Revista de Estudos Constitucionais, Hermenutica e Teoria do Direito (RECHTD)

4(2):185-192, julho-dezembro 2012

2012 by Unisinos - doi: 10.4013/rechtd.2012.42.08

O senso (in)comum das obviedades desveladas: um

tributo a Luis Alberto Warat
The (un)common sense of unveiled obviousness: A tribute to Luis
Alberto Warat
Lenio Luiz Streck1
Universidade do Vale do Rio dos Sinos, Brasil
lenio@unisinos.br

Resumo
As reflexes presentes neste artigo buscam discutir as contribuies de Luis Alberto
Warat para a teoria do direito, que, sem qualquer dvida, foi quem melhor trabalhou
a relao dos juristas com a dogmtica jurdica, com a lei e suas prticas cotidianas.
Nesse sentido, o artigo analisa a construo waratiana do conceito de senso comum
terico dos juristas, que vem a ser a maneira pela qual a dogmtica jurdica instrumentaliza o Direito a partir da renncia ao prazer de pensar. Graas a Warat, ficou mais
fcil perceber/detectar, no mbito da teoria crtica, que um dos aspectos que instrumentalizam a crise de paradigma da dogmtica jurdica baseia-se na circunstncia de
que, no Direito, no se contam os limites precisos entre o saber comum e a cincia.
Palavras-chave: senso comum terico, dogmtica jurdica, Luiz Alberto Warat.

Abstract
The reflections presented in this paper seek to discuss the contributions made by
Luis Alberto Warat to the theory of law. Undoubtedly, he was the one who best approached the relation of jurists with legal dogmatics, the law and their daily practices.
In this sense, the article analyzes Warats concept of the jurists theoretical common
sense, which is the way in which the legal dogmatics instrumentalizes law by giving up
the pleasure of thinking.Thanks to Warat, it has become easier to perceive within the
critical theory that one of the aspects that instrumentalize the paradigm crisis of legal
dogmatics is based on the circumstance that in law the boundaries between common
sense and science are not precise.
Key words: theoretical common sense, legal dogmatics, Luis Alberto Warat.

Universidade do Vale do Rio dos Sinos. Av. Unisinos, 950, Cristo Rei, 93022-000, So Leopoldo, RS, Brasil.

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Nada onde falta a palavra: guisa

de alis-las, introduzo o tema
O antroplogo Darci Ribeiro, no livro Ensaios
inslitos (1979, p. 11), fala de uma espcie de tratado
de obviedades que nos so impostas, ideologicamente,
no cotidiano. Aparentemente, Deus muito treteiro,
diz ele, pois faz as coisas de forma to recndita e disfarada que se precisa desta categoria de gente os
cientistas para ir tirando os vus, a fim de revelar a
obviedade do bvio.
Sem dvida, Luis Alberto Warat2 faz parte dessa
categoria de gente de que fala Darci Ribeiro. Desde
seus primeiros escritos, Warat desvelou as mscaras
do bvio, mostrando/denunciando, no mbito da teoria do direito, que as obviedades, certezas e verdades transmitidas pela dogmtica jurdica no passam
de construes retrico-ideolgicas. No que todo o
discurso dogmtico-jurdico seja ideolgico, mas parcela
considervel o , na medida em que se constitui em um
espao simblico de retaliaes discursivas, justificaes ad hoc e neossofismizaes, na medida em que
o jurista, quando convm, ignora qualquer possibilidade
de as palavras terem DNA. Observemos: passados tantos anos desde que Warat iniciou a sua jornada crtica
e passados mais de duas dcadas da Constituio de
1988, possvel dizer que a dogmtica jurdica pouco
mudou. Pode-se dizer que, em certa medida, ocorreu
um retrocesso, em face da multiplicao das produes
estandardizadas, formas de mercancia de conhecimento
prt--porter disponvel em qualquer aeroporto, supermercado ou rodoviria do pas. O saber jurdico que
acaba sendo obnubilado pela informao fragmentada
hoje cabe em 140 caracteres, para usar uma imagem
tipicamente contempornea.

