voltemos, agora, ao primeiro passo.
Agora n o s perguntamos se, ainda que aceitssemos os dois primeiros passos, seria razovel supor que todos tm o dever
m o r a l de agir sempre d e m o d o a simular m e r c a d o s quando,
por alguma razo, a verdadeira negociao n o for vivel. J
t e m p o de chamar a ateno para u m a relao intuitiva entre o
aumento m x i m o da riqueza e a igualdade que poderia fazer
c o m que essa idia parecesse razovel. As doutrinas jurdicas
sobre a negligncia e os danos que descrevi fozem soar uma
nota moral. Parece plausvel que, quando os acraentes so previsveis, as pessoas devem preocupar-se c o m os interesses dos
outros do m e s m o m o d o (e c o m a m e s m a intensidade) com que
se preocupam c o m os prprios. Podeiamos tentar explicar
essa convico de duas maneiras. Poderamos admitir, primeiro, que as pessoas sempre tm essa responsabilidade igualitria, que devem sempre, e m tudo que fazem, considerar os interesses dos outros to importantes quanto os seus prprios, ou os
de seus familiares e amigos. Desse modo, a responsabilidade
igualitria que a lei sobre acidentes aplica apenas u m caso
especial de responsabilidade mora! mais abrangente. E m seg u n d o lugar, poderamos tentar demonstrar que, embora as pessoas geralmente no tenham essa pesada responsabilidade, elas
a tm nos casos de negligncia ou delitos civis, por uma razo
que devemos agora apresentar.

352

O IMPRIO

DO DIREITO

O presente argumento utilitarista, agora o percebemos,


adota a primeira dessas estratgias. Admite que sempre, em todos os nossos atos, devemos atribuir a o s interesses d o s outros a
mesma importncia que atribumos aos nossos. Oferece uma
explicao discutvel do tjue isso significa na prtica, mas estamos aceitando-a, em n o m e do argumento, ao admitirmos o
segundo e o terceiro passos da argumentao. Estamos agora
estudando o primeiro passo, que supe que cada u m de ns tem
sempre a responsabilidade moral geral de demonstrar u m igual
interesse pelas outras pessoas. A maioria de n s n o aceita
essa responsabilidade geral. Pensamos que somos normalmente
livres, tanto moral quanto juridicamente, para preferir nossos
prprios interesses e projetos, e os de um pequeno n m e r o de
outras pessoas s quais nos sentimos unidos por laos e responsabilidades associativos especiais, nas decises que tomamos
todos os dias ao fazer uso d e nossos bens. Admitimos que s
vezes no devemos favorecer a n s m e s m o s e aos que nos so
mais prximos dessa maneira, e, e m particular, admitimos que
no devemos faz-lo mediante negligncia ou ilcitos civis, m a s
que devemos, pelo contrrio, atribuir a u m dano causado a
outra pessoa a mesma importncia que atribumos a u m dano
causado a ns mesmos. Sentimos, porm, que essas circunstncias so especiais por alguma razo. Para explic-las, recorremos segunda estratgia.
Alm disso, achamos que as circunstncias da negligncia
e dos ilcitos civis so especiais, de um m o d o particular que
t o m a nossas responsabilidades morais dependentes de nossas
responsabilidades jurdicas e, portanto, sensveis a elas. Terei
de explicar essa relao de maneira detalhada e em linguagem
apropriada mais adiante, ainda neste m e s m o captulo, quando
examinar uma explicao no-utilitarista da lei sobre acidentes
e ilcitos civis, cuja superioridade defenderei. M a s a relao
pode ser informalmente descrita da seguinte maneira: nossa prtica jurdica reconhece aquilo que muitas vezes se chama de
direitos prima facie em questes de propriedade, m a s que aqui
chamarei de direitos abstratos. Tenho o direito abstrato de fazer
circular meus trens pela via frrea que possuo, assim c o m o

'COMMOMA

353

voc tem o direito de plantar milho nas terras que f i c a m nas


imediaes. Tenho o direito abstrato de usar m e u apartamento
c o m o quiser, e, portanto, de tocar trompete nele, assim c o m o
voc, que tem o m e s m o direito, p o d e sentir-se vontade para
estudar sua lgebra e m paz. C h a m a m o s esses direitos de prima
facie ou abstratos porque sabemos que podem entrar em conflito: o exerccio de meu direito pode invadir ou restringir o seu,
caso e m que se coloca a questo de saber qual de ns t e m o
direito real ou concreto de fazer o que quiser. nessas circunstncias - concernentes ao direito sobre ilcitos civis, negligncia e outras formas de danos involuntrios - que acreditamos
ver surgir a responsabilidade igualitria. Devo decidir sobre
m e u s direitos concretos - posso acelerar meu trem ou tocar
m e u trompete aqui e agora? - de algum m o d o que respeite os
seus e os m e u s interesses, no porque eu deva agir sempre
assim, m a s porque devo faz-lo sempre que nossos direitos abstratos entrem em conflito. Q u a n d o isso no acontece, no tenho
essa responsabilidade. T o m o a maior parte das decises mais
importantes de minha vida com base no pressuposto de que sou
moralmente livre para dar um pouco mais de ateno m i n h a
vida do que vida dos outros, ainda que, sem dvida, isso no
signifique que sou livre para ignorar totalmente os outros.
Esse um enfoque equitativo das atitude^ morais habituais, que devem ser enfrentadas por q u e m adote o argumento
utilitarista que estamos pondo prova. Ele poderia dizer que
essas atitudes so erradas porque exibem u m egosmo indefensvel. Poderia, insistir e m q u e , por m a i s radical que isto possa
parecer, devemos sempre, e m tudo que fazemos, avaliar nossa
conduta ao nos perguntarmos sc conferimos aos interesses dos
outros a m e s m a importncia que atribumos aos nossos. M a s
essa uma a f i r m a o muito implausvel, pelo m e n o s quando
se j u n t a teoria da simulao de mercado daquilo que seria
exigido na prtica. Quase todas as decises que t o m a m o s pod e m ser vistas c o m o o objeto de alguma negociao hipottica,
e portanto devemos considerar constantemente se, para no
f a z e r m o s algo, os outros pagariam mais do que pagaramos ou
p o d e r a m o s pagar pelo privilgio de faz-lo, e, se pagassem,
teramos de nos abster de agir (ainda que, sem dvida, no nos

354

O IMPRIO DO DIREITO

pagassem para isso). Sei, por exemplo, que muitos professores


de direito conscienciosos sentem a responsabilidade de ler tudo
que se publica em f i l o s o f i a do direito, e que por isso gostaria m que se escrevesse muito menos sobre o tema. Parece razovel pensar que, se t a l j i e g o c i a o fosse possvel e nada custasse,
a comunidade acadmica c o m o u m todo me pagaria mais para
no publicar este livro do que eu poderia pagar pelo direito de
public-lo, pois os rendimentos de meus direitos autorais no
seriam suficientes para fazer frente oferta deles, m e s m o que
eu desejasse faz-lo. Se e u tivesse a responsabilidade moral de
no publicar apenas por essa t a z o , m i n h a vida, nesse aspecto
e em inmeros outros, se restringiria apenas s atividades que eu
quisesse e pudesse pagar mais que os outros pelo privilgio de
desempenhar. A autonomia pessoal praticamente desapareceria
numa sociedade cujos m e m b r o s aceitassem o dever da simulao de mercado, pois tal dever nunca estaria inativo.
O simulador de m e r c a d o utilitarista poderia, portanto, querer examinar uma nova estratgia. Talvez quisesse voltar distino que descrevi entre dois nveis de argumentao utilitarista; talvez quisesse demonstrar que as pessoas contribuiro
mais para a felicidade total, a longo prazo, se no aceitarem
sua rigorosa exigncia de sempre considerar os interesses dos
outros c o m o t o importantes quanto os seus prprios, mas, e m
vez disso, agirem de maneira mais descontrada, tal c o m o o
f a z e m no presente. U m a r g u m e n t o desse tipo j a m a i s foi apresentado, e precisamos esperar p e l o surgimento de um para
p o d e r m o s avaliar as possibilidades de sucesso do utilitarista.
Qualquer tentativa, porm, parecer ad hoc. Pois o argumento
e m dois nveis deve demonstrar n o apenas que se produziria
mais utilidade atenuando-se o rigor da exigncia na prtica,
m a s que se produz mais utilidade atenuando-se essa exigncia
de u m m o d o particular: insistindo-se neta quando, e somente
quando, os direitos legais abstratos sobre a propriedade entrarem em conflito. Talvez isso possa ser demonstrado, m a s h
poucas evidncias, e q u e m quer q u e tente corre u m grande
risco de estar, na verdade, argumentando de trs para a frente partindo do fato de que nossas prticas morais fazem essas discriminaes para a concluso no garantida de que, a longo

o "COMMONLAW"

355

prazo, devem promover a utilidade melhor do que outros sistemas de responsabilidade exeqveis.

A interpretao igualitria
Responsabilidade

privada

e pblica

Deveramos, portanto, buscar u m sistema de responsabilidade diferente, que t a m b m recomende o comportamento de


simulao de mercado quando os direitos abstratos entrarem
em conflito, mas que n o pressuponha nenhum dever pessoal
de agir sempre de algum modo que t o m e a comunidade mais
feliz c o m o um todo. At aqui admitimos que, como o comportamento de simulao d e mercado minimiza os prejuzos financeiros entre as pessoas afetadas por alguma conduta, aumentando assim a riqueza da comunidade c o m o um todo,
preciso exigir que seja posto em prtica em tais circunstncias.
Deveramos explorar outra possibilidade: embora o comportamento de simulao de mercado em geral aumente a riqueza
da comunidade, deve-se exigi-lo por outra razo. Nosso argumento j sugeriu o carter geral de uma outra razo. Aquele
que se abstm de agir s o b o pretexto de que seu} atos representariam mais custos a seu vizinho do que benefcios a si prprio,
leva em considerao o bem-estar de seu vizinho nos mesmos
termos em que o faz c o m relao a seu p r p r i o bem-estar; poder-se-ia pensar que o dever de agir assim repousa sobre alguma base igualitria.
O argumento utilitarista que acabo de apresentar explorava
essa idia de uma maneira. Pressupunha que cada pessoa tem o
dever geral de sempre tratar os interesses dos outros como se
fossem to importantes quanto os prprios, e extraa desse dever
geral o dever de sempre agir de modo a tomar mais rica a comunidade como um todo. Achamos a derivao duvidosa, mas a
aceitamos, para argumentar, examinar o dever geral, que ento
consideramos implausvel. Podemos explorar a base igualitria
do direito sobre acidentes de maneira mais bem-sucedida se
rejeitarmos o dever geral e adotarmos a segunda estratgia que

356

O IMPRIO

DO DIREITO

distingui, que se ajusta melhor s intuies morais correntes?


