Você está na página 1de 324

UNIVERSIDADE FEDERAL DA BAHIA

FACULDADE DE DIREITO
PROGRAMA DE PS-GRADUAO STRICTO SENSU
MESTRADO EM DIREITO PRIVADO E ECONMICO

SALOMO RESED

A APLICABILIDADE DO PUNITIVE DAMAGE NAS AES


DE INDENIZAO POR DANO MORAL NO
ORDENAMENTO JURDICO BRASILEIRO

Salvador
2008

SALOMO RESED

A APLICABILIDADE DO PUNITIVE DAMAGE NAS AES


DE INDENIZAO POR DANO MORAL NO
ORDENAMENTO JURDICO BRASILEIRO

Dissertao apresentada ao Programa de Psgraduao em Direito, Faculdade de Direito,


Universidade Federal da Bahia, como requisito
parcial para obteno do grau de Mestre em Direito.
Orientador: Prof. Dr. Rodolfo Mrio da Veiga
Pamplona Filho.

Salvador
2008

R432 Resed, Salomo.


A Aplicabilidade do punitive damage nas aes de indenizao por
dano moral no ordenamento jurdico brasileiro / Salomo Resed.
Salvador, 2008.
321f.
Dissertao (mestrado) Universidade Federal da Bahia. Mestrado em
Direito Privado e Econmico
Orientador: Prof. Rodolfo Mrio da Veiga Pamplona Filho
1. Direito Privado - Brasil. 2. Dano Moral. 3. Responsabilidade Civil I.
Ttulo.
CDU 347.426.4

TERMO DE APROVAO

SALOMO RESED

A APLICABILIDADE DO PUNITIVE DAMAGE NAS AES


DE INDENIZAO POR DANO MORAL NO
ORDENAMENTO JURDICO BRASILEIRO

Dissertao julgada aprovada como requisito parcial para obteno do grau de


Mestre em Direito,
Universidade Federal da Bahia, pela seguinte banca examinadora:

Dr. Rodolfo Mrio da Veiga Pamplona Filho_____________________________


Doutor em Direito pela Pontifcia Universidade de So Paulo (PUC).

Dr. Edivaldo Machado Boaventura_____________________________________


Livre-Docente e Doutor pela Universidade Federal da Bahia (UFBa)

Dr. Jonhson Meira Santos____________________________________________


Doutor em Direito pela Universidade de So Paulo (USP)

Salvador,

de

de 2008

AGRADECIMENTOS
Este , certamente, o momento mais complicado de toda a dissertao. Agradecer , antes de
tudo, reconhecer a sua limitao fsica e intelectual. No h esta pessoa que navegue pelos
mares da vida numa rota solitria e independente. Todos ns temos a necessidade de interagir
com os nossos semelhantes, para que seja possvel alcanar uma evoluo plena.
Durante esta construo espiritual possvel encontrar pessoas especiais que funcionam com
catalisadores de conhecimento, de incentivo e de alegrias. So estes seres humanos mpares
que derrubam as barreiras e imposies impostas pelas batalhas dirias as quais somos
forados a encarar a cada nascer do sol.
Seja em razo da famlia; dos velhos amigos que permaneceram firmes e fortes, mesmo diante
de todas as dificuldades e desencontros, ou dos novos conquistados ao longo deste caminho.
Seja em razo do funcionrio mais humilde que, numa manh, ainda que chuvosa, nos lembra
de que no somos esquecidos com um simples bom dia! Independente de qual for a razo, a
todos, o meu muito obrigado por tudo!
Dentre todos aquele que atravessaram o caminho trilhado ao longo desses dois anos, h os que
merecem destaque por suas peculiaridades que lhes agregam a unicidade perante os demais.
Acima de tudo, rogo a Deus, todo poderoso, os meus sentimentos de gratido pela proteo e
pela fora de vontade concedida a cada dia: Pela sade que me acompanhou durante todo o
tempo e manuteno dos meus suportes fsicos. Enfim, pela sua condio de superioridade e
sabedoria que irriga meus sonhos e me faz seguir em busca de novos horizontes.
Agradeo primordialmente minha me, Cla Aparecida, que em incontveis vezes me
apoiou em decises cruciais, e foi, e continuar sendo, um dos principais aportes para as
minhas evolues. A sua condio de me no lhe retira a postura crtica perante os erros,
porm lhe d a autoridade de incentivar diante das indecises e festejar perante as conquista.
No poderia esquecer, em hiptese nenhuma, de conferir a minha gratido minha irm,
Maria Vitria Resed, que, com toda a sua alegria, aposta todas as fichas no meu
crescimento. Sempre buscando trazer palavras de incentivo, ela no abandona nem mesmo
nos momentos em que tudo parece andar em sentido contrrio. A essa querida figura, no
remeto s o meu obrigado, mas tambm a certeza de que o seu desenvolvimento ser maior do
que o do seu irmo.

Um muito obrigado a meu pai, Emlio Salomo Pinto Resed, que em boa parte do tempo
instigou-me a superar desafios a partir dos seus questionamentos. Foi com as suas
inquietaes que passei a tentar chegar o mais prximo possvel da perfeio, mesmo sabendo
que esta no uma meta fcil de ser alcanada.
Meus agradecimentos minha namorada Suzana Viana. Seus auxlios e incentivos foram mais
do que importante para a concretizao desta obra e a concluso da jornada. Sempre acreditou
no alcance deste sonho. Seja atravs de uma ligao ou de uma visita, o incentivo estava
sempre presente no companheirismo. Sinta-se proprietria de parte dessa obra. Com carinho,
muito obrigado, S!
No sei se agradecer seria suficiente. Assim, reverencio o meu orientador, Rodolfo Pamplona,
por, absolutamente, toda a minha estruturao acadmica e pelos novos conhecimentos
adquiridos. O ttulo de orientador somente lhe conferido por mera formalidade, pois, esta
barreira j foi quebrada desde datas anteriores. Hoje, Rodolfo Pamplona ultrapassa desta
figura impessoal, para assumir a condio de pai-amigo-irmo ou qualquer outro status que
lhe agregue este sentimento de fraternidade e admirao. Dentre as poucas coisas que exijo,
uma delas a manuteno deste vnculo para alm do mestrado; determinao esta que,
acredito, j ter sido chancelada.
Merecedor das mesmas deferncias, Pablo Stolze figura no rol daquelas conquistas
agradveis do mestrado. Ao meu orientador prtico, o meu muito obrigado por aceitar me
conduzir nas aulas, passando-me os seus ensinamentos de magistrio. Que nossa amizade
permanea em evidncia por tempo indeterminado, pois a admirao certamente ser
contnua. Irmo, valeu por tudo!
Alm do ttulo de mestre, a jornada que aqui se finda trouxe-me alguns amigos, dentre os
quais destaco, inicialmente, de forma genrica, a Famlia Figueiredo. Luciano e Beto, figuras
ilustres que solidificaram seu captulo na minha biografia. Pessoas mpares que, com todo o
prestgio, ocupam lugar de destaque no meu ciclo de amizades. Que Deus proteja a todos
vocs, rogando paz e tranqilidade ao seu pai que, certamente, est num lugar de bastante luz.
No podem ser deixados de lado os meus velhos, tradicionais e firmes amigos. A eles, alm
do meu agradecimento, o meu pedido de desculpas pelo abandono e pelo contato reduzido.
Alemo, Chupana, Magoo, Larcio, Dani, rika, e os demais, cuja memria me furta neste
momento, saibam que vocs possuem cadeira cativa na minha existncia e que, apesar da

distncia, ainda so peas fundamentais para a minha evoluo. A culpa no minha, do


tempo que curto. Com vocs s tem graa aproveitando o mximo.
Por fim, muito obrigado a Junivo, Pedro, Luza, Lcia, Anglica e demais funcionrios do
Mestrado de Direito da UFBa; a todos os professores, pelos ensinamentos que me foram
passados, e a todos os colegas e amigos que dividiram cada minuto das aulas ministradas no
segundo andar da Faculdade de Direito da Universidade Federal da Bahia.
Sei que os desafios nunca acabam, eles somente aumentam de tamanho. Mas acredito ainda
mais que sonhar fazer, e viver ter coragem de realiz-los.

Um direito concreto que se vangloria da sua


existncia para pretender uma durao ilimitada,
eterna, recorda o filho que levanta a mo contra
sua prpria me. Insulta a idia do direito,
invocando-a, porque a idia do direito ser
eternamente um movimento progressivo de
transformao.
(Rudolf Von Ihering)

RESUMO
O punitive damage uma doutrina que ganhou bastante relevo no ordenamento jurdico
americano. Segundo seus ditames, ao ofensor deve ser imputado um valor indenizatrio que
seja considerado passvel de lhe desestimular na pratica de novas condutas. Apesar da
existncia de embates dos operadores do direito daquele pas, alguns juristas brasileiros
aceitam a possibilidade de insero desta doutrina no mbito do direito nacional no intuito de
sanar a problemtica do quantum do da indenizao por danos morais. Assim, o presente
trabalho tem como objetivo analisar a aplicabilidade do punitive damage nas aes de
indenizao por danos morais no ordenamento jurdico brasileiro. Para tanto, ser construdo
o contedo a partir da abordagem histrico-evolutiva da responsabilidade civil como um todo,
passando pelo caminho desenvolvido pelo dano moral ao longo dos tempos, at os dias atuais.
Ento, sero consultadas as teorias nacionais que buscam encontrar meios para facilitar a
quantificao do dano moral e em seguida a doutrina do punitive damage no intuito de se
familiarizar com seus requisitos. Por fim, a partir da colheita de todos esses predicados
desenvolver-se- o estudo em torno do tema principal. A busca pela resposta ao problema em
questo se faz de suma importncia para uma possvel mudana de pensamento no que se
refere responsabilidade civil em razo de fatos ilcitos que venham a causar danos morais ao
ofendido.
Palavras-chave: dano moral; punitive damage; responsabilidade civil; aplicabilidade; direito
brasileiro.

ABSTRACT
The punitive damage is a doctrine that gained relief in the American legal system sufficiently.
According to its orientation, to the injurer a indemnification value must be imputed that is
considered viable of discouraging to it in practices of new behaviors. Despite the existence of
you strike of the operators of the right of that country, some Brazilian jurists accept the
possibility of insertion of this doctrine in the scope of the domestic law in intention to cure the
problematic one of quantum of the one of the indemnity for pain and suffering. In spite of the
existence of collisions of the operators of the right of that country, some Brazilian jurists
accept the possibility of insert of this doctrine in the extent of the national right in the
intention of curing the problem of the quantum of the one of the compensation for moral
damages. Thus, the present work has as objective analyzes the applicability of the punitive
damage in the compensation actions for moral damages in the Brazilian law. For so much, the
content will be built starting from the historical-evolutionary approach of the torts as a whole,
going by the road developed by the moral damage along the times, until the current days.
Then, they will be consulted the national theories that you/they look for to find means to
facilitate the quantification of the moral damage and soon afterwards the doctrine of the
punitive damage in the intention of familiarizing with their requirements. Finally, starting
from the crop of all those predicates he/she will grow the study around the main theme. The
search for the answer to the problem in subject is made of addition importance for a possible
thought change in what refers to the torts in reason of illicit facts that come to cause moral
damages to the offended.

Key-words: moral damage; punitive damage; torts; viability; Brazilian law.

LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS

CC

Cdigo Civil

CDC

Cdigo de Defesa do Consumidor

CF

Constituio Federal

CPC

Cdigo Processo Civil

CPP

Cdigo Processo Penal

DJ

Dirio da Justia

EUA

Estado Unidos da Amrica

HC

Habeas Corpus

Min

Ministro

RDA

Revista de Direito Administrativo

RE

Recurso Especial

Rel.

Relatrio

RJ

Recurso Julgado

RT

Revista do Tribunal

STF

Supremo Tribunal Federal

STJ

Supremo Tribunal de Justia

TF

Tribunal Federal

TFR

Tribunal Federal Regional

TJ

Tribunal de Justia

SUMRIO

1 INTRODUO

15

2 UMA VISO GERAL SOBRE A RESPONSABILIDADE CIVIL

19

2.1 ASPECTOS INICIAIS

19

2.2 DO ATO ILCITO

21

2.2.1 Aspectos do Ato Ilcito

24

2.3 DO ABUSO DE DIREITO

26

2.3.2 O Abuso de direito no direito brasileiro.

28

2.4 DA RESPONSABILIDADE

32

2.4.1 A moral na responsabilidade

33

2.4.1.1 A responsabilidade moral e a defesa da integridade social

35

2.4.2 O significado da responsabilidade

36

2.4.3 A responsabilidade a partir do vis penal

38

2.4.4 Breves aspectos evolutivos da responsabilidade civil

40

2.4.4.1 A Lei Aqulia e a evoluo da responsabilidade

43

2.5 DA RESPONSABILIDADE CIVIL

47

2.5.1 A conduta do agente

50

2.5.2 A culpa ainda posiciona-se como requisito fundamental?

52

2.5.3 As mudanas sociais e a responsabilidade objetiva

54

2.5.4 O nexo causal na responsabilidade civil

59

2.5.4.1 As teorias acerca do nexo causal

61

2.5.5 A pea principal da responsabilidade civil: o dano

64

2.5.5.1 As faces do dano

66

2.5.5.1.1 Aspectos sobre os lucros cessantes e o dano emergente

69

2.6 A MUDANA DE PARADIGMA E UMA NOVA FORMA DE OBSERVAR

71

AS RELAES JURDICAS
3 O DANO MORAL NO TRANSCORRER DOS TEMPOS

73

3.1 BREVE INTRODUO

73

3.2 A EVOLUO O DANO MORAL

76

3.2.1 O dano moral na antiguidade

76

3.2.2 Aspectos gerais do dano moral no direito clssico

78

3.2.2.1 O dano moral no direito romano

78

3.2.2.2 O dano moral no direito cannico

80

3.2.3 O dano moral no direito moderno

81

3.3 O SER HUMANO COMO FOCO PRINCIPAL

84

3.3.1 O princpio da dignidade da pessoa humana

87

3.4 A EVOLUO DO DANO MORAL NO DIREITO BRASILEIRO

92

3.4.1 Primeiro momento: a negao absoluta ao dano moral

93

3.4.2 Segundo momento: o reconhecimento taxativo do dano moral

98

3.4.2.1 O dano moral e o Cdigo Civil de 1916

102

3.4.3 Terceiro momento: da constituio federal de 1988 at os dias atuais

107

3.4.3.1 A Constituio Federal no centro do ordenamento jurdico brasileiro

109

3.4.3.2 Os direitos da personalidade com pilar fundamental

111

3.4.3.3 Constituio Federal, direitos fundamentais e danos morais

115

3.4.4 A personalizao das relaes civis

117

4 ELEMENTOS DO DANO MORAL

121

4.1 INTRODUO

121

4.2 DANO MORAL E DANO PATRIMONIAL: DUAS REALIDADES

122

DISTINTAS
4.3 AFINAL, O QUE VEM A SER O DANO MORAL?

125

4.3.1 O conceito excludente do dano moral

128

4.3.2 O dano moral como modificao do estado anmico

130

4.3.3 Dano moral como ofensa a direitos da personalidade

137

4.4 MERO ABORRECIMENTO X DANO MORAL: UMA DIFERENCIAO

144

NECESSRIA
4.4.1 Quando a vtima a fonte do dano moral

151

4.5 AS FACES DO DANO MORAL

153

4.5.1 Dano moral reflexo ou em ricochete

154

4.5.2 O dano moral transmissvel

157

4.5.3 Dano moral coletivo

160

4.6 A PROVA NO DANO MORAL

165

5 A QUANTIFICAO DO DANO MORAL: UMA DIFCIL TAREFA A SER

173

CUMPRIDA

5.1 UMA ANLISE PRELIMINAR

173

5.2 INDENIZAR, RESSARCIR OU COMPENSAR? EIS A QUESTO

176

5.3 O DINHEIRO NA INDENIZAO POR DANO MORAL

182

5.4 O STJ E O DANO MORAL

186

5.5 A NATUREZA JURDICA DA INDENIZAO POR DANOS MORAIS

189

5.5.1 A indenizao e sua funo sancionadora

190

5.5.2 Os danos morais compensatrios

191

5.5.3 O carter misto da indenizao

193

5.6 A QUANTIFICAO DO DANO MORAL

196

5.6.1 Critrio matemtico

199

5.6.2 O tabelamento do dano moral:

200

5.6.3 O arbitramento do valor indenizatrio

206

5.6.3.1 O magistrado como pea fundamental

208

5.6.3.2 A condio econmica do sujeito passivo.

212

5.6.3.3 A repercusso do dano

216

5.6.3.4 A gravidade do ato ofensivo

219

5.6.3.5 A anlise do montante a partir do ofensor

220

6 APONTAMENTOS SOBRE O PUNITIVE DAMAGE

223

6.1 INTRODUO

223

6.2 O PUNITIVE DAMAGE

224

6.2.1 O que vem a ser punitive damage?

224

6.2.2 Por que punitive damage e no danos punitivos?

229

6.2.3 Outras formas de indenizao no direito norte-americano

232

6.2.3.1 Compensatory Damages

233

6.2.3.2 Nominal Damage

233

6.2.3.3 General Damages

233

6.2.3.4 Special Damage

234

6.2.3.5 Aggravated damages

235

6.3 A EVOLUO HISTRICA DO PUNITIVE DAMAGE

236

6.3.1 O punitive damage no direito ingls

236

6.3.2 O punitive damage no direito norte americano

240

6.3.2.1 O punitive damage e suas indenizaes milionrias

243

6.3.2.2 Caso Ford Pinto Case

243

6.3.2.3 Caso Mc Donalds Coffee Case

245

6.3.2.4 O caso Curtis Publishing Co. v. Buttus

246

6.4 O PUNITIVE DAMAGE NA ATUALIDADE AMERICANA: ALGUMAS

247

RESISTNCIAS
6.4.1 O caso gore v bmw: repensando o punitive damage no direito americano

249

6.4.2 Alegaes contrrias ao punitive damage no direito norte-americano

251

6.4.2.1 A inconstitucionalidade do punitive damage perante as emendas Oitava e

251

Dcima
6.4.2.2 O punitive damage como fonte de enriquecimento sem causa vtima.

252

6.4.2.3 O punitive damage como ofensa ao Due Process Clause e ao Amendment XIV

254

6.5 AINDA VIVEL O PUNITIVE DAMAGE?

257

6.6 REQUISITOS PARA APLICAO DO PUNITIVE DAMAGE.

258

6.6.1 A conduta reprovvel

259

6.6.2 O elemento pedaggico-desestimulador do punitive damage

261

6.6.3 O ofensor no punitive damage

262

6.6.4 O ofendido no punitive damage

264

7 A APLICAO DO PUNITIVE DAMAGE NAS AES DE INDENIZAO

266

POR DANOS MORAIS NO DIREITO BRASILEIRO


7.1 CONSIDERAES INICIAIS

266

7.2 RESISTNCIAS AO PUNITIVE DAMAGE

268

7.2.1 O punitive damage, o direito pblico e o direito privado

270

7.2.1.1 A necessria mudana de paradigma

270

7.2.1.2 A fragilizao da dicotomia direito pblico x direito privado

272

7.2.2 O punitive damage e o princpio nulla poena sine lege

274

7.2.3 A pena x o punitive damage

278

7.2.3.1 O punitive damage semelhante pena?

280

7.2.4 A liberdade do magistrado na aplicao do punitive damage

281

7.2.4.1 Punitive Damage, juri e direito brasileiro: incompatibilidade

282

7.2.5 O punitive damage como fonte de enriquecimento sem causa ao ofendido

284

7.2.5.1 necessrio observar o ofensor e no somente o ofendido

285

7.2.5.2 O erro na ordem de anlise pode levar ao enriquecimento sem causa

286

7.3 O CARTER DUPLO DA INDENIZAO POR DANOS MORAIS

290

7.3.1 O punitive damage como uma arma preventiva

294

7.4 A FUNO SOCIAL DA RESPONSABILIDADE CIVIL POR DANOS

295

MORAIS A PARTIR DO PUNITIVE DAMAGE


7.5 A ATUAL APLICAO DO PUNITIVE DAMAGE NO SISTEMA JURDICO

299

BRASILEIRO
7.5.1 O punitive damage nos danos morais coletivos

301

7.5.2 O punitive damage nos danos morais individuais

304

8 CONCLUSO

308

REFERNCIAS

313

1 INTRODUO

Apesar da sua individualidade, o ser humano necessita da convivncia com seu semelhante
para que possa suprir suas carncias. Por ser uma realidade muito distante da vida das
pessoas, a inexistncia de auto-suficincia torna o convvio social indispensvel.
exatamente a partir desta interao coletiva que surgem inmeros conflitos de interesses.
Ao mesmo tempo em que figura como dependente, o homem possui como caracterstica o
egosmo. Na nsia de saciar necessidades bsicas, - e, tambm, as superficiais - ele ultrapassa
seu campo de atuao, indo de encontro diretamente aos direitos conferidos ao seu
semelhante. Este, por sua vez, numa reao contrria, busca oferecer resistncia esta ameaa
no intuito de assegurar a incolumidade dos seus direitos.
Instalado o embate, cumpre ao Estado, na funo primordial de mantenedor da paz social,
garantir sua regulao atravs de mecanismos diversos, inclusive a represso. Para evitar a
auto-tutela, esta imposio deve ser feita diretamente a partir de um organismo imparcial e
que se encontre afastado dos interesses envolvidos. Em conseqncia, o ordenamento jurdico
passa a ganhar forma, j que a sua existncia justifica-se a partir do desequilbrio das
interaes interpessoais.
Dentro das ferramentas utilizadas para garantir a sustentao da ordem, evitando-se, com isso,
a inrcia perante o prejuzo causado por livre vontade do agressor, o Poder Judicirio lana
mo da responsabilidade civil. O ser humano deve responder pela sua conduta, na medida em
que a ele conferido o livre arbtrio com o conseqente reconhecimento da capacidade plena.
A vtima no poder ficar descoberta mediante uma ao ou omisso danosa.
A busca pela manuteno da ordem social no se concretiza to simples como pode
transparecer num primeiro momento. A contnua evoluo da sociedade passa a apresentar ao
indivduo uma gama de carncias muito maior do que aquela existente num passado prximo.
Com isso, a insatisfao passa a ser uma constante na vida das pessoas.
Instigado pelas novidades trazidas com a evoluo tecnolgica e as descobertas da cincia, o
homem torna-se alvo fcil de abusos e condutas consideradas desconexas com o anseio social.
A incidncia de comportamentos nocivos passa a ocorrer com uma freqncia cada vez maior.
Em conseqncia, com o passar dos anos h, tambm, uma gama crescente de demandas
contendo aes que agregam em si danos e prejuzos.
A garantia de proteo do homem acima de qualquer patrimnio foi conseguida a partir de

longos conflitos que estamparam marcas de sangue na histria. Ao elevar o princpio da


dignidade da pessoa humana ao patamar mais alto do ordenamento jurdico, o legislador
reconheceu a necessidade de desvencilhar-se da nsia de acumulo de patrimnio para passar a
agregar o devido valor pessoa em razo da sua simples e fundamental condio de ser
pessoa.
As transformaes institudas ao longo dos tempos na responsabilidade civil foram
indispensveis, porm no podem ser consideradas como suficientes. Seja com o
reconhecimento da responsabilidade civil objetiva, e conseqente desconexo da idia de
culpa; seja com o reconhecimento do coletivo como sujeito passivo deste tipo de ao, o fato
que este instituto ainda no ganhou os contornos necessrios para aambarcar todos os
entraves sociais.
A cada novo passo da tecnologia, o ser humano caminha para uma exposio mais ampla de
direitos a ele intrnseco. A sede pela busca da satisfao individual faz com que os indivduos
esqueam da necessidade de convvio em harmonia com o seu semelhante, desrespeitando-a.
Aumentam as formas e quantidades de agresses. Isso impe ao sistema jurdico a elaborao
de escudos anteriormente desnecessrios.
O dano moral uma conseqncia direta da carncia de proteo surgida no transcurso dos
anos. Anteriormente desprotegido, o mbito imaterial passou a ser merecedor de ateno por
parte dos julgadores. A limitao apenas ao aspecto patrimonial j no supria as demandas
sociais que eram levadas a juzo. A evoluo se deu, principalmente, na forma como o
ordenamento passou a encarar a responsabilidade civil. Agora, muito mais ampla do que
anteriormente.
Porm, to difcil como foi aceitar a possibilidade de ampliar a prestao jurisdicional a uma
espcie de agresso que no afeta, em boa parte das vezes, o mbito econmico dirimir os
embates existentes em seu mago. O agravo imaterial nunca foi, e at um futuro prximo no
ser, algo fcil de ser digerido pelos operadores do direito. A sua intrnseca subjetividade no
autoriza a norma a estabelecer parmetros fixos para o seu regramento.
Apesar da sua incontestvel existncia no ordenamento jurdico, o dano moral demanda
inmeras discusses no mbito da sua aplicao prtica. Os embates mais fervorosos
encontram-se na delimitao do valor, ao tempo da sua quantificao. As mais diversas
teorias foram suscitadas, como, por exemplo, a que busca inserir no mbito do dano moral um
valor tabelamento para a indenizao. Alguns parlamentares passaram, ento, a elaborar

projetos de leis voltados, exclusivamente, regulamentao do prejuzo imaterial. Por sua


vez, h juristas que defendem a importao de preceitos constantes na doutrina aliengena
para aplicao no ordenamento ptrio.
Neste sentido, o punitive damage apresenta-se como aquela teoria que agrega consigo um
maior nmero de adeptos, e, ao mesmo tempo, de opinies contrrias. Proclamada, por
alguns, como uma maneira vivel para garantir uma efetividade mais ampla aos danos morais
na sociedade moderna, esta doutrina traz consigo opositores ferrenhos que, a partir de
fundamentos diversos, suscitam a sua incompatibilidade com o sistema jurdico brasileiro.
exatamente dentro deste conflito de opinies que o presente trabalho procura se
desenvolver. O questionamento central encontra-se na viabilidade do exemplary damage no
mbito do direito ptrio. Seria ela uma opo vlida para, pelo menos, dirimir a problemtica
da quantificao dos danos morais? Esta e outras dvidas sero trazidas tona com a
evoluo dos escritos.
No captulo segundo ser possvel encontrar um apanhado evolutivo da responsabilidade de
uma forma geral. A partir de uma abordagem mais ampla tentou-se iniciar o caminho
mediante a apresentao dos percalos enfrentados por este instituo no transcorrer dos
tempos. A descrio da conduo histrica conduz ao surgimento da responsabilidade civil
propriamente dita e das suas caractersticas advindas das modificaes introduzidas ao longo
dos anos.
A insero da proteo contra danos caracterizados como no-patrimoniais foi uma das
principais transformaes inseridas no mbito da responsabilidade civil. Neste sentido,
dedica-se o terceiro captulo sua transformao no transcorrer dos tempos. A apresentao
da trilha deixada no tempo pelo dano moral de fundamental importncia. Os conflitos e os
passo mais relevantes dados at o seu reconhecimento pleno se reveste de importncia salutar
para a continuao do trabalho.
Estabelecido os marcos histricos, urge a necessidade da apresentao dos pilares de
sustentao do prejuzo no-patrimonial. Apesar de originar da mesma fonte do dano material,
qual seja, o ato ilcito, o mbito imaterial possui peculiaridades que devem ser apontadas a
fim de individualizar o instituto na sua aplicao. Por isso, o captulo quarto da obra
destinado a uma abordagem mais detalhada do dano moral. Sero apresentados os elementos
para a sua configurao e caractersticas prprias como, por exemplo, a questo envolvendo a
prova e legitimidade.

Ademais, apesar de ter um local prprio para expor todos os requisitos do instituto em apreo,
foi, propositalmente, deixado para o quinto captulo a abordagem referente sua
quantificao. Fonte de homricas discusses, a misso de encontrar um valor considerado
adequado rdua e inquieta muitos operadores do direito. Em conseqncia, projetos de lei e
doutrinas so construdos para tentar aambarcar este vcuo legal existente. Ao juiz, por sua
vez, cumpre utilizar mecanismos anlogos para sanar esta problemtica, pois impedido ele
est em negar a dirimir o conflito. Assim sendo, necessrio se faz uma apurao mais
minuciosa deste requisito que, atualmente, pode ser considerado como o ponto mais
conturbado do dano moral.
Amplia-se os horizontes para buscar na doutrina aliengena uma soluo para a problemtica
em questo. Porm, adequ-las realidade nacional torna-se um desafio. Por isso, a insero
da doutrina do punitive damage no direito brasileiro se configura como uma tentativa bastante
rdua.
Neste sentido, necessrio se faz extrapolar as fronteiras para consultar a forma de sua
aplicao em sua terra de origem. impossvel estabelecer parmetros sem que antes haja
uma investigao do seu funcionamento nas suas razes. Em razo disso, o penltimo captulo
foi destinado a apresentar o exemplary damage a partir da viso norte-americana. A consulta
doutrina daquele Pas se fez de suma importncia para as concluses construdas.
Por fim, a partir da reunio dos requisitos, opinativos, e dos preceitos do punitive damage foi
possvel erigir uma forma de pensar acerca da possibilidade, ou no, de utiliz-la no mbito
do dano moral brasileiro. Seria possvel trazer esta doutrina americana para terras brasileiras?
Este foi um dos questionamentos que permeou a construo do stimo captulo. As falhas e
acertos, assim como os posicionamentos contrrios e a favor, foram fundamentais para que
pudesse ser exposto o pensamento constante na ltima parte do trabalho.
Assim, diante da dedicao e do carinho com que foi desenvolvida esta dissertao, espera-se
que os objetivos traados no seu nascedouro tenham sido atingidos. No se busca por um
ponto final na questo envolvendo a quantificao do dano moral. Essa meta seria audaciosa
demais para um humilde trabalho como este. O que se visualiza, a possibilidade de trazer
subsdios para esta discusso que tanto instiga os juristas, e, quem sabe, inspirar os julgadores
em suas decises.

2 UMA VISO GERAL SOBRE A RESPONSABILIDADE CIVIL

2.1 ASPECTOS INICIAIS

A vida humana uma constante sucesso de interaes. Seja, por exemplo, atravs da
insero de novas experincias decorrentes de conhecimentos antes inexistentes, ou dos
embates ideolgicos travados com seu semelhante, o homem est sempre se relacionando em
sociedade. No por outro motivo que, em razo da prpria limitabilidade, uma das suas
caractersticas mais marcantes a condio de ser gregrio.
A vinculao do indivduo ao coletivo de tal forma intensa que este acaba por tangenciar os
caminhos a serem seguidos por aquele. A ampliao gradativa dos crculos sociais em que o
homem se v envolvido no desenrolar de sua existncia faz crescer, proporcionalmente, o
grau de influncia que a sociedade exerce em sua formao 1.
Em contrapartida, apesar de necessria, a vida em sociedade no garante a harmonia plena dos
anseios nela existentes. O livre-arbtrio possibilita a cada ser humano posicionar-se de forma
diversificada diante de situaes jurdicas semelhantes, agregando-lhes, para tanto, apenas
anseios particulares.
Instala-se, a partir de ento, o conflito de interesses que deve ser regulado e, em alguns casos,
reprimido, por um poder assegurador da paz social e mantenedor da ordem. Onde no h
interao entre pessoas, no poder haver a incidncia de normas jurdicas, haja vista a
inexistncia de qualquer embate de anseios a ser tutelado. Assim, por exemplo, na ilha onde
vivia Robinson Cruso2, o Direito no possui qualquer razo que justifique a sua vigncia. 3
1

MELLO, Marcos Bernardes. Teoria do Fato Jurdico: plano da existncia. 12. ed. So Paulo: Saraiva, 2003,
p.3.
2
Robinson Cruso fruto do clebre romance intitulado A Vida e as Estranhas Aventuras de Robinson
Cruso, criado por Daniel Defoe e publicado em 1719. Inspirado a partir de uma histrica verdica ocorrida com
o marinheiro de origem escocesa Alexander Selkirk que fora abandonado numa ilha do arquiplago Juan
Fernndez, vivendo isolado e solitrio durante 05 anos (1704 1709), o personagem literrio representa o mito
da solido perante o ser humano. Aps o naufrgio da sua embarcao, ele passa a vir sem qualquer companhia,
apenas encontrando seu semelhante vinte e oito anos depois da sua chegada em terra firme quando se depara
com o personagem de nome sexta-feira, nativo da regio.
3
Sigmund Freud desenvolveu um artigo intitulado Psicologia das Massas e a Anlise do Eu no qual ele
desenvolve uma anlise acerca da psicologia do grupo em relao psicologia individual. Segundo o autor
quando a anlise voltada ao coletivo possvel observar que: Um grupo impulsivo, mutvel e irritvel.
levado quase que exclusivamente por seu inconsciente. Os impulsos a que um grupo obedece, podem, de acordo
com as circunstncias, ser generosos ou cruis, hericos ou covardes, mas so sempre to imperiosos, que
nenhum interesse pessoal, nem mesmo o da autopreservao, pode fazer-se sentir (p.41). Nada dele
premeditado. Embora possa desejar coisas apaixonadamente, isso nunca se d por muito tempo, porque incapaz
de perseverana. No pode tolerar qualquer demora entre seu desejo e a realizao do que deseja. Tem um
sentimento de onipotncia: para o indivduo num grupo a noo de impossibilidade desaparece.

A existncia de direitos se d exatamente em decorrncia da relao social. Falar em direito


anterior vida coletiva estudar o nada. Somente a partir da interao entre duas ou mais
pessoas que surgem limites liberdade de escolha de cada indivduos, na medida em que o
campo de atuao subjetiva de cada um deve ser respeitado, no podendo vir a sofrer ataques,
nem mesmo ameaas, por parte de terceiros.
O direito essencial ao homem enquanto homo socialis, isto , ao homem
considerado integrante da sociedade. O homem sozinho no necessita de
direito ou de qualquer outra norma de conduta. Por isso, o direito no est
na natureza do ser humano, sendo-lhe estranho e dispensvel. Somente
quando o homem se v diante de outro homem ou da comunidade e
condutas interferirem entre si que exsurge a indispensabilidade das
normas jurdicas, diante da indefectvel possibilidade dos entrechoques de
interesses que conduzem a inevitveis conflitos. 4 (destaques no original)

Porm, nem sempre esta intangibilidade respeitada.


Dominado pelo egosmo e pela ambio na busca de saciar suas necessidades particulares, o
ser humano ultrapassa a linha limtrofe pertencente ao campo de atuao subjetiva do seu
semelhante.

Sendo assim, o direito torna-se compelido a dispor de mecanismos que

assegurem ao sujeito passivo desta relao a interrupo da ameaa a ele perpetrada, alm da
restituio do seu direito ao status quo ante.
Como a ningum dado o direito de interferir no patrimnio material ou imaterial de outrem,
responder o ofensor pelo acontecimento que venha trazer prejuzos ao ofendido, surgindo
ento a responsabilidade civil5.

Um grupo extremamente crdulo e aberto influncia; no possui faculdade crtica e o improvvel no existe
para ele. Pensa por imagens, que se chamam umas s outras por associao (tal como surgem nos indivduos em
estados de imaginao livre), e cuja concordncia com a realidade jamais conferida por qualquer rgo
razovel. Os sentimentos de um grupo so sempre muito simples e muito exagerados, de maneira que no
conhece a dvida nem a incerteza. (grifo no original) (FREUD, Sigmund. Psicologia das massas e a anlise do
eu.
Disponvel
em:
<http://www.traco-freudiano.org/tra-lacan/formacoes-inconsciente/sem-2504junho1958.pdf>. Acesso em: 15. jan. 2008).
4
MELLO, Marcos Bernardes. Teoria do Fato Jurdico: plano da existncia. 12. ed. So Paulo: Saraiva, 2003, p.
5-7.
5
J.J Calmon de Passos, em seu artigo intitulado o imoral nas indenizaes por dano moral, apresenta ao leitor
a passagem bblica envolvendo Caim e Abel, agregando a ela o ttulo de marco inicial do instituto da
responsabilidade civil. Segundo o autor: o relato bblico consigna tambm esse primeiro momento. No episdio
de Abel e Caim, est o comeo da historia da nossa responsabilidade. Abel, que sem dvida morreria um dia,
morreu, contudo por ato de vontade de Caim. Por isso, Deus o interpelou perguntando-lhe sobre seu irmo. E
pouco lhe valeu ter respondido: serei eu acaso guardio do meu irmo? Foi amaldioado, por haver matado o
que ainda no tinha chegado hora de seu perecimento, segundo o imperativo das leis que obrigam
inelutavelmente tudo quanto existe. (PASSOS, Calmon J. J. O imoral nas indenizaes por dano moral. In:
AUGUSTIN, Srgio (coord). Dano Moral e sua quantificao. 4. ed. rev. amp. Caxias do Sul: Plenum, 2007,
p.167).

Assim, sendo capaz, o homem torna-se, tambm, plenamente responsvel por suas atitudes6.
A partir do momento em que lhe conferida a prerrogativa de relacionar-se de forma livre
com os seus semelhantes, tambm deve ser agregada a obrigao de responder pelas
conseqncias decorrentes da prtica do ato danoso que, sem a sua vontade, jamais teria
ocorrido.
2.2 DO ATO ILCITO7

Nem todo comportamento humano adequa-se de forma perfeita aos anseios sociais. ,
exatamente a partir desta desobedincia que surge a base para a configurao do ato ilcito8,
porm ela no por si s suficiente para delinear a ilicitude. H situaes em que, mesmo
atingindo a incolumidade da esfera jurdica de terceiros, no poder lhe ser agregada qualquer
repreenso jurdica. Nestes casos, mesmo que haja produo de danos no existir ilicitude9.
Nesta esteira, ao ser praticado um ato em legtima defesa ou no exerccio regular de um
direito reconhecido, no ser possvel falar em configurao de ato ilcito. A mesma regra
aplicada quando, em razo de perigo iminente, a ser afastado, houver deteriorao ou
6

Vale lembrar que alm de responsvel pela prtica de seus prprios atos, h situaes nas quais a pessoa capaz
responsvel tambm por atos praticados por terceiros. So casos especficos previstos legalmente como os pais
em relao aos filhos menores, tutores e curadores em relao aos pupilos e curatelados. Este tipo de
responsabilidade denominada indireta, pois como j dito, ela no decorre de ato praticado pelo responsvel,
mas sim por outrem a ele vinculado.
7
Cristiano Chaves, em sua obra Direito Civil, defende que a terminologia correta a ser utilizada deva ser fato
ilcito e no ato ilcito. Segundo o autor: que a ilicitude pode decorrer, tambm, de situaes em que eventos
puramente imputados natureza implicam contrariedade ao direito e, por conseguinte, caracterizam a ilicitude.
Exemplo de fato stricto sensu ilcito pode ser formulado atravs da avulso que gere dano ao imvel avolto, que
recebeu a poro de terra deslocada abruptamente Neste caso, h fato jurdico em sentido estrito (decorre da
natureza), cuja conseqncia ilcita, dele decorrendo o dever de indenizar [...] Tambm possvel visualizar
a figura do ato-fato ilcito, quando h contrariedade ao direito a partir de um ato-fato, iniciado pelo sujeito,
porm para cuja produo de efeitos a norma jurdica abstrai a vontade de pratic-lo, considerando, apenas seu
resultado. (FARIAS, Cristiano Chaves de. Direito Civil: teoria geral. 2. ed. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2005,
p. 514).
8
Sobre o tema, Marcos Bernardes de Mello sentencia que para configurar a contrariedade a direito
caracterizadora da ilicitude, no importa a que ramo do direito pertena a norma jurdica violada; no h
diferena ontolgica entre ilcito civil, penal, administrativo ou qualquer outra espcie, em razo da
contrariedade a direito. [...] porque todos tm o mesmo cerne sob o aspecto da contrariedade a direito, a
distino que se faz entre eles meramente metodolgica, estabelecendo-se em razo da natureza da norma
jurdica incidente sobre o suporte ftico concreto. Assim, ser peal o ilcito quando incidentes normas de direito
penal, como ser administrativo quando se contrariam normas de direito administrativo. Para os demais casos de
ilcitos reserva-se, genericamente, a expresso ilcito civil. A substncia ontolgica de todos eles a mesma, no
entanto. (MELLO, Marcos Bernardes. Teoria do Fato Jurdico: plano da existncia. 12. ed. So Paulo: Saraiva,
2003, p. 220).
9
Esta regra referente ao artigo 188 do Cdigo Civil que determina: No constituem atos ilcitos: I- os
praticados em legtima defesa ou no exerccio regular de um direito reconhecido; II- a deteriorao ou destruio
da coisa alheia, ou a leso a pessoa, a fim de remover perigo iminente. Pargrafo nico: No caso do inciso II, o
ato ser legtimo somente quando as circunstncias o tornarem absolutamente necessrio, no excedendo os
limites do indispensvel para a remoo do perigo.

destruio de coisa alheia ou leso pessoa desde que seja tal atitude absoluta e estritamente
necessria para esquivar-se da ameaa10.
Isso implica em dizer que a idia de contrariedade do direito mais abrangente do que a de
ilicitude.
Ao analisar o tema ora proposto deve-se ter em mente que a conceituao de ilcito ampla e
abrange os diversos ramos do direito. A diviso estanque entre o patamar civil e o penal
possui aspectos meramente acadmicos e doutrinrios. A prtica de uma conduta contrria
determinao normativa poder incidir concomitantemente nestas duas esferas, dependendo
apenas da vastido do dano por ela provocado. A diferena fundamental entre os ilcitos
reside na aplicao do sistema sancionatrio, pois o direito penal pode afetar a liberdade da
pessoa do infrator, como o direito de ir e vir, enquanto que o mbito civil ir atingir sua esfera
pessoal, sua subjetividade, mas preferencialmente o seu patrimnio.11
Neste mesmo sentido Caio Mrio sintetiza que inexiste diferena substancial entre ambos,
mas apenas em relao ao resultado imputado conscincia do agente quando:
Assinala-se, porm, uma diversificao que se reflete no tratamento deste,
quer em funo da natureza do bem jurdico ofendido, quer em razo dos
efeitos do ato. Para o direito penal, o delito um fator de desequilbrio
social, que justifica a represso como meio de restabelecimento: para o
direito civil, o ilcito um atentado contra o interesse privado de outrem, e a
reparao do dano sofrido a forma indireta de restaurao do equilbrio
rompido.12

O ato ilcito surge a partir de uma conduta voluntria, que, por sua vez pode ser uma ao ou
uma omisso, conforme estabelece o art. 186 do Cdigo Civil13. No h que responsabilizar
um agente que no externou a sua vontade, mesmo que tal pensamento seja voltado
ocorrncia de um dano.
O fundamento lgico da disposio genrica do art. 186 do Cdigo Civil
10

O Cdigo Penal Brasileiro elenca em seu art. 23 algumas situaes nas quais, ao pratic-las o sujeito estar
isento de sofrer imposio sancionatria por parte do sistema jurdico. Eugnio Ral Zafaroni e Jos Henrique
Pierangeli verberam que assim como o tipo proibitivo requer uma congruncia entre seus aspectos objetivos e
subjetivos, tambm ela requerida no tipo permissivo, nele abarcando aspectos cognoscitivos que so
pressupostos necessrios dos volitivos. Os elementos particulares dependem de cada tipo permissivo em
especial: assim, a legtima defesa requer o reconhecimento da situao de defesa e a finalidade de defender-se; o
estado de necessidade requer o reconhecimento da ameaa sobre o bem maior e a finalidade de evit-lo, etc.
(ZAFARONI, Eugnio Ral; PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de Direito Penal: parte geral. 5. ed. rev. e
atual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 545).
11
LEITE, Gisele. Consideraes sobre ato ilcito. Jus Vigilantibus. Vitria, 22 jan. 2006. Disponvel em:
<http://jusvi.com/doutrinas_e_pecas/ver/19847>. Acesso em: 05 jun. 2007.
12
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil: fonte das obrigaes. 3. ed. vol. III. Rio de
Janeiro: Forense, 1993, p. 452-453.
13
Artigo 186 do Cdigo Civil: Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar
direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito.

reside na necessidade prtica de que sejam alcanadas, na ordem civil, todas


as espcies possveis de violaes de direitos que resultem danos, materiais
ou imateriais, em razo da impossibilidade concreta de se preverem e
definirem todas as hipteses de direitos e deveres infringveis. A amplitude
da norma do art. 186 permite que se tenham como includas na categoria de
ilcitos todas as situaes em que direitos, dos mais concretos aos mais
abstratos, como os direitos transindividuais (chamados, comumente,
interesses difusos), sejam violados.14

Sendo assim, pode-se afirmar, em sentido amplo15, que o ato ilcito o comportamento
humano ao ou omisso que, ao ser deflagrado, no se encontra de acordo com a
expectativa da norma. Pode ser eivado de dolo ou de culpa, pouco importando se o agente
praticou com inteno latente ou se o mesmo foi fruto de mero desleixo. No que se refere
previso normativa, esta pode ser tanto contratual, como legal.
Uma vez atingida a incolumidade do mbito jurdico de terceiros, e causando danos que
podem ser patrimoniais ou morais, incidir sobre o ofensor a responsabilidade civil contratual
ou aquiliana16, a depender de qual modalidade de fato gerador tenha sido transigido. O sujeito
ativo do ilcito torna-se obrigado a prover o retorno da situao jurdica do ofendido ao seu
status anterior, seja atravs do instituto da indenizao ou pelo ressarcimento do bem
ofendido.
O ato ilcito no poder ser considerado como uma simples declarao de vontade. Ele um
ato voluntrio derivado de uma conduta, pois, para sua configurao, necessria uma ao
ou omisso por parte do ofensor. um comportamento positivo ou negativo que afeta
diretamente o anseio legal, penetrando na rea de proteo da intangibilidade dos direitos de
terceiros.

14

MELLO, Marcos Bernardes. Teoria do Fato Jurdico: plano da existncia. 12. ed. So Paulo: Saraiva, 2003, p.
233.
15
Srgio Cavalieri aponta da direo de que a conceituao clssica de ato ilcito no mais abarca as situaes
fticas com a necessria exatido. Para tanto ele conclui que o conceito estrito de ato ilcito, tento a culpa como
um dos seus elementos, tornou-se insatisfatrio at meso na responsabilidade subjetiva. Em sede de
responsabilidade civil objetiva, cujo campo de incidncia hoje vastssimo, s tem guarida o ao ilcito lato
sensu, assim entendido como a mera contrariedade entre a conduta e a ordem jurdica, decorrente de violao de
dever jurdico preexistente. (CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de Responsabilidade civil. 6. ed. rev.
aum. atual. 2. tiragem. Rio de Janeiro: Malheiros Editores, 2006, p. 33).
16
Os tipos de responsabilidade sero apresentados no transcorrer do presente trabalho. Porm para uma
compreenso mais detalhada afirma-se que a responsabilidade civil contratual aquela decorrente de
descumprimento de obrigaes derivadas de emanaes de vontade, enquanto a aquiliana resultado da
infringncia uma determinao legal.

2.2.1 Aspectos do ato ilcito

Srgio Cavalieri Filho aponta que a doutrina, at os dias atuais, ainda digladia-se em torno da
conceituao do que venha a ser o ato ilcito. Segundo seus estudos, doutrinadores clssicos
como Caio Mrio e Antunes Valera apontam no sentido de vincular o conceito de ato ilcito
ao de culpa, o que causa grandes conflitos quando se aborda a temtica referente
responsabilidade civil objetiva, j que, nesta hiptese, no h que se falar em aspectos
subjetivos do agressor.17
A transformao social fez com que a tradicional responsabilidade
subjetiva, informada pela teoria da culpa e por um princpio de
imputabilidade moral, se mostrasse insuficiente para a tutela das situaes
jurdicas presentes numa sociedade de grandes massas e, cada vez mais, de
consumo. Dentro desta nova realidade social, a reparao da vtima no
mais poderia ser engessada num sistema em que a indenizao dependesse,
em qualquer hiptese de uma prova (quase impossvel) pra identificar
quem, de fato, agiu de forma culposa.18

O ato ilcito, portanto, deve ser observado sob dois aspectos: o objetivo e o subjetivo. Esse
duplo enfrentamento seria indispensvel para a configurao desta espcie de ato jurdico.
No primeiro caso h de ser considerada apenas a conduta propriamente dita em detrimento da
vontade do legislador, ou seja, a sua desconformidade com a previso normativa. Aqui, levase em considerao apenas se certa conduta ou o resultado desta socialmente vantajosa
ou nociva.19. Em outras palavras, sendo contrrio ao desejo emanado pelo legislador, dever
tal atividade inserir-se nesta espcie de ato, j que esta antijuridicidade valorada de acordo
com determinados valores sociais.
Sempre que h transgresso a uma previso existente, haver ofensa a um bem jurdico
protegido pelo legislador, desde que comprovado o liame conector entre a conduta e o
resultado obtido.
Por sua vez, no aspecto subjetivo, voltar-se- para o juzo de valor agregado conduta ilcita,
o que implica em dizer que somente ser considerado passivo de interveno judicial o
comportamento que vier acompanhado da vontade do agente de atingir aquele resultado. Para
que haja a configurao da responsabilidade civil do agente, alm do dano e do nexo de
17

CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de Responsabilidade civil. 6. ed. rev. aum. atual. 2. tiragem. Rio de
Janeiro: Malheiros Editores, 2006, p. 30.
18
TOLOMEI, Carlos Young. A noo de ato ilcito e a teoria do risco na perspectiva do Novo Cdigo Civil. In:
TEPEDINO, Gustavo. (coord.). A parte geral do Novo Cdigo Civil: estudos na perspectiva civil-constitucional.
2. ed. rev. atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p.360.
19
Ibidem, p. 32.

causalidade existente entre ele e a conduta, ser necessria a observncia do aspecto volitivo,
ou seja, a identificao de dolo ou culpa por parte do sujeito ativo. 20
A norma legal, em seu art. 186, estampa como um dos elementos do ato ilcito a ao ou
omisso do agente que, por sua vez, nada mais do que a delineao de uma atitude culposa
ou dolosa. A conduta ativa geralmente constitui-se em ato doloso ou imprudente, enquanto a
conduta passiva estampada normalmente pela negligncia21. Porm, apesar deste no ser o
momento ideal para tal abordagem, necessrio se faz alertar no sentido de que o elemento
subjetivo da culpa no transparece mais como fundamental para a configurao da
responsabilidade civil.
Seja atravs da obedincia a um comportamento legal desejado, ou da execuo de um ato
contrrio norma, necessrio frisar que o ato ilcito pode decorrer tanto a partir de um
conjunto de atos, como oriundo de apenas uma nica prtica.
Ademais, para que haja a configurao do ato ilcito e, conseqentemente, do dever de
indenizar, indispensvel a existncia do nexo de causalidade. H situaes, como no caso da
culpa exclusiva da vtima, que, apesar da existncia do dano, no haver o dever de indenizar,
pois h uma mitigao deste segundo elemento.
Por fim, indispensvel a presena do dano. No existindo dano, para o Direito Privado o
ato ilcito irrelevante.22. Seja no aspecto patrimonial, como no aspecto moral, a
configurao do dano precedente indispensvel para a concretizao do ato ilcito.
Assim,

aps esta abordagem

sumria,

torna-se

necessrio

dar

continuidade ao

desenvolvimento da presente obra para adentrar no contedo atinente responsabilidade civil,


onde sero novamente analisados tais tpicos de forma mais apurada. Porm, antes de cumprir
com a orientao metodolgica aqui delineada, no se pode furtar em tecer comentrios, por
mais breves que sejam, acerca do abuso de direito, pois somente desta forma ser possvel
abarcar de maneira mais ampla o contedo constante no Ttulo III do Livro III do Novo
Cdigo Civil.

