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Nmero 1, 2014
ISSN 2183-184x
E-PBLICA
REVISTA ELECTRNICA DE DIREITO PBLICO
www.e-publica.pt
Resumo: O presente texto debrua-se sobre as vrias decises judiciais que tm sido proferidas
relativamente questo de saber qual a jurisdio competente para decidir da causa nos
processos em que o co-contratante tenta obstar ao, ou reagir contra, o accionamento da cauo
pelo contraente pblico.
Abstract: This article focus on the several decisions issued by the Courts in regard to the
question of knowing which jurisdiction is entitled to decide on the judicial procedures through
which the contractor tries to avoid the performance bond to be enforced by the public contracting
party or reacts against the enforcement of such bond.
Palavras-chave: contratos pblicos; cauo; incumprimento do contrato; Tribunais
Administrativos.
Keywords: public contracts; performance bond; breach of contract; Administrative Courts.
1. Como se sabe, nos procedimentos pr-contratuais de Direito Pblico, comum a celebrao do
contrato ser antecedida da prvia prestao de cauo por parte do adjudicatrio. J era assim,
nomeadamente, na vigncia do Decreto-Lei n. 59/99, de 2 de Maro1, e do Decreto-Lei n.
197/99, de 8 de Junho2, e, com toda a naturalidade, continuou a s-lo ao abrigo do Cdigo dos
Contratos Pblicos (doravante CCP ou Cdigo), aprovado pelo Decreto-Lei n. 18/2008, de 29
de Janeiro3, que revogou aqueles primeiros diplomas e passou a estabelecer a disciplina aplicvel
Rectificado pela Declarao de Rectificao n. 18-A/2008, de 28 de Maro, alterado pela Lei n. 59/2008, de 11 de
Setembro, alterado e republicado pelo Decreto-Lei n. 278/2009, de 2 de Outubro, alterado pela Lei n. 3/2010, de
27 de Abril, pelo Decreto-Lei n. 131/2010, de 14 de Dezembro, pela Lei n. 64 -B/2011, de 30 de Dezembro, e, mais
recentemente, pelo Decreto-Lei n. 149/2012, de 12 de Julho.
Na acepo da lei, todos os contratos que, independentemente da sua designao e natureza, sejam celebrados
pelas entidades adjudicantes referidas no presente Cdigo (cfr. artigo 1., n. 2 do CCP).
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Nestes casos, a entidade adjudicante pode exigir a prestao de cauo, mas o seu montante no pode ser superior
a 2% do montante correspondente utilidade econmica imediata do contrato para a entidade adjudicante (cfr.
artigo 89., n. 3 do CCP). Nestes casos, o valor da cauo a prestar tem de estar previsto, ou no programa do
concurso pblico (cfr. artigo 132., n. 1, alnea p) do CCP), ou no convite apresentao de proposta (cfr. artigo
115., n. 1, alnea i) do CCP, para o ajuste directo, bem como artigo 189., n. 1, alnea i) do CCP, para o concurso
limitado por prvia qualificao, aplicvel ao procedimento de negociao e ao dilogo concorrencial por fora da
remisso dos artigos 199. e 217., n. 2 do CCP, respectivamente).
Para uma anlise dos principais problemas suscitados pela figura do contrato sem valor, previsto no artigo 17., n.
4 do CCP, cfr. VERA EIR, Os Contratos Sem Valor no Cdigo dos Contratos Pblicos, in Estudos em
Homenagem ao Professor Doutor Carlos Ferreira de Almeida, Volume II, Almedina, Coimbra, 2011, pginas 267 a
286.
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O facto de preo contratual ser inferior a 200.000 apenas dispensa (mas no probe) a entidade adjudicante de,
querendo, exigir ao adjudicatrio a prestao de cauo: neste sentido, cfr. GONALO GUERRA TAVARES e NUNO
MONTEIRO DENTE, Cdigo dos Contratos Pblicos Comentado, Volume I, Almedina, Coimbra, 2009, pgina 315.
De todo o modo, a lei prev que, nesta situao (contratos de preo inferior a 200.000), a entidade adjudicante
poder proceder reteno de at 10% do valor dos pagamentos a efectuar, caso o considere conveniente e desde que
tal faculdade tenha sido prevista no caderno de encargos (cfr. artigo 88., n. 3 do CCP).
em Estado membro da Unio Europeia, emitido pela entidade que nesse Estado
exera a superviso seguradora ou bancria, respectivamente 9; ou
(iv) Em quarto lugar, caso se esteja num procedimento para a celebrao de um acordo-quadro 10.
A estes casos em que a prestao da cauo no obrigatria por lei (mas pode ser exigida pela
entidade adjudicante), acrescente-se ainda um caso em que a prpria lei que estabelece no
haver lugar prestao de cauo: os casos em que adoptado um concurso pblico urgente 11.
2. Como resulta da lei, a cauo a prestar pelo adjudicatrio destina-se a garantir, por um lado, a
garantir a sua celebrao [do contrato]12 e, por outro, o exacto e pontual cumprimento de todas
as obrigaes legais e contratuais que [o adjudicatrio] assume com essa celebrao - 13-14.
Estamos, porm, perante falsas ou aparentes dispensas de prestao de cauo, pois, como nota MANUEL
JANURIO DA COSTA GOMES, a assuno de responsabilidade pela entidade seguradora ou pela instituio
bancria tambm corresponde, substancialmente, a uma prestao de cauo: cfr. Garantias bancrias no Cdigo
dos Contratos Pblicos breves notas, in Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Srvulo Correia, Volume IV,
Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa e Coimbra Editora, 2010, pgina 507.
10
Caso em que, como resulta claramente do disposto no artigo 254., n. 1 do CCP, a entidade adjudicante pode
[tratando-se, pois, de uma mera faculdade] exigir a cada adjudicatrio a prestao de uma cauo, destinada a
garantir o exacto e pontual cumprimento da obrigao de celebrao de contratos nas condies previstas no
acordo-quadro medida que a entidade adjudicante parte no acordo quadro o requeira (cfr. artigo 255., n. 1 do
CCP).
