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Derecho constitucional
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Revista de Derecho
de la Pontificia Universidad Catlica de Valparaso
XXXII (Valparaso, Chile, 1er Semestre de 2009)
[pp. 443 - 484]
Resumen
El artculo expone los significados
corrientes de la idea de fuerza normativa de la constitucin en la doctrina y
jurisprudencia nacionales y examina los
aspectos discutibles de la invocacin de
este principio, sus orgenes y su verdadero sentido en el mbito del derecho
constitucional, as como el alejamiento
de la praxis institucional de una verdadera fuerza normativa de la Constitucin
en diversos casos. Concluye examinando
de manera crtica el efecto de la invocacin del principio de fuerza normativa
de la Constitucin sobre el sistema de
fuentes.
Palabras clave: Fuentes del Derecho Normatividad Teora de la
constitucin.
Abstract
This article presents the ordinary
meanings of the idea of the constitutions
force of law in the national doctrine and
jurisprudence, and examines the arguable aspects of the invocation of this
principle, its origins and its real meaning
in the constitutional law scope, as well
as the deviation from the institutional
praxis from a true constitutions force
of law in several cases. It finishes with a
critical revision of the effect of invoking
the constitutions force of law principle
on the system of sources.
Keywords: Sources of Law Regulation Theory of the constitution.
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Bulnes Aldunate, cit. (n. 4), p. 141. La autora cita como ejemplos las sentencias recadas en las causas roles Ns 116, 146, 153 y 167.
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Ibd.
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Las sentencias interpretativas se relacionan con la idea interpretacin conforme
como expresin o consecuencia de la fuerza normativa de la constitucin. Para el
concepto y ejemplos de sentencias interpretativas y exhortativas, Zapata Larran
cit. (n. 8), pp. 326 ss.
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Diferentes facetas de la doctrina de la fuerza normativa de la constitucin presentan aspectos discutibles o requeridos de mayor anlisis; en
algunos casos, dicha doctrina de la fuerza normativa de la constitucin, tal
y como es entendida y aplicada a nivel jurisdiccional, ha llevado incluso
a contradecir su sentido propio. Este acpite est dedicado al examen de
dichos aspectos.
1. Fuerza normativa de la constitucin, necesidad de complemento legislativo, facultades supletorias de la jurisdiccin.
Como se ha sealado en el 2, la afirmacin de la eficacia directa de
la constitucin no implica sostener que ella no requiere de la intervencin
legislativa para desplegar sus plenos efectos: slo significa decir que puede
tener algn efecto an sin dicha intervencin. Es as como Fernndez
Gonzalez (2001) reconoce que si bien la Constitucin contempla preceptos que no requieren de mediacin normativa alguna, existen otros,
usualmente vinculados con la parte orgnica de la Constitucin, que s
precisan de esta mediacin18. A partir de stos se derivaran consecuencias
diferenciadas. En el primer caso, cuando los preceptos constitucionales
no requieren mediacin normativa, ello conllevara su obligatoriedad para
todos, y un deber de directa aplicacin para todos los rganos del Estado.
En este caso, y ante la falta de otra regulacin de forma o procedimientos
para dar vigencia concreta al precepto constitucional, el respectivo rgano
debiese recurrir a las normas del derecho comn, o en ltimo trmino,
a los principios y reglas generales del derecho19. En cambio, cuando la
Constitucin requiere de mediacin normativa, su fuerza normativa, esto
es, su vinculatoriedad, se traduce en que los rganos competentes, en
su caso los tribunales, debern constatar el incumplimiento del deber
por parte de quien tena que complementar el precepto constitucional,
activando mecanismos de responsabilidad poltica o constitucional (aun
cuando sin poder de compulsin sobre el respectivo rgano remiso, para
que cumpla su deber).
Esta segunda hiptesis an admite una distincin adicional, ya que
Fernndez Gonzlez seala que si de la omisin en complementar las
disposiciones constitucionales se sigue una infraccin a los derechos fun18
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Respecto de origen del tpico relativo a la fuerza normativa de la constitucin es importante anotar que con esta idea, en sus inicio no se alude
tanto a la consideracin de la aplicacin de la constitucin como norma
vinculante cuestin que, si se quiere, parece darse por supuesta sino ms
bien a una pregunta clave de la ciencia del derecho constitucional. Conocida es la referencia a la conferencia pronunciada por Lasalle el 16 de abril de
1862, en que sostena que la constitucin escrita es slo un trozo de papel,
mientras que lo que determina realmente las cuestiones constitucionales son
las relaciones efectivas de poder: poder militar (el ejrcito) poder social (los
terratenientes); poder econmico (la gran industria y el gran capital), y ,
aunque no equiparable a los anteriores, el poder espiritual. A partir de sta,
la constitucin real de un pas, surge entonces la pregunta relativa a en qu
medida es posible que los instrumentos o cartas constitucionales lleguen a
ser un efectivo factor para regular la constitucin del pas, o sea, para que
frente a dichos poderes la constitucin escrita pueda llegar a desplegar una
fuerza normativa, tomando en cuenta en especial la idea de que las fuerzas
polticas reales se mueven segn sus propias leyes, con independencia de
cualesquiera formas jurdicas27. La cuestin, de este modo planteada dice
Hesse es la de la fuerza normativa de la constitucin Existe, junto a la
fuerza determinante de las relaciones efectivas, de las fuerzas sociales y
polticas, una fuerza determinante del Derecho constitucional? En qu se
Anuncia ya este tema Bordal Salamanca, Andrs, La unidad en la interpretacin jurisdiccional de los derechos fundamentales: una tarea pendiente en el Derecho
chileno, en Revista Chilena de Derecho 34 (Pontificia Universidad Catlica de Chile,
septiembre - diciembre de 2007), pp. 517-538.
