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POSSIBILIDADE DO RECONHECIMENTO DA PRESCRIO DE OFCIO

PELO JUIZ NO PROCESSO CIVIL (ART. 219, 5 DO CPC)

Patrcia Cunha B. de Carvalho

SUMRIO: 1. A prescrio no Cdigo Civil. 2. O advento do art. 219, 5, do


Cdigo de Processo Civil. 3. Instaurao de ofcio do incidente para o
reconhecimento da prescrio. 4. Concluso
1.

A prescrio no Cdigo Civil


A prescrio um fato jurdico que pode ser alegado como exceo de

direito material para fins de neutralizao da pretenso do credor, representando


verdadeiro contradireito, ou seja, um fato impeditivo que combate a eficcia da
pretenso sem, contudo, suprimi-la.
Neste sentido, Jos Carlos Barbosa Moreira:
curioso como a idia de extino reluta em sair de cena. O novo cdigo
civil, que acertou em afastar a tese da extino da ao, deixa entrar pela
janela o que havia expulsado pela porta. No s a ao que a prescrio se
revela impotente para extinguir: a pretenso tambm. Se a pretenso na
verdade se houvesse extinguido, jamais seria razovel, omisso que
permanecesse o ru, a desconsiderao desse fato pelo juiz, com a eventual
emisso de sentena favorvel ao autor. 1

Alm disso, verifica-se que a prescrio uma exceo de direito material


disponvel e que, por tal razo, poder o devedor exercer o direito potestativo de
renncia, satisfazendo, por conseguinte, a pretenso ou o direito subjetivo do credor.
Com o advento do novo Cdigo Civil, a prescrio foi disciplinada
conforme a regra estatuda no art. 194 do referido diploma, que proibia o
reconhecimento de ofcio da prescrio pelo magistrado, excepcionando-se a hiptese
em que se favorecia ao absolutamente incapaz.

* Juza de Direito do Tribunal de Justia de

Sergipe. Graduada em Direito pela Universidade

Federal de Sergipe. Formada pela Escola Superior da Magistratura de Sergipe ESMESE. Especialista em
Direito Pblico pela Universidade Cndido Mendes UCAM -PRAETORIUM e em Cincias Penais pela
UNISUL IPAN LFG. Autora do Livro Crimes Hediondos e a Lei 11.464/2007. Ps-graduanda em
Direito Processual Civil pela PUC/SP ESMESE - MARCATO. Ps-graduanda em Direito Penal e
Processual Penal pela Faculdade de Sergipe FASE - ESMESE.

BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. O novo Cdigo Civil e o direito processual. In DIDIER
JR, Fredie; MAZZEI, Rodrigo, Reflexos do novo cdigo civil no direito processual. Salvador: Podivm,
2005.

2.

O advento do art. 219, 5, do CPC.

A Lei n 11.280/2006 revogou expressamente o artigo 194 do Cdigo


Civil e deu nova redao ao 5, do art. 219 do Cdigo de Processo Civil,
determinando que o juiz pronunciar, de ofcio, a prescrio.
Questiona-se: a prescrio deixou de ser uma exceo e passou a ser uma
objeo, matria de ordem pblica, diante da nova redao? A lei processual teria
alterado a natureza jurdica de um instituto de direito material? O pronunciamento da
prescrio ainda tem o condo de retirar to-somente a eficcia da pretenso?
Trata-se de uma norma de natureza processual versando sobre um
instituto de direito material, qual seja, a prescrio. Contudo, no se pode admitir que
haja a mudana da natureza jurdica do instituto, uma vez que lei de natureza
processual no pode alterar uma norma de direito material.
Neste sentido, Fredie Didier, citando Humberto Theodoro Jr aduz que:
lcito concluir, portanto, que o sistema do Cdigo Civil est todo
comprometido com a livre disponibilidade da prescrio consumada. (...) A
estrutura jurdica do sistema , inquestionavelmente, a de uma exceo de
direito material, quer se mantenha ou no a disposio do art. 194 da lei
substancial.2 A alterao legislativa seria aceitvel se o sistema das
obrigaes no direito privado tambm fosse alterado, o que no aconteceu. 3

A interpretao do 5, do art. 219 do CPC tem que ser realizada com


bastante cautela para que no resulte em um absurdo jurdico. E isto porque, se
considerarmos que a prescrio agora no seria mais uma exceo, mas sim que teria se
transmudado em objeo, teramos uma afronta a outro instituto a ela coligado e que
ainda se encontra vigente, a renncia.
Se adotarmos tal pensamento, estaria tacitamente revogado o art. 191 do
Cdigo Civil devido flagrante incompatibilidade com a nova regra processual, j que
o ru perderia a possibilidade de renunciar prescrio, haja vista que ela ostentaria
matria de ordem pblica, indisponvel, tal como uma objeo.
Sobre o assunto, salienta Fredie Didier que:
Permanece em vigor o art. 191 do CC-2002, que permite expressamente a
renncia da prescrio, expressa ou tcita. A no-arguio da prescrio
2

