Você está na página 1de 19

pblica

Revista Eletrnica de Direito Pblico

CONTRATOS PBLICOS, CAUO E TRIBUNAIS


ADMINISTRATIVOS BREVE APONTAMENTO
SOBRE A JURISDIO COMPETENTE
PUBLIC CONTRACTS, PERFORMANCE BOND AND
ADMINISTRATIVE COURTS BRIEF NOTE
ON THE COMPETENT JURISDICTION
Marco Caldeira *

Nmero 1, 2014
ISSN 2183-184x

E-PBLICA
REVISTA ELECTRNICA DE DIREITO PBLICO
www.e-publica.pt

Resumo: O presente texto debrua-se sobre as vrias decises judiciais que tm sido proferidas
relativamente questo de saber qual a jurisdio competente para decidir da causa nos
processos em que o co-contratante tenta obstar ao, ou reagir contra, o accionamento da cauo
pelo contraente pblico.
Abstract: This article focus on the several decisions issued by the Courts in regard to the
question of knowing which jurisdiction is entitled to decide on the judicial procedures through
which the contractor tries to avoid the performance bond to be enforced by the public contracting
party or reacts against the enforcement of such bond.
Palavras-chave: contratos pblicos; cauo; incumprimento do contrato; Tribunais
Administrativos.
Keywords: public contracts; performance bond; breach of contract; Administrative Courts.
1. Como se sabe, nos procedimentos pr-contratuais de Direito Pblico, comum a celebrao do
contrato ser antecedida da prvia prestao de cauo por parte do adjudicatrio. J era assim,
nomeadamente, na vigncia do Decreto-Lei n. 59/99, de 2 de Maro1, e do Decreto-Lei n.
197/99, de 8 de Junho2, e, com toda a naturalidade, continuou a s-lo ao abrigo do Cdigo dos
Contratos Pblicos (doravante CCP ou Cdigo), aprovado pelo Decreto-Lei n. 18/2008, de 29
de Janeiro3, que revogou aqueles primeiros diplomas e passou a estabelecer a disciplina aplicvel

Cfr. artigos 110. a 114. deste diploma.

Cfr. artigos 65. e 69. a 71. deste diploma.

Rectificado pela Declarao de Rectificao n. 18-A/2008, de 28 de Maro, alterado pela Lei n. 59/2008, de 11 de

Setembro, alterado e republicado pelo Decreto-Lei n. 278/2009, de 2 de Outubro, alterado pela Lei n. 3/2010, de
27 de Abril, pelo Decreto-Lei n. 131/2010, de 14 de Dezembro, pela Lei n. 64 -B/2011, de 30 de Dezembro, e, mais
recentemente, pelo Decreto-Lei n. 149/2012, de 12 de Julho.

contratao pblica e o regime substantivo dos contratos administrativos 4.


Neste sentido, quando esteja em causa um procedimento para a formao de contratos pblicos 5,
deve, em princpio, ser exigida ao adjudicatrio a prestao de uma cauo 6.
A prestao de cauo apenas no obrigatria nas seguintes situaes:
(i) Em primeiro lugar, caso o contrato a celebrar no implique o pagamento de um preo por parte
da entidade adjudicant 7;
(ii) Em segundo lugar, caso o preo do contrato a celebrar seja inferior a 200.000 8;
(iii) Em terceiro lugar, quando o programa do procedimento ou o convite apresentao de
propostas o prevejam e o adjudicatrio apresente entidade adjudicante um dos seguintes
documentos:
(iii.1) Um seguro da execuo do contrato a celebrar, emitido por entidade
seguradora, que cubra o respectivo preo contratual; ou
(iii.2) Uma declarao de assuno de responsabilidade solidria com o
adjudicatrio, pelo mesmo montante, emitida por entidade bancria, desde que
essa entidade apresente documento comprovativo de que possui sede ou sucursal

Cfr. artigo 1., n. 1 do CCP.

Na acepo da lei, todos os contratos que, independentemente da sua designao e natureza, sejam celebrados

pelas entidades adjudicantes referidas no presente Cdigo (cfr. artigo 1., n. 2 do CCP).
6

Cfr. artigo 88., n. 1 do CCP.

Nestes casos, a entidade adjudicante pode exigir a prestao de cauo, mas o seu montante no pode ser superior

a 2% do montante correspondente utilidade econmica imediata do contrato para a entidade adjudicante (cfr.
artigo 89., n. 3 do CCP). Nestes casos, o valor da cauo a prestar tem de estar previsto, ou no programa do
concurso pblico (cfr. artigo 132., n. 1, alnea p) do CCP), ou no convite apresentao de proposta (cfr. artigo
115., n. 1, alnea i) do CCP, para o ajuste directo, bem como artigo 189., n. 1, alnea i) do CCP, para o concurso
limitado por prvia qualificao, aplicvel ao procedimento de negociao e ao dilogo concorrencial por fora da
remisso dos artigos 199. e 217., n. 2 do CCP, respectivamente).
Para uma anlise dos principais problemas suscitados pela figura do contrato sem valor, previsto no artigo 17., n.
4 do CCP, cfr. VERA EIR, Os Contratos Sem Valor no Cdigo dos Contratos Pblicos, in Estudos em
Homenagem ao Professor Doutor Carlos Ferreira de Almeida, Volume II, Almedina, Coimbra, 2011, pginas 267 a
286.
8

O facto de preo contratual ser inferior a 200.000 apenas dispensa (mas no probe) a entidade adjudicante de,

querendo, exigir ao adjudicatrio a prestao de cauo: neste sentido, cfr. GONALO GUERRA TAVARES e NUNO
MONTEIRO DENTE, Cdigo dos Contratos Pblicos Comentado, Volume I, Almedina, Coimbra, 2009, pgina 315.
De todo o modo, a lei prev que, nesta situao (contratos de preo inferior a 200.000), a entidade adjudicante
poder proceder reteno de at 10% do valor dos pagamentos a efectuar, caso o considere conveniente e desde que
tal faculdade tenha sido prevista no caderno de encargos (cfr. artigo 88., n. 3 do CCP).

em Estado membro da Unio Europeia, emitido pela entidade que nesse Estado
exera a superviso seguradora ou bancria, respectivamente 9; ou
(iv) Em quarto lugar, caso se esteja num procedimento para a celebrao de um acordo-quadro 10.
A estes casos em que a prestao da cauo no obrigatria por lei (mas pode ser exigida pela
entidade adjudicante), acrescente-se ainda um caso em que a prpria lei que estabelece no
haver lugar prestao de cauo: os casos em que adoptado um concurso pblico urgente 11.
2. Como resulta da lei, a cauo a prestar pelo adjudicatrio destina-se a garantir, por um lado, a
garantir a sua celebrao [do contrato]12 e, por outro, o exacto e pontual cumprimento de todas
as obrigaes legais e contratuais que [o adjudicatrio] assume com essa celebrao - 13-14.

Estamos, porm, perante falsas ou aparentes dispensas de prestao de cauo, pois, como nota MANUEL

JANURIO DA COSTA GOMES, a assuno de responsabilidade pela entidade seguradora ou pela instituio
bancria tambm corresponde, substancialmente, a uma prestao de cauo: cfr. Garantias bancrias no Cdigo
dos Contratos Pblicos breves notas, in Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Srvulo Correia, Volume IV,
Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa e Coimbra Editora, 2010, pgina 507.
10

Caso em que, como resulta claramente do disposto no artigo 254., n. 1 do CCP, a entidade adjudicante pode

[tratando-se, pois, de uma mera faculdade] exigir a cada adjudicatrio a prestao de uma cauo, destinada a
garantir o exacto e pontual cumprimento da obrigao de celebrao de contratos nas condies previstas no
acordo-quadro medida que a entidade adjudicante parte no acordo quadro o requeira (cfr. artigo 255., n. 1 do
CCP).
11

Cfr. artigo 156., n. 2 do CCP.