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Jellinek, Georg, Verfassungsnderung und Verfassungswandlung (1906), p. 72,
cit. en Hesse, Konrad, La fuerza normativa de la Constitucin, en Hesse, Konrad
Escritos de Derechos Constitucional (2 edicin, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1992), p. 58.
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apoya esta fuerza y hasta donde alcanza? []. Estas cuestiones surgen muy
especialmente en el mbito de la constitucin porque aqu, a diferencia
de otros sectores del ordenamiento jurdico, falta en ltimo trmino la
garanta exterior de la imposicin de los mandatos jurdicos. El problema
especfico de la fuerza normativa de la constitucin deviene entonces en
la cuestin de cmo ella misma y su aplicacin inciden en las condiciones
necesarias para que tenga alguna funcin orientadora del comportamiento
en el sistema poltico, distinta a la que podra resultar del simple juego
de los factores de poder presentes en ese sistema. Para ello segn Hesse,
se requiere de dos factores. La constitucin debe dar cuenta, al menos en
alguna medida, de las relaciones de poder existentes, debe reposar en una
adaptacin inteligente a las circunstancias, en vistas a la tarea regulatoria
que plantea. Para lograr eso, la propia constitucin debe transformarse
en una fuerza actuante, para lo cual debe existir una voluntad de constitucin (Wille zur Verfassung). Seala Hesse que la fuerza que yace
en la naturaleza de las cosas, que le lleva a actuar y orientar su actividad
y ser adems ella misma fuerza actuante, en eso consiste la naturaleza y la
eficacia de la fuerza normativa de la constitucin28.
La relevancia de volver sobre el sentido original de la fuerza normativa
de la constitucin est dada porque ella dice directa relacin con la extensin que pueda predicarse de dicha fuerza normativa en trminos de su
contenido, o sea, en trminos de lo que se puede y es conveniente esperar
que la constitucin regule. Es justamente a fin de que la constitucin
pueda desplegar la fuerza normativa entendida como la plantea Hesse que
deben tenerse en consideracin ciertos aspectos que podran denominarse
tcnicos del diseo constitucional. Es as como Hesse, afirma que cuanto ms consigue una constitucin, en base a su contenido, corresponder
a la disposicin del presente, con mayor seguridad podr desarrollar su
fuerza normativa29. Para ello, junto a la adecuacin a las circunstancias
del presente es esencial que la constitucin pueda adaptarse a un cambio
de circunstancias. Para ello, la constitucin debe limitarse, en la medida
de lo posible, a unos pocos principios elementales (que luego puedan ir
siendo detallados a nivel no constitucional). Si en la constitucin se anclan,
Hesse, cit. (n. 27), p. 67.
La referencia ocasional a esta consecuencia (por ejemplo en Aros Chia, cit. (n.
11), pp. 146, 147, con una remisin a un trabajo de Ral Gustavo Ferreira que no
hace sino reproducir esta idea de Hesse, casi 50 aos ms tarde) dentro de la misma
categora conceptual de la eficacia directa o supremaca jerrquica muestra cmo la
falta de claridad conceptual induce a velar , o al menos desplazar a un segundo plazo,
la necesidad de reflexionar sobre las condiciones necesarias para que la constitucin
despliegue una fuerza reguladora.
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por el contrario, intereses particulares o coyunturales, se hacen inevitables las modificaciones frecuentes de la constitucin, con la consiguiente
depreciacin de su fuerza normativa30 Tambin es posible prever esta
depreciacin a partir de la inclusin de preceptos constitucionales con una
finalidad meramente simblica, o sin expectativa de concrecin efectiva
en el ordenamiento jurdico subconstitucional; casos en los cuales puede
decirse que la promesa normativa de la constitucin queda incumplida..
De este modo, la idea de buscar la mayor fuerza normativa de la constitucin debiese llevar a una reflexin tanto sobre la conveniencia de la
frecuente modificacin a la carta (que debilita la voluntad a la constitucin
como un acuerdo fundamental) como sobre la tendencia a querer ver en
la constitucin la fuente para la resolucin de todo tipo de conflictos (en
especial a travs del postulado del efecto horizontal de los derechos fundamentales) o el depositorio de toda declaracin sobre aquello que pueda
estimarse valioso o digno de reconocimiento.
Como puede apreciarse, el sentido original del tpico de la fuerza
normativa de la constitucin lleva consigo a una contencin, y no a una
ampliacin de los contenidos normativos a los que se pueda aspirar por
va de las construcciones tericas o interpretativas del texto constitucional.