Podemos mostrar que o dever de considerar os interesses dos
outros igualmente importantes s vlido s vezes, inclusive
nas ocasies e m que os direitos abstratos entram e m conflito?
C o m o afirmei, a maioria de ns acredita que no temos o
dever geral de tratar todos os outros m e m b r o s de nossa comunidade com igual preocupao e interesse em. tudo o que fazemos.
M a s acreditamos que nosso governo, a comunidade personificada, tem esse dever, e nessa responsabilidade pblica geral poderamos esperar encontrar alguma explicao de por que, enquanto
indivduos, tambm temos s vezes esse dever. O governo toma
decises relativas produo, distribuio, posse de bens e ao
uso que as pessoas esto autorizadas a fazer de seus bens. E m
conjunto, essas decises constituem u m sistema de propriedade, e
a responsabilidade do governo de tratar as pessoas como iguais
e m todas as suas decises rege o sistema de propriedade que
cria e faz cumprir. Isto coloca o seguinte problema sobre a atitude
permissiva que adotamos enquanto indivduos, a atitude que
nos permite favorecer a ns prprios e s pessoas que nos so
mais prximas no uso que damos aos bens que tal sistema nos
atribui. Por que o governo n o deveria revogar essa atitude permissiva, adotando princpios gerais de direito que a proibissem?
Por que, no exerccio de suas responsabilidades igualitrias, no
deveria adotar exatamente o princpio imperativo que, como afirmei, rejeitamos - aquele de que nunca deveramos usar nossos
bens, a no ser de um modo que reconhecesse, para todos, o igual
interesse que guiou o governo na elaborao de seu sistema?
Precisamos refletir m a i s p r o f u n d a m e n t e sobre o alcance e
a natureza desse dever pblico. O governo tem a responsabilidade abstrata de tratar o destino de cada cidado com a m e s m a
importncia 1 1 . A s diversas c o n c e p e s ou teorias igualitrias
so respostas antagnicas questo de qual sistema de propriedade estaria altura dessa norma. Devemos comear pelo
exame do m o d o como essas concepes da igualdade diferem

12. Ver meu " l o D e f e n s e of E q u a l i t y " , 1 Social Philosophy


24(1983).

and Policy

O "COMMONLAW"

357

entre si, limitando nossa ateno quelas que pertencem ao debate poitico contemporneo.

Concepes

de igualdade

As concepes libertrias da igualdade pressupem que


as pessoas tm direitos "naturais" sobre qualquer propriedade
que t e n h a m adquirido de m o d o cannico, e que o g o v e m o trata
as pessoas c o m o iguais q u a n d o protege sua posse e fruio de
tal propriedade. Por outro lado, as c o n c e p e s que tm por
base o bem-estar negam qualquer direito natural propriedade, e insistem, pelo contrrio, em que o governo deve produzir,
distribuir e regular a propriedade para obter resultados definidos p o r alguma f u n o e s p e c f i c a da felicidade ou do bemestar dos indivduos. D o m o d o c o m o o discutimos h pouco, o
utilitarismo uma conc;:-o de igualdade baseada no bemestar: sustenta que o governo trata as pessoas c o m o iguais em
seu sistema efe propriedade quando suas regras asseguram,
grosso modo, o m x i m o bem-estar geral possvel, considerando a felicidade ou o sucesso de cada p e s s o a da m e s m a maneira. A igualdade de bem-estar u m a teoria diferente dessa mesm a classe: exige que o governo designe e distribua a propriedade de m o d o a tornar, n a m e d i d a do possvel, o bem-estar de
cada cidado mais ou m e n o s igual.
U m terceiro g r u p o de teorias exige que o governo tenha
por objetivo a obteno de resultados d e f i n i d o s no vocabulrio
n o do bem-estar, m a s d o s bens, das oportunidades e de outros
recursos. Semelhante teoria - d a igualdade material - exige
que o governo t o m e a riqueza material de seus cidados, ao
longo de suas vidas, o mais igual possvel. Outra teoria, que
chamarei de igualdade de recursos, exige que o governo atribua a cada cidado a m e s m a quantidade de recursos, para que
cada qual os c o n s u m a ou invista c o m o achar melhor. Ao contrrio da igualdade material, a igualdade de recursos admite
que a riqueza das pessoas deve diferir, uma vez que elas f a z e m
opes diferentes e m questes de investimento e c o n s u m o .

358

O IMPRIO

DO DIREITO

Pressupe que, se as pessoas c o m e a r e m com a m e s m a riqueza e outros recursos, a igualdade ser preservada atravs de
transaes de mercado entre elas, ainda que essas transaes
tornem algumas mais ricas e m a i s felizes que outras. A igualdade de recursos reconhece, porm, que as diferenas de talento so diferenas de recursos, e por essa razo procura algum
m o d o de atribuir a o s m e n o s dotados compensaes que vo
alm daquilo que o m e r c a d o ihes concede 1 3 .
Precisamos agora fazer u m a nova distino entre essas
conhecidas concepes de igualdade. C o m o mostraremos e m
seguida, algumas rivalizam c o m as ambies particulares que
as pessoas p o d e m perseguir no uso de sua propriedade. Imaginemos que o governo conseguiu elaborar o melhor sistema de
propriedade disponvel c o m relao a cada u m a dessas concepes, e e m seguida deixa cada cidado livre para usar ou
trocar os bens que ihe f o r a m atribudos dentro de tal sistema,
da maneira que achar m e l h o r e livre de qualquer responsabilidade de mostrar u m a igual p r e o c u p a o pelos interesses de todos. N o caso de algumas d a s concepes que arrolamos, m a s
no em todas, o resultado tender a destruir a f o r m a de igualdade que o sistema garantia originariamente. Isso inevitavelmente verdadeiro tanto no caso de igualdade de bem-estar quanto no de igualdade material. Alguns cidados vo conquistar
um maior bem-estar que outros, ou aumentar mais sua riqueza
atravs de suas decises e seus negcios, de tal m o d o que a
igualdade inicial em riquezas ou bem-estar ser destruda.
provvel (mas no inevitvel) que a concepo utilitarista de
igualdade t a m b m viesse a ser destruda. U m governo de capacidade e sabedoria extraordinrias poderia conceber u m sistema ta! que as escolhas realmente feitas pelas pessoas, livres
para favorecerem a si m e s m a s , na verdade contribuam para
aumentar ao m x i m o a utilidade mdia. Mas, q u a n d o mudarem os gostos e as ligaes pessoais, suas escolhas no mais
13. Ver m e u " W h a t Is Equalily" 1 Part !: Equality of W e l f a r e " , 10
Phihsophy
and Public Affairs 185 { 1 9 8 ! ) e "Part 2: Equality of R e s o u r c e s " .
10 Phiost.phy and Public Affairs 2 8 3 (1981).

359

o "COMMONUIV"

tero esse resultado, e alteraes d o sistema, atravs de uma


nova redistribuio ou d e u m a regulamentao diferente, sero
necessrias para restabelecer os resultados utilitaristas inicialm e n t e obtidos. N e s s e sentido, essas trs teorias - igualdade d e
bem-estar, igualdade material e utilitarismo - f a z e m a escolha
privada conflitar c o m a responsabilidade pblica, de tal m o d o
q u e seus partidrios tm d i f i c u l d a d e para responder questo
q u e coloquei: por que o governo no deveria aplicar um principio jurdico geral exigindo que as pessoas evitem as decises
privadas que p o s s a m perturbar a distribuio vigente do bemestar ou da riqueza. Elas s p o d e m resolver esse p r o b l e m a
m e d i a n t e a d e m o n s t r a o de algo que parece implausvel: que
a f o r m a de igualdade q u e favorecem p o d e ser alcanada mais
constante e s e g u r a m e n t e sem tal princpio do que com ele' 4 .
A s duas concepes restantes d e nossa lista - o libertarism o e a igualdade de recursos - no se o p e m ambio privada;
ao contrrio, so perfeitamente compatveis com ela. Se as pessoas tm direitos naturais d e propriedade, e o g o v e r n o ident i f i c a esses direitos com preciso e protege seu exerccio, ento
a escolha que elas f a z e m quanto ao u s o dessa propriedade vai
reforar, em vez de ameaar, o que foi feito pelo governo. O
m e s m o se pode dizer da igualdade d e recursos gerais. Se o governo consegue assegurar a cada cidado uma parcela verdadeiramente igual de recursos que sero usados como ele o desejar,
de m o d o a tornar sua vida melhor, na exata medida de sua prpria capacidade, u m a vez mais as opes feitas vo reforar, e m
vez de destruir o que foi feito pelo governo. Embora essas duas
teorias sejam diferentes entre si, n e n h u m a condena a atitude permissiva que, d e incio, j u l g a m o s problemtica n u m a comunidade politicamente comprometida com a igualdade de interesse.

14. R o b e r t N o z i c k p e r c e b e u q u e , s e g u n d o a l g u m a s c o n c e p e s , a ig.iald a d e s e r i a i n e v i t a v e l m e n t e c o r r o m p i d a p o r t r a n s a e s d e m e r c a d o d e praticam e n t e t o d o tipo - e s s a a f o r a d e s e u f a m o s o e x e m p l o Wilt C h a m b e r l i n


( v e r , d e sua autoria, Anarchy.

State,

and Utopia

160-64 [ N o v a Y o r k , 1974]).

C o n t u d o , e l e tinha a i g u a l d a d e material e m m e n t e , e seria u m erro supor, c o m o


a r g u m e n t o no texto, q u e toda c o n c e p o de i g u a l d a d e q u e n o a c o n c e p o
libertria viesse a ter e s s a c o n s e q n c i a .

360

O IMPRIO

DO DIREITO

Pelo contrrio, consideram que a igualdade consiste no estabelecimento de condies apropriadas a essa atitude, que no podem
ser ameaadas ou destrudas, uma vez estabelecidas, por aqueles
que agem da maneira,consentnea por essa atitude.
Chegamos a essa concluso preliminar. Nossas convices
habituais, que exigem que o governo trate as pessoas c o m o iguais
no sistema de propriedade que cria, m a s no exigem que as pessoas tratem os outros c o m o iguais ao utilizarem o que quer que o
sistema lhes abribua, apontam uma distino entre responsabilidade pblica e privada. Elas pressupem que, em poltica, temos
um dever que no se p o d e adiar como ocorre com qualquer dever
geral da vida privada. Precisamos de uma concepo de dever
pblico que d coerncia a essa distino de responsabilidades,
que explique por que o dever imperativo numa esfera muito
menos exigente na outra. Se acharmos que a distino de responsabilidades importante e fundamental, isso favorece u m a concepo de igualdade compatvel, e no competitiva, quanto
definio de responsabilidade pblica, pois as concepes compatveis explicam a diviso de m o d o natural e sistemtico, enquanto as teorias competitivas s podem explic-la, na melhor
das hipteses, de modo artificial e improvvel 15 .

