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Introduo ao Devido Processo Legal

A expresso constitucional devido processo legal, existe h mais de 800 anos, no


no Brasil obviamente, mas na Inglaterra.
Esse texto normativo a traduo para o portugus da expresso due process of
law. Todavia, law em ingls no deve ser traduzido como lei, mas sim como direito,
ou seja, a expresso deveria ser traduzida como devido processo em conformidade
com o direito.
Alguns autores, querendo ser muito rigorosos, se recusam a utilizar a expresso
devido processo legal, porque legal muito restrito, por isso utilizam devido
processo constitucional. Trata-se de um preciosismo. Basta que se entenda que
legal deve na realidade ser entendido como conjunto de normas, como direito.
Ademais, h quem traduza o due como justo, equitativo, e no como devido. Falam
em direito ao processo justo. Na Itlia a traduo foi como justo processo.
Assim, processo justo e devido processo constitucional so

mesma coisa que

devido processo legal.


O texto constitucional do art. 5, LIV, uma clusula geral, j que no claro. um
texto vago, aberto, pois no diz o que um processo devido, nem to pouco o que
acontece se o processo devido no for respeitado.
CUIDADO: embora o texto seja o mesmo h 800 anos, a norma (contedo
normativo) que se extrai dele j no mais a mesma. Nesses 800 anos de histria
muito j se construiu e se definiu sobre o que um processo devido. H normas que
consagram o mnimo do que se entende por processo devido.
Ex. tem que ter contraditrio, o juiz deve ser imparcial, o juiz deve motivar suas
decises, as provas ilcitas no devem ser admitidas.
indiscutvel que h certo acumulo histrico do que um processo devido. E esse
acumulo garantido como mnimo, no possvel retroagir. Por isso, o constituinte
brasileiro previu o devido processo legal e consagrou em inmeras outras

disposies as diversas concretizaes do devido processo legal j consagradas ao


longo da historia.
A mesma constituio que prev o devido processo legal prev o contraditrio,
proibio de prova ilcita, motivao, juiz natural. Na realidade, basta a previso do
devido processo legal que todas essas concretizaes estariam garantidas, mas
para no haver dvidas, o constituinte trouxe expressamente.
Atualmente, no Brasil, o processo devido um princpio constitucional expresso, do
qual se extraem diversos outros princpios constitucionais. O devido processo legal
uma clusula geral to forte que gerou princpios processuais explcitos e
implcitos.
Ex. princpios processuais explcitos decorrentes do devido processo legal:
contraditrio, publicidade, durao razovel do processo.
Ex. princpios processuais implcitos decorrentes do devido processo legal:
efetividade, adequao, boa-f.
O devido processo legal no se esgotar. Sempre que aparecer um comportamento
no previsto indevido, o devido processo legal intervir para proteger.
Ex. devido processo virtual. Ainda que no se saiba como ser o processo
eletrnico, sabe-se que ele deve ser devido.
O devido processo legal funciona como uma clusula contra a tirania. O poder no
pode ser exercido sem um processo devido. At mesmo o maior dos poderosos
(imperador, rei, presidente) deve se submeter ao processo devido.
Muitos doutrinados relacionam o devido processo legal com a Magna Carta em
1215. Joo sem Terra foi um dos primeiros a reconhecer que o imperador tambm
estava submetido s leis.

Expresso
Process, dentro da expresso devido processo legal, qualquer mtodo de
produo de norma jurdica. possvel falar em devido processo legislativo, devido
processo administrativo e devido processo jurisdicional.

Hoje em dia, fala-se em um 4 devido processo, qual seja, devido processo privado.
At mesmo o poder privado tem de ser exercido devidamente.
Ex. para expulsar um associado necessrio dar a ele o direito de defesa ( art. 57,
CC).
Em 2005 o Supremo entendeu que o devido processo legal um direito
fundamental aplicvel inclusive s relaes privadas. Essa aplicao do direito
fundamental ao mbito privado chamada de EFICCIA HORIZONTAL DO DIREITO
FUNDAMENTAL.
a) Vertical Estado x particular.
b) Horizontal particular x particular.