20

Orlando Gomes, em sua obra Introduo ao Direito Civil, elenca mais um elemento ao rol apresentado.
Segundo este autor, alm da ao ou omisso do agente; da culpa do agente e do dano a outrem, haver a
violao de norma jurdica de direito privado. (GOMES, Orlando. Introduo ao direito civil. 19. ed. rev. atual. e
aum. de acordo com o Cdigo Civil de 2002. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p.438).
21
VENOSA, Silvio de Svio. Teoria geral do direito civil. 3. ed. atual de acordo com o novo cdigo civil.
estudo comparado com o cdigo civil de 1916. So Paulo: Atlas, 2003, p. 593.
22
Ibidem, p. 594.

2.3 DO ABUSO DE DIREITO

Uma das novidades trazidas com a vigncia do Novo Cdigo Civil est na previso expressa
constante no art. 187 do chamado abuso de direito. Apesar de atualmente ser esculpido no
ttulo referente aos atos ilcitos, este instituto no possua previso no diploma normativo
antecessor23, mesmo sua existncia remontando ao sculo XIX com a doutrina e
jurisprudncia francesa.
A liberdade de exerccio dos direitos, to almejada pelos burgueses da poca, passou a ser
encarada como uma forma legtima de agresso a direitos do semelhante. A sociedade
convivia com a prtica feroz e intangvel do individualismo. Sendo assim, tornou-se
necessria a interveno do direito no sentido de estancar este comportamento, a partir da
formulao de uma teoria que viesse a regular tais liberdades.
A atual denominao abuso de direito de autoria do autor belga Laurent24 que a instituiu
para nomear diversas questes esculpidas pela jurisprudncia francesa25 na vigncia inicial do
Cdigo de Napoleo onde, apesar de reconhecida a existncia do direito do sujeito passivo
processual, este era condenado pela Corte em razo de irregularidades constantes no exerccio
destas prerrogativas.
Outra colaborao bastante salutar veio com a doutrina Alem que a partir de estudos
baseados em comportamentos socialmente reprovveis, semelhana do que ocorreu na
Frana, passou a instituir em seu Cdigo Civil BGB previses tais que viessem a mitigar o
exerccio exacerbado do direito por parte do seu titular.26

23

Vale salientar que mesmo antes do Cdigo Civil atual, o Cdigo de Defesa do Consumidor j possua
previses em seu corpo normativo que delineavam o abuso de direito, conforme pode ser constatado nos arts. 6,
IV; 28; 37; 51; 60 e 67 da Lei Consumerista.
24
Diversos autores remontam a autoria do termo em questo ao civilista Belga. Por todos eles, vide
CORDEIRO, Menezes. Da boa-f no direito civil. v. 2. Coimbra: Almedina, 1984, p. 670.
25
Neste sentido, afirma Ricardo Seibel de Freitas Lima: ocorre, porm, que o Cdigo de 1804 no s no
compreendia qualquer referncia ao abuso de direito, como sequer consagrava limitaes genricas aos direitos
subjetivos, razo pela qual de se considerar a originalidade da construo jurisprudencial francesa, formulao
inicial da moderna teoria do abuso do direito [...] Assim, respectivamente em 1908 e 1920, condenou-se um
proprietrio de uma oficina de chapus que provocava evaporaes desagradveis vizinhana, e um construtor
de fornos que, pela ausncia de precaues, causava danos a morador confrontante. Em 1853, temos a clebre
deciso que condenou o proprietrio que construiu, em seu terreno, uma falsa chamin para vedar a luz do dia de
uma janela do vizinho. Entre inmeras outras decises, cite-se outra famosa, confirmada pela Corte de Cassao
em 1915, pela condenao, por abuso do direito, do proprietrio que erguera, em seu imvel, uma estrutura com
barras de ferro destinada a danificar os dirigveis construdos pelo vizinho. (LIMA, Ricardo Seibel de Freitas.
Pautas para a interpretao do art. 187 do novo Cdigo Civil.. Revista dos Tribunais, So Paulo, v.838, ano 94,
ago.2005, p.18).
26
Ao sintetizar a evoluo sentida pelo Direito Alemo sobre o abuso de direito, Ricardo Seibel de Freitas
afirma que: o abuso de direito na Alemanha, no nasceu de um aprofundamento doutrinrio em termos centrais

Apesar de todo o seu desenvolvimento ocorrer no transcurso do sculo XX, o abuso de direito
passou a ser germinado no perodo medieval, com sua constatao feita a partir dos atos
denominados de emulativos (aemulatio), ou seja, aqueles praticados com intuito deliberado de
causar prejuzos a terceiros. Num momento em que o Estado encontrava-se atrofiado,
qualquer anseio social tornava-se fonte de conflitos e exacerbao de poder. Sendo assim, era
por demais comum a prtica de atos que em vez de objetivar alcanar um benefcio para o
sujeito ativo, buscavam, flagrantemente, prejudicar o sujeito passivo.
Fora, portanto, atravs das normas da aemulatio que se intentou a
relativizao do direito subjetivo de propriedade, o qual, at ento, era
compreendido de maneira absoluta. Dessa forma, passou-se a relativizar o
direito subjetivo, deixando de lado seu carter absoluto a fim de se iniciar o
imprio da funo social dos direitos.27

O transcorrer dos tempos foi o responsvel por toda a evoluo, ainda que lenta e gradativa,
do abuso de direito. Desde o direito medieval, passando de forma tmida pelo direito
romano28, o instituto foi sendo fecundado at eclodir no famoso caso Clement Bayard, datado
de 1912, que apontado pela doutrina como sendo o leading case no que se refere aceitao
taxativa da teoria do abuso de direito.29
Neste sentido, pode-se afirmar que, desde a sua origem, o abuso de direito, configura-se como
um instrumento vivel para evitar a incidncia demasiada de um ato volitivo que viesse a
trazer nocividade ao campo de atuao de outrem. Ao comentar sobre o tema, Rui Stoco traz
baila ensinamentos de Pontes de Miranda que sintetizam de forma perfeita a idia do instituto
ao afirmar que quando o legislador percebe que o contorno de um direito demasiado, ou
que a fora, ou intensidade, com que se exerce nociva, ou perigosa a extenso em que se
lana, concebe as regras jurdicas que o limitem, que lhe ponham menos avanados os

relativamente ao prprio conceito de abuso, mas, ao contrrio, foi construdo pela sedimentao jurisprudencial e
doutrinria de uma sria de situaes tipicamente abusivas, reconduzidas principalmente boa-f objetiva como
princpio e critrio jurdico distintivo e basilar para a configurao das hipteses. (Ibidem, p. 19).
27
BARROS, Joo lvaro Quintiliano. Abuso de direito . Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 727, 2 jul. 2005.
Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6944>. Acesso em: 08 jul. 2007.
28
No que se refere existncia do abuso de direito, no direito romano, Paulo Nader afirma que: a figura do
abuso do direito, se no chegou a ser teorizada pelos romanos, pelo menos foi conhecida do ponto de vista
doutrinrio". (NADER, Paulo. Introduo ao estudo do direito. 17. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 404.).
29
Segundo prelecionam, tal julgamento ocorreu na Corte de Amiens, no incio do sculo XX. Clement Bayard
era proprietrio de uma rea de terras que tinha como zona limtrofe um campo de pouso de dirigveis e bales.
Incomodado com a situao de ter sobre a sua propriedade bales sobrevoando-a diariamente, Clement Bayard
decidiu, deliberadamente e sem qualquer justificativa plausvel a no ser a sua irritao construir lanas
enormes que possuam suas extremidades pontiagudas, objetivando atingir os bales e dirigveis que tentassem
pousar na rea ao lado da sua propriedade, colocando em perigo as aeronaves. Ao ser levado o caso ao Tribunal,
a corte reputou abusiva tal conduta, constatando o exerccio anormal do seu direito de propriedade.

marcos, que lhe tirem um pouco da violncia ou do espao que conquista.30

2.3.2 O Abuso de direito no direito brasileiro.


No que se refere ao direito brasileiro, conforme dito anteriormente, no existia previso
expressa do abuso de direito ao tempo do Cdigo de Bevilqua. poca, havia o tratamento
legal referente aos atos ilcitos em apenas dois dispositivos: um tratava do aspecto geral a
partir de uma previso mais abstrata (art. 159), enquanto que o outro se referia a alguns casos
que excluam a ilicitude ou contrariedade do ato praticado. (art. 160)31.
Partindo desta escassez legal, a identificao do abuso de direito se deu de forma reflexa
previso constante no art. 160 do diploma revogado. Segundo o seu inciso I, no constituem
atos ilcitos os praticados em legtima defesa ou no exerccio regular de um direito
reconhecido. Isso implicava dizer que, a contrrio senso, no havendo a subsuno da norma
ao ato praticado este se adequaria nos moldes do instituto do abuso de direito.32
A influncia mais marcante da disposio em pauta parece ser a doutrina
francesa, especialmente na vertente expressada por Saleilles, que identifica
o abuso como o exerccio anormal do direito, tanto que o art. 160, I, se
refere ao uso irregular de um direito. A tradio germnica, que em outras
partes influenciou a elaborao de nosso Cdigo de 1916, nesse ponto no
se fez to presente. 33

A ausncia de apuramento maior por parte do legislador civil ptrio fez com que pouco se
desenvolvesse a teoria atinente ao abuso de direito. Apesar de estar evidente que todo direito
deve ser considerado relativo quanto ao seu exerccio, mesmo diante do seu carter absoluto,
no houve uma dedicao maior quanto aos estudos sobre tema, que, por sua vez, passou a
ganhar forma, semelhana do que ocorreu com os franceses, quase que exclusivamente, a
partir de decises emanadas pelos Tribunais.
Os crescentes reclames sociais quanto a atos praticados alm do limite considerado como
30

STOCO, Rui. Abuso do Direito e M-f Processual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 56.
Art. 159, CC/16 Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia, ou imprudncia, violar direito, ou
causar prejuzo a outrem, fica obrigado a reparar o dano. A verificao da culpa e a avaliao da
responsabilidade regulam-se pelo disposto neste Cdigo
Art. 160 CC/16 No constituem atos ilcitos: I - os praticados em legtima defesa ou no exerccio regular de um
direito reconhecido; II - a deteriorao ou destruio da coisa alheia, a fim de remover perigo iminente
32
Caio Mrio aponta a existncia de outro exemplo de abuso de direito constante no Cdigo Civil de 1916.
Segundo ele, o art. 554 previa uma hiptese de configurao do instituto em questo quando mencionava que o
proprietrio, ou o inquilino de um prdio tem o direito de impedir que o mau uso da propriedade vizinha possa
prejudicar a segurana, o sossego e a sade dos que o habitam. Em outras palavras seria o mesmo que dizer que
ao possibilitar esta interferncia do inquilino sobre o direito de propriedade do vizinho, dentro das hipteses ali
estabelecias, estaria o legislador legitimando a teoria do abuso de direito.
33
LIMA, Ricardo Seibel de Freitas. Pautas para a interpretao do art. 187 do novo Cdigo Civil.. Revista dos
Tribunais, So Paulo, v.838, ano 94, ago.2005, p. 21.
31

suportvel passaram a pressionar o legislador ptrio quanto orfandade legal relativa ao tema.
A necessidade do regramento expresso era evidente. No foi por outra razo, que a partir da
vigncia do Cdigo Civil de 2002, o sistema jurdico ptrio passou a contar com a previso
expressa constante do art. 187 acerca do Abuso de Direito.
justamente essa "lgica" que vem rompida pelo novo Cdigo Civil.
Alterou-se, profunda e significativamente, o regime da ilicitude, seja ao
estatuir a regra do art. 187, seja ao desconectar, metodologicamente, a
conseqncia geral (isto , o dever de indenizar) da ilicitude, inserindo-a em
ttulo prprio (art. 927 e ss). Da no ser "indispensvel", para os efeitos da
tutela conferida pelo art. 187, nem a ocorrncia de um evento danoso, nem
que o mesmo tenha sido causado por culpa: o art. 187 no , nem de longe,
a "reproduo" do art. 160, inciso I, do Cdigo de 1916 (cuja regra foi
apreendida, de resto, no art. 188 do novo Cdigo), no estando, bem assim,
limitado verso subjetiva da Teoria do Abuso, de construo francesa,
mas doutrina do exerccio inadmissvel de posies jurdicas, que no se
limita a operar com a noo de "direito subjetivo", preferindo a categoria
das "situaes jurdicas subjetivas", existenciais e patrimoniais.34

Atualmente, para o ordenamento civil, o ato ilcito, formado a partir de dois pilares: um
decorrente da clusula geral de ilicitude configurada a partir da culpa ou do dolo do agente,
previsto no art. 186, e o outro relacionado ao abuso de direito constante no art. 18735. Este
ltimo, por sua vez, caracteriza-se por ser objetivo36, ou seja, independe da inteno do agente
para que sejam delineados seus contornos, mas apenas o excesso manifesto. Neste sentido,
comenta Ricardo Seibel de Freitas que o art. 187 deve, sem dvida, ser concebido como um
modelo jurdico aberto e como uma clusula geral, informada pelos princpios fundamentais e
inserida nesse sistema aberto e mvel que est na base da idealizao do novo Cdigo
Civil.37
O mais relevante, porm, observar que nesse novo modelo a ilicitude no
34

MARTINS-COSTA, Judith. Breves anotaes acerca do conceito de ilicitude no NCC (estruturas e rupturas
em
torno
do
art.
187).
Disponvel
em:
<
http://www.migalhas.com.br/mostra_noticia_articuladas.aspx?op=true&cod=1726>. Acesso em: 01 jun. 2007.
35
Art. 186, CC/2002 Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e
causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito.
Art. 187, CC/2002 Tambm comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exerc-lo, excede manifestamente
os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes
36
Em sentido contrrio h uma parte da doutrina, a exemplo de Humberto Theodoro, que afirma que o abuso de
direito possui caractersticas subjetivas: Neste sentido, aponta o autor que o sistema jurdico atual adotou
claramente a orientao preconizada pela teoria subjetivista do abuso de direito. Primeiro ela definiu o ato ilcito
absoluto, como fato humano integrado pelo elemento subjetivo (culpa) (art. 186). Em seguida, qualificou, de
forma expressa, o exerccio abusivo de direito como um ato ilcito (art. 187). (THEODORO JNIOR,
Humberto. Comentrios ao novo Cdigo Civil. vol. III, tomo II. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p.118).
A corrente que assegura o carter objetivo ao ato ilcito foi sedimentada a partir do enunciado 37 da I Jornada de
Direito Civil que determina: a responsabilidade civil decorrente do abuso de direito independe de culpa, e
fundamenta-se somente no critrio objetivo-finalstico.
37
LIMA, Ricardo Seibel de Freitas. Pautas para a interpretao do art. 187 do novo Cdigo Civil.. Revista dos
Tribunais, So Paulo, v.838, ano 94, ago.2005, p. 24.

apenas "ilegalidade" nem "contrariedade culposa a preceito contratual",


pressupondo uma idia de direito subjetivo que integrante das complexas
situaes jurdicas subjetivas, existenciais ou patrimoniais no "poder da
vontade", antes situando-se na integrao de liberdades coexistentes, como
algo que j nasce "conformado" no jogo de ponderaes entre os diferentes
princpios que se pem como vetores axiolgicos fundamentais do
ordenamento.38

Para que no venha a cair no pecado de fugir ao tema aqui proposto e, conseqentemente,
descarrilar do pensamento ora em desenvolvimento, torna-se imperioso abrir mo da anlise
das teorias negativistas e positivistas referente ao abuso de direito. Parte-se, portanto,
diretamente para a apresentao do conceito esculpido pelo professor Cristiano Chaves a
partir das palavras de Helosa Carpena quando afirma que o abuso de direito nada mais do
que:
aquele pelo qual o sujeito excede os limites ao exerccio axiolgico, ou seja,
o abuso surge no interior do prprio direito, sempre que ocorre uma
desconformidade com o sentido teleolgico, em que se funda o direito
subjetivo. O fim - social ou econmico de um certo direito subjetivo no
estranho sua estrutura, mas elemento de sua prpria natureza.39

Tomando como base tal determinao conceitual percebe-se claramente que, no que se refere
ao abuso de direito, no h uma transgresso direta previso normativa. Nestes casos, o
sujeito estaria, em princpio, agindo no exerccio de seu direito, porm violando os valores
que justificam o reconhecimento desse direito pelo ordenamento jurdico.
Afirma-se, portanto, que, no ato ilcito h inobservncia de limites lgico-formais, enquanto
que no abuso de direito esta desobedincia ocorre num patamar axiolgico-material.40 Neste
sentido, alerta Helosa Carpena: a doutrina do abuso do direito est em sintonia com a
mudana da racionalidade jurdica, que se dirige superao do ideal de completude do
ordenamento, cone do positivismo e da conduta liberal, que no encontra guarida no direito
civil contemporneo.41

38

MARTINS-COSTA, Judith. op. cit.


FARIAS, Cristiano Chaves de. FARIAS, Cristiano Chaves de. Direito Civil: teoria geral. 2. ed. Rio de Janeiro:
Lmen Jris, 2005, p. 519.
40
CAPERNA, Helosa. O abuso do direito no Cdigo de 2002. Relativizao de direitos na tica civilconstitucional. In: TEPEDINO, Gustavo. (coord). A parte geral do novo cdigo civil: estudos na perspectiva
civil-constitucional. 2. ed. rev. atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 377-396.
41
Ademais, continua a autora a sua anlise afirmando que: fcil verificar que h inmeras hipteses a partir
das quais pode ser delineado o abuso de direito. Sendo assim, o legislador ptrio optou por um sistema aberto de
identificao do ato praticado como abuso de direito, deixando ao aplicador a possibilidade de constatar a sua
existncia perante os conflitos cotidianos, ao revs de descrever taxativamente suas hipteses de incidncia.
Sendo assim, tornou-se necessrio o preenchimento do conceito do que venha ser exerccio ilegtimo do direito,
relacionando-o diretamente ao caso concreto, a fim de constatar o transbordamento dos limites impostos pelo seu
fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes.
39

Percebe-se claramente que o abuso de direitos apresenta-se como um instrumento hbil para o
balizamento, e at mesmo a correo, de possveis desvios morais fomentados a partir da
prtica de um direito inerente ao seu titular, mas que tem seu exerccio distorcido pelo
mesmo. Desse modo, cada direito tem de ser exercitado com respeito ao seu esprito
peculiar, sem desvio de finalidade ou de sua inafastvel funo social42, no podendo
esquecer, tambm, da sua estreita relao com o instituto da boa-f objetiva que serve como
parmetro para a identificao dos atos anti-jurdicos.
Verifica-se, assim, que a adoo do abuso de direito pelo legislador civil busca adequar a
norma ordinria ao estudo constitucional que deve permear todo o ordenamento jurdico
ptrio. Isto porque, ao utilizar-se de conceitos abertos, vinculados a princpios basilares como
o da boa-f e o da funo social, o legislador ordinrio deu uma maior volatilidade , antes
engessada, engrenagem civil, possibilitando uma acessibilidade maior s constantes mutaes
sociais.
Diante de todos estes parmetros, torna-se cristalina a importncia do estudo da teoria em
questo para o desenvolvimento da temtica proposta. Ao suscitar as influncias da boa-f43,

Os princpios contm os valores que fundamentam o ordenamento, valores estes que se encontram em grande
parte constitucionalizados e representam verdadeiros vetores de aplicao da lei, garantidores da unidade e
coerncia do sistema. O contedo axiolgico a Constituio constitui o fundamento da ordem jurdica positiva,
obrigando o julgado a resolver as questes que lhe so submetidas a partir da investigao desses valores. Essa
valorao constitui expresso da normatividade dos princpios e permite a atualizao do ordenamento como um
todo, alcanando-se efetividade pela constante adequao s exigncia de nosso tempo (Ibidem, p. 383-384).
42
FARIAS, Cristiano Chaves de. Direito Civil: teoria geral. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Jris, 2005, p. 520.
43
Numa abordagem bastante superficial pode-se afirmar que a expresso boa-f foi cunhada inicialmente em
primrdios bastante remotos que datam do imprio romano e era decorrente do termo fides que, por sua vez,
significava, confiana, honestidade, lealdade, sinceridade.
Porm, com a Idade Mdia, a boa-f foi bastante mitigada, j que, com a hegemonia da Igreja Catlica, ela
passou a ser considerada como significado de ausncia de pecado. Com isso, deixou de ser aplicada posse ou s
obrigaes, restringindo-se apenas a acordos meramente consensuais.
Ainda neste perodo histrico, a burguesia ganha grande ascenso, absorvendo o princpio da boa-f em razo da
autonomia da vontade. A ideologia de que os contratos faziam lei entre as partes e esta era suprema impedia o
Estado de intervir nas relaes. Este comportamento em relao boa-f continuou durante o perodo das
codificaes, que, com o absolutismo legal, no concebia o devido espao para o desenvolvido deste princpio. A
grande reviravolta se deu com o BGB que esculpiu em seu 242 previso acerca da boa-f.
Apesar de distanciar algumas dcadas, quando se refere ao Brasil, somente possvel encontrar qualquer
previso acerca da boa-f a partir da Constituio Federal de 1988 que, ao promover uma reinterpretao do
ordenamento civilista, a partir da insero do princpio da dignidade da pessoa humana, deu fora ao princpio da
boa-f. Atualmente ele considerado um dos princpios de maior importncia e influncia no ordenamento
jurdico, reflexo da nova insero da tica no fenmeno jurdico.
Hoje, sua existncia se d em duas vertentes: a boa-f subjetiva e objetiva. Porm numa conceituao ampla e
unitria, pode-se afirmar que ela busca pautar um comportamento voltado moral social.Flvio Alves Martins
preceitua com o seguinte posicionamento: "A boa-f guarda em si uma antiga e (hoje) notria distino entre a
chamada boa-f subjetiva e a boa-f objetiva. Aquela, considerada como a concepo na qual o sujeito ignora o
carter ilcito de seu ato, esta, um pouco mais exigente, considera-se como a que no protege o sujeito que opera
em virtude de um erro ou de uma situao de ignorncia o seu comportamento no o mais adequado conforme
a diligncia socialmente exigvel". (MARTINS, Flvio Alves. Boa-f e sua formalizao no direito das
obrigaes Brasileiro. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Jris, 2000, p. 16).

dos bons costumes44 e da funo social45, o legislador trouxe indiscutvel carga valorativa
social aos direitos tratados, mais especificamente, no direito civil, sejam eles individuais ou
coletivos.
No por outra razo que Helosa Caperna afirma que todo e qualquer ato jurdico que
desrespeite tais valores, ainda que no seja ilcito por falta de previso legal, pode ser
qualificado como abusivo, ensejando a correspondente responsabilizao.46
Por fim, frise-se que, apesar da diferenciao doutrinria existente entre o ato ilcito e o abuso
de direito mesmo tendo o Cdigo Civil esculpido sua previso normativa dentro do ttulo
dos atos ilcitos , perfila-se com o posicionamento de que ambos os casos desguam na
ocorrncia de responsabilizao civil por parte daquele que pratica tal ato, lembrando sempre
que no abuso de direito tal responsabilizao configura-se como objetiva. 47

2.4 DA RESPONSABILIDADE

A vida em comunidade exige respeito a uma gama de direitos alheios, que devem ser
mantidos inclumes para que haja o estabelecimento de uma ordem social. Somente a partir
desta limitao que ser possvel separar aqueles atos considerados como permitidos dos
44

O termo bons costumes apresenta-se como sendo de conceito aberto, o que dificulta em muito a delimitao
de parmetros estanques o que demandaria uma anlise muito mais aprofundada, extrapolando, assim, os
objetivos deste trabalho. A sua volatilidade coaduna-se com a evoluo social. No h como dizer o que
efetivamente bons costumes, na medida em que com as transmutaes que ocorre no mbito social, a sua
definio tambm acompanha este comportamento. Os bons costumes conforme determina a Lei de Introduo
ao Cdigo Civil dever ser utilizada em caso de lacuna legal, orientando o julgador na hora de adotar um
posicionamento diante do conflito que lhe apresentado.
45
A partir da promulgao da Constituio Federal de 1988, o Pas acompanhou um fenmeno inspirador de
todo o ordenamento jurdico denominado de funcionalizao. A prpria Carta Magna trs em diversos momentos
do seu texto a expresso funo social, como, por exemplo, no caso da propriedade. Isso decorre dos chamados
direitos de terceira gerao que, por sua vez, possuem como caractersticas a solidariedade e fraternidade
social. Neste mesmo trilhar, o Cdigo Civil de 2002, valoriza a funcionalizao com previses diversas, como a
estampada no art. 421 que trata da funo social do contrato.
Em linhas gerais, a conceituao da funo social surge a partir da prevalncia do interesse pblico sobre o
privado e a conseqente magnitude do proveito coletivo em relao ao individual. H portanto uma tendncia a
buscar a abordagem massiva, causando fissuras no antigo brocardo latino suum cuique tribuere. A natureza
distributiva, com a conseqente, tentativa de incluso social dos excludos, uma ferramenta bastante importante
para assegurar a meta de cumprimento dos objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil. Assim,
pode-se dizer que a funcionalizao do direito vem de encontro ao pensamento burgus, antes dominante, de
manuteno hegemnica da capacidade econmica em detrimento pessoa.
46
CAPERNA, Helosa. O abuso do direito no Cdigo de 2002. Relativizao de direitos na tica civilconstitucional. In: TEPEDINO, Gustavo. (coord). A parte geral do novo cdigo civil: estudos na perspectiva
civil-constitucional. 2. ed. rev. atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 394.
47
Cristiano Chaves de Farias anuncia que alm da responsabilidade civil, o abuso de direito gera tambm a
nulidade do ato, em conformidade com o art. 166, VI, do Cdigo Civil, quando se refere fraude de lei
imperativa. (FARIAS, Cristiano Chaves de. FARIAS, Cristiano Chaves de. Direito Civil: teoria geral. 2. ed. Rio
de Janeiro: Lmen Jris, 2005, p. 522).

proibidos, mantendo, assim, a convivncia harmoniosa perante os povos.


No de hoje que se busca o estabelecimento de pilares limtrofes liberdade plena de
exerccio. Aquele que no obedece s normas morais ou legais determinadas socialmente
sempre foi alvo de inmeras constries a fim de torn-lo responsvel pelos danos provocados
em razo da atitude tomada48.
Ao inaugurar a anlise do tema atinente responsabilidade civil, Antunes Varela afirma que:
Trata-se de figura que, deps dos contratos, maior importncia prtica e
terica assume na criao de vnculos obrigacional, seja pela extraordinria
freqncia com que nos tribunais (sobretudo em pases de educao cvica
mais apurada ou de prtica judiciria mais avanada) so postas aces de
responsabilidade, seja pela dificuldade especial de muitos dos problemas
que o instituto tem suscitado na doutrina e na jurisprudncia. Dificuldades
que se localizam quer na fixao das solues, quer na sua fundamentao
face do direito constitudo, que principalmente na sua sistematizao
doutrinria ou cientfica.49

Por esta razo ser necessrio, preliminarmente, separar as responsabilidades apresentando


a moral, penal para, por fim, mergulhar nas turbulentas guas da responsabilidade civil.

2.4.1 A moral na responsabilidade

A maioria dos indivduos possuem a capacidade de reflexo e aprimoramento da conduta a ser


externada antes da concretizao de qualquer atitude. Em outras palavras: h a maturao,
atravs do pensamento, do ato a ser praticado.
Em poucas palavras, a moral o conjunto de regras de conduta do ser
humano impostas pela sua conscincia pessoal sem qualquer tipo de sano
externa. H aqui o estabelecimento de relaes entre o indivduo e sua
conscincia, uma espcie de seno moral, desenvolvendo-se tais embates no
ntimo de cada ser. moral ficam reservados somente deveres a serem
obedecidos pelo ser humano. Muitos so os deveres morais, como: a)
expressar somente a verdade (no mentir nas oportunidades em que lhe for
aberta tal possibilidade); com ofensa a esta regra moral deste exemplo,
extraem-se as principais caractersticas da moral, quais sejam ser ela interna
48

A preocupao em estabelecer regras que viessem a aplicar algum tipo de punio para aquele que
transbordasse sua rea de atuao sempre foi algo evidente no transcorrer da histria. Seja num mbito moral e
religioso, ou at mesmo no universo jurdico, os escritos traziam consigo determinaes com inmeras
conseqncias a prtica de um ato no permitido. Segundo o salmo 1 das escrituras sagradas bem-aventurado o
homem que no anda segundo o conselho dos mpios, nem se detm no caminho dos pecadores, nem se assenta
na roda dos escarnecedores. Antes tem seu prazer na lei do Senhor, e na sua lei medita de dia e noite. Pois ser
como a rvore plantada junto s correntes de guas, a qual d o seu fruto na estao prpria, e cuja folha no cai
e tudo quanto fizer prosperar. No so assim os mpios, mas so semelhantes moinha que o vento espalha.
Pelo que os mpios no subsistiro no juzo, nem os pecadores na congregao dos justos; porque o Senhor
conhece o caminho dos justos, mas o caminho dos mpios conduz runa.
49
VARELA, Joo de Matos Antunes. Das obrigaes em geral. 6. ed. vol. I. Coimbra: Almedina, 1989, p. 489.

(da conscincia) e no contar com sano; b) cumprir as promessas feitas


livremente em qualquer ocasio; c) honrar os pais (no desonrar os pai
dentro dos padres estabelecidos pelo prprio ncleo familiar); d) agir
corajosamente (no agir com covardia)50

Vale salientar que nos primrdios da antiguidade, no havia previso que especificasse uma
preocupao entre a moral e o direito, j que ambos compunham o ideal de justia. No havia
espao destacado para o direito, sendo que este se misturava com a moral: ambos reinavam
juntos. O mesmo preceito foi seguido pelos romanos que, por sua vez, passaram a buscar a
diferenciao entre o honesto e o ilcito.
Sem querer adentrar nas entranhas mais profundas do entrave doutrinrio e filosfico sobre o
tema, afirma-se que a relao entre direito e moral sentida desde perodos bastante
pretritos. inegvel que o direito e a moral assemelham-se no que se refere apresentao
como normas de conduta, onde, atravs delas, passa a ser exigido o cumprimento obrigatrio
das determinaes. H, por sua vez, algumas normas morais que so absorvidas pelo direito,
perfazendo-se como regramentos de fundo moral.51
Porm, apesar da idia de paridade, acredita-se que a moral antecede a idia prpria de
direito. Ao comentar sobre o tema, Miguel Reale contorna a idia de que:
pode ser reproduzida atravs da imagem de dois crculos concntricos,
sendo o crculo maior o da Moral, e o crculo menor o do Direito. Haveria,
portanto, um campo de ao comum a ambos, sendo o Direito envolvido
pela Moral. Poderamos dizer, de acordo com essa imagem, que tudo o que
jurdico moral, mas nem tudo o que moral jurdico. 52

Neste nterim, percebe-se que tanto o direito, como a moral, em muitos momentos,
encontram-se unidos de tal forma que a primeira passa a ser dependente da segunda.
Sendo assim, no h como negar que a moral uma pea chave para a formao do direito. A
este cabe resguardar a preservao do mnimo existencial daquele, apesar desta tarefa no ser
to fcil como se pode deduzir num primeiro momento. Como nem todos podem ou querem
realizar de maneira espontnea as obrigaes morais, indispensvel armar de fora certos

50

GAMA, Ricardo Rodrigues. Moral e Direito. Revista dos Tribunais, So Paulo, v. 83, ano 96, jan. 2005, p.
728.
51
Sobre o tema, Ricardo Rodrigues Gama lembra que a vida em sociedade anima a ocorrncia de
transformaes, como a converso de regras morais em normas jurdicas, com se ocorresse a moralizao do
direito, sem que essas normas deixem de ser consideradas regras morais. Em sentido contrrio, algumas normas
deixam o mundo jurdico para se converterem em regras morais, como o adultrio que deixou de ser crime em
muitos pases da Europa. (Ibidem, p. 738). Nesta esteira, apesar de no ser o foco do presente trabalho, torna-se
necessrio lembrar que o adultrio tambm foi descriminalizado no Brasil confronte a Lei n. 11.106 de 2005.
52
REALE, Miguel. Lies preliminares de direito. 27. ed. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 42.

preceitos ticos, para que a sociedade no soobre53.


A desobedincia de uma regra moral atinge o mago, o aspecto interior do indivduo, ao
tempo em que, quando se fala em ilicitude, esta se apresenta no seu aspecto externo, ou seja,
surge a partir da norma jurdica. Paralelamente ao direito, que se mostra como uma obrigao,
a moral delineia-se como uma recomendao. Em razo disso, no se pode falar numa
coercibilidade por parte de terceiros no que se refere ao descumprimento de uma norma nojurdica.

2.4.1.1 A responsabilidade moral e a defesa da integridade social

No que se refere responsabilidade, a diferenciao entre ambos os planos torna-se ainda


mais evidente. Sendo assim, a doutrina fomenta dois aspectos atinentes responsabilidade: a
jurdica e a moral.
A responsabilidade moral possui uma ligao com o aspecto ntimo do agente. Geralmente,
ela vinculada ao ato pecaminoso, pois imprime o sentimento de responsabilidade do ser
humano perante sua prpria conscincia, seus preceitos fundamentais. Em conseqncia, h
tambm a vinculao direta sua concepo religiosa, o que implica em dizer que para
apurar se h, ou no, responsabilidade moral, cumpre indagar do estado de alma do agente: se
a se acusa a existncia do pecado, de m ao, no se pode negar a responsabilidade
moral54.
Assim, no h que se falar na existncia, ou no, de prejuzos, j que a sua configurao
permeia por entre vias intrnsecas pessoa e restritas exclusivamente a ela, o que escapa
amplitude do direito que, por sua vez, destinado a assegurar a harmonia e o equilbrio das
relaes entre os indivduos.
Por sua vez, no mbito jurdico, refuta-se a sua insero, enquanto no houver a configurao
do prejuzo. Sendo assim, ao ameaar a ordem e a paz social, o ofensor deve ser ferido
atravs da arma da responsabilidade com o propsito de impedir que venha a praticar
novamente tal ato, preservando, com isso, os anseios da coletividade ou simplesmente a
integridade individual.
Ulpiano foi o responsvel pela elaborao de trs grandes bases fundamentais para a

53
54

Ibidem, loc.cit.
DIAS, Jos Aguiar. Da responsabilidade civil. 10. ed. rev. atual. vol 1. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 4.

sustentao do direito nos contornos atualmente conhecidos. O filsofo estabeleceu como


vigas estruturais trs princpios indispensveis que so: honeste vivere, neminem laedere,
suum cuique tribure55. Estas, por sua vez, so normas que ultrapassam o aspecto jurdico puro
e isolado para agregar-lhe valor moral.
A fulminao de um destes pilares acarretar em sanes abrangentes ao foro ntimo de cada
um, ou seja, na conscincia do indivduo, e que, a depender da gravidade e da amplitude de
interferncia deste, poder tambm refletir no aspecto jurdico.
A trade principiolgica apresentada forma uma cadeia de dependncia conectora dos
princpios ali existentes de tal maneira que um passa a transformar-se em requisito, ou
conseqncia, do outro. Por exemplo: para que o homem possa viver de forma honesta
(honeste vivere), ele deve respeitar os direitos pertencentes ao seu semelhante, (neminem
laedere) ou ento dar ao que pertence a ele (suum cuique tribure).
O desrespeito a estes limites acarreta na prtica do ato ilcito.56
Atendo-se ao aspecto do neminem laedere, pode-se afirmar que tal preceito fonte para a
existncia da responsabilidade imposta ao sujeito em razo do seu ato contrrio aos preceitos
socialmente aceitos. Havendo dano causado em razo do comportamento do agente, surge a
necessidade de repar-lo. Quando violado o dever genrico de no lesar o prximo, ocorre,
para o ofensor, um outro dever que, como se fosse o reverso da medalha pode ser moral ou
jurdico, obrigando-o a indenizar. 57

2.4.2 O significado da responsabilidade

A palavra responsabilidade caracteriza-se por ser uma expresso polissmica. Sua utilizao
pode ser diversificada. Quando se diz que algum responsvel, depara-se com dois
caminhos que sero escolhidos de acordo com o contexto ao qual est inserto. Num primeiro
aspecto pode-se significar que esta pessoa diligente, atenciosa e compromissada; por sua
vez, pode, tambm, ser agregada a semntica de que tal pessoa quem responder pela pratica
de determinado ato.

55

Viver honestamente, no lesar o prximo, dar a cada um o que seu. (RODRIGUES, Dirceu. Brocardos
Jurdicos. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 1948, p. 165).
56
A semntica adotada aqui no que se refere ao ato ilcito pertinente ao aspecto lato sensu, ou seja, abrangendo
tanto o ato ilcito decorrente do art. 186 do CC, como o abuso de direito previsto no art. 187 do mesmo diploma.
57
SANTOS, Antnio Jeov. Dano moral indenizvel. 4. ed. rev. amp. atual. de acordo com o novo Cdigo Civil.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 33.

Sob a tica jurdica, a palavra responsabilidade tem suas razes na expresso latina
respondere, fonte do verbo responder. Nesta esteira, Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo
Pamplona Filho esclarecem que: a palavra responsabilidade tem sua origem no verbo
latino respondere, significando a obrigao que algum tem de assumir com as conseqncias
jurdicas de sua atividade, contendo, ainda, a raiz latina spondeo, frmula atravs da qual se
vinculava, no Direito Romano, o devedor nos contratos verbais.58
Neste mesmo sentido, ao consultar o significado do termo responsabilidade, os dicionrios
brasileiros59 apresentam-no como sendo: obrigao de responder pelas aes prprias ou dos
outros; carter ou estado do que responsvel; dever jurdico resultante da violao de
determinado direito, atravs da prtica de um ato contrrio ao ordenamento jurdico.
Rui Stoco, em sua obra clssica sobre responsabilidade civil, declara que a responsabilizao
meio e modo de exteriorizao da prpria justia e a responsabilidade a traduo para o
sistema jurdico do dever moral de no prejudicar a outro, ou seja, neminem leadere60
A questo da responsabilidade civil sai do quadro j muito amplo do Direito
para suscitar um problema moral. E, assim, a discusso jurdica vai
ultrapassando o domnio da tcnica do direito civil para afetar, por
concluses, toda a escala de valores. uma rea na qual o jurista no pode
se separar do filsofo e do moralista. [...] O jurista deve, pois considerar ao
lado das questes econmicas, o problema moral, e somente estudando a
responsabilidade civil sobre esses dois planos que se lhe poder dar uma
soluo satisfatria.61

Por sua vez, com a evoluo social, esta responsabilidade social ganhou duas facetas sob a
forma de Responsabilidade Penal e Civil, que eram elencadas a depender do interesse a ser
protegido e do ato praticado. Apesar de, como dito, este instituto no apresentar qualquer
dicotomia durante seu primrdios, possvel afirmar que a primeira vertente apresenta-se
como anterior existncia da segunda, pois, nesta poca, buscava-se muito mais afligir o
causador do dano com uma dor equivalente, ou superior quela que ele causou.

58

GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: responsabilidade
civil. vol. III. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 2.
59
FERREIRA, Aurlio Buarque de Holanda. Novo Dicionrio Aurlio da Lngua Portuguesa. 2. ed. rev. amp.
Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1986, p. 1496.
60
STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil. 5. ed. rev. atual. e amp. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2001, p. 90.
61
WALD, Arnold. A evoluo da responsabilidade civil e dos contratos no direito francs e brasileiro. Revista
dos Tribunais, So Paulo, v.845, ano 95 mar. 2006, p. 86.

2.4.3 A responsabilidade a partir do vis penal

A responsabilidade penal tambm conhecida como responsabilidade criminal surge a


partir da prtica de um ato tipificado pela norma como delituoso, podendo ser tanto na forma
comissiva como omissiva. Neste sentido, afirma Aguiar Dias:
Como a pena tem por objetivo a defesa da sociedade, h, de um lado,
domnios onde se reprimem o ato, sem indagao sobre a responsabilidade
moral do agente, como sucede nas contravenes e delitos de imprudncia,
onde se pune a falta de senso social e no a de senso moral; de outra parte, a
lei penal faz influir, na dosagem da pena, o resultado do ato, ao lado do grau
de culpabilidade, como nas medidas de segurana.62

Vale salientar, que durante o perodo romano, no havia que se falar em tal distino. A
responsabilidade era nica, devendo o agressor restituir em pecnia o dano por ele provocado.
Foi apenas a partir da Lex Aquilia63 que se passou a identificar estas reas atualmente
conhecidas. O pagamento em dinheiro foi relacionado como forma de contraprestao para os
atos considerados excludos da esfera penal.
Da prtica do ato contrrio norma poder decorrer um dano que, a depender da sua
gravidade e do sujeito passivo, ser inserto ou no mbito penal ou no civil. Naquele
encontram-se os ilcitos de maior sisudez ou os que vo de encontro a interesses sociais.
Nestes, por sua vez, esto abrangidos os atos de menor gravidade, que atingem apenas
interesses que no necessitam da severidade trazida pelo direito penal.
Assim, desde que seja considerado como imputvel, o agente responsvel pela prtica do ato
delituoso dever ser submetido a uma pena 64 como uma forma de punio decorrente da sua
transgresso legal. Porm, antes de ser atribuda a responsabilidade a quem quer que seja,
deve-se alertar para os aspectos destacados por Alexandre Valena, Miguel Chalub, Mauro
Mendlowicz, Ktia Mecler e Antnio Egidio Nadir, quando afirmam que:
Na fixao do pressuposto da responsabilidade penal com base na culpa
62

DIAS, Jos Aguiar. Da responsabilidade civil. 10. ed. rev. atual. vol 1. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 5-6.
A Lex Aqulia ser abordada com mais cuidado no prximo tpico referente responsabilidade civil.
64
Vale lembrar que aos inimputveis sero aplicadas medidas de proteo ou medidas scio-educativas a
depender da idade do agente ou, at mesmo, as medidas de segurana. A Constituio Federal determinou no seu
art 228 que so penalmente inimputveis os menores de dezoito anos, sujeitos s normas da legislao especial.
Sendo assim, o Estatuto da Criana e do Adolescente Lei 8069/90 estipula que aos menores de 12 anos
(considerados como crianas) devem ser aplicadas as medidas de proteo que buscam reintegrar o infante ao
seio familiar. Por sua vez, para os maiores de 12 anos e menores de 18 anos, aplica-se as medidas scioeducativas que so elencadas num rol taxativo de sete gradaes, que vo da advertncia ao internamento. Por
sua vez no que se refere aos maiores de 18 anos, considerado inimputvel e, conseqentemente, isento de pena,
conforme preleciona o art. 26 do Cdigo Penal brasileiro, o agente que, por doena mental ou desenvolvimento
mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ao ou da omisso, inteiramente incapaz de entender o carter
ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento
63

moral, existem trs critrios fundamentais: o biolgico, o psicolgico e o


biopsicolgico ou misto. O critrio biolgico condiciona a responsabilidade
sade mental, anormalidade da mente. Dessa forma, se o agente
apresenta uma doena mental ou deficincia mental grave, deve ser
considerado irresponsvel, sem necessidade de posterior indagao
psicolgica. O critrio psicolgico no indaga se h uma perturbao mental
mrbida: declara a irresponsabilidade se, ao tempo do crime, estava abolida
no agente, seja qual for a causa, a faculdade de apreciar a criminalidade do
fato (momento intelectivo) e de determinar-se de acordo com essa
apreciao (momento volitivo). Finalmente, no critrio biopsicolgico, que
a reunio dos dois primeiros, a responsabilidade s excluda se o agente,
em razo de doena mental ou retardamento mental, era, no momento da
ao, incapaz de entendimento tico-jurdico e de autodeterminao.
importante salientar que o nosso cdigo penal vigente adotou este ltimo
critrio. 65

Outro ponto de divergncia refere-se culpabilidade. No mbito civil, segue-se o preceito de


que in lege aquilia et levissima culpa venit66, ou seja, at mesmo a culpa levssima gera
obrigao de indenizar. Por sua vez, apesar de conceitualmente possurem similitudes, a culpa
no mbito penal no implica necessariamente na condenao do ru, posto que dever analisar
a intensidade desta quanto ao ato praticado, haja vista que o Juzo criminal no se atm em
relao a culpa levssima.
Na esfera civil, porm, diferente. A regra actio inbumbit probatio,
aplicada generalidade dos casos, sofre hoje muitas excees, no sendo
to rigorosa como no processo penal. Na responsabilidade civil no o ru
mas a vtima que, em muitos casos, tem de enfrentar entidades poderosas,
como as empresas multinacionais e o prprio Estado. Por isso, mecanismos
de ordem legal e jurisprudencial tm sido desenvolvidos para cerc-la de
todas as garantias e possibilitar-lhe a obteno do ressarcimento do dano.67

No se deve concluir que tais classificaes encontram-se separadas e hermeticamente


isoladas uma das outras. Indubitavelmente, haver situaes em que incidir apenas a
configurao da responsabilidade penal e outras em que somente existir a influncia do
preceito civil. Por sua vez, existem tambm acontecimentos nos quais incorrero diretamente
ambas as responsabilidades, devendo o sujeito ativo responder por ambas indistintamente68.
Por isso, ao tratar do tema, Sergio Cavalieri sentencia no sentido de que a separao entre

65

VALENA, Alexandre; CHALUB, Miguel; MENDLOWICZ Mauro; MECLER, Ktia; NADIR, Antnio
Egidio.
Conceito
de
responsabilidade
penal
em
psiquiatria
forense.
Disponvel
em:
<http://www.ipub.ufrj.br/documentos/JBP(3)2005_(248-252).pdf>. Acesso em: 01 jul. 2007.
66
Segundo Dirceu Rodrigues, o referido brocardo significa: na lei Aqulia trata-se at da culpa levssima
(RODRIGUES, Dirceu. RODRIGUES, Dirceu. Brocardos Jurdicos. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 1948, p. 182).
67
GONALVES. Carlos Roberto. Responsabilidade civil. 9. ed. rev. de acordo com o novo cdigo civil (lei n.
10.406 de 10-1-2002). So Paulo: Saraiva, 2005, p.21.
68
O exemplo clssico utilizado por boa parte da doutrina refere-se ao acidente automobilstico provocado por
atropelo no qual o agente causador dever indenizar a vtima no mbito civil e, concomitantemente, tambm
incidir sobre ele a responsabilidade penal caso venha a ocasionar algum ferimento ou a morte da vtima.

uma e outra ilicitude atende apenas a critrios de convenincia ou de oportunidade, afeioados


medida do interesse da sociedade e do Estado, varivel no tempo e no espao.69
Apesar de coexistirem, como preceitua o art. 91, I do Cdigo Penal70, no se pode falar em
dependncia entre ambas responsabilidades. O artigo 935 do Cdigo Civil cristalino ao
tratar do tema quando estampa para o operador do direito que a responsabilidade civil
independente da criminal71. Sendo assim, no h que se falar em bis in idem.
Nesta esteira, j que as normas criminais tm um carter subjetivista e visam a assegurar a
defesa da sociedade pela aplicao da pena entendida extracontratual, seja como fator
intimidativo ou repressivo, ou at mesmo como meio de readaptar o infrator vida social,
pode-se dizer que a responsabilidade penal importa-se apenas com o resultado coletivo da
agresso, no relevando, na maioria das vezes, valor aos prejuzos particulares que, por sua
vez, seriam destinados ao mbito civil72.

2.4.4 Breves aspectos evolutivos da responsabilidade civil

Atualmente, o adjetivo turbulento, certamente, o que melhor se adequa ao momento em


que vive a responsabilidade civil. O surgimento de situaes antes inimaginveis justifica a
constante reciclagem do instituto em questo. Apesar de toda ebulio existente em torno do
tema, tal instituto tem suas origens em momentos bastante pretritos da histria.