15. Estou ignorando u m a q u e s t o importante, a d e saber se e q u a n d o


ns, enquanto indivduos, t e m o s o direito de adotar u m a atitude permissiva,
e m t e r m o s gerais, corri r e l a o a o u s o q u e f a i e m o s d e nossa propriedade
q u a n d o a c r e d i t a m o s q u e o s i s t e m a pblico n o d e f e n s v e l em n e n h u m a
c o n c e p o plausvel d e i g u a l d a d e . M u i t o s a r g u m e n t o s poderiam ser propostos para j u s t i f i c a r u m a a t i t u d e p e r m i s s i v a m e s m o nessas circunstncias.
Talvez, por e x e m p l o , a diviso d a responsabilidade discutida n o texto seja a
melhor estratgia para c h e g a r a u m nvel decente d e igualdade, s e g u n d o u m a
c o n c e p o apropriada, m e s m o q u a n d o a igualdade ainda no foi alcanada,
n e m m e s m o i m p e r f e i t a m e n t e . O u talvez qualquer outra estratgia, q u e imponha responsabilidades morais m a i s rigorosas aos indivduos, levasse "vitim i z a o " , isto , a r e s p o n s a b i l i d a d e s m o r a i s d e tal porte q u e qualquer indivd u o que as aceitasse seria o b r i g a d o a assumir u m a p o s i o e c o n m i c a p i o r do
q u e aquela q u e ocuparia e m u m s i s t e m a v e r d a d e i r a m e n t e igualitarista. O u talvez a maioria d a s decises q u e os indivduos t o m a m sobre sua propriedade
tenham conseqncias to d i v e r s a s e imprevisveis que n i n g u m poderia,
c o m sensatez, tentar tomar s u a s prprias decises d e m o d o a m e l h o r a r a
igualdade geral. V e r m e u " W h a t Is Equality? Part 2", acima (n. 13).

COM MON LA !V

361

E m termos gerais, essa u m a importante concluso para


qualquer interpretao a b r a n g e n t e de nossas prticas polticas
e morais, mas tem uma importncia especial neste captulo.
R e c o m e n d a a segunda estratgia para explicar por que temos o
dever de tratar os outros com igual interesse e m situaes de
ilcitos civis e negligncia - a estratgia que admite no termos
o dever geral de tratar os outros desse m o d o - e tenta explicar
p o r que temos esse dever quando os direitos abstratos entram
e m conflito. A distino entre responsabilidade pblica e privada e m questes de propriedade estabelece uma distino crucial entre as responsabilidades de cada cidado e m dois tipos
de ocasies: primeiro, q u a n d o decidem c o m o usar aquilo que
lhes foi claramente atribudo pelo sistema pblico de propriedade, e, segundo, quando devem decidir o que este lhes atribuiu, seja porque suas regras explcitas so obscuras ou incompletas, seja porque os direitos abstratos que mobiliza so de
algum m o d o conflitantes. N o primeiro tipo de ocasio, u m
cidado pode imaginar-se habilitado a agir por si mesmo,, ou
p o r outras pessoas que venha a escolher, c o m o m e m b r o de
u m a c o m u n i d d e de princpios cujo sistema assegura, segundo
a ltima conveno social, aquilo que aparece c o m o u m a atitude permissiva e egosta. N o segundo tipo de ocasio, porm,
ele no p o d e permitir-se essa liberdade, pois r^cessrio saber
em que consiste o sistema de propriedade, perguntar de que
m o d o suas condies p o d e m ser m a i s precisamente definidas.
Cada cidado deve responder a essa pergunta interpretativa por
si prprio, apurando e aplicando a cotcepo compatvel de
igualdade que, e m sua opinio, oferece a melhor interpretao
da estrutura principal do sistema estabelecido.
Nessas ltimas ocasies, suas atitudes devem ser igualitrias, no permissivas. Essa a base de que precisamos para uma
melhor justificativa igualitria da a b o r d a g e m de s i m u l a o
de mercado em alguns casos difceis do direito. Ela nos permite
apresentar essa justificativa desta maneira preliminar e incipiente. As regras de simulao de mercado oferecem pelo menos
parte da melhor explicao prtica da melhor concepo compatvel de igualdade. Portanto, essas regras devem guiar os cidados quando estiverem devidamente comprometidos com elas,

362

O IMPRIO

DO DIREITO

no apenas na utilizao, c o m o tambm na elaborao do sistema pblico de propriedade de sua comunidade, c o m o acontece
quando seus direitos abstratos entram em conflito. Vou ampliar
e defender essas afirmaes no restante do captulo, mas devemos observar que, inolusve at o momento, o argumento nos
oferece outro exemplo de c o m o o direito como integridade estimula uma interao recproca entre o direito e a moral na vida
prtica corrente, mesmo quando no h a j a nenhum processo em
perspectiva, e cada cidado atue c o m o juiz para e de si mesmo.

Igualdade e custo comparativo


O exerccio
As duas concepes compatveis de igualdade que mencionei diferem de maneira fundamental. A aplicao prtica da
igualdade de recursos, por exemplo, exige uma compensao
pela herana desigual de riqueza, sade e talento atravs da
redistribuio, mas a concepo libertria rejeita a redistribuio c o m o roubo e m princpio. Faria alguma diferena - e, em
alguns casos, uma considervel diferena - saber a qual dessas
concepes u m cidado recorreu quando os direitos abstratos
entraram em conflito, qual delas utilizou para decidir quem tem
um direito concreto e quem deve ceder. Como meu objetivo principal mostrar a relao entre uma concepo de igualdade e o
direito sobre acidentes, n o demonstrarei, mas apenas admitirei que a igualdade de recursos superior concepo libertria: ajusta-se da mesma maneira a nossas prticas jurdicas e
morais e m e l h o r e m teoria moral abstrata".
Tambm no tentarei melhorar a incipiente afirmao sobre a igualdade de recursos que apresentei h pouco; confio
em outros argumentos para dar-lhe mais forma e, espero, mais
atrativos". S precisamos dessa descrio sumria para conti-

16. A r g u m e n t o s provisrios e m favor desse ponto s o e n c o n t r a d o s e m


"In D e f e n s e o f E q u a l i t y " .
17. Ver " W h a t Is E q u a h i y ? P a n 2 " .

363

O "COMMONLAW"

n u a r c o m nossa elaborao da justificativa igualitria das decises judiciais com base na simulao de mercado. Tentarei
mostrar que se alguma p e s s o a aceita que a igualdade de recursos constitui u m a interpretao melhor do sistema de propriedade de sua comunidade que outras concepes de igualdade,
ela deve ento adotar u m a c o n c e p o de suas responsabilidades privadas que produza opes de simulao de mercado na
maioria das ocasies e m que os direitos abstratos entrem em
conflito. Minha argumentao no dedutiva. N o demonstra
que, u m a vez aceita a idia bsica da igualdade de recursos, a
pessoa deve, automtica e inevitavelmente, ser levada s concluses que descrevo. A f i r m o apenas que ela dever fazer u m a
srie de opes que a p r i m o r e m essa c o n c e p o nos casos que
estamos examinando, e que as opes plausveis a levariam,
ento, simulao de m e r c a d o na maioria dos casos comuns.
Minha argumentao, p o r m , no recomenda o principio econ m i c o e m todos os casos nos quais os partidrios da interpretao e c o n m i c a a considerassem apropriada, pois a justificativa igualitria condena, e m vez de aprovar, grande parte daquilo que eles a f i r m a m .

A linha principal

S u p o n h a m o s que v o c e eu temos, grosso modo, a m e s m a


riqueza, e que n e n h u m de ns incapacitado ou tem necessidades ou exigncias especiais. Descobrimos que as atividades
que p l a n e j a m o s individualmente, cada um no gozo de direitos
gerais assegurados pela atribuio de bens, entram em conflito. Certa noite, quero aprender u m a pea para trompete, e vocc
deseja estudar lgebra no apartamento ao lado. O u quero dirigir m e u carro a toda velocidade numa rua por onde voc gostaria de caminhar tranqilamente. O u pretendo que m e u s trens
circulem perto de um c a m p o o n d e voc fez uma plantao de
gros. M e u s projetos entram em conflito com os seus e, antes
de prosseguir, tenho de decidir at que ponto devo adaptar m e u s
planos de m o d o a levar e m conta os seus interesses, e em que
medida devo assumir responsabilidade por qualquer dano que

364

O IMPRIO

DO DIREITO

lhe possa causar. Intuitivamente, parece correto que isto seja,


pelo menos e m parte, uma questo dos custos relativos, para cada
um de ns, das decises que eu poderia tomar. Se no me custasse muito abrir m o de m e u s projetos, mas lhe custasse muito se
eu no o fizesse, p a r e c e ^ u e a estaria uma boa razo para que e u
desistisse ou lhe pagasse u m a indenizao caso resolvesse prosseguir.
A teoria da responsabilidade privada que estamos pondo
prova explica p o r que o custo relativo figura nessas decises
morais. De acordo com essa teoria, devemos agir como se os direitos concretos que no p o d e m o s exercitar ainda n o tivessem
sido distribuidos entre ns, e que somos ns, portanto, que devem o s distribu-los da melhor maneira possvel, do m o d o c o m o o
recomenda a igualdade de recursos. Se dispusssemos de
tempo, ocasio e boa vontade suficiente para pr e m prtica
alguma soluo conciliatria - se chegssemos a u m acordo, p o r
exemplo, sobre o nmero d e horas e m que eu poderia tocar
trompete
a igualdade poderia, desse modo, estar protegida.
Contudo, se as circunstncias no permitirem a soluo conciliatria, cada um de ns dever agir de m o d o a minimizar a desigualdade da distribuio a que chegamos, o que significa que o
perdedor deve perder menos. Esse princpio de dano comparativo, porm, pede uma elaborao urgente. C o m o avaliaremos os
custos relativos de pegar ou largar alguma oportunidade? Nosso
pressuposto bsico, o de que estamos levando adiante um sistem a de igualdade de recursos, e no de igualdade utilitria, o u
qualquer outra concepo fundada no bem-estar, exclui algumas
maneiras de avaliar. N o devemos avaliar o custo comparativo
em termos de felicidade, satisfao ou alguma outra dimenso
do bem-estar. Assim, preciso calcular quem perderia menos,
nessas circunstncias, ao calcular os custos financeiros, no porque o dinheiro seja mais importante do que qualquer outra coisa,
mas porque o padro mais abstrato - e, portanto, o melhor que podemos usar para decidir quem de ns perder mais, em
recursos, em cada uma das decises que poderamos vir a tomar.
Isso coloca u m problema sempre que as perdas em questo
n o forem bvia ou imediatamente financeiras. Talvez nenhum