Dimenses
O devido processo legal, ao longo da historia, passou a ser compreendido em 02
dimenses:
a) Dimenso formal ou processual ( conjunto de garantias processuais)
Devido processo legal processual o conjunto das garantias processuais
anteriormente mencionadas. Devido processo legal processual aquilo que
normalmente se entende por devido processo legal.
b) Dimenso substancial ou material (proporcionalidade e razoabilidade
dos atos normativos - STF)
Devido processo legal substancial (substantive due process of law) tem para o
direito brasileiro uma acepo muito peculiar: o Supremo Tribunal Federal entende
que

devido

processo

legal

em

seu

aspecto

substancial

garante

proporcionalidade e a razoabilidade dos atos normativos.


Para o Supremo a proporcionalidade e a razoabilidade so normas extradas do
devido processo legal em sua dimenso substancial, ou seja, o devido processo
legal seria a base normativa constitucional das exigncias de proporcionalidade e
razoabilidade. RE 374981
Portanto, no Brasil devido processo legal substancial acabou se confundindo com
proporcionalidade e razoabilidade. uma construo brasileira.

Alguns doutrinadores criticam o Supremo por causa dessa construo. Afirmando


que:
Humberto vila

diz que a construo intil e desnecessria, porque

razoabilidade e proporcionalidade poderiam ser extradas de outras normas


constitucionais, como igualdade, por exemplo.
Crtica: nada impede se extrair a mesma norma de textos diversos. Ademais, esse
sentido foi construdo pela jurisprudncia brasileira com bons argumentos. No
porque essa construo no corresponde construo alem que est errado. No
porque desnecessrio que est errado.

Modelos
Os estudiosos do processo, observando os diversos modelos de devido processo
que existem no mundo, identificou a existncia de 02 grandes modelos de
organizao de processo devido:
a) Modelo dispositivo de processo (devido processo depende das partes)
O processo ser dispositivo quando o protagonismo do processo for dado s partes,
a elas cabe impulsionar o processo. O processo visto como coisa das partes, o juiz
um espectador da luta das partes (figura passiva). O processo est disposio
dos interesses das partes.
Trata-se de um modelo liberal de processo, j que o estado-juiz no intervm no
processo. Passou a ser caracterstica dos pases de common law, como EUA,
Inglaterra, Austrlia.
Sempre que couber parte dizer como o processo deve ser, fala-se em
manifestao do princpio dispositivo. H sempre manifestao do princpio
dispositivo quando a norma deixar o juiz passivo, dando s partes alguma
obrigao.
Os processualistas penais utilizam a expresso processo acusatrio ao invs da
expresso processo dispositivo, mas querem dizer a mesma coisa, j que o juiz s
julgador.

b) Modelo inquisitivo de processo (depende do juiz) predomina no CPP


O modelo de processo inquisitivo aquele em que h um protagonismo do juiz, que
no s decide como responsvel por boa parte da conduo do processo. H
interveno do juiz no processo, atribuem-se ao juiz diversos poderes.
Fala-se que o processo inquisitivo um modelo de processo adotado historicamente
pelos pases de civil law, como Alemanha, Frana e Itlia. Esse modelo
intervencionista ou social, pois o Estado se intromete nas relaes.
Uma norma que est de acordo com o princpio inquisitivo uma norma que d
poder ao juiz.
Ex. o juiz deve decidir de acordo com o que foi pedido (princpio dispositivo).
Ex. o juiz pode produzir provas de oficio (princpio inquisitivo).
No h processo puro, no h processo s inquisitivo ou s dispositivo. No processo
civil brasileiro predomina o modelo inquisitivo, j que existem diversas normas
inquisitivas conferindo poderes ao juiz. Todavia, isso no quer dizer que no h
regras dispositivas no Cdigo de Processo Civil.
OBS. Atribuir poder ao juiz sempre perigoso, j que uma atribuio de poder ao
Estado contra o particular. Por isso, h quem diga que o processo inquisitivo
autoritrio e, portanto, inconstitucional, por violar o devido processo legal. Dizem
que o processo inquisitivo antidemocrtico, por ser autoritrio.
O ativismo judicial caracterstico do modelo inquisitivo. Um sistema com diversas
clusulas gerais tambm.
No novo Cdigo todos os poderes que j existem so mantidos, e outros tantos so
acrescentados. A OAB de SP fez um manifesto contra esse projeto de CPC por
entend-lo autoritrio.
Garantismo processual (deixa ao juiz somente a tarefa de julgar) evita o
autoritarismo do sistema inquisitivo.
Existe uma corrente de pensamento chamada de garantismo processual, que prega
a necessidade de deixar ao juiz a tarefa de apenas julgar. Levam s ltimas
conseqncias a idia de que tanto mais poderes ao juiz, tanto mais autoritrio o