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Por este motivo, quando (i) o adjudicatrio no comparece no dia, hora e local fixados para a outorga do contrato,
bem como quando (ii) a proposta adjudicada tenha sido apresentada por um agrupamento concorrente e os
membros do agrupamento no se tenham associado na modalidade jurdica prevista no programa do procedimento
(cfr. artigo 54., n. 4 do CCP), a entidade adjudicante pode, no apenas declarar a caducidade da adjudicao, como
tambm accionar a cauo que tenha sido prestada, a qual se considera perdida a seu favor (cfr. artigo 105., n. 2 do
CCP).
Mais duvidoso saber se os restantes casos de caducidade da adjudicao previstos no Cdigo tambm do lugar
perda da cauo, quando a mesma j tenha sido prestada, j que o CCP no o prev: analisando a questo mas
acabando por concluir, embora com dvidas, em sentido negativo, cfr. MRIO ESTEVES DE OLIVEIRA e RODRIGO
ESTEVES DE OLIVEIRA, Concursos e Outros Procedimentos de Contratao Pblica, Almedina, Coimbra, 2011,
pginas 1073 e 1074.
13
Nas palavras do Tribunal Central Administrativo (doravante TCA) Sul proferidas luz do regime constante do
acima citado Decreto-Lei n. 197/99, mas ainda plenamente aplicveis , a prestao de cauo estabelecida a
favor da entidade adjudicante, para assegurar o bom cumprimento da execuo do contrato: cfr. Acrdo de
14.12.2011, processo n. 08264/11, disponvel em www.dgsi.pt.
14
Note-se, porm, que no caso especial da cauo prestada no mbito de acordos-quadro, nos termos do artigo 254.
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Cfr. artigo 89., n. 1 do CCP. O preo contratual constitui o preo a pagar, pela entidade adjudicante, em
resultado da proposta adjudicada, pela execuo de todas as prestaes que constituem o objecto do contrato,
incluindo, nomeadamente, o preo a pagar pela execuo das prestaes objecto do contrato na sequncia de
qualquer prorrogao contratualmente prevista, expressa ou tcita, do respectivo prazo de execuo (cfr. artigo
97., n.os 1 e 2 do CCP).
De referir que alguma doutrina j tem defendido que este montante de 5% deveria ser reduzido pelo legislador, pelo
menos no actual contexto de crise econmica e financeira: cfr. PEDRO COSTA GONALVES, Gesto de contratos
pblicos em tempo de crise, in Estudos de Contratao Pblica III (org. PEDRO COSTA GONALVES), Coimbra
Editora, Coimbra, 2010, pgina 14.
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Cfr. artigo 71. do CCP. Sobre os fundamentos e regime das propostas com preo anormalmente baixo, cfr., por
todos, JOO AMARAL E ALMEIDA, As propostas de preo anormalmente baixo, in Estudos de Contratao
Pblica III (org. PEDRO COSTA GONALVES), Coimbra Editora, Coimbra, 2010, pginas 87 a 148
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directo), 132., n. 1, alnea o) (programa do concurso pblico), 189., n. 1, alnea h) (convite apresentao de
proposta no concurso limitado por prvia qualificao), 199. (convite apresentao de proposta no procedimento
de negociao, por remisso para o regime do concurso limitado por prvia qualificao) e 217., n. 2 (convite
apresentao de proposta no dilogo concorrencial, tambm por remisso para o regime do concurso limitado por
prvia qualificao).
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H, pois, uma tipicidade taxativa quanto aos modos de prestao da cauo pelo adjudicatrio, no podendo a
cauo ser prestada por qualquer outro meio que no algum dos legalmente previstos: cfr. MANUEL JANURIO DA
COSTA GOMES, Garantias bancrias no Cdigo dos Contratos Pblicos..., cit., pgina 508.
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Por se tratar de uma obrigao pr-contratual do adjudicatrio, este que suporta todas as despesas relativas
por acto expresso e fundamentado da entidade adjudicante24. Nestes casos haver depois lugar
adjudicao da proposta ordenada em lugar subsequente 25 e, quando se trate de um procedimento
para a formao de um contrato de empreitada ou de concesso de obras pblicas, dever ainda a
caducidade da adjudicao ser comunicada ao Instituto da Construo e do Imobilirio, I.P.26,
designadamente para efeitos de instaurao de um procedimento contra-ordenacional contra o
adjudicatrio inicial27.
Noutra perspectiva, a importncia desta formalidade ps-adjudicatria revela-se ainda na
necessidade de o clausulado do contrato a celebrar28 conter uma referncia cauo prestada pelo
adjudicatrio, sob pena de nulidade daquele29. A validade do acordo firmado entre as partes est
assim intrinsecamente dependente desta meno obrigatria no clausulado contratual,
originando a sua omisso a invalidade prpria do contrato30, qual a lei faz corresponder o
desvalor jurdico mais gravoso31.
Sublinhando que esta consequncia mais devastadora do que a mera ineficcia da adjudicao prevista no
artigo 111. do Decreto-Lei n. 59/99 ou a anulao da adjudicao, nos termos do disposto no artigo 56., n. 1,
alnea b) do Decreto-Lei n. 197/99, cfr. RAQUEL CARVALHO, As Invalidades Contratuais nos Contratos
Administrativos de Solicitao de Bens e Servios, Almedina, Coimbra, 2010, pgina 317.
24
Neste sentido, cfr. MARCO CALDEIRA, Sobre a caducidade da adjudicao no Cdigo dos Contratos Pblicos, in
Estudos de Contratao Pblica IV (org. PEDRO COSTA GONALVES), Coimbra Editora, Coimbra, 2013, pginas
466 a 481.
25
Cfr. artigo 91., n. 2 do CCP. Trata-se, pois, de uma adjudicao subsidiria, que, alis, se encontra prevista no
Cdigo para todos os casos de caducidade da adjudicao (cfr. MARCO CALDEIRA, Sobre a caducidade da
adjudicao, cit., pgina 460, nota 32).
