Artculo 7.

- Incorpora prrafo al Artculo 401 del Cdigo Penal

Incorprase un prrafo segundo al Artculo 401 del Cdigo Penal, en
los trminos siguientes: Se considera que existe indicio de
enriquecimiento ilcito, cuando el aumento del patrimonio y/o del
gasto econmico personal del funcionario o servidor pblico, en
consideracin a su declaracin jurada de bienes y rentas, es
notoriamente superior al que normalmente haya podido tener en
virtud de sus sueldos o emolumentos percibidos, o de los incrementos
de su capital, o de sus ingresos por cualquier otra causa lcita.

COMENTARIOS SOBRE EL DELITO DE ENRIQUECIMIENTO

ILICITO CON MOTIVO DE LAS LTIMAS MODIFICATORIAS
MEDIANTE LAS LEYES N29703 Y N29758

El artculo 401 del Cdigo Penal que prescribe el delito de

Enriquecimiento
Ilcito, ha sido objeto de numerosas variaciones desde su inicial
incorporacin en el Cdigo Penal que data del ao 1991 hasta la
ltima modificacin que tuvo lugar el 21 de julio de 2011, a travs de
la Ley N 29758, modificaciones que sern objeto de anlisis en el
presente artculo.

ELEMENTOS TPICOS DEL DELITO DE ENRIQUECIMIENTO

ILCITO
En principio, la doctrina nacional mayoritaria sostiene que el sujeto
activo de este delito, nicamente puede ser el funcionario o servidor
pblico y que incluso podra tratase de un ex funcionario, siempre
que el enriquecimiento ilcito que se le imputa (producido durante
el tiempo que tena la funcin) provenga de hechos cometidos
durante el tiempo en que desempe funciones pblicas, por lo que
se trata de un delito especial propio
De otro lado, el verbo rector de este delito est constituido por el
enriquecerse ilcitamente (texto original) o incrementar ilcitamente
el patrimonio, es decir, la constatacin de un enriquecimiento real del
funcionario y la falta de justificacin sobre el origen lcito de dicho
enriquecimiento.

Al respecto, para la doctrina nacional mayoritaria, estos elementos se

relacionan con el incremento real del patrimonio econmico del
sujeto activo (conjunto de bienes y derechos estimados en dinero,
muebles e inmuebles, derechos, etc. incluso gastos excesivos), que
ste no puede explicar, es decir, que tenga como fuente generadora
actividades no ajustadas a derecho que no puede justificar con sus
ingresos y que dicho incremento patrimonial puede consistir tanto en
un aumento del activo como tambin en una disminucin del pasivo
(cargas, gravmenes o deudas que soporta el patrimonio).
A partir del ao 2001, se introdujo otro elemento importante del tipo
penal del artculo 401 de nuestro Cdigo Penal (mediante la Ley N
27482 del 15 de junio de 2001), que establece que para efectos de
determinar la ilicitud del enriquecimiento, el aumento del patrimonio
y/o del gasto econmico personal del funcionario o servidor pblico,
debe ser notoriamente superior al que normalmente haya podido
tener, incorporacin que a nuestro criterio constituye una precisin
legal del tipo penal y que sirve como parmetro de interpretacin de
los elementos objetivos del tipo, no desnaturalizndolo ni
modificndolo de modo alguno.
Consideramos que dicho elemento, debe ser interpretado de
conformidad con la
Convencin Interamericana contra la Corrupcin, que establece
respecto a este delito, que debe sancionarse el incremento
patrimonial de un funcionario pblico con significativo exceso
respecto de sus ingresos legtimos durante el ejercicio de sus
funciones y que no pueda ser razonablemente justificado por l;
criterio que tambin ha sido asumido por la jurisprudencia nacional,
en la Ejecutoria
Suprema del 16/05/2003, Exp. AV-09-2001, que considera al
enriquecimiento ilcito un delito comisivo, activo, de resultado y
condicionado, que se consuma en la circunstancia en que exista un
incremento significativo y contrastante, en la medida que el mismo
es resultado de actividades no ajustadas a derecho4
Este tipo penal tambin establece entre otro de sus elementos, que el
funcionario o servidor acte por razn de su cargo (texto original) o
abusando de su cargo (texto actual); al respecto, la doctrina
nacional sostiene al respecto, que el legislador se refiere tanto al
momento en que deba producirse el enriquecimiento como al
vnculo con el cargo para enriquecerse.