processo. pregada principalmente pelos processualistas penais e no pelos


processualistas civis.
c) Modelo cooperativo de processo (no h protagonistas na conduo do
processo)
Fala-se hoje na existncia de um 3 modelo chamado de modelo cooperativo de
processo. Nessa acepo um processo devido no nem inquisitivo nem
dispositivo, mas sim aquele cooperativo, ou seja, aquele em que no h
protagonismos na conduo do processo.
A conduo do processo feita de maneira cooperativa, todos os sujeitos do
processo (juiz e partes) devem conduzir o processo em equilbrio, em dilogo, sem
qualquer assimetria entre eles. fundamental que haja lealdade entre todos os
sujeitos do processo.

O juiz seria protagonista apenas na deciso.

O processo cooperativo seria o processo mais de acordo com o regime democrtico,


ou seja, um processo para ser devido no Brasil, que adota o regime democrtico,
seria o processo cooperativo.
Esse pensamento vem crescendo entre os doutrinadores brasileiros (Carlos Alberto
Alvaro de Oliveira, Daniel Mitidiero, Dierle Nunes, Hermes Zaneti, Fredie Didier
Junior), dizendo que no Brasil, tendo em vista o ordenamento constitucional
brasileiro, que prega o regime democrtico e a solidariedade, o processo para ser
devido, deve ser cooperativo.
Obs. O princpio da cooperao seria um subprincpio do devido processo legal.
Obs2. A democracia, a solidariedade e o devido processo legal seriam os pilares do
princpio da cooperao, que estrutura o processo brasileiro.
Consequncia: o juiz o dever de:
A doutrina identificou 03 conseqncias prticas do princpio da cooperao:

a) Esclarecimento (o juiz deve dar decises claras e pedir esclarecimento se parte


postulares de modo obscuro)
O juiz tem o dever de dar decises claras e de pedir esclarecimentos se as partes
postularem de modo obscuro.
Ex. se um juiz no entender o que a parte pediu ele no pode indeferir de pronto,
deve primeiro dar a oportunidade da parte se esclarecer. O dilogo deve ser
valorizado.
b) Preveno (o juiz deve apontar falha processual e como deve ser corrigida)
O juiz diante de uma falha processual das partes tem o dever apontar a falha e
dizer como ela deve ser corrigida. Se o juiz perceber que h uma falha que impede
a sentena de mrito, o juiz deve avisar (terrorismo processual).
Ex. o juiz no pode indeferir a petio inicial sem antes permitir que a parte corrija o
defeito. Mas tambm no adianta dizer: emende a inicial. O juiz deve apontar qual o
defeito.
c) Consulta (o juiz no pode decidir a respeito de questo que no houver
oportunidade da parte se manifestar)
O juiz no pode decidir com base em questo a respeito da qual no houve
oportunidade de a parte manifestar-se. O juiz no pode julgar com um
argumento/fundamento no trazido pelas partes, j que as partes no tero tido
oportunidade de rebater tal tese.
Ex. o juiz julga dizendo que a lei inconstitucional. Se nenhuma das duas partes
tiver alegado isso, o juiz no poder decidir com base nesse argumento.
Ex. a Lei de execuo fiscal, em seu artigo 40, 4, diz que o juiz pode conhecer de
oficio da prescrio tributria, mas antes deve ouvir a Fazenda Pblica, dando a ela
a oportunidade de se manifestar.
No h falar que o processo cooperativo atrasa o processo, no isso que tornar o
processo mais ou menos clere.

