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CARNELUTTI, Francesco. Sistema de direito processual civil. Trad. Hiltomar Martins Oliveira.

So Paulo:
Classic Book, 2000, v. 1.

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Captulo Primeiro
Premissas da noo do Processo

2. Interesse

a) O conceito de interesse fundamental tanto para o estudo do processo quanto para o do Direito.
Interesse no significa um juzo, mas uma posio do homem, ou mais exatamente: a posio favorvel
satisfao de uma necessidade. A posse do alimento ou do dinheiro , antes de tudo, um interesse, porque quem
possui um ou outro est em condies de satisfazer a sua fome.
Os meios para a satisfao das necessidades humanas so os bens. E se acabamos de dizer que interesse a
situao de um homem, favorvel satisfao de uma necessidade, essa situao se verifica, pois, com respeito a um bem:
homem e bem so os dois termos da relao que denominamos interesse. Sujeito do interesse o homem e objeto
daquele o bem.

b) Esta noo elementar do interesse ajuda no esclarecimento das noes secundrias do interesse imediato
e do interesse mediato.
Existem situaes que servem diretamente satisfao de uma necessidade, enquanto que, pelo contrrio,
outras to-somente indiretamente realizam esta finalidade, enquanto delas pode derivar outra situao (intermediria), da
qual resulte depois a satisfao da necessidade. As primeiras correspondem aos interesses imediatos; as segundas, aos
interesses mediatos. Por exemplo: a situao de quem possui o alimento serve diretamente satisfao da necessidade de
se nutrir; pelo contrrio, a situao de quem possui o dinheiro para adquirir o alimento, apenas indiretamente serve
satisfao daquela necessidade.

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Levando isso em conta, entende-se tambm facilmente que as noes de interesses e de necessidade sejam
essencialmente relativas, porque se apiam sobre as noes essencialmente relativas de meio e de fim. Uma situao
que constitua interesse com respeito a uma determinada necessidade, pode ser concebida, por sua vez, como
necessidade com respeito a uma situao ulterior que sirva para determin-la, e por isso, a satisfazer mediatamente
a necessidade primeira. Seguindo com o exemplo colocado, diramos que a posse do alimento se apresenta como interesse
com relao a necessidade de alimento, mas se converte em necessidade perante o interesse de possuir o dinheiro
necessrio para procur-lo. Em outras palavras: que o interesse imediato necessidade com respeito ao interesse
mediato.
Isso explica a promiscuidade que se observa no uso da palavra "bem", "interesse" e "necessidade" para
indicar uma situao nica. Para evitar os inconvenientes de tal promiscuidade preciso ter presente, nos diversos
casos, que a situao vem considerada em funo diversa, de meio e de fim.

c) Todas as necessidades so individuais. A necessidade uma atitude do homem, no singular; no existe


necessidades da coletividade como tal. Quando se fala de necessidades coletivas, emprega-se uma expresso
translatcia, para significar necessidades que so sentidas por todos os indivduos pertencentes a um dado grupo.
Pelo contrrio, existem interesses individuais e interesses coletivos. A diferena se deve ao fato
de que a situao favorvel para satisfazer determinadas necessidades possa ser determinada tambm com respeito a
um nico indivduo ou, pelo contrrio, a que unicamente caiba que se origine com respeito a vrios, a mu itos
ou a to do s o s ind ivduo s. Por exemp lo: o desfr utar d e uma casa um interesse individual, porque cada um pode
ter uma casa para si mesmo, enquanto que o de uma grande via de comunicao um interesse coletivo, porque esta
no pode se abrir para a satisfao isolada das necessidades de um nico homem, e sim unicamente para a satisfao
simultnea das necessidades de

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muitos homens. Portanto, h interesses individuais, quando a situ a o fa vo r vel p a ra a sa ti sfa o d e


u ma n ece s sid a d e p o s sa s e r d e t e r m i n a d a c o m r e s p e i t o a u m i n d i v d u o a p e n a s . P e l o contrrio,
existem interesses coletivos, quando a situao favorvel satisfao de uma necessidade no possa ser
determinada a no ser com respeito a vrios indivduos de uma vez, ou em outras palavras: quando a
situao favorvel a cada um, para a satisfao de uma necessidade sua, no pode ser determinada a no
ser junto a outras idnticas situaes favorveis aos demais m e m b r o s d e u m d e t e r m i n a d o g r u p o .

d ) O conceito assim esclarecido do interesse coletivo mostra que a coletividade dos interesses um
dado de amplitude essencialmente varivel. O interesse, que sempre coletivo quando se determina com respeito a mais
de um individuo, pode, com efeito, ser de poucos ou de muitos, segundo a quantidade de pessoas a que se
estenda. Deste modo, a coletividade dos interesses pode ser mais ou menos ampla, quer seja mais ou menos vasto o grupo
de indivduos com respeito a qual se determine. Entende-se por isto que, dada a infinita variedade de interesses
coletivos, distinguem-se, por exemplo, interesses da famlia, da sociedade civil ou comercial, da corporao, do
sindicato, do municpio, da provncia, do Estado. Exatamente sobre a base destas diversas sries de interesses
constituem-se os distintos grupos sociais, conforme o processo que aqui rapidamente se descreve.

e) Se houvesse unicamente necessidades que pudessem ser satisfeitas por meio de interesses individuais,
cada homem poderia viver isolado dos demais. Mas a experincia mostra que no acontece assim, sobretudo se se
considera a trama dos interesses imediatos com os mediatos, que permite apreciar imediatamente quo limitada a srie
dos interesses estritamente individuais em comparao com as de necessidade fundamentais do homem, e quo limitada
seria a satisfao das necessidades do homem se vivesse sozinho. A este propsito, as aventuras de Robison Cruso
podem ser de til lembrana.

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Exatamente, a existncia de interesses coletivos explica a formao de grupos sociais. Os homens se


agrupam, porque a satisfao de suas necessidades no pode ser obtida isoladamente com respeito a cada um. A
determinao dos interesses coletivos , portanto, funo dos grupos sociais, que se constituem sem outro objeto que o de
desenvolver esses interesses.

Quanto maior for a quantidade de participantes no interesse coletivo, isto : quanto mais ampla for a
coletividade do interesse, tanto mais vasto ser o grupo que se constitui entre eles. Neste sentido, so caractersticas, por
exemplo, as distines entre a famlia, o municpio, a provncia e o Estado. Quanto maior for o nmero e a importncia
dos interesses coletivos para cuja determinao se constitui o grupo, tanto mais slido ser o prprio grupo. Neste sentido,
por exemplo, tpica a distino entre a famlia, o municpio, a provncia, o Estado e uma associao recreativa. Quanto
maior for a durao dos interesses coletivos mesmos, tanto maior ser, enfim, a estabilidade do grupo. Neste sentido, por
exemplo, caracterstica a distino entre a famlia, o municpio, a provncia, o Estado e uma sociedade comercial.
Portanto, enquanto determina e explica a formao dos grupos sociais, o interesse coletivo pode ser
considerado como a fora repressora da sociedade, ou se quisermos nos servir de uma metfora tomada da linguagem das
cincias biolgicas, como o tecido conjuntivo do corpo social.

f) A existncia dos interesses coletivos explica no apenas a formao dos grupos sociais, como tambm
sua organizao.
O desenvolvimento de um interesse, ou seja, a determinao de uma condio favorvel satisfao de uma
necessidade exige, como natural, a obra do homem. Pois bem, quando se trata de interesses coletivos, tal obra ajuda
necessariamente tambm os demais participantes, ou seja, o grupo. Em outras palavras: o indivduo atua como rgo do
grupo, enquanto realiza a funo deste. O conceito jurdico de rgo aparece assim como um

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correlativo lgico do conceito de interesse coletivo, posto que no se pode imaginar o desenvolvimento de
um interesse coletivo sem a ao de um rgo (do grupo). Por rgo tem de se entender o indivduo, quando atua para um
desenvolvimento de um interesse coletivo.
Naturalmente, enquanto se tratar de interesses coletivos ou momentneos, assim como de grupos exguos
ou efmeros, seu desenvolvimento pode se obter por meio da obra indisciplinada de todos os membros do grupo. Quando,
pelo contrrio, os interesses coletivos se tornem vastos, complexos, duradouros e, de modo ocasional, os grupos chegam a
ser complexos, slidos e estveis, se constitui uma disciplina dos rgos, ou seja, uma regra para sua atuao. A este
propsito interessante comparar a simples comunidade ou a sociedade civil, com as formas mais complexas da
sociedade comercial.

g) J se disse que a noo de interesse, como a de necessidade, tem como indispensvel termo subjetivo o
homem singular e no o grupo. E do mesmo modo que a necessidade um estado do homem, assim tambm o interesse
a situao de um bem com respeito a um homem. Assim mesmo diz-se que um interesse pode considerar-se coletivo
quando o grupo seja concebido, no apenas como sujeito da necessidade, mas como meio para sua satisfao. Isto quer
dizer: quando a aptido de um bem para ser gozado no se manifeste a no ser com respeito a vrios homens
simultaneamente. O sujeito do interesse, ou seja, o sujeito do gozo , tambm neste caso, o homem singular, mas no
enquanto existe individualmente, a no ser enquanto coexiste em uma pluralidade (grupo). Neste sentido, interesse
coletivo e desfrute coletivo so termos que se correspondem: existe interesse coletivo quando o desfrute acontece por
parte dos homens, mas considerados uti universi e no uti singuli.
Aqui, entretanto, precisa-se ter presente distino entre interesses imediatos e mediatos, tai como foi
delineada mais acima, e em relao a ela observar que h interesses individuais que podem ser mediados com respeito a
interesses coletivos, no

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sentido de que o desfrute de bens aptos apenas para ser gozados por um ou mais indivduos do grupo, mas no por todos,
pode constituir o meio para satisfao de verdadeiros interesses coletivos. Isto se explica quando se pensa que o
desenvolvimento de um interesse coletivo pode requerer, como meio, o desfrute de coisas ou de energias humanas por
parte de quem, provendo o desenvolvimento do prprio interesse, funcione como rgo do grupo. Assim, o interesse
coletivo da defesa do territrio exige soldados, quartis, armas, equipamentos; o interesse coletivo da administrao da
justia, juzes, escrivo, oficiais de justia, edifcios, mveis, livros; o interesse coletivo da circulao, trabalhadores,
utenslios, mquinas. As energias dos soldados, dos juzes e dos trabalhadores; os quartis, as armas, os mveis e as
mquinas no so bens desfrutados coletivamente, mas no so tampoucos bens gozados pelos indivduos para a
satisfao de suas necessidades, a no ser para procurar dos membros dos grupos a satisfao de outras necessidades. Aqui
medeia a distino entre a modalidade e a finalidade do desfrute, da qual deriva um genus tertium entre o gozo uti
singuli e o gozo uti universi, que poderia chamar o desfrute dos singulares como rgos, ou melhor (seguindo a
tendncia para ver no rgo a expresso unitria do grupo), o desfrute da universitas ou da civitas, em contraposio ao
desfrute uti universi ou uti cives. Da que existam interesses individuais por sua modalidade e coletivos por sua
finalidade, cuja noo conveniente precisar junto dos interesses individuais e dos interesses coletivos. Poderiam
chamar-se interesses coletivos individuais ou secundrios.

3. Conflito de interesses

a) Se o interesse significa uma situao favorvel satisfao de uma necessidade; se as necessidades do


homem so ilimitadas, e se, pelo contrrio, so limitados os bens, ou seja, a poro do mundo exterior apta a satisfaz-las,
como correlativa noo de interesse e de bem aparece a do conflito de interesses. Surge conflito entre dois interesses
quando a situao favorvel satis-

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fao de uma necessidade excluir a situao favorvel satisfao de uma necessidade distinta. Se Tcio tem
a necessidade de se alimentar e de se vestir, e possui apenas o dinheiro para conseguir uma das duas coisas, existe conflito
entre os dois interesses correspondentes. Se Tcio e Caio tm necessidade de alimentar-se e no h alimento mais que para
um apenas, nos encontramos perante um conflito de interesses entre duas pessoas.

b) O conflito pode se dar em torno de toda classe de interesse: imediatos ou mediatos, individuais ou
coletivos. Aqui nos importa, sobretudo, destacar as variedades de conflitos segundo esta ltima classificao. Com base
nela o conflito pode ser:

) entre dois interesses individuais, como no exemplo de Tcio e Caio a propsito do alimento;
) entre um interesse individual e um coletivo, como o que surgiria entre o interesse de Tcio em relao
a sua segurana pessoal e o interesse coletivo da defesa do territrio, que reclama a exposio daquele aos perigos da
guerra;

) entre dois interesses coletivos, como o que se apresentaria quando sendo limitados os recursos do Estado
para satisfazer simultnea e completamente as exigncias oramentrias de instruo pblica e de defesa nacional, os
interesses dos respectivos servios se encontrassem em conflito.