Cabe precisar que este supuesto tpico permite comprender tambin

a terceros, quienes intervienen con la finalidad de asistir o auxiliar al
funcionario o servidor pblico en incrementar su patrimonio de
manera ilegal, es decir, rigen aqu las reglas de la accesoriedad de la
participacin, en aquellos supuestos en los que sean familiares de
vinculacin directa con el sujeto activo del delito, esto es, hijos,
padres, cnyuge, esposa, hermanos, etc, quienes colaboran para
lograr el enriquecimiento ilcito del agente o para disimularlo.

ANLISIS DE LAS DIFERENTES MODIFICATORIAS

Como se ha sealado precedentemente, el artculo 401 del Cdigo
Penal ha sido objeto de numerosas variaciones desde su
incorporacin en el Cdigo Penal el ao 1991 hasta las ltimas
modificaciones mediante la Ley N 29703 (junio del 2011) y la Ley N
29758 (julio de 2011), siendo necesario efectuar sobre este
particular, un anlisis comparativo de los diferentes elementos
forman parte de la conducta bsica o simple y de la conducta
agravada de este tipo penal, antes y despus de las citadas
modificatorias.

Conducta base o simple.

De la ponderacin cualitativa respecto de los elementos objetivos que
integran el tipo penal de Enriquecimiento Ilcito, entre la norma del
texto original del ao
1991 y las modificaciones que sufri el artculo 401 del Cdigo Penal
mediante la incorporacin realizada por el Artculo 7 de la Ley N
27482 (2001), la Ley N
28355 (2004), la Ley N 29703 (junio del 2011) y la Ley N 29758
(julio de 2011), se puede establecer que tales modificatorias no han
variado el ncleo esencial del injusto tpico, ni tampoco han
incorporado elementos tpicos nuevos, sancionando la misma
conducta de enriquecimiento patrimonial injustificado legalmente,
efectuando nicamente precisiones a los elementos objetivos del tipo
penal.
Al respecto, en las modificatorias se precisan los supuestos para
determinar la existencia de indicios de enriquecimiento ilcito
(prrafo incorporado mediante Ley 274825 ), como tambin en
cuanto a la vinculacin que debe existir entre el incremento

patrimonial y el cargo desempeado por el funcionario pblico, que

como elemento objetivo normativo del tipo se encuentra presente en
todas las formulas legales de tipificacin del delito de
Enriquecimiento Ilcito, an cuando se hayan utilizado para su
consideracin diversas tcnicas legislativas en cada una de las
normas en aparente conflicto, como pueden ser: por razn de su
cargo (segn el texto original) durante el ejercicio de sus funciones
(segn las modificaciones de la Ley N 28355 y N 29703); o,
abusando de su cargo (segn la modificacin de la Ley N 29758).
En tal sentido, podemos apreciar que en las diversas modificaciones
efectuadas al artculo 401 del Cdigo Penal, en el extremo de la
conducta tpica base o simple, ms all de la literalidad empleada, no
se ha variado necesariamente el contenido de la prohibicin.
De otro lado, en cuanto a las consecuencias jurdicas del delito, se
tiene que de la revisin de los antecedentes normativos del artculo
401 del Cdigo Penal que tuvieron lugar en los aos 2001, 2004 y
durante el ao 2011, en principio, todas las citadas modificaciones
han previsto como consecuencia jurdica principal de la conducta
base del delito de Enriquecimiento Ilcito, la pena privativa de la
libertad que en forma uniforme se encuentra fijada, en sus lmites
mximos y mnimos, en los topes de cinco a diez aos; sin embargo,
se aprecia que las dos ltimas modificatorias (Ley N 29703 - junio
del 2011 y la ltima mediante Ley N 29758 - julio de 2011) ya no
contemplan la pena de inhabilitacin que si estaba prevista en el
texto modificado por la Ley N 28355 (2004).
Al respecto, consideramos que la eliminacin de la pena de
inhabilitacin contemplada en la redaccin derogada es, resulta poco
relevante dado que dicha pena est prevista en el artculo 426 del
Cdigo Penal para este tipo de delito.