12

Por este motivo, quando (i) o adjudicatrio no comparece no dia, hora e local fixados para a outorga do contrato,

bem como quando (ii) a proposta adjudicada tenha sido apresentada por um agrupamento concorrente e os
membros do agrupamento no se tenham associado na modalidade jurdica prevista no programa do procedimento
(cfr. artigo 54., n. 4 do CCP), a entidade adjudicante pode, no apenas declarar a caducidade da adjudicao, como
tambm accionar a cauo que tenha sido prestada, a qual se considera perdida a seu favor (cfr. artigo 105., n. 2 do
CCP).
Mais duvidoso saber se os restantes casos de caducidade da adjudicao previstos no Cdigo tambm do lugar
perda da cauo, quando a mesma j tenha sido prestada, j que o CCP no o prev: analisando a questo mas
acabando por concluir, embora com dvidas, em sentido negativo, cfr. MRIO ESTEVES DE OLIVEIRA e RODRIGO
ESTEVES DE OLIVEIRA, Concursos e Outros Procedimentos de Contratao Pblica, Almedina, Coimbra, 2011,
pginas 1073 e 1074.
13

Cfr. artigo 88., n. 1 do CCP.

Nas palavras do Tribunal Central Administrativo (doravante TCA) Sul proferidas luz do regime constante do
acima citado Decreto-Lei n. 197/99, mas ainda plenamente aplicveis , a prestao de cauo estabelecida a
favor da entidade adjudicante, para assegurar o bom cumprimento da execuo do contrato: cfr. Acrdo de
14.12.2011, processo n. 08264/11, disponvel em www.dgsi.pt.
14

Note-se, porm, que no caso especial da cauo prestada no mbito de acordos-quadro, nos termos do artigo 254.

do CCP, a cauo garante simultaneamente a celebrao de um contrato (futuro) e o exacto e pontual


cumprimento de uma obrigao assumida em contrato anterior: neste sentido, cfr. PEDRO COSTA GONALVES,
Cumprimento e incumprimento do contrato administrativo, in Estudos de Contratao Pblica I (org. PEDRO
COSTA GONALVES), Coimbra Editora, Coimbra, 2008, pgina 586, nota 33.

O valor da cauo corresponder, em regra, a 5% do preo contratual15, salvo quando a proposta


adjudicada tenha um preo considerado anormalmente baixo16, caso em que a cauo a prestar
ser de 10% do preo contratual17.
A cauo deve ser prestada no modo definido ab initio nas peas do procedimento18(admitindo a
lei o depsito em dinheiro ou ttulos emitidos ou garantidos pelo Estado, a apresentao de
garantia bancria ou subscrio de seguro-cauo19) e no prazo de 10 dias a contar da notificao
da adjudicao20, devendo o adjudicatrio comprovar essa prestao junto da entidade
adjudicante no dia imediatamente subsequente21.
3. De sublinhar que estamos perante uma fase decisiva do procedimento pr-contratual, pois a
no prestao regular da cauo (quando a mesma seja exigida, claro est) constitui um requisito
que afecta a subsistncia do acto de adjudicao e obsta celebrao do contrato.
Na verdade, caso o adjudicatrio, por facto que lhe seja imputvel, no preste a cauo exigida, no
prazo e nos demais termos legal e procedimentalmente previstos incumprindo, pois, o nus que
sobre ele recai22, esta circunstncia determinar a caducidade da adjudicao23, a ser declarada

15

Cfr. artigo 89., n. 1 do CCP. O preo contratual constitui o preo a pagar, pela entidade adjudicante, em

resultado da proposta adjudicada, pela execuo de todas as prestaes que constituem o objecto do contrato,
incluindo, nomeadamente, o preo a pagar pela execuo das prestaes objecto do contrato na sequncia de
qualquer prorrogao contratualmente prevista, expressa ou tcita, do respectivo prazo de execuo (cfr. artigo
97., n.os 1 e 2 do CCP).
De referir que alguma doutrina j tem defendido que este montante de 5% deveria ser reduzido pelo legislador, pelo
menos no actual contexto de crise econmica e financeira: cfr. PEDRO COSTA GONALVES, Gesto de contratos
pblicos em tempo de crise, in Estudos de Contratao Pblica III (org. PEDRO COSTA GONALVES), Coimbra
Editora, Coimbra, 2010, pgina 14.
16

Cfr. artigo 71. do CCP. Sobre os fundamentos e regime das propostas com preo anormalmente baixo, cfr., por

todos, JOO AMARAL E ALMEIDA, As propostas de preo anormalmente baixo, in Estudos de Contratao
Pblica III (org. PEDRO COSTA GONALVES), Coimbra Editora, Coimbra, 2010, pginas 87 a 148
17
18

Cfr. artigo 89., n. 2 do CCP.


Cfr. artigo 90., n. 5, bem como artigos 115., n. 1, alnea h) (convite apresentao de proposta no ajuste

directo), 132., n. 1, alnea o) (programa do concurso pblico), 189., n. 1, alnea h) (convite apresentao de
proposta no concurso limitado por prvia qualificao), 199. (convite apresentao de proposta no procedimento
de negociao, por remisso para o regime do concurso limitado por prvia qualificao) e 217., n. 2 (convite
apresentao de proposta no dilogo concorrencial, tambm por remisso para o regime do concurso limitado por
prvia qualificao).
19

H, pois, uma tipicidade taxativa quanto aos modos de prestao da cauo pelo adjudicatrio, no podendo a

cauo ser prestada por qualquer outro meio que no algum dos legalmente previstos: cfr. MANUEL JANURIO DA
COSTA GOMES, Garantias bancrias no Cdigo dos Contratos Pblicos..., cit., pgina 508.
20

Prevista no artigo 77., n. 2 do CCP.

21

Cfr. artigo 90., n. 1 do CCP.

22

Por se tratar de uma obrigao pr-contratual do adjudicatrio, este que suporta todas as despesas relativas

prestao da cauo, como estabelece o artigo 90., n. 9 do CCP.


23

Cfr. artigo 91., n. 1 do CCP.

por acto expresso e fundamentado da entidade adjudicante24. Nestes casos haver depois lugar
adjudicao da proposta ordenada em lugar subsequente 25 e, quando se trate de um procedimento
para a formao de um contrato de empreitada ou de concesso de obras pblicas, dever ainda a
caducidade da adjudicao ser comunicada ao Instituto da Construo e do Imobilirio, I.P.26,
designadamente para efeitos de instaurao de um procedimento contra-ordenacional contra o
adjudicatrio inicial27.
Noutra perspectiva, a importncia desta formalidade ps-adjudicatria revela-se ainda na
necessidade de o clausulado do contrato a celebrar28 conter uma referncia cauo prestada pelo
adjudicatrio, sob pena de nulidade daquele29. A validade do acordo firmado entre as partes est
assim intrinsecamente dependente desta meno obrigatria no clausulado contratual,
originando a sua omisso a invalidade prpria do contrato30, qual a lei faz corresponder o
desvalor jurdico mais gravoso31.

Sublinhando que esta consequncia mais devastadora do que a mera ineficcia da adjudicao prevista no
artigo 111. do Decreto-Lei n. 59/99 ou a anulao da adjudicao, nos termos do disposto no artigo 56., n. 1,
alnea b) do Decreto-Lei n. 197/99, cfr. RAQUEL CARVALHO, As Invalidades Contratuais nos Contratos
Administrativos de Solicitao de Bens e Servios, Almedina, Coimbra, 2010, pgina 317.
24

Neste sentido, cfr. MARCO CALDEIRA, Sobre a caducidade da adjudicao no Cdigo dos Contratos Pblicos, in

Estudos de Contratao Pblica IV (org. PEDRO COSTA GONALVES), Coimbra Editora, Coimbra, 2013, pginas
466 a 481.
25

Cfr. artigo 91., n. 2 do CCP. Trata-se, pois, de uma adjudicao subsidiria, que, alis, se encontra prevista no

Cdigo para todos os casos de caducidade da adjudicao (cfr. MARCO CALDEIRA, Sobre a caducidade da
adjudicao, cit., pgina 460, nota 32).
26
27

Cfr. artigo 91., n. 3 do CCP.


Com efeito, a no prestao de cauo pelo adjudicatrio, por facto que lhe seja imputvel, constitui uma

contra-ordenao grave (cfr. artigo 457., alnea b) do CCP).


28

Assumindo, naturalmente, que o contrato revista a forma escrita (cfr. artigo 96., n. 1 do CCP), como alis a

regra (cfr. artigo 94., n. 1 do CCP).


29

Cfr. artigo 96., n. 1, alnea g) do CCP.

30

Cfr. artigo 284., n.1 do CCP.

31

Cfr. artigo 284., n. 2 do CCP.