A dogmtica jurdica e a doutrina

que no doutrina
A crtica que Warat fazia dogmtica jurdica
continua, pois, atual. Um dos objetos de sua crtica era
a produo de ementrios, com pretenses de universalizao. Fundamentalmente, ainda hoje ou cada vez
mais a produo doutrinria que se relaciona quilo

que se pode denominar de dogmtica jurdica continua

caudatria das decises tribunalcias. Ou seja, a doutrina
continua doutrinando pouco.
Na verdade, sequer a dogmtica jurdica conseguiu superar os velhos mitos, dentre eles, o da verdade
real. Para termos uma ideia, uma importante alterao
no Cdigo de Processo Penal foi tornada ineficaz pela
dogmtica jurdica (inserida no sentido comum terico),
a partir de um velho truque interpretativo, tpico das
mixagens teorticas que se fazem no plano da cotidianidade das prticas jurdicas. Explico: a Lei n 11.690/08
alterou o art. 212 do Cdigo de Processo Penal. Essa
alterao visava a introduzir o sistema acusatrio na
produo da prova, a partir da reduo substancial da
atividade inquisitiva do juiz. Veja-se a redao do art.
212: As perguntas sero formuladas pelas partes diretamente testemunha, no admitindo o juiz aquelas que
puderem induzir a resposta, no tiverem relao com a
causa ou importarem na repetio de outra j respondida. Pargrafo nico. Sobre os pontos no esclarecidos,
o juiz poder complementar a inquirio. Para no perder o controle da produo da prova, o Poder Judicirio
contou com a valiosa ajuda da doutrina dogmtica, que,
como Warat sempre denunciou, tinha disposio um
discurso prt--porter, com o claro intuito de esvaziar
o contedo do novo texto jurdico. Nesse sentido, observe-se a sutileza dos comentrios de dois acatados
juristas ptrios, Guilherme Nucci e Luiz Flvio Gomes.
Para Nucci (2008, p. 480),
[...] tal inovao [do art. 212 do CPP], entretanto, no
altera o sistema inicial de inquirio, vale dizer, quem
comea a ouvir a testemunha o juiz, como de praxe
e agindo como presidente dos trabalhos e da colheita
da prova. Nada se alterou nesse sentido. [...] Nota-se,
pois, que absolutamente nenhuma modificao foi introduzida no tradicional mtodo de inquirio sempre
iniciado pelo magistrado.

Luiz Flvio Gomes et al. (2008. p. 302) ressalta que

[...] a leitura apressada deste dispositivo legal pode
passar a impresso de que as partes devem, inicialmente, formular as perguntas para que, somente a
partir da, possa intervir o juiz, a fim de complementar
a inquirio. No parece ser exatamente assim. [...]
Melhor que fiquemos com a frmula tradicional, arrai-

2
Luis Alberto Warat, Doutor em Direito pela Universidade de Buenos Aires, Argentina; Ps-Doutor pela Universidade de Braslia, Brasil. Foi professor titular de Filosofia do Direito, Introduo ao Direito, Lgica e Metodologia das Cincias na Universidade de Morn e na Universidade de Belgrano em Buenos Aires, entre outras.
E tambm foi professor dos mais renomados programas de Ps-Graduao no Brasil, como UFSC, Unisinos, UnB, URFJ e URI. Por mais de 40 anos lecionou nos meios
acadmicos; alm disso, escreveu mais de 40 livros. Doutor honoris causa da Universidade Federal da Paraba. Presidente da Associao Latino-Americana de Mediao,
Metodologia e Ensino no Direito ALMMED. Suas reas de atuao centravam em: Filosofia, Filosofia do Direito, Epistemologia, Lingustica e Teoria da Argumentao
Jurdica. Formou uma gerao de juristas no Brasil e na Argentina.

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gada na prxis forense, pela qual o juiz d incio s

suas indagaes para, depois, facultar s partes a possibilidade de, tambm, inquirirem a testemunha, desta
feita diretamente, sem a necessidade de passar, antes,
pelo filtro judicial.

Resultado: os juzes continuam a proceder do

mesmo modo como j procediam. E tudo com o beneplcito do STJ, para quem a no aplicao da nova redao do art.. 212 mera nulidade relativa (HC 103.525,
rel. Min. Carmen Lcia).3
Como isso funciona? De que modo os juristas
aceitam essa hermenutica da acomodao? Renunciando ao prazer de pensar. Renunciando reflexo.
Delegando para uma espcie de monastrio do saber
a tarefa de atribuir sentidos. Com Warat, possvel
afirmar que, para atingir esse desiderato, a dogmtica jurdica elabora um conceito de ideologia muito prprio,
que Warat to bem chamou de uma forma de paixo
que pressupe a renncia ao prazer de pensar, isto , o
prazer de sentir que se pode enfrentar a realidade com
respostas imprevisveis pela construo de um campo
simblico assumido como objeto de necessidade. Eis
a o terreno em que se forja o senso comum terico.
A aposta na renncia do prazer de pensar...!