Por otro lado, se destaca en esta visin la necesidad de apreciar de manera
crtica el grado en que la Constitucin efectivamente despliega su fuerza
normativa en el sistema poltico y jurdico. As por ejemplo, hay una serie
de casos en que se puede plantear una duda sobre el grado de normatividad
que alcanzan determinados preceptos (el deber de asegurar el derecho de
las personas a participar en la vida nacional con igualdad de oportunidad
del artculo 1 inciso 1, el derecho a la justa retribucin del artculo 19
N 16 inciso 2, por ejemplo); en otros, no cabe duda de que dicha normatividad tiende a cero, como en el caso del artculo 19 N 16 inciso final,
bajo la figura de los paros (no huelgas) de funcionarios del Estado o de
personas que trabajan, por ejemplo, en el sistema de transporte pblico. El
poder de los respectivos gremios hace que, en el caso del sector pblico, y
ocasionalmente, se llegue a premiar en los hechos la paralizacin, con un
bono de trmino de conflicto. Tras estas prcticas se pasea el fantasma
muy real de Lasalle. Sin embargo, no es slo en este mbito donde se da
una prdida de la fuerza normativa de la Constitucin; en el caso chileno,
ella adquiere particular relevancia en el mbito del sistema de fuentes. Aqu
se constata que nuestra praxis institucional se aparta de 1) la sistemtica
construccin de la distribucin de potestades normativas en la Constitu-
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loga usada por l) puede radicarse aqu; como lo demuestran alguno de los
ejemplos mencionados, las decisiones de la jurisdiccin constitucional, no
contenidas o limitadas por un adecuado desarrollo dogmtico, aparecen
como pura decisin poltica, objetable desde la perspectiva de un sistema
democrtico45. La gran diferencia que presenta en este aspecto el manejo
las fuentes escritas del derecho constitucional, en comparacin con, por
ejemplo, las del derecho privado46, es que en este ltimo caso la construccin doctrinaria es mucho ms densa y saturada en el desarrollo histrico
y los co-textos de produccin normativa, doctrinaria y jurisprudencial. En
cambio, las constituciones escritas, desde sus inicios, pero mucho ms con
el advenimiento de la judicializacin de su aplicacin, han quedado en
medio de las controversias polticas transformadas en batallas semnticas,
sin referencias doctrinales u otros co-textos que permitan su adecuada
disciplina. El derecho penal ha sido mucho ms abierto (o sincero, si se
quiere) al introducir de manera expresa en su sistema de fuentes el rol que
cumple el desarrollo dogmtico, al mencionar, dentro de las fuentes en las
cuales un tribunal penal puede fundar la calificacin jurdica de los hechos
y sus circunstancias, a la doctrina (artculo 342 lit. d) del Cdigo Procesal
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Atria Lemaitre, Fernando, Revisin judicial: el sndrome de la vctima insatisfecha, Estudios Pblicos 79 (Invierno de 2000), p. 389: En Chile no hay reflexin
profunda sobre lo que las garantas constitucionales significan y cmo ellas deben ser
aplicadas a casos complejos. Mal podra esperarse de nuestros tribunales que desarrollaran una doctrina que reconozca la influencia hermenutica de la totalidad de los
derechos constitucionales cuando nuestros constitucionalistas tampoco lo han hecho. El pauprrimo desarrollo de nuestra dogmtica constitucional no es un asunto
balad: la idea central de entregar a instancias jurisdiccionales ms que explcitamente
polticas la ltima palabra en la interpretacin de la constitucin tiene que ver con
la idea de que stas intentarn decidir lo que la constitucin demanda con cierta
distancia de los conflictos polticos que crean esos problemas. A falta de criterios
dogmticos, sin embargo, el rgano jurisdiccional que corresponda no podr sino
aplicar criterios polticos []. Y en estas circunstancias la existencia de una instancia
llamada jurisdiccional no agrega nada al control de constitucionalidad ya producido a nivel de las instancias representativas. Si el objetivo del control jurisdiccional
de constitucionalidad es lograr la sujecin de la poltica al derecho [], en las
circunstancias actuales mantener el sistema chileno implica reemplazar la poltica
democrtica del parlamento por la poltica oscura, corporativa y conservadora de los
tribunales.
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U otras reas ms urbanizadas dogmticamente, expresin de Atria Lemaitre, Fernando, Seguridad jurdica y derechos fundamentales: sobre predictibilidad y
autogobierno, en Bordal Salamanca, Andrs (coordinador), Justicia constitucional
y derechos fundamentales (Santiago de Chile, LexisNexis, 2006), p. 11, que encuentro
particularmente expresiva de aquello que se quiere decir aqu.
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Penal). Y ntese que esto sucede en aquella rama del derecho de un grado
importante (quizs el mayor) de desarrollo dogmtico.
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sirva de contencin, y no slo de pretexto, para las decisiones jurisdiccionales, en especial las de la jurisdiccin constitucional.
[Recibido el 29 de abril y aceptado el 15 de mayo de 2009].
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