Princpios constitucionais processuais explcitos


Princpio do contraditrio
Dimenses
O contraditrio um princpio que possui duas dimenses:
a) Dimenso formal do contraditrio (Direito de participar do processo)
Gera aos sujeitos interessados o direito participao do processo. Processo devido
processo em contraditrio.
O contraditrio exige que a parte potencialmente prejudicada com a deciso seja
ouvida.
A deciso liminar no viola o contraditrio? (so mitigaes do contraditrio)
As liminares, ou melhor, decises sem a ouvida da outra parte, so mitigaes do
contraditrio em homenagem a efetividade e no so inconstitucionais, pois so
precrias, ou provisrias, ou seja, elas podem ser revogadas posteriormente.
Ademais, a liminar se funda em urgncia. O juiz deve demonstrar que h urgncia
na deciso, deve demonstrar que no h como esperar ouvir a outra parte.
b) Dimenso substancial do contraditrio: ampla defesa (a participao
seja apta a influenciar no contraditrio)
preciso que essa participao, formalmente garantida, seja uma participao apta
a poder influenciar a deciso. Contraditrio participao + poder de influncia. De
nada vale a participao que no tem o poder de influenciar.
Esse poder de influncia da participao comumente chamado de AMPLA DEFESA.
Ex. o direito de produzir provas em juzo contedo da dimenso substancial do
contraditrio, pois se a parte no puder produzir provas, de nada vale a sua
participao. Participar sem poder produzir provas participar sem pode influenciar
na deciso.
Ex. o juiz tem o dever de consultar as partes sobre questo relevante sobre a qual
no tenha havido contraditrio. Caso o juiz no consulte, as partes tero o seu

contraditrio frustrado porque no puderam influenciar o juiz. Assim, o dever de


consulta tambm manifestao do contraditrio.
Qual a relao entre a regra da congruncia com o contraditrio?
A regra da congruncia a regra segunda a qual o juiz s pode decidir de acordo
com o que foi pedido. A relao entre contraditrio e congruncia que somente
aquilo que foi pedido foi objeto do contraditrio, extrapolar o que foi pedido violar
o contraditrio.

Princpio da durao razovel do processo


Trata-se do princpio processual explicito mais novo da constituio, est previsto no
art. 5, LXXVIII. Todavia, isso no quer dizer que somente a partir de 2004 esse
princpio passou a existir. Na realidade ele j existia como decorrncia do devido
processo legal e tambm em tratados internacionais dos quais o Brasil era
signatrio (Pacto de So Jos da Costa Rica).
H quem diga que existe um direito fundamental a que o processo demore
minimamente (deve ter contraditrio, recurso e outros devido processo legal). Mas
claro que o processo no pode demorar excessivamente.
O princpio da durao razovel no um princpio de rapidez, mas sim que o
processo dure o tempo que for necessrio para a soluo da controvrsia, e
somente esse tempo.
Por isso no deve ser utilizada a expresso princpio da celeridade, j que no
existe um princpio da velocidade, mas sim um princpio da demora razovel.
O grande problema que durao razovel um termo vago, sendo impossvel
chegar a um nmero razovel. Na realidade, a durao do processo variar
conforme o caso.
Critrios para verificao do durao razovel
Para o Tribunal Europeu de Direitos Humanos existem alguns critrio para avaliar se
a durao est razovel ou no:
I) Complexidade da causa;
II) Estrutura do rgo jurisdicional;

III) Comportamento das partes;


IV) Comportamento do juiz.
A demora no razovel do processo pode ser:
Punida
Quando a demora j tiver ocorrido possvel a responsabilizao do Estado, se
houver dano. O rgo jurisdicional pode deixar de ascender por merecimento na
carreira.
Por fim, o artigo 198, CPC, diz que restando constatado um excesso de prazo
irrazovel pelo juiz, este perder a competncia para julgar a causa.
Vale lembrar que possvel mandado de segurana contra a no deciso do juiz.
Evitada
Para prevenir a durao irrazovel existem alguns mecanismos: criao do CNJ,
maior estrutura ao rgo jurisdicional, sistema de correio mais rigoroso.
A durao razovel do processo, assim como o contraditrio, so direitos aplicveis
ao processo administrativo.