THEODORO Jr., Humberto. Comentrios ao Cdigo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2003, v. 3,
t.2, p. 213.
3
DIDIER JR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil: Teoria Geral do Processo e Processo de
Conhecimento. 7. ed. Salvador: JusPODIUM, 2007.

consumada uma forma de renncia. Uma regra que permite a renncia


tcita e outra que permite o reconhecimento ex officio da prescrio esto
em evidente conflito.
No porque o juiz pode conhecer de ofcio, que a prescrio torna-se
direito (exceo substancial) indisponvel. Tambm por tudo isso, ainda
vige, plenamente, a regra que veda o pedido de repetio do que se pagou
para solver dvida prescrita (art. 882 do CC-2002). lcito, portanto, o
pagamento de dvida prescrita.4

Alm disso, o reconhecimento de ofcio da prescrio pelo juiz no


possibilita o acolhimento de provvel existncia de causas impeditivas, suspensivas ou
interruptivas do seu curso, a exemplo de um protesto judicial, sendo prudente, portanto,
a intimao do autor para tal desiderato, em nome do Princpio da Cooperao.
Ademais, impe-se tambm a intimao/citao do devedor, j que a
impossibilidade de sua manifestao sobre as alegaes do credor pode elidir outro
direito material seu, a exemplo da renncia prescrio, j que se encontra ainda em
vigor o art. 191 do CC, bem como impedir o prprio cumprimento da obrigao ou
mesmo a improcedncia da pretenso do autor em razo da extino da prpria relao
obrigacional.
Ressalte-se que impedir que o ru cumpra a sua obrigao, ou seja, o
pagamento, sob a alegao de que j estaria prescrito o dbito lesaria direito da
personalidade atinente sua honra, pois o devedor pode querer renunciar prescrio
para fins de efetuar o pagamento da dvida a fim de elidir a pecha de mau pagador.
Comungando deste pensamento, sustenta Fredie Didier que:
...os autores sempre identificaram na exigncia de o devedor alegar a
prescrio uma regra de profundo contedo moral: como o crdito continua
existindo, o devedor inadimplente que alega a prescrio continua com a
marca de devedor impontual, que lhe pode prejudicar em outros negcios
perante outros credores.5

No mesmo sentido, Antnio Manuel da Rocha e Menezes Cordeiro:


A hiptese de um devedor, beneficiado pela prescrio, no a querer usar,
nada tem de anormal: podero prevalecer aspectos morais ou, at,
patrimoniais e pragmticos: o comerciante preferir pagar o que deve do que
fazer constar, na praa, que recorreu prescrio, com prejuzo para o seu
credor legtimo. Recorrer prescrio , em suma, uma opo que exige um
claro acto de autodeterminao e isso no seio de uma posio privada.6
4

DIDIER JR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil: Teoria Geral do Processo e Processo de
Conhecimento. 7. ed. Salvador: JusPODIUM, 2007.
5
DIDIER JR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil: Teoria Geral do Processo e Processo de
Conhecimento. 7. ed. Salvador: JusPODIUM, 2007.
6
CORDEIRO, Antnio Manuel da Rocha e Menezes. Tratado de Direito Civil Portugus Parte
Geral. Coimbra: Almedina, 2005, t.4, n.79, p. 165. Assim tambm, MAZZEI, Rodrigo. Reforma do CPC.
So Paulo: /RT, 2006, p. 434; ARRUDA ALVIM, Jos Manoel. Da prescrio Intercorrente.
Prescrio no Cdigo Civil uma anlise interdisciplinar. 2 Ed. Mirna Cianci (coord.). So Paulo:
Saraiva, 2006, p. 31, nota 3.

Pode tambm querer discutir a prpria existncia da dvida, renunciando a


preliminar da prescrio e com isso, caso seja o pedido do autor improcedente, ter
direito repetio em dobro, em face da cobrana indevida, por uma dvida j paga
(art. 940 do CC).
Este o pensamento de Rodrigo Mazzei:
se o insucesso do pedido do autor for a improcedncia no ncleo da
controvrsia, demonstrando o requerido que a dvida j est paga, o autor se
sujeitar ao pagamento de verba em favor do ru, abrindo as portas inclusive
para eventual indenizao quanto ao dano de ordem moral. No entanto, se
for declarada a prescrio, por no se julgar a existncia da obrigao em si,
mas apenas o afastamento da pretenso pela consumao do tempo, no ter
aquele que figurou como ru o mesmo benefcio da sentena de
improcedncia que reconheceu o adimplemento da obrigao. 7

Por estas razes, diante de uma prescrio reconhecida pelo juiz nos autos
de um processo, necessria a instaurao de um incidente processual para fins de
fazer valer o princpio do contraditrio e da ampla defesa e para preservar eventuais
direitos cuja existncia pode ser ignorada pelo prprio magistrado.