4. Conflito intersubjetivo de interesses

a) Enquanto o conflito se apresentar entre dois interesses de uma mesma pessoa, resolve-se, naturalmente,
por meio do sacrifcio do interesse menor ao interesse maior. Esta forma de conflito pode inclusive ter importncia para o
grupo, quando um dos dois interesses estiver mais ligado que o outro a um interesse coletivo; mas cm ltima anlise,
quando assim acontecer, o conflito se considera nem tanto entre dois interesses da mesma pessoa, como entre um destes e
o interesse do grupo, e, por conseguinte, o caso cai dentro da outra hiptese que vou considerar.

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b) Mas a hiptese que apresenta maior importncia, at o ponto de constituir a circunstncia elementar do
fenmeno jurdico, a do conflito de interesses de duas pessoas distintas. A importncia desta hiptese emana do perigo
da soluo violenta. Quando dois homens que tm fome se encontrarem perante um pedao de po, provvel, j que no
seguro, que cada um deles tente tom-lo pela fora.

c) Sem dvida, inclusive considerando o exemplo anterior margem da existncia do Direito, possvel
que o conflito a que d lugar tenha uma soluo pacfica. Os dois antagonistas podem cair em si, ou seja, na fora de seu
esprito, encontrar a razo para limitar a satisfao de sua necessidade a fim de que possa ser satisfeita a necessidade
alheia. A esta hiptese corresponde a soluo moral do conflito. Ou bem podem encontrar fora de si o motivo da
limitao, quer seja no medo da fora do outro, quer no temor fora de um terceiro, a quem desagrade a soluo violenta
do conflito. A estas outras duas hipteses correspondem, de modo rudimentar, a soluo contratual e a soluo arbitral.
Mas nenhuma dessas solues bastante para eliminar na prtica o perigo da violncia. Certo que a soluo
moral a prpria anttese desta; mas exige uma evoluo to avanada dos homens, que no estado atual da civilizao no
apenas no cabe contar com ela quanto no se quer prever quando se poder confiar na mesma. Por outro lado, a soluo
contratual e a soluo arbitral, cuja eficcia deriva, precisamente, da fora, oferecem o inconveniente, pelo menos
enquanto se prescindir do ordenamento jurdico, de ser efmeras: em virtude delas, a paz dura enquanto subsistir o medo
ao adversrio ou ao terceiro; mas to logo as circunstncias mudem e faam que o temor se desvanea ou, simplesmente,
que se atenue, o perigo da soluo violenta reaparece.

5. Interesse na composio dos conflitos

a) Pois bem, o emprego da violncia para a soluo dos conflitos torna difcil, se no impossvel, a
permanncia dos ho-

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mens em sociedade e, com isso, o desenvolvimento dos interesses que por sua natureza coletiva (supra, n 2) requerem
essa permanncia. E assim, como em seu prprio interesse, os homens se sentem impulsionados a encontrar um meio que

elimine a soluo violenta dos conflitos de interesses, enquanto tal soluo entrar em conflito com a paz social, que o
interesse coletivo supremo. Na realidade, posto que unicamente por meio da vida em sociedade os homens podem
satisfazer grande parte das suas necessidades, e posto que a guerra entre eles desagrega a sociedade, a composio
(soluo pacfica) dos conflitos se converte em interesse coletivo (pblico), ao qual poderamos dar, para distingui-lo dos
interesses em conflito (internos), o nome de interesse externo. Nele radica a causa do Direito.
b) Cabe, desde j, que a apreciao deste interesse induza, imediatamente, os homens a abster-se da
violncia e a compor seus conflitos por meio do contrato e da arbitragem, da mesma maneira que as vantagens da paz
podem levar a que se renuncie espontaneamente aos riscos da guerra. Quando assim acontecer, a composio dos
conflitos se obtm sem necessidade do Direito e no por obra de uma avaliao moral (supra, n 4), seno econmica. A influncia que faz desdobrar o interesse externo para determinar a composio espontnea dos conflitos nem
pequena, nem pode ser desprezada. Pelo contrrio, uma observao profunda dos regimes dos conflitos interindividuais,
intersindicais e internacionais parece-me que deve levar a comprovar que, medida em que a civilizao progride, h
menos necessidade do Direito para atuar a soluo pacfica do conflito, no apenas porque cresce a moralidade, como
tambm, e mais que tudo, porque aumenta a sensibilidade dos homens perante o supremo interesse coletivo.
H de se reconhecer tambm, por outro lado, que o momento em que a soluo violenta dos conflitos fique,
pelo menos a princpio, espontaneamente eliminada, seno por um fenmeno de moralidade, e sim pela presso que o
interesse externo exera sobre todos os homens, est ainda muito longe, e faz falta, por isso, estudar de que outra maneira
o interesse relativo age na composio dos conflitos, para obter tal eliminao.

[...]

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[...]

14. Litgio

a) A figura da relao jurdica e, correlativamente, as de obrigao e Direito, no esgotam a fenomenologia


referente composio dos conflitos e interesses por meio do Direito. H, com efeito, outros modos de ser do conflito, que
se precisa levar em conta.
Em geral, a relao jurdica um conceito esttico, enquanto representa o conflito do ponto de vista da
coordenao da vontade de seus titulares. Mas o conflito pode e deve ser considerado tambm do ponto de vista
dinmico. Esta considerao serve para precisar outras figuras, que so conhecidas desde h

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muito tempo, mas que no foram enquadradas com exatido dentro da teoria geral.

b) Em primeiro lugar, o conflito pode dar lugar a uma atitude da vontade de um dos dois sujeitos,
concretizada na exigncia da subordinao do interesse alheio ao interesse prprio. Esta exigncia o que se
chama pretenso (infra, n 122). Isso pode acontecer, tanto se o conflito de interesses foi j composto em uma relao
jurdica, como se no foi. A relao jurdica, por conseguinte, e com ela a obrigao e o Direito, no so nem um prius

prtico nem um prius lgico da pretenso. Apenas se a pretenso se referir a um conflito j regulado pelo Direito, ela
ser nem tanto exigncia da subordinao do interesse alheio, quanto obedincia ao mandato jurdico.

c) Pode acontecer que, diante da pretenso, o titular do interesse oposto se decida sua subordinao. Em
tal caso, a pretenso bastante para determinar o desenvolvimento pacfico do conflito.
Mas com freqncia no acontece assim. Ento, pretenso do titular de um dos interesses em conflito se
ope a resistncia do titular do outro (infra, n 124). Quando isto acontecer, o conflito de interesses se converte em
litgio. Chamo litgio ao conflito de interesses qualificado pela pretenso de um dos interessados e pela
resistncia do outro.
At agora, assim como no latim e no italiano, a palavra lite serviu para significar no apenas o conflito de
interesses que, como veremos, constitui contedo do processo, mas tambm o prprio processo: quando, por exemplo, os
romanos diziam 'sub judice lis est', a adotavam para indicar o conflito e, pelo contrrio, na frase litem infere' ou litem
orare, para designar o processo; o primeiro significado utilizado, por exemplo, no art. 1.764 do Cdigo Civil, enquanto
os ns 4, 5 e 7 do art. 116 do Cdigo de Procedimento Civil empregam o segundo. Por outro lado, em italiano predomina a
palavra causa para determinar o processo. Mas agora, em que a cincia do Direito efetuou a distino entre o conflito e o
processo, que constitui uma das linhas

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fundamentais do meu sistema, necessrio, pelo menos na linguagem tcnica, atribuir a esta palavra um significado nico
e preciso.

d) O mesmo que a relao jurdica, o litgio um conflito de interesses qualificado; e por isso apresenta um
elemento ou aspecto material e um elemento formal: o primeiro o conflito de interesses e o segundo o conflito de
vontades. Resultam assim com clareza a analogia e a diferena entre relao jurdica e litgio: a primeira radica no
elemento material, que idntico; a segunda no elemento formal, que distinto, ou melhor dizendo, contrrio: medeia
relao jurdica, quando o conflito de interesses se compe por meio de uma coordenao de vontades; medeia litgio,
pelo contrrio, quando o conflito se traduz em uma luta de vontades.

e) No h necessidade de acrescentar que o mesmo conflito pode ou no ser ao mesmo tempo relao
jurdica e litgio: apresenta ambos os aspectos, quando est regulado pelo Direito e as partes discrepam acerca de seu
arranjo; relao jurdica e no litgio, quando acerca do arranjo no h luta, e litgio no relao jurdica , quando as
partes discrepam acerca de um arranjo que ainda no existe.

f) Est claro que quando o conflito estiver j regulado pelo Direito, o litgio paralisa seu arranjo. Poder-se-ia
dizer que ento o conflito refratrio ao do Direito, e quando o conflito se apresenta com tais caracteres, faz falta um
remdio ulterior para obter sua composio.
Sobre este assunto convm que o leitor concentre um pouco sua ateno. O mandato pode ser desobedecido,
pelo menos quando o constituem sanes jurdicas, ou seja, na maioria dos casos. A obedincia um ato de vontade de
quem est sujeito a ela: basta que ele no queira, para que as finalidades da ordem jurdica seno irremediavelmente
frustradas, ao menos se vejam comprometidas. Se o obrigado no quiser, faz falta, antes de tudo, que algum reaja, para
que atuem sobre ele os destinos e eventualmente as

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sanes; seno, o mecanismo do Direito no funciona e sua energia se afoga no que bem pode chamar-se de inrcia
jurdica. Se o conflito de interesses pode ser considerado como o bacilo da desordem social, a inrcia jurdica
uma condio que paralisa a ao do remdio empregado para combat-lo. O Direito faltaria sua finalidade com
demasiada freqncia se a natureza ou a arte no tivessem preparado algo que ajude a ter razo. Este algo , antes de tudo,
a pretenso. Se o obrigado no obedecer, o meio para estimular sua obedincia que seu adversrio lhe lembre que deve
obedecer; isto quer dizer, que exija a subordinao do interesse dele ao prprio interesse. Tal atitude pode ser suficiente
por si s para obter a obedincia e com ela a paz. A experincia do desenvolvimento prtico das relaes jurdicas
demonstra quanto ajuda, no apenas a quem o faz, e sim prpria sociedade, este ato de vontade do interessado. A
princpio, h de se estimar socialmente mais til a resoluo que no a incerteza ou a debilidade nos titulares dos direitos.
Com freqncia sucede na realidade que uma pretenso apoiada em uma slida razo e acompanhada por uma vontade
enrgica costuma conseguir, imediatamente, o respeito ao mandato.