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Assumindo, naturalmente, que o contrato revista a forma escrita (cfr. artigo 96., n. 1 do CCP), como alis a
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Claro que se pode discutir se no estaremos perante uma soluo excessiva por parte do legislador e, em
consequncia, indagar (i) se e at que ponto todos os elementos indicados nas diversas alneas do artigo 96., n. 1
do CCP devem efectivamente ter-se por essenciais e (ii) se ser ou no possvel, apesar do teor taxativo da lei ao
proclamar a sano da nulidade, suprir a omisso no clausulado e deste modo sanar o vcio em causa.
Pronunciando-se a propsito de um contrato que no fazia referncia ao acto de aprovao da respectiva minuta
(tambm esta uma meno obrigatria, nos termos do artigo 96., n. 1, alnea b) do CCP), entendeu j o TCA Sul que
seria excessivamente gravoso e at desproporcional, em face de todos os interesses e valores em presena,
cominar esta omisso com a nulidade, razo pela qual decidiu o mesmo Tribunal ser de admitir o suprimento ou a
sanao desse lapso: cfr. Acrdo de 24.01.2013, processo n. 09446/12, disponvel em www.dgsi.pt. Admitindo
que nem sempre ser de aplicar a sano da nulidade e que, em qualquer caso, se trata de uma nulidade sui generis,
passvel, ao menos, em algumas hipteses menos graves, de suprimento ou sanao, cfr. MRIO ESTEVES DE
OLIVEIRA e RODRIGO ESTEVES DE OLIVEIRA, Concursos, cit., pgina 1107.
4. Assumindo, enfim, que o adjudicatrio prestou a cauo nos termos previstos e que o contrato
foi celebrado, cabe agora analisar as diversas vicissitudes da cauo ao longo do perodo de
execuo das prestaes contratuais.
4.1. Desde logo, a ttulo preliminar e como mero apontamento, refira-se que a cauo pode ser
substituda, a requerimento do co-contratante e mediante autorizao do contraente pblico,
desde que (i) fiquem salvaguardados os pagamentos j efectuados32 e que (ii) da substituio no
resulte uma diminuio das garantias do contraente pblico33.
4.2. Mas, independentemente de a cauo ser ou no substituda, destinando-se a mesma, como se
referiu, a assegurar o exacto e pontual cumprimento de todas as obrigaes legais e contratuais
do co-contratante (como resulta do artigo 88., n. 1 do CCP), o seu destino normal (= no
patolgico) da ser a respectiva liberao pelo contraente pblico medida que se vo extinguindo
as obrigaes cujo cumprimento visa garantir34.
Numa manifestao do reforo da autonomia contratual que o legislador pretendeu conferir s
partes35, o CCP remete a definio do concreto regime da liberao da cauo para o prprio
contrato36. Este regime dever em princpio manter-se imodificvel durante a execuo do
contrato, no podendo as partes acordar num regime diverso, salvo se existir fundamento de
modificao do contrato que justifique uma alterao do regime de liberao das caues sendo
certo que, mesmo neste caso, devero ser respeitados os limites previstos no CCP37.
32
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Importa porm no esquecer que, caso a cauo tenha sido prestada mas, por facto imputvel entidade adjudicante,
o contrato no tenha chegado a ser celebrado, tambm a haver, naturalmente, lugar liberao (pr-contratual) da
cauo, embora no nos termos previstos na Parte III do CCP. Assinalando pertinentemente este ponto, cfr. MRIO
ESTEVES DE OLIVEIRA e RODRIGO ESTEVES DE OLIVEIRA, Concursos, cit., pginas 1074 e 1075.
35
Como se l no ponto 3 do prembulo do Decreto-Lei n. 18/2008, a Parte III do CCP (respeitante execuo dos
contratos administrativos) reflecte ainda uma filosofia de reforo claro e deliberado da autonomia contratual das
partes, visvel, por um lado, na tendncia desregulamentadora e, por outo lado, na predominncia evidente de
normas de carcter supletivo. Igualmente no sentido de ser esta uma das matrias em que o Cdigo optou pelo
reforo da autonomia contratual das partes, cfr. GONALO GUERRA TAVARES e NUNO MONTEIRO DENTE,
Cdigo dos Contratos Pblicos Comentado, Volume II, Almedina, Coimbra, 2011, pgina 52.
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A esquematizao subsequente tem por base o regime geral previsto no CCP para a generalidade dos contratos
administrativos a que se aplicam as disposies da Parte III do Cdigo. No trataremos, por isso, do regime
transitrio e excepcional aprovado pelo Decreto-Lei n. 190/2012, de 22 de Agosto, relativamente liberao das
caues prestadas em contratos de empreitada de obras pblicas j celebrados ou que venham a ser celebrados at
01.07.2016. Sobre este regime, cfr. LINO TORGAL e ANTNIO CADILHA, O regime excecional e temporrio de
liberao de caues em empreitadas de obras pblicas, in Revista de Contratos Pblicos, n. 6,
Setembro/Dezembro de 2012, pginas 107 a 128.
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Que devem, em princpio, estar previstos no contrato e ser efectuados nos termos do disposto no artigo 292. do
CCP.
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Assim, nos contratos de empreitada de obras pblicas podem existir trs prazos de garantia distintos: (i) 10 anos, no
caso de defeitos relativos a elementos construtivos estruturais; (ii) 5 anos, no caso de defeitos relativos a elementos
construtivos no estruturais ou a instalaes tcnicas; ou (iii) 2 anos, no caso de defeitos relativos a equipamentos
afectos obra, mas dela autonomizveis (cfr. as alneas a), b) e c) do n. 1 do artigo 397. do CCP). De assinalar que
tais prazos, embora sejam particularmente longos (cfr. LINO TORGAL e ANTNIO CADILHA, O regime
excecional, cit., pgina 110), revestem carcter supletivo, pelo que o contrato poder eventualmente estabelecer
prazos inferiores ou superiores; no entanto, esta ltima hiptese (prazos superiores aos prazos legais) s so
admissveis, desde que, no procedimento pr-contratual, o prazo de garantia tenha sido um aspecto da execuo do
contrato submetido concorrncia pelo caderno de encargos e a proposta adjudicada tenha justamente previsto um
prazo superior ao legalmente previsto (cfr. artigo 397., n. 2 do CCP).