O senso comum terico: forma de

denncia do establishment jurdicodogmtico
Contra esse tipo de drible hermenutico, Warat construiu, muito tempo atrs, um precioso conceito
o senso comum terico dos juristas que vem a ser a
maneira pela qual a dogmtica jurdica instrumentaliza
tais questes (lembremos o que disseram Nucci e Luiz
Flvio Gomes: [...] em uma leitura apressada; [...] para
a tradio, frases construdas com palavras carregadas
de anemia significativa). Pode-se dizer que, a exemplo de
Peter Sloterdijk, (1996 p. 312), que, na Alemanha props
a Kritik der zynischen, Vernunft (crtica da razo cnica),
Warat elabora, para a Amrica Latina, com o seu senso comum terico, uma espcie de crtica da razo cnica
acerca do funcionamento do Direito e da dogmtica
stricto sensu.
Que as palavras da lei no possuem um sentido
unvoco, Kelsen j nos ensinara de h muito. Mas, com
Warat, com sua semiologia poltica, o Direito passa a ser
linguagem, com referncia a alguma coisa. Detectar o
sentido do Direito passa pela aferio do problema pe3

las regras da lngua, do cotidiano e da histria. Da que,

por exemplo, enquanto Sercovich (1977) denunciava
que um discurso transparente quando seus significados perdem sua densidade semntica (scio-histrica)
transformando-o numa imagem, Warat (1995, p. 61, 62)
chama(va) a ateno para o fato de que campos inteiros
do saber so eliminados para remeter os homens a uma
esfera simblica altamente padronizada, instituda e capitalizada a favor do modo de semiotizao dominante.
Por tudo isso, as presentes reflexes pretendem
discutir a atualidade do conceito waratiano de senso comum terico dos juristas. Warat, sem qualquer dvida, alm
de cunhar a expresso senso comum terico dos juristas, foi
quem melhor trabalhou a relao dos juristas inseridos numa espcie de corpus de representaes com
a dogmtica jurdica e a lei em suas prticas cotidianas.
Claro que Warat, nos anos mais recentes, tinha
presente os limites de uma teoria semiolgica ou semitica. De qualquer maneira, porm, inegvel contribuiu (e
continua contribuindo), sobremodo, para a desmi(s)tificao do imaginrio gnosiolgico dos juristas. A crtica ao
senso comum, nesse ponto, vivifica! Fere! Produz fissuras!
E parece que Warat continua se importando com isso,
tanto que, em seu trabalho mais recente, afirma que
los juristas sostienen la eficacia social de la ley en la
ficcin de sus sentidos. Una lgica compulsiva de la
pura apariencia de sentidos, que opera como una especie de garanta de obtencin, en forma retroactiva,
de un significado que ya estaba en la ley desde sua
promulgacin. Se salva as la pureza de la ley y se niega a la produccin de subjetividad su valor jurdico
(Warat, 1996, p. 27).

Ou seja, com essa aguda crtica, diante do fato de

que, no mbito da dogmtica jurdica, h uma constante busca do correto sentido, um sentido dado, um
sentido-em-si, ou, no inverso, um qualquer sentido
construdo solipsisticamente, tudo est a indicar que
Warat continuou, de forma incansvel, em guerra com
os diversos positivismos e com a dogmtica jurdica, enfim, contra aqueles que, atribuindo linguagem um papel
absolutamente secundrio, acreditam que, de um lado,
possvel buscar um sentido que esteja na norma, como se
esta fosse o veculo de essncias de coisas e de fatos sociais
e que no Direito existem verdades apofnticas, e, de
outro, que possam construir/atribuir qualquer sentido
ao texto, desde que isso interesse ao intrprete.
Isto porque Warat sempre teve em mente a importncia da viragem lingustica da filosofia (linguistic turn)

Ver nesse sentido: Streck (2010).

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deste sculo, quando a lingustica invadiu o terreno da