1 5 . Posse

a) Pode acontecer tambm que em vez de limitar-se a exigir o prevalecimento de seu interesse, um dos
dois sujeitos do conflito proceda a coloc-lo em prtica. Ao conseguir isso, este prevalecimento recebe o nome de posse,
que em sentido genrico significa apenas a obteno efetiva de um interesse em prejuzo de outro. Se, como parece mais
provvel, a raiz da posse for a mesma de poder, possuir indica precisamente o resultado do poder, ou seja, a consecuo
da posio favorvel satisfao de uma necessidade. A expresso mais corrente deste fenmeno o domnio fsico de
uma coisa, cujo desfrute constitui um interesse a alcanar.
Quando mediar posse de um dos interessados, o conflito assume um terceiro aspecto, que convm esboar,
em suas analogias e diferenas, com respeito relao jurdica e ao litgio. O elemento substancial sempre o conflito de
interesses; o elemento

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formal muda, pelo contrrio: enquanto na relao a coordenao das vontades segundo o Direito, e no litgio a
luta das vontades no obstante do Direito, a posse mostra o prevalecimento de uma vontade sobre a outra.
igualmente claro, que um mesmo conflito pode assumir ao mesmo tempo cada um dos trs aspectos, ou um ou dois deles
apenas. Especialmente, cabe que um conflito seja, a um tempo, relao jurdica, litgio e posse.

b) A posse , portanto, o estado de fato que representa a realizao (attuazione) da pretenso: enquanto
esta visa o prevalecimento do interesse prprio sobre o interesse alheio, aquela o realiza imediatamente.
Isso no quer dizer que a posse venha sempre acompanhada de pretenso. Pelo contrrio, estas duas atitudes
podem se apresentar tanto combinadas quanto isoladas uma da outra, j que pode haver pretenso sem posse e posse
sem pretenso.
Se quem faz prevalecer seu interesse tem a pretenso, sua posse recebe o nome de posse em sentido
estrito: prevalecimento de um interesse em conflito, qualificado pela pretenso de sua tutela. Sob este aspecto,
a posse, como o Direito subjetivo e como a pretenso, consta de um elemento substancial e de um elemento formal: o

primeiro consiste no prevalecimento de um interesse, e o segundo na pretenso de sua tutela. Neste sentido, distingue-se a
simples deteno (do ladro, por exemplo), da posse jurdica (animo domini): ao ladro no lhe falta o animus rem sibi
habendi, mas o animus domini, ou seja: a pretenso relativa tutela.

c) Por ltimo, pode acontecer que a posse seja ou no conforme a relao jurdica, ou seja, que o
prevalecimento de um dos interesses em conflito sobre o outro seja ou no querido pelo Direito. Se no for e o titular do
interesse subordinado no reagir, encontramo-nos de novo perante o conceito de inrcia jurdica. No caso de que a
inrcia jurdica se prolongue no tempo pode ser conforme s finalidades do Direito que a relao inerte se extinga ou se
transforme: daqui se deriva a instituio da prescrio.

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16. Processo

a) Quando a pretenso acompanhada ou no da posse, encontrar resistncia e no conseguir venc-la por si,
faz falta algo para que se conserve a paz social. Este algo tem uma distinta funo, conforme o conflito esteja ou no
regulado pelo Direito.
Na hiptese negativa, e tambm se o conflito no estiver ainda composto em uma relao jurdica, do que se
trata de fazer intervir frente a ele um mandato (concreto), que realize a composio do mesmo.
Na hiptese positiva, posto que o mecanismo do Direito, qual se descreveu at aqui, se tenha revelado
insuficiente para obter sua finalidade, trata-se de integr-lo com um dispositivo ulterior, apto para por-lhe remdio. Em
ambos os casos, esse algo o que chamamos de processo.

b) Esta denominao relativamente moderna. Em outros tempos, pelo contrrio, falava-se de juzo
(iudicium). Tanto o velho nome como sua mudana, no carecem de razo de ser. primeira vista, parece que frente ao
litgio no se deve fazer outra coisa a no ser julgar de que parte estejam, respectivamente, o erro e a razo; por isso ao
mecanismo colocado em marcha contra o litgio se lhe d o nome de juzo. Mas como mais adiante mostraremos, o certo
que em tal mecanismo, o juzo no nunca elemento suficiente, e pode inclusive no ser necessrio: por um lado, o
juzo deve ir acompanhado do mandato ( caracterstica a este propsito a terminologia do processo romano clssico, ao
distinguir o ius e o iudicium); por outro lado, quando se tratar, no de pretenso discutida (contestada), e sim de
pretenso insatisfeita (infra, n 124), a composio do litgio se efetua, no tanto por meio de um juzo quanto
mediante o funcionamento da sano. Daqui a insuficincia da palavra juzo para expressar o conceito e sua substituio
pela palavra processo.
Esta ltima , sem dvida, mais ampla ou, melhor dizendo, demasiado ampla, at o extremo de que no
uso jurdico perde o

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significado originrio, para assumir uma significao figurada (antonomstica). Segundo a acepo comum, processo,
como procedimento (de procedere), indica uma srie ou uma cadeia de atos coordenados para a obteno de uma
finalidade. Especialmente, existe processo sempre que o efeito jurdico no se alcana com um nico ato e sim por meio
de um conjunto de atos quando cada um deles no puder deixar de se coordenar aos demais para a obteno da finalidade.

Da que a noo do processo seja interferente com a de ato complexo (infra, n 24). Neste sentido, pode-se, desde j, falar
de um processo legislativo ou de um processo administrativo, como srie de atos realizados para a formao de uma lei
ou de um decreto.
Mas na linguagem jurdica chamamos processo por antonomsia srie de atos que se realizam para a
composio do litgio; e se no fosse uma tautologia, diria que se chama unicamente processo ao processo do judicial.

c) Por conseguinte, a noo grosseira de processo que se extrai das premissas contidas neste captulo e que
ser elaborado em seguida a de que se trata de uma operao mediante a qual se obtm a composio do litgio.
Notas aos ns 2 a 1 6

Indicaes gerais: Nas Notas de Direito positivo, que agora iniciamos, tem de se levar em conta: a) que
salvo advertncia em contrrio, as concordncias de Direito espanhol correspondem nos preceitos do Cdigo de
Procedimento Civil italiano de 1865, que est derrogado pelo de 1940, mas que o que serviu de base para o Sistema. O
mesmo sucede com as referncias ao Cdigo Civil, tambm de 1865, substitudo pelos livros oportunos do vigente, n
partir de 1938; b) que os artigos sem meno do texto legal a que pertencem, so todos da Lei de Ajuizamento Civil; e c)
que ao final do tomo IV se inclui uma lista de disposies que, por esquecimento ou por ser posteriores redao destas
notas, no se recolhem nas Notas correspondentes.

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Ao n 5 a): O termo "composio", que to fundamental importncia tem no pensamento de Carnelutti,


acolhido entre ns para, uma vez subjetivado (componedores) e precedido do qualificativo amigables, designar o tipo
de arbitragem conforme a eqidade (cf., art. 833 da Lei de Ajuizamento Civil), diferentemente conforme o Direito (cf.,
art. 816) (arts. 63 n 10; 460, n 8; 487, 827 e segs., 1.691, n 3; 1.744 e segs.)
Ao n 6 c): Sendo comum a ascendncia latina da palavra italiana Diritto e da espanhola Derecho,
aplique-se a esta as consideraes que o autor formula acerca daquela.
Ao n 7: a): Traduzimos "comando" por mandato e no, como algumas vezes vimos, por comando, para
evitar um italianismo que nem sequer tem sobre o mandato a vantagem da preciso, posto que ambos possuem vrios
significados. Alm do mais, neste ponto, nosso parecer se encontra respaldado pela autoridade dos professores Alsina (cf.,
Tratado, vol. I, p. 543) e Couture (Fundamentos, n 137).
d) ): Acerca da traduo accertamento, veja-se a Nota aos ns 45 e 46.
Ao n 9: b) Medidas de segurana, mesmo sem receber tal nome, existem no Cdigo Penal reformado de
1932 (cf., arts. 8 ns 1 a 3; 43, 86, 446, 459, 487) e mesmo antes, no seu antecessor o de 1870 e em outros vrios textos.
So, sem embargo, a legislao tutelar de menores (desde sua implantao em 1918 Lei e Regulamento vigentes, de
13.12.1940 e 22.7.1942) e a relativa a vadios e malvados (Lei de 4.8.1933 e Regulamento de 3.5.1935, que continuam em
vigor, segundo se depreende das Ordens de 24.2.1937 e 9.8.1938), as que generalizam seu emprego. Veja-se infra, Notas
ao n 10, f. Quanto s pseudomedidas de segurana promulgadas durante a guerra civil, ou depois, preferimos nos
silenciar dado seu carter excepcional e rancoroso.
d) 2) O conceito de interdio do art. 324 (agora 409) do Cdigo Civil italiano distinto do nosso art.
200. n 4 (em relao com os 228 a 230 e com o 42 do Cdigo Penal), correspondendo-se, na realidade, com a
incapacitao por causa de

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loucura (art. 200, n 2). Por sua vez, o art. 339 (agora 410) do Cdigo Civil italiano refere-se inabilitao
no apenas ao prdigo (arts. 200, n 3, e 221 a 227) e ao surdo-mudo (art. 200, n 2), e no apenas ao dbil mental, ao cego
em certos casos, e aos brios e toxicmanos (acerca destas duas ltimas categorias, cf., os arts. 2, n 6; 4, n 3, e 6, n 5,
Lei de Vadios de 1933).
d) 3) Em consonncia com que o autor afirma, na Lei de Ordem Pblica de 28.7.1933 (cuja a vigncia se
infere da Lei de 29.12.1938), por exemplo, figuram medidas de segurana impostas pelo poder judicial (tribunais de
urgncia) (art. 71 regra o) e outras aplicaes pelo poder administrativo (autoridades governamentais) (por exemplo,
arts. 12, 15, 17, 28, 39 e segs., 58).
Ao n 10: d) e e) O Cdigo Penal, ao determinar em seu art. 103 e segs. o alcance da responsabilidade civil,
separa de maneira taxativa a restituio (da coisa: art. 104), a reparao (do dano: art. 105) e a indenizao (dos
prejuzos: art. 106). Vejam-se tambem o art. 1.902 e segs. do Cdigo Civil. Acerca da restitutio in integrum, cf., arts.
1.291 e 1.299 do Cdigo Civil e 234 do Cdigo Comercial (quanto ao art. 311 da Lei de Ajuizamento Civil, que dela se
fala, esta derrogada pelo Real Decreto de 2.4.1924); alm disso, imagine-se que na mesma se inspira nosso recurso de
reviso (cf., especialmente arts. 1.806 a 1.808 da Lei de Ajuizamento Civil).
f) Concorda substancialmente com o art. 185 do Cdigo Penal italiano e o 19 do espanhol (em relao com
o art. 103 e segs. do prprio texto e com os arts. 100, 110 e 650 da Lei de Ajuizamento Penal); mas no se esquea que o
exerccio das aes nascidas do delito apresenta na Espanha (cf., arts. 100 a 117 e 270 a 281 da Lei de Ajuizamento Penal)
traos muito distintos dos que oferece no Codice di Procedura Penale.
Diferentemente do que prev o art. 202 do Cdigo Penal italiano, os corpos legais de que falamos na Nota
ao n 9 b), no costumam acumular penas e medidas de segurana: a legislao de menores, dado que seu carter tutelar
e educativo repele a idia de punio, e a de vadios e malvados, porque, como regra,

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um instrumento de luta contra o estado perigoso sem delito, salvo nas suposies do seu art. 3 (em relao com o 9),
que sanciona a periculosidade delitual. Em outro sentido, o art. 71, letra o, da lei de Ordem pblica autoriza a imposio
de medidas de segurana aos acusados absolvidos que, sem ter cometido o delito ajuizado, tenham realizado, no entanto,
atividades contrrias ordem pblica.
Ao n 11: e), 2) Conforme o art. 108 da Lei de Ajuizamento Penal e em discrepncia com o disposto pelo
art. 489 do Cdigo de Procedimento Penal italiano, o Ministrio Fiscal ter de entabular a ao civil, juntamente com a
penal, tenha ou no no processo acusador particular, salvo em matria de delitos privados, e mesmo nela com a reserva do
art. 105 da Lei de Ajuizamento Penal, em relao com o 443 do Cdigo Penal. Sem embargo, o prejudicado, que cabe
comparecer como simples autor civil (arts. 110, 623 e 651), pode tambm renunciar "de modo expresso e terminante"
ao de ressarcimento, e ento o fiscal exercitar apenas a penal (arts. 108 e 110); alm disso, quando a ao civil
funciona, com independncia da penal, perante os tribunais civis (cf., arts. 111 a 112, 114, 621, 635 e 843 da Lei de
Ajuizamento Penal, 557 do Cdigo Penal e 20 da Lei de Justia municipal de 5.8.1907), ser necessria a instncia da
parte.

e), 3 e 4) O Cdigo Penal espanhol no contm norma alguma genrica sobre consentimento do titular
na leso de Direitos disponveis. Da anlise do articulado cabe, no obstante, extrair duas concluses: 1, a de que em
determinados casos (cf. arts. 415, 417 a 419, 442) o consentimento do sujeito passivo, sem conduzir no-punibilidade do
agente, determina um rebaixamento da pena que, por no haver mediado, se lhe imporia (se excetuam as leses para se
eximir do servio militar: arts. 428 a 430), e 2, nos delitos privados, o perdo expresso ou presumido das partes ofendidas
extingue a ao penal ou a pena, se j se houvesse imposto ao culpado (cf., arts. 25, 115. 443, 461, 561, 578 e 580 do
Cdigo Penal e 104 a 107, 112, 275, 278, 804 e 963 da Lei de Ajuizamento Penal), e portanto, a punibilidade do ato penal
depende em definitivo da vontade do titular do Direito.