69

CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de responsabilidade civil .6. ed. rev. aum. e atual. 2. tiragem. So
Paulo: Malheiros, 2006, p. 37.
70
Art. 91, I, CP so efeitos da condenao: I tornar certa a obrigao de indenizar o dano causado pelo crime;
71
Art. 935, CC a responsabilidade civil independente da criminal, no se podendo questionar mais sobre a
existncia do fato, ou sobre quem seja o seu autor, quando estas questes se acharem decididas no juzo
criminal
72
Em artigo disponvel na rede mundial de computadores, Alexandre Valena, Miguel Chalub, Mauro
Mendlowicz, Ktia Mecler e Antnio Egidio Nardir, ao citar Palomba afirmam que: em Direito Penal, para que
algum seja responsvel penalmente por um determinado delito, so necessrias trs condies bsicas: 1. ter
praticado o delito; 2. poca dele ter tido entendimento do carter criminoso da ao; 3. poca ter sido livre
para escolher entre praticar e no praticar. Existem trs situaes possveis na avaliao da responsabilidade
penal: 1. responsabilidade total significa que o agente era capaz de entender o carter criminoso do seu ato e de
determinar-se totalmente de acordo com esse entendimento. Nesse caso o delito que praticou lhe imputvel,
podendo o agente ser julgado responsvel penalmente pelo delito; 2. responsabilidade parcial, significando que o
agente era, poca do delito, parcialmente capaz de entender o carter criminoso do fato e/ou parcialmente
capaz de determinar-se de acordo com esse entendimento. Nesse caso, o delito que praticou lhe semi-imputvel
e o agente poder ser julgado parcialmente responsvel pelo que fez (o que na prtica implicar reduo da pena
de um a dois teros ou medida de segurana); 3. responsabilidade nula, quando o agente era, poca do delito,
totalmente incapaz de entender o carter criminoso do fato ou totalmente incapaz de determinar-se de acordo
com este entendimento. Nesse caso o delito praticado lhe inimputvel e o agente ser julgado irresponsvel
penalmente pelo que fez. (VALENA, Alexandre; CHALUB, Miguel; MENDLOWICZ Mauro; MECLER,
Ktia; NADIR, Antnio Egidio. Conceito de responsabilidade penal em psiquiatria forense. Disponvel em:
<http://www.ipub.ufrj.br/documentos/JBP(3)2005_(248-252).pdf>. Acesso em: 01 jul. 2007).

Nos primrdios evolutivos da responsabilidade, no havia que se cogitar qualquer


considerao acerca da culpa do agente. Ao ser praticado ato ou omisso que viesse a causar
prejuzo a terceiros, surgia para o ofendido a possibilidade de responder imediatamente e
instintivamente agresso sofrida. Era uma poca onde predominava o aspecto primitivo do
ser humano numa clara configurao da vingana privada, onde o Estado permanecia ao largo
das relaes sociais.
Esta vindita imediata em nada resolvia o dano sofrido, pois apenas gerava mais caos e
discrdia na sociedade. Consertar o prejuzo a partir da agresso ao sujeito ativo no trazia
quaisquer benefcios para o ofendido, a no ser a satisfao da sua sede por vingana.
Quando a espada decidia ainda a disputa do meu e do teu, quando o
cavaleiro da Idade Mdia enviara um cartel ao seu adversrio, qualquer
terceira pessoa, muito embora desinteressada, era obrigada a reconhecer que
no se lutava somente pelo simples valor do objeto, para evitar uma perda
pecuniria, mas que algum expunha e defendia, neste objeto o seu direito,
a sua honra, a sua prpria pessoa.73

A grande problemtica decorrente da adoo desta forma de satisfao do direito agredido era
saber qual o limite aceitvel para o ato reflexo de vingana. A partir de qual patamar de
agressividade seria verificada a linha limtrofe entre ela e o abuso? Qual seria a dosagem de
violncia necessria para satisfazer o sedento ofendido? Na realidade, no havia parmetros
objetivos.
Isso veio a transformar o nimo vingativo do ofendido numa verdadeira exacerbao da fora
bruta, o que, conseqentemente, poderia causar danos maiores ao antigo ofensor, que, por sua
vez, se transmutaria condio de sujeito passivo. O resultado seria o direito deste de vingarse do seu agressor, o que acaba por levar a sociedade ao absoluto caos e indiscutvel
insegurana jurdica, pois todos tero direito de revidar o abuso de direito sofrido, aplicando
uma fora ainda maior, ou seja, uma eterna bola-de-neve, banhada de sangue e dio.
Com o evoluir das sociedades, instaurou-se a soberania estatal que passou a controlar as
relaes sociais. O legislador, ento, probe a justia pelas prprias mos, obrigando a todos
aqueles que venham a ser vtima de agresso ou omisso danosa a pleitear a composio
meramente econmica74. neste momento que surgem as primeiras linhas da

73

IHERING, Rudolf Von. A luta pelo direito. 23. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p.13.
Ao tratar do tema atinente ao dever jurdico e a responsabilidade Hans Kelsen alude que o dever jurdico tem,
tal como a norma jurdica, que com ele se identifica, um carter geral ou individual. A norma jurdica que
prescreve a indenizao de um prejuzo causado a outrem estatui ou melhor: um dever jurdico geral. A
deciso judicial, ou seja, a norma individual que, num caso concreto, prescreve que um determinado indivduo,
A, deve indenizar um determinado prejuzo por ele causado a outro indivduo determinado, B, atravs da
74

responsabilidade civil com leis como Cdigo de Ur-Nammu, Cdigo de Manu e da Lei das
XII Tbuas75.
O Estado passa a ser o nico a deter a funo de punir. Em conseqncia, os agentes do
conflito no podem expor a sua selvageria para vingar-se, mas, sim, devem apresentar os fatos
a um terceiro que se encontra completamente adstrito do conflito de interesses. Este, por sua
vez, dever decidir qual a atitude a ser tomada no caso especfico. Surge, ento, a
responsabilidade civil com a inteno de buscar o equilbrio e a harmonia das relaes. As
condutas humanas passam a ser reguladas atravs de limites impostos pelo prprio legislador
que coordena os atos de cada indivduo.
A partir do momento em que o legislador estampa na norma a forma como algum deve se
portar perante a sociedade, significa afirmar que comportamentos diversos no devem ser
tolerados pelo Estado, sob pena de tornar instvel a paz e a ordem social. Dizer que uma
conduta prescrita e que um individuo obrigado a uma conduta, que seu dever conduzir-se
de certa maneira, so expresses sinnimas76.
Portanto, havendo subsuno do fato social determinao legal, surge uma obrigao que
deve ser seguida pelo agente. A sua no observncia resulta na prtica de um ato ilcito, que,
por conseguinte, poder desaguar na concretizao da responsabilidade civil. Neste sentido,
pode-se afirmar que embora alguns juristas tratem dos termos obrigao e responsabilidade
como sinnimos, devem ser diferenciados. Eles exprimem situaes diversas77.
O homem no possui a liberdade plena e irrestrita. H que se preservar a incolumidade do
prestao de uma determinada soma pecuniria, estatui melhor: o dever jurdico individual de A.
(KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. So Paulo: Martins Fontes, 1988, p. 129).
75
O Cdigo de Ur-Nammu originrio da Sumria por volta do ano de 2040 a. C e relata costumes antigos sob o
aspecto da norma escrita, enfatizando as penas pecunirias para delitos diversos ao invs das conhecidas penas
de talio. Ele considerado como um dos cdigo mais antigos que se tem notcia. Foi encontrado em 1923 por
uma expedio americana nas runas de templos da poca do rei Ur-Nammu, localizado na regio da
mesopotania, atualmente o Iraque.
Por sua vez, o Cdigo de Manu teve sua vigncia entre os sculos II a. C e II d. C. Este corpo normativo servia
para balizar o comportamento dos Hindus de classe mdia ou inferior j que pregava a ideologia de utilizao do
castigo e da coao como meios essenciais para evitar a implantao do caos social. Em seu contedo era
possvel encontrar opinativos sobre valores, como verdade, justia e respeito.
J a lei das Doze Tbuas - Lex Duodecim Tabularum ou simplesmente Duodecim Tabulae consistia numa
legilao que data do perodo do direito romano e que formava o cerne da constituio da Repblica Romana e
das antigas leis no-escritas (as regras de condutas, conhecidas na poca como mos maiorum). No se pode
considerar as Doze Tbuas como um cdigo na concepo moderna, pois ela era nada mais do que um conjunto
de definies e procedimentos de direito privado. Alm disso, consideravam de conhecimento geral algumas
instituies como a famlia.
Para consultar maiores informaes acerca da evoluo histrica do dano moral, sugere-se compulsar a obra de
Clayton Reis, Dano Moral. (REIS, Clayton. Dano moral. 4. ed. rev. amp. Rio de Janeiro: Forense, 1995).
76
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. So Paulo: Martins Fontes, 1988, p. 129.
77
AZEVEDO, lvaro Villaa. Responsabilidade Civil. Revista Jurdica, So Paulo, ano 55, n. 353, mar. 2007,
p.11.

direito dos terceiros que com ele convivem na rede de relaes sociais. O desrespeito a este
preceito fundamental implica diretamente na prtica de um ato ilcito, ou seja, na realizao
de um comportamento contrrio norma. Quando um indivduo lesado nos seus direitos,
deve perguntar-se se ele os sustentar, se resistir ao seu adversrio, e por conseqncia se ele
lutar, ou se, efetivamente, para escapar luta, abandonar, covardemente, o seu direito.78

2.4.4.1 A Lei Aqulia e a evoluo da responsabilidade


A grande evoluo inicial79 no estabelecimento de normas referentes a este instituto se deu
com a Lei Aqulia80 que passou a delinear princpios gerais que versassem acerca da reparao
dos danos. Foi neste momento que o aspecto subjetivo passou a ser considerada como pedra
fundamental para a responsabilidade civil. Com isso os atos praticados involuntariamente
foram isolados deste sistema, pois no haveria como ser analisada a culpabilidade do agente
em razo da sua inexistncia.
A reparao do dano foi elevada forma pecuniria. Isso implica em dizer que o ordenamento
no tolerava mais a imposio de penalidades que viessem a atingir o ser, ou seja, no mais
eram aceitas as chamadas punies pessoais. O patrimnio do ofensor transformou-se na fonte
da restituio da agresso sofrida81.
Com efeito, regulava ela o dammun injuria datum, consistente na destruio
ou deteriorao da coisa alheia por fato ativo que tivesse atingido coisa
78

IHERING, Rudolf Von. A luta pelo direito. Trad. Joo Vasconcelos. 23. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006,
p.14.
79
Jos Carlos Moreira Alves aponta que mesmo antes da Lex Aqulia existiam disposies, ainda que pontuais,
relacionadas aos danos causados coisa alheia que davam ao proprietrio da coisa danificada direito a revidar, a
saber: actio de pauperie (contra o proprietrio do animal que danificou coisa alheia); actio de pastu pecoris
(contra o proprietrio do animal que pasta em terreno alheio); actio de arboribus succisis (contra o que cortou
rvores alheias) e continua o autor mas so disposies casusticas, no se podendo dizer que se encontra na
Lei XII Tbuas, com delito autnomo, o dammum iniuria datum. (ALVES, Jos Carlos Moreira. Direito
Romano. 6. ed. vol. II. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 234).
80
Nos dizeres de Jos Carlos Moreira Alves, a Lei Aquiliana decorrente de um plebiscito ocorrido por volta
dos sculo III a.C que passou a configurar a dammum inuria datum e que possua trs captulos que dividiam-se
da seguinte forma: O primeiro era destinado quele que matava escravo ou animal alheio, sendo obrigado a
ressarcir ao proprietrio o valor mximo alcanado pelo rebanho ou pelo escravo no ano anterior sua morte. O
segundo captulo relacionava-se fraude contra credores segundo o qual, quando comprovada, extinguia-se o
crdito ficando o fraudador obrigado a pagar o seu valor. Por fim, o terceiro captulo versava sobre a proteo
contra o terceiro que causava qualquer espcie de danos a qualquer tipo de bem alheio (a lei dizia animada ou
inanimada), exceo do caso de morte que se encontrava previsto no captulo primeiro, era obrigado a
indenizar seu proprietrio no valor mximo alcanado pela coisa nos 30 dias anteriores data em que ocorreu o
dano. (Ibidem).
81
Atualmente, o Cdigo Civil fundamenta a execuo do patrimnio do devedor na primeira parte do seu art.
942, determinando que: os bens do responsvel pela ofensa ou violao do direito de outrem ficam sujeitos
reparao do dano causado; e, se a ofensa tiver mais de um autor, todos respondero solidariamente pela
reparao

corprea ou incorprea, sem justificativa legal. Embora sua finalidade


original fosse limitada ao proprietrio da coisa lesada, a influncia da
jurisprudncia e as extenses concedidas pelo pretor fizeram com que se
construsse uma efetiva doutrina romana da responsabilidade
extracontratual.82

Para a configurao do instituto do damnum injuria datum era necessria a existncia de trs
requisitos: O primeiro deles estava previsto na contrariedade com a norma conhecido como
injuria -, ou seja, o ato praticado deveria ser disforme com previso normativa, excluindo, a
ao praticada por exerccio de direito prprio, mesmo que em conseqncia houvesse a
ocorrncia de danos coisa alheia.
O segundo requisito encontrava-se incrustado no subjetivismo do agente. Somente seria
possvel considerar responsvel aquele indivduo que praticou o ato positivo sob o manto da
culpa ou dolo. Por fim, o ltimo dos pilares era o damnum, ou dano. Apenas quando o
comportamento provocava um prejuzo ao patrimnio do terceiro que seria possvel
configurar uma agresso passvel de incidir a obrigao jurdica ao sujeito ativo.
Ainda no direito clssico, o pretor e a jurisprudncia tendo em vista que,
pelos termos restritos da Lei Aqulia, muitos fatos causadores de dano no
se incluam na sua conceituao de dammum iniuria datum alargaram o
crculo dos que eram reprimidos com as penas decorrentes do damnum
iniuria datum. Assim, com a concesso de actiones legis Aquiliae utiles [...]
ou de actiones in factum, sancionaram-se hipteses em que o dano era
causado sem que ocorresse o requisito corpore corpori, e em que ela
resultava de simples omisso, desde que esta se vinculasse a ato
anteriormente realizado pelo ofensor (por exemplo: era responsabilizado o
mdico que, depois de iniciado o tratamento do escravo, abandonasse o
doente e este viesse a falecer)83

J no que se refere, mais especificamente, ao aspecto civil da responsabilidade, o Diploma


Civil Francs84 foi a primeira codificao propriamente dita a tratar das idias fomentadas
pela doutrina romana, adicionando previso clssica contribuies outras que enriqueceram
a idia tradicional da responsabilidade civil.
Ademais, foi tambm a partir dos estudos desenvolvidos pela doutrina francesa acerca do
instituto em apreo que comearam a germinar os seus contornos conhecidos atualmente.
82

GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: responsabilidade
civil. vol. III. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 12.
83
ALVES, Jos Carlos Moreira. Direito Romano. 6. ed. vol. II. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 235.
84
Ao comentar acerca da responsabilidade civil no Cdigo Francs, mesmo reconhecendo a importncia da
influncia deste diploma legal no ordenamento ptrio, Rui Stoco afirma que a responsabilidade decorrente de
delitos ou quase-delitos, ou seja, em razo da responsabilidade aquiliana, mereceu poucos artigos no Cdigo de
Napoleo, mostrando-se, portanto, bastante restritivo nessa rea do direito, ao menos na viso de hoje, quando a
responsabilidade civil alcanou autonomia, notvel avano e importncia (STOCO, Rui. Responsabilidade civil
no cdigo civil francs e no cdigo civil brasileiro (estudos em homenagem ao bicentenrio do cdigo civil
francs). Revista dos Tribunais, So Paulo, v.831, ano 94, jan. 2005, p. 16).

Deixou-se de lado a tipificao de situaes acobertadas pela norma para, em seu lugar,
passar a estabelecer um princpio geral. A culpa ganhou uma valorizao ainda maior na
anlise da reparao.
A noo de culpa in abstracto e a distino entre culpa delitual e culpa
contratual foram inseridas no Cdigo de Napoleo, inspirando a redao dos
arts. 1.382 e 1.383. A responsabilidade civil se funda na culpa foi a
definio que praticou da pra inserir-se na legislao de todo o mundo. Da
por diante observou-se a extraordinria tarefa dos tribunais franceses,
atualizando os textos e estabelecendo uma jurisprudncia digna dos maiores
encmios.85

indiscutvel tambm que a revoluo industrial funcionou como uma das engrenagens de
maior importncia para o desenvolvimento da estrutura que envolve o tema da
responsabilidade civil. Os entraves surgidos diariamente fizeram com que este instituto
ganhasse predominncia nos tribunais, monopolizando grande parte dos processos e
incentivando os doutrinadores a elaborarem doutrinas e teorias para a soluo dos conflitos.
A evoluo tecnolgica, as novas condies econmicas e a idia da solidariedade social tm
feito da responsabilidade civil o rumo das questes mais discutidas do Direito Privado
Contemporneo.86
No que se refere influncia do pensamento francs no direito brasileiro, pode-se afirmar que
este ocorreu muito mais a partir da evoluo da doutrina e da jurisprudncia do que
propriamente de textos codificados como o prprio Cdigo de Napoleo87. Apesar do Cdigo
Civil de 1916 ter como pilar inspirador o modelo decorrente do Cdigo Civil alemo BGB,
Brgerlisches Gesetzbuch- - ele abeberou-se de alguns preceitos normativos constantes no
ordenamento francs88. Para Rui Stoco, tal influncia se deu muito mais no aspecto
principiolgico do que no literal propriamente dito.
Mas cabe advertir que a influncia do Cdigo francs no direito brasileiro
decorreu menos do seu texto escrito do que do seu contexto principiolgico
e axiomtico e da sua excelncia epistemolgica, descobertos pela notvel
doutrina francesa e vistos pelos olhos da jurisprudncia por meio de um rico
trabalho de interpretao criativa e expansiva, de modo a adaptar e a fazer
subsumir a lei s novas tendncias principalmente, s necessidades
85

GONALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil. 9. ed. rev. de acordo com o novo cdigo civil (Lei
10.406 de 10-1-2002). Saraiva: So Paulo, 2005, p. 6.
86
WALD, Arnold. A evoluo da responsabilidade civil e dos contratos no direito francs e brasileiro. Revista
dos Tribunais, So Paulo, v. 845, ano 95, mar. 2006, p. 86.
87
Ao comentar sobre a influncia da doutrina e jurisprudncia francesa perante o seu ordenamento jurdico,
Arnold Wald lembra a questo da responsabilidade civil decorrente de acidente de trnsito que foi inserido na
legislao da Frana a partir de uma mobilizao encampada por professores de direito. (Ibidem, p. 81-94).
88
Frise-se que apesar de toda a influncia decorrente do cdigo civil francs, no que se refere s fontes da
responsabilidade civil, o direito brasileiro, desde o cdigo de 1916 refutou a idia existente da distino entre
delito e quase-delito, preferindo adotar a denominao de ato ilcito para ambos os casos.

decorrentes da Revoluo Industrial e da evoluo da sociedade no plano


das relaes de consumo. 89

Ao tempo da promulgao do Cdigo Civil de 1916, a sociedade brasileira era, em sua grande
maioria, agrria e com parcos contatos com a industrializao e com evolues tecnolgicas.
Com isso, no que se refere ao instituto da responsabilidade civil este ainda dava os seus
primeiros passos evolutivos, interferindo de maneira marcante na sua regulao normativa.
J em relao ao diploma civil de 2002, apesar de ser considerado em alguns momentos como
um arcabouo inovador90, suas modificaes, no que tange responsabilidade civil,
ocorreram a partir da insero de diretrizes jurisprudenciais e posicionamentos consolidados
pela doutrina no transcorrer dos tempos. H pontos importantes que no tiveram o devido
tratamento normativo, como no caso da quantificao do dano moral que ser tratada ao longo
do presente trabalho.
o atual Cdigo melhor sistematizou a matria, dedicando um ttulo especial
e autnomo responsabilidade civil. Contudo, repetiu, em grande parte, ipsi
litteris, alguns dispositivos, corrigindo a redao em outros, trazendo,
porm, poucas inovaes. Perdeu-se a oportunidade, por exemplo, de se
estabelecer a extenso e os contornos do dano moral, bem como de se
disciplinar a sua liquidao, prevendo alguns parmetros bsicos destinados
a evitar decises dspares, relegando novamente jurisprudncia esta
tarefa. 91

O avano contnuo da tecnologia, a insero de novos paradigmas como a latente


preocupao com a preservao ecolgica e a ampliao da abrangncia dos interesses
coletivos transformam a fisionomia deste instituto que, assim como ocorre no direito de
famlia, por exemplo, alvo de profundas e cruciais transformaes decorrentes da
volatilidade dos conceitos e anseios sociais. A estabilidade parece uma meta no muito
simples a ser atingida e que, certamente, demandar inmeras construes filosficas
daqueles que se dedicam a desvendar os rumos dos modernos pensamentos concernentes
responsabilidade civil.
89

STOCO, Rui. Responsabilidade civil no cdigo civil francs e no cdigo civil brasileiro (estudos em
homenagem ao bicentenrio do cdigo civil francs). Revista dos Tribunais, So Paulo, v. 831, ano 94, jan.
2005, p. 17.
90
Gerson Branco aduz que: o novo Cdigo arrojado e ao mesmo tempo tmido na funo de conformao da
realidade. arrojado porque estabelece as bases a partir das quais o direito pode evoluir, mudar e se adaptar s
novas realidades. Essa possibilidade de mudana est na estrutura aberta e flexvel, nas clusulas gerais e
conceito jurdicos indeterminados, os quais vo manter o novo Cdigo jovem independentemente das
transformaes da sociedade. Porm, o Cdigo de 2002 tmido porque no inova em suas regras, somente
consolidando modelos jurdicos que a doutrina e a jurisprudncia haviam recepcionado.(BRANCO, Gerson
Luiz Carlos. O culturalismo de Miguel Reale e sua expresso no novo Cdigo Civil. In: BRANCO, Gerson L. C;
MARTINS-COSTA, Judith (orgs.). Diretrizes Tericas do Novo Cdigo Civil Brasileiro. So Paulo: Saraiva,
2002, p. 79).
91
GONALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil. 7. ed. So Paulo: Saraiva, 2002, p.7.

2.5 DA RESPONSABILIDADE CIVIL

Ao conceituar o que venha a ser responsabilidade, alm do patamar jurdico, deve-se observar
o seu aspecto sociolgico, haja vista que, o instituto encontra-se intimamente vinculado aos
fatos sociais em seus mais diversos aspectos. Ela concretiza-se a partir da repercusso sentida
pelo autor do ato por ele praticado e socialmente censurvel. Em outras palavras, nada mais
do que a concretizao da idia de contraprestao oriunda de um comportamento no
condizente com os anseios da coletividade.
Isso implica em afirmar que, como as modalidades de relaes sociais so incontveis,
tambm sero tendentes ao infinito as formas originrias de responsabilidade civil. A
responsabilidade no fenmeno exclusivo da vida jurdica, antes se liga a todos os domnios
da vida social92
Da prtica do ato ilcito seja ele um abuso de direito ou um ato ilcito stricto sensu ou o
descumprimento de uma obrigao voluntariamente avenada, nascer para o ofendido o
direito de transportar para o seu ofensor a obrigao de restitu-lo ao seu status quo ante,
quando possvel. Ao sujeito ativo incumbir arcar com a responsabilidade civil decorrente da
sua atitude de descompasso, seja em relao a uma declarao de vontade ou uma norma
legal.
Visa, portanto, garantir o direito do lesado segurana, mediante o pleno
ressarcimento dos danos que sofreu, restabelecendo-se na medida do
possvel o status quo ante. Logo, o princpio que domina a responsabilidade
civil na era contempornea o da restitutio in integrum, ou seja, da
reposio completa da vtima situao anterior leso, por meio de uma
reconstituio natural de recursos a sua situao material correspondente ou
de indenizao que represente do modo mais exato possvel o valor do
prejuzo no momento de seu ressarcimento.93

Assim, necessrio lembrar que no h como confundi-la com o instituto da obrigao.


Segundo Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, a responsabilidade civil decorre
da agresso a um interesse eminentemente particular, sujeitando, assim, o infrator, ao
pagamento de uma compensao pecuniria vtima, caso no possa repor in natura o estado
anterior da coisa. 94
Assim, enquanto a obrigao se apresenta como um dever jurdico primrio, a
92

DIAS, Jos Aguiar. Da responsabilidade civil. 10. ed. rev. atual. vol 1. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 2.
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: Responsabilidade civil. vol. 7. 21. ed. ver. atual. So
Paulo: Saraiva, 2007, p. 8.
94
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: responsabilidade
civil. vol. III. So Paulo: Saraiva, 2003, p.20.
93

responsabilidade se delineia como dever jurdico secundrio. Em outras palavras, implica


dizer que somente a partir da violao de uma obrigao legal ou contratual que surge uma
nova imposio jurdica, denominada de sucessiva (ou secundria), que o de indenizar em
razo do dano sofrido.
Na realidade, o dano ocorrido no mais se anular na sociedade. Ele pulsar firme,
demonstrando a sua permanncia irrefutvel no seio desta. A responsabilidade civil, por sua
vez, apenas tenta transferir para o sujeito ativo os reflexos sofridos pelo agente passivo em
razo da prtica do seu ato. No por outra razo que se afirma que a responsabilidade
trazida reboque pelo inadimplemento da obrigao.95
A incontestvel importncia agregada temtica em questo trouxe consigo inmeras
divergncias doutrinrias que tornam o seu contedo instvel diante da ebulio de fatos
cotidianos. Os juristas que se dedicam a desvendar as emaranhadas trilhas que conduzem ao
desenvolvimento deste instituto digladiam-se em formulaes tericas, porm pacificam-se
quando tratam da diviso da responsabilidade civil quanto a sua origem.
A diferenciao entre elas encontra-se na anlise da natureza do vnculo originrio. Sendo ele
decorrente de uma relao obrigacional, ser classificada como responsabilidade civil
contratual96. Caso decorra de imposio legal, ela ser agregada ao patamar extracontratual
(tambm denominada de responsabilidade aquiliana).97
Ao debruar-se sobre o tema da responsabilidade decorrente de inexecuo contratual ou por
descumprimento de norma legal, Ripert e Boulanger sintetizam o pensamento:
Si le dbiteur est condamn payer au crancier des dommages-intrts,
95

Sem sobra de dvidas a melhor ilustrao referente a relao entre obrigao e responsabilidade civil a
realizada por Larenz e noticiada por Sergio Cavalieri Filho que diz: a responsabilidade a sombra da
obrigao. Neste mesmo sentido, comenta o autor: Assim como no h sombra sem corpo fsico, tambm no
h responsabilidade sem a correspondente obrigao. Sempre que quisermos saber quem o responsvel teremos
que identificar aquele a quem a lei imputou a obrigao, porque ningum poder ser responsabilizado por nada
sem ter violado dever jurdico preexistente. (CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de responsabilidade civil.
6. ed. rev. aum., atual. 2 tiragem. So Paulo: Malheiros Editores, 2006, p. 24).
96
Ao tratar do tema, Orlando Gomes menciona a existncia da responsabilidade pr-contratual aduzindo que
neste caso ainda no h o nascimento da relao obrigacional e o direito do agredido no primrio. Contudo,
a maioria repele, como categoria autnoma, este tipo de responsabilidade, inserindo-o na responsabilidade
contratual ou extracontratual. Tanto isso verdade que o Cdigo Civil em vigncia estabelecer em seu art. 422
que os contratantes so obrigados a guardar, assim na concluso do contrato como na sua execuo, os
princpios de probidade e boa-f.
97
Srgio Cavalieri chama ateno para a previso legal da Responsabilidade Civil existente no Cdigo de Defesa
do Consumidor. Segundo o autor o Cdigo do Consumidor superou essa clssica distino entre
responsabilidade contratual e extracontratual no que respeita responsabilidade do fornecedor a um tratamento
unitrio, tendo em vista que o fundamento dessa responsabilidade a violao do dever de segurana o defeito
do produto ou servio lanado no mercado e que, numa relao de consumo, contratual ou no, d causa a um
acidente de consumo. (Ibidem, p. 39)

cest qu'il est responsable de l'inexcution. Cette responsabilit est appele


responsabilit contractuelle pour la distinguer de celle qui est encourue
envers une personne avec laquelle n'existe aucun lien de droit et qui est
appele responsabilit dlictuelle parce qu'elle nat de la faute98

O Cdigo Civil brasileiro adotou a teoria dualista ao classificar a responsabilidade.99


Por sua vez, Srgio Cavalieri Filho100 afirma que tal diviso no se apresenta de forma
estanque no sistema jurdico brasileiro, haja vista que h uma interao entre os preceitos
normativos de cada um dos grupos. As regras atinentes responsabilidade contratual so,
muitas vezes, utilizadas para as situaes extracontratuais o que transforma a linha divisria
muito mais tnue do que se possa imaginar. Na realidade, acredita-se que a real diferenciao
que venha a justificar a existncia desta bipartio est muito mais evidente na fonte do dano
propriamente dito, conforme mencionado outrora.
No que tange responsabilidade contratual, alguns doutrinadores101 criticam com veemncia
tal nomenclatura, sob a justificativa de uma induo errnea para o operador do direito de que
ela somente ser incidente sobre os contratos. Na realidade, este vis abrange no s as
declaraes bilaterais de vontade, mas tambm a unilaterais.
Seja contratual ou aquiliana, o fato que, para que haja a incidncia da responsabilizao
sobre o ofensor, necessrio que exista uma construo solidificada atravs da constatao de
98

Traduo livre: Se o devedor for condenado a pagar ao credor em razo dos danos, ele ser considerado como
o responsvel pela inexecuo. Esta responsabilidade chamada responsabilidade contratual para distingu-la
daquela imputada a uma pessoa com a qual existe nenhuma relao de direito e que chamada responsabilidade
delituosa porque nasce da falta(RIPERT, Georges; BOULANGER, Jean. Traite lmentaire de droit civil de
plainol: tome deuxime obligations, contrats, srets relles. Paris: Librarie Gnerale de Droit et de
Juridprudence, 1952, p. 240).
99
Antunes Varela apud Carlos Roberto Gonalves lembra que h aspectos atinentes a cada um das duas
vertentes que demandam regulamentao diferenciada. o caso tpico da exceo do contrato no cumprido
(exceptio non adimpleti contractus) e da chamada condio resolutiva tcita, nos contratos sinalagmticos (art.
476 e pargrafo nico do CC) e o que ocorre com as omisses e com os casos de responsabilidade pelo fato de
outrem, no domnio da responsabilidade extracontratual (GONALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade
Civil. 9. ed. rev. de acordo com o novo cdigo civil. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 27-28).
No que se refere ao Cdigo Civil, vide arts. 186 a 189; 927 e seguintes; 389 e seguintes e 395 e seguintes.
100
CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de responsabilidade civil. 6. ed. rev. aum. e atual. 2 triagem. So
Paulo: Malheiros, 2006.
101
Esta corrente que refuta a denominao de responsabilidade civil contratual possui como adeptos juristas de
escol, como, por exemplo, Orlando Gomes que, em sua obra Direito das Obrigaes, tece comentrios sobre a
questo: A responsabilidade por infrao de dever oriundo de vnculo obrigacional denomina-se
impropriamente responsabilidade contratual. Pelo nome, tem-se a falsa idia de que se refere to-somente ao
inadimplemento culposo de obrigao assumida contratualmente. Compreende, no entanto todos os casos de
inexecuo voluntria, seja qual for a fonte da obrigao. Configura-se, igualmente, quando a obrigao deriva
de declarao unilateral de vontade ou de situaes legais que se regulam como se fossem contratuais. Por fim,
mesmo reconhecendo a inadequao da expresso, conclui o insigne mestre que: no obstante sua
impropriedade, a expresso responsabilidade contratual no deve ser substituda porque consagrada. Explica-se
sua circulao por ser o contrato a principal fonte das obrigaes. no exame da inexecuo de obrigaes
proveniente de contrato que, realmente, a matria desperta maior interesse. (GOMES, Orlando. Obrigaes.
Atualizador por Edvaldo Brito. 16. ed. rev. atual. aum. de acordo com o Cdigo Civil de 2002. Rio de Janeiro:
Forense, 2005, p. 180).

alguns pilares fundamentais. A doutrina clssica aponta para a existncia de quatro bases de
sustentabilidade da responsabilidade civil: a) a conduta do agente; b) a culpa; c) o nexo
causal; d) o dano.

2.5.1 A conduta102 do agente

O comportamento do agente de suma importncia para a construo dos paradigmas da


responsabilidade civil. A cada dia, a interao social demanda uma proteo mais incisiva do
Poder Judicirio a fim de evitar conflitos de interesses decorrentes de comportamentos
socialmente censurveis. A forma como o indivduo se porta perante o meio em que vive de
fundamental importncia para a engrenagem de toda a proteo que se pretende delinear.
Alguns autores, ao tratarem do primeiro pressuposto da responsabilidade
civil extracontratual subjetiva, falam apenas da culpa. Parece-me, todavia,
mais correto falar em conduta culposa, e isto porque a culpa isolada e
abstratamente considerada, s tem relevncia conceitual. A culpa adquire
relevncia jurdica quando integra a conduta humana. a conduta humana
culposa, vale dizer, com as caractersticas da culpa, que causa dano a
outrem, ensejando o dever de repar-lo.103

Ao falar em conduta, importante ter em mente que se deve excluir desta previso os fatos
naturais ou aqueles comportamentos humanos que venham a ser impelidos pelas foras da
natureza consideradas como invencveis. Est se falando, por exemplo, de acontecimentos
decorrentes de enchentes, terremotos, inundaes. Ou seja, somente poder ser considerada
acobertada pelo tpico ora sugerido aquele comportamento praticado exclusivamente pelo ser
humano, sem qualquer interferncia outra.
Num primeiro momento, pode-se imaginar que somente comportamentos positivos seriam
considerados como conduta do agente. Porm, a manuteno de tal pensamento apresentase eivado de incompatibilidade, na medida em que, alm da ao, tambm a omisso ser
abarcada pelo instituto da responsabilidade civil. O prprio art. 186 determina que o direito
deve abranger tanto a ao como a omisso.104

102

Srgio Cavalieri Filho alerta que, o termo ao empregado em sentido lado para indicar tanto o
comportamento positivo, como a omisso propriamente dita. Segundo o autor: no raro, entretanto, essa prtica
enseja confuso, da se prefervel a expresso conduta, ou comportamento. (CAVALIERI FILHO, Srgio.
Programa de responsabilidade civil. 6. ed. rev. aum. atual. So Paulo: Malheiros, 2006, p. 48).
103
Ibidem, p. 47.
104
Art. 186, CC aquele que por ao ou omisso, voluntria, negligncia, impercia ou imprudncia, violar
direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito.

A voluntariedade a pea chave para a configurao da conduta reprovvel105. O


conhecimento da conduta que est se adotando a pedra de toque para o desenvolvimento
deste primeiro pilar, seja quando se fala na responsabilidade subjetiva, seja na objetiva.
Assim sendo, pode-se dizer que h duas formas de comportamento: a positiva e a negativa. A
primeira delas representa um ato ou fato positivo, ou seja, um comportamento que dever ser
praticado para, a partir de ento, vir a produzir o dano a ser sanado atravs da prestao
jurisdicional. Por sua vez, a segunda opo relaciona-se, em outro extremo, com a ausncia de
atitude por parte do sujeito ativo. O no fazer tambm pode vir a causar prejuzo a terceiros.
Aquele que se encontra compelido a adotar um posicionamento e assim no se comporta,
certamente, causar algum agravo a outrem. Em assim sendo, dever ele ser censurado pela
sociedade, sofrendo as devidas sanes impostas pelo ordenamento. Vale salientar que
somente poder ser responsabilizado pela omisso aquele que tiver a obrigao de comportarse ativamente diante da situao que lhe apresentada.
Ademais, h situaes nas quais o sujeito estar no plo ativo de uma ao indenizatria,
mesmo no sendo ele quem praticou a ao. Estas situaes so denominadas de
responsabilidade por fato de outrem e, diferenciando-se da modalidade por fato prprio,
responsabiliza aquele que est ligado, de alguma maneira, com o sujeito ativo, seja em razo
de uma obrigao de cuidado, vigilncia ou guarda, por exemplo. Neste sentido, determina o
art. 932 do CC/02 que tambm so responsveis pela reparao civil, por exemplo, os pais
pelos atos dos filhos menores que estiverem sob a sua autoridade e em sua companhia.106
Diante disso, possvel afirmar, com bastante tranqilidade, que a conduta humana pea
fundamental para a anlise da responsabilidade civil como um todo. O ato de vontade,
contudo, no campo da responsabilidade deve revestir-se de ilicitude. Melhor diremos na

105

Para demonstrar a importncia da voluntariedade para configurar a conduta humana, Pablo Stolze e Rodolfo
Pamplona exemplificam com a situao na qual o sujeito apreciando um rarssimo pergaminho do sculo III,
sofre uma micro-hemorragia nasal e, involuntariamente, espirra, danificando seriamente o manuscrito. Seria
inadmissvel, no caso, imputar ao agente a prtica de um ato voluntrio. Restar, apenas , verificarmos se houve
negligncia da diretoria do museu por no colocar o objeto em um mostrurio fechado, com a devida segurana,
ou, ainda, se o indivduo violou normas internas, caso em que poder ser responsabilizado pela quebra desse
dever, e no pelo espirro em si. (GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de
direito civil: responsabilidade civil. 6. ed. rev. atual. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 27).
106
Art. 932, CC so, tambm, responsveis pela reparao civil: I os pais, pelos filhos menores que estiverem
sob sua autoridade e em sua companhia; II o tutor e o curador, pelos pupilos e curatelados, que se acharem nas
mesmas condies; III- o empregador ou comitente, por seus empregados, serviais e prepostos, no exerccio do
trabalho que lhes competir, ou em razo dele; IV- os donos de hotis, hospedarias, casas ou estabelecimentos
onde se albergue por dinheiro, mesmo para fins de educao, pelo seus hspedes, moradores e educandos; V os
que gratuitamente houverem participado nos produtos do crime, at a concorrente quantia

ilicitude h, geralmente, uma cadeia de atos ilcitos, uma conduta culposa.107

2.5.2 A culpa ainda posiciona-se como requisito fundamental?

Uma das grandes transformaes surgidas com o aumento da complexidade social ocorreu no
mbito da responsabilidade civil108, que, por sua vez, refere-se a necessidade, ou no, de
comprovao da culpa do sujeito ativo para a imputao da necessidade de responder pelo seu
ato omissivo ou comissivo. A doutrina, por sua vez, no a elenca apenas a partir do seu fato
gerador. Outras formas de classificao foram desenvolvidas no transcorrer dos anos a partir
da evoluo do instituto. 109
Inicialmente, nos idos do sculo XVIII, o dever de indenizar somente surgia a partir da
comprovao da culpa do agente passivo. Mesmo havendo dano ao ofendido, este deveria
comprovar perante os tribunais a existncia de uma intencionalidade em atingir aquele
resultado, para que, a partir de ento, configurasse a violao ao princpio mximo de Ulpiano
do neminem leadere.
A teoria da responsabilidade civil decorrente de culpa apresentou-se como um escudo
bastante eficiente para a indstria que, a partir do sculo XVIII, iniciava uma revoluo nunca
antes vista. Era necessrio que os detentores do capital tivessem a liberdade para atuar de tal
maneira que sua produo se desenvolvesse linearmente e sem nenhum impedimento. As
mudanas estavam a postos, mas tornava-se fundamental blindar todo esse crescimento.
Ao transmutar-se de uma sociedade eminentemente agrria e sem qualquer conhecimento
tecnolgico para um modelo que tinha como anseio o desenvolvimento tcnico, os
legisladores fincaram os pilares da culpa na formao da responsabilidade civil,
considerando-o como um ingrediente fundamental para formar a couraa de segurana das
107

VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: responsabilidade civil.. 3. ed. So Paulo: Atlas, 2003, p. 22.
Esta classificao quanto ao seu fundamento utilizada por Maria Helena Diniz em sua Obra Curso de
Direito Civil Brasileiro, vol. 7.
109
Srgio Cavalieri Filho elenca em sua obra as principais causas jurdicas que podem resultar em obrigao de
indenizar: As causas jurdicas que podem gerar a obrigao de indenizar so mltiplas. As mais importantes so
as seguintes: a) ato ilcito (stricto sensu), isto , leso antijurdica e culposa dos comandos que devem ser
observados por todos; b) ilcito contratual (inadimplemento), consistente no descumprimento de obrigao
assumida pela vontade das partes; c) violao de deveres especiais de segurana, incolumidade ou garantia
impostos pela lei queles que exercem atividades de risco ou utilizam coisas perigosas; d) obrigao
contratualmente assumida de reparar o dano, como nos contratos de seguro e de fiana (garantia); e) violao de
deveres especiais impostos pela lei quele que se encontra numa determinada relao jurdica com outra pessoa
(casos de responsabilidade indireta), como os pais em relao aos filhos menores, tutores e curadores em relao
aos pupilos e curatelados; f) ato que, embora lcito, enseja a obrigao de indenizar nos termos estabelecidos na
prpria lei (ato praticado em estado de necessidade) (CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de
responsabilidade civil. 6. ed. rev. aum. atual. So Paulo: Malheiros, 2006, p. 28).
108

mudanas de comportamento que se desenhava diante de todos.


A culpa era um requisito extremamente importante para o sistema econmico existente
poca, j que retirava do empresrio a obrigao de responder pelos danos causados sem a sua
constatao. A inexistncia de qualquer requisito de segurana no ambiente de trabalho e as
precrias condies a que eram expostos os trabalhadores serviam como uma combinao
perfeita para a ocorrncia de inmeros gravames.
Para se cogitar a configurao da responsabilidade civil, era necessria a avaliao da
existncia de atuao culposa110 por parte do sujeito ativo. Em outras palavras: o aplicador do
direito deveria focar a sua anlise no aspecto subjetivo do ato praticado. Havendo indcios que
demonstrassem a existncia de destes requisitos, alm do nexo causal, do dano e da conduta
do agente, estar-se- diante da responsabilidade civil subjetiva.
O Cdigo Civil de Napoleo tinha a culpa como um dos nortes mais importantes.111
Ao comentar sobre o tema, Capitant e Colin discorrem sobre a culpa afirmando que:
Cuandro se dice que um hombre h incurrido em culpa, todos saben lo que
esto quiere decir. Quiere decir que esse hombre no se a conducido como
hubiera debido hacer. Se pregunta como este hombre debido portarse, se
compara su conducta com la que hubiera seguido em su lugar un hombre
prudente, diligente. Y sta es, em efecto, la nocin tradicional de la culpa,
la que los jurisconsultos romanos, psiclogos perspicaces, nos han
trasmitidos. 112

A deteco da culpa, portanto, feita a partir da comparao do comportamento com aquele


considerado ideal, ou seja, daquele indivduo que cumpre com todas as suas obrigaes e que
age acobertado pela prudncia e pela ateno necessria, decorrendo dai situaes
110

Maria Helena Diniz lembra que: a culpa ser grave quando, dolosamente, houver negligncia externa do
agente, no prevendo aquilo que previsvel ao comum dos homens. A leve ocorrer quando a leso de direito
puder ser evitada com ateno ordinria, ou adoo de diligncias prprias de um bnus pater famlias. Ser
levssima, se a falta for evitvel por uma ateno extraordinria, ou especial habilidade e conhecimento
singular. (DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro - responsabilidade civil. 21. ed. rev. atual.
vol. 7. So Paulo: Saraiva, 2007, p.43).
111
Arnold Wald lembra que o direito francs elaborou sucessivamente teorias, como os da guarda de pessoas ou
de coisas, desenvolvendo, assim, a culpa in eligendo e in vigilando, de tal modo que se aceitou a presuno de
culpa. Inicialmente, em certos casos, trava-se de presuno juris tantum, admitindo prova em contrrio.
Posteriormente, em relao responsabilidade do empregador pelos danos cometidos pelo empregado, passou-se
chamada presuno juris et de jure, que no admite prova em contrrio e que, na prtica, equivalente
responsabilidade objetiva. (WALD, Arnold. A evoluo da responsabilidade civil e dos contratos no direito
francs e brasileiro. Revista dos Tribunais, So Paulo, v. 845, ano 95, mar. 2006, p. 85).
112
Em traduo livre: quando se diz que um homem age culposamente, todos sabem o que se quer dizer. Quer
dizer que este homem no adotou uma conduta como era de se esperar. Pergunta-se como este homem deveria
comportar-se, compara sua conduta com a que deveria ser praticada por um homem prudente e diligente que
estivesse em seu lugar. E esta , de fato, a noo tradicional de culpa, a que os jurisconsultos romanos,
psiclogos e estudiosos nos tm transmitidos. (COLIN, Ambrosio; CAPITANT, H. Curso elemental de derecho
civil. 3. ed. espaola. Tomo terceiro. Madrid: Instituto Editorial Rus, 1951, p. 839).

caracterizadas pela negligncia, impercia ou imprudncia113 do agente.


Porm, ao contrrio do que se poderia imaginar poca, a responsabilidade civil subjetiva
tornou-se insuficiente para abarcar grande parte dos acontecimentos que afligiam a sociedade.