O "COMMONLAW"

365

de ns tenha rendas e m litgio no m o m e n t o e m que quero praticar m e u instrumento e voc deseja estudar lgebra. C o m o
devo decidir se o princpio do custo comparativo m e d o direito de tocar trompete? Deveria perguntar no se terei mais prazer ao tocar do que voc ter ao preparar-se para sua prova,
m a s se o dano a m e u s projetos gerais ser maior do que o dano
aos seus. C o m o a m b o s t e m o s f u n d o s mais ou m e n o s iguais
nossa disposio, parece sensato avaliar o dano potencial da
maneira sugerida pela simulao de mercado: perguntando se
voc m e pagaria mais p a r a parar com minha msica, se tivesse
de faz-lo, do que eu lhe pagaria pela oportunidade de poder
tocar. Reduzir as alegrias da arte e do conhecimento a u m a
questo de dinheiro p a r e c e insensvel, m a s u m a f o r m a perfeitamente plausvel de tentar avaliar, mais ou menos, o que
queremos descobrir: a importncia relativa das duas atividades
para cada u m de ns para o sistema geral daquilo que querem o s fazer c o m nossas vidas. Sendo esse o objetivo, trata-se de
u m teste melhor do que o seria qualquer comparao do prazer
ou da alegria que cada u m de ns ganharia ou perderia, ou da
relativa importncia das atividades do ponto de vista da vida
regida pela tica.
Imaginemos, porm, que o que pretendo fazer afete no
somente voc, m a s muitas outras pessoas t a m b i f . Se m e u trem
corre a u m a grande velocidade e solta fascas, isso aumentar
o preo que as pessoas n o r m a l m e n t e pagam pelo po; se a
velocidade for reduzida e salvar-se a colheita, isso aumentar o
preo do transporte de passageiros e cargas do trem. Por ser
este u m caso comercial, p o r m , o impacto sobre as outras pessoas est adequadamente representado pela comparao entre
o que minha empresa ferroviria e a sua fazenda podem perder
de acordo com cada deciso. Mas o caso do trompete e da
lgebra diferente. Os efeitos de minha deciso sobre os outros, se que se deve lev-los em conta, teriam de ser representados e m separado. Talvez o ato de tocar o trompete seja mais
importante para m i m , avaliado pelo que eu gastaria por esse
privilgio, se necessrio, do que meu silncio para voc ou
qualquer outro vizinho, m a s menos importante do que o meu

366

O IMPRIO

DO DIREITO

silncio representa para todos os vizinhos coletivamente considerados. c o m o u m grupo. Que c o m p a r a o deveria ser decisiva para o princpio do d a n o comparativo? A questo difcil, e
as duas respostas so plausveis e m u m primeiro m o m e n t o .
M a s a segunda resposta parece melhor. Se p o d e m o s admitir
que a igualdade de recursos vlida no apenas entre ns, m a s
em toda a c o m u n i d a d e daqueles que sero afetados por minha
msica, ento devo avaliar o custo de a l g u m a oportunidade
que eu poderia aproveitar para m i m m e s m o avaliando qual seria, em termos gerais, sua importncia para os outros; para
estes, o verdadeiro custo de meu ato de tocar trompete aquilo
que, em conjunto, eles estariam dispostos a gastar para que eu
deixasse de faz-lo.

Ressalvas
Agora temos as linhas gerais de u m a teoria parcial da responsabilidade pessoal. N o aplicaremos essa teoria - pelo m e nos no de maneira to simples - todas as vezes em que os
u s o s da propriedade privada entrarem e m conflito de maneira
no regida por decises polticas explcitas do passado. Quando deveramos rejeit-la? Admiti, ao considerar o conflito entre meu trompete e sua lgebra, que a distribuio explcita da
propriedade entre ns era igual, j u l g a d a a partir do ponto de
vista da igualdade de recursos. Isso no significa necessariamente (ainda que, na verdade, eu o tenha admitido) que nenhum de ns mais rico do que o outro, pois voc poderia ser
m a i s rico do que eu por motivos perfeitamente compatveis
com a igualdade de recursos entre ns. E u poderia ter gasto
m a i s dinheiro que voc no passado, ou optado por u m trabalho
no muito bem remunerado. N o obstante, eu poderia saber
alguma coisa sobre voc que tornasse implausvel a hiptese
da igualdade de recursos entre ns: poderia saber que voc tem
u m a grave deficincia, por exemplo, e que no recebeu n e nhum recurso do servio social. Nesse caso, o princpio do dano
financeiro comparativo, que leva os direitos concretos a depen-

O 'COMMONLAW

367

der da questo de saber qual de ns pagaria mais pela oportunidade, poderia no ser apropriado porque talvez no assegurasse, entre ns, a distribuio que a igualdade de recursos rec o m e n d a e m tais circunstncias". Mas, quando m e u s atos afetam no u m a pessoa ou u m g r u p o conhecidos, sobre os quais
posso obter informaes d e s s e tipo, m a s sim desconhecidos
sobre os quais no posso obter tais informaes, devo supor
que o custo comparativo oferece a verificao certa. Ainda que
eu acredite que os recursos f o r a m distribudos de m o d o desigual, e m geral no tenho razes para presumir nada sobre a
direo da desigualdade c o m relao s pessoas especficas
que sero afetadas por m e u s atos.
T a m b m admiti, implicitamente, que era conveniente considerar minha deciso de tipo " t u d o o u n a d a " a partir do ponto
de vista de aproveitar ou no u m a oportunidade, na ausncia
de u m a oportunidade real de negociao, c o m o u m a questo
isolada. Se somos realmente vizinhos, esse pressuposto seria
u m erro: eu deveria tratar u m a deciso particular c o m o parte
de u m a srie contnua de decises interligadas que cada u m de
ns toma. Para m i m , p o d e r i a ser m e n o s importante tocar o
m e u trompete do que o seria, para voc, preocupar-se c o m o
silncio; menos importante q u e i m a r minhas folhas do que,
para voc, evitar a f u m a a , e assim por diante. o n t u d o , se eu
apenas m e submeter sua vontade e m todas as ocasies, o
equilbrio ser gradualmente comprometido. Se eu desperdiar
u m a oportunidade e m u m caso, porque piira voc a perda rela-

18. A ressalva a q u i d i s c u t i d a sensvel a u m a q u e s t o que mais atrs


d e i x e i e m aberto, ao discutir a q u i l o que c h a m e i de primeiro problema da
hiptese permissiva (ver n. 15). O que j u s t i f i c a nosso m o d o de agir c o m o
indivduos, dia aps dia, c o m o se a distribuio da p r o p r i e d a d e tivesse realm e n t e c h e g a d o igualdade de recursos entre ns? S u p o n h o a g o r a que, d e
a l g u m m o d o , nossa resposta s e f u n d a m e n t a e m j u z o s d e estratgia, ou e m
a p e l o s falta de i n f o r m a o , d e ta) f o r m a q u e a permisso n o vlida e m
certas circunstncias e s p e c i f i c a s , q u a n d o u m a pessoa sabe q u e seu c o m p o r t a m e n t o vai ter u m i m p a c t o i m e d i a t o e previsvel sobre a igualdade de recursos,
q u e u m a deciso que ela p o d e t o m a r vai a u m e n t a r a igualdade sem vitimiz(a, e u m a outra vai a u m e n t a r a i n d a mais a d e s i g u a l d a d e d e recursos.

368

O IMPRIO

DO DIREITO

tiva seria maior, isso ficaria a meu crdito c o m o reserva para a


prxima deciso que devesse ser tomada por mim (ou p o r
voc). E m geral, p o r m , essa reserva s ser possvel entre
pessoas, c o m o os vizinhos, que m a n t m u m relacionamento
contnuo e consciente. -No existe u m a f o r m a sensata ou tolervel de manter esse tipo de reserva para as decises que cada
u m de ns toma, e que a f e t a m os outros e m termos gerais, ou
afetam u m estranho s o m e n t e uma vez. Precisamos ter por base
a hiptese de que, se t o d o s tratarem tais decises c o m o casos
isolados, a longo prazo isso funcionar de m o d o bastante j u s t o
para todos.
Estamos nos e n c a m i n h a n d o para essa concluso. Eu deveria seguir o princpio do d a n o financeiro comparativo q u a n d o
sei que o fato de exercer algum direito concreto entrar e m
conflito com o exerccio dos direitos abstratos de outras pessoas
com as quais no mantenho u m relacionamento contnuo, e sobre
as quais no disponho de informaes especiais que possa considerar relevantes. Minha ignorncia p o d e tornar muito m a i s
difcil a aplicao do princpio. C o m o , ento, decidir se aqueles que podem ser a f e t a d o s pagariam m a i s do que eu, tanto
individual quanto coletivamente, pela oportunidade? E m u m
contexto comercial, c o m o n o exemplo do trem e do agricultor,
meus parcos conhecimentos do mercado p o d e m fornecer informaes suficientes. Se eu dirigir uma empresa ferroviria e
souber que os agricultores ao longo da estrada de ferro vo sofrer,
e m conjunto, m a i s do que u m a certa s o m a correspondente ao
valor de mercado dos g r o s perdidos, posso supor que pagariam essa soma pela oportunidade de se verem livres dessa
perda. E m contextos no comerciais, c o m o n o s exemplos de
poluio sonora, talvez tenha de recorrer idia de pessoa
"razovel" ou "representativa" na vizinhana afetada, para saber
quanto a maioria das pessoas antipatizam ou ficariam aborrecidas com o prejuzo que eu lhes infligiria. Porm, temos bastante desse tipo de conhecimento geral, para tornar o princpio
do dano financeiro comparativo vivel na maioria de tais casos.
Ainda assim, precisamos atenuar esse princpio de u m a
maneira diferente e muito m a i s importante. Ocorre que e m al-