Claro que se pode discutir se no estaremos perante uma soluo excessiva por parte do legislador e, em
consequncia, indagar (i) se e at que ponto todos os elementos indicados nas diversas alneas do artigo 96., n. 1
do CCP devem efectivamente ter-se por essenciais e (ii) se ser ou no possvel, apesar do teor taxativo da lei ao
proclamar a sano da nulidade, suprir a omisso no clausulado e deste modo sanar o vcio em causa.
Pronunciando-se a propsito de um contrato que no fazia referncia ao acto de aprovao da respectiva minuta
(tambm esta uma meno obrigatria, nos termos do artigo 96., n. 1, alnea b) do CCP), entendeu j o TCA Sul que
seria excessivamente gravoso e at desproporcional, em face de todos os interesses e valores em presena,
cominar esta omisso com a nulidade, razo pela qual decidiu o mesmo Tribunal ser de admitir o suprimento ou a
sanao desse lapso: cfr. Acrdo de 24.01.2013, processo n. 09446/12, disponvel em www.dgsi.pt. Admitindo
que nem sempre ser de aplicar a sano da nulidade e que, em qualquer caso, se trata de uma nulidade sui generis,
passvel, ao menos, em algumas hipteses menos graves, de suprimento ou sanao, cfr. MRIO ESTEVES DE
OLIVEIRA e RODRIGO ESTEVES DE OLIVEIRA, Concursos, cit., pgina 1107.

4. Assumindo, enfim, que o adjudicatrio prestou a cauo nos termos previstos e que o contrato
foi celebrado, cabe agora analisar as diversas vicissitudes da cauo ao longo do perodo de
execuo das prestaes contratuais.
4.1. Desde logo, a ttulo preliminar e como mero apontamento, refira-se que a cauo pode ser
substituda, a requerimento do co-contratante e mediante autorizao do contraente pblico,
desde que (i) fiquem salvaguardados os pagamentos j efectuados32 e que (ii) da substituio no
resulte uma diminuio das garantias do contraente pblico33.
4.2. Mas, independentemente de a cauo ser ou no substituda, destinando-se a mesma, como se
referiu, a assegurar o exacto e pontual cumprimento de todas as obrigaes legais e contratuais
do co-contratante (como resulta do artigo 88., n. 1 do CCP), o seu destino normal (= no
patolgico) da ser a respectiva liberao pelo contraente pblico medida que se vo extinguindo
as obrigaes cujo cumprimento visa garantir34.
Numa manifestao do reforo da autonomia contratual que o legislador pretendeu conferir s
partes35, o CCP remete a definio do concreto regime da liberao da cauo para o prprio
contrato36. Este regime dever em princpio manter-se imodificvel durante a execuo do
contrato, no podendo as partes acordar num regime diverso, salvo se existir fundamento de
modificao do contrato que justifique uma alterao do regime de liberao das caues sendo
certo que, mesmo neste caso, devero ser respeitados os limites previstos no CCP37.

32

Cfr. artigo 294., n. 1 do CCP.

33

Cfr. artigo 294., n. 2 do CCP.

34

Neste ponto abordar-se- o regime da liberao da cauo durante a execuo do contrato.

Importa porm no esquecer que, caso a cauo tenha sido prestada mas, por facto imputvel entidade adjudicante,
o contrato no tenha chegado a ser celebrado, tambm a haver, naturalmente, lugar liberao (pr-contratual) da
cauo, embora no nos termos previstos na Parte III do CCP. Assinalando pertinentemente este ponto, cfr. MRIO
ESTEVES DE OLIVEIRA e RODRIGO ESTEVES DE OLIVEIRA, Concursos, cit., pginas 1074 e 1075.
35

Como se l no ponto 3 do prembulo do Decreto-Lei n. 18/2008, a Parte III do CCP (respeitante execuo dos

contratos administrativos) reflecte ainda uma filosofia de reforo claro e deliberado da autonomia contratual das
partes, visvel, por um lado, na tendncia desregulamentadora e, por outo lado, na predominncia evidente de
normas de carcter supletivo. Igualmente no sentido de ser esta uma das matrias em que o Cdigo optou pelo
reforo da autonomia contratual das partes, cfr. GONALO GUERRA TAVARES e NUNO MONTEIRO DENTE,
Cdigo dos Contratos Pblicos Comentado, Volume II, Almedina, Coimbra, 2011, pgina 52.
36

Cfr. artigo 295., n. 1, primeira parte, do CCP.

37

Cfr. artigo 295., n. 1, in fine, do CCP.

Tais limites apresentam diversas variaes, que podem sinteticamente esquematizadas do


seguinte modo38:
(i) Caso a cauo tenha sido prestada para garantia de adiantamentos do preo39, a mesma dever
ser progressivamente liberada medida que forem prestados ou entregues os bens ou servios
correspondentes ao adiantamento efectuado pelo contraente pblico40;
(ii) Quando o contrato no contenha obrigaes de correco de defeitos pelo co-contratante
(nomeadamente, obrigaes de garantia41), a cauo dever ser integralmente liberada no prazo
de 30 dias aps o cumprimento de todas as obrigaes contratuais pelo co-contratante42;
(iii) Quando o contrato contenha obrigaes de correco de defeitos pelo co-contratante
(incluindo obrigaes de garantia), o regime de liberao da cauo distinto consoante o prazo
destas obrigaes. Assim:
(iii.1) Caso as obrigaes de correco de defeitos estejam sujeitas a um prazo igual
ou inferior a dois anos, a cauo dever ser liberada no prazo de 30 dias aps o

38

A esquematizao subsequente tem por base o regime geral previsto no CCP para a generalidade dos contratos

administrativos a que se aplicam as disposies da Parte III do Cdigo. No trataremos, por isso, do regime
transitrio e excepcional aprovado pelo Decreto-Lei n. 190/2012, de 22 de Agosto, relativamente liberao das
caues prestadas em contratos de empreitada de obras pblicas j celebrados ou que venham a ser celebrados at
01.07.2016. Sobre este regime, cfr. LINO TORGAL e ANTNIO CADILHA, O regime excecional e temporrio de
liberao de caues em empreitadas de obras pblicas, in Revista de Contratos Pblicos, n. 6,
Setembro/Dezembro de 2012, pginas 107 a 128.
39

Que devem, em princpio, estar previstos no contrato e ser efectuados nos termos do disposto no artigo 292. do

CCP.
40

Cfr. artigo 295., n. 2 do CCP.

41

O prazo de garantia aplicvel depende do tipo de contrato e de obrigaes em causa.

Assim, nos contratos de empreitada de obras pblicas podem existir trs prazos de garantia distintos: (i) 10 anos, no
caso de defeitos relativos a elementos construtivos estruturais; (ii) 5 anos, no caso de defeitos relativos a elementos
construtivos no estruturais ou a instalaes tcnicas; ou (iii) 2 anos, no caso de defeitos relativos a equipamentos
afectos obra, mas dela autonomizveis (cfr. as alneas a), b) e c) do n. 1 do artigo 397. do CCP). De assinalar que
tais prazos, embora sejam particularmente longos (cfr. LINO TORGAL e ANTNIO CADILHA, O regime
excecional, cit., pgina 110), revestem carcter supletivo, pelo que o contrato poder eventualmente estabelecer
prazos inferiores ou superiores; no entanto, esta ltima hiptese (prazos superiores aos prazos legais) s so
admissveis, desde que, no procedimento pr-contratual, o prazo de garantia tenha sido um aspecto da execuo do
contrato submetido concorrncia pelo caderno de encargos e a proposta adjudicada tenha justamente previsto um
prazo superior ao legalmente previsto (cfr. artigo 397., n. 2 do CCP).
J nos contratos de aquisio de bens mveis, o prazo de garantia de 2 anos a contar da data da entrega do bem
(cfr. artigo 5., n. 1 do Decreto-Lei n. 67/2003, de 8 de Abril, aplicvel ex vi artigo 444., n. 1 do CCP). O contrato
pode ainda estipular uma obrigao de garantia adicional, que em princpio no deve exceder 2 anos mas que pode
ter uma durao superior, caso na fase pr-contratual este aspecto tenha sido submetido concorrncia pelo
caderno de encargos e o fornecedor (adjudicatrio) o tenha proposto (cfr. artigo 444., n.os 4 e 5 do CCP).
42