filosofia. Livre das concepes metafsicas e das ontologias que so concepes de uma determinada realidade que se apresenta ao sujeito como definitiva do mundo como ele Warat (1996), assim como Stein, nunca
acreditou na existncia de um significante primeiro,
que se buscava tanto em Aristteles como na Idade Mdia, como ainda em Kant; significante que nos daria a
garantia de que os conceitos em geral remetem a um
nico significado. Consequentemente, o Direito deve
ser compreendido no como um conjunto de normas
com sentidos em-si-mesmos, latentes, pr-construdos,
mas, sim, como um conjunto de normas que, permanentemente, (re)clamam sentidos, onde o processo de
produo de sentido assumido como inexorvel.
Denunciando as obviedades do senso comum
terico dos juristas, Warat colocou/coloca a lume a misria do Direito e o Direito da misria. Desnudando esse
imaginrio que surge das entranhas da dogmtica jurdica,Warat construiu/constri imagens desestabilizadoras
sobre o Direito. Imagens que tinham (e tm) o condo
de indignar, criando incmodas inconformidades.
O senso comum terico dos juristas (Warat, 1994b,
p. 57) vem a ser, assim, esse conjunto de crenas, valores
e justificativas por meio de disciplinas especficas, legitimadas mediante discursos produzidos pelos rgos
institucionais, tais como os parlamentos, os tribunais,
as escolas de Direito, as associaes profissionais e a
administrao pblica. Tal conceito traduz um complexo de saberes acumulados, apresentados pelas prticas
jurdicas institucionais, expressando, destarte, um conjunto de representaes funcionais provenientes de conhecimentos morais, teolgicos, metafsicos, estticos,
polticos, tecnolgicos, cientficos, epistemolgicos, profissionais e familiares que os juristas aceitam em suas
atividades por intermdio da dogmtica jurdica.
Difusamente, o senso comum terico o conhecimento que se encontra na base de todos os discursos
cientficos e epistemolgicos do Direito. Pode ser entendido, ainda, como uma racionalidade subjacente, que
opera sobre os discursos de verdade das cincias humanas. Tal racionalidade aparece de vrios modos e maneiras e configura a instncia de pr-compreenso do contedo e os efeitos dos discursos de verdade do Direito,
assim como tambm incide sobre a pr-compreenso
que regula a atuao dos produtores e usurios dos discursos do e sobre o Direito (Warat, 1994b, p. 57).
No mbito da teoria crtica do Direito, com
Warat que comeamos a refletir acerca das condies
de possibilidade para a realizao de um discurso que
pudesse evitar/ultrapassar aquilo que Sercovich chamou

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de transparncia de discurso. Ou seja, pode-se dizer,

apropriando-nos das lies do mesmo Sercovich, que
o discurso dogmtico transparente porque as sequncias discursivas remetem diretamente realidade,
ocultando as condies de produo do sentido do discurso. Da que o discurso dogmtico se transforma em
uma transparncia, na tentativa (ilusria) de expressar a
realidade social de forma imediata. Ocorre, desse modo,
uma espcie de fetichizao do discurso jurdico. dizer,
atravs do discurso dogmtico, a lei passa a ser vista
como sendo uma-lei-em-si, abstrada das condies que
a engendraram, como se a sua condio-de-lei fosse
uma propriedade natural. No fundo, o discurso jurdico transforma-se em um texto sem sujeito, para usar
a terminologia de Pierre Legendre.
Warat sempre lutou, em seus escritos, para que
o processo de produo de sentido no ficasse escondido/guardado sob um hermtico segredo, como se sua
holding fosse uma abadia do medievo. Isto porque sempre nos ensinou que o que rege o processo de interpretao dos textos legais so as suas condies de produo, as quais, devidamente difusas e ocultadas, aparecem
como se fossem feitas de um lugar-virtual, ou de um
lugar fundamental.
Por isso, a dogmtica jurdica, ao elaborar um discurso interpretativo sobre uma norma, produz sentido,
cujo efeito ideolgico alcanado na exata medida em
que esse processo (de produo de sentido) negado.
Dito de outro modo, somente negando/escondendo
esse processo de produo de sentido que a dogmtica jurdica alcana o seu desiderato.

As funes do senso comum

terico dos juristas
Graas a Warat, ficou mais fcil perceber/detectar,
no mbito da teoria crtica sul-americana, que um dos
aspectos que instrumentalizam a crise de paradigma da
dogmtica jurdica baseia-se na circunstncia de que, no
Direito, no se contam os limites precisos entre o saber
comum e a cincia. Na sua arguta percepo, apesar dos
esforos dos ltimos anos para aproximar o conhecimento do Direito a uma lgica formal das cincias, a epistemologia jurdica inexistente fora dos crculos reduzidos
e de escassa penetrao dentro dos crculos clssicos, o
que dificulta a diferenciao entre doxa e episteme.
Nesse contexto, diz o mestre argentino-brasileiro, a epistemologia do Direito no passa de uma doxa
privilegiada. Ou seja, por detrs das regras do mtodo e
dos instrumentos lgicos da dogmtica existe uma mentalidade difusa que constitui a vigilncia epistemolgica