3.

Instaurao de ofcio do incidente para o reconhecimento da

prescrio

Em nosso Estado Democrtico de Direito, no se tem como finalidade


precpua o culto lei, como se fazia outrora. Hodiernamente, o mais importante o
direito por princpios, j que as leis devem guardar compatibilidade vertical com a
Constituio da Repblica e esta detm a fora normativa que possibilita o controle da
constitucionalidade de tudo que vai de encontro s suas normas, sejam elas regras ou
princpios.
A instaurao do incidente pelo magistrado, portanto, estar em
consonncia com a nova viso do direito, em especial, com o princpio da juridicidade.
No estar adstrito ao aspecto puramente legalista, mas sim conforme os ditames
constitucionais.
Portanto, diante de uma prescrio no alegada por qualquer das partes, o
magistrado deve instaurar o incidente e intimar as partes para que se manifestem sobre

MAZZEI, Rodrigo. Reconhecimento ex officio da prescrio. In Reforma do CPC. So Paulo:


RT, 2006.

este fato jurdico, em nome do contraditrio e da ampla defesa. Assim, a existncia da


suposta prescrio ser suscitada e no pronunciada de ofcio pelo magistrado.
E ser a partir das manifestaes das partes que o juiz poder dar
seguimento marcha processual, diante do que for por elas explanado, permitindo,
assim, que o credor no seja privado injustamente de seu crdito e que o devedor possa
exercer o seu direito de renncia, optando pelo pagamento da dvida, ou mesmo provar
que no mais subsiste a obrigao.
Acrescente-se que o devedor tambm pode reforar o ponto de vista do
juiz acerca da prescrio, aceitando-a e ratificando a sua ocorrncia. E, caso no haja
qualquer bice ao reconhecimento da prescrio, impe-se uma deciso acolhendo-a.
Pensar

de

modo

contrrio

levaria

concluso

sobre

inconstitucionalidade do prprio dispositivo em anlise, j que pressupe uma


interveno indevida do Estado na autonomia privada.
Sobre o assunto, ensina Nelson Rosenvald que:
Apesar da clareza da legislao processual, no julgamos adequado o
indeferimento oficioso da inicial. De fato, constata-se uma perplexidade. O
magistrado possui uma bola de cristal para antever a inexistncia de
causas impeditivas, suspensivas ou interruptivas ao curso da prescrio?
Certamente ser arbitrrio o indeferimento liminar da inicial, sem que o
autor (credor) tenha a chance de justificar uma das causas inibitrias da
prescrio, manifestao ao autor tal qual ocorre quando a prescrio
suscitada pelo ru (art. 326, CPC) dever ele apelar da sentena (art. 296,
CPC) para obter um juzo de retratao ou ento rever o resultado
julgamento perante o tribunal.
Mais grave! O devedor tambm no se manifestar a respeito do cerne da
lide, pois apesar da extino do processo sem resoluo do mrito, com a
constatao da preliminar meritria, o ru nem ao menos consultado. Ser
irrelevante o seu desejo de renunciar a prescrio, seja para cumprir a
obrigao ou ento, para alegar a prpria improcedncia da pretenso com
fundamento na inexistncia do dbito a ele atribudo, ou pela configurao
de uma causa de extino da relao obrigacional (v.g. compensao,
remisso, novao).
Pior! A impossibilidade de se pronunciar sobre a pretenso do credor, elidir
outros direitos materiais do devedor, tais como, a possibilidade de provar
que a dvida j foi paga e assim, exigir, a repetio duplicada da quantia
indevidamente cobrada. Ou seja, o devedor nem ao menos poder exigir a
pena privada do art. 940 do Cdigo Civil, de ntido efeito moralizador nas
relaes privadas em face da sano punitiva que agrega reparao do
dano. Ora, na parte final do referido dispositivo, excepciona-se a repetio
em dobro se houver prescrio. Mais uma razo para a impossibilidade
lgica de se cogitar da revogao do art. 191 do Cdigo Civil, pela
supresso ao direito material do devedor de renunciar prescrio. 8

ROSENVALD, Nelson. Prescrio: Da Exceo Objeo. Artigo publicado em Leituras


Complementares de Direito Civil O direito civil-constitucional em concreto. Organizador Cristiano
Chaves de Farias. Editora Jus Podivm. Salvador: 2007.