Cfr. artigo 295., n. 3 do CCP.

cumprimento de todas as obrigaes contratuais pelo co-contratante, tal como se


verifica no cenrio (ii)43;
(iii.2) Caso as obrigaes de correco de defeitos estejam sujeitas a um prazo
superior a dois anos, a cauo dever ser liberada de acordo com o seguinte
faseamento:
(iii.2.1) 25% do valor da cauo devero ser liberados no prazo de 30 dias
aps o termo do segundo ano do prazo da obrigao de correco de
defeitos; e
(iii.2.2) Os restantes 75% do valor da cauo devero ser liberados no
prazo de 30 dias aps o termo de cada ano adicional do prazo da obrigao
de correco de defeitos, na proporo do tempo decorrido44-45.
Caso o contraente pblico no respeite os prazos previstos para a liberao da cauo, o
co-contratante poder notificar o contraente pblico para tal efeito, sob pena de, caso este no o
faa no prazo de 15 dias, o co-contratante ficar autorizado a promover a liberao total ou parcial
da cauo46, isto sem prejuzo do seu direito a ser indemnizado, inter alia, pelos custos adicionais
suportados por fora da manuteno da cauo por um perodo superior ao que seria devido47.
4.3. No obstante, como a liberao da cauo depende (i) da inexistncia de defeitos da prestao
do co-contratante, ou (ii) da correco daqueles que hajam sido detectados at data da liberao
da cauo ou, caso tal no tenha sucedido, (iii) da deciso do contraente pblico de liberar a
cauo, por entender que os defeitos identificados e no corrigidos so de pequena importncia
e no justificam a no liberao48, isto significa que, caso no se verifique qualquer dos trs
cenrios acabados de enunciar, o contraente pblico no s no est obrigado a liberar a cauo

43

Cfr. artigo 295., n. 4 do CCP.

Por este motivo, poder-se-ia tambm, numa esquematizao alternativa mas igualmente vlida, englobar as alneas
(ii) e (iii.1) num nico ponto, afirmando-se simplesmente que o prazo para a liberao da cauo de 30 dias, quer
nos contratos que no contenham obrigaes de correco de defeitos, quer nos contratos em que estas obrigaes
existam mas o seu prazo seja igual ou inferior a dois anos.
44

Cfr. artigo 295., n. 5 do CCP.

45

Sem prejuzo desta regra, o Cdigo acrescenta que, caso o prazo da obrigao de correco de defeitos seja

superior a cinco anos, pelo menos 75% do valor da cauo devero ter sido libertados no prazo de 30 dias aps o
decurso dos cinco anos.
46

Cfr. artigo 295,, n. 9 do CCP.

47

Cfr. artigo 295,, n. 10 do CCP.

O co-contratante no tem, no entanto, direito a juros de mora pelos atrasos na liberao da cauo: cfr. GONALO
GUERRA TAVARES e NUNO MONTEIRO DENTE, Cdigo dos Contratos Pblicos Comentado, Volume II, cit.,
pgina 55.
48

Cfr. artigo 295,, n. 8 do CCP.

como, pelo contrrio, se encontra habilitado a ret-la e accion-la para cobrir os custos suportados
por fora do incumprimento contratual por parte do co-contratante.
Assim, nos termos da lei, o contraente pblico pode executar a cauo para satisfao de quaisquer
importncias que se mostrem devidas por fora da violao das obrigaes legais ou contratuais
do co-contratante49, aqui se incluindo, nomeadamente, as sanes pecunirias aplicadas pelo
contraente pblico, os prejuzos incorridos pelo contraente em virtude do incumprimento do
contrato pelo co-contratante ou as importncias fixadas no contrato a ttulo de clusulas penais,
se for o caso50.
4.4. Aspecto importante a reter e que deve ser salientado que o accionamento da cauo depende
apenas de uma declarao de vontade do contraente pblico, no sendo necessria a prvia
prolao de uma deciso judicial ou arbitral para este efeito 51.
Assim, apesar de, em geral, as declaraes do contraente pblico sobre a execuo do contrato
revestirem a natureza de meras declaraes negociais, que, na falta de acordo do co-contratante,
apenas podem ser impostas a este ltimo mediante o recurso aos Tribunais Administrativos52, a
verdade que, para que a cauo possa ser accionada, no se exige a prvia interveno de um
Tribunal (seja ele estadual ou ad hoc, como so os Tribunais arbitrais), sendo suficiente para este

49

Cfr. artigo 296,, n. 1 do CCP.

50

Cfr. artigo 296,, n. 1, alneas a), b) e c) do CCP.

Quanto ao incumprimento do contrato por facto imputvel ao co-contratante, cfr. o artigo 325. do CCP.
As sanes contratuais no resultam directamente da lei e tm de estar expressamente previstas no contrato, sendo
que o CCP apenas estabelece o limite mximo do valor acumulado das sanes que podem ser aplicadas ao
co-contratante durante a execuo do contrato (20% ou, em alguns casos, 30% do preo contratual: cfr. artigo 329.,
n.os 2 e 3 do CCP).
Os danos incorridos pelo contraente pblico por fora do incumprimento do contrato pelo co-contratante podem
assim incluir, nomeadamente, os danos sofridos por fora da mora, bem como os custos incorridos com a execuo
das prestaes em falta pelo prprio contraente pblico ou, em alternativa, as despesas inerentes ao lanamento de
um novo procedimento pr-contratual para escolher uma terceira entidade para executar essas prestaes e o preo
da proposta que venha a ser adjudicada neste novo procedimento (que poder ser mais elevado do que o proposto
pelo co-contratante na proposta inicialmente adjudicada e que esteve na base celebrao do contrato): cfr. artigos
325., n.os 2 e 4, e 333., n. 2 do CCP. Sublinhando, no entanto, que, por fora da natureza das coisas, os custos
da reprocura no podem ser recuperados atravs da indemnizao paga pelo contraente privado, cfr. PEDRO
COSTA GONALVES, Gesto de contratos pblicos, cit., pgina 33, nota 48.
51

Cfr. artigo 296,, n. 1 do CCP.

52

Cfr. artigo 307., n. 1 do CCP.

Sobre a natureza dos actos praticados pelo contraente pblico no mbito do contrato, cfr., entre os textos mais
recentes, RODRIGO ESTEVES DE OLIVEIRA, O acto administrativo contratual, in Cadernos de Justia
Administrativa, n. 63, Maio/Junho de 2007, pginas 3 a 17, CARLA AMADO GOMES, A conformao da relao
contratual no Cdigo dos Contratos Pblicos, in Estudos de Contratao Pblica I (org. PEDRO COSTA
GONALVES), Coimbra Editora, Coimbra, 2008, maxime pginas 558 e seguintes, bem como ANA LUSA
GUIMARES, O Carcter Excepcional, cit., passim.

10

efeito que o contraente pblico, no exerccio dos seus poderes de fiscalizao53, impute um
incumprimento contratual ao co-contratante e interpele o Banco emitente para proceder ao
pagamento do montante coberto pela garantia54. Est-se assim, segundo alguns Autores, perante
um poder prprio e de autotutela executiva do contraente pblico55, ou, de acordo com outro
entendimento, diante de uma declarao negocial de exerccio de um direito potestativo56.
Por outro lado, tambm no se exige a prvia resoluo do contrato, podendo o contraente pblico
decidir manter a relao contratual mesmo aps a verificao de um incumprimento
suficientemente grave a ponto de justificar o accionamento da cauo57. No obstante, caso esse
incumprimento seja, na ptica do contraente pblico, de molde a fundamentar a resoluo
sancionatria do contrato, nos termos legalmente previstos58, o contraente pblico encontra-se
expressamente autorizado pela lei a executar a cauo prestada pelo co-contratante para cobrir os
danos provocados pelo incumprimento que motivou a resoluo sancionatria59-60.

53

CCfr. artigo 305., n. 1 do CCP.