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pela servido do Estado. Mais ainda, a ordem epistemolgica de razes substituda por uma ordem ideolgica
de crenas que preservam a imagem poltica do Direito
e do Estado. Essa iluso epistmica, composta pelo conjunto de opinies compartilhadas pela comunidade de
juristas, o que Warat denomina de senso comum terico
dos juristas.
Quatro so as funes do senso comum terico
dos juristas especificadas por Warat: a funo normativa,
por intermdio da qual os juristas atribuem significao
aos textos legais, estabelecem critrios redefinitrios
e disciplinam a ao institucional dos prprios juristas.
A segunda funo ideolgica, uma vez que o sentido
comum terico cumpre importante tarefa de socializao,
homogeneizando valores sociais e jurdicos, de silenciamento do papel social e histrico do Direito, de projeo e de legitimao axiolgica, ao apresentar como
tica e socialmente necessrios os deveres jurdicos.
Num terceiro momento, o senso comum terico cumpre
uma funo retrica, que complementa a funo ideolgica, pois sua misso efetiv-la. Neste caso, o senso comum terico opera como condio retrica de sentido,
proporcionando um complexo de argumentos (lugares
ideolgico-tericos para o raciocnio jurdico). Por ltimo, o senso comum terico cumpre uma funo poltica,
como derivativa das demais. Essa funo se expressa
pela tendncia do saber acumulado em reassegurar as
relaes de poder. Por isso, acrescenta, fcil perceber
como o conhecimento jurdico acumulado consegue
apresentar os dispositivos do poder, plurais, dispersos e
dependentes de tendncias, como um conjunto unvoco
e bem ordenado aos fins propostos.
A partir de tais premissas, Warat vai afirmar que
a realidade do cotidiano dos juristas a sua relao com
a lei e o Direito por si s no significativa. Porm, ela
se apresenta dessa maneira graas ao senso comum terico no ato de conhecer. O que determina a significao
dessa realidade toda a faculdade cognoscitiva, institucionalmente conformada com todos os seus elementos
fticos, lgicos, cientficos, epistemolgicos, ticos e de
qualquer outra ndole ou espcie. A significao dada ou
construda via senso comum terico contm um conhecimento axiolgico que reproduz os valores, sem, porm, explic-los. Consequentemente, essa reproduo
dos valores conduz a uma espcie de conformismo dos
operadores jurdicos.
Da a dificuldade para a obteno de algumas
respostas que exsurgem de perguntas do tipo o que
significa a norma todos so iguais perante a lei para a
imensa maioria da populao brasileira? O que significa a pacta sunt servanda em um conflito sociojurdico

entre ricos e pobres? No difcil ou temerrio dizer

que os paradoxos originrios da sociedade repleta de
conflitos e contradies acabam sendo, exatamente, diludos no interior desse corpus denominado por Warat
de senso comum terico do saber jurdico.
Por exemplo,-um funcionrio pblico de alto escalo engaveta um processo (administrativo ou judicial)
durante trs ou quatro anos. Dentro dos cnones estabelecidos pela dogmtica jurdica, para process-lo pelo
crime de prevaricao muito difcil, pois exige-se o
dolo, uma vez que o legislador no previu a hiptese
de prevaricao culposa. Desse modo, se o acusado alegar, em sua defesa, que o processo ficou parado tanto
tempo porque foi preguioso, desleixado ou at mesmo negligente, fatalmente ser absolvido (se denunciado
for e a denncia for recebida).Tudo porque a preguia, a
negligncia ou o desleixo so considerados causas que
excluem o dolo (alis, como se diria na dogmtica tradicional, nesse sentido a jurisprudncia mansa e pacfica:
RT 451/414; 486/356; 565/344; 543/342...). Registre-se
que h a exigncia de uma espcie de dolo de engavetamento. Somente uma parada na estao do senso
comum terico pode explicar a forma(ta)o de um
discurso desse jaez. Como contraponto, veja-se o caso
de um indivduo que furta uma galinha e a leva para sua
casa. Neste caso, basta que com ela (com a res furtiva)
fique alguns minutos, para que, em sendo preso, esteja
caracterizado o crime de furto (cuja pena, alis, vrias
vezes superior da prevaricao). Isto porque
nessa linha existe copiosa jurisprudncia, [dando conta
de que] o furto atinge a consumao no momento em
que o objeto material retirado da esfera de posse e
disponibilidade do sujeito passivo, ingressando na livre
disponibilidade do autor, ainda que este no obtenha a
posse tranquila (Jesus, 1993, p. 462).

Que tipos de viso tm, pois, os operadores jurdicos mergulhados na imensido do senso comum
terico sobre a aplicao e a eficcia das leis existentes no Brasil? Segundo Warat, o senso comum terico
instrumentalizado por uma racionalidade positivista, que
atua como fetiche de sua razo cotidiana, alm de atuar
como mediadora dos conflitos sociais. Exatamente por
isso que os operadores do Direito trabalham em uma
instncia de julgamento e censura uma espcie de superego da cultura jurdica (Warat, 1995, p. 82) que
os impede de produzir decises autnomas em relao a esse nvel censor. No conseguem se dar conta
do fumus ideolgico que, de forma inexorvel, est por
detrs de cada interpretao da lei, de cada sentena,
enfim, de cada discurso acerca do Direito.