Princpio da Publicidade
O processo devido um processo pblico.
Funes
A publicidade um direito fundamental que possui duas funes:
a) Proteger as partes de julgamentos secretos e arbitrrios (publicidade
interna);
b) Permitir o controle pblico das decises (publicidade externa).
A constituio permite restries publicidade externa processual, ou seja, apenas
para terceiros. Nunca haver restries publicidade interna do processo.
A restrio externa possvel nos casos em que houver interesse pblico ou
preservao da intimidade.

No Brasil, h transmisso dos julgamentos do STF ao vivo. Trata-se de uma tcnica


publicitria. Isso tem gerado muita discusso entre os doutrinadores , notadamente
porque

transmisso

torna

os

julgamentos

espetaculares

(exagerados

exibicionistas).

Princpios constitucionais processuais implcitos


Princpio da Efetividade
Processo devido processo efetivo, processo que consiga concretizar, realizar o
direito que foi reconhecido. No basta que um processo sirva para reconhecer
direitos se eles no forem efetivados, mais concretamente:
a) A intepretao das normas que regulamentam a tutela executiva tem de ser feita
no sentido de extrair a mxima efetividade possvel
b) o juiz tem o poder-dever de deixar de aplicar uma norma que imponha uma
restrio a um meio executivo.
c) o juiz tem o poder-dever de adotar os meios executivos que se revelem
necessrios prestao jurisidicional.
Falar de efetividade falar de um direito fundamental execuo daquilo que se
decidiu, falar em direito fundamental execuo falar de um direito
fundamental que pertence ao credor (credor, no imaginrio brasileiro, sempre um
sujeito ruim, por isso esse texto no est expresso idia trazida do cristianismo ).
Tendo em vista a existncia de um direito fundamental efetividade, num eventual
choque com os direitos do devedor, ser necessrio fazer uma ponderao.

Princpio da adequao
Processo devido processo com contraditrio, tempestivo, pblico, efetivo e
adequado
Critrios
Um processo para ser devido deve ser adequado, ou seja, deve observar 03
critrios de adequao:

1) Adequao objetiva (deve ser adequado as peculiaridades do objeto


que ser tutelado)
O processo deve ser adequado ao seu objeto, quilo que ser tutelado. Deve-se
construir um processo que atente s particularidades do caso concreto.
Ex. se o objeto do processo for uma questo de famlia, preciso adequ-lo a essas
peculiaridades.
por conta disso que surgem os chamados procedimentos especiais, isto ,
procedimentos criados para situaes especficas.
2) Adequao subjetiva (deve ser adequada as pessoas que vo se valer
do processo)
O processo deve ser adequado aos sujeitos que vo se valer do processo. O
processo deve atentar-se para a circunstncia de que as pessoas so diferentes. A
adequao subjetiva atende ao princpio da igualdade.
Ex. no possvel aceitar que um processo para um idoso tenha as mesmas regras
para um no-idoso.
Ex. prazo diferenciado para a Fazenda Pblica.
3) Adequao teleolgica (o processo tem de ser adequado aos seus fins.)
Ex. se a finalidade executar a discusso deve ser reduzida, pois a finalidade
efetivar o direito, no dar a oportunidade de discutir, como em um processo de
conhecimento.
Ex. juizados especiais o processo deve demorar menos, por isso as regras devem
ser adequadas (no se permite todos os recursos, nem todos os meios de prova).
Essa adequao deve ser feita pelo legislador. O legislador deve criar regras
processuais adequadas tendo em vista esses critrios (que coexistem entre si).
Caso