De referir que as ordens, directivas ou instrues emitidas pelo contraente pblico no exerccio dos seus poderes de
fiscalizao no tm a natureza de declaraes negociais, mas sim de verdadeiros actos administrativos (cfr. artigo
307., n. 2, alnea a) do CCP).
54

Concorda-se, no entanto, com MRIO ESTEVES DE OLIVEIRA e RODRIGO ESTEVES DE OLIVEIRA, quando

estes Autores consideram no ser de excluir a exigncia de que o contraente pblico demonstre perante o Banco que
notificou o co-contratante (i) da verificao de uma concreta situao de incumprimento e (ii) da sua inteno de
accionar a cauo para sancionar esse incumprimento: cfr. Concursos, cit., pgina 1070, nota 398.
55

Cfr. PEDRO COSTA GONALVES, Cumprimento e incumprimento, cit., pgina 587.

Para um enquadramento dogmtico da autotutela executiva da Administrao Pblica, cfr., por todos, RUI
GUERRA DA FONSECA, O Fundamento da Autotutela Executiva da Administrao Pblica, Almedina, Coimbra,
2012.
O recente Anteprojecto de reviso do Cdigo do Procedimento Administrativo (cfr. artigos 175. a 181., na verso
divulgada publicamente), preconiza porm um significativo enfraquecimento deste tipo de autotutela: sobre esta
soluo, cfr., numa perspectiva crtica, RUI GUERRA DA FONSECA, A execuo do acto administrativo no projecto
de reviso do Cdigo do Procedimento Administrativo, in Direito&Poltica, n. 5, Novembro de 2013/Janeiro de
2014, pginas 10 a 15.
56

Cfr. ANA LUSA GUIMARES, O Carcter Excepcional do Acto Administrativo Contratual no Cdigo dos

Contratos Pblicos, Almedina, Coimbra, 2012, pgina 139.


57

De resto, s assim (num contexto de manuteno do contrato e de subsistncia da relao bilateral) se

compreende a obrigao legal do co-contratante de renovar o valor da cauo que tenha sido total ou parcialmente
executada pelo contraente pblico, no prazo de quinze dias a contar da notificao para o efeito (cfr. artigo 296.,
n. 2 do CCP). Sublinha-se, alis, que, independentemente da gravidade do incumprimento que deu origem ao
accionamento da cauo, a no renovao do valor da cauo accionada constitui, em si mesmo, um incumprimento
grave por parte do co-contratante e um fundamento autnomo de resoluo do contrato por parte do contraente
pblico (cfr. artigo 333., n. 1, alnea g) do CCP).
58

Um elenco exemplificativo das situaes que permitem a resoluo sancionatria do contrato pelo contraente

pblico encontra-se no n. 1 do artigo 333. do CCP.


59

Cfr. artigo 333., n. 3 do CCP. Esta norma prev que, nestes casos, o contraente pblico pode igualmente, e at

em primeira linha, deduzir o montante para a reparao dos danos s quantias que sejam devidas ao co-contratante,
surgimento o accionamento da cauo como um mecanismo paralelo de tutela dos seus interesses patrimoniais.
Como nota PEDRO MELO, quando est em causa a aplicao de sanes

11

4.5. A afirmao, feita no ponto anterior, da amplitude do poder de accionamento da cauo por
parte do contraente pblico61 sai ainda reforada pelas caractersticas do instrumento atravs do
qual as entidades adjudicantes normalmente exigem que a cauo seja prestada.
Na verdade, apesar de, como acima se referiu, a lei prever que a cauo pode ser prestada por
depsito em dinheiro ou ttulos emitidos ou garantidos pelo Estado, por garantia bancria ou por
seguro-cauo (cfr. ponto 2 supra), mostra a experincia que, na grande maioria dos casos, a
entidade adjudicante exige que a cauo seja prestada atravs de garantia bancria62, autnoma e
primeira interpelao (on first demand)63. Significa isto, por conseguinte, que, caso considere
que o co-contratante violou qualquer das suas obrigaes contratuais, basta ao contraente pblico
interpelar o Banco para lhe pagar o montante garantido, sem que o Banco possa, em princpio,
recusar-se a proceder ao pagamento solicitado e sem que seja permitido ao co-contratante obstar
ao accionamento da garantia, nomeadamente invocando no ter existido qualquer
incumprimento contratual da sua parte.

Como nota PEDRO MELO, quando est em causa a aplicao de sanes contratuais, o cenrio mais frequente a
deduo do montante dessas sanes nos pagamentos a efectuar ao co-contratante: cfr. O Direito das Obras
Pblicas, in Tratado de Direito Administrativo Especial (coord. PAULO OTERO e PEDRO COSTA GONALVES),
Tomo VI, Almedina, Coimbra, 2012, pgina 537.
60

Se, todavia, o fundamento para a resoluo sancionatria do contrato pelo contraente pblico consistir no facto de

ter sido judicialmente declarada a insolvncia do co-contratante (cfr. artigo 333., n. 1, alnea h) do CCP), no
lquido que o contraente pblico possa, sem mais, prevalecer-se da cauo para ver o seu crdito satisfeito com
prioridade face aos demais credores da massa insolvente, sendo que, no entender de alguns Autores, o facto de os
crditos da Administrao Pblica serem garantidos por cauo, no implica que no seja efectuada a sua
restituio a favor da massa: cfr. MARIA JOO FERREIRA DE MENEZES, A Insolvncia e o Cdigo dos
Contratos Pblicos, in JusJornal n. 1010, de 17.05.2010, JusNet 87/100, pginas 18 e 19, disponvel em
http://jusjornal.wolterskluwer.pt (consultado em 01.11.2013).
61

Amplitude esta que, contudo, no aceite de forma acrtica pela doutrina, tendo alguns Autores j manifestado

algumas reservas quanto bondade da opo do legislador. Assim, PEDRO COSTA GONALVES questiona mesmo
a constitucionalidade dos artigos 325., n. 3 e 333., n. 2 do CCP, pelo menos quando interpretadas no sentido de
que o contraente pblico possa arrogar-se em juiz em causa prpria e determinar unilateralmente a existncia e o
quantum de um determinado direito indemnizatrio a seu favor: cfr. Cumprimento e incumprimento, cit.,
pgina 588. Igualmente propondo uma interpretao mais conservadora do regime legal (maxime, do artigo 296.,
n. 1 do CCP), cfr. ANA LUSA GUIMARES, O Carcter Excepcional, cit., pginas 125 e seguintes.
62

Caso em que o adjudicatrio deve apresentar um documento pelo qual um estabelecimento bancrio legalmente

autorizado assegure, at ao valor da cauo, o imediato pagamento de quaisquer importncias exigidas pela
entidade adjudicante em virtude do incumprimento de quaisquer obrigaes a que a garantia respeita (cfr. artigo
90., n. 6 do CCP).
63

Como se sabe, as garantias autnomas podem ser independentes ou simples. A diferena entre estes dois tipos de

garantias autnomas reside no facto de que, no primeiro, a entidade garantida (nos contratos administrativos, o
contraente pblico) acciona-as por simples interpelao e o garante no pode excepcionar nada relacionado com
o contrato que est na causa da garantia, nomeadamente com o seu cumprimento ou incumprimento; por seu
turno, no segundo tipo, a causa releva e o motivo do accionamento, que tem de ser alegado e provado: cfr.,
nestes exactos termos, o Acrdo do TCA Sul de 10.11.2011, processo n. 06087/10, disponvel em www.dgsi.pt.