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O que no pode ser esquecido que, como lembra Warat, no dia a dia quer da vida social, quer no universo do Direito, no h dvida de que a prtica cotidiana do senso comum terico refora a adeso dos juristas
a um determinado paradigma. Esse paradigma exatamente o paradigma dogmtico, que, para sua consecuo e manuteno, utiliza-se de um artifcio que Ferraz
Jr. (1987, p. 280) denomina de astcia da razo dogmtica, que atua mediante mecanismos de deslocamentos
ideolgico-discursivos. Esta astcia da razo dogmtica,
explica o jusfilsofo paulista, pe-se, assim, a servio do
enfraquecimento das tenses sociais, na medida em que
neutraliza a presso exercida pelos problemas de distribuio de poder, de recursos e de benefcios escassos.
E o faz ao torn-los conflitos abstratos, isto , definidos
em termos jurdicos e em termos juridicamente interpretveis e decidveis. Ou seja, a partir desse deslocamento, no se discute, por exemplo, o problema dos
direitos humanos e da cidadania, mas, sim, sobre (e a
partir) deles. Como muito bem ilustra Claude Lefort,
uma das operaes fundamentais do processo ideolgico consiste na passagem do discurso de ao discurso sobre. Marilena Chau (1980), nesse sentido, lembra que
assim que podemos quase detectar os momentos nos
quais ocorre o surgimento de um discurso ideolgico:
por exemplo, quando o discurso da unidade social se
tornou realmente impossvel em virtude da diviso social, surgiu o discurso sobre a unidade; quando o discurso da loucura tem que ser silenciado, em seu lugar surge
um discurso sobre a loucura; onde no pode haver um
discurso da revoluo, surge um outro, sobre a revoluo; ali onde no pode haver o discurso da mulher, surge
um discurso sobre a mulher, etc..
Graas a isso, no contexto da dogmtica jurdica,
os fenmenos sociais que chegam ao Judicirio passam
a ser analisados como meras abstraes jurdicas, e as
pessoas, protagonistas do processo, so transformadas
em autor e ru, reclamante e reclamado, e, no raras vezes, suplicante e suplicado, objetivaes essas que, convenhamos, deveriam envergonhar (sobremodo) a todos
ns. Isto quer dizer que a luta de classes no entra nos
fruns e nos tribunais, graas s barreiras criadas pelo
discurso (censor) produzido pela dogmtica jurdica dominante. Nesse sentido, pode-se dizer que ocorre uma
espcie de coisificao das relaes jurdicas. Veja-se
o modo como o senso comum terico resolveu o
conflito de dispositivos legais (Lei 8.069 v. Lei 8.072).
Explicando: o art. 263 da Lei 8.069, de 13 de julho de
1990, que disps sobre o Estatuto da Criana e do Adolescente, acrescentou um pargrafo nico aos artigos
213 (estupro) e 214 do Cdigo Penal (atentado violento

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ao pudor), agravando a pena quando cometido o crime