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Acrescentamos que a querela italiana (arts. 9, 11 e 24 do Cdigo de Procedimento Penal), reduzida a uma condio de
procedibilidade em matria de delitos privados, essencialmente distinta da espanhola, que pode intervir tambm com
respeito aos delitos pblicos, ser utilizada por quem nem sequer tenha sido agravado pelo delito (ao popular: arts. 101,
270 e 757) e que com relao aos delitos privados confere ao querelante maiores cuidados que as que se reconhecem na
Itlia sobre ele (cf., alm dos artigos retrocitados do Cdigo Penal e da Lei de Ajuizamento Penal, estes outros da segunda:
109 a 110, 270 a 281, 622, 642, 649, 659, 681. 734. 804 a 815, 854).
O art. 614 do Cdigo Penal italiano equivale ao 482 do espanhol que, sem embargo, no distingue, na
nivelao de uma construo, quer se proceda de ofcio ou por requerimento da parte.
Ao n 12: a) A Lei de Ajuizamento Civil serve-se quase com igual freqncia das denominaes parte (por
exemplo, arts. 6, 11, 33, 50, 61, 191, 260, 326, 378, 421, 493, 549, 570, 614, 791, 1.708 etc.) e litigante (Seo 1; Ttulo
I; Livro I; arts. 10, 18, 25, 34, 75, 195, 281, 550, 571, 641, 740, 1.709 a 1.710 etc.; veja-se tambm o art. 1 do Real
Decreto de 2.4.1924), usadas como sinnimas e, s vezes, alternando em um mesmo preceito (por exemplo, art. 189). Em
alguma ocasio se associam ambos os termos e se fala de partes litigantes (arts. 515 a 516, 749), e em outras de partes
contendentes (art. 372), de parte interessada (arts. 504 e 584) ou, simplesmente, de interessados (arts. 4, 11, 57,
730, 791, 803, 831, 1.712) e tambm de mandantes (do procurador que as representa em juzo) (arts. 5 a 9) e tambm de
"demandantes e demandados" (arts. 469 e 470).
Nosso Direito contratual emprega a mesma expresso partes (por exemplo, arts. 1.257, 1.274, 1.809 do
Cdigo Civil), mesmo que muito menos que contratantes, com a qual as vezes se combina. Quanto legislao notarial
(Lei de 28.5.1862 e Regulamento de 8.8.1935; passim) utiliza com preferncia a denominao outorgantes (do
instrumento pblico).

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e) O art. 2 da Lei de Ajuizamento Civil, ao tratar do comparecimento em juzo dos incapazes e das pessoas
jurdicas, o vincula a seus "representantes legais, ou seja, aos administradores de que fala Carnelutti, posto que
lhes incumbe a administrao de uns e outras (cf., com efeito, com respeito aos incapazes, os arts. 159, 199, 213, 225, 229,
264, n 4, 281 do Cdigo Civil e com respeito das companhias mercantis, os arts. 130 e segs., 148 e 155 a 156 do Cdigo
Comercial; veja-se, alm disso, o art. 184 do Cdigo Civil texto de 8.9.1939 com relao ausncia). Com os
administradores-representantes legais art. 2 no devem de modo algum confundir-se os "administradores" mencionados
no texto primitivo do art. 4 da Lei de Ajuizamento Civil (no no vigente de 6.6.1935) e que no era seno mandados (cf.,
R. O. de 19.4.1917 e art. 1.713 do Cdigo Civil).

f) Quando o Estado uma das partes em conflito, se lhe designa s vezes como tal (por exemplo, arts. 30,
1.103 e 1.109 da Lei de Ajuizamento Civil, art. 47 e segs. do Regulamento da Direo Geral do Contencioso de 18.6.1925;
art. 2, n 3, do Estatuto do Ministrio da Fazenda de 21.6.1926), outras como Administrao (arts. 1 a 5, 10, 19, 24 a
25, 41, 85 da Lei do Contencioso administrativo de 22.6.1894; art. 23 do Estatuto da Direo Geral do Contencioso de
21.1.1925; art. 2, n 3 do Estatuto do Ministrio da Fazenda) e inclusive como Fazenda Pblica (por exemplo, arts. 38,
460, n 3, e 533, n 7 da Lei de Ajuizamento Civil). Na esfera da justia constitucional alternavam os termos Estado,
Governo e Administrao (cf., arts. 123, n 3 da Constituio de 1931, e 22, n 2; 27, b, c, e, f , g, h e i; 64; ns 1 a 2;
78, n 1; 79, n 1; 80, n 1, da Lei do Tribunal de Garantias de 14.7.1933).
Ao n 13: d) Concorda com o art. 406 do Cdigo Civil italiano o art. 333 do espanhol.
e) A universitas rerum precisamente o conceito que serve na Lei de Ajuizamento Civil para dar nome
(cf., arts. 4, n 5; 166, 187, 460, n 8; 1.103, 1.113, 1.128 a 1.129, 1.170, 1.186) e agrupar (Ttulos IX a XIII do Livro II)
aos juzos universais, tanto sucessrios quanto concursais.

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h) Cf., art. 483, n 3 da Lei de Ajuizamento Civil, e em relao a ele, enquanto tenha recuperado a vigncia,
o Real Decreto de 13.11.1922 (pleitos sobre grandezas e ttulos do reino).
Ao n 14: Prescindido de lid, que etimolgica e historicamente poderia trazer-se colao, mas que na
atualidade est desusado em acepo forense, trs palavras se oferecem para a verso de lite, conceito chave do Sistema: a
latina litis e as castelhanas lite e litgio. A primeira utilizada, na lei ou na prtica, nas expresses litispendncia (arts. 533,
n 5, e 538 da Lei de Ajuizamento Civil), litiscontestar (sentena de 13.11.1907 que, em relao com o art. 548, a qualifica
de quase-contrato; acerca desta questo veja-se vol. III, n 437; cf., tambm a sentena de 15.6.1923), litisconsrcio e suas
derivadas (que so desconhecidas pela lei, mesmo referindo-se esta instituio em uma multido de artigos, por
exemplo, 156, 162, 531, 991 etc.), litis-expensas (numerosas sentenas relativas, entre outras, ao art. 1.408 do Cdigo
Civil; valia-se dela o art. 44 da Lei do Divrcio de 2.3.1932, derrogada pela de 23.9.1939), quotalitis (proibio da mesma;
cf., jurisprudncia sobre o art. 1.459, n 5 do Cdigo Civil), curador ad litem (por exemplo, sentenas de 27.6.1891 e
31.3.1892), como sinnima de "curador para pleitos" arts. 1.852 a 1.860 da Lei de Ajuizamento , hoje, "defensor
judicial" ou "protutor" arts. 165, 215 e 236 do Cdigo Civil, salvo em Catalua art. 10 da Lei de 8.1.1934, deixada sem
efeito pela de 8.9.1939) in limine litis (por exemplo: em torno do art. 525 da Lei de Ajuizamento, ou melhor auto de
13.6.1920 acerca do art. 46, n 1 da Lei do Contencioso Administrativo). [Litisdenuntiatio conceito empregado pelos
processualistas, mas nem pela lei nem pelos prticos.] No obstante, tendo prescindido da voz latina e optado pela voz
romance, acreditei que na traduo deveria adaptar-me a seu critrio. Quanto a lite, que coincide letra a letra com o termo
italiano, carece, se no estou enganado, de entroncamento legal, e seu uso forense na Espanha muito raro Por isso, e,
alm disso, por ser a nica com derivados diretos, entendo que deva escolher-se litgio, mesmo quando esta denominao
no concorde bem (como tampouco nenhuma das outras duas) com o significado peculiar que o autor concede lite. A Lei

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de Ajuizamento Civil, mais ainda que de litgio (por exemplo, arts. 54, 63, regra 10), serve-se de seus derivados: litigante
(vejam-se a Nota ao n 12 a e o testemunho do autor no n 147 e, ) e colitigante (arts. 35, 378, 597, 671, 760), litigar (arts.
19, 20, 530 a 531, 603 etc.) e litigioso (arts. 154, n 2; 491 a 492, 496, 633, 717 a 718, 788, 790; Seo 2, Ttulo XIV, Livro
II; vejam-se tambm os arts. 1.535 a 1.536 e 1.785 do Cdigo Civil).

c) 3) Na Espanha no, pelo contrrio, na Argentina, onde abrangem os processos civis a palavra
causa se reserva para os processos penais [por exemplo: arts. 269, 272, 276 e 281 da Lei de Organizao Judiciria; art. 1
da Lei Adicional de 14.10.1882; arts. 14, 25, 47, 65, 105, 146, 239, 623, 651, 668, 742, 877, 958, 985, entre outros, da Lei
de Ajuizamento Penal; arts. 331, 333 a 335, 356, 358, 397 do Cdigo Penal; art. 4 da Lei do Jurado de 1888, suspensa
pelo Decreto de 8.9.1936; sem embargo, a Lei de 1830 se chamava de Ajuizamento em causas de comrcio, o art. 336
do Cdigo Penal fala de causa civil, e a prpria Lei de Ajuizamento Civil menciona a continncia da causa em seus
arts. 161 a 162: infra, Nota ao n 253, enquanto que os processos civis se denominam comumente pleitos (arts. 6, 12, 21, 33,
41, 55 a 56, 63, 161 a 163, 184, 201, 335, 411 a 412, 438, 550, 563, 660, 742, 766, 862 a 864, 878, 1.692, entre outros);
mesmo quando a Lei de Ajuizamento Civil empregar tambm as palavras juzo (ver Nota ao n 16), litgio (ver antes),
assunto (arts. 1, 74 a 76, 742), contenda (art. 481), questo (arts. 72, 78, 80 a 81, 111 a 112, 114, 118, 486 a 487, 790, 827),
debate (arts. 359, 548, 1.729, n 5), negcio (arts. 5, 7, 9, 21, 51, 59, 72, 113, 191, 369, 430 e segs.), demanda (arts. 483,
745 a 746, 1.561), autos (arts. 3, 10, 45, 72, 150 a 151, 160, 168, 176 a 178, 180 a 182, 186, 413 a 416; cf., Nota ao n 405,
f), reclamao (nos arts. 429 e 2.098, no nos 821, 1.006 e 2.111, regra 5). Algumas dessas expresses, cujas diferenas
de matiz ou de significado no nos possvel recolher aqui, estendem-se s vezes jurisdio voluntria. O contraste
entre pleito (civil) e causa (penal) aprecia-se especialmente nos arts. 904 a 907 da Lei de Ajuizamento Civil e 758 da Lei de
Ajuizamento Penal (ao ocupar-se da responsabilidade res-

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pectiva frente a ambas classes de processos). No obstante o que acabamos de dizer, corrente dar o nome de causa aos
processos matrimoniais mesmo que no na linguagem legal (cf., os arts. 67 a 68 e 80 do Cdigo Civil , por influncia,
sem dvida, do Direito cannico, que regeu a matria at o Decreto de 3.11.1931 e de novo a partir da Lei de 12.3.1938.
Finalmente, d-se o nome de recurso: aos processos administrativos (ou mais exatamente: contencioso-administrativo
por exemplo, arts. 1, 3, 7, 34, 36 a 37, 46 etc. da Lei de 1894 , j que aos econmico-administrativos se lhes chama
reclamaes: cf., o regulamento sobre a matria de 29.7.1924, aos de reviso de sentenas firmes, ao de responsabilidade
dos funcionrios pblicos e tambm, enquanto funcionou, aos dois mais caractersticos processos de que conhecia o
Tribunal de Garantias, ou seja: o de inconstitucionalidade e o de amparo (arts. 121 da Constituio de 1931 e 28 a 53 da
Lei do Tribunal, de 1933).
Ao n 15 b): Cf., os arts. 1.651 a 1.652 e 1.658 da Lei de Ajuizamento Civil (reteno ou recuperao
interditria da posse frente ao perturbador ou esbulhador).
Ao n 16: Nossa Lei de Ajuizamento Civil, como dissemos na Nota ao n 1, tem suas razes no Direito
comum medieval, repousa sobre o conceito de juzo e no sobre o de processo. E mais: salvo no derrogado art. 308 (onde
significava atuaes; veja-se hoje o Real Decreto de 2.4.1924), a palavra processo estranha Lei de Ajuizamento Civil,
que em seu lugar se vale de um bom nmero de sinnimos, segundo a pouco expusemos; pelo contrrio, mesmo baseada
tambm pelo juiz (e da o denominador comum azuizamento: cf., Notas aos ns 613 a 615), a encontramos na lei
processual penal (por exemplo, arts. 108 a 109, 113, 300, 528, 631), onde, alm disso, alcanam um grande relevo seus
derivados processamento (art. 384) e processado (arts. 19, 118, 302, 350, 402, 529, 655, 739, 881, 983, entre outros) e
onde se fala de custas processuais (Ttulo XI, Livro I). Dentro do escasso critrio sistematizador da Lei de Ajuizamento
Civil, aparece claro que juzo termo peculiar da jurisdio contenciosa, enquanto que para a voluntria se reserva o de
ato (cf., os arts.