369

O "COMMONLAW

g u m a s circunstncias seria obviamente injusto avaliar a importncia de alguma perda o u dano perguntando-se apenas se,
para evitar essa perda, a vtima pagaria e poderia pagar m a i s
do que outros pagariam coletivamente para fazer aquilo que
a m e a a provoc-la. Para saber o porqu, d e v e m o s a f i r m a r algo
m a i s sobre o sistema geral de igualdade de recursos. A f i r m e i
que este pressupe que a igualdade preservada e protegida
mediante transaes de mercado, m a s que isso est sujeito a
ressalvas. T a m b m disse q u e a suposio deve ser atenuada de
m o d o a poder levar em considerao as diferenas de talento.
A f i r m e i , igualmente, que deve ser atenuada para levar e m
conta os direitos individuais. Sob a igualdade de recursos,
t e m o s direitos que protegem interesses fundamentais, inclusive aqueles que as pessoas racionais assegurariam contra os
danos se o seguro fosse acessvel a todos e m termos equitativ o s e e c o n o m i c a m e n t e e f i c a z e s . Elas t a m b m tm direitos
que asseguram a independncia de cada u m a contra os preconceitos e os desafetos das outras, os quais, se p u d e s s e m
influenciar as transaes de m e r c a d o , anulariam, em vez de
fazer avanar, o objetivo de tornar a distribuio sensvel aos
verdadeiros custos das o p e s feitas pelas pessoas. A p r o f u n dei o debate sobre esses dois tipos de direito em outro livro",
m a s m e s m o esta breve discusso mostra p o r q u f o reconhecim e n t o desses direitos deslocaria o m o d e l o de simulao de
m e r c a d o e m certos casos extremos. S u p o n h a m o s , por exemplo, que a vida de m e u f i l h o depende d i u r n a ambulncia barulhenta que perturba um g r a n d e n m e r o de pessoas, as quais,
para n o serem perturbadas, pagariam coletivamente uma
s o m a superior a todos os recursos de que disponho. Ou imagin e m o s que sou negro e que, e m conjunto, m e u s vizinhos pagariam m a i s para que eu n o q u e i m a s s e folhas e m m e u quinta! do que eu poderia pagar ou pagaria para queim-las, simplesmente porque no suportam ver-me. Esses no so, certamente, os nicos tipos de ocasies em que o teste do d a n o
financeiro comparativo pareceria ser u m m t o d o injusto de

19. V e r ''What Is Equality? Part 2", eA Muller of Principie,

cap. 17.

370

O IMPRIO

DO DIREITO

j u l g a r direitos concretos d e cada um; cito-os apenas para demonstrar que o teste teria de ser submetido a ressalvas de vrias
outras maneiras alm daquelas que at aqui f o r a m objeto de
nosso exame.

A elaborao prtica
Se nos concentrarmos nessas excees e ressalvas, nossa
teoria d a responsabilidade pessoal se tornar m a i s complexa.
M a s nada do que at aqui descobrimos sugere que essa teoria
justificaria m e n o s c o m p o n e n t e s do c o n j u n t o do direito sobre
acidentes que nossos j u z e s desenvolveram do que o faria o argumento utilitarista. M e s m o que a anlise acadmica da igualdade de recursos deva ser sensvel, c o m o vimos, s i n f o r m a es sobre a justia da distribuio de riquezas existente entre
u m protagonista e algum q u e ele sabe que suas atividades v o
prejudicar ou p r em risco, a aplicao prtica seria muito
m e n o s sensvel, caso a caso, a informaes desse tipo, e ento
seria plausvel incluir as diferentes doutrinas sobre a razoabilidade, a negligncia c u l p o s a e os outros elementos do direito
referente aos danos que j apresentamos aqui. U m legislador
que aplicasse o m o d e l o da igualdade de recursos da responsabilidade pessoal teria b o a s razes, por exemplo, para no
incentivar as pessoas a indagarem se aqueles aos quais podem
vir a causar danos tm m a i o r o u menor riqueza do que a igualdade de recursos justificaria que tivessem. Ele pensaria que,
em termos gerais, a justia estaria mais protegida se a redistribuio ficasse a cargo de e s q u e m a s legislativos m e n o s caprichosos cm seu impacto. .Tambm teria outras razes para chegar a essa concluso: parece injusto que a indenizao a u m a
vtima deva depender da riqueza relativa de q u e m a prejudicou, ainda que apenas pela dificuldade que isso colocaria a
algum ansioso por assegurar-se contra os danos em termos
razoveis. Assim, seria melhor se o legislador permitisse que
as pessoas f u n d a m e n t a s s e m suas decises sobre riscos e responsabilidades na i n f o r m a o geral sobre os gostos e as prefe-

O "COMMONLAW

371

rncias de pessoas "mdias", em vez de exigir que busquem as


informaes especiais que uma completa elaborao acadmica da igualdade de recursos tornaria pertinentes em casos
especficos. Ainda assim, m e s m o que essa aplicao prtica se
valesse de padres "objetivos", tambm estaria atenta a circunstncias especiais em que o princpio do dano financeiro
comparativo tenderia a ignorar direitos ou, de outra forma, se
mostraria injusto. Insistiria em que a responsabilidade por certos tipos de danos - ameaas vida, por exemplo, e danos
decorrentes de preconceito raciai - no estivesse sujeita s
provas financeiras explcitas desse princpio.

Pessoas privadas e rgos pblicos


Temos ento boas razes, provenientes das ambies do
direito c o m o integridade, para preferir a justificativa igualitria da lei sobre acidentes justificativa utilitarista. muito
mais bem-sucetiida nas dimenses substantivas da interpretao. U m a interpretao do direito sobre acidentes deve mobilizar um sistema de responsabilidade pessoal, e descobrimos
que o argumento utilitarista no tem tal sistema ^ n o s oferecer.
No o caso do argumento igualitrio; este oferece um sistema de responsabilidade que, alm de atraente em si mesmo,
reconhece a interao dinmica entre o direito, a virtude pblica e a responsabilidade privada, que ufna das caractersticas
mais fascinantes da comunidade de princpios.
O argumento igualitrio tem outra caracterstica importante para o conjunto de nossa argumentao: limita o alcance
da simulao de mercado, no apenas nas diferentes maneiras
para as quais j chamamos a ateno aqui, mas tambm institucionalmente. O argumento utilitarista oferece um ideal que,
uma vez aceito, deve dirigir a legislao e a deciso judicial.
Se uma comunidade for mais justa sempre que f o r m a i s feliz, e
se as normas jurdicas que regem a responsabilidade por acidentes ou ilcitos civis contriburem ao mximo para a felicidade geral quando tornarem a comunidade mais rica como um

372

O IMPRIO

DO DIREITO

todo mediante a imitao d e mercados hipotticos, ento sempre que se pedir ao Parlamento que regule a velocidade e m que
p o d e m correr os trens q u a n d o suas fascas representarem u m a
a m e a a s plantaes, ou s e m p r e que o governo da cidade de
Nova York tiver de decidir q u a n d o u m instrumento musical
p o d e ser tocado e m prdios de apartamentos o u e m vizinhanas m u i t o populosas, o objetivo deveria ser exatamente a criao d o s direitos que teriam estabelecido as transaes de mercado, fossem elas viveis. O argumento igualitrio no tem
essa conseqncia, pois o legislativo, ao contrrio dos cidados privados, tem ao m e s m o tempo obrigaes e oportunidades de melhorar a distribuio at ento criada p e l o direito;
tem responsabilidades que eles no tm, e dispe de meios e
estratgias aos quais eles n o tm acesso.
N a verdade, nosso a r g u m e n t o e m favor da interpretao
igualitria c o m e o u exatamente nessa distino. A d m i t i m o s
que o governo tem um dever gerai e abrangente que os cidados no p o s s u e m enquanto indivduos. O governo deve examinar e alterar constantemente suas regras de propriedade,
usando de radicalismo se necessrio, para aproxim-las mais
do ideal de tratar as pessoas c o m o iguais segundo a melhor concepo. A simulao de mercado, que supe a adequao do
sistema j vigente, seria u m instrumento grotescamente redundante e frgil para esse propsito. Assim, nossa explicao,
que comeou por uma distino entre tipos de responsabilidade, nega que o princpio e c o n m i c o constitua critrio exclusivo para a legislao que trata das principais estruturas do sistema e c o n m i c o ou de suas regulamentaes mais detalhadas.
Precisamos concluir este estudo da igualdade e da propriedade, e para tanto voltaremos u m a vez mais distino
entre poltica e princpio, porque acrescenta outra dimenso ao
contraste entre responsabilidade pblica e privada que at aqui
exploramos. Nosso principal argumento pressupe que os
cidados privados devem tratar as situaes de conflito entre
os direitos abstratos como se colocassem questes de princpio
sobre os direitos concretos de que cada parte dispe. Da no
se segue, porm, que o legislador deva tratar cada deciso que
toma ao regular e distribuir a propriedade, ou m e s m o suas leis

O "COMMON

LAW"

373

sobre ilcitos civis e negligncia, c o m o questes de princpio, e


no de poltica. Insistimos e m que o governo conceba seu sistema de propriedade para tratar as pessoas c o m o iguais segundo u m a concepo apropriada; esta a base d e nossa argumentao e m favor da interpretao igualitria desses institutos do
direito. Mas, c o m o v i m o s no captulo VI, o governo deve tratar
essa exigncia sobretudo c o m o u m a questo de poltica, c o m o
se recomendasse u m objetivo coletivo geral que respeite a iguald a d e de interesses tanto e m termos gerais quanto estatsticos,
e m vez de supor que cada lei ou regra individuai, julgada por
seus prprios mritos, deva conceder a cada cidado algo que
ele t e m direito a ter. Toda deciso legislativa sobre a propriedade deve, s e m dvida, respeitar certos direitos polticos individuais. (Teremos de examinar, no captulo X, at que ponto esses direitos polticos so transformados em pretenses juridicamente protegidas segundo a melhor interpretao da Constituio dos Estados Unidos.) M a s u m a legislatura pode, sob
outros aspectos, buscar o interesse geral coletivo mediante u m a
grande variedade de diferentes avaliaes e tcnicas, cada uma
das quais chega a u m a distribuio u m tanto diferente para cada
pessoa. N e n h u m cidado t e m o direito de que se selecione um
desses programas, e no outro, apenas porque o escolhido ir
benefici-lo mais. A escolha uma questo de poltica, no de
princpio.
Em geral, u m legislador no tem a necessidade de fazer
escolhas polticas que produzam a distfibuio de direitos e
oportunidades que teriam sido negociadas pelas partes especialmente afetadas. U m legislador p o d e pensar, por exemplo,
que a melhor soluo para o problema da velocidade dos trens
e das colheitas queimadas deve ser sensvel s polticas nacionais de transporte e agricultura, ou m e s m o defesa nacional,
balana de pagamentos o u ao cmbio exterior. Ele pode tratar
suas decises sobre a poluio sonora c o m o um aspecto de
polticas m a i s gerais sobre o u s o da terra e o planejamento urbano, ou m e s m o sobre o apoio msica ou s artes. Suas decises no precisam ser do tipo "tudo ou nada", do m o d o c o m o
certas circunstncias prticas i m p e m decises "tudo ou n a d a "