12

5. Ora, precisamente neste ponto que se colocam srias dvidas, de ndole processual: caso o
co-contratante pretenda reagir contenciosamente contra o accionamento (que ele considera
indevido) da garantia bancria por si prestada, qual ser a jurisdio competente para conhecer de
tal litgio?
Uma vez analisado o regime substantivo, debrucemo-nos agora sobre esta questo adjectiva, que,
diga-se, tem suscitado uma volumosa produo jurisprudencial cujos contornos vale a pena
conhecer.
5.1. De um dos lados da discusso, abundante jurisprudncia tem entendido que a competncia
jurisdicional para indagar do correcto ou incorrecto accionamento da cauo em contratos
administrativos pertence aos Tribunais comuns 64.
O principal argumento desta corrente jurisprudencial assenta, em sntese, na constatao de que,
perante o accionamento de uma cauo prestada por meio de uma garantia bancria autnoma e
on first demand, o juiz nunca ter de (em rigor: nunca poder) apreciar a relao contratual
subjacente, visto que no permitido ao co-contratante obstar ao accionamento deste tipo de
garantias com base na no verificao dos pressupostos invocados pelo contraente pblico.
Por outras palavras, a natureza autnoma da garantia significa que o seu accionamento no
depende de qualquer prvia indagao da efectiva violao de obrigaes contratuais por parte do
co-contratante, razo pela qual no poder tambm o juiz, em sede de um processo judicial
relativo execuo da cauo, conhecer da matria do (in)cumprimento do contrato.
Nesta linha, o que est em causa, de acordo com esta perspectiva, fundamentalmente uma
relao jurdica privada entre o Banco emitente e o co-contratante (enquanto ordenador da
garantia), sem qualquer conexo, portanto, com a jurisdio administrativa.
5.2. Adoptando um prisma distinto, tem outra corrente sustentado o entendimento contrrio ao
que acabou de se expor, elegendo os Tribunais Administrativos como os materialmente
competentes para dirimir litgios que tenham por fonte o accionamento da cauo por parte de um
contraente pblico65.
Em termos sucintos, considera esta parte da jurisprudncia que o que decisivo neste debate o
facto de a execuo da cauo (mesmo que esta tenha sido prestada atravs de garantia bancria
autnoma) se basear, sempre, no incumprimento de uma qualquer obrigao contratual por parte
do co-contratante. E, nesta medida, no se mostra possvel analisar isoladamente a (i)licitude do
accionamento da garantia, sem atender aos motivos concretamente invocados pelo contraente
pblico para este efeito e indagar da sua procedncia. Razo pela qual, em suma, os litgios

64

Cfr., exemplificativamente, o j citado Acrdo do TCA Sul de 10.11.2011, processo n. 06087/10, bem como os

Acrdos do TCA Norte de 30.11.2012, processo n. 00004/09.8BEPRT, e de 25.10.2013, processo n.


00256/13.9BEPNF, e ainda o Acrdo do Tribunal dos Conflitos de 05.11.2013, processo n. 029/12, todos
disponveis em www.dgsi.pt.
65

Cfr. os recentes Acrdos do TCA Sul de 11.07.2013, processo n. 10152/13, e do Tribunal dos Conflitos de

31.10.2013, processo n. 034/13, disponveis em www.dgsi.pt.

13

surgidos a propsito da execuo da cauo convocam inevitavelmente uma apreciao sobre a


relao contratual existente entre co-contratante e contraente pblico, relao essa que de
Direito Pblico e que, por conseguinte, se insere na competncia dos Tribunais Administrativos.
5.3. Do breve confronto acima efectuado entre estas duas orientaes divergentes decorre, pois,
que o cerne da discrdia reside fundamentalmente em saber se o litgio diz primacialmente
respeito execuo do contrato e, portanto, emerge (ou implica a apreciao) de uma relao
jurdica administrativa (caso em que seriam competentes os Tribunais da jurisdio
administrativa) ou se, ao invs, est puramente em causa o accionamento de uma garantia
prestada no mbito de uma relao jurdica privada, logo disciplinada pelo Direito Civil
(pertencendo a competncia aqui ao foro da jurisdio comum).
A distino determinante porque, como sabido, a nossa Constituio e a lei ordinria
estabelecem uma reserva, a favor dos Tribunais da jurisdio administrativa e fiscal, para o
julgamento de litgios emergentes das relaes jurdicas administrativas e fiscais66, reserva
essa que, em matria contratual, se concretiza, nomeadamente e para o que aqui importa, na
competncia material dos Tribunais Administrativos para julgar sobre a interpretao, validade e
execuo de contratos (i) a respeito dos quais haja lei especfica que os submeta, ou que admita
que sejam submetidos, a um procedimento pr-contratual regulado por normas de direito
pblico67, (ii) de objecto passvel de acto administrativo, (iii) especificamente a respeito dos
quais existam normas de direito pblico que regulem aspectos especficos do respectivo regime
substantivo, ou (iv) em que pelo menos uma das partes seja uma entidade pblica ou um
concessionrio que actue no mbito da concesso e que as partes tenham expressamente
submetido a um regime substantivo de direito pblico68. Assim, atenta a competncia dita
residual dos Tribunais da jurisdio comum69, estes ltimos apenas se encontraro
materialmente habilitados a conhecer do litgio caso o mesmo no envolva a apreciao de uma
relao jurdica administrativa, maxime em qualquer das suas concretizaes vertidas no ETAF.
Sem poder levar a cabo uma anlise exaustiva da questo e sem muito menos ter a pretenso de
dar aqui uma resposta definitiva a um problema to complexo e que tem dividido os Tribunais de
forma to acentuada70, no nos furtaremos, porm, a assentar algumas ideias-chave que nos
parecem essenciais para a correcta abordagem do problema e a procurar apontar possveis pistas
de auxlio sua resoluo.

66

Cfr. artigos 212., n. 3 da Constituio da Repblica Portuguesa de 1976 (doravante Constituio) e 1., n. 1 do

Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais, aprovado pela Lei n. 13/2002, de 19 de Fevereiro (doravante
ETAF).
No sentido de que a disposio constitucional sobre a reserva de competncia dos Tribunais Administrativos parece
no deixar margem para excepes, cfr. GOMES CANOTILHO / VITAL MOREIRA, Constituio da Repblica
Portuguesa Anotada, Volume II, 4. edio revista, Coimbra Editora, Coimbra, 2010, pgina 565. Considerando, em
sentido diverso, que no nos encontramos, aqui, perante uma reserva absoluta, cfr. MRIO AROSO DE
ALMEIDA, Anotao ao artigo 212. da Constituio, in JORGE MIRANDA / RUI MEDEIROS, Constituio
Portuguesa Anotada, Tomo III, Coimbra Editora, Coimbra, 2007, pgina 149.
67
68

Cfr. artigo 4., n. 1, alnea e) do ETAF.


Os critrios atributivos de competncia aos Tribunais Administrativos referidos nas alneas (ii), (iii) e (iv)

encontram-se previstos no artigo 4., n. 1, alnea f) do ETAF.

14

5.4. Comeando, pois, pelas traves-mestras que presidem questo sub judice, pensamos que
qualquer aproximao ao problema tem necessariamente de ter presente o seguinte:
a) Os contratos que se encontrem sujeitos Parte III do CCP so contratos administrativos71;
assim, mesmo que o contraente pblico tenha a natureza jurdica de entidade privada72, a relao
jurdica estabelecida atravs de um contrato administrativo sempre (passe a redundncia) uma
relao administrativa73, pelo que se integram no mbito de competncia material dos Tribunais
Administrativos;
b) Do mesmo modo, quanto aos contratos celebrados na sequncia de procedimentos
pr-contratuais previstos na Parte II do CCP, mesmo que no estejam sujeitos aplicao da Parte
III do mesmo Cdigo e independentemente da sua natureza74, afigura-se que a mera adopo de
um procedimento pr-contratual de Direito Pblico j determina a competncia material dos
Tribunais Administrativos para conhecer dos litgios suscitados durante a execuo do contrato em
causa75;
c) Por seu turno, o contrato de garantia autnoma76 ser sempre um contrato de direito privado77

69

Como decorre da lei, So da competncia dos tribunais judiciais as causas que no sejam atribudas a outra

ordem jurisdicional (cfr. artigo 64. do novo Cdigo de Processo Civil, aprovado pela Lei n. 41/2013, de 26 de
Junho) ou, noutra formulao similar, Os tribunais judiciais tm competncia para as causas que no sejam
atribudas a outra ordem jurisdicional (cfr. artigo 26., n. 1 da Lei n. 52/2008, de 28 de Agosto, que alis
reproduz a redaco que j constava do artigo 18., n. 1 da anterior Lei n. 3/99, de 13 de Janeiro). De referir que
esta natureza residual j decorre do artigo 211., n. 1, in fine, da Constituio, que os citados preceitos da lei
ordinria se limitam a reiterar.
70

Veja-se que os dois Acrdos mais recentes citados no texto so de 31.10.2013 e de 05.11.2013 (cfr. notas 65 e 64,

respectivamente), o que demonstra que mesmo as instncias superiores a mesma instncia, o Tribunal dos
Conflitos no chegam a um consenso e proferem, com poucos dias de intervalo, decises contraditrias entre si.
71

Cfr. artigo 1., n. 5 do CCP.