regra

no

obedea

esses

critrios,

poder

ser

considerada

inconstitucional.
Atualmente, alm da adequao pelo legislador, fala-se em adequao jurisdicional
do processo, ou seja, no basta que o legislador crie regras processuais adequadas,

preciso que o juiz possa fazer a adequao do processo s peculiaridades do caso


concreto.
O juiz, diante de peculiaridades no caso concreto, poderia adequar as regras
trazidas pelo legislador.
Obs. Essa ideia de adequao jurisdicional est prevista expressamente no Cdigo
Portugus. O novo CPC traria essa previso, mas o texto acabou sendo retirado no
Senado.
Ainda assim, os doutrinadores defendem a possibilidade de adequao jurisdicional.
O juiz tem o dever de tornar o processo adequado.
Ex. aumentar o prazo de defesa do ru.
A essa adequao jurisdicional se d o nome de princpio da adaptabilidade do
processo,

elasticidade

do

processo,

flexibilidade

processual,

flexibilidade

procedimental.

Princpio da boa-f processual


Processo devido processo leal.
Concepes
A boa-f, na linguagem jurdica, pode ser compreendida de 02 maneiras:
Boa-f fato ou subjetiva (acreditar agir licitamente, um estado de
conscincia)
a boa inteno, acreditar que est em uma situao regular, acreditar que est
agindo licitamente. um estado de conscincia.
Essa boa-f como fato chamada de BOA-F SUBJETIVA (a boa-f subjetiva um
fato juridicamente relevante em uma srie de circunstncias).
Boa-f norma ou objetiva (norma de conduta, independente do estado de
conscincia da pessoa.
A boa-f tambm pode ser encarada como uma norma de conduta. Norma que
impe comportamentos eticamente desejados.

A boa-f, como norma, aplica-se independentemente do estado de conscincia da


pessoa.
A norma boa-f, que impe comportamentos devidos, independentemente da
conscincia da pessoa, chamada de BOA-F OBJETIVA (princpio da boa-f).
CUIDADO: no falar princpio da boa-f objetiva, redundante.
O princpio da boa-f processual um corolrio do devido processo legal (STF).
Todavia, h quem diga que o princpio da boa-f decorre da igualdade, da
solidariedade ou ainda da dignidade da pessoa humana.
Em nvel infraconstitucional, o princpio da boa-f processual explcito: art. 14, II,
CPC.
No utilizar mais a expresso princpio da lealdade. Expresso antiga.
Os destinatrios desse princpio so todos os sujeitos do processo, e no s as
partes. Todos os sujeitos do processo devem comportamentos em conformidade
com a boa-f, inclusive o juiz.
Esse dispositivo uma clusula geral e, exatamente por isso, no se sabe ao certo
quais so os comportamentos devidos, nem as conseqncias do descumprimento
da boa-f.
Consequncias
Ao longo de muitos anos, o princpio da boa-f foi concretizado paulatinamente:
a) Vedao de comportamentos dolosos
O sujeito que age dolosamente no processo age de maneira ilcita, age
contrariamente ao princpio da boa-f. Os comportamentos animados pela m-f
so considerados ilcitos.
Ex. dolosamente requerer a citao do ru por edital.
b) Deveres de cooperao (as partes de colaborar para justa soluo do
litigio)
O princpio da cooperao subprincpio da boa-f. Todos os deveres de cooperao
so aplicaes da boa-f. Os sujeitos dentro do processo tem de cooperar para a