J nos contratos de aquisio de bens mveis, o prazo de garantia de 2 anos a contar da data da entrega do bem
(cfr. artigo 5., n. 1 do Decreto-Lei n. 67/2003, de 8 de Abril, aplicvel ex vi artigo 444., n. 1 do CCP). O contrato
pode ainda estipular uma obrigao de garantia adicional, que em princpio no deve exceder 2 anos mas que pode
ter uma durao superior, caso na fase pr-contratual este aspecto tenha sido submetido concorrncia pelo
caderno de encargos e o fornecedor (adjudicatrio) o tenha proposto (cfr. artigo 444., n.os 4 e 5 do CCP).
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Por este motivo, poder-se-ia tambm, numa esquematizao alternativa mas igualmente vlida, englobar as alneas
(ii) e (iii.1) num nico ponto, afirmando-se simplesmente que o prazo para a liberao da cauo de 30 dias, quer
nos contratos que no contenham obrigaes de correco de defeitos, quer nos contratos em que estas obrigaes
existam mas o seu prazo seja igual ou inferior a dois anos.
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Sem prejuzo desta regra, o Cdigo acrescenta que, caso o prazo da obrigao de correco de defeitos seja
superior a cinco anos, pelo menos 75% do valor da cauo devero ter sido libertados no prazo de 30 dias aps o
decurso dos cinco anos.
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O co-contratante no tem, no entanto, direito a juros de mora pelos atrasos na liberao da cauo: cfr. GONALO
GUERRA TAVARES e NUNO MONTEIRO DENTE, Cdigo dos Contratos Pblicos Comentado, Volume II, cit.,
pgina 55.
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como, pelo contrrio, se encontra habilitado a ret-la e accion-la para cobrir os custos suportados
por fora do incumprimento contratual por parte do co-contratante.
Assim, nos termos da lei, o contraente pblico pode executar a cauo para satisfao de quaisquer
importncias que se mostrem devidas por fora da violao das obrigaes legais ou contratuais
do co-contratante49, aqui se incluindo, nomeadamente, as sanes pecunirias aplicadas pelo
contraente pblico, os prejuzos incorridos pelo contraente em virtude do incumprimento do
contrato pelo co-contratante ou as importncias fixadas no contrato a ttulo de clusulas penais,
se for o caso50.
4.4. Aspecto importante a reter e que deve ser salientado que o accionamento da cauo depende
apenas de uma declarao de vontade do contraente pblico, no sendo necessria a prvia
prolao de uma deciso judicial ou arbitral para este efeito 51.
Assim, apesar de, em geral, as declaraes do contraente pblico sobre a execuo do contrato
revestirem a natureza de meras declaraes negociais, que, na falta de acordo do co-contratante,
apenas podem ser impostas a este ltimo mediante o recurso aos Tribunais Administrativos52, a
verdade que, para que a cauo possa ser accionada, no se exige a prvia interveno de um
Tribunal (seja ele estadual ou ad hoc, como so os Tribunais arbitrais), sendo suficiente para este
49
50
Quanto ao incumprimento do contrato por facto imputvel ao co-contratante, cfr. o artigo 325. do CCP.
As sanes contratuais no resultam directamente da lei e tm de estar expressamente previstas no contrato, sendo
que o CCP apenas estabelece o limite mximo do valor acumulado das sanes que podem ser aplicadas ao
co-contratante durante a execuo do contrato (20% ou, em alguns casos, 30% do preo contratual: cfr. artigo 329.,
n.os 2 e 3 do CCP).
Os danos incorridos pelo contraente pblico por fora do incumprimento do contrato pelo co-contratante podem
assim incluir, nomeadamente, os danos sofridos por fora da mora, bem como os custos incorridos com a execuo
das prestaes em falta pelo prprio contraente pblico ou, em alternativa, as despesas inerentes ao lanamento de
um novo procedimento pr-contratual para escolher uma terceira entidade para executar essas prestaes e o preo
da proposta que venha a ser adjudicada neste novo procedimento (que poder ser mais elevado do que o proposto
pelo co-contratante na proposta inicialmente adjudicada e que esteve na base celebrao do contrato): cfr. artigos
325., n.os 2 e 4, e 333., n. 2 do CCP. Sublinhando, no entanto, que, por fora da natureza das coisas, os custos
da reprocura no podem ser recuperados atravs da indemnizao paga pelo contraente privado, cfr. PEDRO
COSTA GONALVES, Gesto de contratos pblicos, cit., pgina 33, nota 48.
51
52
Sobre a natureza dos actos praticados pelo contraente pblico no mbito do contrato, cfr., entre os textos mais
recentes, RODRIGO ESTEVES DE OLIVEIRA, O acto administrativo contratual, in Cadernos de Justia
Administrativa, n. 63, Maio/Junho de 2007, pginas 3 a 17, CARLA AMADO GOMES, A conformao da relao
contratual no Cdigo dos Contratos Pblicos, in Estudos de Contratao Pblica I (org. PEDRO COSTA
GONALVES), Coimbra Editora, Coimbra, 2008, maxime pginas 558 e seguintes, bem como ANA LUSA
GUIMARES, O Carcter Excepcional, cit., passim.
10
efeito que o contraente pblico, no exerccio dos seus poderes de fiscalizao53, impute um
incumprimento contratual ao co-contratante e interpele o Banco emitente para proceder ao
pagamento do montante coberto pela garantia54. Est-se assim, segundo alguns Autores, perante
um poder prprio e de autotutela executiva do contraente pblico55, ou, de acordo com outro
entendimento, diante de uma declarao negocial de exerccio de um direito potestativo56.
Por outro lado, tambm no se exige a prvia resoluo do contrato, podendo o contraente pblico
decidir manter a relao contratual mesmo aps a verificao de um incumprimento
suficientemente grave a ponto de justificar o accionamento da cauo57. No obstante, caso esse
incumprimento seja, na ptica do contraente pblico, de molde a fundamentar a resoluo
sancionatria do contrato, nos termos legalmente previstos58, o contraente pblico encontra-se
expressamente autorizado pela lei a executar a cauo prestada pelo co-contratante para cobrir os
danos provocados pelo incumprimento que motivou a resoluo sancionatria59-60.