72

Como pode suceder, nomeadamente, caso a entidade adjudicante seja uma das entidades previstas no artigo 2.,

n. 2 ou no artigo 7., n. 1 do Cdigo (ou outras entidades no referidas nestes dois preceitos, nos casos especficos
a que se refere o artigo 275. do CCP).
73

Cfr. artigo 279. do CCP.

74

De facto, a circunstncia de o regime substantivo de execuo de um determinado contrato no ser regulado pela

Parte III do CCP no significa que esse contrato no seja um contrato de Direito Pblico, pois, como bem nota JOS
CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, aquele regime no se aplica a todos os contratos de Direito Pblico, alm de que
existem contratos administrativos sujeitos a regime especial, no previstos no CCP: cfr. Lies de Direito
Administrativo, 2. edio, Imprensa da Universidade de Coimbra, Coimbra, 2011, pgina 216.
O artigo 1., n. 6 do CCP enumera vrios ndices de administratividade do contrato, tratando-se, porm, de um
preceito complexo e de difcil interpretao: a este propsito, cfr., em especial, MARK KIRKBY, Conceito e critrios
de qualificao do contrato administrativo: um debate acadmico com e em homenagem ao Senhor Professor
Srvulo Correia Do artigo 178. do CPA ao artigo 1., n. 6, do CCP uma alterao ao paradigma de qualificao,
in Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Srvulo Correia, Volume II, Faculdade de Direito da Universidade de
Lisboa e Coimbra Editora, 2010, pginas 759 a 809, bem como MRIO AROSO DE ALMEIDA, Teoria Geral do
Direito Administrativo: temas nucleares, Almedina, Coimbra, 2012, pginas 265 e seguintes.
Por outro lado, um contrato no sujeito ao regime da Parte III do CCP pode, tambm, ser um contrato de direito

15

, no se vislumbrando, pois, qualquer elemento de conexo com a jurisdio administrativa,


mesmo que o Banco emitente seja uma entidade pblica e que, porventura, o prprio
co-contratante (ordenador da garantia) igualmente o seja 78;
d) Nos termos da lei (cfr. artigo 296., n. 1 do CCP), o accionamento da cauo pelo contraente
pblico tem sempre de se fundamentar no incumprimento de uma qualquer obrigao legal ou
contratual por parte do co-contratante;
e) Tendo, todavia, a cauo sido prestada atravs de garantia bancria autnoma e on first
demand, o contraente pblico pode accion-la mediante simples interpelao ao Banco emitente,
o qual no est autorizado a indagar da verificao (ou no verificao) dos motivos invocados
para o accionamento da garantia (salvo, eventualmente, abuso de direito79 ou fraude manifesta por
parte do contraente pblico80);
f) Pelo mesmo motivo referido na alnea anterior, bastante duvidoso que o co-contratante
possa limitar-se a invocar o pontual cumprimento do contrato para obviar ao accionamento da
garantia bancria: mais do que saber qual o Tribunal competente para apreciar esta pretenso,
est aqui em causa saber se se trata de um pedido legalmente atendvel81;
g) Em qualquer caso, independentemente do entendimento que se perfilhe quanto ao fundo da
causa, tal constitui uma questo de mrito no pode ser esgrimida para obstar ao conhecimento do
litgio do facto de o(s) pedido(s) deduzido(s) apresentar(em) reduzidas probabilidades de
procedncia no decorre qualquer incompetncia material do Tribunal para dele(s) conhecer82;

privado, pois, apesar do papel cada vez mais marginal da categoria de contratos de direito privado da
Administrao Pblica, parece excessivo pretender-se acabar com ela (neste sentido, cfr. MARCELO REBELO
DE SOUSA / ANDR SALGADO DE MATOS, Direito Administrativo Geral, Tomo III (Contratos Pblicos), 2.
edio, Dom Quixote, Alfragide, 2009, pgina 48). De resto, no s o CCP no extinguiu esta figura (cfr., ainda a
propsito do Anteprojecto do Cdigo, MRIO ESTEVES DE OLIVEIRA, A necessidade de distino entre contratos
administrativos e privados da Administrao Pblica no projecto do CCP, in Cadernos de Justia Administrativa,
n. 64, Julho/Agosto de 2007, pginas 28 a 35) como o Anteprojecto de reviso do Cdigo do Procedimento
Administrativo que recentemente foi sujeito a discusso pblica veio at dar-lhe uma nova nfase (cfr. respectivos
artigos 198., n. 1 e 200., n. 2), embora em termos passveis de crtica (cfr. PEDRO MELO, Os Contratos da
Administrao Pblica no Projecto de Reviso do CPA, in Direito&Poltica, n. 4, Julho/Outubro de 2013, pginas
175 a 178).
75
Por fora dos critrios de competncia elencados no artigo 4., n. 1, alnea f) do ETAF, j acima citado.
76
Utilizamos aqui a expresso em sentido amplo, como significando o contrato constitutivo das obrigaes
caractersticas do garante. Empregando esta expresso no mesmo sentido, cfr. MIGUEL BRITO BASTOS, A recusa
lcita da prestao pelo garante na garantia autnoma on first demand, in Estudos em Homenagem ao Prof.
Doutor Srvulo Correia, Volume III, Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa e Coimbra Editora, 2010,
pgina 532, nota 22.
77
O contrato de garantia bancria um negcio inominado, nos termos do qual o banco que presta a garantia se
obriga a pagar ao beneficirio certa quantia em dinheiro, no caso de alegada inexecuo ou m execuo de
determinado contrato o contrato base: cfr. Acrdo do Supremo Tribunal Administrativo (doravante STA) de
20.01.2010, processo n. 0511/09, disponvel em www.dgsi.pt.
78
Com efeito, no existe nenhuma objeco de princpio participao de entidades pblicas em procedimentos
pr-contratuais promovidos por outras entidades pblicas, ainda que esta questo possa, em concreto, suscitar
alguns problemas relacionados com o respeito pelos princpios da igualdade, da imparcialidade e da transparncia:
cfr. ALEXANDRA LEITO, Contratos Interadministrativos, Almedina, Coimbra, 2011, pginas 358 a 362. Mas, de
facto, A mera presena da Administrao, como contraente num contrato, no suficiente para qualificar o
mesmo de administrativo: cfr. Acrdo do Tribunal dos Conflitos de 05.11.2013, processo n. 029/12, j acima
citado (cfr. nota 64 supra).

16

h) No caso aqui em apreo, como em qualquer outro processo judicial, o preenchimento dos
pressupostos processuais, incluindo a competncia do Tribunal (ao nvel hierrquico, territorial e,
para o que aqui interessa, material) est intrinsecamente dependente do modo como o litgio foi
configurado, no podendo abstrair-se da forma como o objecto do processo se encontra delimitado
pelo autor/requerente83;
i) Assim, afigura-se que a questo, genericamente formulada, de saber qual a jurisdio
competente para apreciar um litgio em que se discute o accionamento da cauo no pode ser
respondida em abstracto, pois s atendendo s especificidades do processo em concreto se pode
determinar qual o Tribunal competente para decidir da pretenso (bem ou mal) trazida a juzo.
5.5. Partindo dos pontos que acima adiantmos, poder agora testar-se a sua aplicao na
resoluo das diversas configuraes que os vrios litgios submetidos apreciao jurisdicional
podem assumir.

79

Aceitando a aplicao da figura do abuso de direito prevista no artigo 334. do Cdigo Civil, enquanto princpio

geral de Direito, tambm no mbito das relaes jurdicas administrativas, cfr. o Acrdo do STA de 12.11.2009,
processo n. 0764/08, disponvel em www.dgsi.pt.
80

Cfr. Acrdo do TCA Sul de 11.07.2013, processo n. 10152/13, j acima citado (cfr. nota 65 supra).