contra pessoa menor de 14 anos (a pena estabelecida
foi de 4 a 10 anos). Entretanto, a Lei 8.072, do mesmo
ano, que classificou os crimes hediondos, alm de agravar a pena de estupro, criou uma causa de aumento de
pena, aumentando-a da metade quando praticado o crime contra pessoa menor de 14 anos.
No caso em tela, criou-se, destarte, o seguinte impasse: na ocasio, o art. 213, v.g., passou a estabelecer que
quem praticasse estupro contra pessoa maior (caput do
artigo) receberia uma pena de 6 a 10 anos; j no pargrafo
nico tinha-se que para quem praticasse o crime contra
pessoa menor de 14 anos, a pena seria menor, ou seja, de
4 a 10 anos. Duas correntes doutrinrias e jurisprudenciais se formaram: uma defendendo a validade do pargrafo nico, dizer, admitiam que quem praticasse estupro
contra criana poderia receber pena menor que quem
estuprasse uma pessoa adulta, e a outra defendendo a
tese de que o citado pargrafo nico era inadmissvel.
Na verdade, pouco importou para uma determinada
corrente doutrinria e jurisprudencial a teratologia resultante do paradoxo que a imposio de uma pena
mais branda a quem estupra uma criana em comparao
com aquele que estupra uma mulher adulta... O que importou foi fazer uma boa hermenutica; o importante
foi resolver, com competncia dogmtica, neutralmente,
as antinomias do sistema...Vale lembrar, nesse contexto,
o dizer de Russo, para quem qualquer estudante sabe que
a verdade, em lgica formal, se adquire ao preo de renunciar ao conhecimento do mundo (Russo, 1987, p. 14).
Enfim, tamanha foi a dimenso da crise, que o establishment jurdico-dogmtico no conseguiu resolver o problema no plano da hermenutica. Ou seja, o sistema
teve que recorrer ao legislador racional que, mediante
a edio da lei federal n. 9.291, de 4 de junho de 1996, revogou os pargrafos nicos em questo. Isto , a comunidade jurdica no conseguiu resolver o problema. Porque
interessava, apegou-se concepo mais dogmtica. J em
outras oportunidades, a mesma comunidade disse o contrrio. Uma no cravo, outra na ferradura. Por exemplo, na
hora de cumprir o art. 212 do CPP, h juristas que dizem
que onde est escrito que o juiz no poder..., leia-se o
juiz poder... e sem qualquer aluso jurisdio constitucional (sobre esse assunto, volto em breve).
No deixa de ser elucidativo o episdio que envolveu a aplicao, por centenas de juzes, de um dispositivo no votado introduzido de forma no muito
bem explicada no corpo da Lei n. 9.639/98 (pargrafo
nico do art. 11). Nota: o no muito bem explicado
eufemismo meu. Sigo. Naquele ano (1998), o Congresso
Nacional aprovou projeto do Poder Executivo, conce-

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dendo anistia aos agentes pblicos que retiveram contribuies previdencirias dos segurados da Previdncia
Social. Tal matria constou no art. 11 do projeto. Mas o
texto que foi sano presidencial levou o acrscimo
do pargrafo nico, estendendo a anistia aos sonegadores de tributos. O presidente da Repblica sancionou a
Lei sem perceber a irregularidade. Constatado o equvoco da sano, o ato foi republicado no dia seguinte.
Pois bem: com base na vigncia por um dia
do pargrafo fantasma, comearam a ser concedidas
anistias a todas as pessoas envolvidas nos crimes alcanados por esse acrscimo, sob fundamentos do tipo
em nome da segurana jurdica, o texto publicado, apesar de erro, existe e entrou em vigor..., etc., aduzindo-se
ainda citaes doutrinrias (sic) acerca da interpretao
do art. 1, pargrafo 4, da LICC...! Em face disso, o Ministrio Pblico Federal teve que ingressar com milhares de recursos extraordinrios, a ponto de o Supremo
Tribunal Federal, ao indeferir o HC n. 77724-3, levar a
matria a plenrio, declarando inconstitucional o referido dispositivo. No fundo, decidiu-se a coisa mais prosaica do mundo: a de que uma lei fantasma no pode gerar
efeitos no mundo jurdico...! O inusitado da questo
que um grupo expressivo de juzes no conseguiu resolver o problema gerado por uma lei fantasma, tendo
que ser chamada a Suprema Corte para solver o litgio, ficando patente a crise de baixa constitucionalidade,
pela metafsica equiparao entre vigncia e validade
que serviu de base para as decises que determinaram
o arquivamento (sic) dos processos. Puro positivismo
exegtico em pleno sculo XX.
No mesmo rumo, preso nas amarras do senso
comum terico, um juiz de Direito concedeu liminar de
reintegrao de posse em favor de fazendeiro que ocupava terras de propriedade do governo, para desalojar
centenas de sem-terras, sem examinar se eram ou no
particulares. Resultado disso que morreram dezenas
de pessoas... Para o magistrado, no se tratava de um
conflito social, mas apenas de um problema decidvel no
mbito do formalismo jurdico.
Foi nesse mesmo sentido que uma recente deciso do TST no admitiu um recurso devido falta do recolhimento de apenas um centavo, deixando a recorrente
numa situao completamente absurda. Na verdade, a
recorrente deveria efetuar o depsito da metade do valor mximo do Recurso de Revista, ou seja, R$ 5.889,51
(metade de R$ 11.779,02). No entanto, aps a falta de
um centavo, a recorrente teve de se contentar com a
posio do tribunal de no examinar o mrito da causa.4
4