2.5.3 As mudanas sociais e a responsabilidade objetiva

A revoluo industrial e a insero de novas relaes sociais trouxeram reboque situaes


antes no vislumbradas pelos legisladores e operadores do direito. Em conseqncia, a teoria
da culpa passou a ser insuficiente para abarcar a grande maioria dos anseios antes inexistentes
e que foram agregados ao meio social.114
De modo gradual admitiu-se um direito segurana por parte da vtima da
leso de direito, abrangendo tanto a integridade fsica da pessoa como a
intangibilidade dos seus bens. Assim, quando o direito segurana sofria
uma leso surgia uma responsabilidade por parte do autor do dano. A
doutrina explicou que houve um deslocamento do prisma pelo qual se
examinava a responsabilidade civil. Abandonou-se, em alguns casos, a
apreciao da conduta do autor do dano para garantir o direito segurana
de quem tinha sofrido a leso. 115

Foi ento que a responsabilidade civil passou a ser vista sob dois prismas. Ordinariamente, ela
era configurada a partir da existncia da culpa, porm j havia a germinao de uma nova
vertente que, em nome da segurana da vtima, passou a trilhar o caminho da configurao
desta obrigao secundria abrindo mo do aspecto subjetivo, como, por exemplo, nos
acidentes laborais116. Para este tipo foi-lhe rotulada a caracterstica de objetiva.117

113

Somente a ttulo de esclarecimento e sem qualquer pretenso de adentrar na temtica, pode-se definir,
sumariamente, negligncia como sendo a ausncia de cautela, de precauo. Ou seja, a falta de cuidados
necessrios para barrar o acontecimento danoso. Por sua vez, a imprudncia a infringncia s regras de
conduta necessrias para a realizao de um ato. O agente pratica fato considerado como perigoso. Por fim, a
impercia tambm conhecida como culpa profissional ou tcnica, e refere-se a falta de aptido no exerccio de
uma profisso ou de uma arte. voltada diretamente aos profissionais em razo do seu ofcio.
114
Ainda segundo Arnold Wald, ele lembra que no s no aspecto material possvel explicar a evoluo da
responsabilidade civil. To importante quanto este aspecto, o patamar psicolgico, com a insero de novos
pensamentos e a queda de diversos dogmas antes existentes, tambm so ingredientes para a fermentao deste
instituto. Nas palavras do autor: o desenvolvimento da noo da responsabilidade civil no se explica somente
pelos fatores econmicos, mas tambm pela psicologia particular do homem do nosso tempo que se recusa a crer
no inevitvel, na fatalidade no acidente causado pela vida, procurando sempre um responsvel pelos danos e
prejuzos que sofre. (WALD, Arnold. A evoluo da responsabilidade civil e dos contratos no direito francs e
brasileiro. Revista dos Tribunais, So Paulo, v. 845, ano 95, mar. 2006, p. 83).
115
Ibidem, p. 85.
116
na dcada de 1930, o ilustre jurista Virglio de S Pereira que foi desembargador do Tribunal de Justia do
Rio de Janeiro, examinando os problemas decorrentes de acidentes de bonde, reconheceu que a vtima devia ser
ressarcida independentemente da culpa, tanto do motorneiro, quanto da empresa exploradora da concesso, que
era na poca da Light. Dizia o consagrado magistrado que o motorneiro podia ter culpa, mas no tinha recursos
para indenizar a vtima e que a Light (empregadora) tinha dinheiro, mas no tinha culpa. Ora, era preciso que a
vtima fosse ressarcida, tanto mais que a empresa de bondes realizava atividade lucrativa e tendo as respectivas

Desta maneira, pode-se dizer que o vis objetivo da responsabilidade surgiu em decorrncia
de situaes nas quais havia iminente configurao do risco ou nos casos de existncia de
profundas desigualdades entre o sujeito ativo do dano e o passivo. A responsabilidade
objetiva funda-se num princpio de equidade, existente desde o direito romano: aquele que
lucra com uma situao deve responder pelo risco ou pelas desvantagens dela resultantes (ubi
emolumentum, ibi nus; ubi commoda, ibi incommoda).118
As teorias modernas tm se afastado da valorizao da culpa para adentrar na teoria do risco,
na qual a responsabilidade passa a ter aspecto objetivo. Ao exercer alguma atividade que seja
potencialmente arriscada a causar prejuzos a terceiros, o agente assume o risco de ser
compelido a ressarcir ou indenizar o dano decorrente da prtica deste ato. Este pensamento
vincula-se diretamente ao denominado risco-proveito ou risco-benefcio, ou seja, aquele que
exerce determinada atividade e, conseqentemente, retira vantagens diretas ou indiretas
dever responder pelos danos causados, independentemente de culpa sua ou de qualquer outra
pessoa a ela vinculada.
O Centro de Estudos Judicirios do Conselho da Justia Federal aponta, em seu enunciado 38
no sentido de que: a responsabilidade, fundada no risco da atividade, configura-se quando a
atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano causar a pessoa determinada um nus
maior do que aos demais membros da coletividade.
Alm disso, atualmente, vislumbra-se a aplicabilidade da teoria do dano objetivo119 que

vantagens devia arcar tambm com os nus decorrentes Construiu-se, pois, gradativamente, uma jurisprudncia
que garantia a indenizao da vtima pela empresa, sem prejuzo da eventual ao regressiva que esta poderia ter
contra o empregado se tivesse atuado culposamente. Algumas dcadas depois, essa jurisprudncia se sedimentou
definitivamente ensejando, na dcada de 1960, a Smula 341 do Supremo Tribunal Federal. (Ibidem, p. 86-87).
117
Sumula 341 do STF: presumida a culpa do patro ou comitente pelo ato culposo do empregado ou preposto.
118
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro responsabilidade civil. 21. ed. rev. atual. vol. 7. So
Paulo: Saraiva, 2007, p. 51.
119
Segundo o STF: RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. DANO DECORRENTE DE ASSALTO
POR QUADRILHA DE QUE FAZIA PARTE PRESO FORAGIDO VARIOS MESES ANTES. A
responsabilidade do Estado, embora objetiva por fora do disposto no artigo 107 da Emenda Constitucional n.
1/69 (e, atualmente, no pargrafo 6. do artigo 37 da Carta Magna), no dispensa, obviamente, o requisito,
tambm objetivo, do nexo de causalidade entre a ao ou a omisso atribuda a seus agentes e o dano causado a
terceiros. - Em nosso sistema jurdico, como resulta do disposto no artigo 1.060 do Cdigo Civil, a teoria
adotada quanto ao nexo de causalidade a teoria do dano direto e imediato, tambm denominada teoria da
interrupo do nexo causal. No obstante aquele dispositivo da codificao civil diga respeito a impropriamente
denominada responsabilidade contratual, aplica-se ele tambm a responsabilidade extracontratual, inclusive a
objetiva, at por ser aquela que, sem quaisquer consideraes de ordem subjetiva, afasta os inconvenientes das
outras duas teorias existentes: a da equivalncia das condies e a da causalidade adequada. - No caso, em face
dos fatos tidos como certos pelo acrdo recorrido, e com base nos quais reconheceu ele o nexo de causalidade
indispensvel para o reconhecimento da responsabilidade objetiva constitucional, inequvoco que o nexo de
causalidade inexiste, e, portanto, no pode haver a incidncia da responsabilidade prevista no artigo 107 da
Emenda Constitucional n. 1/69, a que corresponde o pargrafo 6. do artigo 37 da atual Constituio. Com
efeito, o dano decorrente do assalto por uma quadrilha de que participava um dos evadidos da priso no foi o

encontra inserta, tambm, no mbito da responsabilidade civil objetiva. Neste caso, a culpa
posta ao largo da anlise. Havendo dano comprovado dever-se- ressarcir. A idia de culpa
no fator preponderante, isto porque, a tendncia atual no deixar a vtima de atos ilcitos
sem a contraprestao a que tem direito.
A responsabilidade civil , indubitavelmente, um dos temas mais palpitantes
e problemticos da atualidade jurdica, ante sua surpreendente expanso no
direito moderno e seus reflexos nas atividades humanas, contratuais e
extracontratuais, e no prodigioso avano tecnolgico, que impulsiona o
progresso material, gerador de utilidades e de enormes perigos integridade
da pessoa humana. 120

Quando se fala no aspecto objetivo da responsabilidade, deve-se ter em mente que esta
configurada a partir da atividade exercida pelo agente e no pelo seu comportamento. O
regramento jurdico constante no pargrafo nico do art. 927 do Cdigo Civil121 fala em
atividade que venha a causar riscos122 a outrem, ou seja: aquela atitude que possui grande
potencialidade danosa, ultrapassando os limites aceitos pela normalidade.
[...] lembrando que a idia de reparao muito mais ampla do que a de ato
ilcito: se este cria o dever de ressarcir, h, entretanto, casos de indenizao
em que no se cogita a iliceidade da conduta do agente. Da temos de cuidar
do assunto tratando primeiramente da reparao originria da culpa e depois
daquela a que estranha a sua noo.123

O pargrafo nico do artigo 927 do novo Cdigo traz consigo previso de suma importncia
para os dias atuais que o dever de indenizar sem que seja necessria a observao da
existncia de culpa, nos casos em que h previso legal ou quando a atividade normalmente
efeito necessrio da omisso da autoridade publica que o acrdo recorrido teve como causa da fuga dele, mas
resultou de concausas, como a formao da quadrilha, e o assalto ocorrido cerca de vinte e um meses aps a
evaso. Recurso extraordinrio conhecido e provido." (STF, Primeira Turma. RE 130.764/PR, Rel. Min.
MOREIRA ALVES, pub. 07.08.92)
120
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro responsabilidade civil. 21. ed. rev. atual. vol. 7. So
Paulo: Saraiva, 2007, p. 7.
121
Art. 927 do Cdigo Civil: aquele que, por ato ilcito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a
repar-lo.
Pargrafo nico: haver obrigao de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em
lei ou quando a atividade normalmente desenvolvida, pelo autor do dano, implicar, por sua natureza, risco para
os direitos de outrem.
122
H algumas modalidades de riscos reconhecidas pela doutrina nacional, dentre as quais destacam-se: o risco
proveito que imputa quele que tira proveito da atividade danosa a obrigao pela reparao do dano; o risco
profissional que alude que sempre que o fato prejudicial ocorra em razo de atividade profissional do lesado
dever haver a indenizao (aplica-se muito nos casos de responsabilidade civil em razo de acidente decorrente
do labor); o risco excepcional aquela que abarca o dano quando ele decorre de uma atividade excepcional a
qual a vtima no se configurava como sua atividade comum; o risco criado que relacionado ao dever de
indenizar imputado quele que em razo da sua atividade ou da sua profisso cria o perigo; e, por fim, a do risco
integral que a mais radical de todas as teorias que envolvem a idia de risco, pois ela aponta no sentido de que
deve haver indenizao mesmo nos casos em que inexiste nexo causal. Assim, o dever de indenizar apresenta-se
apenas em razo do dano.
123
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil. 3. ed. vol III. Rio de Janeiro: Forense, 1993, p.
391.

desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, grande risco para os direitos de
outra pessoa.
Na responsabilidade objetiva, a atividade que gerou o dano lcita,
mas causou perigo a outrem, de modo que aquele que a exerce, por ter
a obrigao de velar para que dela no resulte prejuzo, ter o dever
ressarcitrio, pelo simples implemento do nexo causal. A vtima
dever pura e simplesmente demonstrar o nexo de causalidade entre o
dano e a ao que o produziu. 124

Nestes casos, o agente ressarcir os danos experimentados mesmo em situaes de ausncia


completa da culpa, pois tal obrigao imposta por lei, sem a necessidade de indagar se
houve a configurao de algum erro de conduta. Assim, diferentemente do que ocorre com a
responsabilidade subjetiva, na objetiva, ao nus probatrio no se atm ao nimus do ofensor.
desnecessria a avaliao do dolo ou culpa do agente, devendo-se apenas comprovar o nexo
de causalidade entre a conduta e o dano sofrido.
A exigncia da identificao de culpa que, antigamente, reinava soberano no mbito da
responsabilidade civil, hoje se encontra mitigada diante de algumas determinaes legais. A
objetivao do instituto fez com que o aspecto subjetivo, em muitos casos, passasse a ser
utilizado apenas como uma chancela que servir como um aporte para confirmar a deciso
adotada pelo magistrado. A culpa e o dolo saem da frente dos holofotes para, nestes casos,
assumirem um aspecto subsidirio.
H uma transmutao na ordem tradicionalmente estipulada. Os Juzes, antes acostumados a
identificar a existncia da culpa para, em seguida, localizar o direito do ofendido a ser
indenizado, passaram a, primeiramente, constatar o direito da vtima ter de volta o seu status
quo ante e depois caso fosse houvesse a sua configurao, ela apenas servir para justificar a
deciso tomada.
Um dos grandes defensores do mbito objetivo da responsabilidade, Caio Mrio da Silva
Pereira alude que: o fundamento tico da doutrina est na caracterizao da injustia
intrnseca, que encontra os seus extremos definidores em face da diminuio de um
patrimnio pelo fato do titular de outro patrimnio125
Vale salientar que apesar de toda essa vertente objetivista, que emana da nova tendncia da
responsabilidade civil, no houve o abandono do modelo subjetivista. No se encontra
124

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro responsabilidade civil. 21. ed. rev. atual. vol. 7. So
Paulo: Saraiva, 2007, p. 54.
125
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil: Introduo. 5. ed. vol I. Rio de Janeiro: Forense,
1993, p. 459.

abandonada a responsabilidade por culpa. Ela continua, conforme j foi exposto, existente na
parte geral no Ttulo referente aos atos ilcitos e, mais adiante, na parte destinada
responsabilidade civil propriamente dita.
Deve-se lembrar, ainda, que apesar da fora incontestvel existente na teoria objetiva da
responsabilidade civil at mesmo porque protege a pessoa de forma mais ampla contra
abusos de terceiros que possuem uma complexidade maior de configurao -, a outra face da
moeda denominada de subjetiva ainda possui grande repercusso no atual Cdigo Civil. A
responsabilidade objetiva no substitui a subjetiva, mas fica circunscrita aos seus justos
limites. 126
Interessante tambm a previso feita por Srgio Cavalieri ao afirmar que a tendncia do
futuro a socializao dos riscos, fomentado pelo crescimento vertiginoso dos acidentes nas
relaes sociais. Lana-se mo de tcnicas de socializao do dano para o fim de ser
garantida pelo menos uma indenizao bsica para qualquer tipo de acidente pessoal. o que,
em doutrina, se denomina de reparao coletiva, indenizao autnoma ou social. 127
Muda-se, com isso o foco da responsabilidade civil.
Doravante, o causador da agresso no mais ser o ponto nevrlgico para o funcionamento de
toda engrenagem, mas sim a prpria vtima. necessrio manter a paz social atravs da
segurana de que, na hiptese de prtica de um ato ilcito ou um abuso de direito, ao sujeito
passivo ser assegurada a satisfao do seu direito ofendido.
O dano, por esse novo enfoque, deixa de ser apenas contra a vtima pra ser contra a prpria
coletividade, passando a ser um problema de toda a sociedade. Um dano injusto deve ser
indenizado e, em razo disso, pode-se dizer que ambas as vertentes se completam128, pois
onde no houver espao para a incidncia da teoria subjetiva, aplicar-se- a objetiva na busca
de assegurar a paz social. 129

126

GONALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil. 9. ed. rev. de acordo com o novo cdigo civil (Lei
10.406 de 10-1-2002). Saraiva: So Paulo, 2005, p. 24.
127
CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de responsabilidade civil. 6. ed. rev. aumentada, atual. 2. tiragem.
So Paulo: Malheiros Editores, 2006, p.165.
128
Neste mesmo sentido conduz Carlos Young Tolomeri quando afirma que no parece existir algum problema
em imaginar-se que, ao lado do sistema da responsabilizao por ato ilcito, relacionado culpa, possa conviver
outro sistema, objetivo, relacionado ao risco da atividade desenvolvida. Em outras palavras, no se trata de
declnio desta ou daquela teoria, mas surgimento de legtimos mecanismos para atender as novas demandas
sociais. (TOLOMERI, Carlos Young. A noo de ato ilcito e a teoria do risco na perspectiva do novo Cdigo
Civil. In: TEPEDINO, Gustavo (coord). A parte geral do novo cdigo civil. Estudos na perspectiva civilconstitucional. 2. ed. rev. atual. So Paulo: Renovar, 2003, p. 363).
129
Alguns autores que se dedicam a desenvolver a temtica em torno da responsabilidade civil, como por
exemplo Srgio Cavalieri Filho, lembram que esta socializao dos danos decorre na necessidade de estipulao

2.5.4 O nexo causal na responsabilidade civil

Como visto no transcorrer do presente trabalho, a culpa no pode mais ser taxada como um
elemento intrnseco da responsabilidade civil no sentido lato. Isto porque, ela inexiste quando
analisado o aspecto objetivo do instituto, limitando-se apenas ao mbito subjetivo. Por sua
vez, h outros requisitos que formam a base de sustentao para todo o edifcio construdo a
partir do descumprimento de uma obrigao.
O nexo causal um pilar de fundamental importncia para a solidificao da construo ora
comentada130. No se pode chegar conseqncia sem que haja uma ponte conectora com a
sua causa. Esta , em simples palavras, a funo deste pilar: fazer com que o ato ilcito, ou o
abuso de direito, seja vinculado ao dano causado para a partir de ento fazer surgir a
responsabilidade civil.
Inmeros so os acontecimentos que podem desaguar em danos para a pessoa. Porm, para
que haja a possibilidade de indenizao em razo de alguma agresso a direitos alheios, tornase necessria a verificao do nexo causal entre a conduta do sujeito ativo e o resultado
danoso. Pouco importa que um comportamento contrrio ao direito coincida com o prejuzo
sofrido por uma pessoa. necessrio que seja identificado este liame 131 para que, a partir de
ento, se possa falar em restituio ao status quo ante.132
Este emaranhado de situaes faz com que a visualizao do nexo no se apresente de forma
to simples como pode ser vislumbrado a partir de uma leitura doutrinria superficial. A
realidade no se apresenta no esquema causa-conduta. Ela muito mais complexa do que se
pode imaginar num primeiro momento. No por outro motivo que o conceito de relao
de seguros para que, com isso, possa ser assegurada a ideologia desta teoria. Neste sentido, alude Eugnio
Facchini Neto: este terceiro modelo vai alm da idia de uma simples responsabilidade objetiva, pois esta
permanece uma idia vinculada a parmetros individuais, ao passo que o modelo ao qual agora nos referimos
transcende o indivduo e socializa as perdas. No se trata, portanto de condenar algum individualizando a
ressarcir um prejuzo, mas sim de transferir para toda a sociedade ou para um setor desta uma parte deste
prejuzo. A hiptese, alis, no nova, bastando ter presente o que sucedeu no mbito da responsabilidade por
acidente de trabalho, bem como no campo do seguro obrigatrio de responsabilidade civil envolvendo veculos
automotores (FACCHINI NETO, Eugnio. Da responsabilidade civil no novo cdigo. Revista Jurdica, So
Paulo, n. 356. jun. 2007, p. 41).
130
Deve-se lembrar a exceo que compreende a teoria do risco integral (ver nota de roda-p 113).
131
O Cdigo Penal, por exemplo, possui norma expressa que prev a necessidade do nexo causal quando ele
assegura em seu art. 13 que: o resultado, de que depende a existncia do crime, somente imputvel a quem lhe
deu causa.
132
Como exemplo, pode-se citar o caso de uma pessoa que arremessa uma pedra contra a janela do seu desafeto
no intuito de vir quebr-la. Porm, ao mesmo tempo em que ele defere o objeto contra o patrimnio, um tiro
deflagrado a ermo e acerta a vidraa vindo a estilha-la por completo. Apesar do ilcito cometido pelo lanador
da pedra, ele no poder ser responsabilizado a indenizar o dono da casa em razo da quebra da janela, pois no
houve nexo causal entre a sua conduta e o resultado.

causal, alm de se revestir de um aspecto filosfico, apresenta dificuldades de ordem prtica,


porque na maioria das vezes o evento danoso est cercado de condies que se multiplicam,
dificultando a identificao da causa do dano.133
Ademais, a doutrina brasileira no conferiu a importncia necessria para o desenvolvimento
da matria. Mesmo com a promulgao do Cdigo Civil de 2002, no houve a insero de
novos horizontes ao instituto, pois o legislador no se deu ao trabalho de ampliar toda
previso normativa j existente. Sendo assim, aqueles que se dedicam ao estudo da temtica,
apresentam crticas ferrenhas ao art. 403134 do referido diploma135.
Apesar de ser agregado ao incio deste tpico uma idia bastante simplria e eivada de
simbolismo do que venha a ser o nexo causal, nem mesmo a sua conceituao se apresenta de
forma fcil e cristalina. Segundo Srgio Cavalieri Filho, o conceito de nexo causal no
jurdico; decorre das leis naturais. o vnculo, a ligao ou relao de causa e efeito entre a
conduta e o resultado.136
Pode-se dividir as causalidades em dois gneros: as simples e as mltiplas. As primeiras,
como pode ser comprovado quase que intuitivamente, no demandam maiores problemas na
anlise do intrprete. A grande problemtica est, exatamente, no segundo grupo as
hipteses de causalidade mltiplas em que vrias circunstncias ocorrem para resultar no
evento danoso, formando, assim, uma complexa cadeia de condies, que obriga o aplicador
do direito a interpretar qual delas foi a causa real para o resultado ali existente.
Gisela Sampaio da Cruz alerta que, no que se refere ao concurso de causas, necessrio se faz
apurar a anlise para distinguir trs grupos distintos que so as causas complementares
(tambm conhecidas como concausas, causalidade comum ou conjunta), as causas

133

CRUZ, Gisela Sampaio da. O problema do nexo causal na responsabilidade civil. So Paulo: Renovar, 2005,
p. 19.
134
Segundo o art. 403 do Cdigo Civil: ainda que a inexecuo resulte de dolo do devedor, as perdas e danos s
incluem nos prejuzo efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem prejuzo do disposto na
lei processual.
135
Por todos eles, Gisela Sampaio da Cruz que afirma o seguinte: a matria no recebeu o devido tratamento do
legislador, uma vez que o nico dispositivo do Cdigo Civil que trata do nexo causal (art. 403) obscuro e
insuficiente, alm de estar mal localizado no Cdigo. Obscuro porque, como mais adiante se ter ocasio de
examinar, a expresso direto e imediato suscita uma srie de controvrsias em relao ao ressarcimento dos
danos indiretos. Insuficiente porque a brevidade de sua regulamentao no leva em conta todas a complexidade
do tema. Mal localizado porque o art. 403 aplicado tanto responsabilidade contratual, quanto
extracontratual, razo pela qual no deveria constar do ttulo referente ao inadimplemento das obrigaes (ttulo
IV), mas, sim, em vez disso, dos captulos relativos responsabilidade civil (ttulo IX). (CRUZ, Gisela Sampaio
da. op.cit., p.20).
136
CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de responsabilidade civil. 6. ed. rev. aumentada, atual. 2 tiragem.
So Paulo: Malheiros Editores, 2006, p. 71.

cumulativas e as causas alternativas137.


Diante de tais dificuldades, passou-se a elaborar teorias diversas para tentar solucionar as
principais controvrsias existentes. Vale lembrar, por sua vez, que toda a construo terica e
prtica no se encontra solidificada. A doutrina ainda se apresenta vacilante em seus
posicionamentos, o que faz com que o tema oferea um campo vasto de anlise e discusso.
Em razo disso, apenas sero apresentadas as principais linhas tericas sob pena de, em caso
contrrio, arcar com a gravssima penalidade de desvio completo do corte epistemolgico
proposto.138
Por sua vez, antes de adentrar nas espcies doutrinariamente previstas necessrio lembrar
que, num esquema cartesiano, a verificao do liame causal deve ser feita antes mesmo do
exame da culpabilidade do autor do dano, no caso da responsabilidade civil subjetiva. J no
que se refere objetiva, a inexistncia de culpa agrega uma valorao ainda maior matria
aqui exposta.

2.5.4.1 As teorias acerca do nexo causal

Uma das teorias elaboradas foi da equivalncia das condies (conditio sine qua non) que
teve sua origem nos idos do sculo XIX, a partir dos pensamentos do jurista alemo
Maximiliano Von Buri139. Segundo sua filosofia, no haveria qualquer diferenciao entre os
fatos que antecedem o evento danoso, o que implica em dizer que todos os fatos precursores e
que possuam ligao direta, sero considerados como causa.
Havendo pluralidade de fontes, todas elas devem ser consideradas como capazes de atuarem
na produo dos danos. Um evento condio para o outro, ou seja, todas as condies so
137

As concausas surgem quando duas ou mais causas interligam-se para que, a partir de ento, passem a produzir
um resultado que no seria possvel caso houvesse a atuao isolada de apenas uma delas. Apesar de serem
dependentes uma da outra, os sujeitos ativos respondem de forma independente, j que cada um deve responder
pela parcela que gerou o dano total.Por sua vez, h as denominadas causas cumulativas quando ao contrrio da
primeira cada uma das causas teria a capacidade de, sozinha, produzir os efeitos desejados. Por ultimo, as causas
alternativas so aquelas que no so possveis de definir com absoluta certeza qual dos participantes participou
do evento danoso definitivamente.(CRUZ, Gisela Sampaio da. O problema do nexo causal na responsabilidade
civil. So Paulo: Renovar, 2005, p.28-31).
138
Comentando sobre a existncia das teorias que envolvem o nexo causal, Srgio Cavalieri Filho afirma que:
todas realam aspectos relevantes do problema e seguem caminhos mentais semelhantes para atingirem os
mesmo resultados, de sorte que em face do caso concreto, teremos que nos valer das contribuies de todas as
teorias que possam nos levar a uma soluo razovel. (CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de
responsabilidade civil. 6. ed. rev. aumentada, atual. 2. tiragem. So Paulo: Malheiros Editores, 2006, p. 72).
139
Maximiliano Von Buri foi magistrado do Tribunal Supremo do Reichsgericht e a obra Uber Kausalitt
umd derem veranwortung, publicada em 1860, foi a responsvel pela criao do pensamento da equivalncia
das condies.

valoradas eqitativamente na verificao do efeito no sendo possvel retirar ou destacar


qualquer uma que seja. Tanto as causas quanto as condies assumem, indistintamente,
funes de concausas, da a denominao Teoria da Equivalncia dos Antecedentes
causais140.
Apesar de, numa primeira anlise, apresentar-se como uma linha de pensamento bastante
atrativa, esta linha de pensamento acaba por influir numa busca infinita das causas que
resultaram na responsabilidade civil. Seria uma corrente de acontecimentos que, unindo cada
um dos seus elos, alcanaria do fato danoso praticado.
Com o rigorismo desta teoria, o juiz sequer consegue apreciar bem os fatos,
quanto mais introduzir certos abrandamentos na srie causal. Assim, apesar
de algumas vantagens (grande simplicidade de aplicao, maiores
probabilidades de reparao das vtimas, intenso efeito preventivo na
obstao dos danos), esta teoria conduz a exageros inaceitveis e a solues
injustas.141

Tambm de autoria de um pensador alemo, Von Kries, a outra teoria que ressoa com
grande importncia no mbito do nexo causal. Segundo ela, no pode ser considerada como
mola propulsora do evento ilcito toda e qualquer condio precedente, mas apenas, aquele
considerado adequado produo do resultado. Isso implica em dizer que h uma seleo das
causas, somente ganhando relevo aquelas que se apresentarem como mais adequadas a
delinear os contornos das conseqncias do ato.
Esta escolha, por sua vez, feita pelo magistrado que ter em suas mos o dever de analisar
qual (quais) dos acontecimentos foi (foram) o(s) responsvel(eis) pela incidncia da
responsabilidade civil sobre o sujeito ativo. Ao comentar sobre esta segunda corrente
doutrinria, Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, aludem que:
Se a teoria anterior peca por excesso, admitindo uma ilimitada investigao
da cadeia causal, esta outra, a despeito de mais restrita apresenta o
inconveniente de admitir um acentuado grau de discricionariedade do
julgado, a quem incumbe avaliar, no plano abstrato, e segundo o curso
normal das coisas, se o fato ocorrido no caso concreto pode ser considerado,
realmente, causa do resultado danoso142

Por fim, a terceira vertente que busca analisar o nexo causal foi ressaltada pelo jurista
brasileiro Agostinho Alvim em sua obra intitulada Da Inexecuo das Obrigaes e suas
Conseqncias. Segundo o autor, apenas seria considerada causa da responsabilidade civil
140

CRUZ, Gisela Sampaio da. O problema do nexo causal na responsabilidade civil. So Paulo: Renovar, 2005,
p.39.
141
Ibidem, p.45-46.
142
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: responsabilidade
civil. vol. III. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 100.

aquela que possusse um liame necessrio em relao ao resultado danos, ou seja, uma
conseqncia direta; imediata.
Diante destas trs teorias apresentadas, os doutrinadores digladiam-se no que se refere a
identificar qual seria a adotada pelo Cdigo Civil. Uma parcela dos pensadores do direito143
tangenciam no sentido da aplicao da causalidade adequada. Por sua vez h outro grupo de
doutrinadores144 que fomentam pela aplicao da teoria da causalidade direta ou imediata.
Para tanto, sustentam que ela encontra-se prevista no art. 403 do CC/02145.
A jurisprudncia brasileira adota teoria diversa daquela apontada pelo Diploma Civil. Em
conseqncia, concluem Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho que a despeito de
reconhecermos que o nosso Cdigo melhor se amolda teoria da causalidade direta e
imediata, somos forados a reconhecer que, por vezes, a jurisprudncia adota a causalidade
adequada, no mesmo sentido.146
Sendo assim, havendo relao entre a causa e a conseqncia, estabelece-se o nexo causal e
imputa-se ao agressor a obrigao de indenizar, ou restituir, o sujeito passivo. Em princpio
somente responde pelo dano quem o provocou.147
Porm, h situaes nas quais o evento danoso desenha-se diante da sociedade, mas o agente
ali constante no foi o responsvel pela ocorrncia do mesmo, apesar de, preliminarmente,

143

Por todos, vide Srgio Cavalieri Filho. CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de responsabilidade civil. 6.
ed. rev. aum., atual. 2 tiragem. So Paulo: Malheiros Editores, 2006
Ademais, tambm possvel encontrar posicionamentos que apontam no sentido da aplicao da causalidade
adequada, conforme pode ser constatado do AgRg no Ag 682599 / RS, que diz: AGRAVO REGIMENTAL.
AGRAVO DE INSTRUMENTO. RESPONSABILIDADE CIVIL. DESCARGA ELTRICA. AUSNCIA DE
CORTE DAS RVORES. CONTATO COM OS FIOS DE ALTA TENSO. NEXO DE CAUSALIDADE
RECONHECIDO. CULPA EXCLUSIVA DA VTIMA. INOCORRNCIA. 1. Em nenhum momento a deciso
agravada cogitou da falta de prequestionamento dos artigos apontados como violados, ressentindo-se de
plausibilidade a alegao nesse sentido. 2. O ato ilcito praticado pela concessionria, consubstanciado na
ausncia de corte das rvores localizadas junto aos fios de alta tenso, possui a capacidade em abstrato de causar
danos aos consumidores, restando configurado o nexo de causalidade ainda que adotada a teoria da causalidade
adequada. 3. O acolhimento da tese de culpa exclusiva da vtima s seria vivel em contexto ftico diverso do
analisado. 4. Agravo regimental desprovido. (STJ. 4 TURMA. AgRg no Ag 682599 / RS ; AGRAVO
REGIMENTAL
NO
AGRAVO
DE
INSTRUMENTO
2005/0086918-4. REL. Ministro FERNANDO GONALVES. Pub. DJ 14.11.2005 p. 334)
144
Por todos, Carlos Roberto Gonalves em sua obra Responsabilidade Civil. (GONALVES, Carlos Roberto.
Responsabilidade Civil. 9. ed. rev. de acordo com o novo cdigo civil (Lei 10.406 de 10-1-2002). Saraiva: So
Paulo, 2005).
145
Art. 403, CC/02 Ainda que a inexecuo resulte de dolo do devedor, as perdas e danos s incluem os
prejuzos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto ou imediato, sem prejuzo do disposto na lei
processual.
146
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: responsabilidade
civil. vol. III. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 105.
147
H algumas previses legais que estabelecem a solidariedade, conforme pode ser observado no art. 12 do
Cdigo de Defesa do Consumidor.

isso parecer incontestvel148. Estes casos recebem a titulao de causas excludentes de nexo
de causalidade.

2.5.5 A pea principal da responsabilidade civil: o dano

O ltimo elemento, e no menos importante, a ser analisado o dano. No se pode falar em


imputao da responsabilidade civil a um agente sem que, do seu ato, tenha decorrido algum
prejuzo para o sujeito passivo desta relao. Logicamente, no poder haver a obrigao de
trazer ao status quo ante uma situao que nem sequer foi modificada.
Pode-se tirar da, desde logo, uma concluso lgica: a de que o ato ilcito
nunca ser aquilo que os penalistas chamam de crime de mera conduta; ser
sempre um delito material, com resultado de dano. Sem dano pode haver
responsabilidade penal, mas no h responsabilidade civil. Indenizao sem
dano importaria enriquecimento sem causa para quem a recebesse e pena
para quem a pagasse.149

A conceituao do dano pode ser feita atravs de dois vieses: o primeiro, que o seu sentido
amplo, refere-se a qualquer leso a bem jurdico, incluindo-se ai at mesmo aqueles que
atingem o aspecto moral. J no seu sentido estrito ele abrange apenas as leses direcionadas
ao patrimnio do indivduo150. Por isso, conclui Rui Stoco que: o conceito de dano largo e
abrangente e, modernamente, luz da nova Carta Constitucional, no mais se limita ao dano
patrimonial.151 Sendo assim, a presente obra utilizar o seu conceito lato j que o seu
patamar extrapatrimonial objeto central do presente trabalho.152

148

So eles: culpa exclusiva da vtima, fato exclusivo de terceiros, caso fortuito e fora maior, estado de
necessidade, legtima defesa e exerccio regular de um direito e estrito cumprimento do dever legal. Todas essas
causas atacam os elementos ou pressupostos essenciais da responsabilidade civil, rompendo o nexo de
causalidade entre o ato praticado e o dano sofrido, o que faz com que a imputao da responsabilidade civil ao
suporto agente causador torne-se impossvel. Isso ocorre tanto quanto se trata de responsabilidade objetiva como
subjetiva na qual at mesmo o fato anmico fulminado. Da mesma forma como foi feito com outros tpicos
abrir-se- mo da anlise aprofundada deste tema para que possa ser preservada a linha de pensamento
pretendida no presente trabalho.
149
CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de responsabilidade civil. .6 ed. rev. aumentada, atual. 2 tiragem.
So Paulo: Malheiros Editores, 2006, p. 96.
150
Amrico Luis Martins da Silva lembra que para ns, no possvel exigir que a noo de dano se restrinja
idia de prejuzo, isto , ao resultado da leso. Por isso mostra-se mais adequada do que a colocao de
Carnelutti a definio apresentada por Hans Albrecht Fischer, o qual considera o dano na suas duas acepes: a)
a vulgar, de prejuzo que algum sofre, na sua alma, no seu corpo ou seus bens, sem indagao de quem seja o
autor dessa leso de que resulta; b) a jurdica, que, embora partindo da mesma concepo fundamental,
delimitada pela sua condio de pena ou de dever de indenizar, e vem a ser o prejuzo sofrido pelo sujeito de
direitos em conseqncia da violao deste por fato alheio (SILVA, Amrico Luis Martins da. O dano moral e
sua reparao civil. 3. ed. rev. atual. amp. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 29).
151
STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil. 5. ed. rev. atual. e amp. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2001, p. 934.
152
Neste sentido, Carlos Aberto Gonalves: enquanto o conceito clssico de dano o de que constitui ele uma
diminuio do patrimnio, alguns autores o definem como a diminuio ou subtrao de um bem jurdico,

Note-se que o prejuzo deve ser ressarcido ou indenizado para que o paciente da ao retorne
condio existente anteriormente ou tenha uma compensao em relao ao resultado do ato
praticado. Para tanto, inclui-se tambm aquilo que se deixou de amealhar, atravs da insero
dos danos emergentes e dos lucros cessantes, tambm conhecidas como perdas e os danos.153
O resultado da agresso a direitos de terceiros no poder ser configurado a partir de uma
suposio. necessrio que haja a prova concreta e real da sua existncia, com a
apresentao, em razo das conseqncias dele decorrentes da repercusso refletida tanto na
pessoa no aspecto moral em seu patrimnio.
Por sua vez, a expresso certeza do dano no pode ser utilizada como sinnimo de
atualidade ou presente. Nada impede que a agresso possa estar se configurando, ou at
mesmo que venha a se concretizar num futuro. Neste ltimo caso necessrio que haja uma
ligao condio inevitvel de resultado de uma ao praticada154. Nesta esteira, afirma
Maria Helena Diniz:
A certeza do dano refere-se sua existncia e no sua atualidade ou a seu
montante [...]. A atualidade ou futuridade do dano atinente determinao
do contedo do dano e ao momento em que ele se produziu. O dano pode
ser atual ou futuro, isto , potencial, desde que seja conseqncia
necessria, certa, inevitvel e previsvel da ao. [...]. A certeza do dano,
portanto, constitui sempre uma constatao de fato atual que poder
projetar, no futuro, numa conseqncia necessria, pois se esta for
contingente, o dano ser incerto.155

Portanto, no h que se falar em dano atual ou dano futuro. A questo a ser analisada est
exatamente na sua certeza ou no. Em regra, os efeitos do ato danoso incidem no patrimnio
para abranger no s o patrimnio, mas a honra, a sade, a vida, suscetveis de proteo. (GONALVES,
Carlos Roberto. Responsabilidade Civil. 9. ed. rev. de acordo com o novo cdigo civil (Lei 10.406 de 10-12002). Saraiva: So Paulo, 2005, p. 545).
153
Alguns doutrinadores, dentre eles Carlos Alberto Gonalves, criticam a utilizao do termo perdas e danos
alegando que Cdigos, como o francs, no utilizam esta nomenclatura, preferindo em seu lugar os termos
danos e interesses por possuir uma exatido cientfica maior, j que perdas e danos so expresses sinnimas
que designam, simplesmente, o dano emergente. (Ibidem, p. 545-546).
154
A partir de tal afirmativa pode-se vislumbrar o nascimento da nova teoria que est sendo adotada em larga
escala pela comunidade jurdica, conhecida como responsabilidade civil por perda de uma chance. Apesar da
grande importncia do tema no contedo referente ao estudo da responsabilidade civil, o mesmo ser tratado
mais adiante, ao ser vinculado com o dano moral propriamente dito. Por enquanto, apenas ser exposto um
julgado oriundo do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul para que o leitor possa ter uma breve noo do
posicionamento adotado pelos julgadores ptrios: RESPONSABILIDADE CIVIL. ADVOGADOS. PERDA DE
PRAZO RECURSAL. DANO MORAL. A prtica de atos por advogado temporariamente suspenso da OAB
constitui nulidade sanvel. Necessidade da abertura de prazo para regularizao processual. A responsabilidade
do advogado, enquanto obrigao de meio, subjetiva. Art. 14, 4, do CDC e art. 32 da Lei n 8.906/94.
Necessidade de demonstrao da culpa, consubstanciada na prtica de erro inescusvel, no qual se inclui a perda
de prazo que conduza ao insucesso da ao. Dano moral consubstanciado na perda de uma chance. Valor da
reparao mantido. Agravo retido e apelos desprovidos. (Apelao Cvel N 70018800425, Quinta Cmara
Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Leo Lima, Julgado em 08/08/2007).
155
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: Responsabilidade civil. vol 7. 21. ed. ver. atual. So
Paulo: Saraiva, 2007, p. 64.

atual, cuja diminuio ele acarreta. Pode suceder, contudo, que esses efeitos se produzem em
relao ao futuro, impedindo ou diminuindo o benefcio patrimonial a ser deferido
vtima156
Destarte, o prprio ordenamento jurdico regula situaes nas quais retira-se do lesado este
nus probatrio, considerando, desde j, a existncia do prejuzo. Nestes casos h presuno
absoluta de dano, podendo-se citar, como por exemplo, o direito aos juros moratrios
decorrentes de mora do devedor na quitao da sua obrigao contratual de carter pecunirio,
conforme consta nos arts. 404 e 407157 do Cdigo Civil. 158
incontestvel que o dano representa uma leso. Ento no h que se falar na sua existncia
sem que se verifique a agresso a direitos de outrem. Independe, tambm, que esta pessoa
tenha sido o foco principal do ato ou que o mesmo a tenha atingido de forma reflexa. Para
estes casos, a doutrina classifica o dano em direto ou indireto, devendo-se frisar que, em
ambos os casos, ser passvel da devida restituio.159

2.5.5.1 As faces do dano

Como j dito, a ofensa pode ser sentida pela pessoa a partir de dois prismas. O primeiro est

156

STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil. 5. ed. rev. atual. e amp. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2001, p. 935.
157
Art. 404 do Cdigo Civil: as perdas e danos, nas obrigaes de pagamento em dinheiro, sero pagas, com
atualizao monetria segundo ndices oficiais, regularmente estabelecidos, abrangendo juros, custas e
honorrios de advogado, sem prejuzo da pena convencional.
Art. 407 do Cdigo Civil: ainda que no se alegue prejuzo, obrigado o devedor aos juros da mora que se
contaro assim s dvidas em dinheiro, como s prestaes de outra natureza, uma vez que lhes esteja fixado o
valor pecunirio por sentena judicial, arbitramento ou acordo entre as partes.
158
Maria Helena Diniz apresenta outras situaes em que o Cdigo Civil prev a existncia de dano presumido.
Em suas palavras: Igualmente, para se exigir a clusula penal so ser preciso que o credor alegue o dano (CC
art. 416). ainda, o caso: a) do segurador que, ao tempo do contrato sabe estar passando o risco de que o
segurado se pretende cobrir e, no obstante, expede a aplice pagar e dobro o prmio estipulado (CC art. 773);
b) aquele que demandar por dvida j paga, no todo ou em parte, sem ressalvar as quantias recebidas, ou pedir
mais do que lhe for devido dever responder a penas previstas no art. 940 do Cdigo Civil; c) de reproduo
fraudulenta de obra literria, cientfica ou artstica, no se conhecendo o nmero de exemplares que constituem a
edio fraudulenta pagar o transgressor o valor de trs mil exemplares alm dos apreendidos (Lei 9610/98,
art. 103, pargrafo nico) (DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: Responsabilidade civil. vol 7.
21. ed. ver. atual. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 60-61).
159
Vale lembrar que no caso da prtica do crime de homicdio no haver o agente que sofreu o dano direto,
pois o mesmo faleceu em razo, exatamente, do ato praticado. Por sua vez, familiares podero pleitear a devida
indenizao por parte do agressor atravs do dano reflexo ou indireto. No Cdigo Civil, um bom exemplo a ser
citado encontra-se previsto no art. 12 que, num mesmo dispositivo ficou determinado pelo legislador a
possibilidade do sujeito passivo reclamar pelas devidas indenizaes seja em decorrncia do dano direito ou
indireto. Por este dispositivo: Art. 12: pode-se exigir que cesse a ameaa ou a leso, a direitos da personalidade,
e reclamar perdas e danos, sem prejuzo de outras sanes previstas em lei. Pargrafo nico: em se tratando de
morto, ter legitimao para requere a medida prevista neste artigo, o cnjuge sobrevivente, ou qualquer parente
em linha reta ou colateral at o quarto grau

na modalidade direta de agresso, aquela em que o prprio titular do direito atingido pelo
ato ilcito ou pelo abuso de direito. Tem-se tambm a forma indireta, na qual a causalidade
est relacionada a uma afetao na forma reflexa, ou seja, aqueles que no so alcanados
diretamente pelo fato lesivo. A doutrina, seguindo os pensamentos franceses, denomina esta
ltima hiptese, tambm, de dano ricochete (dommage par ricochet).160
Os juristas mais clssicos afirmam que, apesar do agravo permanecer como uma marca no
seio da sociedade, no poderia haver uma justificativa plausvel para que o ofendido
ingressasse judicialmente contra o sujeito ativo.161. Neste caso, no h que se falar em
imputao da responsabilidade, pois a leso j foi sanada162. O liame entre o sujeito passivo e
o ativo inexiste em razo da soluo encontrada com a restituio do prejuzo causado.
Dada a sua absoluta importncia, o estudo do dano apresenta-se muito mais complexo do que
aquele que transparece numa leitura preliminar. Aponta-se no sentido de dividi-lo em duas
espcies que so classificadas de acordo com o resultado, e no a partir da fonte, pois o dano
uno. Sendo assim, pode-se dizer que h tanto o dano material como o moral, a depender de
qual agrupamento de direitos foi atingido a partir do ato ilcito.
Sabe-se que o ele pode ser tanto patrimonial, como no-patrimonial. Por isso, antes de
mergulhar neste emaranhado de conceitos e normas que banha a classificao da leso, devese destrinchar o que vem a ser patrimnio.163
O homem sempre foi vido pela acumulao de bens. Desde os primrdios, a ambio
humana foi o crescimento de suas divisas, aumentando, cada vez as suas riquezas. Esta gama
de elementos ativos e passivos, que agrega a atividade econmica de uma pessoa, pode ser
160

Maria Helena Diniz traz o seguinte exemplo para diferenciar o dano direto do dano indireto: A destruio de
vidro de uma vitrina por desordeiro dano direto, porm o estrado causado pelas chuvas nos artigos expostos,
em razo da falta de vidro, dano indireto. (Ibidem, p. 65).
161
A mesma regra aplica-se, tambm ao terceiro que restitui ao status quo ante o ofendido. Neste caso, o
restituidor ter o direito a ao regressiva contra o ofensor, no havendo que se falar em subsistncia de ao de
reparao de danos entre o sujeito ativo e o sujeito passivo do fato ilcito praticado.
162
O STF determina na smula 562 que: na indenizao de danos materiais decorrentes de ato ilcito cabe a
atualizao de seu valor, utilizando-se, para este fim, dentre outros critrios, os ndices de correo monetria
163
Amrico Luiz Martins da Silva ao tratar do tema aduz que: o patrimnio jurdico no contm seno direitos:
toda idia de coisa material lhe repugna. Todavia, o exame econmico do patrimnio leva-nos a concluses
bastabte diferentes daquelas em que nos induz o seu conceito jurdico. Para o economista, o patrimnio o
conjunto de bens econmicos, no de direitos. Considerado deste ponto de vista, poderamos defini-lo como a
totalidade dos bens economicamente teis que se acham dentro do poder de disposio de uma pessoa. Em tal
sentido, o direito sobre uma coisa s tem importncia na medida em que assegura ao titular do patrimnio o
poder de disposio sobre os objetos que compreende. Se, de fato, essa virtude lhe vem a falhar, embora a
relao jurdica como tal nada sofra, implica no aumento dos seus haveres efetivos: aquele que possusse todos
os bens nestas condies (assistido de plena proteo jurdica, mas desprovido do poder material de disposio)
careceria, a bem da verdade, de patrimnio no sentido econmico. (SILVA, Amrico Luis Martins da. O dano
moral e sua reparao civil. 3. ed. rev. atual. amp. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 30).

denominada de patrimnio. No por outro motivo que nos dizeres de Maria Helena Diniz
patrimnio uma universalidade jurdica constituda pelo conjunto de bens de uma pessoa,
sendo, portanto, um dos atributos da personalidade e como tal intangvel 164.
A idia do patrimnio jurdico no se enquadra, pois nas finalidades do
estudo a respeito do dano. No que a caracterstica essencial desta idia, que
agrupar todos os elementos integrantes do patrimnio em torno da pessoa
que lhe serve de centro no ressalte tambm, com toda a nitidez, o problema
dos danos patrimoniais. [...] O conceito jurdico de dano apresenta um
cunho declaradamente subjetivo. Ainda que um objeto seja destrudo ou
deteriorado, no haver dano (em sentido jurdico) se no houver um
sujeito interessado a quem o prejuzo afete: a existncia e quantidade do
dano patrimonial s podem fixar-se, relacionando-se com a pessoa que o
experimenta.165

A identificao da agresso patrimonial no demanda maiores dificuldades. A partir de uma


operao matemtica simples possvel chegar reduo sofrida pelo sujeito passivo. O
quantum determinado mediante a aferio do montante inicial com aquele que montante
encontrado ao trmino da prtica do ato ilcito. a perda efetiva do valor pecuniariamente
mensurvel caso no houvesse sofrido a leso.
A mera alterao do patrimnio no configura como dano. Isto porque, para que ele seja
existente e apresente-se perante o ordenamento jurdico brasileiro, necessrio que haja uma
diminuio do valor economicamente mensurvel pertencente vtima.166
Da diminuio patrimonial obrigatria para se caracterizar o dano
patrimonial extrai-se o princpio segundo o qual o dano s tem relevncia
jurdica como fato consumado, isto , como resultado final de um processo
cujas circunstncias benficas (atenuantes) ou prejudiciais (agravantes)
foram levadas em conta. Esta idia corresponde exatamente expresso
compensatio lucri cum damno (compensao do lucro com o dano) que
usada em matria de responsabilidade civil, quando autor do dano pretende
diminuir a indenizao que tem de pagar, sob a alegao de que o fato
trouxe, por sua vez, a oportunidade para a vitima e sua famlia, de obter
vantagens pecunirias que no ocorreriam sem o evento.167

Ante o prejuzo patrimonial, o ordenamento jurdico passou a dividi-lo em dois mbitos: os


lucros cessantes e os danos emergentes.

164

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: Responsabilidade civil. vol 7. 21. ed. ver. atual. So
Paulo: Saraiva, 2007, p. 66.
165
SILVA, Amrico Luis Martins da. O dano moral e sua reparao civil. 3. ed. rev. atual. amp. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2005, p. 30-31.
166
Amrico Luis Martins da Silva lembra que na Roma antiga o jurista Domitius Ulpianus, por volta do final
sculo II d.C, afirmou que o castrar-se um escravo no estaria provocando leso alguma ao patrimnio do seu
senhor e, em razo disso, no havia que se falar em qualquer tipo de ao de indenizao.
167
SILVA, Amrico Luis Martins da. op.cit, p. 34.

2.5.5.1.1 Aspectos sobre os lucros cessantes e o dano emergente

necessrio lembrar que h dois tipos de prejuzos patrimoniais sofridos pelo sujeito passivo.
O primeiro configura-se a partir da efetiva diminuio econmica, chamado de danos
emergentes e a segunda encontra-se na privao de determinados valores que seriam
agregados ao agrupamento de bens do ofendido em caso de inexistncia do ato, que, por sua
vez, so conhecidos como lucros cessantes (art. 402 do CC168).
Quando se fala em damnum emergens ou dano positivo deve-se ter em mente a concreta
diminuio da capacidade econmica do agente passivo, ou seja, uma agresso patrimonial
real e efetiva. Tais prejuzos se traduzem num empobrecimento do patrimnio atual do
lesado pela destruio, deteriorao, privao do uso e do gozo, etc. de seus bens existentes
no momento do evento danoso e pelos gastos que, em razo da leso, teve de realizar. 169
Nestes casos, o objetivo da obrigao direcionada ao lesante trazer ao lesado, com a maior
fidelidade possvel, o status quo ante. Para isso, ele dispe de mecanismos para satisfazer tal
imposio: ou ele repara de forma natural, ou seja, na entrega da prpria coisa, ou de algum
objeto da mesma espcie, ou indenizar a vtima, quando possvel, de forma pecuniria a fim
de suprir toda a privao ocasionada em razo da sua postura.
no dano emergente que se verifica com mais transparncia a necessidade de impelir o
agressor na restitutio in integrum.
Claro est que o dano emergente e os lucros cessantes devem ser
devidamente comprovados na ao indenizatria ajuizada contra o agente
causador do dano, sendo de bom alvitre exortar os magistrados a impedirem
que as vtimas menos escrupulosas, incentivadoras da famigerada industria
da indenizao, tenham xito em pleitos absurdos, sem base real,
formulados com o ntido propsito, no de buscar ressarcimento, mas de
obter lucro abusivo e escorchante170

Por sua vez, o lucro cessante ou lucro frustrado a diferena econmica que o ofendido
ficou sem auferir em razo da atitude por parte do agressor. Apesar da sua simplicidade
conceitua, em muitos casos, no condiz com uma contabilidade muito fcil de ser realizada.
Por ser o reflexo futuro do ato ilcito sobre o patrimnio da vtima, o lucro cessante exige

168

Art. 402: Salvo as excees expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem,
alm do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar.
169
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: Responsabilidade civil. vol 7. 21. ed. ver. atual. So
Paulo: Saraiva, 2007, p. 67.
170
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: responsabilidade
civil. vol. III. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 47.

maior cuidado na sua caracterizao e fixao171.