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4, 10, 63, 460, 1.690, 1.811, 1.823 a 1.824 e a epgrafe da 2 parte do Livro III), e, em menor escala, expediente (por
exemplo, arts. 63, regras 16 e 24; 1.823, 1.830, 1.838) e negcio (por exemplo, art. 2.109), se bem que estes dois ltimos
nomes os aplica s vezes Lei de Ajuizamento Civil (por exemplo, arts. 241 e 793) a matrias contenciosas.
A incluso da conciliao do Livro II no desdiz se o que acabamos de afirmar, j que precisamente por no
reput-la contenciosa, batizada como ato (cf., arts. 4, 10, 11 e o Ttulo I, Livro II, assim como seus arts. 460 a 480),
mesmo quando por razes de oportunidade se a tenha desgarrado do Livro III; pelo contrrio, poder-se-ia reprovar que se
chame juzos as universais sucessrios, que pertencem no fundo (especialmente a testamentaria) jurisdio voluntria;
mas como o legislador no o considerou assim, no incorre tampouco em inconseqncia consigo mesmo.
Quanto a procedimento, palavra muito empregada, tanto na doutrina (cf., Nota ao n 1 b) quanto na lei;
mas seu conceito no constante, conforme veremos na Nota ao n 428 a . Alm disso, nela e na correspondente ao n
92, completaremos as indicaes relativas a pleito, juzo e procedimento.

[...].

CARNELUTTI, Francesco. Sistema de direito processual civil. Trad. Hiltomar Martins Oliveira. So Paulo:
Classic Book, 2000, v. 2.

[...]

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Livro Primeiro
Da composio do processo

118. O processo e o litgio

a) Se nos dedicarmos a observar o que acontece perante o juiz ou, em geral, perante o rgo judicial
processual, veremos, antes de tudo, como regra, duas pessoas que litigam entre si: conforme o esquema mais simples, uma
delas reclama a tutela de interesse seu e a outra a nega. Isso significa que o litgio est presente no processo, como a
enfermidade o est na cura. O processo consiste, fundamentalmente, em levar o litgio perante o juiz, ou tambm, em
desenvolv-lo na sua presena.
Em primeiro lugar, isso explica o estreitssimo contato entre as noes de processo e litgio, e a facilidade
e o costume de confundi-las entre si. A distino consiste em que o processo no o litgio, e sim que o reproduz ou o
representa perante o juiz ou, em geral, perante o rgo judicial. O litgio no o processo, mas est no processo; tem de
estar no processo se o processo tem de servir para comp-lo. Da que entre processo e litgio se interponha a mesma
relao que entre continente e contedo.
Isso explica, em segundo lugar, por que no cabe estudar a composio do processo sem conhecer, ante
todo, os elementos do litgio. Um processo sem litgio como uma tela sem moldura. O litgio , sem dvida, um
pressuposto do processo, como a natureza um pressuposto da pintura que a reproduz; mas tambm o objeto dos atos em
que o processo consiste, pelo que no poderia se conhecer a composio do processo se no se conhecesse, antes de tudo,
o que seja o litgio. Mais exatamente, se do mesmo apenas se conhecesse o de fora e no o de dentro, ou seja, o processo
como continente e no como contedo.

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b) Eis aqui a razo pela qual este livro est dividido em trs ttulos: o primeiro se ocupa dos elementos do
litgio; o segundo, dos elementos do processo e o terceiro, das relaes entre o processo e o litgio.

Ttulo Primeiro
Dos elementos do litgio

119. Classificao dos elementos do litgio

a) Exatamente porque o litgio tambm e, sobretudo, um pressuposto do processo, esbocei sua noo no
capitulo primeiro da introduo. De quanto se disse ento resulta que para um litgio existir, necessrio, antes de tudo,
que existam duas pessoas e frente a elas um bem. Estes so os elementos simples do conflito de interesses (supra, ns 3 e
4).

O conflito de interesses um litgio, sempre que uma dessas duas pessoas formular contra a outra uma
pretenso e esta outra lhe opuser resistncia.

b) Os dois primeiros so, como se disse, os elementos genricos do conflito de interesses; os outros dois so
os elementos especficos do litgio. Na realidade, o litgio no apenas um conflito de interesses, e sim um conflito
juridicamente qualificado, ou seja, transcendente para o Direito. Os dois elementos genricos encontram-se, assim
mesmo, nas outras duas formas de conflito juridicamente transcendente, a saber: a relao jurdica e a posse (supra, ns 11
e 16); os outros dois diferenciam o litgio frente a cada uma delas.

120. Sujeitos do litgio (partes cm sentido material)

a) Por ser um conflito intersubjetivo de interesses, o litgio no pode existir sem dois sujeitos distintos. Por
isso, os sujeitos do mesmo so necessariamente dois.

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Exatamente porque o conflito de interesses transcendente para o direito tem dois sujeitos, cada um deles
recebe o nome de parte; com isso indica-se melhor sua posio do que sua individualidade, ou seja, que um dos dois
sujeitos do conflito e, da mesma maneira, que forma a parte de um todo. Como a noo de parte peculiar do conflito
juridicamente transcendente em geral, e no do litgio em particular, comum tanto no Direito processual quanto no
Direito material, e, portanto, pertence mais teoria geral do Direito do que no a esta ou quela teoria particular: com
efeito, fala-se assim mesmo de partes com respeito ao contrato (por exemplo, art. 1.130 e segs. do Cdigo Civil).

b) Assim como os interesses em litgio no podem deixar de ser dois, assim tampouco podem ser mais de
dois. E, portanto, no podem ser mais de dois os sujeitos do mesmo. Como o conflito uma relao entre os interessados,
evidente que se estes fossem mais de dois, a relao no poderia ser apenas uma. Em outras palavras, pode muito bem
acontecer que um interesse de Tcio se encontre em conflito no apenas com um interesse de Caio, mas, tambm, com um
interesse de Semprnio, mas isso no quer dizer que o litgio nico tenha mais de dois sujeitos, e sim que em tal caso
existam dois litgios. A demonstrao grfica desta verdade evidente: supondo que o interesse de a esteja em conflito
com os de b e de c, as linhas de conjuno daquele frente a este so necessariamente duas (a-b, a-c), que representam os
dois litgios.

c) Que os sujeitos do litgio no podem ser mais de dois, no quer dizer que as pessoas interessadas
(inclusive diretamente)

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no litgio tenham de ser apenas duas. No tem de se confundir o sujeito do litgio com o homem; quem se lembrar que no
conflito pode enfrentar no apenas interesses individuais, como tambm interesses coletivos (supra, n 3), dar-se- conta
de que o sujeito do litgio pode ser, em lugar de um homem, um grupo deles (supra, n 12).
d) Se o litgio fosse, simplesmente, um conflito de interesses intersubjetivo, sujeitos do mesmo seriam
sempre e to-somente os dois homens ou os dois grupos aos quais pertenam os dois interesses em conflito; contudo a
coisa aparece em seguida mais complicada, quando se pensa que para constituir o litgio tem de se acrescentar a cada um
dos interesses a pretenso ou a resistncia, a primeira das quais , em todo caso, uma declarao de vontade, podendo,
alm disso, s-lo a segunda (infra, n 122 e segs). Apresenta-se assim tambm com respeito ao litgio o fenmeno do
desdobramento do sujeito, que estudamos a propsito da relao jurdica: pode o ser de convergncia ou de divergncia
entre titular do interesse ou da vontade declarada per meio da pretenso ou por meio da discusso: a segunda hiptese
acontece, por exemplo, quando o progenitor que exercer o ptrio poder pretender a restituio de uma coisa ao filho
menor, ou mesmo quando a pretenso se deduzir pelo representante legal de uma sociedade em nome desta.
A inegvel dificuldade que tais fenmenos opem construo do conceito do sujeito do litgio supera-se
pela maneira por mim indicada na introduo ao traar a noo de sujeito jurdico; sujeito do litgio no , em tais casos,
no somente o titular do interesse, tampouco o titular da vontade, mas o grupo formado pela combinao de um com o
outro (supra, n 12).

e) O sujeito do litgio pode ser, portanto, simples e complexo (supra, n 12). Por sua vez, a complexidade
pode apresentar aspectos e gradaes diversos, conforme o seguinte esquema:

) Um homem sui iuris pretende o pagamento de seu crdito; sujeito , ento, apenas um homem s;
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) O pai pretende o pagamento do crdito do filho menor; aqui o sujeito est formado pela combinao de
pai e filho;
) O administrador nico de uma sociedade mercantil pretende o pagamento de um crdito da sociedade;
neste caso, a combinao de que resulta o sujeito no se produz entre homem e homem, e sim entre um homem e um
grupo;
) O conselho de administrao de uma sociedade comercial pretende o pagamento do crdito da sociedade;
esta ltima hiptese mostra o sujeito como resultante da combinao do grupo dos administrados com o grupo dos
administradores.
) Estas no so, sem embargo, todas as hipteses de desdobramento do sujeito do litgio, posto que h de se
levar ainda em considerao dois fenmenos que observaremos daqui h pouco (ns 142 e 144). H casos em que a
pretenso, em vez de ser deduzida pelo prprio interessado ou por seu representante, o pelo titular de um interesse
dependente de um interesse em litgio (sustituto) ou de um oficio pblico (Ministrio Pblico). J reconheci, que quando

o Ministrio Pblico atuar no processo penal, formula, antes de tudo, e necessariamente, a pretenso relativa ao interesse
lesionado pelo delito, que ele afirma (supra, no 83); devo acrescentar que outro tanto faz o substituto processual; quando
a teor do art. 1.234 o credor atua para a condenao do devedor indireto a favor de seu devedor direto, no se pode deixar
de admitir que a pretenso contra o primeiro seja formulada por ele e no pelo devedor direto, o qual, enquanto
permanecer inerte, est, de fato, em conflito de interesses, mas no em litgio com seu devedor. Portanto, tambm quando
em lugar do interessado o substituto ou o Ministrio Pblico pretender, tem de se considerar a complexidade do sujeito do
litgio, o qual se compe, no do titular do interesse litigioso e de seu representante legal o voluntrio, mas do primeiro
unido, conforme o caso, o substituto ou o Ministrio Pblico.

f) Mais adiante, quando souber que o sujeito do processo, a quem se d tambm o nome de parte, se lhe
contrapuser como parte em sentido formal (infra, n 147), o leitor entender

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porque chamamos aqui de sujeito do litgio, parte em sentido substancial.