mais justa e rpida soluo do litgio, cada um dentro do seus interesses, ou seja,
no se pode criar empecilhos para que a outra parte exera seus direitos.
DICA: os deveres anexos da boa-f estudados no direito civil so exatamente os
deveres de cooperao.
c) Impede o abuso do direito
Impede qualquer exerccio abusivo do direito no processo ilcito porque viola o
princpio da boa-f.
Ex. o autor s pode desistir do processo se o ru concordar ( direito do ru
concordar ou no com o autor). Todavia, esse direito no pode ser exercido de
maneira abusiva. Se o ru no demonstrar que para ele mais interessante que o
processo prossiga, ele estar agindo abusivamente.
O abuso de direito um ilcito no culposo, ou seja, comete-se o ilcito mesmo sem
a inteno (exercitar o direito de maneira contrria da boa-f, mesmo que ache
que era certo, ser abusivo). Trata-se de uma anlise objetiva.
Ex. o credor penhora as cotas scias da empresa do devedor. Penhorada as cotas,
ou a sociedade dever ser dissolvida ou perceber os lucros. Exigir que a sociedade
seja dissolvida abuso de direito.
d)

Nemo

potest

venire

contra

factum

proprium

(vedao

do

comportamento contraditrio)
O princpio da boa-f torna ilcito o comportamento contraditrio.
As

partes

no

podem

comportar-se

contraditoriamente,

comportamento

contraditrio ilcito o comportamento anterior que gera no outro a expectativa


legtima de que voc manteria a coerncia em suas condutas.
Ex. aquele que cumpre espontaneamente a sentena no poder recorrer delas
posteriormente.
Ex. um sujeito executado vai a juzo e oferece um bem a ser penhorado, quando a
penhora realizada, o mesmo sujeito volta e alega se tratar de bem impenhorvel.

O comportamento primeiro gera na outra parte a expectativa legtima de


comportamento coerente. Na realidade os dois comportamentos so lcitos, o
problema existe quando os dois so colocados lado a lado.
e) Dever de esclarecimento
um dever de duplo contedo: de um lado o juiz tem o dever de esclarecer as suas
manifestaes para as partes, ou seja, num processo cooperativo o juiz tem o dever
de ser claro, para que todos compreendam os seus dizeres. Mas tambm o juiz ter
o dever de pedir esclarecimentos, isto , se o juiz no entender alguma
manifestao da parte, ele ter o dever de pedir que a parte esclarea. Agindo
deste modo h um reforo da tica processual.
Nos EUA no existe o princpio da boa-f, pois existe o devido processo legal, para
eles as exigncias de um comportamento leal decorre diretamente do devido
processo legal, e no h necessidade da criao do princpio.
No Brasil criou-se o princpio da boa-f processual para ser examinado sozinho,
possibilitando um estudo mais concreto e delimitado.
A doutrina entende que em razo do princpio da cooperao e da boa-f,
qualificando o dialogo processual, ao juiz so impostos 3 deveres:
f) Dever de preveno
O juiz tem o dever de ao encontrar um defeito processual apont-lo e dizer o modo
como ele deve ser corrigido, o juiz no pode ver o defeito e no falar nada. O juiz
deve zelar para que o processo seja bom e justo. Reconhecido pelo STJ: o juiz no
pode indeferir a petio inicial sem antes dar a oportunidade do sujeito corrigi-la.
g) Dever de consulta:
O juiz tem o dever de consultar as partes sobre qualquer ponto de fato ou de
direito, mesmo se trata de ponto que ele pode conhecer ex officio (conhecer sem
ser provocado para tanto), o juiz no pode decidir com base em nenhuma questo a
respeito da qual as partes no tiveram a oportunidade de se manifestar.
Ex. o juiz pode de oficio dizer que uma lei inconstitucional, mas se no processo
ningum argiu este fato, o juiz ter de antes de julgar intimar as partes para se
manifestar sob a suposta inconstitucionalidade da lei, ou seja, ele trouxe essa

questo de oficio, mas no pode de decidir com base nessa questo sem submeter
ao contraditrio, uma questo de lealdade, pois se no for assim, as partes seriam
surpreendidas.
Ex. Na LEF h previso expressa de que o juiz pode conhecer de oficio a prescrio,
mas antes disso ele ter de ouvir a Fazenda Pblica, ou seja, o fato de poder
conhecer de oficio no quer dizer que ele no deve ouvir as partes, assim garantese o processo leal e efetivo.