374

O IMPRIO DO DIREITO

a cidados que a g e m por si prprios. A legislao oferece a


oportunidade de desenvolver u m complexo sistema de regulamentao que dependa, e m termos de sua eficcia, de uma estratgia geral. Pode regulamentar a velocidade dos trens de
maneira diferente e m ' d i f e r e n t e s partes do pas, e m resposta a
milhares de variaes complexas quanto ao uso e necessidade
do transporte e da produo agrcola, por exemplo, ou pode dividir as cidades e m zonas nas quais o barulho seja tratado de
diferentes maneiras, desde que as divises n o sejam arbitrrias e n o m a s c a r e m discriminaes ilegtimas que violariam
os direitos individuais.
U m a vez porm que o legislador tenha feito sua escolha,
os indivduos tm direitos quilo que lhes foi atribudo, e do
ponto de vista do direito c o m o integridade esses direitos se estendem no apenas s atribuies explcitas, mas extenso a
outras atribuies f u n d a d a nos princpios subjacentes lei, em
casos que ainda n o f o r a m expressamente solucionados. Neste
captulo, estudamos o f u n d a m e n t o adequado dessa extenso
baseada e m princpios e m certos casos. Posso agora r e f o r m u lar minha tese da maneira que apresento a seguir. Q u a n d o os
cidados privados d e p a r a m c o m conflitos entre seus direitos
abstratos nas n o r m a s do " c o m m o n law" sobre a propriedade
(distintos de seus direitos resultantes de leis especficas que
incorporam polticas distintas, c o m o as que h pouco imaginei), devem resolver esses conflitos vo!tando-se para o princpio bsico que o sistema geral precisa respeitar: o princpio de
que devem ser tratados c o m o iguais. Devem perguntar-se que
concepo de igual interesse se considera c o m o a melhor expresso do sistema c o m o u m todo, e adotar a extenso de direitos concretos que, dentre as opes que lhes cabem nas circunstncias, melhor sirva a essa concepo. Para ilustrar a
natureza e a complexidade desse problema interpretativo, venho admitindo que a igualdade de recursos oferece a concepo ideal para esse propsito, e a f i r m o que as linhas bsicas do
direito norte-americano e ingls sobre ilcitos civis e negligncia favorecem uma soluo plausvel do problema interpretativo a propsito dessa suposio. Esse processo n o apropria-

o "COMMONLAW"

375

do, contudo, q u a n d o s u r g e m conflitos relativos a certas leis reguladoras c o m polticas b e m definidas, pois os direitos que as
pessoas tm sob tal lei d e p e n d e m muito dessas politicas especiais para autorizar q u a l q u e r alterao decorrente de u m a concepo de igualdade. A s responsabilidades dos cidados, portanto, dependem de um c o n j u n t o diferente de problemas, e estes
vo constituir nosso p r x i m o objeto de estudo.

Captulo IX

As leis

A inteno legislativa
Certo dia o caso d o snail darter chega ao tribunal de
Hrcules. Ele precisa decidir se a Lei das Espcies Ameaadas
concede ao ministro do Interior o poder de barrar um grande (e
quase concludo) projeto federal para preservar um peixe
pequeno e, do ponto de vista ecolgico, nada interessante, de
m o d o que, em primeiro lugar, precisa decidir como interpretar
leis cujo sentido no muito claro. Meu argumento complexo, e devo dizer-lhes de antemo como termina. Para ler as leis,
Hrcules ir usar, em grande parte, as mesmas tcnicas de interpretao que utiliza para decidir casos de "cofnmon law", as
mesmas tcnicas que estudamos nos dois ltimos captulos.
Tratar o Congresso como um autor anterior a ele na cadeia do
direito, embora um autor c o m poderes e.responsabidades diferentes dos seus e, fundamentalmente, ai encarar seu prprio
papel como o papel criativo de um colaborador que continua a
desenvolver, do modo que acredita ser o melhor, o sistema legal iniciado pelo Congresso. Ele ir se perguntar qual interpretao da lei - permitir ou no ao ministro interromper projetos
quase terminados - mostra mais claramente o desenvolvimento politico que inclui e envolve essa lei. Seu ponto de vista
sobre como a lei deve ser lida depender em parte daquilo que
certos congressistas disseram ao debat-la. Mas depender, por
outro lado, da melhor resposta a dar a determinadas questes

378

O IMPRIO

DO DIREITO

polticas: at que ponto o C o n g r e s s o deve submeter-se opinio pblica e m questes desse tipo, por exemplo, e se seria
absurdo, em termos polticos, proteger uma espcie to insignificante custa de tanto capital 1 . Ele precisa apoiar-se e m seu
prprio julgamento ad responder a tais questes, sem dvida, no
por pensar que suas opinies sejam automaticamente corretas,
m a s porque ningum p o d e responder de m o d o conveniente a
nenhuma questo a m e n o s que confie, no nvel mais profundo,
naquilo em que acredita.
Contudo, antes de desenvolver essa descrio geral sobre
o modo c o m o os juzes deveriam interpretar as leis sob o regim e do direito c o m o integridade, preciso considerar uma importante objeo, e a discusso que tal objeo suscita ir ocupar-nos por muitas pginas. " O mtodo de Hrcules no leva
e m conta o importante princpio, f i r m e m e n t e enraizado em
nossa prtica jurdica, de que as leis devem ser interpretadas
no de acordo c o m o que os j u z e s acreditam que iria torn-las
melhores mas de acordo c o m o que pretendiam os legisladores
que realmente as adotaram. S u p o n h a m o s que Hrcules decida,
depois de ter levado em conta tudo que seu mtodo interpretativo recomenda, que a lei melhor se entendida que no concede ao ministro o poder de interromper projetos muito dispendiosos e quase concludos. Os congressistas que a promulgaram podem ter pretendido dar ao ministro exatamente aquele poder. Em tais circunstncias, nossa prtica jurdica, baseada
em princpios democrticos, insiste em que Hrcules se submeta inteno deles, e n o a seu ponto de vista diferente."
E verdade que na prtica jurdica norte-americana, os juzes referem-se constantemente s mltiplas declaraes feitas
pelos membros do C o n g r e s s o e p o r outros legisladores, nos
relatrios d a s comisses o u n o s debates formais, a respeito da
finalidade de uma lei. Os j u z e s a f i r m a m que essas afirmaes

I. C o m o a deciso poltica q u e H r c u l e s esl agora interpretando u m a


lei, e no uma srie d e decises j u d i c i a i s d o passado, as q u e s t e s de politica
so pertinentes u sua deciso s o b r e q u a i s direitos se d e v e m considerar terem
sido c r i u d o s p e l a lei.

AS LEIS

vistas em conjunto f o r m a m a "histria legislativa" da lei, s


quais devem respeitar. Podemos, contudo, adotar dois pontos
de vista muito diferentes sobre essa prtica de submeter-se
"histria legislativa". U m deles o de Hrcules. Ele aborda as
mltiplas declaraes feitas pelos legisladores no processo de
elaborao da lei c o m o atos polticos aos quais sua interpretao da lei deve ajustar-se e poder explicar, assim c o m o precisa
ajustar-se ao prprio texto da lei e explic-lo. O outro o p o n t o
de vista pressuposto pela objeo que acabei de descrever.
Trata essas declaraes no c o m o eventos importantes e m si,
m a s c o m o evidncia do estado mental dos legisladores particulares que as fizeram, e que se p r e s u m e ser representativas do
estado de esprito da maioria dos legisladores cujos votos criar a m a lei.
a isso que chamarei de ponto de vista da inteno do locutor pois supe que a legislao u m a ocasio ou u m exemplo de comunicao, e que os juzes se voltam para a histria
legislativa quando u m a lei n o clara, para descobrir qual era
o estado de esprito que os legisladores tentaram comunicar
atravs de seus votos. Pressupe, e m resumo, que a interpretao correta de uma lei d e v e ser aquilo que chamei, no captulo
II, de interpretao conversaconal, e no de ntemretao construtiva. O modelo condutor dessa teoria o connecido m o d e i o
da conversao habitual. Q u a n d o u m amigo diz algo, p o d e m o s
perguntar: " O que ele quis dizer c o m isso?", e pensar que nossa resposta a essa pergunta descreve fgo a respeito de seu
estado de esprito quando ele falou, alguma idia que queria
nos comunicar ao falar do m o d o c o m o o fez. Wittgenstein e
outros filsofos alertam-nos contra a m interpretao grosseira dessa imagem. Ter u m pensamento e escolher palavras para
represent-lo no so d u a s atividades distintas. Tampouco as
pessoas so livres para expressar o que q u e r e m atravs das
palavras que utilizam, de m o d o que a pergunta " O que ele quis
dizer com isso?" no indaga somente o que ele tinha em mente
quando falou. Mas a i m a g e m serve bastante b e m c o m o unia
descrio tosca de c o m o concebemos o problema de entender
algum que se expressou de maneira ambgua, e a teoria da in-

380

O IMPRIO

DO DIREITO

teno do locutor prope que utilizemos a m e s m a imagem para


a legislao ambgua ou obscura.
Se u m a pessoa aceitar o p o n t o de vista da inteno do locutor, sua teoria sobre a leitura das leis ter u m a estrutura particular. Apresentar suas concluses c o m o a f i r m a e s sobre a
inteno da prpria lei. A f i n a l i d a d e ou a inteno da Lei das
Espcies A m e a a d a s ser dotar o ministro de u m d e t e r m i n a do poder? M a s ele considera a inteno da lei c o m o u m a construo terica, u m a declarao concisa das diferentes intenes de pessoas particulares reais, j que apenas estas p o d e m
realmente ter intenes de conversao do tipo que ele tem e m
mente. Assim, sua teoria sobre as leis deve responder ao seguinte conjunto de questes. Quais personagens histricos podem ser considerados legisladores? C o m o devemos agir para
descobrir suas intenes? Q u a n d o essas intenes de a l g u m
m o d o diferem umas das outras, c o m o devem ser combinadas na
inteno institucional c o m p s i t a ? Suas respostas devem, alm
disso, estabelecer o m o m e n t o exato e m que a lei foi pronunciada, ou em que adquiriu todo o significado permanente que tem.
O ponto de vista de Hrcules no exige tal estrutura. Ele
entende a idia do propsito ou da inteno de uma lei no
c o m o u m a c o m b i n a o d o s propsitos ou intenes de legisladores particulares, m a s c o m o o resultado da integridade, de
adotar u m a atitude interpretativa c o m relao aos eventos polticos que incluem a aprovao da lei. Ele anota as declaraes
que os legisladores fizeram no processo de aprov-la, m a s trata-as c o m o eventos polticos importantes em si prprios, n o
como evidncia de qualquer estado de esprito p o r detrs delas.
Assim, no tem n e n h u m a necessidade de precisar pontos de
vista sobre o estado de esprito dos legisladores, ou que estados de esprito so esses, ou c o m o ele fundiria todos em algum
superestado de esprito da prpria lei. T a m p o u c o supe u m
momento cannico de discurso para o qual sua pesquisa histrica se dirige; a histria que ele interpreta comea antes que a
lei seja aprovada e continua at o m o m e n t o em que deve decidir o que ela agora declara.