121. Objeto do litgio (bem contendido)

a) Objeto do interesse um bem. Tal , necessariamente tambm, o objeto do conflito de interesses e,


portanto, da relao jurdica e do litgio. O conflito esboa-se e o litgio nasce precisamente porque, como observei, as
necessidades e, por isso, os interesses so ilimitados, enquanto os bens so limitados, ou de forma mais simples: porque os
homens so dois e o bem apenas um.

b) A propsito do objeto, valem, como acerca dos sujeitos do litgio, as noes j expostas na introduo (n
13). Mesmo quando exigncias lgicas tenham determinado relao do sujeito e do objeto jurdico em relao relao
jurdica, tais noes se estendem a todo o conflito juridicamente qualificado e, portanto, tambm ao litgio.

122. Pretenso

a) J se disse que o conflito de interesses se converte em litgio em virtude de uma atitude especfica das
partes, uma das quais pretende, enquanto a outra resiste pretenso.
A noo da pretenso j foi esboada na introduo (n 14), onde a defini como a exigncia da subordinao
de interesse alheio a um interesse prprio.
Esta noo o resultado de uma ampla elaborao. Como tal exigncia a formula, geralmente, o titular do
direito, as primeiras observaes induziram a acreditar que se tratava de um elemento ou, pelo menos, de uma atitude do
direito subjetivo, que se determinava frente sua violao ou ameaa dela; os alemes deram-lhe o nome de Anspruch,
e os italianos traduziram algumas vezes por pretenso, outras por razo. Os dois conceitos, direito

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e pretenso, essencialmente distintos, contudo acabaram por mostrar suas diferenas.

b) Igualmente trabalhosa foi a diferenciao do conceito de pretenso frente ao de ao; enquanto, como
veremos, cabe considerar hoje em dia suficientemente consolidada a distino entre direito e ao, ou melhor: entre
direito subjetivo material e direito subjetivo processual (infra, n 356), bastante menos clara, inclusive nas regies
superiores da cincia, a que se interpe entre ao e pretenso. Com maior razo, a confuso entre estes dois termos
domina a linguagem da lei e da prtica, em que o conceito de pretenso se expressa quase sempre e de maneira imprpria
com a palavra ao (por exemplo: art. 70 e segs., art. 134, n 2 do Cdigo de Procedimento Civil). Mas o critrio desta
distino no poder ser esclarecido a no ser mais tarde, quando chegar o momento de esboar o conceito de ao como
direito subjetivo processual (n 356).

c) A pretenso um ato e no um poder, ou seja, algo que o titular do interesse faz, e no algo que tem; uma
manifestao e no uma superioridade do seu querer.
Mas no apenas um ato e, por isso, uma manifestao, a no ser tambm uma declarao de vontade,
segundo o conceito que desta se deu no n 24. Mediante isto, o agente no leva a efeito, imediatamente, a finalidade
prtica que se prope, ou seja, o prevalecimento de seu interesse, mas declara querer obt-lo. O resultado desta anlise da
pretenso para a teoria geral do Direito consiste em mostrar que a teoria dos atos jurdicos no deve ser elaborada apenas
relao jurdica, mas tambm a respeito das demais espcies de conflito juridicamente transcendentes e, especialmente,
que a declarao de vontade encontra-se tambm em hipteses diversas do negcio e do provimento.

d) Tal ato no apenas direito, mas que nem sequer o supe. A pretenso pode se formular por quem tiver
o direito, mas tambm por quem no o tiver: tanto pretenso a pretenso fundada como a infundada.

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e) Da mesma forma que pretenso no supe o direito, tampouco este requer necessariamente aquela. Pode
haver pretenso sem direito e direito sem pretenso. Por isso, como fenmeno inverso ao da pretenso infundada,
encontramos o do direito inerte.

123. Razo

a) O lento e fecundo trabalho de anatomia que tende a separar o litgio do processo, assim como seus
respectivos elementos, que na realidade apresentam-se entrelaados, como nervos, msculos e vasos do corpo humano,
no terminou ainda quando na noo de litgio conseguimos isolar seu elemento central, ou seja, a pretenso. A noo
desta se presta, fora de dvida, a uma anlise ulterior, sem a qual no encontrar sua perfeita explicao uma boa
quantidade de fenmenos processuais.
A exigncia da subordinao de um interesse alheio a um interesse prprio pode dar-se sem que quem a
formular diga e, inclusive, sem que saiba a razo da mesma. A pretenso sem fundamento nem por isso deixa de ser
pretenso. E at pode obter xito, quando vier amparada pela fora de quem a deduzir ou simplesmente quando se
prevalecer do medo ou da bondade contra quem se formule. Mas no campo do Direito, teremos de reput-la como uma
pretenso inerme e intil. Da que a arma com que a pretenso atue no campo do direito seja a razo.

b) Tambm a palavra razo foi, por infelicidade, empregada pela cincia do Direito, e continua sendo, em
diferentes concepes, e disso resultam uma ambigidade e uma confuso perigosa e lamentvel. Mas contra esse

inconveniente, inseparvel do progresso da cincia, que no se realiza a no ser atravs de incertezas e tentativas, no h
mais que ter pacincia e tenacidade. Com freqncia, sobretudo, razo se utiliza em lugar de pretenso, tanto no
significado antigo quanto no mais moderno desta. Diante de tal uso, eu j disse o suficiente entre distinguir a pretenso do
que a sustenta e, portanto, no que h de mais na pretenso sem razo, comparada com a pretenso razoada; e o que h de
mais,

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precisamente a razo. Alm disso, de razo da ao (e aqui ao se emprega como sinnimo de pretenso, coisa que
ocorre com muita freqncia na lei), fala-se corretamente no art. 134, n 2, Cdigo de Procedimento Civil.
A razo (da pretenso) a afirmao da tutela que a ordem jurdica concede ao interesse cujo
prevalecimento se exige; ou em outras palavras: a afirmao da conformidade da pretenso com o direito (objetivo).

c) A afirmao do direito uma declarao, no uma opinio. Por conseguinte, a razo consiste em dizer,
e no em acreditar, que o direito existe. Afirmao e opinio do direito podem coincidir; ento se tem a razo e, portanto,
a pretenso de boa-f; mas tambm podem divergir, j que pode interpor-se opinio do direito sem afirmao (opinio
inerte do direito), assim como afirmao sem opinio (pretenso de m-f).

d) A pretenso, mais do que a afirmao do direito, afirmao da tutela que a ordem jurdica concede ou
deve conceder a um determinado interesse. Esta frmula mais exata porque compreende tanto o caso em que a tutela se
pretenda sob a forma do interesse protegido e no do direito subjetivo (supra, n 11), quanto o de que se pretenda por meio
do processo dispositivo e se refere, por isso, no a uma relao j existente, mas a uma relao por constituir (supra, n
40): no primeiro destes dois casos, afirma-se, de fato, a existncia de uma relao jurdica, mas no de um direito
subjetivo; no segundo, nem sequer se afirma que uma relao jurdica exista, mas que deve ser constituda.

e) Se a exigncia da subordinao de um interesse alheio ao prprio, em que a pretenso consiste em


combinar-se com a afirmao da tutela competente para o interesse prprio, em que consiste a razo, deriva disto uma
atitude que se expressa corretamente com a frmula do art. 35, do Cdigo de Procedimento Civil, como fazer valer o
direito e que significa, exatamente,

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exigir o prevalecimento de um interesse que se afirma como direito; esta frmula no alude, pois, unicamente pretenso,
nem s razo, mas a ambas de uma vez.

f) Posto que a tutela jurdica se traduz na atribuio de determinados efeitos a determinados fatos (supra, n
23), a razo traduz-se, por sua vez, necessariamente, na afirmao do efeito em que a tutela se concretiza na afirmao do
fato de que a tutela descende. E preciso levar em considerao, como na realidade fizeram a prtica e a lei, esta
decomposio da razo, distinguindo como elementos dela os motivos e as concluses; os motivos so a indicao dos
fatos jurdicos que a sustentam, a pretenso e as concluses, a indicao dos efeitos que lhe correspondem. A distino
estabelece-se com claridade suficiente no art. 176, do Cdigo de Procedimento Civil, para o escrito (comparsa)

conclusivo e pelo art. 360, ns 6 c 7, para a sentena, com a advertncia, com respeito a este ltimo, de que nele as
concluses recebem o nome especial de (parte) dispositiva (n 7).

g) Se a razo a afirmao do direito subjetivo, compreende-se que os conjuntos das razes preste-se a ser
classificado como o conjunto dos direitos ou, mais exatamente, como o conjunto das relaes jurdicas. O mesmo que de
direitos, se fala, neste sentido, de razes pessoais ou reais, mobilirias ou imobilirias, materiais ou processuais. Outro
tanto cabe dizer das pretenses, quando a razo se considerar juntamente com a pretenso, e se pensar, portanto, na
pretenso qualificada pela razo; por outro lado, fica bem claro que esta classificao ad instar dos direitos possvel
unicamente para as pretenses razoadas; quando, pelo contrrio, contemplar-se apenas a pretenso em si, sem a razo,
ento necessariamente indistinta.
Portanto, quando o art. 90 e segs. do Cdigo de Procedimento Civil falam de aes pessoais ou reais,
mobilirias ou imobilirias, deve-se traduzir em linguagem cientfica por pretenso fundada em razes pessoais ou reais,
sobre bens mveis ou imveis. A confuso entre ao, pretenso e razo, que so trs conceitos distintos, comea apenas
agora a ser esclarecida com os

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instrumentos da mais moderna cincia do processo, e natural, portanto, que domine ainda nosso antigo Cdigo
Processual.

h) Dediquemos um momento de ateno razo processual, que a afirmao da tutela acordada ao


interesse de quem pretender por meio do processo. Lembremo-nos a este propsito que se o processo opera para o
desenvolvimento do interesse (externo) quanto composio do litgio conforme justia, dele deriva necessariamente a
tutela do interesse de uma das partes (supra, n 76) e nisso consiste exatamente o segredo do movimento (infra, n 133).
Compreende-se, portanto, que a pretenso pode ir acompanhada no apenas de uma razo material, mas tambm de uma
razo processual, melhor dizendo, assim tem de acontecer quando, em lugar de formular extrajudicialmente, a pretenso
se deduza no processo: quando Tcio fizer valer contra Caio um direito em juzo, afirma necessariamente no apenas que
Caio lhe deve algo e sim tambm que esta alguma coisa deve lhe ser reconhecida ou obtida por meio do processo. Sempre
que se discutir uma razo processual, nasce, exatamente, uma questo processual (infra, n 127), e pode ser suficiente esta
para alimentar um litgio (de pretenso discutida): por exemplo, Caio no discute sua dvida para com Tcio, mas a
penhorabilidade de um bem que Tcio quer lhe expropriar; em tal caso, o litgio entre Tcio e Caio era apenas de leso, no
de discusso da pretenso (infra, n 129), mas o que incendiou imediatamente o litgio da segunda espcie foi exatamente
o processo; o litgio de discusso (da razo) processual, que do mesmo deriva, parece-se com as enfermidades secundrias
determinadas pelo emprego de certos remdios.

i) Quando se contemplar o mecanismo da tutela jurdica, que opera associando determinados efeitos (no
ltimo extremo, a atuao das sanes) a determinados fatos chamados por isso fatos jurdicos (supra, n 23), parece claro
que afirmar que a tutela compete a um determinado interesse se traduz em afirmar um falo ou um grupo de fatos e, em
segundo lugar, uma norma ou um grupo de normas das quais derive sua tutela. Conforme estas reflexes, as razes se
distinguem em razes de fato e em razes de direito; entretanto, mais exato que falar de razes seria

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faz-lo de elementos, de fato ou de direito, da razo; neste sentido, o art. 134, n 2, fala dos atos em compndio e dos
elementos de direito que constituem a razo e a ao (rectius, da pretenso).