A configurao do lucrum cessans pode decorre de vrias formas, desde o simples
impedimento de fruio de valores em razo do ato praticado, por conseqncia da reduo do
montante de bens, at ao no cumprimento da expectativa de lucro.
Um exemplo bastante figurativo para apresent-lo encontra-se na doutrina francesa que
iniciou estudos no sentido de responsabilizar o agressor pela perda de uma chance perte
dune chance do ofendido em melhorar sua vida. Esta, por sua vez, deve ser uma
oportunidade real, concreta, no se valendo de mera suposio, j que, como demonstrado
alhures, o instituto da responsabilidade civil no aceita suposies.
O juiz, neste ponto, deve ser bastante diligente no sentido de saber separar o joio do trigo, ou
seja, ele deve dispor da suficiente capacidade de identificar o que venha a ser uma real perda
de uma chance, de um lucro imaginrio, hipottico que, por sua vez, no pode ser considerado
como resultado direito do ato praticado.
A sua grande dificuldade encontra-se na estipulao do valor a ser aplicado como
indenizao. Isto porque, ao contrrio do que ocorre com o dano emergente, torna-se
impossvel para o agressor restituir in integrum j que no mais haver a chance outrora
perdida. Ela nica e em razo exatamente desta peculiaridade que incide a necessidade de
impelir o sujeito ativo a responder pelos seus atos, pois, se houvesse mais oportunidades
semelhantes, o ofendido poderia valer-se delas em outros momentos. Portanto, o lesado deve
ser indenizado em valor equivalente ocasio que no foi aproveitada, devendo ser esse valor
equivalente probabilidade de sua ocorrncia ou no.172
Portanto, no que se refere sua liquidao, utiliza-se para a apreciao e aferio do quantum
a gradao de probabilidade da oportunidade perdida poder solidificar-se.173 A compensao
171

CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de responsabilidade civil. 6. ed. rev. aumentada, atual. 2 tiragem.
So Paulo: Malheiros Editores, 2006, p. 97.
172
Exemplos de perda de uma chance so os mais diversos possveis. Porm muito comum a doutrina trazer
nos livros a situao do advogado que perdeu o prazo para a interposio de um recurso, ou um mdico que no
tratou devidamente a leso de um esportista em ascenso e que, em razo disso ele foi obrigado a abandonar a
sua profisso. Um dos exemplos mais marcantes ocorrido ultimamente foi nas olimpadas da Grcia onde o
corredor brasileiro, Vanderlei Cordeiro de Lima, estava com 28 segundos de diferena do segundo colocado e
prximo da linha de chegada, quando um espectador foi em sua direo e o empurrou, e atracou, sendo libertado
com a ajuda de outras pessoas. No final, o atleta chegou apenas em terceiro lugar, pois foi ultrapassado por
outros dois concorrentes. Este um caso clssico de perda de uma chance que incide na responsabilidade por
parte dos organizadores do evento em razo da ausncia de segurana nas provas.
173
necessrio lembrar que na dico do art. 402 do Cdigo Civil brasileiro o legislador optou por utilizar a
expresso razoavelmente quando se refere ao montante que ele deixou de receber. Ora, segundo a idia
comum, razovel seria aquilo que est dentro do aceitvel, do provvel de acontecer, de acordo com o
andamento normal dos fatos, o que impede uma suposta supervalorizao da situao. Cavalieri, por sua vez,

da vtima dever abarcar apenas os danos emergentes e os lucros cessantes relacionados


diretamente conduta ilcita praticada por parte do devedor.
necessrio deixar claro que, apesar da diferenciao estanque aqui estipulada, pode haver
situaes em que ocorra tanto o dano emergente quanto o lucro cessante de forma simultnea.
Ambas as hipteses podem conviver de forma harmnica a partir de um mesmo ato ilcito.

2.6 A MUDANA DE PARADIGMA E UMA NOVA FORMA DE OBSERVAR AS


RELAES JURDICAS

, portanto, atravs deste emaranhado de definies e teorias que a doutrina desenrola toda
previso atinente ao dano patrimonial. Porm, como se sabe, a sociedade borbulha anseios
novos que, por sua vez, obrigam os pensadores e legisladores a ampliarem os horizontes do
direito no intuito de alargar ainda mais a proteo necessria manuteno da paz social.
A blindagem contra agresses a direitos e bens economicamente mensurveis no mais
suficiente para sedimentar a segurana jurdica to desejada pelas pessoas. A insero do
espectro no-patrimonial trouxe uma nova perspectiva a ser garantida. A viso patrimonialista
existente outrora deu lugar valorizao do ser humano como centro de todo o ordenamento.
O individualismo ora vigente, com suas estruturas clssicas, ruiu. No seu lugar, emerge uma
tutela ampla da pessoa, a partir de uma perspectiva solidarista. A antiga proteo agregada
exclusivamente ao agrupamento de bens pertencentes a cada um passa a ser deixada de lado, e
o sistema direciona sua ateno para a pessoa na sua peculiar condio de ser humano. Com
isso, dimenses antes inimaginveis so insertas e passam a ocupar espao em todo arcabouo
jurdico, como na sistemtica destinada ao dano moral.
Para aqueles que acabaram de adentrar as portas do mundo jurdico, bastante comum ouvir
falar em agresso a direitos imateriais. Porm, coadunar com esta afirmao de forma to
pacfica, h pouco tempo, era algo inaceitvel. Falar em indenizao a agresses a direitos
economicamente no mensurveis era mero devaneio de doutrinadores desconectados com a
realidade.

critica a utilizao desta expresso, afirmando que: neste particular tenho pra mim que o Cdigo Civil Alemo,
em seu 252, foi mais feliz que o nosso ao conceituar assim o lucro cessante: considera-se lucro frustrado o
que com certa probabilidade era de esperar, atendendo ao curso normal das coisas ou s especiais circunstncias
do caso concreto e, particularmente, s medidas e previses adotadas. A doutrina alem criou a teoria da
diferena como suporte para o clculo da indenizao. Deve-se fazer uma avaliao concreta do dano, e no
abstrata. (Ibidem, p. 98).

Modernamente, a possibilidade de indenizao em decorrncia de dano moral algo


pacificado no mbito do ordenamento jurdico brasileiro. A prpria Constituio Federal
tomou para si a previso acerca da possibilidade de proteo jurdica a agravos imateriais.
Ademais, apesar desta condio o instituto ainda fonte de muitas situaes que deixam
doutrina e jurisprudncia vacilantes quanto a atitude a ser adotada para por termo s lides que
em seu cerne possuem questes atinentes a este instituto.

3 O DANO MORAL NO TRANSCORRER DOS TEMPOS

3.1 BREVE INTRODUO

No h qualquer equvoco em afirmar que o dano moral faz parte do grupo de temas de direito
civil que seduzem desde os mais novos estudantes aos experientes doutos. Porm, no s nas
lides civilistas que se encontra instalada a possibilidade de ser protegido o aspecto no
patrimonial da pessoa. O Direito Trabalhista, por exemplo, apresenta-se, tambm, como um
ramo bastante fecundo para aes envolvendo agravo no-patrimonial, assim como o Direito
do Consumidor, por exemplo.174
exatamente em razo da sua volatilidade entre as reas jurdicas que a presente abordagem
ser feita de forma ampla, mas tendo sempre como foco as orientaes advindas do diploma
civil, que se apresentar com o ponto nevrlgico do desenvolvimento de todo pensamento
proposto.
Como visto no captulo anterior, a responsabilidade civil passou por grandes modificaes no
que concerne aos seus fundamentos e pressupostos. A sociedade experimenta um momento de
ebulio de interesses, taxando de arcaicos alguns posicionamentos consolidados, em razo da
abertura de novos horizontes. Dentro desta constante instabilidade, o dano moral apresenta-se
como um exemplo incontestvel, j que a sua constante transformao junto ao ordenamento
jurdico faz com que os pensadores sintam-se instigados a desvendar toda a sua problemtica.
Na realidade, o ser humano apresenta-se fisicamente como o mesmo homem existente
outrora. A evoluo no se deu quanto espcie, mas sim no que tange forma com que o
ordenamento jurdico passou a observ-lo. Retiram-se os culos j embaados, e que somente
174

No que se refere ao direito do trabalho, a emenda 45 trouxe grandes novidades ao modificar a competncia
para julgamento das aes de dano moral em decorrncia do contrato de trabalho da justia cvel para a
trabalhista, o que reforou ainda mais a insero dos princpios inerentes a esta especializada no tratamento do
tema. Quanto ao direito do consumidor, este foi um dos primeiros diplomas que, depois da promulgao da
Constituio Federal de 1988, estamparam em seu texto a previso expressa atinente proteo dos aspectos
imaterial da pessoa.
Art. 114, CF - Compete Justia do Trabalho processar e julgar:
VI - as aes de indenizao por dano moral ou patrimonial, decorrentes da relao de trabalho;
Por sua vez, quando se fala em direito do consumidor, o CDC trouxe previso sobre dano moral no inciso VI e
VII do art. 6 do seu corpo legal.
Art. 6 - So direitos bsicos do consumidor:
VI - a efetiva preveno e reparao de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos;
VII - o acesso aos rgos judicirios e administrativos, com vistas preveno ou reparao de danos
patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada a proteo jurdica, administrativa e tcnica
aos necessitados;

permitiam a viso do nvel material, para colocar novas lentes, as quais enxergam a pessoa
alm do seu patamar palpvel, analisando-a em seu aspecto subjetivo.
Assim como na antiga Alemanha, onde o Muro de Belin impedia a viso do lado contrrio
daquele em que se residia, a limitada idia de proteger apenas aquilo que era
economicamente vivel no permitia que a responsabilidade civil ultrapassasse sua rede de
proteo para outra dimenso.
A agresso aos direitos desprovidos de cunho econmico sempre existiu. Apesar de todo
frisson que atualmente acoberta a indenizao decorrente dos atos ilcitos que atingem o
aspecto moral, o homem sempre foi vtima de tais comportamentos. Ocorre que tempos atrs
no era possvel falar em garantia de proteo do ordenamento jurdico nos mesmos moldes
dos que atualmente so desenhados.
A doutrina clssica no aceitava a incidncia de um valor pecunirio agregado a um dano
moral. No se quer dizer que naquela poca no existiam comportamentos que viessem a
agredir a pessoa em seu mbito imaterial. Este comportamento sempre existiu. Apesar disso,
considerava-se absurda chegando-se at mesmo a taxar de imoralidade - a idia da
possibilidade de indenizar uma suposta agresso a bens no aufervel financeiramente.
Porm, a limitao existente em aceitar apenas o que era economicamente sensvel
derrubada com a ajuda do desenvolvimento tecnolgico e da necessidade de uma maior
proteo ao ser humano como um todo. O aspecto patrimonial e no-patrimonial passaram a
conviver pacificamente numa simbiose antes inexistente. A pessoa, na sua simples condio
de ser humano, deve ser protegida pelo ordenamento de forma ampla, abarcando-se, tambm,
o seu vis personalssimo.
A responsabilidade civil passou a navegar por mares dantes nunca desbravados, o que
possibilitou a descoberta de um mundo outrora limitado pela linha imaginria do horizonte
material. O homem, visto sob o prisma da dignidade da pessoa humana, ganha uma proteo
mais efetiva, pois refora a blindagem contra ataques a direitos de sua titularidade, como
afirma Marcius Geraldo Porto de Oliveira:
Independentemente do carter patrimonialista ou no dos danos morais, da
existncia da perda de ordem econmica ou pecuniria, da diversidade de
linguagem utilizada pela doutrina, o fato que a reparao dos danos
morais se afirma pela necessidade de preservar os direitos por uma melhor
qualidade de vida. Isso implica no reconhecimento de atributos que no
possuem significao econmica exterior, estabelecendo-se uma dimenso

espiritual da pessoa humana e conseqente espiritualizao do direito.175

Para que haja o desenvolvimento da sociedade, necessrio um acrscimo no volume das


relaes a ela inerente, o que, conseqentemente, deixar o ser humano mais vulnervel a
invadir e ter invadido o seu direito subjetivo, ou de terceiros. Nesta esteira, imperioso
ampliar ainda mais o leque de possibilidades de proteo pessoa, pois a tendncia, hoje
facilmente verificvel, de no deixar irressarcida a vtima de atos ilcitos sobrecarrega os
nossos pretrios de aes de indenizao das mais variadas espcies. 176
De fato, seja em qual aspecto for, o dano um dos requisitos fundamentais para o surgimento
do dever de indenizar ou ressarcir, na medida em que o respaldo de tal obrigao, no campo
jurdico, est no princpio fundamental da proibio de ofender, ou seja, na idia de que a
ningum se deve lesar.177. Isso implica em dizer que, em no havendo agresso a direitos
subjetivos de terceiros, no se pode falar em responsabilidade civil.
O crescimento da interao social fez com que houvesse, tambm, um incremento no mbito
da proteo concedida pelo Poder Judicirio. O dano deixa de ser meramente material e passa
a ter uma amplitude maior; o que faz com que ele alcance o aspecto subjetivo da pessoa.
Agora o homem no mais considerado apenas sob uma tica unidimensional.
Atualmente, falar em dano moral algo cotidiano e praticamente inquestionvel. Porm, esta
certeza, quase que absoluta da sua existncia, no foi algo pacificamente inserido no
ordenamento jurdico. Inmeras foram as resistncias surgidas ao longo dos tempos que
buscaram desfigurar a possibilidade de vinculao de um valor pecunirio ao agravo nopatrimonial. No se pode negar que, seja na doutrina brasileira, seja na estrangeira, o calvrio
a ser percorrido pelos defensores foi muito grande.
Apesar de todo o esforo ministrado, hoje a problemtica que envolve o instituto do dano
moral ultrapassa a sua existncia. Na realidade, a preocupao est alm da discusso, outrora
pulsante, acerca da moralidade, ou no, da sua defesa. Mesmo assim, para uma melhor
compreenso do presente torna-se imperioso dar um passo para trs e olhar o passado, pois
somente assim saberemos as bases que sustentam, e mantm firme, os institutos atuais.

175

OLIVEIRA, Marcius Geraldo Porto de. Dano moral Proteo jurdica da conscincia. 3. ed. So Paulo:
LED Editora de Direito, 2003, p. 39.
176
GONALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil: de acordo com o novo cdigo civil (lei n 10.460 de
10-1-2002). 9. ed. rev. de acordo com o novo cdigo civil. So Paulo: Saraiva, 2005, p.1.
177
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: responsabilidade
civil. vol. III. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 2.

3.2 A EVOLUO O DANO MORAL

3.2.1 O dano moral na antiguidade

Ab initio, deve-se destacar que esta vertente reparatria datada de muito antes do Imprio
Romano178. Desde que o homem passou a conviver em comunidades, os embates de interesses
tornaram-se uma realidade cotidiana que acompanha a sua caminhada ao longo dos tempos.
Alis, exatamente em decorrncia da necessidade de se equilibrar os anseios individuais que
o direito passa por constantes transformaes. O comportamento que hoje considerado como
ideal, amanh provavelmente ser relegado ao status de retrgrado, ou at mesmo
incompatvel.
Em conseqncia, necessrio destacar que, apesar de se delinear, numa primeira leitura, a
possibilidade da existncia de previso expressa acerca da positivao do dano moral nos
povos antigos, esta no se encontra de modo amplo, semelhana dos dias atuais. Os
diplomas normativos buscavam assegurar uma proteo casustica que se resumia queles
acontecimentos mais comuns na sociedade da poca. No havia regras gerais ou princpios
vastos que abarcassem hipteses genricas. Somente era possvel encontrar vestgios de
proteo ao aspecto no material em situaes pontuais, nas quais o agressor passaria a ser
punido em razo do ato praticado. Neste sentido, afirma Wilson Melo da Silva:
No obstante, compulsando-se o repositrio das leis dos antigos Hinds e
dos Babilnios, constata-se ser ampla a reparao ali estatuda para todos os
danos resultantes dos descumprimentos dos ajustes, no podendo, no
entanto, s por isso pretender que o Cd. de Manu e o de Hammurabi
tenham tido a manifesta inteno de se referirem, nessa parte, de modo
positivo e expresso, ao dano moral.179

A mais remota previso relacionada com uma possvel reparao por agravos morais
identificada pela doutrina180 nos escritos do Cdigo de Ur-Nammu, Cdigo de Manu e o de
Hammurabi. Nesta poca, o dano era decorrente nica e exclusivamente da agresso fsica. O
ordenamento autorizava a vtima a comportar-se semelhana de um espelho: refletindo de
forma idntica ao ato contra ele perpetrado. A tradio impulsionava a aplicao do olho por

178

O incomparvel Yussed Said Cahali lembra que para alguns autores como Ihering a reparao do dano de
carter no patrimonial teve sua origem no direito romano, no podendo, portanto falar em sua existncia em
perodo anterior. (CAHALI, Yussef Said. Dano moral. 3. ed. rev. amp. e atual. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2005).
179
SILVA, Wilson Melo da. O dano moral e sua reparao. Rio de Janeiro: Forense, 1955, p. 21.
180
Sobre o tema, consultar SILVA, Amrico Luis Martins da. O dano moral e a sua reparao civil. 3. ed. rev.
amp. atual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.

olho, dente por dente 181.


Este comportamento evoluiu ao longo do tempo e, no que se refere ao Cdigo de Ur-Nammu,
pode-se perceber um evidente desenvolvimento da filosofia dominante, ao determinar a
possibilidade de imputao de pena pecuniria como forma de compensao.182
Por sua vez, o Cdigo de Manu codificao considerada como a mais antiga da ndia
tambm fez constar em seu texto diversos dispositivos que, de um modo mais concreto
determinavam a reparao por danos morais.183 Segundo suas orientaes, as expensas
decorrentes da agresso eram determinadas pelo legislador.
J o Cdigo de Hamurabi, apesar da marcante caracterstica de penas fsicas, apresentava em
seu mago, preceitos nos quais havia uma espcie de exceo do direito de vingana, o que
permitia que o agressor, ao invs de sofrer os mesmos nus da sua vtima, indenizasse-a184.
Assim, a sociedade passou a conviver com a semente daquilo que, sculos mais tarde, se
transformaria na teoria da compensao econmica, to aplicada aos danos extrapatrimoniais.
Apesar de ser um embrio lanado pelo legislador para a fomentao da atual estrutura do
dano moral, no se pode dizer que a compensao econmica desta espcie de agresso tenha
sido uma opo adotada pelo legislador dentre outras existentes. verdade que este
comportamento representa uma incontestvel evoluo diante de toda previso normativa
constante para responsabilizar o agressor pela atitude ofensiva. Porm, tambm
incontestvel que a imposio de uma prestao pecuniria, sem dvida, foi a nica opo
encontrada para o indenizar o sujeito passivo da relao.
Mesmo assim, no se pode negar que a previso normativa existente no diploma legal em
181

Segundo Amrico Luis Martins da Silva, para os povos primitivos o preceito dente por dente e olho por
olho era o melhor modo de reparar o dano, uma vez que, naquela poca esta era a mais eficiente maneira de
reduzir eficazmente a dor da vtima. Portanto, as leis antigas propugnavam pelo direito de vindita ou direito de
vingana da vtima como pena para o dano a ela causado. (Ibidem, p. 64)
182
Ainda consultando Amrico Luis Martins da Silva, o autor apresenta alguns dispositivos que comprovam a
insero do ideal de reparao pecuniria para as agresses: a) se um homem, a outro homem, com um
instrumento, o p cortou: 10 siclos de prata dever pagar; b) se um homem, a outro homem, com uma arma, os
ossos tiver quebrado: uma mina de prata dever pagar; c) se um homem, a um outro homem, com um
instrumento geshpu, houve decepado o nariz: 2/3 de mina de prata dever pagar (Ibidem, p. 65).
183
Lembra Wilson Melo da Silva que como reparao pelo dano moral oriundo da maculao, por quem quer
que seja, do leito nupcial de seu pai espiritual, ter o ofensor, impressa em sua face, a marca infamante
reprsentant les parties naturelles de la femme. E pelo denominados erros judicirios, o rei impor, na reviso
do processo, uma pena de mil panas aos ministros ou juzes reponsveis pela condenao injusta do inocente (
237 e 239 do liv. IX). (SILVA, Wilson Melo da. O dano moral e sua reparao. Rio de Janeiro: Forense, 1955,
p. 21).
184
Ainda bebendo na fonte de sabedoria advinda de Wilson Melo da Silva, pode-se destacar o seguinte exemplo
quando se refere ao dano moral no Cdigo de Hamurabi: exemplo tpico dessas excees ns o encontramos
nesta passagem: 209. Se um homem livre ferir a filha de um outro homem livre e, em conseqncia disso, lhe
sobrevier um abrto, pagar-lhe- dez ciclos de prata pelo aborto (Ibidem, p. 24).

apreo desenhou-se como uma luz no fim do tnel no caminho desenvolvido pela Lei do
Talio. Foi uma demonstrao flagrante sociedade de que era possvel satisfazer o ofendido
sem que, para isso, precisasse trazer dor fsica ao ofensor.

3.2.2 Aspectos gerais do dano moral no direito clssico

3.2.2.1 O dano moral no direito romano

No que se refere possibilidade de haver reparao por danos morais, a previso mais latente
existente no direito clssico surge com o Direito Romano. A incidncia normativa do povo de
Roma foi de tal monta que se defende a idia de que a compensao imaterial apresentou seus
primeiros indcios mais marcantes exatamente nesta poca mesmo havendo existncias
pontuais em perodo antecedente - at mesmo porque, como j dito, outrora vigorava a Lei do
Talio.
Falar em injria para a sociedade da poca era relacionar tudo aquilo que fosse feito sem a
cobertura do direito. Quando observado em seu sentido estrito, ela significava todo ato
voluntrio que possusse a caracterstica de ser ofensivo honra e boa reputao do
indivduo. Neste caso, poderia ser classificada de acordo com a sua gravidade, dividindo-se
em injuria atrox, quando eivada austeridade, e injuria levis, quando desprovida de maior
complexidade, pouco importando se fosse verbal, ou real.
Quando se fala em injria verbal refere-se quelas situaes em que as ofensas eram
perpetradas verbalmente ou por escrito. Por sua vez, a modalidade real era relacionada s
agresses fsicas. Nestes casos, no ficavam apenas nas palavras, partindo-se para as vias de
fato. No por outro motivo que a injria, para os romanos185, mesmo no sentido aqui
apresentado, e por eles denominados de estrito, possua uma amplitude muito maior do que
aquela que geralmente era vislumbrada pelos povos da idade mdia. No se limitava apenas
agresso fsica, mas tambm abarcava aes de cunho moral conforme se depreende nas

185

Ressalta Clayton Reis: na realidade, os romanos no tinham uma exata e precisa noo a respeito dos danos
ocasionados intimidade da pessoa, certamente porque confundia-se com freqncia pena e indenizao. A
simplicidade do pensamento jurdico da poca no conseguia estabelecer a correta distino entre o carter
patrimonial e no patrimonial do dano. A idia arraigada no esprito das pessoas naquele perodo histrico,
destacava que as ofensas pessoais clamavam por vingana e os ofensores deveriam ser alvo de castigo corporal.
Mesmo assim, a actio injuiarium aestimatoria tinha como pressuposto formal assegurar uma reparao de
natureza satisfeita, ou seja, a condenao do lesionado ao pagamento de uma determinada importncia a ttulo de
reparao a uma ofensa que representava uma penalidade ao ofensor. (REIS, Clayton. Avaliao de dano
moral. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 26).

previses de Justiniano, citadas por Wilson Melo da Silva:


no apenas quando se davam golpes em algum com o punho ou com varas
ou quando, por qualquer outra forma, era o mesmo azorragado, mas
tambm quando, contra qualquer um, se alteava a fala, de modo barulhento,
ou que se se lhe tomava a posse dos bens, como se devedor fora, aqule que
se sabia nada dever gente. De igual modo, injria se causava a outrem
quando, contra le, se escrevia, cumpunha ou publicava um libelo ou livro
infamante de versos, por si, ou dolosamente, por interposta pessoa, a quem
se propiciavam os meios necessrios. E mais ainda (injria se causava)
quando se perseguia ua me de famlia, uma jovem ou um jovem,
atentando-se contra o pudor de qualquer deles e, finalmente, por uma
infinidade de outras aes186

Para a vtima de uma agresso real, ou seja, da leso corprea, aplicava-se uma sistemtica
diferenciada daquela prevista para os outros dois tipos de ofensas187. Nestes ltimos casos, a
vtima tinha a possibilidade de dispor da ao pretoriana denominada de injuriarum
aestimatoria para pleitear uma soma em dinheiro a ser arbitrada pelo magistrado, que, por sua
vez, na maioria dos casos, baseava-se na declarao emanada pelo prprio ofendido que, sob
juramento, declarava a extenso do dano sofrido. Porm, vale salientar que o julgador no era
compelido a seguir tal orientao.
Nesta esteira, pode-se concluir que a ao de injuriarum aestimatoria era voltada quelas
agresses que no alcanavam o aspecto patrimonial da pessoa, limitando-se, portanto, ao
mbito imaterial. Em outras palavras: quando o ofensor possua inteno de melindrar, ao
invs de prejudicar economicamente - apesar de, na prtica, algumas vezes, isso ocorrer como
conseqncia, ou seja, de modo secundrio -, estaria ele praticando uma injria em sentido
estrito, tendo o ofendido, como escudo, a referida ao pretoriana.
Assim inegvel que, a partir dos romanos, foram introduzidos no ordenamento jurdico
noes mais evidentes do dano moral.188 Eles foram fonte de inspirao para toda a evoluo
186

SILVA, Wilson Melo da. O dano moral e sua reparao. Rio de Janeiro: Forense, 1955, p. 27.
Lembra Wilson Melo da Silva: a diferena nica entre uma e outra ao, segundo o atesta SERAFINI,
consistia apenas em que, se na ao oriunda da Lex Cornelia, o prazo prescricional era o de 30 anos, na
injuriarum aestimatoria no ia alm de 12 meses [...] dessa forma, portanto, ao passo que, na injuria, se tinha
em linha de conta o homem, considerado apenas fsica ou moralmente, no damnum injuria datum se visava, de
maneira precpua, seu patrimnio. E da o ter afirmado, com muita razo, o j citado SERAFINI constituir a
inteno de injuriar a essncia do delito de injuria e a diminuio patrimonial a do damnum injuria datum.
(Ibidem, p. 28).
188
A previso que criava a obrigao de ressarcir queles que viesse a praticar fatos ilcitos contra outrem, em
seu aspecto moral, no possua contornos apenas no aspecto normativo das relaes sociais. Ele era muito mais
amplo do que os estritos limites jurdicos. Como exemplo, pode-se citar o Livro Sagrado dos Cristos, onde
tambm possvel encontrar previses atinentes a reparabilidade de ofensas imateriais ao ser humano. Eram
punies normalmente aplicadas ao homem que desonrava a mulher diante da sociedade em que viviam,
devendo, tal montante ser pago, sempre, no caso do sujeito passivo ser do sexo feminino, ao seu genitor, em
razo da sua submisso: Se um homem casar com uma mulher e depois lhe ganhar averso, e procurar pretextos
para a repudiar, acusando-a de pssima reputao, e disser: Eu recebi esta mulher e, aproximando-me dela, no a
187

ocorrida ao longo dos tempos com ressonncia no desenvolvimento do instituto em outros


pases como, por exemplo, na Alemanha e na Frana.

3.2.2.2 O dano moral no direito cannico

Outro passo importante dado no desenvolvimento do dano moral ocorreu no Corpus Jris
Canonici que era responsvel pela determinao organizacional da Igreja Catlica e dos
deveres inerentes aos seus fiis. Em seu contedo era possvel encontrar casos voltados
essencialmente para situaes de configurao dos danos morais. Tal sistema normativo tem
real significao para ns brasileiros, j que, antes da vigncia da Lei 3.071 de 1.01.1916
(Cdigo Civil brasileiro), por fora da Lei de 06.01.1784 e graa grande influncia da Igreja
Catlica em nosso territrio, impunha-se aqui as normas previstas naquele Cdigo189. Nesta
poca, foi possvel observar a existncia de algumas regras que asseguravam a obrigao de
reparar o dano em alguns casos incontestes de desrespeito a direito subjetivo do ser
humano.190
O Cdigo Cannico previa de modo separado as injrias verbais e as reais, sendo que estas
ltimas eram destinadas apenas s pessoas do clero e s religiosas. Ademais, este diploma
tambm facultava ao ofendido a possibilidade de escolha de duas formas de reparao, sendo
elas civil ou criminal. Isto porque, nesta poca a actio injuriarium passa a ter sua amplitude
alargada, abarcando todos os delitos. 191
Diferentemente do que ocorria com os gregos e romanos, que compreendiam a plenitude da

achei virgem, seu pai e sua me a tomaro, e levaro consigo as provas da sua virgindade aos ancios da cidade
que esto porta, e o pai dir: eu dei minha filha por mulher a este e porque ele lhe tem averso, levanta-lhe uma
pssima reputao chegando a dizer: No achei virgem a tua filha; e contudo eis as provas da virgindade da
minha filha. E estendero a roupa diante dos ancios da cidade; e os ancios daquela cidade pegaro naquele
homem, e f-lo-o aoitar, condenando-o alm disso a cem siclos de prata, que ele dar ao pai da donzela,
porque espalhou uma pssima reputao contra uma virgem de Israel, e a ter por mulher, e no poder repudila durante todo o tempo da sua vida (INTERNATIONAL BIBLE SOCIETY. Bblia Sagrada/Holy Bible. So
Paulo: Vida, 2003, Deuteronmio, Captulo Xxii, Versculos 13-20).
189
SILVA, Amrico Luis Martins. O dano moral e a sua reparao civil. 3. ed. rev. atual. amp. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2005, p. 83.
190
Como exemplo, pode-se citar os casos de ruptura da promessa de casamento. No havia qualquer imposio
religiosa para que houvesse o matrimnio, mas ao ser fomentar a esperana pela realizao dos enlaces
esponsalcios, aquele que desse causa quebra do ajuste era obrigado, pela Igreja, a reparar os prejuzos e danos
que viessem a incidir sobre o outro sujeito da relao.
191
Segundo Amrico Luis Martins Silva: O Cdigo cannico tambm adota a actio injuriarum, torna o seu
contedo extensivo a todos os delitos e d ao lesado dois meios distintos de reparao do dano causado pela
injuria: a) a reparao criminal; e b) a reparao civil. E isto est claro no 1 do cnone 2.210, o qual prescreve
que nascem do delito: 1) ao penal para que se declare ou se imponha a pena e para que se pea a satisfao; e
2) a ao civil para que se exija a reparao dos danos, se for o caso deles (SILVA, Amrico Luis Martins. op.
cit., p. 87).

personalidade humana para aqueles que se encontravam inseridos no Estado, ou seja, na


comunidade poltica, o direito cannico no acompanhou esta tendncia, inserindo uma
grandiosa colaborao para a mudana completa de pensamento. A partir de ento192, o
homem deixa de se visto apenas como cidado, para passar a ter valor a partir da simples
condio de ser pessoa.
Isso Implica em dizer, portanto, que o homem era, por si s, um valor que deveria lhe ser
erigido ao mais elevado grau de respeito. Era irrelevante para esta vertente qualquer ligao
de ordem jurdica ou poltica, j que a simples condio humana conferia-lhe prerrogativas
indestrutveis que o Estado era compelido a reconhecer.

3.2.3 O dano moral no direito moderno

Evoluindo no caminho da histria, chega-se ao direito moderno, onde surge perante a


sociedade daquela poca o corpo de normas civis francesa conhecido, tambm, como at
Cdigo Civil de Napoleo, que trouxe consigo a ideologia da valorizao do patrimnio em
detrimento ao ser. A burguesia dominante, a partir da Revoluo Francesa, buscou atravs da
codificao das normas a insero e a proteo aos seus interesses. Estes, por sua vez, cada
vez mais enraizado no cotidiano das pessoas, refletiam-se em ideais voltados exclusivamente
para a manuteno e sustentao do aspecto econmico.
Atravs da defesa de ideais como o fomento igualdade formal, ao individualismo
exacerbado e, principalmente, supervalorizao do aspecto material como um fim em si
mesmo, o Diploma Francs passou a influenciar diversos sistemas normativos globais com
seu pensamento patrimonialista explicito.
O grande problema surgido aps o Codex Francs, no que se refere previso sobre dano,
encontrava-se em seu art. 1382193 que causava na doutrina de embates homricos acerca da
extenso hermenutica do termo dommage ali existente. Seria ele uma referncia apenas ao
patrimnio, ou tambm agregava o ncleo no aufervel monetariamente?

192

Nelson Rosenvald, consultando Cleber Francisco Alves, lembra que a idia de pecado surgiu exatamente a
partir do momento em que o homem transgredia os regramentos estabelecidos pelo criador, deixando de lado a
dignidade que lhe era atribuda. Era, segundo a doutrina, neste momento em que o homem era acometido de
perverso que ocorriam grandes catstrofes mundiais. (ROSENVALD, Nelson. Dignidade da pessoa humana e
boa-f no cdigo civil. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 1).
193
Art. 1382 do Cdigo Civil de Napoleo: tout fait quelconque de lhomme qui cause utri um dommage,
oblige celui par la faute duquel il est arriv l rparer.. Em traduo livre: tudo o que algum praticar com
qualquer outro homem, causando-lhe danos, est obrigado com ele a vir a reparar a falta causada.

Ao longo do tempo, os franceses travaram discusses em torno do estabelecimento do limite


aceitvel para a questo, chegando-se concluso de que o exegeta deveria fazer uma
interpretao mais ampla do significado deste termo para abarcar, tambm, os casos de leses
outras pessoa que no sejam aquelas relacionadas ao aspecto patrimonial. Sendo assim, a
palavra dano passou a ser relacionada a todas as leses sofridas seja de que carter for.194
Segundo Wilson Melo da Silva, para que o intrprete conseguisse desenhar o conceito de
dommage com a amplitude necessria a alcanar os bens imateriais, era necessrio recorrer
histria da promulgao daquele diploma, j que, o prprio relator do Tribunal chegou
concluso de que o termo em questo no foi adjetivado com nenhuma restrio, tendo, por
conseqncia, acepo geral195. Os debates travados por ocasio da feitura do Cd.
Napolenico demonstraram, saciedade, que tal foi a inteno do legislador.196
Apesar de no ter sido expressa a possibilidade de ressarcimento do dano moral, a simples
inexistncia de balizas limitadoras faz presumir a inteno dos franceses em abrir a
sistemtica de responsabilizao a qualquer agresso sofrida pelo sujeito passivo, mesmo
naquela poca em que a predominncia, quase que ilimitada, era do pensamento
patrimonialista, no havendo preocupao maior com a pessoa.197
Perante a limitao ideolgica que permeava o momento existencial do Cdigo Civil Francs,
a partir do seu pensamento burgus de liberdade, igualdade e fraternidade, o embate sobre a
194

Amrico Luis Martins da Silva entende de forma diferente. Segundo ele: pela interpretao literal do texto
contido no art. 1382 do Cdigo Civil francs podemos ser induzidos a entender o termo dano ou dommage em
sentido amplo, abrangendo irrestritamente a totalidade dos bens, tanto os materiais (patrimoniais) como os
imateriais (no patrimoniais), que efetivamente sejam objeto de leso de direitos assegurados por lei. Todavia, o
princpio da reparabilidade do dano moral ou da reparabilidade ampla e ilimitada dos danos consagrado em
disposies esparsas da legislao francesa, bem como no art. 446 do Cdigo de Instruo Criminal e nos arts.
301 e 311 do prprio Cdigo Civil, originados do Cdigo de Napoleo e, posteriormente, reformados. (SILVA,
Amrico Luis Martins. O dano moral e a sua reparao civil. 3. ed. rev. atual. amp. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2005, p. 104).
195
Segundo Wilson Melo da Silva: quando se discutia, logo no incio do sculo passado, o projeto de que
haveria de ser, depois, o Cd. Napolenico, GRENVILLE, o relator do Tribunal, emitindo seu parecer a respeito
da questo, afirmava: que todo indivduo responde por seus atos, uma das primeiras mximas da sociedade,
donde decorre que, se o ato causar a outrem, algum dano, aqule que o produz obrigado a repar-lo (SILVA,
Wilson Melo da. O dano moral e sua reparao. Rio de Janeiro: Forense, 1955, p. 105).
196
Ibidem, p. 106.
197
Ainda compulsando os escritos de Wilson Melo da Silva possvel encontrar crticas ferrenhas destinadas
queles que se posicionam de forma contrria abertura do termo dommage a atingir o aspecto imaterial. O autor
elenca os grupos de argumentaes para identificar os pontos fracos desta tese argumentativa: Sistematizando
suas objees comeam por reunir em trs grupos diferentes, segundo a ordem dos argumentos mais comumente
levantados contra a doutrina, aqueles que a rejeitam, assim: 1 grupo: o dos que, capitaneados, por MEYNAL,
entendem que s h lugar para representaes, quando se verifica uma diminuio do patrimnio econmico, do
qual se excluem os bens de natureza ideal; 2 grupo: o dos que reputam um verdadeiro escndalo a discusso,
pblica, em juzo, relativamente aos mais sagrados sentimentos do homem, discusso essa a que se no poderiam
furtar aqules que pretendem a reparao dos danos moais, e, finalmente, porque, para a fixao do quantum
reparador, sempre se haveria de apelar para o perigoso arbtrio do juiz. (Ibidem, p. 108-109).

viabilidade de proteo aos danos morais por parte deste diploma ainda transtornava os
doutrinadores ao longo do tempo. O fato que diante da evoluo social, a Corte daquele Pas
passou exarar repetidas decises focalizando a tese da viabilidade, o que fez com que os
negativistas perdessem fora argumentativa para sustentar tal tese. Assim:
Le Droit distingue les dommages aux biens et les dommages aux personnes.
La rparation d'un dommage consiste dans le versement de dommagesintrts. Les premiers peuvent tre dfinis comme tant une altration
volontaire ou non, cause par un tiers, d'un bien ou d'un droit, ayant pour
rsultat une perte de valeur ou la perte d'une chance.
S'agissant des personnes, les dommages peuvent consister en une atteinte
corporelle. Les tribunaux reconnaissent plusieurs types dommages
corporels faisant l'objet d'un rparation distincte. Il en est ainsi de la
rparation du dommage corporel proprement dit, de la rparation du
dommage provenant de la douleur physique prouve dit " pretium doloris",
de la rparation du prjudice esthtique et de celle du prjudice
d'agrment.
L'atteinte l'intgrit physique entranant la cessation ou la diminution
d'une activit professionnelle peut entraner un dommage matriel par
exemple une diminution de salaires ou de revenus ou la ncessit d'avoir
recours une tierce personne pour accomplir les actes de la vie
quotidienne. A ces types de dommage il convient d'ajouter le dommage
moral prouv, par exemple, la suite du dcs d'un proche198

Resumindo a anlise ora desenvolvida, incontestvel que toda a ebulio inicial em torno do
nascimento da reparao no-patrimonial nos ordenamentos mundiais, dentre os quais,
destaca-se o romano e o francs, fizeram com que, atualmente, grande parte dos pases abrace
esta viabilidade. To incontestvel esta afirmativa, que Yussef Said Cahali199, baseado em
Brebbia, apresenta quatro grupos de Naes que trabalham de forma diferente com a idia de
reparao do dano moral.
Segundo este autor, h um primeiro grupo onde se encontram pases que possuem legislaes
mais acessveis, com previses amplas e gerais, acerca da possibilidade de reparao dos
danos morais. Tal esta permissibilidade que se afirma no sentido de haver uma subdiviso
neste agrupamento que abrangeria, de um lado as naes que admitem apenas a reparao no
198

Em traduo livre: O Direito distingue as indenizaes a bens e as indenizaes para pessoas. O conserto de
um dano consiste na remessa de indenizaes. O primeiro pode ser definido como sendo uma mudana
voluntria ou no, causada por um terceiro, um bem ou um direito, tendo como resultado a perda de valor ou a
perda de uma sorte. Sendo sobre pessoas, as indenizaes podem consistir em um ataque corporal. Os Tribunais
reconhecem inmeros tipos de indenizaes corporais oriundas de aes distintas. Ela , assim, o ressarcimento
do dano material propriamente dito, j que a reparao do dano que vem da dor fsica experimentada a partir do
conhecido "doloris de pretium, que ocasiona a reparao de preconceito esttico ou de um prejuzo moral.
O ataque para a integridade fsica que arrasta cessao ou a reduo de uma atividade profissional pode requerer
um dano material, por exemplo, uma reduo de salrios ou rendas ou a necessidade ter recurso a uma terceira
pessoa para realizar os atos da vida diria. A estes tipos de dano ele / isto concorda somar o dano moral
experimentado, por exemplo, seguindo a morte de um prximo (BRAUDO, Serge. Dictionnaire du droit prive.
Disponvel em: <http://www.dictionnaire-juridique.com/definition/dommage.php>. Acesso em: 20 set. 2007).
199
CAHALI, Yussef Said. Dano Moral. 3. ed. rev. amp. atual. So Paulo: Revista dos Tribunais. 2005, p. 31.

campo da responsabilidade aquiliana200 no contratual -, e do outro aquelas que acatam a


sua incidncia tambm na responsabilidade contratual.
Como se sabe, as legislaes variam de acordo com cada Estado, existindo aqueles que
admitem o ressarcimento por agresses imateriais apenas em situaes taxativas, pontuais,
previstas legalmente, formando, dentro da diviso proposta, um segundo agrupamento.
Por sua vez, h um terceiro grupo, no qual encontram-se os pases de tradio anglo-saxnica,
que possuem caractersticas especialssimas que o separam claramente dos sistemas dos
pases de direito codificado.201
H ainda o quarto bloco destinado aos Pases que, at os dias atuais, ignoram a existncia de
alguma possibilidade do sistema normativo destinar proteo s agresses no materiais,
dentre os quais se destacaram a Rssia e a Hungria.

3.3 O SER HUMANO COMO FOCO PRINCIPAL

Apesar de todo o reconhecimento histrico acerca do dano moral, seu maior destaque se deu a
partir da Segunda Guerra Mundial202 que serviu como um testemunho evidente da capacidade
humana de cometer atrocidades. Os exemplos trazidos pelos Nazistas, na busca incessante
pela exterminao dos Judeus, ou na sua utilizao como cobaias de experimentos cientficos,
apresentaram para as sociedades todos os requintes de crueldade e horror que transbordam
pelos poros dos soldados que se encontram encravados nos campos de batalha.
As agresses s pessoas eram contnuas. O desrespeito condio mnima existencial do ser
humano surgia em cada incurso militar. Mulheres eram abusadas sexualmente. Crianas e
velhos, quando no eram mortos, eram humilhados, passando por traumas psicolgicos, na
sua maioria, insanveis. Os homens eram destinados ao trabalho escravo ou a morte por
execuo sumria. Em rpidas palavras, pode-se dizer que o homem se bestializou de forma
to brutal que assustou at mesmo seu prprio semelhante.
200

Para maiores detalhes sobre a responsabilidade civil aquiliana, ver Captulo I.


No existe na citao destacada qualquer indicao acerca de quais seria tais caractersticas. Porm para uma
investigao melhor sobre as peculiaridades do sistema anglo-saxo vide captulo V desta obra. (CAHALI,
Yussef Said. Dano Moral. 3. ed. rev. amp. atual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 31).
202
O antropocentrismo ressurge com o fim da II Guerra Mundial, deflagrando o movimento de reconhecimento
e proteo aos direitos humanos, entre eles os direitos da personalidade (ou personalssimos para alguns). Os
direitos humanos foram a resposta aos genocdios cometidos na II Guerra e aos sistemas autoritrios das dcadas
seguintes (SANTOS, Fernando Ferreira dos. Princpio constitucional da dignidade da pessoa humana. So
Paulo: Celso Bastos Editor e Instituto Brasileiro de Direito Constitucional, 1999, p. 28).
201

Com o trmino deste grande conflito, o mundo movimentou-se no sentido de proteger o ser
humano contra as atrocidades cometidas pela sua prpria espcie. Passou-se a observar que o
patrimnio sem a pessoa no seria nada, porm este sem aquele ainda existiria. Ento o
aspecto material foi sendo mitigado paulatinamente atravs de Declaraes203 assinadas em
diversos encontros de autoridades globais no intuito de formar um cinturo protetor.
O ser humano tornou-se o centro do ordenamento jurdico como um todo. Impulsionado por
uma profunda modificao no modo de pensar da sociedade e nos parmetros por ela aceito, o
antigo pensamento burgus segundo o qual o aspecto patrimonial das relaes sobrepunha-se
a figura da pessoa passou a ser abandonado.
Direito sinnimo de idealismo, por mais paradoxo que isto parea. E
refiro-me aqui no ao idealismo de imaginao, mas ao de carter, isto , ao
do homem que sente que o direito constitui um fim prprio para si, e que
considera tudo o mais como coisa de pouca monta quanto atacado no que
para ele seu lar ntimo e sagrado. Que lhe importa que este ataque a seus
direitos parta de um particular, do governo ou de um povo estrangeiro? A
resistncia que pe a estes ataques avalia-se no pela pessoa que o ataca,
mas pela energia do seu prprio sentimento jurdico, pela fora moral, com
a qual tem o costume de se defender a si mesmo.204

A experincia nazista germinou na conscincia universal de que a preservao da dignidade


da pessoa humana205 deve ser feita de forma incondicional, perfazendo-se numa conquista de
valor tico-jurdico intangvel206. Tornou-se, portanto, um valor supremo de carter tico e
203

Como exemplo, pode-se citar, a Declarao Universal dos Direitos Humanos, proclamada pelas Naes
Unidas em 1948; a Lei Fundamental de Bonn, de maio de 1949; a Constituio portuguesa de 1976 e a
Constituio espanhola de 1978.
204
IHERING, Rudolf Von. A luta pelo direito. 23. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p.66.
205
Em artigo, Antnio Junqueira de Azevedo lembra que a expresso em questo teve como marco histrico do
seu nascimento o prembulo da Carta das Naes Unidas, em 1945, ao utilizar-se do termo dignidade e valor do
ser humano (AZEVEDO, Antnio Junqueira de. Caracterizao jurdica da dignidade da pessoa humana.
Revista Trimestral de Direito Civil, ano 2, v. 6, jan./mar. 2002, p. 3). Apesar disso, Maria Celina Bodin de
Moraes suscita que a ideologia atinente a este princpio surge com a introduo do cristianismo na sociedade
antiga. Registros histricos apontam esta religio como a responsvel pela utilizao, num primeiro momento, da
idia de existncia de uma dignidade inerente a cada indivduo. A partir do pensamento de que o homem foi
criado semelhana de Deus, e com isso o centro de toda a natureza, foi possvel justificar a noo de livre
arbtrio, agregando-lhe capacidade para ser senhor de si mesmo com decises que, em alguns momentos, podem
contrariar o seu instinto natural. Neste sentido, comunga a autora que: tal mudana pde ocorrer porque,
diversamente das demais religies da Antigidade, o cristianismo surgiu como uma religio de indivduos, que
no se definem por sua vinculao a uma nao ou Estado, mas por sua relao direta com o mesmo e nico
Deus. Assim, enquanto nas outras religies antigas a divindade se relacionava com a comunidade organizada, o
Deus cristo relaciona-se diretamente com os indivduos que nele crem. (MORAES, Maria Celina Bodin de.
Danos pessoa humana: uma leitura civil-constitucional dos danos morais. So Paulo: Renovar, 2003, p. 78).
206
Maria Celina Bodin de Moraes comenta no sentido de que Se o Estado de Direito, iluminista e racional, se
mostrou insuficiente para proteger a coletividade frente ao totalitarismo mais abjeto, tornou-se necessrio
abandonar a legalidade em sentido estrito, permissiva de arbitrariedades e ditaduras, em direo a opes mais
seguras, nas quais os princpios da democracia, da liberdade e da solidariedade no possam jamais ser ignorados.
Tais princpios, que consubstanciam valores, tomam o lugar das normas jurdicas quando estas se mostram
arbitrrias ou injustas, modificando-as para que reflitam o valor sobre o qual se funda, na atualidade, grande
parte dos ordenamentos jurdicos, isto , o valor da dignidade da pessoa humana. (Ibidem, p. 67-68).

espiritual intocvel, protetor do lastro necessrio para a manuteno do status que o diferencia
dos outros animais e fundamento para todo e qualquer ordenamento jurdico no que concerne
sua compreenso e aplicao207.
H hoje duas diversas concepes da pessoa humana que procuram dar
suporte idia de sua dignidade, de um lado, h a concepo insular, ainda
dominante, fundada no homem como razo e vontade, segundo uns, como
autoconscincia, segundo outros a concepo para cujo fim queremos
colaborar porque se tornou insuficiente e, de outro, a concepo prpria
de uma nova tica, fundada no homem como ser integrado natureza,
participante especial do fluxo vital que perpassa h bilhes de anos, e cuja
nota especfica no est na razo e na vontade, que tambm os animais
superiores possuem, ou na auto conscincia, que pelo menos os chimpanzs
tambm tm, e sim, em rumo inverso, na capacidade do homem de sair de
si, reconhecer no outro um igual, usar a linguagem, dialogar e, ainda,
principalmente, na sua vocao para o amor, como entrega espiritual a
outrem. A primeira concepo leva ao entendimento da dignidade humana
como autonomia individual, ou autodeterminao; a segunda, como
qualidade do ser vivo, capaz de dialogar e chamado transcendncia.208

A partir da gradual insero da idia de pessoa humana no ordenamento foi possvel


apresentar uma concepo de direitos diferenciada daquela em vigor em momentos anteriores,
207

Para evitar quaisquer problemas de interpretao da afirmao acima, necessrio destacar que o princpio da
dignidade da pessoa humana j existia perante os povos antigos. Ele no foi uma inovao surgida a partir da
Segunda Grande Guerra. Na realidade, aps este perodo o princpio em apreo recebeu uma ateno maior e foi
galgado a patamares antes inatingveis, com sua valorizao vertiginosa no ordenamento jurdico global.
Durante o tempo antigo, a dignidade da pessoa humana possua um contedo diverso do que conhecido
atualmente. Isso porque o conceito de pessoa para os povos antigos era incompatvel com o desenhado nos dias
modernos.Para os povos daquela poca tratava a dignidade como uma qualidade concedida ao homem de acordo
com a sua classe social, refletindo o status de cada indivduo, j quem era mensurvel e, conseqentemente,
variava de pessoa para pessoa.
A evoluo dos tempos trouxe uma forma diferente de encarar a dignidade da pessoa humana, fazendo com que,
nas palavras de Ftima Carolina Pinto Bernardes, no pensamento estico, a dignidade era considerada uma
qualidade inerente a todo ser humano, e justamente por isso que o homem se distinguia das demais criaturas
existentes na face da terra. Aqui, a dignidade deixa de ser mensurada, passando a ser atribuda de forma
igualitria a todo e qualquer indivduo. O homem, considerado filho de Zeus, era detentor de direitos inatos e
iguais para todos, no obstante as diferenas e qualidades individuais (BERNARDES, Ftima Carolina Pinto.
Dignidade da Pessoa Humana. Revista dos Tribunais So Paulo, v. 849, ano 95, jul. 2006, p. 728). Um dos
grandes momentos iniciais da dignidade da pessoa humana se deu com a insero do pensamento cristo e a
difuso dos ensinamentos trazidos pela doutrina de Cristo que pregava a igualdade entre todos as pessoas. Foi a
partir de ento que se reconheceu que a origem da dignidade no tinha sua origem na submisso ao imprio do
Estado, mas sim na condio mnima existencial de ser homem. O conceito de pessoa como categoria espiritual,
com subjetividade, que possui em si mesmo, como ser de fins absolutos, e que, em conseqncia, possuidor de
direitos subjetivos ou direitos fundamentais e possui dignidade surge com o Cristianismo, com a chamada
filosofia patrstica, sendo depois desenvolvida pelos escolsicos. (SANTOS, Fernando Ferreira. Princpio
Constitucional da Dignidade da Pessoa Humana. Fortaleza: Celso Bastos Editora, 1999, p. 19).
Em seguida, o movimento conhecido com Iluminismo, onde, a partir da, tem incio a preocupao com os
direitos individuais e o exerccio de um poder menos arbitrrio e mais democrtico, com razes em valores
diversos tais como, a igualdade e a fraternidade. O indivduo passa a ser reconhecido com dignidade prpria e
autnoma, que no mais oriunda de Deus ou do Estado. O sculo XVIII passa a ser o denominado sculo das
luzes, dando origem afirmao de que o ser humano comea a brilhar com luz prpria (BERNARDES, Ftima
Carolina Pinto. op.cit., p. 730-731).
208
AZEVEDO, Antnio Junqueira de. Caracterizao jurdica da dignidade da pessoa humana. Revista
Trimestral de Direito Civil, ano 2, v. 6, jan./mar. 2002, p. 4.

j que no mais utilizava o ser humano imaginrio, ou ideal, mas sim o ftico, o autntico. A
pessoa torna-se interessante para o ordenamento jurdico na sua forma pura, sem qualquer
maquiagem, o que eleva hierarquia superior o princpio da dignidade da pessoa humana.