ASLEIS

381

Os mtodos de Hrcules oferecem uma interpretao melhor da verdadeira prtica judicial que a teoria da inteno do
locutor. Os defeitos desta ltima s podem ser sanados se a
transformarmos, pouco a pouco, no mtodo de Hrcules. As
trs questes cruciais que acabei de mencionar precisam ser
respondidas para que se possa pr em prtica a teoria da inteno do locutor; e no p o d e m ser respondidas apenas sondandose o modelo fundamental de comunicao ou explorando-se as
relaes internas entre inteno e legislao concebidas como
uma forma de discurso. Devem ser respondidas na teoria poltica, adotando-se, para tanto, pontos de vista particulares sobre
questes controversas de moral poltica. Desse modo, a teoria
da inteno do locutor n o pode justificar suas supostas alegaes de neutralidade politica, sua ambio de separar as convices pessoais de um j u i z do m o d o como ele interpreta uma
lei. Alm do mais, as respostas mais plausveis s questes
cruciais afastam-nos invariavelmente da teoria da inteno do
locutor, tal como esta habitualmente entendida, em direo a
um ponto de vista diferente, e que almeja colocar em prtica as
convices polticas mais gerais e abstratas a partir das quais
agem os legisladores, em vez das esperanas ou expectativas,
ou das opinies polticas mais detalhadas que possam ter em
mente ao votar. Contudo, essa idia diferente nada mais que
uma formulao frgil e uma forma instvel do prprio mtodo de Hrcules, no qual ela ento naufraga.

A inteno do locutor
Hermes
Discutirei essas afirmaes mais abrangentes de modo
bastante detalhado, no apenas porque a teoria da inteno do
locutor na legislao seja to popular, mas porque a argumentao que expe seus defeitos fornece distines de que teremos necessidade quando considerarmos o prprio mtodo de
Hrcules de modo mais direto. Vou agora imaginar um novo

382

O IMPRIO

DO DIREITO

juiz, Hermes, que q u a s e to arguto quanto Hrcules e igualmente to paciente, e t a m b m aceita o direito c o m o integridade assim c o m o aceita a teoria da inteno do locutor na legislao. Acredita que a legislao c o m u n i c a o , que deve aplicar
as leis descobrindo a vontade comunicativa dos legisladores,
aquilo que eles estavam tentando dizer q u a n d o votaram a favor
da Lei das Espcies A m e a a d a s , por exemplo. J que H e r m e s
autoconsciente e m tudo que faz, ir dar-se t e m p o para refletir
sobre cada uma das escolhas que ter de fazer para colocar e m
prtica a teoria da inteno do locutor.
Desde o incio, est consciente de uma dificuldade nessa
teoria. bastante difcil descobrir as intenes de amigos e
colegas, de adversrios e amantes. De que m o d o ele pode ter
esperanas de d e s c o b r i r a s intenes de estranhos pertencentes
a u m a outra poca, que p o d e m estar todos mortos? C o m o pode
ter certeza de que havia quaisquer intenes proveitosas a serem descobertas? Os governantes de Nova York que adotaram
a lei sobre testamentos talvez nunca t e n h a m previsto o caso de
u m herdeiro assassino; b e m possvel que muitos senadores e
congressistas nunca t e n h a m pensado no problema de pequenos
peixes e barragens quase terminadas. M a s H e r m e s c o m e a por
adotar uma atitude prtica c o m relao a essas dificuldades
evidentes. Admite que deve empenhar-se mais em descobrir as
atitudes mentais subjacentes legislao do que os estados de
esprito de pessoas que ele encontra e m bares; que s vezes
deve decidir por j u l g a m e n t o s de probabilidade especulativa,
no de certeza prtica; e que e m alguns casos deve admitir no
possuir n e n h u m indcio til de qualquer estado de esprito pertinente e ento estar preparado para decidir esse caso particular de algum outro modo. N o insistirei nessa dificuldade probatria. o menor dos problemas de Hermes.

Quem so os autores de uma lei?


Antes de buscar a comprovao de idias passadas, ele
deve decidir que idias eram essas. O estado de esprito de quais

ASLEIS

383

pessoas serviu para fixar a inteno que subjaz Lei das Espcies A m e a a d a s ? Seria o dos m e m b r o s do Congresso que a
promulgaram, inclusive daqueles que votaram contra? Seriam
as idias de alguns - por exemplo, daqueles que falaram, ou
falaram c o m mais freqncia nos debates - m a i s importantes
que as idias de outros? Q u e dizer d o s funcionrios e auxiliares administrativos que prepararam os projetos iniciais? E o
que dizer do presidente que assinou o projeto e o transformou
e m lei? Ser que suas intenes no tm mais valor que a de
qualquer senador e m particular? E o que dizer dos simples cidados que escreveram cartas a seus congressistas, prometeram ou
ameaaram votar a favor ou contra eles, fazer ou negar-se a fazer
contribuies de campanha, d e p e n d e n d o do m o d o c o m o eles
votassem? E quanto aos vrios lobbies e grupos de ao que
d e s e m p e n h a r a m seu papel, atualmente considerado normal?
Qualquer viso realista d o processo legislativo inclui a influncia desses grupos; se eles contriburam para a elaborao da
lei, ser que Hermes t e m alguma boa razo para no levar em
conta suas intnes ao determinar que lei eles criaram?
H uma c o m p l i c a o adicional. U m a lei deve sua existncia no apenas deciso de algumas pessoas para promulg-la,
m a s igualmente deciso de outras pessoas, posteriormente,
no sentido de no a e m e n d a r ou revogar. claro que o termo
" d e c i s o " p o d e ser muito forte para descrever as atitudes negativas que permitem a permanncia da maioria das leis, algumas vezes muito t e m p o depois de terentfsido teis. Elas sobrevivem por desateno e omisso, mais do que por qualquer
deciso coletiva inconsciente. Contudo, m e s m o a desateno
p o d e refletir u m certc. entendimento c o m u m sobre o interesse
e as conseqncias detalhadas de uma lei, que diferente do
entendimento que t i n h a m os legisladores que primeiramente a
aprovaram; e m casos m a i s extremos, quando as pessoas fizeram c a m p a n h a para emend-la ou rejeit-la, a deciso de
deix-la em vigor p o d e ser mais ativa e explcita. Ser que
H e r m e s deveria levar e m considerao as intenes dos vrios
legisladores que poderiam ter revogado a lei no decurso de
anos e dcadas, mas n o o fizeram?

384

O IMPRIO DO DIREITO

Essas no so questes acadmicas. H e r m e s precisa respond-las antes de poder colocar e m prtica a teoria da inteno do locutor. Eie no p o d e encontrar respostas perguntando
de que m o d o aqueles cujas intenes so pertinentes responderiam a elas, u m a vez que est tentando descobrir quais intenes s l o importantes. N o t e m escolha a no ser confrontar
essas questes no estado de esprito que se segue. Ele tem opinies sobre a influncia q u e as atitudes, crenas e ambies de
grupos particulares de autoridades e cidados deveriam ter no
processo de legislao. Ver que u m conjunto de escolhas que
poderia fazer sobre qual inteno deveria valer ao calcular a
inteno legislativa iria, se os juzes o aceitassem de m o d o
geral, levar esse processo m a i s p r x i m o de seu ideal, e que
outro conjunto de escolhas empurr-lo-ia para m a i s longe.
U m a vez que a teoria da inteno d o locutor por si s n o decide quais as intenes que valem, H e r m e s seria perverso se
escolhesse quaisquer respostas do segundo conjunto, em detrimento do primeiro 2 .
Assim, seus juzos sobre as idias que contam sero sensveis a seus pontos de vista sobre a antiga questo de se os legisladores representativos devem ser guiados por suas prprias
opinies e convices, responsveis apenas perante suas prprias conscincias, e sobre u m a questo mais recente, a de se
os lobbies, os conluios e os comits de ao poltica repres e n t a m u m a corrupo do processo democrtico ou expedientes positivos para t o m a r o processo mais eficiente e eficaz.
Seus juzos t a m b m sero sensveis a suas convices sobre a
importncia relativa da eqidade, do m o d o c o m o ele a concebe, e certeza quanto legislao. Ele poderia ser levado a
preferir u m n m e r o menor daqueles cuja inteno deve ser
levada em conta - eliminando, por exemplo, tanto os iobistas

2. Tampouco ele encontraria respostas independentes de <uias prprias


convices ao tentar ver o que fizeram seus colegas juzes, pois a prtica difere entre eles. Precisaria interpretar a prtica dos demais juzes da maneira
descrita nos dois ltimos captulos, e fazer essencialmente os mesmos juzos
sobre a eqidade poltica ao decidir qual interpretao mostrou a prtica judicial sob uma perspectiva melhor e m termos gerais.

ASLEIS

385

contemporneos quanto os legisladores que posteriormente


p o d e r i a m ter revogado a lei, m a s no o f i z e r a m
n o porque
acredite que seja mais j u s t o o processo legislativo que ignore a
presso pblica, ou seja insensvel mudana, m a s porque u m
n m e r o maior tornaria a idia da inteno legislativa demasiado vaga ou informe para ter algum uso prtico em esclarecer uma
legislao ambgua.

Como se combinam?
S u p o n h a m o s que H e r m e s decida, no final, que somente
devem valer as intenes dos congressistas que votaram pela
lei q u a n d o esta foi adotada, e que as intenes de todos eles
devem ter o m e s m o peso. Suponhamos agora que ele descubra
que as intenes pertinentes diferiam inclusive dentro desse
g r u p o seleto. Alguns congressistas pretendiam que o ministro
tivesse o poder de barrar qualquer projeto que quisesse; outros,
que ele tivess o poder d e barrar u m projeto se tal deciso no
fosse claramente irracional; e outros, ainda, que n o tivesse poder algum sobre n e n h u m projeto iniciado antes de ele ter apontado u m a espcie a m e a a d a por tal projeto. A teoria da inten o do locutor exige que H e r m e s c o m b i n e essaf mltiplas opinies e m alguma inteno grupai mista. Ser que ele deve usar
u m a abordagem de "inteno da maioria", de m o d o que a inteno institucional seja a de um grupQqualquer, se que tal
g r u p o existe, que fosse grande o bastante para aprovar a lei,
m e s m o que fosse o nico grupo a votar e m favor dela'? O u um
e s q u e m a de "pluralidade" intencional, de m o d o que a opinio
do maior d o s trs grupos valesse c o m o a opinio da legislatura
m e s m o que os outros dois grupos, somados, fossem muito
maiores? O u alguma abordagem de "inteno representativa",
que pressupe o mito de u m legislador mdio ou representati-

3. Comparar com a teoria de "inteno de voto" desenvolvida por P.


Brest em "The Misconceivcd Quest for the Original Understanding", 60
Boston University LawRewew204,212-15
(1980).