Analisando criticamente alguns dos fundamentos que podem basear a recusa de pagamento do montante coberto por
uma garantia bancria autnoma e on first demand, CFR. MIGUEL BRITO BASTOS, A recusa lcita, cit., pginas
532 e seguintes.
81

Nestes precisos termos, considerando ser manifestamente improcedente a providncia onde se pretende obstar

ao accionamento da garantia primeira solicitao, invocando-se o cumprimento pontual da empreitada de


obras pblicas e afirmando taxativamente que A nica possibilidade de o devedor ou do garantido se opor ao
pagamento ao garante aps a solicitao, invocando ter em seu poder prova ilquida e inequvoca de fraude
manifesta ou abuso evidente do beneficirio, cfr. o Acrdo do TCA Sul de 11.07.2013, processo n. 10152/13, citado
na nota anterior.
82

Assim, o Acrdo do TCA Sul de 11.07.2013, processo n. 10152/13, que temos vindo a citar nas notas anteriores,

concluiu expressamente no sentido de que do facto de o pedido cautelar ser manifestamente improcedente () no
resulta a incompetncia do tribunal administrativo para o seu conhecimento. Tambm o Tribunal dos Conflitos,
no seu recente Acrdo de 31.10.2013, processo n. 034/13, j cima citado (cfr. nota 65 supra), considerou que o juiz
no poderia invocar a improcedncia do pedido para se escusar a apreci-lo: saber se ou no possvel ao contratante
paralisar o accionamento da cauo constitui, de facto, um problema ligado ao mrito do procedimento cautelar
e no mera designao do tribunal competente para o resolver.
83

Nas eloquentes palavras do Tribunal dos Conflitos, que no resistimos a transcrever, A competncia dos tribunais

em razo da matria (ou jurisdio) afere-se em funo da configurao da relao material controvertida, ou
seja, em funo dos termos em que formulada a pretenso do Autor, incluindo os seus fundamentos: cfr. Acrdo
de 01.06.2004, processo n. 024/03, disponvel em www.dgsi.pt.

17

Na verdade, tendo em mente que a chave para se determinar se a jurisdio competente a


administrativa ou a judicial o facto de o litgio implicar, ou no, a anlise das vicissitudes de uma
relao (contratual) jurdica administrativa, revela-se decisivo, para este efeito, atender ao pedido
e causa de pedir de cada diferendo em concreto. Ou, dito de forma mais simples, preciso olhar
para os factos invocados pelo co-contratante no articulado da petio inicial (e/ou do
requerimento inicial, quando se trate de um processo cautelar) para perceber se os fundamentos
atravs dos quais o autor/requerente pretende obstar ao accionamento da cauo se prendem ou
no com a execuo do contrato administrativo no mbito do qual aquela (cauo) foi prestada,
sendo que s no caso de os fundamentos que integram o objecto do litgio se relacionarem com o
contrato-base que convocada a jurisdio administrativa.
Note-se, com efeito, que pretenso do co-contratante de que a garantia no seja accionada podem
estar subjacentes motivos da mais diversa ndole, razo pela qual seria precipitado dar o mesmo
enquadramento jurdico a litgios de natureza radicalmente diferente. Basta pensar que um
processo em que o co-contratante tenta impedir o accionamento da garantia porque, por exemplo,
a mesma no vlida ou j caducou84 nada tem que ver com um outro processo em que a pretenso
do co-contratante se baseia no facto de o contrato administrativo ter sido pontual e integralmente
cumprido como evidente, as vicissitudes da prpria garantia no se confundem nem podem ser
reconduzidas (eventual falta de) verificao dos pressupostos que habilitam o respectivo
accionamento. Assim, s perante o caso concreto e em face do pedido e da causa de pedir de cada
processo se poder determinar a competncia jurisdicional para dirimir o litgio.
6. Segundo pensamos, e com base na jurisprudncia a que tivemos acesso e foi citada ao longo do
texto, a situao mais frequente na prtica ser, de longe, a invocao, pelo co-contratante, de que
o contrato foi pontualmente cumprido e de que, por conseguinte, a cauo foi abusivamente
executada pelo contraente pblico. O que, tendo em conta o que acima se exps, significa que a
configurao da maioria dos litgios apontar para a competncia dos Tribunais da jurisdio
administrativa, na medida em que a discusso sobre o cumprimento ou incumprimento de um
contrato administrativo (ou celebrado na sequncia de um procedimento pr-contratual de Direito
Pblico) cabe aos Tribunais Administrativos, luz do ETAF. Ora, ainda que tal discusso surja a
ttulo instrumental como enquadramento prvio anlise a efectuar a ttulo principal , a
verdade que o facto de o processo se destinar a impedir o accionamento da cauo no
descaracteriza o objecto do litgio como essencialmente ligado boa ou m execuo do
contrato85 . Assim, sempre que a causa de pedir estabelea uma ligao ao contrato-base e no se

84

Fundamentos que, de resto, poderiam legitimamente ser invocados pelo Banco garante junto do contraente pblico

para se recusar (de forma lcita) ao pagamento do montante coberto pela garantia (cfr., embora no a respeito dos
contratos administrativos, o que refere MANUEL JANURIO DA COSTA GOMES, Sobre a mora do garante na
Garantia Bancria Autnoma, in Estudos em Honra de Ruy de Albuquerque, Volume II, Faculdade de Direito da
Universidade de Lisboa e Coimbra Editora, Lisboa, 2006, pginas 34 e 35, bem como nota 61).
85

Cfr. Acrdo do Tribunal dos Conflitos de 31.10.2013, processo n. 034/13, j citado.

18

limite a discutir a ttulo principal o accionamento da garantia, sem mais, sero competentes
para conhecer do pedido os Tribunais Administrativos86.
Este entendimento parece ser reforado pelo facto de se ter vindo a impor na praxis um dever de
o Banco garante consultar o co-contratante (a pedido de quem prestou a garantia) previamente ao
pagamento, ao contraente pblico (beneficirio da garantia), do montante garantido87, o que
indicia que, apesar de a garantia bancria autnoma ser na conhecida distino doutrinria
um negcio abstracto e no causal, tal abstraco (face ao contrato principal no mbito do qual a
garantia foi prestada) no absoluta, permitindo-se que o co-contratante, ainda em fase
pr-contenciosa, procure demonstrar junto do Banco que no existem fundamentos para o
accionamento da garantia.
Alm do mais, se o co-contratante cumular o pedido principal (v.g., de condenao do contraente
pblico a reconhecer que o contrato foi pontualmente cumprido e a adoptar todas as condutas
necessrias ao restabelecimento dos direitos ou interesses violados88) com o pedido de pagamento
da indemnizao devida pelos prejuzos sofridos em virtude do accionamento ilcito da cauo89,
afigura-se que esta matria, respeitando responsabilidade civil da Administrao Pblica, se
enquadrar de pleno no mbito da jurisdio administrativa90.
Em suma, sem prejuzo de ser necessria uma avaliao casustica e de, por conseguinte, no ser
possvel dar ao problema aqui analisado uma resposta em abstracto, sem atender aos contornos de
cada situao em concreto, afigura-se que, na maioria dos casos que tem vindo a ser decidido na
jurisprudncia, o objecto do processo e a pretenso (bem ou mal) formulada pelo
autor/requerente remetem a deciso do litgio para os Tribunais Administrativos, no podendo o
juzo sobre a procedncia ou improcedncia dos pedidos contaminar a tarefa prvia de
verificao do preenchimento dos pressupostos processuais (in casu, a competncia material) de
que depende a emisso, a final, de uma sentena de mrito.
MARCO CALDEIRA *
Advogado
Assistente convidado na Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa
***

86

Cfr. Acrdo do TCA Sul de 11.07.2013, processo n. 10152/13, j citado.

87

Sobre esta praxis, vigente mesmo nas garantias autnomas e on first demand, cfr. MANUEL JANURIO DA COSTA

GOMES, Sobre a mora do garante, cit., pginas 25 e 26, IDEM, Garantias bancrias no Cdigo dos Contratos
Pblicos..., cit., pginas 522 e 523.
88

Nos termos previstos no artigo 37., n. 2, alneas b) e d) do Cdigo de Processo nos Tribunais Administrativos

(doravante CPTA), aprovado pela Lei n. 15/2002, de 22 de Fevereiro. Os pedidos respeitantes interpretao,
validade ou execuo de contratos encontram-se na alnea h) do mesmo preceito legal.
89
90

Conforme expressamente previsto no artigo 296., n. 3 do CCP.


Cfr. artigo 4., n. 1, alneas g), h) e i) do ETAF. A lei apenas trata da competncia para a responsabilidade

extracontratual, mas, caso se considere que a indemnizao prevista no artigo 296., n. 3 do CCP deriva de
responsabilidade civil contratual, manifesto que tambm neste cenrio o conhecimento do pedido ser da competncia
dos Tribunais Administrativos, devendo o processo seguir a forma de aco administrativa comum (cfr. artigo 37., n.
2, alnea f) do CPTA).

19