124. Pretenso discutida e pretenso insatisfeita

a) Tambm acerca da resistncia pretenso consignamos algumas idias gerais na introduo (supra, n
14).
A resistncia pode consistir em que, apesar de no lesionar o interesse, o adversrio discuta a pretenso, ou,
pelo contrrio, que sem discutir a pretenso, lesione o interesse. No primeiro destes casos fala-se de pretenso discutida, e
no segundo, de pretenso insatisfeita. Pode, tambm, acontecer que a resistncia se desenvolva sobre ambas as linhas, no
sentido de que a pretenso resulte imediatamente insatisfeita e discutida: este o caso de quem no pagar o crdito que se
lhe reclama, porque afirma que no deve pagar.

b) A diferena entre as formas de resistncia simples; as duas so formas de comportamento, mas a


primeira consiste em uma declarao, e a segunda em uma realizao (attuazione) da vontade: o devedor que discute, diz
que no quer cumprir; em outro caso, pelo contrrio, no cumpre.

125. Discusso da pretenso

a) A noo de discusso (da pretenso) anloga e complementar da pretenso. Consiste na negao da


subordinao do interesse prprio ao interesse feito valer por meio da pretenso.
No , pelo contrrio, exigncia da subordinao do interesse alheio. Nisso consiste a diferena entre
pretenso e discusso: esta uma atitude simplesmente negativa; enquanto quem pretende, opera como se tivesse um
direito, quem discute a pretenso reclama apenas sua liberdade (supra, n 21).

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b) O inverso da discusso a adeso ou reconhecimento da pretenso. Quando se produzir a adeso, o


sujeito passivo da pretenso submete-se exigncia do sujeito ativo. Por isso, enquanto a discusso inflama o litgio, a
adeso o apaga (supra, n 56).

126. Razo da discusso

a) Tanto a pretenso quanto a discusso so independentes de sua razo; pode-se discutir uma pretenso
sem dizer nem saber porqu. Coisa distinta se semelhante discusso tem eficcia no campo do Direito.

b) O conceito de razo da discusso complementar do de razo da pretenso: negao, em lugar de


afirmao, do direito e, portanto, negao, no da pretenso, mas de sua razo.

c) A mesma coisa que a firmao de tutela inerente a um interesse, sua negao se traduz tambm em juzos
sobre a existncia dos fatos jurdicos de que dependa a tutela. Entretanto, quando esta noo se desenvolver,
observaremos que apresenta com respeito discusso maior complexidade do que com respeito pretenso.

) Se a razo da pretenso consistir na afirmao da norma ou do fato de que deriva a tutela, seu objeto o
que se chama a constituio de um efeito jurdico, ou seja, uma norma e um fato de natureza constitutiva (supra, n 23).
Para a discusso pode ser suficiente que a parte contrria negue a existncia de tal norma ou de tal fato.
Semelhante razo se mantm no campo puramente negativo e recebe o nome de defesa. Tem-se presente que tal noo de
defesa no complementar de pretenso, e sim, pelo contrrio, da de razo da pretenso: quem se defende, mais do que
discutir a pretenso, d razo da discusso.
A distino da defesa em defesa de fato e defesa de direito nitidamente paralela distino anloga feita
sobre a preten-

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so. Tampouco h necessidade de acrescentar que, da mesma forma que a razo da pretenso, a defesa pode ser material
ou processual, conforme se afirma a inexistncia da norma ou direito em que consista a razo material ou processual
(supra, n 123).

) Pode acontecer que a razo da discusso consista em algo diverso da pura negao da norma e do fato
constitutivo. Esta possibilidade explica-se pela existncia de outras categorias de fatos jurdicos, alm dos fatos
constitutivos; tais so os fatos extintivos e as condies impeditivas ou modificativas (supra, n 23). Aquele contra quem
se pretender o pagamento do preo de uma venda e compra, pode discutir a pretenso, tanto negando que o contrato se
tenha celebrado jamais, quanto afirmando que o contrato nulo por erro, ou, enfim, que o preo j tenha sido pago.
Esta segunda razo da discusso a exceo. E da mesma forma que a razo com respeito pretenso,
assim tambm a exceo distingue-se da discusso: quem excepcionar, nem tanto discutir a pretenso alheia, quanto
aduzir uma determinada razo para discuti-la.
Portanto, a exceo no se pode considerar nem como um contradireito nem como uma contrapretenso:
tem to pouco de direito, material processual, quanto pretenso; e, por sua vez, tem to pouco de contrapretenso,
quanto de pretenso discusso da pretenso. A exceo no mais que uma razo. Mas uma razo da discusso,
diferente da defesa. A diversidade consiste em que a exceo desloca, e a defesa no, a contenda do campo em que se
contm a razo da pretenso, ou seja, das normas e dos fatos em que se funda a pretenso.
A exceo, como a defesa, pode ser material ou processual, sem que seja necessrio esclarecer o
significado da distino (supra, n 123). Pelo contrrio, no se distingue, como acontece com a defesa, em exceo de
direito ou de fato, porque a exceo, ao afirmar um fato extintivo ou uma condio impeditiva ou modificativa, supe,
necessariamente, juntamente com um fato, na norma que atribua a eficcia de extinguir, de impedir ou de modificar um
efeito jurdico.

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127. Questo

a) Da anlise acerca dos conceitos de razo, de pretenso e contestao surge outra noo, que necessrio
explicar, com o objetivo de poder entender o mecanismo do processo. Essa noo a questo.
Quando uma afirmao compreendida na razo (da pretenso ou da discusso) possa engendrar dvidas e,
portanto, tenha de ser verificada, converte-se numa questo. A questo pode-se definir, pois, como um ponto duvidoso, de
fato ou de direito, e sua noo correlativa da afirmao (infra, n 151).

b) Quais sejam as condies necessrias para que surja a dvida ou, mais exatamente, para que as
afirmaes tenham de ser verificadas, no ainda o momento de exp-la (infra, n 282); aqui suficiente indicar que nem
sempre se requer para tal finalidade a dissenso entre as partes, pelo que a noo de questo no coincide com tal
dissenso.
Mas mesmo que coincidisse, nem por isso seria menos clara a diferena entre a questo e o litgio, posto que
a primeira consiste em um conflito, no de interesses, mas de opinies.

c) Posto que a deciso do litgio ou, melhor, a deciso sobre a pretenso ou sobre a discusso obtenha-se
resolvendo as questes (supra, n 92), as questes resolvidas convertem-se em razes da discusso; portanto, os conceitos
de razo e de questo guardam estreita correlao: as razes da pretenso ou da discusso transformam-se em questes
(do processo) e estas se traduzem em razes (da deciso).

128. Contrapretenso

a) Pode acontecer que, frente pretenso, a parte contrria, em lugar ou alm de discuti-la, formule, por sua
vez, com respeito ao mesmo conflito de interesses uma pretenso. Esta a contrapretenso.

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A caracterstica peculiar da contrapretenso consiste em que uma pretenso se refira ao mesmo conflito de
interesses com respeito ao qual se deduza uma pretenso oposta. H, portanto, duas pretenses em um mesmo conflito e,
por isso, em um mesmo litgio.
A pretenso condio sine qua non para que exista o litgio; mas este pode apresentar tambm duas
pretenses (recprocas).
Quando houver adeso pretenso, uma parte reconhece o direito afirmado pela outra. Quando houver
discusso, uma parte desconhece a prpria obrigao e, portanto, o direito da parte contrria, mas no afirma o prprio
direito. Quando houver contrapretenso, uma das partes no s desconhece a prpria obrigao mas que afirma o prprio
direito e, portanto, a obrigao da parte contrria.

b) A contrapretenso est, por conseguinte, no mesmo plano que a pretenso e que a discusso e, portanto,
em plano distinto da defesa e da exceo. A estas corresponde a razo da contrapretenso, que no mais que razo de
uma pretenso.

129. Leso da pretenso

a) Diferentemente da discusso e da pretenso, a leso no consiste em uma declarao, mas em uma


realizao de vontade e, portanto, em uma conduta da parte contra a qual se pretende, apta para lesionar o interesse cujo
respeito se exige.

b) Assim como a pretenso se parece com o direito, assim tambm a leso da pretenso apresenta a mesma
figura do ato ilcito, com esta nica diferena: que tem seu prprio aspecto exterior, mas sem que seja necessria a
existncia da obrigao para a tutela do interesse lesionado. Entre as duas noes se interpe a mesma diferena que
separa a pretenso do direito (subjetivo), ou melhor: do interesse protegido; na realidade, o pressuposto da leso aqui
considerada a exigncia do respeito, e no a realidade da tutela do interesse lesionado.

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c) Por isso, a conduta lesiva poder ser tanto positiva quanto negativa, e, por isso mesmo, consiste tanto em
um fazer quanto um omitir, conforme a obrigao afirmada na pretenso requeira para ser cumprida uma omisso ou uma
comisso. Se algum pretender ser pago por outro, e este no pagar, ou se pretender ser proprietrio de uma coisa mvel,
e outro a tomar: eis aqui, respectivamente, dois exemplos de leso da pretenso omissiva ou comissiva.

130. Identidade do litgio

a) A identidade do litgio resulta, como natural, da identidade de seus elementos: sujeitos, objeto,
pretenso. Se um dos trs elementos variar, desaparecer a identidade.
Esta identidade encontra-se prevista pelo art. 1.351 Cdigo Civil (supra, n 95).

b) O art. 1.351, ao dizer que a demanda ter de ser entre as mesmas partes e proposta por elas e contra elas
na mesma qualidade, mostra que considera como parte o titular da pretenso, cuja qualidade consiste em que a deduza
por si ou por meio de outra pessoa (supra, n 20); esta frmula da lei desmente, em primeiro lugar, que seja considerado
como parte o sujeito do interesse, posto que a qualidade em que ou pela qual se atua no referente a ele, mas ao titular da
pretenso; mas desmente, de igual forma, que parte seja apenas este ltimo, posto que se a parte no for mais aquela
quando mudar a qualidade (ou seja, em substncia, quando mudar o titular do interesse), at o ponto em que a identidade
da parte dependa tambm desta, evidente que o conceito abarca da mesma forma ao que declarar a vontade do que
aquele a quem pertencer o interesse para cuja tutela se declara a vontade.

c) A coisa demandada , por sua vez, o objeto do litgio, ou seja, o bem contendido (supra, n 121). A
parfrase desta palavra do art. 1.351 se encontra no n 3 do art. 34, ao falar da coisa que constitua (forma) ou objeto da
demanda. Pelo contr-

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rio, que por coisa demandada no seja cabvel entender a pretenso, que forma o contedo da demanda, resulta da
comparao dos ns 2 e 3 do art. 34, onde, exatamente, distinguem-se a coisa demandada e as concluses da demanda, as
quais contendiam as razes de pretenso.