3.3.1 O princpio da dignidade da pessoa humana

Falar em efetivao do princpio da dignidade da pessoa humana referir-se ao


reconhecimento de inmeros direitos como: respeito, proteo, e uma existncia digna.
Independentemente da sua condio perante a sociedade, a pessoa merecedora de
proteo209. Isso implica em dizer que, mesmo diante da situao de flagelo social, ou de
ausncia completa de formao cultural, de bens materiais e, at mesmo, da absoluta
desestruturao biopsicolgica, o indivduo encontra-se coberto pelo manto do princpio da
dignidade da pessoa humana. Segundo Ingo Wolfgang Sarlet,
A qualidade intrnseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor
do mesmo respeito e considerao por parte do Estado e da comunidade,
implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais
que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho
degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condies
existenciais mnimas para uma vida saudvel, alm de propiciar e promover
sua participao ativa e co-responsvel nos destinos da prpria existncia da
vida em comunho com os demais seres humanos.210

Este princpio, considerado como valor supremo, serviu como vlvula de escape para a
intangibilidade da pessoa, desaguando, por conseqncia, no respeito integridade biolgica
e psicolgica dos homens, respeitadas as diferenas de cada um, com a admisso de requisitos
materiais mnimos necessrios sobrevivncia e, conseqentemente, a defesa mais ampla do
seu patamar imaterial.211

209

Compulsando mais uma vez os ensinamentos de Nelson Rosenvald: a consolidao da noo de dignidade
como mola mestra de todo o ordenamento resultou de desastrosas intervenes do Estado sobre a liberdade e a
integridade corporal do ser humano, a ponto de alcanar o genocdio como crime contra humanidade. A viso de
direitos humanos como o direito a ter direitos desafiada quando o Estado recusa a condio humana da
diversidade e discrimina grupos, raas e etnias. Muitas vidas custaram para a insero da dignidade nas
legislaes contemporneas. Como qualquer smbolo, o prestgio difuso ao princpio da dignidade pode resultar
em seu prprio acaso (ROSENVALD, Nelson. Dignidade da pessoa humana e boa-f no cdigo civil. So
Paulo: Saraiva, 2005, p. 14).
210
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituio Federal de
1988. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 60.
211
Um caso clssico apontado por boa parte da doutrina como fundamental na identificao do princpio da
dignidade da pessoa humana envolve a situao do arremesso de anes. Na ultima dcada do sculo XX por
volta de 1991 uma discoteca francesa instituiu como diverso para os seus clientes a brincadeira de
arremessar anes (lancer de nains), transformando-os numa espcie de projtil vivo, para outro ponto da casa
noturna. Diante de tal fato, a autoridade Municipal - Morsang-sur-Orge -, interditou o local sob a alegao de
ferir o ao art. 131 do Cdigo dos Municpios e o art. 3 da Conveno Europia de Direitos Humanos. Aps os

Mesmo diante de toda e qualquer diferena social, racial, cultural, as pessoas so possuidoras
de necessidades muito equivalentes s dos seus semelhantes. Sendo assim, a dignidade da
pessoa humana surge como a arma protetora na medida em que busca compartilhar uma gama
de direitos bsicos e necessrios entre todos os homens de forma igualitria. No h que se
falar em mitigao ou reduo desta qualidade. Mesmo que algum desconhea ser possuidor
deste escudo, ele estar presente e ativo, devendo ser respeitado em toda sua inteireza.
da tica que se extrai o princpio de que os homens devem ter os seus
interesses igualmente considerados, independentemente de raa, gnero,
capacidade ou outras caractersticas individuais. Os interesses em evitar a
dor, manter relaes afetivas, obter uma moradia, satisfazer a necessidade
bsica de alimentao e tantos outros so comuns a todos os homens,
independentemente da inteligncia, da fora fsica ou de outras aptides que
o indivduo possa ter.212

Os homens devem ser encarados como espelhos uns dos outros. Respeitam-se os direitos de
um, na medida em que o outro deve ter garantido os seus. A manuteno do lastro mnimo

trmites administrativos, o caso foi levado ao Conselho de Estado que acabou por decidir pela manuteno da
interdio do estabelecimento tendo em vista a necessidade de respeito dignidade da pessoa humana, pois este
um dos pressupostos para a noo de ordem pblica, o que garante ao Estado, atravs do seu poder de polcia
tomar qualquer atitude no sentido de salvaguard-lo.
Par sa dcision du 27 octobre 1995, le Conseil dtat a, pour la premire fois, explicitement reconnu que le
respect de la dignit de la personne humaine est une des composantes de lordre public. La sauvegarde de la
dignit de la personne humaine contre toute forme dasservissement ou de dgradation avait dj t leve au
rang de principe valeur constitutionnelle par le Conseil constitutionnel (Dcision n 94-343/344 DC, 27 juillet
1994, p. 100). Elle tait aussi vise par les stipulations de larticle 3 de la Convention europenne de
sauvegarde des droits de lhomme et des liberts fondamentales du 4 novembre 1950, qui interdit les "peines ou
traitements inhumains ou dgradants". Le Conseil dtat a donc jug que le respect de la personne humaine
tait une composante de lordre public et que lautorit investie du pouvoir de police municipale pouvait, mme
en labsence de circonstances locales particulires, interdire une attraction qui y portait atteinte. (Analyse des
grand arrts du Conseil dEtat et du Tribunal des conflits. Disponvel em: <http://www.conseiletat.fr/ce/jurisp/index_ju_la47.shtml>. Acesso em: 25 nov. 2007). Em traduo livre: Em sua deciso de 17 de
outubro de 1995, o Conselho de Estado, pela primeira vez, reconheceu, explicitamente, o respeito dignidade da
pessoa humana como um dos requisitos da ordem pblica. A salvaguarda da dignidade da pessoa humana contra
toda forma de dependncia ou de degradao tem sido elevada condio de ocupante do patamar de principal
valor constitucional pelo Conselho Constitucional (Deciso n 94-343/344 DC, 27 de julho de 1994, p. 100). Ela
foi apontada, tambm, com base nas orientaes existentes no art. 3 da Conveno Europia de Proteo dos
Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais de 04 de novembro de 1950, que probe as penas ou
tratamentos desumanos ou degradantes. O Conselho do Estado, por conseqncia do julgamento a respeito da
pessoa humana, determinou como sendo um componente de ordem pblica, e que a autoridade investida do
poder de polcia municipal poderia, mesmo na ausncia de previses locais especficas, interditar uma atrao
que por ventura venha a infligi-la.
Sobre o tema, Nelson Rosenvald, apesar de contrrio a tal posicionamento, lembra que em recente abordagem
sobre a dignidade da pessoa humana, Alexandre dos Santos Cunha discorre sobre o arrt du lanceur de nains.
Conclui no sentido do desacerto do julgamento, pois o direito de livre desenvolvimento da personalidade, isento
de interferncia dos julgamento morais por parte da opinio pblica, ou de restrio estatal, elemento
constitutivo e essencial da dignidade humana [...] no pode ser nunca relativizado, a no ser caso interfira
diretamente em direitos de terceiros, sob pena de, pela busca do bem absoluto, cairmos no terror
(ROSENVALD, Nelson. Dignidade da pessoa humana e boa-f no cdigo civil. So Paulo: Saraiva, 2005, p.
11).
212
ANDRADE, Andr Gustavo Corra de. Dano moral e indenizao punitiva: os punitives damages na
experincia do common law e na perspectiva do direito brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 11.

existencial serve como guarida para a liberdade exercida em sua plenitude, pois no pode ser
considerado completamente livre aquele que no possui alicerces fundamentais firmes o
suficiente para lhe trazer a proteo almejada.
Conforme preceitua Immanuel Kant, o ser humano nunca poderia ser considerado como meio,
mas, sim, sempre, como fim, pois ele no uma coisa, um bem213. Aquilo que possui um
valor estabelecido monetariamente, ou seja, que detm preo, pode ser substitudo por outro
similar ou igual, porm aquele outro que se considera inestimvel detentor de dignidade e
respeito.214
O filsofo buscou demonstrar que chancelar qualquer proteo a partir do cargo social ou da
sua popularidade seria apenas uma grande farsa na efetivao de uma suposta dignidade
humana. Em alguns casos, h uma mudana do status do indivduo, podendo emergir ou
decair, porm a sua dignidade deve permanecer ntegra e intacta, razo pela qual se justifica a
impossibilidade de graduar esta prerrogativa.
supondo que haja alguma coisa cuja existncia em si mesma tenha um valor
absoluto e que, como fim em si mesma, possa ser o fundamento de
determinadas leis, nessa coisa, e somente nela, que estar o fundamento de
um possvel imperativo categrico, quer dizer, de uma lei prtica. Agora eu
afirmo: o homem e, de uma maneira geral, todo o ser racional existe
como fim em si mesmo, e no apenas como meio para uso arbitrrio desta
ou daquela vontade. Em todas as suas aes, pelo contrrio, tanto nas
direcionadas a ele mesmo como nas que o so a outros seres racionais, deve
ser ele sempre considerado simultaneamente como fim.215

O direito possui apenas a misso de efetivar o que j se encontra delineado no mago e na


conscincia coletiva. No foi ele quem inaugurou este pensamento filosfico. Houve apenas o
enunciado do princpio para que fosse possvel a disposio de uma tutela protetiva
especfica. Muitas so as constituies mundiais que possuem em seu texto a meno
explcita sobre a dignidade da pessoa humana216.

213

Ana Paula de Barcellos lembra que interessantemente, e nada obstante os vrios retrocessos histricos,
concepo kantiana de homem continua a valer como axioma no mundo ocidental, ainda que a ela se tenha
agregado novas preocupaes, como a tutela coletiva dos interesses individuais e a verificao da existncia de
condies materiais indispensveis para o exerccio da liberdade (BARCELLOS, Ana Paula de. A eficcia
jurdica dos princpios constitucionais: O Princpio da Dignidade da Pessoa Humana. Rio de Janeiro: Renovar,
2003, p.107).
214
KANT, Immanuel. Fundamentao da metafsica dos costumes. So Paulo: Martin Claret, 2004.
215
Ibidem, p.77.
216
Ingo Sarlet lembra que inmeros outros pases posicionaram-se no sentido de adotar de forma expressa o
princpio da dignidade da pessoa humana. Realizando uma anlise, ainda que prev sobre o direito comparado o
autor ilustra que: dentre os pases da Unio Europia, colhem-se os exemplos das constituies de Alemanha
(art. 1, inc. I), Espanha (prembulo e art. 10.1), Grcia (art. 2, inc. I), Irlanda (Prembulo) e Portugal (art. 1),
que consagraram expressamente o princpio. Tambm na Constituio da Itlia (art. 3), encontra-se referncia
expressa dignidade na passagem em que se reconhece a todos os cidados a mesma dignidade social,

Considerando o mbito interno, cumpre destacar que a dignidade da pessoa humana foi
erigida pea fundamental para o delineamento desejado pelo legislador constituinte de 1988.
Assim como no direito aliengena, o ordenamento jurdico ptrio tambm ps o homem como
foco principal das suas atenes, dando nova roupagem proteo anteriormente existente.
Em art. 1, inciso III217, o legislador Constitucional brasileiro esculpiu como princpio
fundamental, assegurando-lhe, por conseqncia, valor supremo.
Porm, apesar de efetivado e defendido com veemncia, em razo da sua amplitude
semntica, tornou-se bastante complicada a evidncia dos seus limites e contornos de maneira
estanque. Dele decorrem inmeros outros princpios tambm fundamentais como a liberdade,
a igualdade e o da integridade biopsquica, por exemplo.
Investigando o tema, Nelson Rosenvald afirma que h a necessidade de abandonar a idia
mgica da dignidade como elixir para o tratamento indiscriminado de todas as ofensas
perpetradas contra direitos humanos218 para focaliz-lo no seu exato, ainda que mais restrito,
campo de atuao. Somente assim seria possvel aumentar a eficincia da sua aplicabilidade j
que ele seria investido apenas nas situaes que perpassa o nosso sentimento pessoal e nos
alcance como membros da humanidade.219
Sabe-se que com a Revoluo Francesa a legislao civilista codificada passou a dar as
cartas. O Cdigo Civil era o corao de boa parte do complexo jurdico daqueles pases que
apoiaram suas bases na ideologia inerente no Diploma Francs. Sendo assim, para proteger os
inobstante no se tenha referido expressamente a dignidade da pessoa humana. A Constituio da Blgica,
quando de sua reviso em janeiro de 1994, passou a incluir dispositivo (art. 23) assegurando aos belgas e
estrangeiros que se encontrem em territrio belga o direito de levar uma vida de acordo com a dignidade
humana.
J no mbito do Mercosul, apenas a Constituio do Brasil (art. 1, inc. III) e a do Paraguai (Prembulo)
guinaram o valor da dignidade ao status de norma fundamental. No que tange aos demais Estados americanos,
cumpre citar as Constituies de Cuba (art. 8) e da Venezuela (Prembulo), alm de uma referncia direta ao
valor da dignidade da pessoa humana encontrada na Constituio do Peru, onde so reconhecidos outros direitos
alm dos expressamente positivados desde que derivem da dignidade humana da soberania popular, do Estado
social e democrtico de direito e da forma republicana de governo (art. 4). A Carta Magna da Bolvia, de 1967,
reformada em 1994, dispe, em seu art. 6, inc. II, que a dignidade e a liberdade so inviolveis, incumbindo ao
Estado o dever de respeit-las e proteg-las. Igualmente na Constituio Chilena (art. 1) e em que pese sua
origem autoritria, consta que os homens nascem livres e iguais em dignidade e direitos repisando, de tal sorte, a
dico da Declarao Universal de 1948, formulao esta tambm encontrada no art. 4 da Constituio da
Guatemala, que, no seu prembulo, fala na primazia da pessoa humana. (SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade
da pessoa humana e direitos fundamentais na constituio federal de 1988. 2. ed. rev. amp. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2002, p. 65-67).
217
Art. 1 da CF/88: A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e
Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos: I- a
soberania; II- a cidadania; III- a dignidade da pessoa humana; IV- os valores sociais do trabalho e da livre
iniciativa; V- o pluralismo poltico.
218
ROSENVALD, Nelson. Dignidade da pessoa humana e boa-f no cdigo civil. So Paulo: Saraiva, 2005,
p.12.
219
Ibidem, p.13

anseios da classe burguesa dominante poca a liberdade sempre foi vista como sinnimo
da autonomia da vontade que, por sua vez, no trazia para a sociedade o equilbrio hoje
conhecido, mas sim uma pseudo liberdade, j que a possibilidade de fazer o que desejasse, e
da forma como desejasse, estava diretamente relacionada ao volume de posses que o agente
possua.220
Desse modo, aps a elaborao do conceito de patrimnio, bastou
regulamentar os direitos subjetivos relativamente aos bens materiais
concepo que, efetivamente prevaleceu desde o incio da era das
codificaes. Sob esse prisma, a liberdade era absoluta; as restries a ela
tinham unicamente o condo de proteger as demais liberdades (dos
particulares). A autonomia dos privados se contrapunha ordem pblica
e/ou aos interesses da coletividade, os quais somente em pouqussimos
setores, considerados estratgicos, podiam prevalecer sobre os interesses
dos privados.221

A evoluo social trouxe consigo novos desafios para o direito. Alm da mudana de
pensamento, os conflitos surgidos com o aumento da complexidade das relaes, fizeram com
que o ser humano fosse compelido a mergulhar ainda mais fundo na efetivao de um escudo
protetor para as relaes que envolveriam direitos imateriais.
O interesse social passa a ser detentor de importncia antes inexistente o que provoca grandes
limitaes na antiga autonomia da vontade. Modernamente, o homem passou a deter a sua
liberdade no em razo do seu patrimnio, mas, simplesmente, pela condio a qual encontrase inserido. Desde que os atos praticados estejam em conformidade com os objetivos e
fundamentos principiolgicos existentes na Constituio Federal, no h porque mitigar, por
exemplo, a privacidade, a intimidade e o exerccio da vida privada de cada um222.
Este idealismo do sentimento jurdico no ameaaria a prpria base se o
homem se limitasse a defender exclusivamente o seu prprio direito sem
tomar parte na manuteno do direito e da ordem. Sabe que, defendendo o
seu direito, defende o direito em geral, mas sabe tambm que, lutando pelo

220

Lembre-se que o Cdigo Civil de 1916 no possua um captulo especfico para assegurar os direitos da
personalidade, como o faz o Diploma atual. Este comportamento no poderia ser considerado como uma lacuna
em razo de desleixo por parte do legislador oitocentista. Na realidade, no havia a valorizao da pessoa como
um ser, mas sim como o ter. O que importava era o status social, no sendo admitido o sujeito desprovido de
patrimnio.
221
MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos pessoa humana: uma leitura civil-constitucional dos danos
morais. So Paulo: Renovar, 2003, p. 104.
222
Inmeros so os exemplos de atos que podem se configurar em agresses evidentes ao princpio da dignidade
da pessoa humana. A Internet, por exemplo, uma ferramenta bastante til para ferir o princpio em questo. A
divulgao de vdeos, fotos, ou qualquer outra declarao ou gravao de carter ntimo, sem a autorizao do
dono, o desenho perfeito da invaso de privacidade, vindo a ferir a esfera de autonomia que cada pessoa
possui. No mbito profissional, por exemplo, a imposio de revistas ntimas sem a devida cautela tambm pode
ensejar em situaes humilhantes que venham a denegrir o aspecto psicolgico do sujeito passivo.

direito em geral, luta pelo seu direito pessoal.223

Assim, no que concerne ao dano moral, discusses existentes em alguns ordenamentos acerca
da sua possibilidade no foram finalizadas a partir do momento em que houve
reconhecimento do ordenamento jurdico do princpio da dignidade da pessoa humana.
Assegurou-se ento uma proteo muito mais efetiva do que aquela decorrente estritamente
do aspecto material. Agora o homem encarado de forma completa, garantindo-se no apenas
uma defesa manuteno das suas posses, mas tambm integridade da sua condio de ser
humano.
Portanto, o princpio em apreo possui um contedo etimolgico muito mais complexo do que
se possa imaginar num primeiro plano. Sua definio apresenta-se bastante dificultosa quando
conectada a um plano abstrato. O seu alargamento ou a sua restrio estar diretamente ligado
a inmeros aspectos, como culturais e econmicos.
necessrio ter em mente que, independente do entrave mencionado, este valor impe o
dever de respeito incondicional intangibilidade da vida humana e subseqentemente a
outros aspectos como a liberdade, a integridade fsica, e os meios mnimos para o exerccio da
vida, por exemplo 224 o que vem a reforar, na grande maioria dos sistemas jurdicos
mundiais, a viabilidade da proteo aos direitos imateriais, com a conseqente imputao de
valor indenizatrio para o caso de violao a tal determinao.

3.4 A EVOLUO DO DANO MORAL NO DIREITO BRASILEIRO

No que se refere evoluo histrica do dano moral no direito brasileiro possvel identificar
a existncia de trs momentos bastante evidentes: o primeiro que refutava, por completo,
qualquer possibilidade de incidncia de indenizao nas agresses a direitos no-patrimoniais;
o segundo que, apesar de aceitar a existncia do dano moral, previa-o apenas de forma restrita
decorrendo da o antigo pensamento de que no se poderia cumular com o material; e, por
223

IHERING, Rudolf Von. A luta pelo direito. 23. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 67.
Acrdo em H.C n 71373-4/RS, em que foi relator Min. Francisco Rezek, proferido em 22.11.1996, espelha
o ideal trazido pelo princpio da dignidade da pessoa humana, e conseqente, da preservao de direitos da
personalidade: INVESTIGAO DE PATERNIDADE - EXAME DNA - CONDUO DO RU "DEBAIXO
DE VARA". Discrepa, a mais no poder, de garantias constitucionais implcitas e explcitas - preservao da
dignidade humana, da intimidade, da intangibilidade do corpo humano, do imprio da lei e da inexecuo
especfica e direta de obrigao de fazer - provimento judicial que, em ao civil de investigao de paternidade,
implique determinao no sentido de o ru ser conduzido ao laboratrio, "debaixo de vara", para coleta do
material indispensvel feitura do exame DNA. A recusa resolve-se no plano jurdico-instrumental,
consideradas a dogmtica, a doutrina e a jurisprudncia, no que voltadas ao deslinde das questes ligadas prova
dos fatos. (STF. Disponvel em: <www.stf.gov.br>. Acesso em: 25 nov. 2007).
224

fim, a terceira e ltima etapa que a da reparabilidade ampla do dano moral, iniciada, por sua
vez, a partir da Constituio Federal de 1988 que inseriu previso especfica em seu corpo
normativo, transformando-o em direito fundamental.

3.4.1 Primeiro momento: a negao absoluta ao dano moral

Nas palavras de Wesley de Oliveira Louzada Bernardo: Na primeira fase, que vai do direito
anterior ao Cdigo Civil de 1916, passa pela edio do Cdigo e perdura at 1966, quando o
Supremo Tribunal Federal houve por bem mudar sua orientao sobre o tema225.
O pensamento dominante no momento inicial do dano moral no Brasil fundamentava-se
principalmente na ideologia da impossibilidade de reparao daquilo que no poderia ser
aufervel. A incerteza do direito violado encontrava-se estampada na contrariedade da maioria
dos pensadores. A insegurana trazida pela abstrao do imaterial bloqueava a insero de
uma doutrina de horizontes mais amplos do que aquela que previa apenas responsabilidade
aos danos materiais.
No se quer dizer, com isso, que naquela poca no se aceitava a existncia de agresso ao
ntimo das pessoas. A existncia de dano ao aspecto psicolgico da pessoa era identificada,
porm no era abarcado pela sistemtica civilista. A moral, a partir de uma viso mais social,
era um valor bastante cultuado. As pessoas espelhavam-se na tradio e na honradez do seu
semelhante. Porm, no havia a possibilidade de contraprestao indenizatria ou
ressarcitria.
A influncia irradiada a partir do Cdigo de Napoleo fez com que o pensamento
patrimonialista dominasse todo ordenamento ptrio226. O ser humano era visto apenas como
225

BERNARDO, Wesley de Oliveira Louzada. Dano moral: critrios de fixao de valor. Biblioteca de Teses.
So Paulo: Renovar, 2005, p. 88.
226
Antes da promulgao do Cdigo de Bevilqua houve diversas tentativas de formular um conjunto de normas
capaz de suprir todos os anseios sociais da poca. O primeiro movimento neste sentido ocorreu nos idos de 1823
com a determinao de que a legislao vigente deveria ser mantida at que fosse erigido um cdigo prprio para
o pas. A Constituio Imperial de 1824 determinava em seu art. 179, n XVIII o prazo de um ano para a
confeco do Cdigo Criminal e do Cdigo Civil, sob manto das bases slidas da justia e da equidade. Sendo
assim, inmeros projetos foram elaborados no intuito de cumprir a determinao maior, a exemplo da
Consolidao das Leis Civis de 1855, do Esboo das Leis Civis de 1865 elaborado por Teixeira de Freitas -, do
Apontamento para o Projeto do Cdigo Civil Brasileiro de 1881, at chegar ao Projeto do Cdigo Civil e Clvis
Bevilqua de 1899, que, aps 17 anos, foi aprovado em 1 de Janeiro de 1916 sob o n 3.071/1916, entrando em
vigor um ano aps.
Seu longo perodo de criao, por sua vez, no mitigou a flagrante influncia que o Cdigo Francs exerceu
sobre o ordenamento civilista ptrio. Ele trouxe em seu texto os valores tpicos do sculo XIX como a
valorizao incondicional do patrimnio, relegando, como dito, a pessoa segundo plano no mbito da proteo
jurdica.

um produtor de riquezas e no como um ser merecedor de proteo especial. O homem era


considerado apenas enquanto homo faber. O direito debruava-se sobre a pessoa, mas via o
homem apenas como produtor de renda227.
O Cdigo Civil, bem se sabe, fruto das doutrinas individualista e
voluntarista que, consagradas pelo Cdigo de Napoleo e incorporadas
pelas codificaes do sculo XIX, inspiraram o legislador brasileiro quando,
na virada do sculo, redigiu o nosso Cdigo Civil de 1916. quela altura, o
valor fundamental era o indivduo. O direito privado tratava de regular, do
ponto de vista formal, a atuao dos sujeitos de direito, notadamente o
contratante e o proprietrio, os quais, por sua vez, a nada aspiravam seno
ao aniquilamento de todos os privilgios feudais: poder contratar, fazer
circular as riquezas, adquirir bens como expanso da prpria inteligncia e
personalidade, sem restries ou entraves legais. Eis a a filosofia do sculo
XIX, que marcou a elaborao do tecido normativo consubstanciado no
Cdigo Civil.228

O materialismo exacerbado impossibilitava uma hermenutica voltada para assegurar uma


ampla proteo ao ser humano como um valor prprio. O patrimnio funcionava como o eixo
indispensvel para toda engrenagem jurdica, o que deixava o ser humano na condio de
subalterno em relao ao aspecto econmico, sendo-lhe reservadas apenas algumas poucas e
raras previses normativas.
O ter era posto em primazia em relao ao ser, fazendo com que a ideologia de dignidade
da pessoa humana fosse relegada a segundo plano. O homem era mensurado a partir da sua
capacidade de acmulo de bens. Respeitado era aquele que possua um considervel volume
de riquezas. pessoa desprovida de capacidade econmica restava apenas a submisso ao seu
semelhante que lhe tomava as vezes de senhor, determinando-lhe ordens e impondo-lhe suas
vontades sem respeitar direitos e deveres mnimos existenciais.
J a responsabilidade civil, era encarada apenas como uma forma de obrigar o ofensor a
garantir o status quo ante ao ofendido, evitando, com isso que este viesse a arcar com os
prejuzos decorrentes do ato ilcito praticado por aquele, era inaceitvel pensar na existncia
de alguma possibilidade de ressarcimento por dano moral. Ora, se esta espcie de proteo
no visava assegurar nenhum direito patrimonial ou produtor de riqueza, no havia razo para
que o ordenamento civil incidisse sobre ele com as ferramentas em estudo229.

227

SANTOS, Antnio Jeov. Dano moral indenizvel. 4. ed. rev. amp. atual. So Paulo: Revista dos Tribunais.,
2003, p. 45.
228
TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil. 2. ed. rev. atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 2.
229
Em carter ilustrativo, cita-se o Acrdo do Recurso Extraordinrio n 11.786, do STF, que teve como relator
o Min. Hahnemann Guimares, datado de 07.11.1950, o qual foi lavrado com a seguinte ementa: no e
admissvel que os sofrimentos morais dem lugar a reparao pecuniria, se deles no decorre nenhum dano
material.

Isso no indica a existncia de impunidade total. O que se quer deixar claro que, nesta
poca, o legislador e os aplicadores do direito no comungavam com o vis, hoje pacificado
na sociedade, que o da reparabilidade por ofensa a direitos personalssimos. Havia sim,
previso normativa que buscava sancionar tal comportamento, mas, apenas restrita ao mbito
penal, atravs da tipificao, por exemplo, dos crimes de calnia, injria e difamao.230
Inmeros eram os juristas231 que se posicionavam contrrios possibilidade de uma agresso
atingir o sujeito passivo de forma imaterial. Somente a ttulo exemplificativo destaca-se que
um dos grandes adeptos da teoria negativista era Lafaiete Rodrigues Pereira que, em seus
escritos, explanava:
O mal causado pelo delito pode consistir simplesmente em um sofrimento
fsico ou moral, sem relao direta com o patrimnio do ofendido, como o
que resulta do ferimento leve que no impede de exercer a profisso, ou de
ataque honra.
Nestes casos no h necessidade de satisfao pecuniria. Todavia, no tem
faltado quem queira reduzir o simples sofrimento fsico ou moral a valor:
so extravagncias do esprito humano.
O mal que d lugar satisfao pecuniria o que direta ou indiretamente
(por via de conseqncia) ofende o indivduo nos seus direitos relativos
propriedade no sentido amplo ( 24 acima) e nos seus intersses legtimos:
tal o que ocorre quando a coisa destruda ou subtrada; tal o prejuzo
que resulta ao ofendido que o delito inabilita temporria ou perptuamente
de exercer a sua profisso. Nestes casos d-se a obrigao de satisfazer o
dano causado e com a dita obrigao nasce a hipoteca legal232

No voto do Relator, encontra-se a seguinte passagem: , sem dvida, um sinal dos nossos tempos materialistas a
preocupao de transformar a ofensa de puros sentimentos morais em dano estimvel em dinheiro; tornou-se o
dinheiro padro de todos os valores, inclusive dos valores morais; s essa atitude exageradamente materialista
poderia justificar que se admitisse a possibilidade de converter os sofrimentos exclusivamente morais em fonte
de enriquecimento, ou em fonte de reparao do dano. A doutrina tem admitido a pecunia doloris, o
schmerzensgeld, a indenizao pela dr sofrida, mas quando dessa dor decorre prejuzo patrimonial; se o dano
chamado moral, se o sofrimento moral redunda em dano material, ser possvel indenizao. No , entretanto
admissvel que os sofrimentos morais dm lugar a uma reparao, se dles no decorrer nenhum dano material.
[...] no acho possvel que o sofrimento meramente moral possa ter abrandamento, compensao, conslo por
meio de dinheiro. Parece-me at imoral essa atitude, que transforma o sofrimento moral em alguma coisa que
possa cessar desde que o individuo ganhe, receba dinheiro, indenizao. S posso admitir reparao do dano
moral quando dle decorre dano patrimonial, mas no possvel aceitar a possibilidade de se abrandar o
sofrimento moral mediante dinheiro. (STF. Segunda Turma. RE n 11786. Rel. Min. Hahnemann Guimares.
Julgado em 07.11.1950. Disponvel em: <www.stf.gov.br>. Acesso em: 01 set. 2007).
230
Art. 138 do Cdigo Penal: Caluniar algupem, imputando-lhe falsamente fato definido como crime: pena
deteno, de seis meses a dois anos, e multa;
Art. 139 do Cdigo Penal: difamar algum, imputando-lhe fato ofensivo sua reputao: pena deteno de
trs meses a um ano, e multa;
Art. 140 do Cdigo Penal: Injuriar algum, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro: pena- deteno, de um a
seis meses, ou multa
231
Wilson Melo da Silva em sua obra clssica intitulada O Dano Moral e Sua Reparao, em seu captulo XVIII
apresenta inmeros autores que assentam seus opinativos no sentido contrrio a qualquer possibilidade de
ressarcimento por danos morais. (SILVA, Wilson Melo da. O dano moral e sua reparao. Rio de Janeiro:
Forense, 1955).
232
PEREIRA, Lafaiete Rodrigues apud SILVA, Wilson Melo de. O dano moral e sua reparao. Rio de Janeiro:
Forense, 1955, p. 259-260.

Nesta poca, a noo de delito era sintetizada no fato, ou omisso, do qual resulte, ou pelo
menos tivesse a possibilidade de acarretar, dano ao patrimnio do sujeito passivo. A
possibilidade de qualquer agresso que no decorresse numa reduo material no poderia ser
acobertada pelo direito civil, devendo, por exemplo, ser direcionada para a seara penal, como
tratado anteriormente. Para que existisse indenizao, exigia-se, preliminarmente, a prova do
dano experimentado.
A Corte Suprema do Pas, no fervor desta discusso existente poca, posicionava-se de
acordo com o entendimento contrrio possibilidade de reparao do dano moral. Mais uma
vez deve-se destacar o contedo do Recurso Extraordinrio n 11.786/MG que teve como
relator o Min. Hahnemann Guimares, que ao enfrentar a questo foi categrico delineando
em sua ementa que no e admissvel que os sofrimentos morais dem lugar a reparao
pecuniria, se deles no decorre nenhum dano material. 233
Como dito, o aspecto moral no era passvel de produo de riquezas. No mximo poderia ser
considerado como uma prerrogativa pessoal, o que tornava imoral a compensao de qualquer
233

No Acrdo do Recurso Especial n 11.786, o STF transcreve a deciso do magistrado mineiro Henrique de
Paula Andrade que merece receber destaque, no s pelo posicionamento contrrio reparabilidade do dano
moral, mas tambm, pela singularidade com que o Julgador tratou do tema: Contratando com uma verdade
sabida desde os banco acadmicos, qual a que no existe, em direito, duas causas semelhantes, conheo hiptese
absolutamente igual que ora me preocupa. No a busquei no bjo das revistas jurdicas do Pas. Ao revs, fui
busc-la num livro que diverte e faz rir... Em frias a minha atividade funcional, quis deleit-la com uma leitura
qualquer. E foi assim que os meus olhos, cansados de interpretar duros textos de leis, pousaram sobre um livro
de contos de HUMBERTO DE CAMPOS. A pginas tantas do Mealheiro de Agripa, o saudoso escritor comenta
um julgado da Corte de Apelao do Distrito Federal, segundo o qual aqule tribunal condenou a Santa Casa de
determinado lugar a pagar a um vivo a importncia de Cr$ 100.000,00 a ttulo de indenizao pelo
desaparecimento misterioso dos ossos de sua mulher, inumada havia quatro anos, em um cemitrio daquela
Capital. Sim, porque os coveiros, na azfama com que trabalhavam, teriam lanado vala comum os ossos da
virtuosa senhora, supondo tratar-se de outra sepultura qualquer. E conclui o citado escritor, como o marido a
amasse loucamente, reclamou Santa Casa a referida indenizao.
Lembra HUMBERTO DE CAMPOS, prosseguindo na sua narrao uma passagem escrita pelo original LIMA
BARRETO, ao comentar caso anlogo corrido em outra cidade de So Paulo. Disse le que na cidade de
Tupiacanga, no interior do Brasil, certa tarde apareceu uma personagem bizarra, conduzindo uma infinidade de
aparelhos misteriosos. Era o alemo Edmundo Flamel, indivduo de reputao universal e que procurava,
pacientemente, uma frmula para a fabricao do ouro; Flamel aliou-se a um farmacutico local, e, ambos
juntos, fabricavam o ouro, servindo-se como ingrediente principal ossos de defunto. E, ao serem surpreendidos
no cemitrio, na ocasio em que violavam os tmulos, quase foram linchados. Entre os que mais se revoltaram
contra les achavam-se o juiz de direito, o tabelio, o engenheiro da estrada de ferro, o carteiro, o chefe da banda
de msica, etc. Apanhados em flagrante fugiram, e isso depois de esclarecerem o seu invento. Na noite seguinte,
comeou a povoar-se de sombras e vultos desconfiados o cemitrio de Tupiacanga. Esses vultos se curvavam
cavando a terra junto aos tmulos antigos. Eram o juiz de direito, o engenheiro da estrada de ferro, o carteiro, o
mestre da banda de msica, o tabelio, enfim era a cidade inteira que revolvia, frentica, o solo da casa dos
mortos... E o comentador, sempre alegre e brejeiro, tira a moral de seu escrito: a soluo desta causa pertence a
uma alquimia perigosa. Dentro de alguns meses no haver mais vivos, talvez que encontrem, sob a lousa fria,
na tristeza do sono eterno, os ossos da mulher... Mutatis mutandis, e a hipteses dstes autos.
Todavia, nota-se entre os dois casos uma pequena diferena. que Edmundo Flamel procurava fazer ouro com
os ossos de defunto, enquanto o autor bem mais prtico, quis fazer, de vez, a prpria moeda sonante, com o ris
brasileiro, o futuro cruzeiro.
Mas, no ser com alquimia da lei que o conseguir faz-lo. Pelo menos assim penso e assim decido.

dor com o pagamento em dinheiro. O pensamento que servia como sustentculo para esta
averso era de que a vtima seria beneficiada, auferindo um montante pecunirio, a partir de
uma situao ftica que lhe trouxe apenas menoscabo e tristeza.
Era incompreensvel aceitar que alguma agresso alm da patrimonial pudesse ser
considerada234. Sua refutao est em que o dano moral conseqncia irrecusvel do fato
danoso235.
Aliado a isso, existia a idia de que o dano somente poderia ser configurado a partir de um
efeito penoso durvel. Como o aspecto imaterial no apresentava uma postergao dos
resultados de forma visvel, tornava incongruente aceitar a existncia de agresso, j que tais
dores eram consideradas como fenmenos passageiros. Sendo assim, Jos Aguiar Dias traz a
lume o posicionamento de Gabba:
Que se chame dano, e propriamente dano fsico, a leso corporal, aceito e
plausvel; que tambm se chame dano a diminuio da considerao social
da pessoa ou a ofensa pudiccia de uma jovem ou a perda da assistncia
dos pais igualmente admissvel; mas que se chame de dano a ofensa ao
dcor, liberdade ou um dos tantos padecimento morais.. no nem pode
ser admitido236

Neste sentido, conclui Wesley de Oliveira Louzada Bernardo que tal argumentao desaguava
numa impunidade completa por parte daquele que causou o dano moral, e conseqentemente
no incentivo reincidncia, o que ia, de encontro com os princpios da justia , dentre os
quais encontrava-se a reprovao social ofensa237. Sendo assim, imoral seria abster-se de
impor ao agente danoso qualquer tipo de obrigao, deixando-o impune e, alm disso, a
vtima irreparada.
Dentre todas as justificativas que afastavam a possibilidade reparao pela agresso no
patrimonial encontra-se a da impossibilidade de aferio equivalente entre o dano e o
234

Em exposio realizada no Tribunal Regional Federal da 3 Regio em 30.03.95, no Frum Debates, o


Ministro Raphael de Barros Monteiro Filho lembra um pouco da histria do dano moral no STF, trazendo lume
o seguinte julgamento: em dezembro de 1913, anlise do Supremo Tribunal Federal foi submetido o Agravo
n. 1.723, que cuidava precisamente da liquidao de danos havidos em acidente ferrovirio, no qual perdera a
vida um chefe de famlia. A princpio concedida a indenizao por dano material, de um lado, e por dano moral,
de outro (cfr. RF vol. XXV, pgs. 7377), tal deciso foi parcialmente reformada por acrdo de 26 de junho de
1915, da mesma Suprema Corte, que culminou em excluir a indenizao pelo dano moral. A pretenso de reduzir
o sofrimento fsico ou moral foi ali tida como uma "extravagncia do esprito humano". (MONTEIRO FILHO,
Raphael de Barros. Indenizao por dano moral: evoluo da jurisprudncia. Disponvel em: <
http://www.stj.gov.br/Discursos/0001089/Indeniza%C3%A7%C3%A3o%20por%20Dano%20Moral%20%20Ev
olu%C3%A7%C3%A3o%20da%20Jurisprud%C3%AAncia.doc>. Acesso em: 03 set. 2007).
235
DIAS, Jos de Aguiar. Da responsabilidade civil. 10. ed. vol. II. rev e atual. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p.
738.
236
Ibidem, p. 737.
237
BERNARDO, Wesley de Oliveira Louzada. Dano moral: critrios de fixao de valor. Biblioteca de Teses.
So Paulo: Renovar, 2005, p. 90.

ressarcimento, que at o presente momento ainda reflete nos ditames da doutrina nacional. A
idia de restituio ao status quo um ideal que deve ser buscado pelo magistrado na
prolao da sentena. Porm, algumas vezes, em razo da complexidade com que os conflitos
se desenham, esta meta principal no atingida, obrigando o juiz a realizar uma aproximao,
ou seja, uma compensao, onde dever buscar uma maior similitude com a situao jurdica
antes existente. Assim, tal objeo se torna irrelevante na medida em que tambm nos danos
patrimoniais, em alguns momentos, torna-se invivel a aferio exata do prejuzo sofrido.
Seguindo esta trilha, mais uma vez, recorre-se aos ensinamentos de insigne Jos Aguiar Dias
para afirmar que no razo suficiente para no indenizar, e assim beneficiar o responsvel,
o fato de no ser possvel estabelecer equivalente exato, porque, em matria de dano moral, o
arbitrrio at a essncia das coisas238

3.4.2 Segundo momento: o reconhecimento taxativo do dano moral

As influncias da mudana de pensamento ocorrida no universo jurdico mundial,


principalmente a partir da II Guerra Mundial, que apresentou para a comunidade global as
atrocidades que o homem era capaz de praticar com seu semelhante, trouxe reflexos para o
ordenamento ptrio.
O homem no era mais um subalterno ao patrimnio. Ele se encontrava num momento de
transio no qual erguia-se sobre a condio de quase insignificncia imposta pelas leis
elaboradas pelos burgueses do sculo XVIII. Passa-se ento a perceber que mais importante
do que os bens economicamente mensurveis era o ser humano, e que, em razo disso, ele
necessitava de proteo ampliada.
Neste sentido, lembra o Ministro Raphael de Barros Monteiro Filho que:
o colendo Supremo Tribunal Federal, em novembro de 1942,
ainda que no deferindo a indenizao do dano extrapatrimonial,
entreabriu a porta para um futuro reconhecimento, conforme deixou
estampado a ementa do v. acrdo de que foi relator o Ministro
Orozimbo Nonato: "No direito brasileiro atual, s em raros casos se
indeniza o dano moral. Neles no se inclui o de homicdio. Contudo,
o princpio da reparao do dano puramente moral vai abrindo
caminho, triunfando na doutrina e se inserindo nos Cdigos" (RF,
vol. XCIV, pg. 477). 239
238

DIAS, Jos de Aguiar. Da responsabilidade civil. 10. ed. vol. II. rev e atual. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p.
739.
239
MONTEIRO FILHO, Raphael de Barros. Indenizao por dano moral: evoluo da jurisprudncia.
Disponvel
em:
<

Esta porta entreaberta deixada anos antes pelo Ministro Orozimbo Nonato trouxe para dentro
do Excelso Tribunal um posicionamento antes inexistente, e que passaria a iluminar os
pensamentos dos demais componentes anos mais tarde. semelhana das histrias infantis, o
patinho feio do dano moral estava se preparando para transformar-se num cisne no
ordenamento jurdico. O acender do sinal mais humanista passa a guinar, gradativamente, os
preceitos outrora solidificados. Os clamores de juristas como Pontes de Miranda240 fizeram-se
ecoar no ordenamento jurdico.
O STF, ento, passou a observar o ordenamento jurdico de outra forma, aceitando a
existncia do aspecto mais ntimo do ser humano e o reconhecimento da sua fragilidade. A
insero do ideal de que todo dano deve ser indenizado fez clarear a tendncia de que o
aspecto moral do homem tambm merecedor de proteo.
Apontam os arquivos do Pretor Excelso que o primeiro posicionamento a favor da
reparabilidade destinada ao aspecto imaterial veio com o acrdo n 59.111/CE241 que, sob a
relatoria do Ministro Djaci Falco, nos idos de 1967, acatou a existncia do dano moral no
caso de morte de filho em razo de acidente. Assim, passou-se a reconhecer a possibilidade da
existncia de proteo, apesar de que tal seguridade se dava sobre bases ainda vacilantes.
A insero do novo traz ao receptor alguns aspectos que o fazem ficar irresoluto perante tal
condio. Sendo assim, lembra Wesley de Oliveira Louzada Bernardo que essa fase
caracteriza-se pela incerteza e pela recalcitrncia, com decises que ora inadmitiam a
reparao por danos morais, ora admitiam-na, fundada, entretanto, no chamado dano
patrimonial indireto242
Este momento de transmutao engessou o reconhecimento da proteo aos direitos imateriais

http://www.stj.gov.br/Discursos/0001089/Indeniza%C3%A7%C3%A3o%20por%20Dano%20Moral%20%20Ev
olu%C3%A7%C3%A3o%20da%20Jurisprud%C3%AAncia.doc>. Acesso em: 03 set. 2007.
240
Como lembra Jos Aguiar Dias, Pontes de Miranda defendia a existncia de uma inverso de valores no
ordenamento ptrio, no qual os interesses patrimoniais encontravam-se em situao de sobreposio em relao
aos extrapatrimoniais. No por outra razo que a sua inquietude permeava-se perante a seguinte meditao:
que mal-entendida justia essa, que d valor ao dano imaterial ligado ao material e no ao dano imaterial
sozinho? (DIAS, Jos Aguiar. Da responsabilidade civil. 10. ed. rev. atual. vol 1. Rio de Janeiro: Forense,
1997, p. 752).
241
O referido acrdo tinha como ementa o seguinte: RESPONSABILIDADE CIVIL. RESSARCIMENTO DO
DANO MORAL. A REPARAO DO DANO DECORRENTE DE ATO ILICITO, QUE HAJA CAUSADO A
MORTE DE MENOR, NO SE RESTRINGE AOS LIMITES DO ART. 1 537 DO C. CIVIL. IMPE-SE A
INDENIZAO POR ARBITRAMENTO, CONSOANTE A REGRA DO ART. 1553 DO CITADO
DIPLOMA. (RE 59111/CE. RECURSO EXTRAORDINRIO. PRIMEIRA TURMA. REL. MIN. DJACI
FALCO. JULGAMENTO: 15.05.1967. PUB. 10.08.1967. Disponvel em: <http://www.stf.gov.br>. Acesso
em: 24 ago. 2007).
242
BERNARDO, Wesley de Oliveira Louzada. Dano moral: critrios de fixao de valor. Biblioteca de Teses.
So Paulo: Renovar, 2005, p. 92.

apenas a casos pontuais onde a indenizao era vinculada perda da expectativa de ganhos
futuros dos pais em relao aos filhos e, em outros casos, dos gastos realizados por aqueles
para a criao destes at o fatdico acontecimento. Ou seja, no se buscava amenizar a dor
sofrida pelo fortuito, mas sim assegurar, ainda, o aspecto patrimonial.
Com base neste pensamento, e em reiteradas decises da Corte Mxima brasileira, no que se
refere s indenizaes por morte de descendente em razo de acidente, surge, sob a lavra do
STF, a smula 491 que concretiza que: " indenizvel o acidente que cause a morte de filho
menor, ainda que no exera trabalho remunerado."
Numa primeira e superficial anlise, percebe-se que se escancara uma janela para a
possibilidade de ressarcimento dos danos morais, haja vista que tal determinao acima
mencionada no se relaciona com qualquer gasto decorrente do bito. Porm, numa atividade
interpretativa mais acurada, constata-se que o fundamento basilar dessa orientao est na
situao de que as famlias de baixa renda perderiam, com a morte do filho menor, um
potencial ganho econmico. Cuida-se a de dano de carter patrimonial, o que justifica, por
via de conseqncia, a tendncia daquele Pretrio em refutar a cumulao da indenizao
patrimonial com a outra, a ttulo de ressarcimento do dano moral em seu aspecto puro.
Sendo assim, pode-se concluir que, na realidade, o reconhecimento da possibilidade de
indenizao ou ressarcimento, a depender da teoria que siga em razo de uma agresso
moral, na realidade no passa de um dano material travestido. Sob o manto deste instituto,
poca, revolucionrio, o tradicional prejuzo monetrio ainda reinava soberano.
Por vivenciar este momento de transio, Wilson Melo da Silva afirma que Os julgados e as
decises, quando no recusam, de maneira formal, a doutrina, aceitam-na, no comum das
vzes segundo o critrio da escola capitaneada por DALLOZ, e ordenam a reparao dos
danos morais apenas em seus reflexos patrimoniais243. Mesmo assim, o autor adepto
incontestvel da possibilidade de existncia de danos morais lembra que apesar de todas as
derrotas existentes nos tribunais ptrios, h, sempre, inseridos nestes acrdos, votos a favor
da reparabilidade, chegando at a profetizar que esta doutrina dia a dia e cada vez mais, na
jurisprudncia, acabar por ter consagrao plena em nosso meio244
Somente era possvel aceit-lo se houvesse empobrecimento do lesado, ou seja, se ele viesse a
sofrer qualquer variao econmica negativa, no sendo, portanto, aceita a forma pura do