Do teratolgico ao surrealismo, os caminhos do

sentido comum terico so labirnticos e tortuosos.
No mesmo diapaso, nos contornos estabelecidos pelo senso comum terico, torna-se perfeitamente vivel e possvel, no campo da dogmtica jurdica quando
da interpretao da dico do art. 213 do Cdigo Penal,
que trata do estupro contra mulher comentrios do
tipo [...] sempre que a mulher no consentir na conjuno carnal e o marido a obrigar ao ato, com violncia ou
grave ameaa, em princpio caracterizar-se- o crime de
estupro, desde que ela tenha justa causa para a negativa
(Jesus, 2000, p. 96). Isso deveria estar ultrapassado. Mas
ainda h livros dizendo isso.
Tambm no se discutem no mbito da dogmtica, ficando, por conseguinte, escondidas nas brumas do
senso comum terico, as condies de possibilidade que
tem o juiz para avaliar a personalidade do ru por ocasio da aplicao da pena, em conformidade dos ditames
do art. 59 do Cdigo Penal. Diz esse dispositivo que o
juiz, ao aplicar a pena, entre outras coisas, deve atentar
para a personalidade do ru.
Destarte, diante da dificuldade da aferio do
que seja personalidade do delinquente, resta ao magistrado buscar/colher subsdios no campo da dogmtica
jurdica, onde descobrir, por exemplo, que personalidade todo complexo, poro herdada e poro adquirida, com o jogo de todas as foras que determinam ou
influenciam o comportamento humano (Franco et al.,
1995, p. 276).

guisa de consideraes finais

Da a atualidade e a operacionalidade do conceito waratiano de senso comum terico. Com ele, e a partir
dele, h que se (re)pensar o Direito com urgncia, porque cada deciso judicial, cada interpretao de uma lei,
tem uma necessria e inexorvel insero social. No
uma simples abstrao. E o jurista (juiz, promotor, advogado) deve entender que no est lidando com fices.
Caso contrrio, correr o risco de confundir as fices
da realidade com a realidade das fices.
Respaldado na funcionalidade de suas prprias
fices e fetiches, o senso comum terico dos juristas renuncia a ser um meio de compreenso do mundo para
ser um modo de aumentar a autoridade de alguns homens sobre outros. Os discursos de verdade no so o
resultado de um emissor isolado, estando vinculados a
uma prtica comunitria organizada em torno de uma

Ver nesse sentido: Streck (2012).

Revista de Estudos Constitucionais, Hermenutica e Teoria do Direito (RECHTD), 4(2):185-192

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Streck | O senso (in)comum das obviedades desveladas: um tributo a Luis Alberto Warat

subjetividade especfica dominante (Warat, 1994a, p. 68).

Por isso, Warat dizia que nenhum homem pronuncia
legitimamente palavras de verdade se no filho (reconhecido) de uma comunidade cientfica, de um monastrio dos sbios.
desse monastrio de sbios que emana a fala
autorizada que (re)produz o senso comum terico.
Os eleitos recebem o skeptron (da obra de Homero)
de que fala Bourdieu. Esto, assim, autorizados a fazer
extorses de sentido. E quem se rebelar responde
pelo crime de porte ilegal da fala (Bourdieu, 1996,
p. 39, 63, 89). Por isso, insisto na atualidade e na presena
do conceito e da crtica de Warat acerca dessa temtica.
Ele nos diz que necessrio fazer a terapia do conhecimento. Existem poucas ousadias e muitas fantasias que
recobrem as teorias sobre o Direito. H um mundo a
ser despertado, um mundo mostrando que as contradies ntimas so as que levam claridade do saber
(Warat, 1988, p. 21, 98).
Aprende-se, conforme Warat, na magia das contradies. E a prtica dos juristas unicamente ser alterada na medida em que mudem as crenas matrizes que
organizam a ordem simblica desta prtica. A pedagogia
emancipatria do Direito passa pela reformulao de
seu imaginrio institudo.
Por isso, a interrogao sobre a adequao do
direito realidade se torna uma questo incua. Nestes
tempos de fragmentao, a realidade do Direito acaba
sendo a sua prpria representao (Warat, 1988, p. 21,
98). Com Boaventura de Souza Santos (1996, p. 6), que
diz que o grande modo de inserir o sofrimento humano
no currculo escolar atravs de imagens desestabilizadoras, acredito que, para uma reformulao do imaginrio jurdico, so necessrias imagens que questionam,
que indignam e que podem criar subjetividades rebeldes e inconformistas, at porque imagens no se criam
com ideias. Imagens criam-se com imagens! Superando
a alienao dos juristas que, segundo Warat, em face do
discurso da lei, [...] desenvolvem prticas interpretativas
que foram o silncio sobre suas condies polticas,
facilitando respostas gravemente patolgicas (esquizofrenia e outros sintomas) e escandalosos desejos institudos de alienar, excluir e omitir (Warat, 1994a p. 20).

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Referncias
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Submetido: 15/08/2012
Aceito: 19/10/2012

Revista de Estudos Constitucionais, Hermenutica e Teoria do Direito (RECHTD), 4(2):185-192