Ressalte-se ainda que, quando se decide o incidente, a prescrio j no


pode ser alegada a qualquer tempo, conforme o que preceitua o art. 193 do CC, pois a
matria no pode ser alegada novamente devido precluso (art. 471 do CPC).
No porque o juiz pode tomar conhecimento de ofcio de uma
prescrio que ela se tornar um direito indisponvel, transmudando-se de exceo para
objeo. A natureza jurdica da prescrio continua sendo a de uma exceo de direito
material disponvel. A alterao legislativa somente poderia modificar esta natureza se
houvesse tambm a alterao do sistema de obrigaes no direito privado e por uma lei
de direito material, o que no ocorreu.
Este tambm o entendimento de Alexandre Freitas Cmera:
No que diz respeito substncia da reforma, porm, tudo se passa de modo
ainda pior. Como se viu pela lio de Cmara Leal anteriormente invocada,
no se pode dar ao juiz o poder de conhecer de ofcio da prescrio porque
este poder incompatvel com a possibilidade de renncia, pelo devedor, da
prescrio que lhe favorece. Ocorre que o legislador deu ao juiz o poder de
conhecer de ofcio da prescrio mas no retirou do devedor a faculdade de
a ela renunciar. Isto torna o direito civil brasileiro, em matria de prescrio,
absolutamente incoerente e, por isso mesmo, assistemtico. 9

Desta forma, a nova regulamentao contida no 5, do art. 219 somente


destaca uma regra de natureza processual, mas que no interfere na esfera do direito
material, no modificando a natureza disponvel do instituto da prescrio como uma
exceo de direito material. Tampouco retira a caracterstica de no ser capaz de
suprimir a pretenso ou o direito subjetivo do autor.

4.

Concluso

A nova regra disciplina apenas norma atinente ao processo, possibilitando


ao magistrado apontar a ocorrncia da prescrio no alegada pelas partes, criando uma
tcnica de acelerao processual, tornando a prescrio matria de interesse pblico,
mas no uma questo de ordem pblica.
A prescrio considerada objeo apenas para fins de direito processual.
Para fins de direito material, continua sendo uma exceo de direito material. E esta
interpretao est em consonncia com as regras de direito material e processual acerca
da prescrio.
9

CMARA, Alexandre Freitas. Reconhecimento de ofcio da prescrio: uma reforma


descabeada e incua. Extrada do site WWW.flaviotartuce.com.br

Enfim, alterou-se apenas o regramento processual da prescrio. Embora


ela continue sendo uma exceo de direito material, possui regime jurdico de objeo
apenas para fins processuais, j que permite um mecanismo de acelerao processual,
de interesse pblico.

Referncias Bibliogrficas
- DIDIER JR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil: Teoria Geral do Processo e Processo de
Conhecimento. 7. ed. Salvador: JusPODIUM, 2007.
- BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. O novo Cdigo Civil e o direito processual. In DIDIER JR,
Fredie; MAZZEI, Rodrigo, Reflexos do novo cdigo civil no direito processual. Salvador: Podivm, 2005.
- MAZZEI, Rodrigo. Reconhecimento ex officio da prescrio. In Reforma do CPC. So Paulo: RT,
2006.
- FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito Civil Teoria geral. 4. Ed. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2006.
- CMARA, Alexandre Freitas. Reconhecimento de ofcio da prescrio: uma reforma descabeada e
incua. Extrada do site WWW.flaviotartuce.com.br
- NEVES, Daniel Amorim Assumpo. Precluses para o juiz. So Paulo: Mtodo, 2005.
- THEODORO JNIOR, Humberto. Distino cientfica entre prescrio e decadncia. In DIDIER JR,
Fredie; MAZZEI, Rodrigo, Reflexos do novo cdigo civil no direito processual. Salvador: Podivm, 2005.
- FONTES, Andr. A pretenso como situao jurdica subjetiva. Belo Horizonte: Del Rey, 2002.
- ROSENVALD, Nelson. Prescrio: Da Exceo Objeo. Artigo publicado em Leituras
Complementares de Direito Civil O direito civil-constitucional em concreto. Organizador Cristiano
Chaves de Farias. Editora Jus Podivm. Salvador: 2007.
- CORDEIRO, Antnio Manuel da Rocha e Menezes. Tratado de Direito Civil Portugus Parte Geral.
Coimbra: Almedina, 2005, t.4, n.79, p. 165. In DIDIER JR, Fredie.
- MAZZEI, Rodrigo. Reforma do CPC. So Paulo: /RT, 2006, p. 434. In DIDIER JR, Fredie.
- ARRUDA ALVIM, Jos Manoel. Da prescrio Intercorrente. Prescrio no Cdigo Civil uma
anlise interdisciplinar. 2 Ed. Mirna Cianci (coord.). So Paulo: Saraiva, 2006, p. 31, nota 3. In DIDIER
JR, Fredie.
- THEODORO Jr., Humberto. Comentrios ao Cdigo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2003, v. 3, t.2, p.
213. In DIDIER JR, Fredie.