53
De referir que as ordens, directivas ou instrues emitidas pelo contraente pblico no exerccio dos seus poderes de
fiscalizao no tm a natureza de declaraes negociais, mas sim de verdadeiros actos administrativos (cfr. artigo
307., n. 2, alnea a) do CCP).
54
Concorda-se, no entanto, com MRIO ESTEVES DE OLIVEIRA e RODRIGO ESTEVES DE OLIVEIRA, quando
estes Autores consideram no ser de excluir a exigncia de que o contraente pblico demonstre perante o Banco que
notificou o co-contratante (i) da verificao de uma concreta situao de incumprimento e (ii) da sua inteno de
accionar a cauo para sancionar esse incumprimento: cfr. Concursos, cit., pgina 1070, nota 398.
55
Para um enquadramento dogmtico da autotutela executiva da Administrao Pblica, cfr., por todos, RUI
GUERRA DA FONSECA, O Fundamento da Autotutela Executiva da Administrao Pblica, Almedina, Coimbra,
2012.
O recente Anteprojecto de reviso do Cdigo do Procedimento Administrativo (cfr. artigos 175. a 181., na verso
divulgada publicamente), preconiza porm um significativo enfraquecimento deste tipo de autotutela: sobre esta
soluo, cfr., numa perspectiva crtica, RUI GUERRA DA FONSECA, A execuo do acto administrativo no projecto
de reviso do Cdigo do Procedimento Administrativo, in Direito&Poltica, n. 5, Novembro de 2013/Janeiro de
2014, pginas 10 a 15.
56
Cfr. ANA LUSA GUIMARES, O Carcter Excepcional do Acto Administrativo Contratual no Cdigo dos
compreende a obrigao legal do co-contratante de renovar o valor da cauo que tenha sido total ou parcialmente
executada pelo contraente pblico, no prazo de quinze dias a contar da notificao para o efeito (cfr. artigo 296.,
n. 2 do CCP). Sublinha-se, alis, que, independentemente da gravidade do incumprimento que deu origem ao
accionamento da cauo, a no renovao do valor da cauo accionada constitui, em si mesmo, um incumprimento
grave por parte do co-contratante e um fundamento autnomo de resoluo do contrato por parte do contraente
pblico (cfr. artigo 333., n. 1, alnea g) do CCP).
58
Um elenco exemplificativo das situaes que permitem a resoluo sancionatria do contrato pelo contraente
Cfr. artigo 333., n. 3 do CCP. Esta norma prev que, nestes casos, o contraente pblico pode igualmente, e at
em primeira linha, deduzir o montante para a reparao dos danos s quantias que sejam devidas ao co-contratante,
surgimento o accionamento da cauo como um mecanismo paralelo de tutela dos seus interesses patrimoniais.
Como nota PEDRO MELO, quando est em causa a aplicao de sanes
11
4.5. A afirmao, feita no ponto anterior, da amplitude do poder de accionamento da cauo por
parte do contraente pblico61 sai ainda reforada pelas caractersticas do instrumento atravs do
qual as entidades adjudicantes normalmente exigem que a cauo seja prestada.
Na verdade, apesar de, como acima se referiu, a lei prever que a cauo pode ser prestada por
depsito em dinheiro ou ttulos emitidos ou garantidos pelo Estado, por garantia bancria ou por
seguro-cauo (cfr. ponto 2 supra), mostra a experincia que, na grande maioria dos casos, a
entidade adjudicante exige que a cauo seja prestada atravs de garantia bancria62, autnoma e
primeira interpelao (on first demand)63. Significa isto, por conseguinte, que, caso considere
que o co-contratante violou qualquer das suas obrigaes contratuais, basta ao contraente pblico
interpelar o Banco para lhe pagar o montante garantido, sem que o Banco possa, em princpio,
recusar-se a proceder ao pagamento solicitado e sem que seja permitido ao co-contratante obstar
ao accionamento da garantia, nomeadamente invocando no ter existido qualquer
incumprimento contratual da sua parte.
Como nota PEDRO MELO, quando est em causa a aplicao de sanes contratuais, o cenrio mais frequente a
deduo do montante dessas sanes nos pagamentos a efectuar ao co-contratante: cfr. O Direito das Obras
Pblicas, in Tratado de Direito Administrativo Especial (coord. PAULO OTERO e PEDRO COSTA GONALVES),
Tomo VI, Almedina, Coimbra, 2012, pgina 537.
60
Se, todavia, o fundamento para a resoluo sancionatria do contrato pelo contraente pblico consistir no facto de
ter sido judicialmente declarada a insolvncia do co-contratante (cfr. artigo 333., n. 1, alnea h) do CCP), no
lquido que o contraente pblico possa, sem mais, prevalecer-se da cauo para ver o seu crdito satisfeito com
prioridade face aos demais credores da massa insolvente, sendo que, no entender de alguns Autores, o facto de os
crditos da Administrao Pblica serem garantidos por cauo, no implica que no seja efectuada a sua
restituio a favor da massa: cfr. MARIA JOO FERREIRA DE MENEZES, A Insolvncia e o Cdigo dos
Contratos Pblicos, in JusJornal n. 1010, de 17.05.2010, JusNet 87/100, pginas 18 e 19, disponvel em
http://jusjornal.wolterskluwer.pt (consultado em 01.11.2013).
61
Amplitude esta que, contudo, no aceite de forma acrtica pela doutrina, tendo alguns Autores j manifestado
algumas reservas quanto bondade da opo do legislador. Assim, PEDRO COSTA GONALVES questiona mesmo
a constitucionalidade dos artigos 325., n. 3 e 333., n. 2 do CCP, pelo menos quando interpretadas no sentido de
que o contraente pblico possa arrogar-se em juiz em causa prpria e determinar unilateralmente a existncia e o
quantum de um determinado direito indemnizatrio a seu favor: cfr. Cumprimento e incumprimento, cit.,
pgina 588. Igualmente propondo uma interpretao mais conservadora do regime legal (maxime, do artigo 296.,
n. 1 do CCP), cfr. ANA LUSA GUIMARES, O Carcter Excepcional, cit., pginas 125 e seguintes.