243
244

SILVA, Wilson Melo da. O dano moral e sua reparao. Rio de Janeiro: Forense, 1955, p. 259.
Idem.

instituto.
O prximo grande passo dado pela doutrina 245, mas que ainda no significa a plenitude do
instituto, tangenciava no sentido de aceitar a existncia do dano moral apenas em casos
legalmente previstos. Para a corrente simptica a este posicionamento, todo dano deveria ser
ressarcido pelo sujeito ativo, porm, no que se refere ao moral, necessitava-se de um cuidado
maior com tal afirmativa, j que em sua essncia era impossvel agregar-lhe valor econmico.
Em razo da sua incompatibilidade pecuniria, abria-se a possibilidade de existncia de
especulaes e da atuao de aproveitadores que, a partir da justificativa da afetividade, se
utilizariam deste instituto para conseguir vantagens.
Pontualmente possvel encontrar em leis espaas previses que abarcam o dano moral, a
exemplo do Decreto 2.681 de 07.12.1912 que dispunha sobre a responsabilidade civil das
estradas de ferro. Em seu art. 21, a referida norma apresenta uma previso que torna possvel
a reparao por dano moral em seu aspecto puro. Ao mencionar que no caso de leso
corprea ou deformidade, vista da natureza da mesma e de outras circunstncias,
especialmente a invalidade para o trabalho ou profisso habitual, alm das despesas com
tratamento e lucros cessantes, dever pelo juiz ser arbitrada uma indenizao conveniente o
legislador abre espao para a aceitao da existncia de agresso a direitos no-materiais.
A expresso dever pelo juiz ser arbitrada uma indenizao conveniente alm das despesas
consideradas como materiais, nada mais significa do que a real viabilidade da compensao
da vtima pelos danos decorridos do acidente. Porm, em pesquisa realizada no site do
Supremo Tribunal Federal foi possvel notar que apesar de existir determinao legal, poucos
foram os recursos que trataram da temtica, haja vista que, no por objeo por parte dos
Ministros, mas sim por ausncia de questionamento da prpria vtima. 246

245

Teixeira de Freitas, que to pouco valorizado no Brasil, mas que foi fonte inspiradora para o Cdigo dos
vizinhos patrcios, j visualizava a possibilidade de indenizao em razo de dano que acometesse o patamar
imaterial da pessoa. Dentro da sua Consolidao das Leis Civis, merece destaque os artigos 801 e 804 que
traziam em seu bojo o enfrentamento do problema relacionado aos danos morais de forma mais explcita:
Art. 801: Para ste fim o mal, que resultar pessoa, e aos bens do ofendido, ser avaliado por rbitros, em tdas
as suas partes, e conseqncias.
Art. 804: Para se restituir o equivalente, quando no existir a prpria coisa, ser esta avaliada pelo seu preo
ordinrio, e pelo de afeio, contanto que ste no exceda a soma daquele.
246
A idia ainda permeava em torno da ausncia de colaborao patrimonial que ocorreria em razo do acidente.
A preocupao no seguia no sentido da amenizao do patamar intrnseco abalado da vtima, mas sim na
insuficincia econmica que poderia decorrer de tal ato, seja em relao a ela prpria ou aos seus familiares. O
STF tambm compartilhava deste pensamento, o que pode ser comprovado a partir do posicionamento adotado
pelo Ministro Antnio Villas Boas que no Recurso Extraordinrio lavrado sob o nmero 46241/RJ adotou o
seguinte opinativo: aqui se trata de indenizao por morte de mulher que no tinha em seu cargo a manuteno
da casa; esta compete ao marido. De sorte que j o Tribunal, havendo dado a indenizao, fz o bastante e o

At mesmo quando referente morte, a suposta indenizao dela decorrente deveria ser
arbitrada em consonncia com a investida econmica que a vtima tinha diante dos seus
familiares. No recurso especial n 54.239, ao analisar a temtica, o Min. Hermes Lima
posiciona-se da seguinte forma:
O problema aqui seria o de considerar que o autor no viveu na dependncia
do filho. A deciso se baseou nos documentos de fls. 8, em que no se
encontra o nome do filho morto como dependente econmico do autor, seu
pai. Na base desses documentos reformou-se a sentena, para dar direitos
apenas indenizao, limitando a condenao s despesas com funeral.
Achou o acrdo que no ficou comprovado nos autos que o autor fsse
sustentado pela vtima e que esta no contribua para as despesas do lar
paterno, porque ganhava insuficientemente. A verdade, porm, que le era
empregado e ganhava. Nas famlias pobres, um elemento ganhando alguma
coisa, contribui, alivia a carga do grupo familiar.
Assim, dou provimento ao recurso.247

3.4.2.1 O dano moral e o Cdigo Civil de 1916

Ao tempo das discusses sobre o Cdigo Civil de 1916, a temtica em apreo no foi alvo de
debates acalorados. Apesar disso, houve a insero de algumas previses espaas que
suscitaram questionamento dos doutrinadores acerca da ampla aceitabilidade da indenizao
por danos morais no direito brasileiro 248. O barulho dos estudiosos foi grandioso, os embates

fixou com base no salrio mnimo, uma vez que no era possvel verificar qual a contribuio que a mulher
trazia para o lar.
Neste caso, a fixao do quantum partiu de uma fico; admitiu-se que ela teria o salrio mnimo. Agora, com
base nessa fico, ainda admitir os reajustamentos salariais, acho demais.
Assim, conheo o recurso como foi admitido, mas nego-lhe provimento. (Re. 46.241/RJ. Rel. Min. Antnio
Villas Boas. Segunda Turma. Pub. 06.12.1960. Disponvel em: <www.stf.gov.br>. Acesso em: 27 out. 2007).
247
Re. 54.239. Rel. Min. Hermes Lima. Segunda Turma. Pub. 11.06.1965. Disponvel em: <www.stf.gov.br>.
Acesso em: 27 out. 2007.
248
O Ministro Aliomar Baleeiro, no Recurso Extraordinrio n 59940, em que foi relator aponta no sentido a
viabilidade de aceitao jurdica do dano moral de forma ampla. Segundo ele: Malgrado a hesitao a
reparabilidade do dano moral vem aldravando, h mais de meio sculo, a conscincia de vrios dos maiores
membros [...] na doutrina ptria, entre os nomes luminosos que proclamam a admissibilidade do ressarcimento
do dano moral, figuram nada menos que Clovis, Filadelfo Azevedo, Pontes de Miranda, Espnola, entre outras
estrlas de primeira grandeza [...] Sem qualquer propsito polemstico, imprprio do pronunciamento
judicirio, inclino-me a crer que sses mestres, que de pretrio, que de ctedra interpretam bem o direito federal,
quando, admitindo a reparao do dano extrapatrimonial, se reportam ao direito de ao no s por legtimo
intersse econmico, mas tambm moral, do art. 76 do C. Civ.; ao preo da Afeio equivalente coisa que j
no existe do art. 1543 do mesmo Cdigo. referncia expressa a indenizao da injria e calnia (idem art.
1547); ao dote da mulher agravada em sua honra se o culpado no quiser reparar o mal pelo casamento (art.
1.548; remisso do art. 1.550 in fine ao art. 1.547, alm de perdas e danos no caso da ofensa liberdade
pessoal; no arbitramento do dano nos casos de violncia sexual ou ultraje ao pudor (id. art. 1.549); no dote
mulher ainda capaz de casar do art. 1.538 2, que deve ser entendido como proteo quela que no exerce
nem tem aptides para exercer profisso. [...] e se o direito positivo no veda, parece-me, a reparao do dano
moral, mas antes o permite e insinua nas disposies citadas, no oferece relevncia a objeo costumeira, de
aparente carter tico, ou apenso prtico, de que seria dificlima avaliao da pratium doloris do desgsto, do

ideolgicos ocorreram de forma ferrenha, porm inegvel que o Diploma de Clvis


Bevilqua foi bastante tmido no que se refere ao estabelecimento de preceitos ligados
temtica em estudo.
A utilizao de conceitos fechados buscava transformar o magistrado em mero transmissor
dos comandos normativos, o que, em conseqncia, tornava deveras complicado encontrar
outras previses de indenizao a direitos extrapatrimoniais, alm daquelas j expressamente
constante no arcabouo civilista.
O Cdigo Civil de 1916, apesar de regular com muita timidez a matria
relacionada reparao do dano moral e exclu-la em alguns casos, a nosso
ver, de um modo geral, no chegava a existir em seu texto bice decisivo
sua aceitao. Tanto que a reparao do dano mora, conforme previsto no
antigo art. 1.543 (com correspondncia no pargrafo nico do ar. 952 do
Cdigo Civil de 2002), era cabvel at para coisas que compunham um
quarto, uma sala, um escritrio, bem como para obras de artes, rvores ou
qualquer outro objeto a que se ligava a afeio da uma pessoa.249

A evoluo de pensamento continuou no rumo da aceitao da compensao aos danos


sofridos em razo de suposta agresso imaterial, porm ainda no de forma plena absoluta250.
A viso romntica de que o sentimento ferido no poderia ser fonte de contraprestao em
forma de dinheiro estava comeando a ser mitigada. Os padecimentos morais deveriam ser
observados e utilizados como ingrediente no clculo do montante aplicado na indenizao.
Sendo assim, cumpre, destacar Pontes de Miranda que, ao ser suscitado por Wilson Melo da
Silva, afirma ser contrrio irreparabilidade do dano moral. Segundo ele, at mesmo nos
danos propriedade possvel observar a existncia de elemento no-patrimonial que se
apresenta apartado do valor patrimonial. Demais, o mais vulgarizado fundamento para se no
conceder a reparao do dano imaterial o de que no seria completo o ressarcimento.251
Discusses diversas foram travadas na inteno de identificar nas normas civilistas a
abatimento moral, alis com inevitveis refluror fsico, profissionais e econmicos dos que tm direito a aleglos. (Re. 59.940. Rel. Min. Aliomar Baleeiro. Segunda Turma. Pub. 24.06.1966. Disponvel em:
<www.stf.gov.br>. Acesso em: 27 out. 2007).
249
SILVA, Amrico Luis Martins da. O dano moral e a sua reparao civil. 3. ed. rev. amp. atual. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2005, p. 182.
250
O STF em deciso pontual acatou a existncia de dano moral puro no caso de devoluo indevida de cheques
sem fundos sob o argumento inexistncia de provimento de fundos. O Acrdo do RE n 109.233 foi publicado
em 19.09.1986 com a relatoria do Min. Octavio Gallotti possui a seguinte ementa: DANO MORAL PURO.
RESTITUIO INDEVIDA DE CHEQUE, COM A NOTA 'SEM FUNDOS', A DESPEITO DE HAVER
PROVISAO SUFICIENTE DESTES. CABIMENTO DA INDENIZAO, A TTULO DE DANO MORAL,
NO SENDO EXIGIVEL A COMPROVAO DE REFLEXO PATRIMONIAL DO PREJUIZO. RECURSO
EXTRAORDINRIO DE QUE NO SE CONHECE, POR NO ESTAR CARACTERIZADA A NEGATIVA
DE VIGENCIA DO ART. 159 DO CDIGO CIVIL E DO ART. 333 DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL,
TAMPOUCO O ALEGADO DISSIDIO JURISPRUDENCIAL. (STF. 1 TURMA. RE. 109233/MA
MARANHO. REL. MIN. OCTVIO GALLOTTI. PUB. 19.06.1986)
251
SILVA, Wilson Melo da. O dano moral e sua reparao. Rio de Janeiro: Forense, 1955, p. 284.

tendncia legislativa em aceitar a indenizao por agresso moral. Em situaes como a da


cobrana indevida de dvida j paga, era necessria a comprovao de que de tal atitude
decorria prejuzo ao ofendido, alm da comprovao de dolo ou culpa do sujeito ativo 252.
Ao contrrio do que possa parecer, a existncia de previso normativa, que desnudava a trilha
para o entendimento no sentido da possibilidade de ressarcimento por prejuzo imaterial, no
facilitou a solidificao de uma base concreta para a construo atualmente conhecida. Apesar
de, em alguns momentos, o debate acerca da admissibilidade transparecer enfraquecido, havia
outras questes inerentes ao instituo que provocavam fortes turbulncias.
No se pode esquecer que nos idos do Cdigo Civil de 1916, o pensamento dominante
originava-se a partir dos anseios da burguesia francesa, que, por sua vez, privilegiava o
patrimnio em detrimento pessoa como um ser humano. Como j mencionado, valorizavase o homem como produtor de riqueza e no como um ser que necessita da proteo legal. Da
pode-se dizer que apesar da existncia de previso protetiva, ela era insuficiente, j que,
poca, era inaceitvel um escudo amplo e irrestrito aos direitos imateriais, devendo eles
constar no respectivo diploma legal para que houvesse a devida chancela do poder judicirio.
a doutrina majoritria defendia a tese de que o art. 159 do Cdigo Civil, ao
disciplinar a responsabilidade civil aquiliana e ao mencionar a
reparabilidade de qualquer dano, estaria incluindo, em sua sano, tanto o
dano material como o moral. A jurisprudncia, todavia, vacilava e
predominava a corrente que negava a reparabilidade do dano moral fora das
hipteses explicitamente enumeradas em textos de lei.253

Este positivismo exacerbado decorreu do temor outrora existente em conceder ao Juiz um


amplo arbtrio. Segundo a ideologia vigente, ao magistrado cumpria unicamente a misso de
aplicar a lei, sem que, para isso, fosse necessria a utilizao de uma hermenutica mais
elaborada. A obedincia pura e simples letra fria da norma possibilitaria a mitigao dos
252

Um desses embates doutrinrios encontra-se na identificao da natureza jurdica do art. 1531 do CC/16
(correspondente ao art. 940 do CC/2002) que dispunha no sentido de que aquele que demandar por dvida j
paga, no todo ou em parte, sem ressalvar as quantias recebidas, ou pedir mais do que for devido ficar obrigado a
pagar ao devedor, no primeiro caso, o dobro do que houve cobrado e, no segundo, o equivalente do que dele
exigir, salvo se por lhe estar prescrito o direito, decair da ao. Para doutrinadores, como Silvio Rodrigues, o
valor imputado a prova cabal da aplicao de uma pena ao sujeito ativo, pois, mesmo que o sujeito passivo no
venha a sofrer qualquer prejuzo a lei impe o pagamento em dobro como forma de punir aquele que efetuou a
cobrana em dobro. Alm disso, ainda segundo o doutrinador, o cumprimento desta pena civil no pode servir
como condo para que haja o afastamento da legitimidade para pleitear danos morais acerca da cobrana
indevida. (RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Responsabilidade Civil. 10. ed. vol IV. So Paulo: Saraiva, 1986,
p. 39). H, por sua vez, outra parte da doutrina que versa no sentido de que este valor imputado pela cobrana
indevida nada mais do que o delineamento perfeito da possibilidade de indenizao por um suposto dano
moral. Porm, o posicionamento do STF era no sentido de que tal valor nada mais era do que uma sano, pois,
de acordo com a smula 159 da Suprema Corte, a cobrana excessiva, mas de boa-f, no d lugar s sanes
do art. 531 do Cdigo Civil
253
THEODORO JNIOR, Humberto. Dano moral. 4. ed. atual e amp. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2001, p. 4.

poderes conferidos aos supostos maus julgadores o que garantiria a ordem e a paz social.
Quando o Cdigo Civil brasileiro agregou a possibilidade de ressarcimento no-patrimonial, o
fez com base nos chamados danos de afeio. Estes, por sua vez, nada mais so do que o
vnculo sentimental desenvolvido entre as pessoas proprietrias, na maioria das vezes e
suas coisas254. O clculo tinha como fonte de construo a fora deste vnculo. Com isso era
possvel encontrar situaes onde um objeto perdido ou um animal morto seria fonte de
indenizaes muito maiores do que aquela destinada ao falecimento de um beb, por
exemplo.255
J no que se refere honra, consolidou-se o entendimento no sentido de ser devida a proteo
que venha a garantir a sua incolumidade nos casos de calnia e injria. O art. 1.547 tratava da
temtica aduzindo que a indenizao por injria ou calnia consistir na reparao do dano
que deles resulte ao ofendido. Estes, por sua vez, vale lembrar, seriam danos morais com
reflexos patrimoniais, o que demonstra certa averso aceitao do instituto de forma pura. O
prprio pargrafo nico do referido artigo trata de demonstrar a preocupao com o aspecto
econmico quando estabelece que se este no puder provar prejuzo material, pagar-lhe- o
ofensor o dobro da multa no grau mximo da pena criminal respectiva (art. 1550).
Mesmo diante da aceitao da possibilidade de indenizao em razo de danos morais, sua
identificao na forma pura era algo bastante contestvel no ordenamento jurdico.
Acreditava-se que seria impossvel a existncia de um comportamento que viesse a atingir
exclusivamente um patamar alm daquele economicamente aufervel. Apesar das tmidas
previses codificadas, a doutrina e jurisprudncia existentes poca no aceitavam a
cumulatividade do dano moral com o material. Para eles haveria um entrave entre ambos,
sendo devido apenas uma das duas formas de reparao, sob pena de solidificar um
enriquecimento sem causa por parte do ofendido.256

254

Os danos por afeio esto, por exemplo, constantes no art. 1.543 do Cdigo Civil de 1916, segundo o qual:
para se restituir o equivalente, quando no exista a prpria coisa (art. 1541), estimar-se- ela pelo seu preo
ordinrio e pelo de afeio, contanto que este no se avantaje quele. certo que a prpria lei limita o valor
agregado ao dano de afeio, porm no se pode negar, tambm, que tal possibilidade um passo deveras
importante para o desenvolvimento de uma provvel liquidao dos danos morais que, ainda atualmente, vem
causando grandes conflitos doutrinrios e jurisprudenciais.
255
O Cdigo Civil destina o art. 1537 para tratar acerca da temtica que envolve homicdio. Segundo este
dispositivo: a indenizao, no caso de homicdio, consiste: I- no pagamento das despesas com o tratamento da
vtima, seu funeral e o luto da famlia. II- na prestao de alimentos s pessoas a quem o defunto os devia.
Observa-se que nestas situaes a previso concedida pelo legislador bastante limitada aos prejuzos
patrimoniais
256
Vide o R.E n 97488/RJ, julgado em 13.08.1982 , sob a relatoria do Min. Djaci Falco:
RESPONSABILIDADE CIVIL. ACOLHIMENTO DE ARGIO DE RELEVNCIA. NA
INDENIZAO DECORRENTE DE ACIDENTE NO SE CUMULA O RESSARCIMENTO DE DANO

Neste sentido, posicionou-se durante muito tempo o Supremo Tribunal Federal que, na grande
maioria dos Ministros, acreditava ser inaceitvel o pagamento de qualquer valor oriundo das
duas formas de sofrimento, o patrimonial e o no-patrimonial.
Um passo a mais nessa indagao jurisprudencial deixa ver, no entanto, que
mesmo os eminentes Ministros que se posicionam, em minoria, na linha do
reconhecimento da indenizao do dano moral em caso de morte, refugam a
cumulao do mesmo dano moral com o pagamento de penso a ttulo de
indenizao por lucros cessantes, ou ainda, consideram invivel a reparao
dele quando j adsorvida pelo dano material (RREE ns. 84.674, 84.746,
85.862, 83.760)257

Um dos principais passos evolutivos da doutrina aqui em apreo ocorreu com a promulgao
do Cdigo Brasileiro de Telecomunicaes258 que veio a introduzir de forma expressa o
respectivo valor da indenizao por danos morais puros, abandonado a idia at ento
existente da reparabilidade de agresses que decorram reflexamente em perdas patrimoniais.
Neste mesmo diapaso, anos mais tarde, foi promulgada a Lei de Imprensa 259 que inovou
MORAL COM O DANO MATERIAL. RECURSO EXTRAORDINRIO PROVIDO PARA EXCLUIR A
CONDENAO A VERBA CONCERNENTE A DANO MORAL. E o R.E 100.320/RJ, julgado em
19.08.1983, sob a relatoria do Min. Rafael Mayer: RESPONSABILIDADE CIVIL. INDENIZAO. MORTE
EM ATROPELAMENTO POR TREM. DANO MORAL AUTONOMO E DANO PATRIMONIAL
(INACUMULATIVIDADE). -A JURISPRUDNCIA DO STF REPELE A HIPTESE DE ACUMULAO
DA REPARAO REPRESENTADA PELA PENSO ALIMENTAR, A TTULO DE LUCROS
CESSANTES, COM A INDENIZAO PELO DANO MORAL. ESTE, ALIAS, EMBORA CONTEMPLADO
EM NORMAS LEGAIS DIVERSAS, NO ESTA PREVISTO NO ART-1537 DO CDIGO CIVIL, QUE
SERVE DE BASE A ORIENTAO DESTE TRIBUNAL, NO QUE TANGE A INDENIZAO CIVIL POR
MORTE. RECURSO EXTRAORDINRIO CONHECIDO E PROVIDO.
257
R.E 100.320/RJ, julgado em 19.08.1983, sob a relatoria do Min. Rafael Mayer: RESPONSABILIDADE
CIVIL. INDENIZAO. MORTE EM ATROPELAMENTO POR TREM. DANO MORAL AUTONOMO E
DANO PATRIMONIAL (INACUMULATIVIDADE). -A JURISPRUDNCIA DO STF REPELE A
HIPTESE DE ACUMULAO DA REPARAO REPRESENTADA PELA PENSO ALIMENTAR, A
TTULO DE LUCROS CESSANTES, COM A INDENIZAO PELO DANO MORAL. ESTE, ALIAS,
EMBORA CONTEMPLADO EM NORMAS LEGAIS DIVERSAS, NO ESTA PREVISTO NO ART-1537
DO CDIGO CIVIL, QUE SERVE DE BASE A ORIENTAO DESTE TRIBUNAL, NO QUE TANGE A
INDENIZAO CIVIL POR MORTE. RECURSO EXTRAORDINRIO CONHECIDO E PROVIDO.
(Disponvel em: <http://www.stf.gov.br>. Acesso em: 12 out. 2007).
258
A Lei 4.117 de 27 de agosto de 1962, conhecido como Cdigo Brasileiro de Telecomunicaes, trouxe em
seus arts. 81 a 88 previso atinente s ofensas direcionadas honra de uma pessoa, a partir da prtica de injria,
calnia e difamao veiculadas por radiodifuso. Em seu art. 81 que foi revogado pelo Decreto-Lei 236 de
28.02.1967 havia a seguinte previso: independentemente da ao penal, o ofendido pela calnia, difamao,
ou injria cometida por meio de radiodifuso, poder demandar, no Juzo Cvel a reparao por dano moral,
respondendo por este, solidariamente, o ofensor, a concessionrio ou permissionria, quando culpada por ao
ou omisso, e quem quer que favorecido pelo crime haja de qualquer modo contribuindo para ele. J em seu art.
84, tambm revogado pelo decreto supracitado: na estimao do dano moral, o Juiz ter em conta, notadamente,
a posio social ou poltica do ofendido, a situao econmica do ofensor, a intensidade do nimo de ofender, a
gravidade e repercusso da ofensa. 1 O montante da reparao ter o mnimo de 5 (cinco) e o mximo de 100
(cem) vzes o maior salrio-mnimo vigente no Pas. 2 O valor da indenizao ser elevado ao dbro quando
comprovada a reincidncia do ofensor em ilcito contra a honra, seja por que meio fr. 3 A mesma agravao
ocorrer no caso de ser o ilcito contra a honra praticado no intersse de grupos econmicos ou visando a
objetivos antinacionais.
259
A Lei 5.250 de 09 de fevereiro de 1967, conhecida com Lei de Imprensa estipulava em seu art. 51 que: a
responsabilidade civil do jornalista profissional que concorre para o dano por negligncia, impercia ou
imprudncia, limitada, em cada escrito, transmisso ou notcia: I - a 2 salrios-mnimos da regio, no caso de

trazendo uma tarifao para os danos morais nela insertos.

3.4.3 Terceiro momento: da constituio federal de 1988 at os dias atuais

A mola propulsora do reconhecimento pleno do dano moral em sua forma lmpida veio com a
promulgao da Constituio Federal de 1988260.
Os ideais transmudam com o evoluir dos tempos e o direito deve acompanhar a evoluo,
buscando sempre a sua concomitncia. O direito deve colocar instrumentos disposio de
quem sofreu violao para no permitir nenhuma intromisso indevida ou injusta pessoa. A
conscincia de cidadania e de dignidade pessoal conduzem a uma mais forte auto-estiva e
preservao dos valores que emergem do ser mesmo do homem.261
A sociedade encontrava-se inseridas em novas vertentes ideolgicas262 o que a imputava uma

publicao ou transmisso de notcia falsa, ou divulgao de fato verdadeiro truncado ou deturpado (art. 16, ns.
II e IV). II - a cinco salrios-mnimos da regio, nos casos de publicao ou transmisso que ofenda a dignidade
ou decoro de algum; III - a 10 salrios-mnimos da regio, nos casos de imputao de fato ofensivo reputao
de algum; IV - a 20 salrios-mnimos da regio, nos casos de falsa imputao de crime a algum, ou de
imputao de crime verdadeiro, nos casos em que a lei no admite a exceo da verdade (art. 49, 1).
Art 52. A responsabilidade civil da empresa que explora o meio de informao ou divulgao limitada a dez
vezes as importncias referidas no artigo anterior, se resultar de ato culposo de algumas das pessoas referidas no
art. 50.
Art. 53. No arbitramento da indenizao em reparao do dano moral, o juiz ter em conta, notadamente: I - a
intensidade do sofrimento do ofendido, a gravidade, a natureza e repercusso da ofensa e a posio social e
poltica do ofendido; II - a intensidade do dolo ou o grau da culpa do responsvel, sua situao econmica e sua
condenao anterior em ao criminal ou cvel fundada em abuso no exerccio da liberdade de manifestao do
pensamento e informao; III - a retratao espontnea e cabal, antes da propositura da ao penal ou cvel, a
publicao ou transmisso da resposta ou pedido de retificao, nos prazos previstos na lei e independentemente
de interveno judicial, e a extenso da reparao por esse meio obtida pelo ofendido.
260
Daniel Sarmento comenta no sentido: no Brasil, onde nosso ordenamento se alicera sobre uma Constituio
fundada sobre princpios e valores humanitrios, como a dignidade da pessoa humana e o Estado Democrtico de
Direito , e que conta com uma captulo to generoso de direitos fundamentais, desencadear a fora normativa da
Lei Fundamental e projet-la sobre todos os setores da vida humana e do ordenamento jurdico torna-se
essencial, para quem se preocupa com a promoo da justia substantiva. Ao invs da rejeio da dogmtica
jurdica, e da busca da Justia fora do direito positivado, que tantos perigos encerram, parece uma estratgia
muito mais segura e inteligente a aposta na fora normativa da Constituio como instrumento de emancipao
social. (SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relaes privadas. Rio de Janeiro: Lumen Jris, 2004, p.
76).
261
SANTOS, Antnio Jeov. Dano moral indenizvel. 4. ed. rev. amp. e atual. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2003, p. 38.
262
Segundo Paulo Luiz Netto Lobo, a ideologia do social, traduzida em valores de justia social ou distributiva,
passou a dominar o cenrio constitucional do sculo XX. A sociedade exige o acesso aos bens e servios
produzidos pela economia. Firmou-se a communis opinio de que a solidez do poder residiria, substancialmente,
no econmico e, relativamente, no poltico. Da a inafastvel atuao do Estado, para fazer prevalecer o interesse
coletivo, evitar os abusos e garantir o espao pblico de afirmao da dignidade humana. Nem mesmo a onda de
neoliberalismo e globalizao, que agitou o ltimo quartel do sculo, abalou os alicerces do Estado social,
permanecendo cada vez mais forte a necessidade da ordem econmica e social, inclusive com o advento de
direitos tutelares de novas dimenses da cidadania, a exemplo da legislao de proteo do consumidor.
(LBO, Paulo Luiz Netto. Constitucionalizao do Direito Civil . Jus Navigandi, Teresina, ano 3, n. 33, jul.
1999. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=507>. Acesso em: 18 nov. 2007).

carncia cada vez maior por mudanas radicais. Incumbido dessas mutaes ficou o legislador
constitucional que a partir da assemblia constituinte trouxe para o pas um Diploma
Constitucional preocupado muito mais com a proteo do ser humano do que com o antigo
paradigma patrimonialista vigente. Isso lhe concedeu a titulao de Constituio Cidad. 263
Os valores pulsantes no seio da sociedade atual no so os mesmos difundidos pelo direito
civil inserto no Estado Liberal. Em detrimento da autonomia da vontade e da igualdade
formal, brotam os interesses protetivos destinados populao que aguarda a efetividade das
prestaes estatais. Estes valores, tempos atrs, encontravam-se esculpidos no bojo do
diploma civilista,e transpassam-se, agora, para a Carta Magna.
No por outro motivo que Francisco Amaral conclui que:
compreende a substituio do Cdigo Civil pela Constituio Federal no
centro da estatuio jurdica da sociedade civil; a personalizao ou
humanizao do indivduo, que passa a titular de novos direitos e deveres; o
pluralismo das fontes e das solues no interior do mesmo sistema; a perda
crescente da importncia da certeza e da segurana jurdica em favor do
primado de outro valor fundamental que a justia; o pensamento
problemtico, ou o direito como experincia problemtica imposta pela
realidade social, em detrimento do pensamento sistemtico, de natureza
lgico-dedutiva. E enfim, a superao da idia do direito como sistema
hierrquico e axiomtico, prprio da cultura dos cdigos que usavam a
razo em sentido terico e sua substituio pelos microssistemas jurdicos,
tudo isso implicando a retomada da razo prtica e do saber pragmtico na
realizao do direito264

A elevao da pessoa ao foco central de toda engrenagem jurdica fez com que o legislador
constituinte ecoasse em seu texto a proteo ao ser humano como princpio fundamental,
esculpido sombra da dignidade da pessoa humana, conforme se depreende da leitura do
artigo inaugural265 do Diploma Superior. A partir de ento, exorciza-se a supremacia das
263

necessrio ambientar o perodo de promulgao da Constituio Federal brasileira. No por acaso que ela
considerada como a constituio mais cidad j promulgada. O pas, tempos antes, atravessara dcadas
mergulhado num regime ditatorial onde os cidados no possuam direitos e garantias restritos. A utilizao da
tortura, agregado com o amordaamento dos meios de comunicao e outros atos de atrocidade direitos
fundamentais foram ingredientes utilizados pelos militares para a sua manuteno no poder e o estabelecimento
da ordem principalmente na dcada de 70. Por isso, ao dispor logo no incio da Constituio sobre os Direitos e
Garantas Fundamentais, no o fez por mera questo topogrfica. A Constituio quis escoimar qualquer dvida
que porventura ainda persistisse sobre a atual conjuntura poltica e social do Brasil. No mais a represso.
Tortura nunca mais. Projeo pessoa sempre. O Estado, outrora repressor, passa a ser o guardio da
cidadania e da dignidade da pessoa humana, opondo-se a qualquer ato que vise a sua usurpao. (SANTOS,
Antnio Jeov. Dano moral indenizvel. 4. ed. rev. amp. e atual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 44).
264
AMARAL, Francisco. O direito Civil na Ps-Modernidade. Revista da Escola Superior de Advocacia da
OAB/RJ, Rio de Janeiro, Ano 2, n. 2, 2. ed., 2004, p. 41.
265
Art. 1, CF A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e
do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos: I- a soberania; II- a
cidadania; III- a dignidade da pessoa humana; IV- os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V o
pluralismo poltico

regras para cultuar a principiologia266 como baliza orientadora da aplicao concreta da


justia. Esta matriz terica, denunciando a insuficincia da subsuno como mtodo e
aplicao das normas, concebe o sistema jurdico como um conjunto de regras e princpios,
sendo estes ltimos a porta de conexo entre o Direito e a Moral.267

3.4.3.1 A Constituio Federal no centro do ordenamento jurdico brasileiro

Sendo assim, muda-se a forma de observao do desenho das normas feito sob o papel do
ordenamento jurdico. A valorizao dos princpios na funcionalizao do direito faz com que
a Constituio Federal passe a ser o ponto nevrlgico de toda construo normativa. O Direito
Civil retirado do ponto central do para dar lugar ao Direito Constitucional que, com suas
regras e princpios, baliza todo o ordenamento jurdico brasileiro.
Os autores que trabalham na linha do direito civil constitucional se servem
da teoria dos princpios como forma de se desenredar da malha firme dos
Cdigos e da legislao arcaica. Ao fazerem referncia Constituio,
fazem referncia, tambm aos princpios, posto que toda interpretao
constitucional corretamente situada uma interpretao principiolgica.
Alm disto, qualquer bandeira levantada por uma ordem justa em uma
sociedade cujos patamares jurdicos contemplem o pluralismo no podem
prescindir dos princpios, os quais, metodologicamente, so de todos
adequados para a flexibilidade e as quebras necessrias em um sistema que
contemple a discordncia.268

Neste mesmo sentido, Gustavo Tepedino lembra que, aps a promulgao da Constituio
Federal e da modificao de eixo hermenutico, o interprete foi apresentado a uma gama
principiolgica constitucionalizada que deve ser utilizada como paradigma fundamental para
a reunificao do sistema interpretativo no intuito de eliminar a existncia de antinomias
oriundas de sistemas possuidores de lgicas prprias269.
Agora, o ponto gravitacional encontra-se na Constituio e no mais no Cdigo Civil como
266

Sobre a valorizao dos princpios, destaca-se que interessante observar que essa nova idade de ouro dos
princpios surge num contexto de superao da concepo formalista que no reconhecia em toda as disposies
constitucionais valor normativo, e que negava eficcia jurdica precisamente queles dispositivos que
veiculavam princpios, apresentando abertura semntica e menor densidade jurdica (PEREIRA, Jane Reis
Gonalves; SILVA, Fernanda Duarte Lopes Lucas da. A estrutura normativa das normas constitucionais. Notas
sobre a distino entre princpios e regras. In: PEIXINHO, Manoel Messias; GUERRA, Isabella Franco;
NASCIMENTO FILHO, Firly (orgs.). Os princpios da Constituio de 1988. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen
Jris, 2006, p. 4).
267
Ibidem, p. 5.
268
NEVES, Gustavo Kloh Muller. Os princpios entre a teoria geral do direito e o direito civil constitucional. In:
PEIXINHO, Manoel Messias; GUERRA, Isabella Franco; NASCIMENTO FILHO, Firly (orgs.). Os princpios
da Constituio de 1988. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Jris, 2006, p. 479.
269
TEPEDINO, Gustavo Jos Mendes. Normas constitucionais e relaes de direito civil na experincia
brasileira. Revista Jurdica, Porto Alegre, n. 278, Notadez, dez./2000, p. 5-21.

outrora era defendido.


No direito, a temtica j no a liberdade individual e seus limites, como
no Estado liberal; ou a interveno estatal e seus limites, como no welfare
state. Liberdade e igualdade j no so os cones da temporada. A prpria
lei caiu no desprestgio. No direito pblico, a nova onda a
governabilidade. Fala-se em desconstitucionalizao, delegificao,
desregulamentao. No direito privado, o cdigo civil perde sua
centralidade, superado por mltiplos microssistemas. Nas relaes
comerciais revive-se a lex mercatoria. A segurana jurdica e seus
conceitos essenciais, como o direito adquirido sofre o sobressalto da
velocidade, do imediatismo e das interpretaes pragmticas, embaladas
pela ameaa do horror econmico. As frmulas abstratas da lei e a discrio
judicial j no trazem todas as respostas. O paradigma jurdico, que j
passara, na modernidade, da lei para o juiz, transfere-se agora para o caso
concreto, para a melhor soluo, singular ao problema a ser resolvido.270

A hermenutica271 constitucional irradia sua rea de atuao por todo ordenamento jurdico. O
complexo de normas jurdicas apresenta-se dependente da irradiao principiolgica e
normativa da Carta Magna para que se possa manter intacto ao seu propsito 272.
O estudo sobre este prisma deve ser regra fundamental na apreciao de qualquer outro
instituto dentro da sistemtica jurdica brasileira. Interpretar sem que haja a incidncia do
Diploma Maior fechar os olhos para o inquestionvel. Tal a importncia desta anlise que
Antnio Jeov dos Santos lembra que alm de todas as normas elencadas nos artigos,
necessria tambm, principalmente para o estudo aqui proposto, a observncia do prembulo
constitucional. l que o constituinte resolve arrolar todo um programa que visa assegurar o
exerccio dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurana o bem-estar, o
270

BARROSO. Luis Roberto. Fundamentos Tericos e Filosficos do novo Direito Constitucional Brasileiro
(ps-modernidade, teoria crtica e ps-positivismo). Revista Dilogo Jurdico. Ano I, v. I, n. 6, set./ 2001.
Salvador: Centro de Atualizao jurdica. Disponvel em: <http://www.direitopublico.com.br/pdf_6/DIALOGOJURIDICO-06-SETEMBRO-2001-LUIS-ROBERTO-BARROSO.pdf>. Acesso em: 22 ago. 2007.
271
Para Vicente Ro: A hermenutica tem por objeto investigar e coordenar por modo sistemtico os princpios
cientficos e leis decorrentes, que disciplinam a apurao do contedo, do sentido e dos fins das normas jurdicas
e a restaurao do conceito orgnico do direito, para o efeito de sua aplicao; a interpretao, por meio de
regras e processos especiais, procura realizar, praticamente, estes princpios e estas leis cientficas; a aplicao
das normas jurdicas consiste na tcnica de adaptao dos preceitos nelas contidos e assim interpretados, s
situaes de fato que se lhes subordinam. (RO, Vicente. O direito e a vida dos direitos. 5. ed. anot. e atual.
por Ovdio Rocha Barros Sandoval. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 456).
272
Luis Roberto Barroso, em seu artigo intitulado Neoconstitucionalismo e constitucionalizao do Direito
afirma que a interpretao jurdica tradicional no est derrotada ou superada como um todo. Pelo contrrio,
no seu mbito que continua a ser resolvida boa parte das questes jurdicas, provavelmente a maioria delas.
Sucede, todavia, que os operadores jurdicos e os tericos do Direito se deram conta, nos ltimos tempos, de uma
situao de carncia: as categorias tradicionais da interpretao jurdica no so inteiramente ajustadas para a
soluo de um conjunto de problemas ligados realizao da vontade constitucional. A partir da deflagrou-se o
processo de elaborao doutrinria de novos conceitos e categorias, agrupados sob a denominao de nova
interpretao constitucional, que se utiliza de um arsenal terico diversificado, em um verdadeiro sincretismo
metodolgico. (BARROSO, Lus Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalizao do Direito. O triunfo
tardio do Direito Constitucional no Brasil. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 851, 1 nov. 2005. Disponvel em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7547>. Acesso em: 31 ago. 2007).

desenvolvimento, a igualdade e a justia como valores supremos de uma sociedade fraterna,


pluralista e sem preconceitos.273
Porm, a interpretao da Constituio no se apresenta como sendo tarefa fcil. A dimenso
de superioridade em que se encontra o seu texto impossibilita que o estudioso debruce seus
conhecimentos da mesma forma com que faz com as leis de carter infraconstitucionais, haja
vista que so normas que, em seu bojo, possuem como caracterstica uma principiologia
abundante, alm da maior viabilidade na adequao as evolues sociais em razo da sua
conceituao aberta.
No Estado constitucional-democrtico, o cidado intrprete da
Constituio. Por isso, tornam-se relevantes as cautelas adotadas com o
objetivo de garantir a liberdade: a poltica de garantia dos direitos
fundamentais de carter positivo, a liberdade de opinio, a
constitucionalizao da sociedade. A democracia do cidado aproxima-se
mais da idia que concebe a democracia a partir dos direitos fundamentais e
no a partir da concepo segundo a qual o povo soberano limita-se a
assumir o lugar do monarca.274

3.4.3.2 Os direitos da personalidade com pilar fundamental

A mudana na hermenutica do antigo art. 159 do Cdigo de Bevilqua, j que interpretado


agora a partir de um vis mais humanitrio, resultou na construo do atual art. 186 do
Diploma Civil de 2002275, que, por sua vez, passou a abranger tambm os danos morais
outrora refutados. No por outra razo que Maria Celina Bodin de Moraes lembra que:
o que antes era tido como inconcebvel passou a ser aceitvel, e, de
aceitvel, passou a evidente. Se era difcil dimensionar o dano, em questo
de poucos anos tornou-se impossvel ignor-lo. Se era imoral receber
alguma remunerao pela dor sofrida, no era a dor que estava sendo paga,
mas sim a vtima, lesada em sua esfera extrapatrimonial, quem merecia ser
(re)com pensada pecuniariamente, para assim desfrutar de alegrias e outros
estados de bem-estar psicofsico, contrabalanando (rectius, abrandando) os
efeitos que o dano causara em seu esprito.276

Pietro Perlingieri, por sua vez afirma que a mais avanada das interpretaes deve ser feita no
273

SANTOS, Antnio Jeov dos. Dano moral indenizvel. 4. ed. rev. amp. e atual. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2003, p. 34.
274
GUERRA, Sidney; EMERIQUE, Llian Mrcia Balmant. Hermenutica dos direitos fundamentais.
Disponvel em: <http://www.fdc.br/Arquivos/Mestrado/Revistas/Revista07/Docente/10.pdf>. Acesso em: 07
nov. 2007.
275
Art. 186, CC aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e
causar dano a outrem , ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito.
276
MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos pessoa humana: uma leitura civil-constitucional dos danos
morais. So Paulo: Renovar, 2003, p. 147.

sentido introduzir na sociedade a noo de igualdade. O ser humano deve ser respeitado
independentemente da sua condio social. A simples razo de ser pessoa que lhe concede
condies idneas para o exerccio de suas qualidades pessoais.277
A transformao do pensamento, aliado evoluo da responsabilidade civil, fez com que
tornasse intolervel a idia de deixar a vtima de uma agresso a direito personalssimo
irressarcida por parte do sujeito ativo. Se assim fosse, acarretaria num completo desequilbrio
na ordem jurdica, na medida em que reinaria livre a impunidade para situaes semelhantes,
fulminando, por completo, o preceito principal da Justia: a manuteno da ordem e da paz
social.
H, portanto, uma valorizao da vtima da agresso que, a partir de ento, passa a dispor de
meios necessrios para garantir a sua efetiva reparao, o que, nos dizeres de Antnio Jeov
dos Santos, acarreta na situao segundo a qual o dano cometido pessoa deve ser
indenizado independentemente das conseqncias de ordem patrimonial que a leso possa
acarretar. Isso porque, vai longe o tempo em que o ser humano era considerado
exclusivamente em razo da sua capacidade de trabalho, para efeitos de reparao de um dano
de natureza subjetiva.278
O movimento de personalizao das relaes jurdicas acarretou na valorizao de uma gama
de direitos inerentes ao indivduo denominados direitos da personalidade. O ser agora est
inserto nos problemas sociais e seus conflitos no mais dizem respeito sua individualidade,
mas sim a toda coletividade. A comunidade formada para o indivduo e no o contrrio. Isso
implica em dizer que a formao social tem valor constitucional somente se atender funo
do livre desenvolvimento da pessoa.279
Ademais, a valorizao da pessoa, trouxe consigo uma maior preocupao com os direitos da
personalidade. A prpria Constituio Federal agregou em seu texto, de forma expressa um
rol exemplificativo destes direitos: o inciso X do art. 5 faz aluso ao direito intimidade, a
vida privada, a honra e a imagem das pessoas, por exemplo.280
277

PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil: introduo ao direito civil constitucional. 2. ed. Rio de Janeiro:
Renovar, 2002, p. 37.
278
SANTOS, Antnio Jeov. Dano moral indenizvel. 4. ed. rev. amp. e atual. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2003, p. 49.
279
PERLINGIERI, op.cit., p. 39.
280
Outros dispositivos constitucionais aludem a atributos especiais da personalidade, como o inciso III do art. 5,
segundo o qual "ningum ser submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante"; o inciso XLIX
do mesmo artigo, que assegura aos presos o "respeito integridade fsica e moral"; os incisos IV e IX, que
asseguram a liberdade de manifestao e expresso; o inciso VIII, que assegura a liberdade de crena religiosa
ou convico filosfica ou poltica. A doutrina j observou que essa enumerao meramente exemplificativa

A valorizao da pessoa, aliada sua elevao ao texto constitucional, tornou os direitos da


personalidade uma categoria especial e, por conseqncia, com peculiaridades exclusivas, j
que por meio deles busca-se assegurar proteo pessoa na sua essncia com a garantia dos
bens e valores a ele indispensveis.
Os direitos da personalidade so prprios do ser humano, direitos que so
prprios da pessoa. No se trata de direito personalidade, mas de direitos
que decorrem da personalidade humana, da condio de ser humano. Com
os direitos da personalidade, protege-se o que prprio da pessoa, como o
direito vida, o direito integridade fsica e psquica, o direito integridade
intelectual, o direito ao prprio corpo, o direito intimidade, o direito
privacidade, o direito liberdade, o direito honra, o direito imagem, o
direito ao nome, dentre outros. Todos esses direitos so expresses da
pessoa humana consideradas em si mesma. Os bens jurdicos mais
fundamentais, primeiros, esto contidos nos direitos da personalidade.281

evidente que a previso estritamente legal no consegue abranger todas as situaes que o
ser humano pode ser inserido. Por sua vez, necessrio, por imposio do pensamento
atualmente dominante, que pessoa seja concedida a proteo plena de seus interesses,
evitando-se abusos ou qualquer outro comportamento ilcito. Sendo assim, no se pode
afirmar que a relao de direitos da personalidade constante na norma constitucional e
infraconstitucional configure-se como um rol taxativo. Considerar tais direitos como
hipteses estanques, ao invs de exemplos, seria mitigar de forma gritante a proteo
extensiva desejada pelo princpio da dignidade da pessoa humana.
Diante disso, segue-se a linha de pensamento que defende a existncia de um rol
exemplificativo de hipteses, devendo ser construdo um direito geral de personalidade282.
O legislador incompetente para prever todas as situaes em que ocorrer a subsuno da
norma ao caso ftico.
Comunga-se com o pensamento de que, muito acima da lei, a doutrina e a jurisprudncia so
responsveis pela identificao dos direitos da personalidade, que, por sua vez, encontram-se
em ampla expanso. Diariamente, a evoluo social acaba por identificar novos aspectos

281

BORGES, Roxana Cardoso Brasileiro. Disponibilidade dos direitos da personalidade e autonomia privada.
So Paulo: Saraiva, 2005, p. 21.
282
Sobre o direito geral de personalidade, Andr Gustavo Corra de Andrade noticia que a idia de um direito
geral de personalidade reemergiu a partir da segunda metade do sculo passado, com o fim da segunda grande
guerra. O impacto causado pelas atrocidades cometidas no conflito mundial e o crescimento da sociedade de
consumo levaram a uma busca pela ampliao tutela da personalidade humana. A tutela de aspectos particulares
da personalidade se mostrou insuficiente para a proteo do homem na sociedade atual. Passaram as
constituies e os textos infraconstitucionais de diversos pases, ento, a admitir a existncia de um direito geral
de personalidade sem deixar de enfocar algumas de suas expresses particulares. (ANDRADE, Andr Gustavo
Corra de. Dano moral e indenizao punitiva: os punitives damages na experincia do common law e na
perspectiva do direito brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 22).

inerentes personalidade humana, elevando-os a interesses passveis de proteo pela norma.