Conducta agravada.
El segundo prrafo del artculo 401 del Cdigo Penal (texto
modificado) establece un tipo penal agravado de Enriquecimiento
Ilcito, que establece Si el agente es un funcionario pblico que ha
ocupado cargos de alta direccin en las entidades, organismos o
empresas del Estado, o est sometido a la prerrogativa del antejuicio
y la acusacin constitucional, la pena privativa de libertad ser no
menor de diez ni mayor de quince aos.; al respecto, se aprecia que
si bien no se han producido mayores variaciones en cuanto al

supuesto de hecho previsto en las modificatorias introducidas

mediante la Ley N 28355 (2004), la Ley N 29703 (junio del 2011) y
la ltima mediante Ley N 29758 (julio de 2011), s han variado los
extremos mnimos y mximos de la pena.

APLICACIN DE LA NORMA PENAL EN EL TIEMPO

Por la naturaleza de este delito, es comn que en los casos de
Enriquecimiento Ilcito, la conducta prohibida por la norma penal sea
realizada por el sujeto activo en diferentes perodos, generalmente
anuales, mediante actos ejecutivos de la misma resolucin criminal.
Al respecto, en observancia del principio de legalidad establecido en
el literal d del inciso 24) del artculo 2 de la Constitucin Poltica
peruana y a lo prescrito en el artculo 6 del Cdigo Penal, para la
determinacin del tipo penal a aplicarse debe observarse como regla
general, el principio Tempus regim actum, de acuerdo con el cual la
norma penal a aplicarse ser a aquella que se encuentre vigente al
momento de la comisin del delito.
Asimismo, en la acotada norma del Cdigo sustantivo y en
concordancia con el artculo 103 de la Norma Fundamental, se tiene
reconocida una excepcin a la anteriormente aludida regla general
de aplicacin de la Ley Penal en el tiempo, que corresponde al
Principio de retroactividad benigna en materia penal, de acuerdo con
el cual, en caso de conflicto de normas penales en el tiempo, debe
aplicarse la que resulte ms favorable al reo.
En tal sentido, a fin de determinar si alguna de dichas variaciones
supone una norma penal ms favorable que pueda aplicarse en
observancia al principio establecido en el artculo 103 de la
Constitucin Poltica peruana, debe realizarse una comparacin tanto
cuantitativa como cualitativa entre dichas normas a fin de establecer
si alguna de ellas contiene elementos que objetivamente la
conviertan en una ms favorable.

CONCLUSION
Conforme a lo anteriormente expuesto, consideramos que las
modificaciones introducidas al artculo 401 del Cdigo Penal no han
variado el ncleo esencial del injusto tpico de la conducta base o
simple, ni tampoco han incorporado elementos tpicos nuevos,
sancionando la misma conducta base de enriquecimiento patrimonial

injustificado legalmente, efectuando nicamente precisiones a los

elementos objetivos del tipo penal, as como no han variado las
consecuencias jurdicas del delito en la conducta base, estableciendo
como sancin la pena privativa de la libertad que en forma uniforme
se encuentra fijada, en sus lmites mximos y mnimos, en los topes
de cinco a diez aos.