62
Caso em que o adjudicatrio deve apresentar um documento pelo qual um estabelecimento bancrio legalmente
autorizado assegure, at ao valor da cauo, o imediato pagamento de quaisquer importncias exigidas pela
entidade adjudicante em virtude do incumprimento de quaisquer obrigaes a que a garantia respeita (cfr. artigo
90., n. 6 do CCP).
63
Como se sabe, as garantias autnomas podem ser independentes ou simples. A diferena entre estes dois tipos de
garantias autnomas reside no facto de que, no primeiro, a entidade garantida (nos contratos administrativos, o
contraente pblico) acciona-as por simples interpelao e o garante no pode excepcionar nada relacionado com
o contrato que est na causa da garantia, nomeadamente com o seu cumprimento ou incumprimento; por seu
turno, no segundo tipo, a causa releva e o motivo do accionamento, que tem de ser alegado e provado: cfr.,
nestes exactos termos, o Acrdo do TCA Sul de 10.11.2011, processo n. 06087/10, disponvel em www.dgsi.pt.
12
5. Ora, precisamente neste ponto que se colocam srias dvidas, de ndole processual: caso o
co-contratante pretenda reagir contenciosamente contra o accionamento (que ele considera
indevido) da garantia bancria por si prestada, qual ser a jurisdio competente para conhecer de
tal litgio?
Uma vez analisado o regime substantivo, debrucemo-nos agora sobre esta questo adjectiva, que,
diga-se, tem suscitado uma volumosa produo jurisprudencial cujos contornos vale a pena
conhecer.
5.1. De um dos lados da discusso, abundante jurisprudncia tem entendido que a competncia
jurisdicional para indagar do correcto ou incorrecto accionamento da cauo em contratos
administrativos pertence aos Tribunais comuns 64.
O principal argumento desta corrente jurisprudencial assenta, em sntese, na constatao de que,
perante o accionamento de uma cauo prestada por meio de uma garantia bancria autnoma e
on first demand, o juiz nunca ter de (em rigor: nunca poder) apreciar a relao contratual
subjacente, visto que no permitido ao co-contratante obstar ao accionamento deste tipo de
garantias com base na no verificao dos pressupostos invocados pelo contraente pblico.
Por outras palavras, a natureza autnoma da garantia significa que o seu accionamento no
depende de qualquer prvia indagao da efectiva violao de obrigaes contratuais por parte do
co-contratante, razo pela qual no poder tambm o juiz, em sede de um processo judicial
relativo execuo da cauo, conhecer da matria do (in)cumprimento do contrato.
Nesta linha, o que est em causa, de acordo com esta perspectiva, fundamentalmente uma
relao jurdica privada entre o Banco emitente e o co-contratante (enquanto ordenador da
garantia), sem qualquer conexo, portanto, com a jurisdio administrativa.
5.2. Adoptando um prisma distinto, tem outra corrente sustentado o entendimento contrrio ao
que acabou de se expor, elegendo os Tribunais Administrativos como os materialmente
competentes para dirimir litgios que tenham por fonte o accionamento da cauo por parte de um
contraente pblico65.
Em termos sucintos, considera esta parte da jurisprudncia que o que decisivo neste debate o
facto de a execuo da cauo (mesmo que esta tenha sido prestada atravs de garantia bancria
autnoma) se basear, sempre, no incumprimento de uma qualquer obrigao contratual por parte
do co-contratante. E, nesta medida, no se mostra possvel analisar isoladamente a (i)licitude do
accionamento da garantia, sem atender aos motivos concretamente invocados pelo contraente
pblico para este efeito e indagar da sua procedncia. Razo pela qual, em suma, os litgios
64
Cfr., exemplificativamente, o j citado Acrdo do TCA Sul de 10.11.2011, processo n. 06087/10, bem como os
Cfr. os recentes Acrdos do TCA Sul de 11.07.2013, processo n. 10152/13, e do Tribunal dos Conflitos de
13
66
Cfr. artigos 212., n. 3 da Constituio da Repblica Portuguesa de 1976 (doravante Constituio) e 1., n. 1 do
Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais, aprovado pela Lei n. 13/2002, de 19 de Fevereiro (doravante
ETAF).
No sentido de que a disposio constitucional sobre a reserva de competncia dos Tribunais Administrativos parece
no deixar margem para excepes, cfr. GOMES CANOTILHO / VITAL MOREIRA, Constituio da Repblica
Portuguesa Anotada, Volume II, 4. edio revista, Coimbra Editora, Coimbra, 2010, pgina 565. Considerando, em
sentido diverso, que no nos encontramos, aqui, perante uma reserva absoluta, cfr. MRIO AROSO DE
ALMEIDA, Anotao ao artigo 212. da Constituio, in JORGE MIRANDA / RUI MEDEIROS, Constituio
Portuguesa Anotada, Tomo III, Coimbra Editora, Coimbra, 2007, pgina 149.
67
68
14
5.4. Comeando, pois, pelas traves-mestras que presidem questo sub judice, pensamos que
qualquer aproximao ao problema tem necessariamente de ter presente o seguinte:
a) Os contratos que se encontrem sujeitos Parte III do CCP so contratos administrativos71;
assim, mesmo que o contraente pblico tenha a natureza jurdica de entidade privada72, a relao
jurdica estabelecida atravs de um contrato administrativo sempre (passe a redundncia) uma
relao administrativa73, pelo que se integram no mbito de competncia material dos Tribunais
Administrativos;
b) Do mesmo modo, quanto aos contratos celebrados na sequncia de procedimentos
pr-contratuais previstos na Parte II do CCP, mesmo que no estejam sujeitos aplicao da Parte
III do mesmo Cdigo e independentemente da sua natureza74, afigura-se que a mera adopo de
um procedimento pr-contratual de Direito Pblico j determina a competncia material dos
Tribunais Administrativos para conhecer dos litgios suscitados durante a execuo do contrato em
causa75;
c) Por seu turno, o contrato de garantia autnoma76 ser sempre um contrato de direito privado77
69
Como decorre da lei, So da competncia dos tribunais judiciais as causas que no sejam atribudas a outra
ordem jurisdicional (cfr. artigo 64. do novo Cdigo de Processo Civil, aprovado pela Lei n. 41/2013, de 26 de
Junho) ou, noutra formulao similar, Os tribunais judiciais tm competncia para as causas que no sejam
atribudas a outra ordem jurisdicional (cfr. artigo 26., n. 1 da Lei n. 52/2008, de 28 de Agosto, que alis
reproduz a redaco que j constava do artigo 18., n. 1 da anterior Lei n. 3/99, de 13 de Janeiro). De referir que
esta natureza residual j decorre do artigo 211., n. 1, in fine, da Constituio, que os citados preceitos da lei
ordinria se limitam a reiterar.