Precluso
Conceito:
Para a parte: a perda de um poder jurdico processual
Precluso a perda de um poder jurdico processual.
Para as partes perda de um direito processual.
Para o juiz: a perda da competncia
Para o juiz perda da competncia.

Precluso: pro iudicato (precluso como se houvesse sido


julgado): questo que decidida, sem ser efetivamente julgada.
CUIDADO: no utilizar o termo precluso pro iudicato como sinnimo de precluso
para o juiz. Precluso pro iudicato a precluso que reputa decidida uma questo
mesmo que ela no tenha sido efetivamente julgada (precluso como se tivesse
sido julgado).
Ex. o RE precisa de repercusso geral, assim se o relator do RE se manifesta sobre a
existncia de repercusso geral e os outros ministros so ouvidos eletronicamente
no prazo de 20 dias. Aps esse prazo, para aquele que ficou calado reputa-se que
ele concordou com a repercusso geral, mesmo no tendo falado nada (est no
regimento interno do STF).

Fundamento da precluso (forma de efetivao de princpios,


segurana jurdica, boa-f, etc)
No existe processo sem precluso, preciso que haja precluses, porque sem elas
o processo no anda. A precluso uma tcnica que faz valer alguns princpios:
segurana jurdica, durao razovel do processo e boa-f (evitando que o sujeito
fique calado durante o processo inteiro e ao final lance algum argumento).

Classificao da precluso
A doutrina costuma classificar a precluso de acordo com o fato que a gera:
a) Precluso temporal (em razo da perda de um prazo)
a perda de um poder processual em razo da perda de um prazo.
b) Precluso consumativa (em razo do seu exerccio)
Perde-se o direito em razo do seu exerccio. Ao exercer o direito, a parte perde o
direito, pois j o utilizou.
Ex. direito de recorrer, uma vez interposto o recurso no ser possvel recorrer de
novo de outra forma, ainda que exista prazo para tanto.
c) Precluso lgica (decorrente de um comportamento contraditrio)
a precluso que decorre do comportamento contraditrio. Perde-se um direito
processual em razo da prtica de um ato anterior incompatvel com ele
(diretamente relacionado com o venire contra factum proprium).
Ex. perde-se o direito de recorrer se anteriormente houver aceitamento espontneo
da deciso.
d) Precluso por ato ilcito (precluso sano decorre a prtica de um ato
ilcito)
Trata-se de uma precluso sano. A precluso uma pena pela prtica de alguns
ilcitos processuais.
Ex. demora irrazovel do processo um ilcito que gera a perda da competncia
pelo juiz (art. 198, CPC).

Ex. perda do direito de falar nos autos no caso de atentado (terrorismo processual
que dificulta o andamento do processo).

Precluso x questes de ordem pblica (toda aquela que o juiz


pode conhecer de ofcio)
Questo de ordem pblica toda aquela que o juiz pode conhecer de ofcio.
Ex. falta de pressupostos processuais, falta de condio da ao.
CUIDADO: no confundir com decadncia e prescrio, perdas de direitos materiais.
H precluso para o exame das questes de ordem pblica? (No)
Enquanto o processo estiver pendente, no h precluso para o exame das
questes de ordem pblica.
Obs. Terminado o processo, somente por rescisria. Passado o prazo da rescisria,
no h o que ser feito.
Ex. um juiz absolutamente incompetente sentencia. A sentena transita em julgado.
No possvel na execuo o reconhecimento dessa incompetncia. O correto seria
utilizar-se da rescisria.
H precluso para o reexame das questes de ordem pblica? (2
correntes)
H polmica quanto ao tema. O Cdigo no trata disso expressamente.
a) No, o juiz pode reexaminar a qualquer tempo
1 Corrente

a maior parte da doutrina entende que o juiz pode reexaminar a

qualquer tempo, enquanto pendente o processo.


b) Sim, por segurana jurdica, do contrrio poderia reexaminar questes
j decididas.
2 Corrente - Fredie Didier e Barbosa Moreira gera instabilidade no processo dizer
que as questes j decididas podem ser reexaminadas. O Cdigo no autoriza isso.