Nunca se insistir bastante acerca de que uma coisa o objeto do litgio, ou seja, o bem contendido, e outra
o objeto da demanda, ou seja, o efeito jurdico que se requer ao juiz que declare ou constitua: primeiro, como dissemos,
alude o art. 1.351 do Cdigo Civil quando fala de coisa demandada (ou melhor ainda, se o legislador tivesse sabido
separar o litgio do processo, de coisa controversa); se refere, pelo contrrio, ao segundo o art. 98, que ao distinguir entre
o objeto da demanda, considera exatamente a este ltimo concluso [supra, n 123; infra, n 150).

d) Por ltimo, o art. 1.351 fala de causa da demanda; quem pensar que a demanda o ato com o qual se
provoca a interveno do rgo judicial (pelo que no se pode ter, para quem a formular, causa diversa do litgio), mas que
os outros dois elementos, subjetivo e objetivo, do litgio se consideram mais na prpria frmula ou separado, no pode
deixar de concluir que por causa da demanda entende a lei de pretenso, ou seja, o prevalecimento da subordinao com
respeito aos dois interesses no conflito. Causa petendi , pois, a pretenso que provoca a demanda, e no a razo que
sustenta a pretenso. Para ns, que estamos isolando o litgio do processo, a pretenso tem de ser considerada mais do que
como causa da demanda, como causa do litgio; o conflito se converte em litgio entre as duas partes com respeito a um
bem precisamente por causa da pretenso; destarte, a identidade do litgio se traduz na identidade dos trs elementos:
subjetivo, objetivo e causal.
Em torno do conceito da causa, a mesma forma e mais ainda em torno ao objeto do litgio, devem evitar-se
com todo cuidado os equvocos, entre os quais o mais grave e o mais comum consiste em confundir o que o art. 1.351
chama de "causa da demanda", com o que, pelo contrrio, o art. 98 designa como "ttulo ou fato de que a demanda
depende". Este ltimo, no

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tanto a pretenso quanto a razo, ou melhor dizendo: uma parte desta, qual demos o nome de motivo (supra, n 123).
Supondo, por exemplo, que Tcio atue em juzo para que se lhe reconhea a propriedade de um imvel que sustenta ter
comprado, teremos que: a) pretenso (causa da demanda) a exigncia de que seu interesse quanto ao desfrute do fundo
prevalea sobre a de todos os demais, b) objeto da pretenso ou do litgio (coisa demandada) o imvel, c) motivo (ttulo)
da demanda o contrato da venda e compra, d) concluso (objeto) da demanda o efeito jurdico consistente na
transferncia da propriedade.

e) No , pelo contrrio, elemento essencial do litgio e, portanto, no tem transcendncia para sua
identidade, a razo da pretenso; tanto no elemento essencial, que, como j observei, pode ter pretenso, e assim
mesmo discusso, sem razo. Por isso, fixados os elementos essenciais agora lembrados, a mudana da razo no
determina a mudana do litgio. O litgio entre Caio, que pretende a propriedade de um imvel, e Tcio, que a discute, ser
sempre o mesmo, mesmo quando Caio aduzir como fundamento de sua pretenso a venda, a doao, a herana ou a
ocupao. Em resumo, a identidade do litgio determina a identidade da relao jurdica deduzida na pretenso, e no o
fato jurdico aduzido para sustent-lo.
Isso no quer dizer que a razo seja intranscendente s finalidades do processo; pelo contrrio, como
veremos e como j em parte se viu, dela deriva, antes de tudo, a limitao do processo e, portanto, a limitao da eficcia
da sentena (supra, n 95); mas se a razo marcar os confins do processo, no tem, pelo contrrio, nada que ver com n
identidade do litgio.

1 3 1 . Conexo entre os litgios

a) Outra noo, que convm levar em considerao para o conhecimento do contedo do processo, a de
conexo entre os litgios.
Em geral, so conexos os litgios quando, no obstante ser diversos, tenham um ou mais elementos comuns.
Levando agora

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em considerao a classificao destes ltimos, a noo daquela se traduz logicamente em trs subespcies:
) conexo pessoal, quando pelo menos uma das partes de dois ou mais litgios for idnticas;
) conexo real, quando for idntico o bem contendido;
) conexo casual, quando, por ltimo, for idntica a pretenso.

b) Junto a estas trs subespcies, que podem ser resumidas na noo da conexo material, existe, alm
disso, outra, que darei o nome de conexo instrumental. Prescindindo de um ou mais dentre seus elementos essenciais,
pode acontecer que dois ou mais litgios sejam de tal natureza que sirvam para sua composio os mesmos instrumentos.
Isso quer dizer:
) quando se tratar de litgios com pretenso discutida, que requer o processo de conhecimento, as mesmas
razes (supra, n 123) e as mesmas provas (infra, n 279), e
) quando, pelo contrrio, se tratar de litgio com pretenso insatisfeita, qual sirva o processo de
execuo, os mesmos bens (infra, n 330).
Mais adiante, a propsito do processo acumulativo (infra, n 367) e da competncia (infra, n 253), veremos
qual seja o valor prtico da conexo instrumental. Por agora, prosseguindo a anlise do conceito, observaremos que
enquanto a conexo instrumental quanto aos bens um conceito simples, a relativa s razes se traduz, por sua vez, em
outras duas subespcies, que correspondem aos elementos da razo: motivo e concluso (supra, n 123), e s quais alude
o art. 98 quando distingue a conexo "pelo objeto da demanda" e a conexo "pelo ttulo ou fato de que depende". A
primeira destas duas normas pode ser designada eficazmente como conexo final; pelo contrrio, a segunda no pode ser
chamada de conexo causal, sob pena de ser confundida com a outra subespcie indicada (sub a), ou seja, sem incorrer no
equvoco entre causa e ttulo da demanda (supra, n 130), o melhor, portanto, utilizar a expresso do art. 98: conexo
pelo objeto ou pelo ttulo.

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c) Estas so as espcies distintas em que, logicamente, manifesta-se a conexo dos litgios. Quer concorra
apenas um quer mais de um motivo de conexo, a medida ou a intensidade da mesma tambm variar.
Isso no quer dizer que qualquer que seja sua espcie ou sua medida, a conexo tenha transcendncia para o
processo. Porm, tampouco existe uma regra nica que estabelea para todos os efeitos tal espcie ou tal medida. Pelo
contrrio, tanto em matria de acumulao processual (infra, n 367 e segs.), quanto em matria de competncia
secundria ou eventual (infra, n 253 e segs), existem normas especiais, que atribuem determinados efeitos a certas
formas de conexo.
Notas aos ns 117 a 131

Ao n 120: a) Conforme dissemos na nota ao n 12 a, tambm nossa legislao designa, s vezes, como
partes ou sujeitos do contrato.
e) ) Acerca da oposio do Ministrio Fiscal do Processo Penal Espanhol, vejam-se as notas aos ns 11 e
e 79 j. As hipteses de substituio processual do art. 1.234 do Cdigo Civil italiano correspondem com a do 1.111 do
nosso.
Ao n 122 a): A palavra pretenso, mesmo que no seja de uso constante, empregada pela Lei de
Ajuizamento Civil, entre outros, nos artigos seguintes: 372, n 2 (frmula das sentenas), 805 a 808 (juzo de rbitros) e
1.692, ns 2 e 3 (motivos de cassao de mrito), nos quais pretenso engloba meios de ataque e de defesa, enquanto nos
arts. 7 e 12 (juramento de contas), 359 (contedo da sentena), 465 (demanda de conciliao), 548 (escritos de rplica e
duplica), 720 (demanda do juzo verbal), 747 (demanda incidental), 991 (aspirantes herana) e 2.152 (descarregamento
de efeitos mercantis) estendem-se to apenas aos primeiros.
Ao n 123 a), b) e f): A idia de razo tem seu correspondente na Lei de Ajuizamento Civil da
fundamentao, exigida

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para determinados atos de rgo (autos: art. 371; sentenas: art. 372) ou das partes (demanda: art. 524; contestao: art.
540; escritos de concluso: art. 670; recursos de cassao: arts. 1.692 e 1.693; e reviso: art. 1.796). O deslinde entre os
motivos (ou fundamentos por antonomsia) e a concluso da razo aparece com toda clareza no art. 372, que denomina de
deciso segunda (veja se a nota ao n 92 d), assim como na linguagem e escritos forenses designada como splica (no
confundir com o recurso de igual nome: art. 402), quando traduz e condensa uma petio da parte.
e) Acerca do art. 35 do Cdigo Processo Civil italiano, veja-se a nota ao n 22 g.
Aos ns 122 b) e 123 g): A confuso entre pretenso e ao manifesta-se, por exemplo, nos arts. 62 e 63,
489, n 6, e 497, n 2 da Lei de Ajuizamento Civil. Mais dados nas notas aos ns 356 a 358.
Ao n 123 i) Confira os arts. 372 e 524 da Lei de Ajuizamento Civil.
Aos ns 124-6: Mesmo quando a Academia Espanhola admitir, por obra de uma inexplicvel debilidade
galicista, que contestaco , em uma de suas acepes, sinnimo de "altercao ou disputa", e amparados por sua
autoridade poderamos optar neste caso por uma traduo literal, a realidade que, na Espanha, "contestao" tem um
significado usual e forense muito distinto de contestao francesa, e de contestazione italiana. Com efeito, salvo nos arts.
487 e 2.126 da Lei de Ajuizamento (em relao com o 367 do Cdigo Comercial), em que contestao sinnimo de
litgio (outro tanto acontece nos arts. 10 do Decreto-Lei de unificao de Foros de 1868 e 353 e 367 do Cdigo
Comercial), nos demais (por exemplo, arts. 503 e 504, 506, 530 a 532, 535, 539 a 546, 548, 683 a 684, 687), contestao
a resposta pretenso, ou, com maior exatido, demanda, que pode conter vrias pretenses (confira, art. 153 e segs.
e n 369 c) e qual nos referimos por ser a Lei de Ajuizamento a nica que se ocupa do conceito. Certo que a julgar pelo
modo de se expressar a Lei em seus arts. 542 a 544 e 687, essa resposta parece ter de

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implicar necessariamente em discusso (ou "debate": art. 359) da pretenso; mas nem sempre acontece dessa forma, visto
que a contestao pode consistir em uma aceitao da demanda (confira nota 56; veja-se tambm o n 80 b), e mesmo sem

chegar to longe, conter um reconhecimento expressou tcito, total ou parcial dos elementos de fato da razo da
pretenso (confira n 123 i; veja-se arts. 549 e 690 e 691 da Lei de Ajuizamento Civil). Os prprios arts. 542 a 544, 548 e
687 puderam dar tambm a enganosa impresso de que a contestao apenas cabe levantando excees ou
transformando-a em reconveno; mas desnecessrio dizer que pode consistir da mesma forma na simples defesa e
confiar o xito a que o sujeito da pretenso no acredite na existncia da norma ou no fato, que o sujeito da contestao
nega (confira art. 1.214 do Cdigo Civil). Por tais razes, e eliminada tambm impugnao (por ter no Direito Processual
um significado peculiar e prevalente: confira ns 152, 164, 555, 566 e segs), acreditamos que a traduo correta de
contestazione discusso e que, por conseguinte, pretensa contestada tem de ser vertida por pretenso discutida, sem que
o emprego, de discusso em outro sentido dentro do Sistema (confira ns 624, 653 e 693 a 697) se oponha soluo aqui
adotada, conforme esclareceremos nas notas oportunas.
A Lei de Ajuizamento Civil no classifica as excees em materiais e processuais (ou seja, por razo de sua
natureza jurdica), a no ser em dilatrias e peremptrias (ou seja, em ateno sua posio com respeito ao
pronunciamento de mrito), como revelam os arts. 532, 542, 544 e 687; mas isso no obstculo para que, na maioria dos
preceitos que contm listas delas (confira arts. 533 a 534, 1.149, 1.221, 1.464 a 1.466 e 1.551) apaream misturadas, sem
ordem nem concerto, excees materiais ou processuais.
Ao n 127: O termo questo, no sentido de ponto duvidoso por verificar, que lhe d Carnelutti, o
encontramos nos arts. 371 ("a frmula dos autos"... se limitar " questo que se decida..."), 372 ("questes que tenham de
ser resolvidas" na sentena), 1.729, n 5 (questes no debatidas no pleito). Pelo contrrio, o plural "questes" do art. 487,
n 2, significa processos, e no

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art. 790 "questes litigiosas" eqivale a litgios; confira tambm os arts. 741 e 742: "questes incidentais".
Ao n 128: Mesmo quando a contrapretenso se diferenciar da reconveno, afinidade de ambas
aconselha-se refundir esta nota com a do n 375, em que se examina a segunda.
Ao n 130: Confira acerca do art. 1.351 do Cdigo Civil italiano a nota conjunta a diferentes nmeros da
srie 90 a 107. Quanto aos arts. 98 e 134 do Cdigo de Procedimento Civil italiano, necessitam de concordncia exata na
Lei de Ajuizamento, mesmo guardando relao com o primeiro os arts. 156 e 162, e com o segundo, o 524 e segs. desta.
Ao n 131: Diferentemente da Lei de Ajuizamento Penal (arts. 16 a 18), a Lei de Ajuizamento Civil no fala
em conexo (ou seja, a causa), e sim em acumulao (ou seja, o efeito) que divide em de "aes" (arts. 153 a 159) e de
"autos" (arts. 160 a 187) [acerca desta nomenclatura, veja-se a nota, n 369 c). As trs subespcies de conexo (pessoal,
real e causal) tm assento no art. 162 da Lei de Ajuizamento Civil. Nas notas aos ns 253, 255, 363, b e d, 365 e 369 c
sero completadas estas informaes.
[...].

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