70
Veja-se que os dois Acrdos mais recentes citados no texto so de 31.10.2013 e de 05.11.2013 (cfr. notas 65 e 64,
respectivamente), o que demonstra que mesmo as instncias superiores a mesma instncia, o Tribunal dos
Conflitos no chegam a um consenso e proferem, com poucos dias de intervalo, decises contraditrias entre si.
71
72
Como pode suceder, nomeadamente, caso a entidade adjudicante seja uma das entidades previstas no artigo 2.,
n. 2 ou no artigo 7., n. 1 do Cdigo (ou outras entidades no referidas nestes dois preceitos, nos casos especficos
a que se refere o artigo 275. do CCP).
73
74
De facto, a circunstncia de o regime substantivo de execuo de um determinado contrato no ser regulado pela
Parte III do CCP no significa que esse contrato no seja um contrato de Direito Pblico, pois, como bem nota JOS
CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, aquele regime no se aplica a todos os contratos de Direito Pblico, alm de que
existem contratos administrativos sujeitos a regime especial, no previstos no CCP: cfr. Lies de Direito
Administrativo, 2. edio, Imprensa da Universidade de Coimbra, Coimbra, 2011, pgina 216.
O artigo 1., n. 6 do CCP enumera vrios ndices de administratividade do contrato, tratando-se, porm, de um
preceito complexo e de difcil interpretao: a este propsito, cfr., em especial, MARK KIRKBY, Conceito e critrios
de qualificao do contrato administrativo: um debate acadmico com e em homenagem ao Senhor Professor
Srvulo Correia Do artigo 178. do CPA ao artigo 1., n. 6, do CCP uma alterao ao paradigma de qualificao,
in Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Srvulo Correia, Volume II, Faculdade de Direito da Universidade de
Lisboa e Coimbra Editora, 2010, pginas 759 a 809, bem como MRIO AROSO DE ALMEIDA, Teoria Geral do
Direito Administrativo: temas nucleares, Almedina, Coimbra, 2012, pginas 265 e seguintes.
Por outro lado, um contrato no sujeito ao regime da Parte III do CCP pode, tambm, ser um contrato de direito
15
privado, pois, apesar do papel cada vez mais marginal da categoria de contratos de direito privado da
Administrao Pblica, parece excessivo pretender-se acabar com ela (neste sentido, cfr. MARCELO REBELO
DE SOUSA / ANDR SALGADO DE MATOS, Direito Administrativo Geral, Tomo III (Contratos Pblicos), 2.
edio, Dom Quixote, Alfragide, 2009, pgina 48). De resto, no s o CCP no extinguiu esta figura (cfr., ainda a
propsito do Anteprojecto do Cdigo, MRIO ESTEVES DE OLIVEIRA, A necessidade de distino entre contratos
administrativos e privados da Administrao Pblica no projecto do CCP, in Cadernos de Justia Administrativa,
n. 64, Julho/Agosto de 2007, pginas 28 a 35) como o Anteprojecto de reviso do Cdigo do Procedimento
Administrativo que recentemente foi sujeito a discusso pblica veio at dar-lhe uma nova nfase (cfr. respectivos
artigos 198., n. 1 e 200., n. 2), embora em termos passveis de crtica (cfr. PEDRO MELO, Os Contratos da
Administrao Pblica no Projecto de Reviso do CPA, in Direito&Poltica, n. 4, Julho/Outubro de 2013, pginas
175 a 178).
75
Por fora dos critrios de competncia elencados no artigo 4., n. 1, alnea f) do ETAF, j acima citado.
76
Utilizamos aqui a expresso em sentido amplo, como significando o contrato constitutivo das obrigaes
caractersticas do garante. Empregando esta expresso no mesmo sentido, cfr. MIGUEL BRITO BASTOS, A recusa
lcita da prestao pelo garante na garantia autnoma on first demand, in Estudos em Homenagem ao Prof.
Doutor Srvulo Correia, Volume III, Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa e Coimbra Editora, 2010,
pgina 532, nota 22.
77
O contrato de garantia bancria um negcio inominado, nos termos do qual o banco que presta a garantia se
obriga a pagar ao beneficirio certa quantia em dinheiro, no caso de alegada inexecuo ou m execuo de
determinado contrato o contrato base: cfr. Acrdo do Supremo Tribunal Administrativo (doravante STA) de
20.01.2010, processo n. 0511/09, disponvel em www.dgsi.pt.
78
Com efeito, no existe nenhuma objeco de princpio participao de entidades pblicas em procedimentos
pr-contratuais promovidos por outras entidades pblicas, ainda que esta questo possa, em concreto, suscitar
alguns problemas relacionados com o respeito pelos princpios da igualdade, da imparcialidade e da transparncia:
cfr. ALEXANDRA LEITO, Contratos Interadministrativos, Almedina, Coimbra, 2011, pginas 358 a 362. Mas, de
facto, A mera presena da Administrao, como contraente num contrato, no suficiente para qualificar o
mesmo de administrativo: cfr. Acrdo do Tribunal dos Conflitos de 05.11.2013, processo n. 029/12, j acima
citado (cfr. nota 64 supra).
16
h) No caso aqui em apreo, como em qualquer outro processo judicial, o preenchimento dos
pressupostos processuais, incluindo a competncia do Tribunal (ao nvel hierrquico, territorial e,
para o que aqui interessa, material) est intrinsecamente dependente do modo como o litgio foi
configurado, no podendo abstrair-se da forma como o objecto do processo se encontra delimitado
pelo autor/requerente83;
i) Assim, afigura-se que a questo, genericamente formulada, de saber qual a jurisdio
competente para apreciar um litgio em que se discute o accionamento da cauo no pode ser
respondida em abstracto, pois s atendendo s especificidades do processo em concreto se pode
determinar qual o Tribunal competente para decidir da pretenso (bem ou mal) trazida a juzo.