386

O IMPRIO DO DIREITO

vo cuja opinio seja m a i s p r x i m a daquelas da maioria dos legisladores, e m b o r a no idntica de n e n h u m deles? Neste caso, c o m o seria construdo o m i t o desse legislador mdio? Existem vrios outros c a m i n h o s possveis para combinar intenes
individuais n u m a inteno grupai ou institucional. De que
m o d o H e r m e s deveria decidir-se p o r a l g u m a delas?
Mais u m a vez, ele d e v e c o n f i a r e m seu prprio j u l g a m e n to poltico. Suponhamos q u e , devido a slidos princpios de teoria democrtica, ele p e n s e que no se devem fazer mudanas
no status quo d o s direitos das pessoas, a menos que a maioria
dos legisladores pretendesse essas mudanas. Essa opinio o
faria inclinar-se para a teoria da inteno da maioria. Suponham o s porm que, de m o d o contrrio, ele pense que os direitos
das pessoas devam aproximar-se, tanto quanto possvel, daqueles que a maioria dos legisladores considera adequados.
Neste caso, ele seria atrado pelo ponto de vista da inteno
representativa, pelo m e n o s enquanto oposto ao p o n t o de vista
da inteno da maioria, p o i s iria preferir que as pessoas estivessem na posio c o n t e m p l a d a pela inteno representativa m e s m o que, quanto aos detalhes, se tratasse da inteno de m e nos da maioria - a que p e r m a n e c e s s e m no status quo que ningum planejou.

Qual estado de espirito? Esperanas

e expectativas

Suponhamos, contudo, que o problema da combinao de


intenes se resolva deste modo. De alguma forma, H e r m e s
sabe que cada m e m b r o da maioria que votou e m favor da Lei
das Espcies A m e a a d a s tinha exatamente as mesmas opinies, de m o d o que se descobrir a inteno de um deles (a da
senadora Smith, por exemplo), ter descoberto a inteno de
todos. Suponhamos igualmente que Smith nunca tenha emitido suas opinies de maneira formal, nos relatrios das comisses ou n o s debates legislativos, por exemplo, m a s que Hermes tenha algum outro m o d o de descobrir quais eram suas opinies. Agora, ele precisa confrontar-se com a questo mais

AS LEIS

387

difcil. A vida mental de Smith complexa; quais de suas crenas, atitudes ou outros estados de esprito constituem sua "inteno"? J exploramos a questo da inteno no captulo II;
a f i r m e i que, e m alguns contextos, as intenes n o esto limitadas a estados de esprito conscientes. Contudo, a teoria da inteno do locutor liga a inteno i m a g e m de legisladores pretendendo comunicar a l g u m a coisa e m particular e, assim, almeja descobrir o que se poderia pensar que u m legislador realmente tinha e m mente q u a n d o se exprimiu atravs de seu voto.
E m certo sentido, p o r m , o legislador c o m u m , aquele do
ltimo escalo, n o est absolutamente na posio de u m
interlocutor c o m u m . A s pessoas que conversam entre si da
maneira habitual p o d e m escolher suas palavras e, portanto,
escolher as palavras que esperam ter o efeito que d e s e j a m .
T m a expectativa de serem entendidas do m o d o c o m o esperam ser. M a s certas p e s s o a s no so d o n a s de suas palavras:
u m r e f m que telefona s o b a a m e a a de u m revlver p o d e ter
muita esperana de n o ser entendido do m o d o c o m o prev.
Ou a l g u m qtfe assine u m a carta coletiva que no pode reescrever pelo grupo, o u o autor dessa carta, que a redige para
atrair o maior n m e r o possvel de assinaturas. Os legisladores
encontram-se f r e q e n t e m e n t e nessa posio. L | n congressista
que votou a favor da Lei das Espcies A m e a a d a s pode ter
lamentado que ela no contivesse n e n h u m a clusula declarando que o ministro n o p o d e r i a interromper projetos custosos
u m a vez c o m e a d o s , e m b o r a ele n o tivesse tido poder ou
t e m p o para inserir tal clusula. Nesse caso, seria lcito para
ele prever que a lei ser interpretada de m o d o a concretizar
seus piores temores, m a s espera que tal no ocorra. Portanto,
ele no c o m o a l g u m q u e opta por c o m u n i c a r uma idia, u m
p e n s a m e n t o ou desejo. Ocupa uma posio intermediria
entre o locutor e o ouvinte. Precisa decidir qual p e n s a m e n t o
espera-se que exprimam as palavras que esto no papel diante
deie, e ento decidir se deseja que a m e n s a g e m seja enviada
ao pblico e s autoridades, inclusive juzes, t e n d o c o m o nica alternativa realista a d e no enviar m e n s a g e m alguma. Essa
m u d a n a de papel importante, pois ele trata o d o c u m e n t o , e

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O IMPRIO DO DIREITO

no a si prprio ou a a l g u m a outra pessoa, c o m o o autor da


m e n s a g e m que c o n c o r d a e m enviar.
H e r m e s pensa que precisa decidir se a inteno pertinente
de um congressista diz respeito s esperanas deste ou a suas
expectativas quando stas se separam. S u p o n h a m o s que Smith
tenha compreendido que a Lei das Espcies A m e a a d a s , do
m o d o c o m o foi redigida, poderia ser interpretada de f o r m a a
atribuir ao ministro o p o d e r de barrar projetos j quase c o n cludos; ela espera que assim n o seja, m a s sua expectativa
de que ser. (Ela no sugeriu n e n h u m a emenda, vamos supor,
porque no sabia quantos outros compartilhavam suas esperanas, ou porque temia outras e m e n d a s se ela o fizesse, ou
porque achava que o p r o b l e m a n o justificava u m atraso.) Herm e s poderia ser tentado, p o r u m m o m e n t o , pela idia de que,
nessas circunstncias, as intenes de Smith tm mais afinidades c o m suas esperanas d o que c o m suas expectativas. A f i n a !
de contas, ele poderia pensar, a legislao deveria expressar a
vontade da maioria dos legisladores, e a vontade mais uma
questo de esperana que de previso. M a s ele sabe que as
esperanas dos congressistas freqentemente n o aumentaram
sua reputao. Smith p o d e ter votado a favor da Lei das Espcies Ameaadas por temer a oposio do lobby conservacionista na eleio seguinte, o u talvez porque soubesse que seus
eleitores queriam que ela votasse assim. Se f o r a m essas as suas
razes, p o d e ter esperado que a lei fosse interpretada da
maneira mais restritiva possvel, porque a achava tola ou porque a lei representava ms notcias para as corporaes controladas por seus amigos. D e s s e m o d o , H e r m e s poderia inclinarse para o ponto de vista aparentemente oposto, de que as intenes de Smith tm a ver c o m a maneira c o m o ela prev que a
lei ser entendida. Afinal, se ela votou a favor de u m a lei que,
segundo prev, ter conseqncias particulares, ento concordou com essas conseqncias, ainda que as tenha lamentado,
como parte de um acordo inclusivo geral que eia prefere quilo
que, c o m o acredita, seria a alternativa. Assim, u m a teoria da
inteno legislativa construda sobre previses parece assegurar que a maioria dos legisladores ter concordado com a lei do

AS LEIS

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m o d o c o m o foi aplicada. M a s o entusiasmo de H e r m e s c o m a


soluo da expectativa ter vida curta, u m a vez que, assim
c o m o as esperanas de u m legislador p o d e m refletir ambies
egostas que n o cabem e m n e n h u m a teoria aceitvel da interpretao legislativa, suas expectativas p o d e m estar baseadas
em previses que tampouco tm lugar em n e n h u m a teoria desse
tipo. Smith p o d e prever que a Lei das Espcies A m e a a d a s
ser interpretada de m o d o restritivo s p o r q u e pensa, c o m
razo ou no, que o primeiro caso de aplicao da lei ser apresentado a j u i z e s anticonservacionistas. E m qualquer caso, a
soluo da expectativa seria paradoxal, se geralmente aceita.
Se est entendido que os juzes iro aplicar u m a lei obscura
sempre do m o d o c o m o a maioria dos congressistas prev que
ela ser aplicada, c o m o u m a questo de fato psicolgico, ento
u m j u i z deve decidir o que Smith previu que eie faria, ou seja,
o que ela previu que ele iria pensar que ela havia previsto que
ele faria, e assim por diante, indefinidamente. Isto constitui
u m e n i g m a para a teoria d o s jogos, m a s n o uma tcnica prtica para a compreenso das leis. Os legisladores s podem prever de maneira tii c o m o os juzes iro interpretar suas leis se
pensarem que os juzes estaro usando um m t o d o de interpretao das leis que independe de suas previses 4 .
N e s s e momento, H e r m e s encontra-se d i a n de uma certa
dificuldade. C o m e o u p o r aceitar que deveria acatar a inteno
legislativa, descobrindo, c o m b i n a n d o e aplicando o estado de
esprito de algumas pessoas no passado,. M a s no p o d e identi-

4. Sem dvida, se houvesse uma regra estabelecida e fixa sobre como


interpretar leis como a Lei das Espcies Ameaadas, uma regra que determinasse, por exemplo, que os juzes devem interpretar a lei "estritamente" para
dar ao ministro o mnimo poder possvel, ento os congressistas certamente
usariam tal regra para prever o que aconteceria a suas leis no tribunal. Se
Hermes acatasse a regra, estaria fazendo o que os legisladores esperavam,
mas no porque eles o esperavam. A regra explicaria tanto a deciso de
Hermes como o que predisseram os juizes, mas explicaria ambos independentemente um do outro. Contudo, essa regra no existe e Hermes est, portanto, interessado em predies legislativas no apenas por se ajustarem a sua
deciso, mas como fundamento dela. Essa a opo que, como argumento,
denotaria a si mesma.

390

O IMPRIO DO DIREITO

ficar esses estados de esprito n e m com as esperanas, nem


com as expectativas dessas pessoas, quando as esperanas e
expectativas se dividem. N e m m e s m o ( c o m o ele ver agora)
quando elas se unem, u m a vez que os mltiplos argumentos
que o levaram a rejeitar as esperanas, ou apenas a tcnica das
expectativas, m a n t m - s e c