5.5. Partindo dos pontos que acima adiantmos, poder agora testar-se a sua aplicao na
resoluo das diversas configuraes que os vrios litgios submetidos apreciao jurisdicional
podem assumir.
79
Aceitando a aplicao da figura do abuso de direito prevista no artigo 334. do Cdigo Civil, enquanto princpio
geral de Direito, tambm no mbito das relaes jurdicas administrativas, cfr. o Acrdo do STA de 12.11.2009,
processo n. 0764/08, disponvel em www.dgsi.pt.
80
Cfr. Acrdo do TCA Sul de 11.07.2013, processo n. 10152/13, j acima citado (cfr. nota 65 supra).
Analisando criticamente alguns dos fundamentos que podem basear a recusa de pagamento do montante coberto por
uma garantia bancria autnoma e on first demand, CFR. MIGUEL BRITO BASTOS, A recusa lcita, cit., pginas
532 e seguintes.
81
Nestes precisos termos, considerando ser manifestamente improcedente a providncia onde se pretende obstar
Assim, o Acrdo do TCA Sul de 11.07.2013, processo n. 10152/13, que temos vindo a citar nas notas anteriores,
concluiu expressamente no sentido de que do facto de o pedido cautelar ser manifestamente improcedente () no
resulta a incompetncia do tribunal administrativo para o seu conhecimento. Tambm o Tribunal dos Conflitos,
no seu recente Acrdo de 31.10.2013, processo n. 034/13, j cima citado (cfr. nota 65 supra), considerou que o juiz
no poderia invocar a improcedncia do pedido para se escusar a apreci-lo: saber se ou no possvel ao contratante
paralisar o accionamento da cauo constitui, de facto, um problema ligado ao mrito do procedimento cautelar
e no mera designao do tribunal competente para o resolver.
83
Nas eloquentes palavras do Tribunal dos Conflitos, que no resistimos a transcrever, A competncia dos tribunais
em razo da matria (ou jurisdio) afere-se em funo da configurao da relao material controvertida, ou
seja, em funo dos termos em que formulada a pretenso do Autor, incluindo os seus fundamentos: cfr. Acrdo
de 01.06.2004, processo n. 024/03, disponvel em www.dgsi.pt.
17
84
Fundamentos que, de resto, poderiam legitimamente ser invocados pelo Banco garante junto do contraente pblico
para se recusar (de forma lcita) ao pagamento do montante coberto pela garantia (cfr., embora no a respeito dos
contratos administrativos, o que refere MANUEL JANURIO DA COSTA GOMES, Sobre a mora do garante na
Garantia Bancria Autnoma, in Estudos em Honra de Ruy de Albuquerque, Volume II, Faculdade de Direito da
Universidade de Lisboa e Coimbra Editora, Lisboa, 2006, pginas 34 e 35, bem como nota 61).
85
18
limite a discutir a ttulo principal o accionamento da garantia, sem mais, sero competentes
para conhecer do pedido os Tribunais Administrativos86.
Este entendimento parece ser reforado pelo facto de se ter vindo a impor na praxis um dever de
o Banco garante consultar o co-contratante (a pedido de quem prestou a garantia) previamente ao
pagamento, ao contraente pblico (beneficirio da garantia), do montante garantido87, o que
indicia que, apesar de a garantia bancria autnoma ser na conhecida distino doutrinria
um negcio abstracto e no causal, tal abstraco (face ao contrato principal no mbito do qual a
garantia foi prestada) no absoluta, permitindo-se que o co-contratante, ainda em fase
pr-contenciosa, procure demonstrar junto do Banco que no existem fundamentos para o
accionamento da garantia.
Alm do mais, se o co-contratante cumular o pedido principal (v.g., de condenao do contraente
pblico a reconhecer que o contrato foi pontualmente cumprido e a adoptar todas as condutas
necessrias ao restabelecimento dos direitos ou interesses violados88) com o pedido de pagamento
da indemnizao devida pelos prejuzos sofridos em virtude do accionamento ilcito da cauo89,
afigura-se que esta matria, respeitando responsabilidade civil da Administrao Pblica, se
enquadrar de pleno no mbito da jurisdio administrativa90.
Em suma, sem prejuzo de ser necessria uma avaliao casustica e de, por conseguinte, no ser
possvel dar ao problema aqui analisado uma resposta em abstracto, sem atender aos contornos de
cada situao em concreto, afigura-se que, na maioria dos casos que tem vindo a ser decidido na
jurisprudncia, o objecto do processo e a pretenso (bem ou mal) formulada pelo
autor/requerente remetem a deciso do litgio para os Tribunais Administrativos, no podendo o
juzo sobre a procedncia ou improcedncia dos pedidos contaminar a tarefa prvia de
verificao do preenchimento dos pressupostos processuais (in casu, a competncia material) de
que depende a emisso, a final, de uma sentena de mrito.
MARCO CALDEIRA *
Advogado
Assistente convidado na Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa
***
86
87
Sobre esta praxis, vigente mesmo nas garantias autnomas e on first demand, cfr. MANUEL JANURIO DA COSTA
GOMES, Sobre a mora do garante, cit., pginas 25 e 26, IDEM, Garantias bancrias no Cdigo dos Contratos
Pblicos..., cit., pginas 522 e 523.
88
Nos termos previstos no artigo 37., n. 2, alneas b) e d) do Cdigo de Processo nos Tribunais Administrativos
(doravante CPTA), aprovado pela Lei n. 15/2002, de 22 de Fevereiro. Os pedidos respeitantes interpretao,
validade ou execuo de contratos encontram-se na alnea h) do mesmo preceito legal.
89
90
extracontratual, mas, caso se considere que a indemnizao prevista no artigo 296., n. 3 do CCP deriva de
responsabilidade civil contratual, manifesto que tambm neste cenrio o conhecimento do pedido ser da competncia
dos Tribunais Administrativos, devendo o processo seguir a forma de aco administrativa comum (cfr. artigo 37., n.
2, alnea f) do CPTA).
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