A tecnologia invade o cotidiano das pessoas. A mudana de costumes e a rejeio s tradies
so cada vez mais freqentes. O homem passa a ser refm da sua prpria criao. A
complexidade da sociedade faz com que violaes diversas se proliferem com facetas antes
impensveis. Assim, as determinaes legais constantes na Constituio Federal e,
atualmente, no Cdigo Civil283, nada mais so do que uma maneira de garantir celeridade na
proteo daqueles direitos j reconhecidos, no importando, repise-se, na sua limitao.
Por sua vez, cumpre aqui destacar que tal impreciso que reina no universo dos direitos da
personalidade no pode representar obstculo ao seu reconhecimento, na medida em que so
possuidores de caractersticas prprias que se diferenciam, indubitavelmente, dos direitos
patrimoniais, devendo, portanto, ser tutelados de forma ampla.
As mais recentes decises jurisprudenciais a respeito dos direitos de
personalidade, assim como o desenvolvimento doutrinrio, levam
interpretao de que, atualmente, a personalidade jurdica um valor do
nosso ordenamento, um valor jurdico que informa no apenas o direito
privado, mas tambm o direito pblico.284

Apesar de temtica bastante apaixonante, transborda os limites objetivos do presente trabalho


o desenvolvimento de uma anlise mais aprofundada dos direitos da personalidade. A
complexidade com que estes so desenvolvidos acarreta em inmeros estudos construdos ao
longo de anos.
Nesta esteira, a consagrao constitucional do direito genrico indenizao do dano moral
deu ao princpio da dignidade da pessoa humana lugar de destaque na seara da
responsabilidade civil. A partir de ento, abre-se a proteo jurdica a todas as pessoas, na
forma mais ampla possvel, apenas pela sua condio de pessoa humana, pouco importando a
sua faixa etria ou sua capacidade de discernimento.
A violao do princpio da dignidade da pessoa humana, para o fim de
configurao do dano moral, muito mais do que o ato que afeta o ntimo
existencial (vida, sade, integridade fsica, habitao, educao). O
princpio da dignidade humana pode ser realizado em diferentes dimenses
e tambm pode ser violado em diferentes nveis. O dano moral envolve
esses diversos graus de violao da dignidade humana. Abrange todas

283

O legislador civilista de 2002 dedicou um captulo especfico art. 11 21 - para tratar do tema referente aos
direitos da personalidade, reafirmando a previso lato sensu de proteo da pessoa humana prevista na
Constituio Federal, particularmente entre os seus arts. 1 a 5, que consagram, princpios de suma importncia,
como, respectivamente, os princpios da dignidade da pessoa humana, da solidariedade social e da igualdade
284
BORGES, Roxana Cardoso Brasileiro. Disponibilidade dos direitos da personalidade e autonomia privada.
So Paulo: Saraiva, 2005, p. 14.

ofensas pessoa, considerada esta em suas dimenses individual e social.285

Mister se faz que haja uma prestao jurisdicional efetiva, fundamentada no mesmo preceito
agredido, qual seja, o princpio da dignidade da pessoa humana. Porm, a sua vagueza poderia
trazer dificuldades na prestao jurisdicional para aqueles magistrados acostumados com
aplicao da ideologia positivista Kelseniana, tornando-os impassveis diante do fato. A
rpida evoluo social deixa as previses normativas muito aqum do que anseia, o que, em
diversos momentos, tornaria o agredido insusceptvel de ser merecedor de proteo especfica
em razo da ausncia de sua previso expressa, ferindo o princpio mximo no alterum non
leadere.
Sendo assim, para o juiz, imposta a necessidade de tomar para si o papel de interprete,
ultrapassando a antiga ideologia de mero repetidor da norma, j que, somente desta forma ser
possvel garantir a efetiva proteo inserta no princpio em questo e a conseqente proteo
integral ao ser humano.

3.4.3.3 Constituio Federal, direitos fundamentais e danos morais

O Constituinte de 1988, como j mencionado, inaugura o texto constitucional com previso


explcita destinada ao princpio da dignidade da pessoa humana, reforando ainda mais o
perfil que passou a ser inserido em todo ordenamento jurdico a partir da sua promulgao.286
Isso demonstra o reconhecimento do legislador de que o Estado existe em funo da pessoa e
no o contrrio, j que a finalidade primordial daquele assegurar todos os direitos deste.
O Direito Constitucional representa o conjunto de valores sobre os quais se
constri, na atualidade, o pacto de convivncia coletiva, funo que j foi
exercida pelos cdigos civis. diferena, porm, da codificao, redigida
pelos juristas luz dos valores de uma classe dirigente, os textos
constitucionais, ao menos tendencialmente, so elaborados por um
legislador democrtico. Desse modo, ignorar os princpios constitucionais,
ou interpret-los luz do cdigo civil, como ainda hoje, sob consideraes
variadas, alguns tm feito, significa desconsiderar o princpio da
democracia ou tentar escamote-lo com a idia de uma razo lgica, de
um cientificismo obrigatrio, ou apenas subordinar-se fora da tradio287

285

ANDRADE, Andr Gustavo Corra de. Dano moral e indenizao punitiva: os punitives damages na
experincia do common law e na perspectiva do direito brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 30.
286
Vale salientar que o princpio da dignidade da pessoa humana no encontra previso apenas no inciso III do
art. 1 da Constituio Federal. O legislador constitucional espalhou por todo o texto da Carta Magna inmeras
normas que possuem em seu mago a obedincia a este princpio. Pode-se citar, por exemplo o art. 226, 7, o
art. 227, caput, o art. 230, caput, entre outros.
287
MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos pessoa humana: uma leitura civil-constitucional dos danos
morais. So Paulo: Renovar, 2003, p. 70.

Diante disso, os direitos fundamentais288 ganharam uma amplitude muito maior do que aquela
existente em sistemas jurdicos pretritos289. Localizados no art. 5 da Carta Magna de 1988,
eles decorrem diretamente dos princpios fundamentais, mais especificamente da dignidade.
Abandona-se a idia de que eles apenas resumiam a sua atuao a situaes em que fosse
necessria uma proteo especial contra a excessiva e eventual ingerncia estatal.
Eles passaram a espelhar o ideal a ser protegido e assegurado pelo Estado ao homem,
exigindo do interprete, por conseqncia, uma ateno redobrada na sua aplicao. O fato
que os direitos individuais devem ser encarados como instrumentos hbeis a garantir ao ser
humano a defesa da sua personalidade290. So estes direitos que garantem o escudo protetor
mnimo para o exerccio da dignidade da pessoa humana de forma inconteste.
Sobre o tema, citando Camilo Velazquez Turbay, Antnio Jeov dos Santos afirma que:
[...] as Constituies dos distintos pases contm dois tipos de normas: umas
se referem aos direitos das pessoas, ao tipo de relaes das pessoas com o
Estado, com a sociedade e as relaes interpessoais, que constituem o
esprito do regime poltico constitucional, sua filosofia, sua razo de ser, sua
essncial estas integram a parte dogmtica da Constituio; e outras se
ocupam na organizao do Estado, na escolha dos titulares da funo
governante, em seus foros, em suas competncias, nas relaes entre os
distintos rgos do Estado; esta vem a ser, o que j foi afirmado mais
acima, como sendo a parte orgnica da Constituio.
Ocorre que, entre um tipo e outro de normas, existem outras de tipo
intermdio, que consultam critrios de organizao do poder pblico ao
mesmo tempo em que definem a natureza da liberdade, dos direitos e as
garantias da pessoa humana. Nesta categoria so encontrados os tipos de
Estado e a forma de governo, os fins do Estado, a organizao interna das
288

Nas leituras destinadas temtica envolvendo os direitos fundamentais, possvel encontrar a utilizao de
diveros sinnimos como, por exemplo, direitos naturais, direitos individuais, direitos humanos, direitos do
homem, direitos pblicos subjetivos, liberdades fundamentais, liberdades pblicas e direitos fundamentais do
homem.
289
Tratando sobre o tema em questo, Robert Alexy adverte que h duas formas de observar o que venha a ser o
direito fundamental. Segundo ele, deve-se observ-lo a partir de um patamar abstrato ou concreto. Es planteada
abstractamente cuando se pregunta sobre la base de cules critrios uma norma, independientemente de su
pertenencia a um determinado ordem jurdico o Constitucin, puede ser identificada como norma de derecho
fundamental. Es planteada concretamente cuando se pregunta cules normas de um determinado orden jurdico
o de uma determinada Constitucin son normas de derecho fundamental y cules no.(ALEXY, Robert. Teoria
de los derechos fndamentales. Madrid: Centro de Estdios Polticos y Constitucionales, 2002, p.62). Em
traduo livre: considerada abstratamente quando se pergunta com base em quais critrios uma norma,
independentemente de pertencer a um determinado ordenamento jurdico ou Constituio pode ser identificada
como norma de direito fundamental. considerada concretamente quando se pergunta quais as normas de um
determinado ordenamento jurdico ou de uma determinada constituio que so de direitos fundamentais e quais
no so.
290
Antnio Jevo dos Santos argumenta sobre os direitos da personalidade no seguinte diapaso: os direitos
fundamentais devem ser concebidos enquanto instrumentos ou meios de transformao que so entregues ao ser
humano em defesa de sua personalidade. A pessoa humana, de par a seus atributos fundamentais tais como a
liberdade, a dignidade pessoal, a vida etc., superior e preexiste ao Estado. Contra quem a personalidade do
homem deve ser defendida? Contra outros seres humanos e contra o Estado (SANTOS, Antnio Jeov. Dano
moral indenizvel. 4. ed. rev. amp. e atual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 36).

competncias, o conceito de soberania, o critrio da legalidade e a situao


do Estado no concerto internacional. As normas que tratam de to
relevantes temas so consideradas integrantes da parte dogmtica da
Constituio.291

No que concerne Constituio de 1988, possvel encontrar a existncia de espcies de


direitos que buscam a assegurar o cumprimento integral dos direitos fundamentais, quais
sejam: os direitos e garantias individuais e coletivos, os direitos sociais, os direitos de
nacionalidade e os direitos polticos.
Sendo assim, a insero do art. 5, decorrncia direta do multimencionado princpio veio a
reforar ainda mais o contedo normativo que envolve os danos morais. A observncia do
homem no em razo da superficialidade trazida pelo seu patrimnio, mas sim na
profundidade inerente ao seu aspecto subjetivo firmou bases slidas para a indenizao
imaterial. Tanto assim que o prprio Diploma Constitucional esculpiu no inciso V do artigo
supracitado o regramento de que assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo,
alm da indenizao por dano material, moral ou imagem; e no inciso X que so
inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito
pelo dano material ou moral decorrente de sua violao.
A insero expressa do termo dano moral na Constituio Federal de 1988 trouxe para o
direito brasileiro a certeza plena da aceitabilidade desta condio. O que antes era interpretado
de forma restrita apenas para o aspecto material teve seus horizontes completamente
desnudados para abarcar tambm o vis imaterial.
Esse novo pensamento trouxe reboque a elaborao de inmeras normas, ampliando o leque
de aes que buscavam a proteo deste direito, por muito tempo negado pelo legislador
brasileiro. Prova disso se faz, por exemplo, com a elaborao do Cdigo de Defesa do
Consumidor Lei 8078/90 - que em seu art. 6, inc. VI e VII seguiu a mesma tendncia
determinada pela lei maior, prevendo explicitamente a reparao por danos patrimoniais e a
indenizao em razo de danos no-patrimoniais.

3.4.4 A personalizao das relaes civis

Nascido h pouco mais de quatro anos, o Novo Cdigo Civil j veio ao mundo regrado pelo
pensamento mais humanista. Aps quatorze anos de irradiao dos ideais principiolgicos da
Constituio Federal de 1988, clamava-se por um complexo de normas civis que apresentasse
291

Ibidem, p. 37.

consonncia com o pensamento dominante. Em razo da sua doutrina patrimonialista, o


Cdigo de Bevilqua j se encontrava disforme, em muitos dos seus aspectos, com a evoluo
social. Com isso o surgimento de leis especficas movimento denominado de descodificao
- era uma soluo vivel para trazer aos trilhos o ordenamento jurdico.
Fundado a partir de uma trplice estrutura de princpios, o Diploma elaborado sob a
coordenao de Miguel Reale 292 trouxe consigo a busca pela humanizao das relaes
sociais. Utilizando-se dos princpios da eticidade, moralidade e socialidade, o legislador
civilista afastou a idia egocntrica e individualista constante na norma de 1916. Tentou-se
deixar de lado a letra da lei fria e esttica para apresentar sociedade um complexo de regras
muito mais dinmicas.
A partir da Eticidade houve uma busca pela superao do formalismo jurdico dominante no
pas, fruto da influncia do direito tradicional portugus e da Escola Germnica dos
Pandectistas existentes nos sculos XIX e XX. A tendncia pela insero de valores ticos nas
normas, sem deixar de lado a tcnica jurdica, foi fundamental para a opo pela utilizao,
em diversos momentos293, de clusulas gerais294.
Seguindo filosofia adversa ao individualismo, o CC/02 apia-se no princpio da solidariedade.
Busca, portanto, atualizar o pensamento vigente, com uma previso mais coerente vida
292

Ao explicar a maneira como desenvolveu o Cdigo Civil de 2002, Miguel Reale noticia que: Coube-me a
misso inicial de estabelecer a estrutura bsica do Projeto, com uma Parte Geral e cinco Partes Especiais,
convidando para cada uma delas o jurista que me pareceu mais adequado, tendo todos em comum as mesmas
idias gerais sobre as diretrizes a serem seguidas. A experincia longamente vivida veio confirmar o acerto da
escolha dos nomes de Jos Carlos Moreira Alves, Agostinho Alvim, Silvio Marcondes, Erbert Chamoun, Clvis
do Couto e Silva e Torquato Castro, respectivamente relatores da Parte Geral, do Direito das Obrigaes, do
Direito de Empresa, do Direito das Coisas, do Direito de Famlia e do Direito das Sucesses.
Todos eles uniam ao valor do saber e da experincia pessoais a predisposio a examinar objetiva e serenamente
as crticas feitas ao prprio trabalho, quer por outros juristas, quer por instituies especializadas, o que explica
as quatro redaes que teve o Projeto, todas publicadas no Dirio Oficial da Unio, em 1972, 1973, 1974 e, por
fim, 1975, para conhecimento de todos os interessados.
Como se v, no estamos perante uma obra redigida por um legislador solitrio, por um Slon ou Licurgo, como
se deu para Atenas e Esparta, mas sim perante uma "obra transpessoal", submetida que foi a sucessivas revises
(REALE, Miguel. Viso geral do novo Cdigo Civil . Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 54, fev. 2002.
Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2718>. Acesso em: 23 nov. 2007).
293
Vrios so os momentos em que h a insero de clusulas gerais no novo cdigo civil. Versando sobre a
temtica ora trabalhada, pode-se citar o art. 187 que determina: Comete ato ilcito o titular de um direito que, ao
exerc-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos
bons costumes."
294
Judith Martins-Costa explica com bastante clareza o que venha a ser clausulas gerais: clusulas gerais
constituem o meio legislativamente hbil para permitir o ingresso, no ordenamento jurdico, de princpios
valorativos, expressos ou ainda inexpressos legislativamente, de standards, mximas de conduta, arqutipos
exemplares de comportamento, das normativas constitucionais e de diretivas econmicas, sociais e polticas
viabilizando a sua sistematizao no ordenamento positivo. (MARTINS-COSTA, Judith. A boa-f no direito
privado. 2 tiragem. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p.274). Portanto, clusulas abertas, em linhas gerais,
so normas nas quais o legislador tende a generalizar seu contedo a fim de garantir uma aplicabilidade durante
um perodo muito mais amplo. Essa opo legislativa decorrente das rpidas mudanas que a sociedade vem
experimentando ano aps ano.

moderna e cada vez mais competitiva.


Por fim, buscando a adequao do diploma em apreo aos desejos da sociedade e moldura
da Constituio Federal, h o princpio da operabilidade, segundo o qual busca garantir meios
para facilitar a interpretao e aplicao do diploma pelo operador do direito.
A reunio destes trs pilares inaugura uma nova era para o direito civil que, regrado pela
irradiao constitucional, busca trazer o personalismo para as relaes jurdicas, afastando,
em boa parte, o posicionamento patrimonialista adotado pelo Cdigo de Bevilqua. A forte
influncia do princpio da dignidade da pessoa humana faz com que o legislador, e o operador
do direito, lancem mo de uma gama de direitos fundamentais e personalssimos na busca
pela mantena da integridade do ser humano. No mais possvel ver a pessoa como produtor
de riquezas, mas sim, como possuidor de direitos e deveres.
Volta-se a cincia jurdica busca de tcnicas legislativas que possam
assegurar uma maior efetividade aos critrios hermenuticos. Nesta direo,
parece indispensvel, embora no suficiente, a definio de princpios de
tutela da pessoa humana, como tem ocorrido de maneira superabundante
nas diretivas europias e em textos constitucionais, bem como sua
transposio na legislao infraconstitucional. O legislador percebe a
necessidade de definir modelos de conduta (standards) delineados luz dos
princpios que vinculam o intrprete, seja nas situaes jurdicas tpicas,
seja nas situaes no previstas pelo ordenamento.295

Desde a promulgao da Carta Magna de 1988, o Cdigo no representava a pea mais


importante de toda engrenagem 296. Mesmo assim, tornava-se necessrio a insero de uma
nova roupagem civilista para que houvesse a to esperada harmonia entre as pessoas.297
Sob a Constituio de 1988, o direito constitucional no Brasil passou da
desimportncia ao apogeu em menos de uma gerao. Uma Constituio
no s tcnica. Tem de haver, por trs dela, a capacidade de simbolizar
conquistas e de mobilizar o imaginrio das pessoas para novos avanos. O
surgimento de um sentimento constitucional no Pas algo que merece ser
celebrado. Trata-se de um sentimento ainda tmido, mas real e sincero, de
maior respeito pela Lei Maior, a despeito da volubilidade de seu texto. um
grande progresso. Superamos a crnica indiferena que, historicamente, se
manteve em relao Constituio. E, para os que sabem, a indiferena,

295

TEPEDINO, Gustavo. Crise de fontes normativas e tcnicas legislativas na parte geral do Cdigo Civil de
2002. In: TEPEDINO, Gustavo (coord.). A parte geral do Novo Cdigo Civil: estudos na perspectiva civilconstitucional. 2. ed. rev. atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. XXI.
296
Segundo Gustavo Tepedino: com a entrada em vigor do Cdigo Civil de 2002, debrua-se a doutrina na
tarefa de construo de novos modelos interpretativos. Abandona-se, deliberadamente, o discurso hostil dos que,
justamente, entreviam a incompatibilidade axiolgica entre o texto codificado e a ordem pblica constitucional.
Afinal, o momento de construo interpretativa e preciso retirar do elemento normativo todas as suas
potencialidades, compatibilizando-o, a todo custo, Constituio da Repblica. (Ibidem, p. XV).
297
Para um estudo mais aprofundado acerca do novo cdigo civil, vide Captulo V.

no o dio, o contrrio do amor.298

Neste diapaso, no que se refere aos direitos da personalidade constantes em captulo prprio
do Cdigo Civil de 2002, necessrio que seja estabelecida uma tangente no sentido de que
eles no sejam considerados como limitadores, mas sim como exemplos de direitos
atualmente reconhecidos. O reconhecimento de defesas personalidade humana deve manterse semelhana de uma porta aberta, onde no h qualquer impedimento para que direitos
outros sejam reconhecidos, j que a personalidade humana, antes de tudo, um valor jurdico
que no suscetvel a ser reduzido para uma situao jurdica especfica.
O principal escudo para a garantia da integridade destes direitos est na viabilidade dos danos
morais. Desta forma, a fim de evitar quaisquer posicionamentos negativistas, o legislador
civilista seguiu os passos da Norma Suprema e estampou em seu art. 186299 o reconhecimento
da possibilidade de indenizar agresses imateriais quando afirma que: aquele que, por ao
ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem,
ainda que exclusivamente moral comete ato ilcito.
A expresso ainda que exclusivamente moral a pedra de toque para fulminar qualquer
possvel movimento contrrio existncia de um dano extrapatrimonial em seu aspecto puro.
Agora, o hermeneuta civil no precisa desenvolver uma interpretao to extensiva como
aquela que ocorria com o art. 159 do regramento antecedente 300. O legislador atual, a fim de
espancar qualquer dvida, preferiu esculpir no art. 186 determinao legal inquestionvel
relacionada com o tema em apreo.
Sendo assim, hoje, mitigada est a discusso acerca da viabilidade do dano moral. Porm a
aparente tranqilidade sacudida quando se desce do patamar meramente doutrinrio e
adentra no mbito mais prtico e funcional. Questes controvertidas surgem a cada momento
298

BARROSO, Lus Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalizao do Direito. O triunfo tardio do


Direito Constitucional no Brasil. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 851, 1 nov. 2005. Disponvel em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7547>. Acesso em: 23 nov. 2007.
299
Para uma anlise mais aprofundada sobre o art. 186 do Cdigo Civil de 2002, vide captulo I.
300
Cumpre aqui lembrar que esta afirmao no significa a necessidade total de interpretao. Adota-se a
posio no sentido de que toda e qualquer norma, por mais expressa que seja, merece um tratamento
interpretativo para que possa ser encontrada sua atuao e sua amplitude. O brocardo latino in claris cessat
interpretatio deve ser aplicada apenas para os casos dos direitos sucessrios expressos em testamento, pois,
nestas situaes h uma ultima declarao de vontade que deve ser obedecida na risca. No h como utilizar tal
brocardo para a interpretao ligada as normas jurdicas. Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona Filho, ao comentar
sobre a hermenutica as regras traz o pensamento de Carlos Maximiliano que afirma: no campo legislativo,
embora perfeita a forma, cumpre descer a fundo, idia. Prevalece ali o ensinamento de Celso: scire leges non
hoc este, verba earum tenere sed vim ac potestatem. saber as leis no conhecer-lhes as palavras, porm a sua
fora e poder, isto o sentido e o alcance respectivos. (GAGLIANO, Pablo Solze; PAMPLONA FILHO,
Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil: parte geral. 8. ed. rev. atual. e ref. 2 tiragem. So Paulo: Saraiva, 2007, p.
61).

e, conforme se observar no prximo captulo, no sero passveis de resoluo de forma


simplificada. A evoluo social uma realidade, e, juntamente com ela, tambm
incontestvel o surgimento de novas questes emblemticas que, por algum tempo, ainda
mantero instveis as vigas de sustentao deste instituto.

4 ELEMENTOS DO DANO MORAL

4.1 INTRODUO

Vencida toda a discusso envolvendo a possibilidade de reconhecimento do dano moral puro,


A doutrina e a jurisprudncia travam batalhas para resoluo de questionamentos surgidos no
mago do prprio instituto. A sua aceitao abriu um vasto, e pouco conhecido, territrio a ser
desbravado.
Os operadores do direito ainda encontram-se numa zona turbulenta quando se fala em
agresso a direitos no-patrimoniais. Alguns301 se posicionam de forma bastante resistente a
acatar a sua forma atual. Porm, para a maioria, que aceitam suas diretrizes gerais, algumas
nuanas ainda apresentam-se como nebulosas e incertas.
Para que se possa chegar maturidade, necessrio ultrapassar entraves que surgem no
transcorrer do percurso. A caminhada longa e, em alguns momentos, bastante acidentada,
mas a meta pela solidificao das estruturas instiga todos aqueles que trabalham com o tema a
buscar a resoluo dos diversos problemas suscitados constantemente.
Inserido no mbito da responsabilidade civil302, o instituto demanda suscitaes bastante
complexas que atordoam, principalmente, os magistrados, quando se deparam com demandas
onde h pleitos neste sentido.
A sua evoluo gradativa decorreu do reconhecimento da importncia do ser humano perante
o ordenamento jurdico. Existia a necessidade de garantir proteo dimenso subjetivista,
ofuscada pelo pensamento patrimonialista inserido pela burguesia dominante na poca da
Revoluo Francesa. As pessoas, antes encaradas como meros produtores de riqueza,
301

J. J. Calmon de Passos um dos autores que apresentam certa resistncia quando se trata da temtica acerca
dos danos morais. Em seu artigo intitulado O imoral nas indenizaes por dano moral o autor apresente
posicionamento bastante cauteloso no sentido de aceitar a aplicao da teoria dos danos morais com os contornos
atualmente reconhecidos. (PASSOS, J. J. Calmon de. O imoral nas indenizaes por dano moral. In: Dano Moral
e sua Quantificao. Caxias do Sul: Plenum, 2007. 1 CD-ROM. ISBN 978-85-88512-18-4)
302
Tema abordado no Captulo I

passaram a ter uma proteo completa e balizada apenas sua condio de ser, ao invs do
padro do ter, adotado em ordenamentos jurdicos anteriores. 303
Sendo assim, a linha limtrofe entre o prejuzo material e imaterial tornou-se mais evidente.
Aquilo que, antes, era aceito apenas quando resvalava no mbito econmico, agora possui o
reconhecimento jurdico necessrio para, sob o manto da dignidade da pessoa humana, ter
para si a devida previso normativa, tanto num patamar constitucional, como em nvel de
legislao ordinria.
O volume de pleitos que buscam indenizaes em decorrncia de leses no-patrimoniais
cresceu vertiginosamente desde sua expressa previso na Constituio Federal de 1988. Com
isso, a necessidade de estabelecer procedimentos-padro fomentou a formulao de inmeras
teorias304, que tentam objetivar o que possui como caracterstica principal a subjetividade.
Tentar tratar o dano moral com inspiraes trazidas pelo patrimonial um equvoco que
mitigar profundamente o instituto. Ambos so previses normativas que partem de uma
mesma fonte, qual seja, o ato ilcito ou abuso de direito e que, a partir de ento, cada
complexo de normas assume autonomia plena, no devendo ser confundidas no todo, mas
apenas identificados nos pontos em que se comunicam.
A abordagem independente necessria para que, a partir de ento, se consiga desbravar o
universo desvendado com a troca das velhas e embaadas lentes do patrimonialismo
exacerbado. A filosofia de repersonalizao das relaes jurdicas fortaleceu o escudo protetor
contra as agresses subjetivas, dando a amplitude necessria para o desenvolvimento
dissociado do dano a direitos economicamente mensurveis.
A anlise ora proposta destina-se a realizar uma viagem ao cerne do dano moral, buscando
investigar com mais vagar as suas qualidades e caractersticas. A partir do estabelecimento de
zonas que tornam o prejuzo imaterial autnomo em relao ao patrimonial, possvel dar
continuidade ao estudo mais especfico, voltado exclusivamente pontuao de caracteres
prprios do menoscabo psicolgico.
O trabalho destinado a este captulo ser atinente a solidificar conceitos fundamentais para a
construo da teoria proposta. So institutos e caractersticas que funcionam como mola
propulsora para o funcionamento desta engrenagem chamada dano moral.

303
304

O tratamento ministrado para a evoluo do dano moral encontra-se no Captulo II da presente obra.
As teorias mencionadas sero analisadas com mais vagar no transcorrer da presente obra.

4.2 DANO MORAL E DANO PATRIMONIAL: DUAS REALIDADES DISTINTAS

Como j tratado em inmeros momentos, a insero de previso explcita no captulo


destinado aos direitos fundamentais acerca da possibilidade de indenizao por danos morais
na Carta Magna de 1988 art. 5, incisos V e X inaugurou um novo tempo para a sociedade
brasileira305. O que antes versava duvidoso agora concreto e inquestionvel.
induvidoso que o sistema afetivo do homem, porque componente de sua
personalidade, merecedor de proteo jurdica. As leses injustas aos
sentimentos de outrem so por si s indenizveis, independentemente de
qualquer outra repercusso que o ato lesivo possa ter provocado, seja na
esfera pessoal, seja na esfera patrimonial da vtima.306

Sendo assim, no h mais que se falar na aceitabilidade do dano moral apenas quando este
fulmina, de forma indireta, o conglomerado econmico do sujeito passivo. A partir de agora, a
ofensa subjetiva apresenta-se apartada da material, o que, inicialmente, causou grande
inquietao junto aos operadores do direito que se questionavam acerca da possibilidade de
cumulao de ambas as aes.
importante notar que, mesmo antes da promulgao da Carta Magna vigente havia o
conflito doutrinrio envolvendo a possibilidade ou no de imputar valor indenizatrio s
supostas agresses surgidas a partir de um mesmo ato jurdico. O Supremo Tribunal Federal
mantinha posicionamento firme no sentido de no ser possvel cumular o prejuzo material
com o menoscabo psicolgico. Porm, ainda na Corte Mxima, existiam decises, apesar de
poucas, que ultrapassaram tal barreira e aceitaram a possibilidade de imputar ao sujeito ativo a
necessidade de ressarcir o agente passivo. 307

305

Art. 5, CF Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos
brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade,
segurana e propriedade, nos termos seguintes:
V- assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, alm da indenizao por dano material, moral ou
imagem;
X- so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito
indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao;
306
ANDRADE, Andr Gustavo Corra de. Dano moral e indenizao punitiva: os punitive damages na
experincia do common law e na perspectiva do direito brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 97.
307
Antes da promulgao da Constituio Federal de 1988 o tema ainda era vacilante nos Tribunais de cada
Estado, porm no STF o Min Djaci Falco mantinha-se firme contra a possibilidade de cumulao entre ambos
os danos. Para ele era inaceitvel haver condenao em dano moral e material a partir do mesmo momento.
Sendo assim, era excludo das decises o valor referente indenizao imaterial. Neste sentido, destaca-se o
seguinte julgado: RESPONSABILIDADE CIVIL. ACOLHIMENTO DE ARGIO DE RELEVNCIA. NA
INDENIZAO DECORRENTE DE ACIDENTE NO SE ACUMULA O RESSARCIMENTO DO DANO
MORAL COM O DANO MATERIAL. RECURSO. EXTRAORDINRIO PROVIDO, PARA EXCLUIR-SE
DA CONDENAO A VERBA CONCERNENTE A DANO MORAL. (STF. RE 97488 /RJ - RIO DE
JANEIRO. RECURSO EXTRAORDINRIO. SEGUNDA TURMA. RELATOR(A): MIN. DJACI FALCAO.
PUBLICADO: 13.08.1982) (STF. Disponvel em: <http://www.stf.gov.br>. Acesso em: 25 nov. 2007).

Neste sentido, em julgamento proferido no Acrdo n 109.083/RJ, o Ministro Carlos


Madeira expressou em lmpidas palavras que: o acrdo recorrido acentua que
excepcionalmente de admitir-se a indenizao cumulada com dano moral. Mas o Tribunal j
consolidou seu entendimento, de que, somente prpria vtima indenizvel o dano material
cumulado com o dano moral, no sua famlia. O dano moral direito subjetivo da prpria
pessoa lesionada.308
Mesmo diante da transparncia da questo, muitos advogados, em matria de defesa, batiam
s portas dos Tribunais com o argumento da impossibilidade de cumulao de tais
indenizaes, sob condio de penalizar em duplicidade o agente pelo mesmo ato praticado.
Ora se, desde 1988, os direitos patrimoniais ganharam autonomia em relao aos imateriais,
no haveria que falar em bis in idem. A partir de um ato nico era perfeitamente possvel
trazer prejuzo a um bem material como tambm agravo psicolgico ao sujeito ativo. Era,
portanto, devido o ressarcimento pelo valor perdido na coisa deteriorada e a indenizao pelo
sentimento negativo que porventura veio a acometer o plo passivo da ao.
Desde o incio de suas atividades, o STJ j mantinha posicionamento reiterado admitindo a
cumulatividade entre os dois tipos de dano309. A solidez com que tal posicionamento foi
erigido construiu a smula n 37 do Pretrio que determinava, peremptoriamente: so
cumulveis as indenizaes por dano material e dano moral oriundo do mesmo fato. Sendo
308

Comentrio adotado no voto do RE 109083 / RJ - RIO DE JANEIRO. RECURSO EXTRAORDINRIO


Relator(a): Min. CARLOS MADEIRA. SEGUNDA TURMA. PUBLICADO EM 29.08.1986. (STF. Disponvel
em: <http://www.stf.gov.br>. Acesso em: 25 nov. 2007).
Neste mesmo sentido, o acrdo proferido pelo Min. Oscar Correa no Recurso Extraordinrio n 113.705/MG:
RESPONSABILIDADE CIVIL. DANO MORAL ACUMULADO COM DANO MATERIAL SOMENTE
INDENIZAVEL A PROPRIA VTIMA, NO A SEUS DESCENDENTES OU BENEFICIARIOS. RECURSO
EXTRAORDINRIO CONHECIDO, EM PARTE, E, NESSA PARTE, PROVIDO. (STF. RE 113705 / MG MINAS GERAIS. RECURSO EXTRAORDINRIO. PRIMEIRA TURMA. RELATOR(A): MIN. OSCAR
CORREA. PUBLICADO EM: 21.08.987).
309
O STJ adotou a postura segundo a qual era possvel aceitar a existncia do dano moral juntamente com o dano
material. Inmeras foram as decises proferidas neste sentido. Em carter meramente exemplificativo, destacase: RESPONSABILIDADE CIVIL - HOMICIDIO - DANO MORAL. INDENIZAO - CUMULAO COM
A DEVIDA PELO DANO MATERIAL. OS TERMOS AMPLOS DO ARTIGO 159 DO CODIGO CIVIL HO
DE ENTENDER-SE COMO ABRANGENDO QUAISQUER DANOS, COMPREENDO, POIS, TAMBEM OS
DE NATUREZA MORAL. O TITULO VIII DO LIVRO VIII DO CODIGO CIVIL LIMITA-SE A
ESTABELECER PARAMETROS PARA ALCANAR O MONTANTE DAS INDENIZAES. DE
QUANDO SERA DEVIDA INDENIZAO CUIDA O ART. 159. NO HAVENDO NORMA ESPECIFICA
PARA A LIQUIDAO, INCIDE O ART. 1.553. A NORMA DO ART. 1537 REFERE-SE APENAS AOS
DANOS MATERIAIS, RESULTANTES DO HOMICIDIO, NO CONSTITUINDO OBICE A QUE SE
RECONHEA DEVA SER RESSARCIDO O DANO MORAL. SE EXISTE DANO MATERIAL E DANO
MORAL, AMBOS ENSEJANDO INDENIZAO, ESTA SERA DEVIDA COMO RESSARCIMENTO DE
CADA UM DELES, AINDA QUE ORIUNDOS DO MESMO FATO. NECESSIDADE DE DISTINGUIR AS
HIPOTESES EM QUE, A PRETEXTO DE INDENIZAR-SE O DANO MATERIAL, O FUNDAMENTO DO
RESSARCIMENTO, EM VERDADE, E A EXISTENCIA DO DANO MORAL. (STJ REsp 4236 / RJ
RECURSO ESPECIAL 1990/0007250-6. TERCEIRA TURMA. MIN. NILSON NAVES. PUBLICADO EM:
01.07.1991).

assim, as discusses acerca do tema foram arremessadas ao solo, e qualquer tentativa de


impedir indenizao por agravo subjetivo, neste sentido, perderia completamente a razo de
existir310.
indispensvel que se destaque a linha divisria entre o dano moral e o material. Enquanto o
segundo refere-se a prejuzos eminentemente material, o primeiro abarca o patamar
economicamente inestimvel. Aquele, por exemplo, que perde um dos seus membros sofre,
alm de uma agresso material em razo da sua impossibilidade de desenvolver sua atividade
laboral como o fazia anteriormente, tambm menoscabos psicolgicos, j que a sua esfera
emocional estar, indubitavelmente, abalada.
Porm, no apenas com o destaque da sua autonomia que se responder a pergunta: o que
o dano moral?

4.3 AFINAL, O QUE VEM A SER O DANO MORAL?

Ao ser reconhecido pelo ordenamento jurdico, o dano moral provocou uma situao, no
mnimo, curiosa para os juristas: no se tinha noo dos seus parmetros conceituais. A
doutrina descobriu sua orfandade diante de uma definio que apresentasse de forma
transparente o cerne do instituto. As discusses atualmente existentes ainda no assentaram a
poeira, tornando tortuosa a misso do operador do direito que se dedica matria em apreo.
Determinar qu se entiende por dao moral constituye uma cuestin de
fundamental importancia, tanto para el damnificado como para el
sindicado como responsable. Los limites cualitativos y cuantitativos del
derecho del primero y la obligacin de resarcir del segundo pasan por la
cuestin conceptual.311

Inegavelmente, uma apresentao adequada do que venha a ser o dano moral permite
equacionar seus alcances, facilitando a compreenso do operador do direito no momento da
310

A posio sumular passou a constar de forma expressa nos acrdo proferidos pelo STJ, fulminando qualquer
tentativa, sob a justificativa de no-cumulao, de mitigao ao dever de indenizar: AGRAVO REGIMENTAL.
INDENIZAO. CUMULAO DE DANO MORAL E MATERIAL. MATERIA SUMULADA. ENCONTRANDO-SE A MATERIA SUMULADA - SO CUMULAVEIS AS INDENIZAES POR DANO
MATERIAL E DANO MORAL ORIUNDOS DO MESMO FATO (SUMULA N. 37) - NO SE JUSTIFICA O
PROVIMENTO DE AGRAVO PARA SUBIDA DO RECURSO ESPECIAL. (STJ. AgRg no Ag 19536 / RJ
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 1992/0004417-4. SEGUNDA TURMA. MIN.
HLIO MOSIMANN. PUBLICADO EM. 23.11.1992) (STJ. Disponvel em: <http://www.stj.gov.br>. Acesso
em: 25 nov. 2007)
311
Determinar o que se entende por dano moral constitui uma questo de fundamental importncia tanto para o
agredido como para aquele indicado como responsvel. Os limites qualitativos e quantitativos do direito do
primeiro e a obrigao de ressarcir do segundo passam pela questo conceitual. (PIZARRO, Ramon Daniel.
Dao moral: prevencin/reparacin/punicin: el dao moral em las diversas ramas del Derecho. Buenos Aires:
Hammulabi, 1996, p. 35).

subsuno da previso normativa ao caso ftico. Sendo assim, ao logo do tempo, inmeras
foram as teorias construdas e tantas outras foram derrubadas com a evoluo do pensamento
jurdico.
Uma adequada descrio do dano moral permite equilibrar a amplitude dos seus alcances,
facilitando a tarefa do jurista na busca de solues concretas para a adequao realidade
social. Apesar disso, a legislao ptria, at o presente momento, no apresenta qualquer
conceito legal312.
Sendo assim, um dos principais questionamentos ainda pulsa indefinido: o que vem a ser o
dano moral?
Apesar de, num primeiro momento, parecer uma pergunta bastante elementar, aps um
perodo maior de reflexo, demonstra-se de grande importncia. A expresso pode levar os
mais afoitos a confundir a idia de moral, como algo tico313, com o sentido da palavra
moral aqui utilizada. Nem sempre o comportamento aquiescente com os ditames sociais
ser uma garantia da incolumidade subjetiva de terceiros.
No Brasil, esse bice tem colaborado para o mau desempenho do assunto.
No possvel buscar nos dicionrios a conceituao de moral para
encontrar o real sentido do dano extrapatrimonial. Muito menos imaginar
que a existncia de noo preconcebida, e que subjaz no crebro como algo
ligado tica, servir para dar a exata noo de dano moral.314

A nomenclatura defeituosa, por sua vez, no apresenta grandes dificuldades para a sua
aplicao nos corredores forenses. A utilizao cotidiana causou a adequao do termo
inteno do legislador, apesar da terminologia implantada mostrar-se, tecnicamente
inconsistente, principalmente para os leigos que passam a ter um contato inicial com a
matria.
O prejuzo em questo direcionado a qualquer agresso integridade psicossomtica da
pessoa, o que extrapola a idia vinda de uma anlise tcnica do adjetivo moral. H, sim, leso
a mltiplas facetas da personalidade que so classificadas pela doutrina como sendo direitos
imateriais. A modificao do esprito ou da capacidade de discernimento se traduz numa das
formas de identificao do dano moral.
312

H na Cmara dos Deputados, projeto de Lei de autoria do Deputado Pedro Simon n 150/99 que busca
conceituar o que venha a ser o dano moral. Segundo o seu art. 1, constitui dano moral a aa ou omisso que
ofenda o patrimnio moral da pessoa fsica ou jurdica, e dos entes polticos, ainda que no atinja o seu conceito
na coletividade.
313
Para compulsar breves apontamentos sobre moral, vide tpico no captulo II.
314
SANTOS, Antnio Jevo. Dano moral indenizvel. 4. ed. rev. amp. atual. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2003, p.86.

Deve ser considerado, ainda, que no Brasil no existe um terceiro gnero de


danos Ou a leso patrimonial, representada pelo dano emergente e lucros
cessantes, ou moral. No existe espao, no plexo normativo brasileiro,
para outra categoria de dano que no acoberte um dos dois j mencionados.
Por isso, muito embora a expresso dano moral possa traduzir certa
ambigidade, pelas caractersticas da lngua portuguesa que no est
habituada em ver no vocbulo moral o conjunto de faculdades do esprito,
deve permanecer a expresso, competindo doutrina e jurisprudncia
decantar os vocbulos, escoim-los de impurezas e encontrar o seu sentido
mais puro e verdadeiro. 315

A agresso em questo subjetiva e parte-se diretamente para o aspecto afetivo do ser


humano, o que tornam variveis as reaes sentidas diante de uma situao. Um mesmo
acontecimento pode derivar em diferentes estados psicolgicos e que, fora os casos de mero
aborrecimento, em nada serviro para majorar ou diminuir o dano moral. A sua configurao
no pode ser atrelada a partir de uma maior ou menor reao ao ato ilcito.
A sedimentao da nomenclatura dano moral transcorreu, at o momento atual, com bases
bastante slidas316. A sua insero no consciente social no suscitou grandes conflitos
doutrinrios. Estes, por sua vez, ficaram reservados delimitao conceitual que, em razo de
caractersticas peculiares do tema, tem causado furor entre os operadores do direito.
De maneira semelhante, pode-se falar em dano moral, no singular, ou danos
morais, no plural, dependendo do prima pelo qual o fenmeno seja
observado. O dano moral, embora seja examinado teoricamente como
entidade jurdica singular, manifesta-se atravs de formas variadas
atingindo diferentes atributos da personalidade, ou atingindo o mesmo
atributo de modos distintos.317

Ademais, independentemente da sua utilizao no plural ou no singular, ou at mesmo a


adequao ainda que desnecessria da sua denominao, outras dvidas surgem quando se
busca definir o que venha a ser realmente o dano moral: Seria possvel vincular a honra a um
valor pecunirio318? Um direito, como a vida, que transborda todos os limites, passivo de ser

315

Ibidem, p.94.
H pases que destacam tipos especficos de danos no-patrimoniais. Na Itlia, por exemplo, h a distino
entre o danno morale e o danno biologico tambm denominado de danno all salute. O danno biologico surgiu
a partir de sedimentao de entendimentos jurisprudenciais que acabaram por elev-los ao mesmo patamar dos
danos morais e patrimoniais. Os danos biolgicos constituem-se a partir de um ato lesivo sade do sujeito
passivo, enquanto que os morais abrangem o aspecto subjetivo. A ofensa psicolgica, aquela que reverte-se
numa patologia ou mesmo na ofensa psicolgica pode ser considerado como um dano biolgico. J na Frana,
possvel encontrar a diviso abrangendo os danos vida, os danos estticos e os sofrimentos fsicos. No Brasil,
por sua vez, no h tal diferenciao, sendo todas essas formas abrangidas simplesmente pelos danos morais.
317
ANDRADE, Andr Gustavo Corra de. Dano moral e indenizao punitiva: os punitive damages na
experincia do common law e na perspectiva do direito brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 81.
318
Antnio Chaves lembra as palavras do Padre Antnio Vieira ao afirmar que a honra um bem imortal; a vida,
por larga que seja, tem os dias contados; a fama por mais que conte anos e sculos nunca lhe h-de achar conto,
nem fim, porque os seus so eternos: a vida conserva-se em um s corpo, que o prprio, o qual, por mais forte
e robusto que seja, por fim se h de resolver em poucas cinzas: a fama vive nas almas, nos olhos, na boca de
316

adequado sob cifras? Os atributos personalssimos mantidos intactos atravs de conquistas ao


logo dos anos devem ser indenizados ou compensados ou restitudos a partir de uma
moeda corrente no comrcio? Estes so apenas alguns exemplos de questionamentos que
inicialmente eram feitos para doutrinadores que se dedicavam ao tema.
No caminhar da anlise possvel encontrar diversas perguntas que inquietam a alma dos
mais cticos, afinal os direitos que se busca proteger a partir da instituio da figura do dano
moral so aqueles que protegem a paz a integridade, a honradez, a sade mental e espiritual
do ser humano. Tal agresso pode recair diretamente sobre a pessoa vinculada ao ato ilcito ou
indiretamente aos seus familiares ou terceiros a ele vinculados e possuidores de direitos
legtimos319, o que no implica em afirmar que qualquer pessoa possua legitimidade para
interpor uma demanda por dano moral.
O subjetivismo a ele inerente provoca vacilaes tanto na doutrina com na jurisprudncia.
Identificar o seu conceito ainda uma tarefa bastante rdua para a maioria daqueles que
buscam enfrentar de frente o tema ora proposto. No transcurso do tempo surgiram trs
correntes conceituais que ganharam grande destaque perante os juristas, mas que, mesmo
assim, ainda no cumpriram a misso de pacificar a doutrina dedicada ao estudo do agravo
no-patrimonial.

4.3.1 O conceito excludente do dano moral

A identificao das agresses imateriais foi apresentada, inicialmente, a partir do vis


negativista. Para os adeptos desta corrente, o prejuzo moral seria, exatamente, aquele que no
fosse taxado como patrimonial. Em outras palavras, o dano extrapatrimonial conforme
expresso na sua prpria rotulao origina-se de uma ofensa a direito desprovido de valor
econmico, enquanto o patrimonial tem sua fonte na face inversa.
Este patamar de anlise torna a definio bastante restrita, o que acarretou em enorme rejeio
por parte da doutrina, tanto brasileira320 como estrangeira321. Certamente, o dano moral

todos, lembrada nas memrias, falada nas lnguas, escrita nos anais, esculpida nos mrmores e repetida
sonoramente sempre nos ecos e trombetas da mesma fama. Em suma, a morte mata, ou apressa o fim do que
necessariamente h de morrer, a infmia, afronta, afeia, escurece e faz abominvel um ser imortal, menos cruel e
mais piedosa se o puder matar (CHAVES, Antnio. Responsabilidade civil atualizao em matria de
responsabilidade por danos morais. Revista Jurdica, So Paulo, n. 231, jan./97, p. 11).
319
Sobre as espcies de dano moral, vide tpico 4 desde captulo.
320
Yussef Said Cahali tambm partilha dessa opinio quando afirma que: Se, porm abstrairmos o carter
estritamente econmico do patrimnio, para (segundo as concepes mais modernas) dilargar o seu contedo de

muito mais do que a face oposta do patrimonial, na medida em que sua autonomia plena,
conseguida aps a Carta Magna de 1988, trouxe-lhe caractersticas prprias que transbordam
da letra da Lei.
El dao moral debe ser calibrado por lo que es antes que por lo que no es.
Lo contrario ha determinado que durante dcadas, permaneciese ignorado,
relegado a um segundo plano, a la sombra del dao material. Y que su
reparacin asumiese, com frecuencia, carter meramente simblico, como
algo casi no jurdico, que slo podia ser computado para castigar o
sancionar al autor de la lesin322

Caminha-se neste mesmo sentido. A construo de uma conceituao apenas fundada na


negativa de ofensa econmica chancela de uma limitao sem precedentes.
No necessrio que a leso a direitos patrimoniais acarrete diretamente num dano de mesma
qualidade. evidente que h possibilidades do dano desta natureza decorrer num prejuzo que
no pode seu aferido economicamente O mesmo pode acontecer em sentido contrrio. H,
ainda, a situao na qual um ato praticado pode ocasionar mais de uma repercusso, ou seja,
pode ter como conseqncia reflexos materiais e imateriais ao mesmo tempo.
Tal pensamento apresenta-se por demais insubsistente e fragilizado, na medida em que
amputa as demais possibilidades que surgem perante os operadores do direito. Jos Aguiar
Dias posiciona-se de forma contrria a esta maneira de conceituar o dano moral ao aduzir que:
o dano, j o dissemos, uno, e no se discrimina em patrimonial e extrapatrimonial em
ateno origem, mas aos efeitos.323.
Neste mesmo sentido, Maria Helena Diniz afirma que: quando se distingue o dano
patrimonial do moral, o critrio da distino no poder ater-se natureza ou ndole do direito
subjetivo atingido, mas ao interesse, que pressuposto desse direito, ou ao efeito da leso
jurdica, isto , ao carter de sua repercusso sobre o lesado, pois somente desse modo se

modo a compreender valores imateriais, inclusive de natureza tica, veremos que o critrio distintivo base da
excluso revela-se insatisfatrio.
321
Ramon Daniel Pizarro irredutvel ao afirmar que: No estamos de acuerdo com esta corriente, que acude a
um criterio simplista, cual es definir por negacin, sin brindar pautas positivas para dar uma nocin de dao
moral. Tal proceder, adems de resultar cientfica y metodologicamente objetable, repercute em forma
disvaliosa sobre la aplicacin prtica de la figura ya que no contribuye a determinar em forma positiva el
concepto de dao moral, sus limites y su contenido. (PIZARRO, Ramon Daniel. Dao moral: prevencin /
reparacin / punicin. El dao moral em las diversas ramas del drecho. Buenos Aires: Hammulabi, 1996, p.37).
Em traduo livre: No estamos de acordo com esta corrente que busca um critrio simplista, qual seja o de
definir por negao, sem observar aspectos positivos para dar uma noo de dano moral. Tal comportamento,
ademais, resulta cientfica e metodologicamente rejeitado, repercutindo de forma pejorativa sobre a aplicao
prtica da figura j que no contribui pra determinar a forma positiva do conceito de dano moral, nem os seus
limites e o seu contedo.
322
Ibidem, p.37.
323
DIAS, Jos de Aguiar. Da Responsabilidade Civil. 10. ed. Vol. II. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 740.

poderia falar em dano moral.324


A resistncia doutrinria foi bastante efetiva, o que acabou deixando muitos dos juristas
insatisfeitos e inquietos com a situao325. O estabelecimento de uma conceituao utilizandose apenas pilares estanques onde h a identificao dos direitos ou bens patrimoniais e nopatrimoniais no se apresenta como sendo uma opo vivel para a limitao do que
realmente venha a ser o dano moral.
Vale salientar, por sua vez, que a utilizao do temo dano no-patrimonial, feito at o presente
momento, se deu apenas com o objetivo de servir como sinnimo326, no importando, em
momento algum, na aceitao plena desta teoria.

4.3.2 O dano moral como modificao do estado anmico

A doutrina, ento, passou a construir uma nova ideologia, trazendo baila a referncia ao
estado anmico do sujeito passivo327.

324

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 21. ed. rev. atual. vol. 7. So
Paulo: Saraiva, 2007, p. 89.
325
Para superar dicha crtica algunos autores que adhieren a estas ideas han esbozado uma artificiosa
distincin entre dao moral com repercusin sobre el patrimnio y dao moral puro, segn la lesin al derecho
no patrimonial haya o no generado alteraciones em el patrimnio del damnificado. Se trata de uma
construccin inconvincente que, em el afn de llevar hasta los ltimos extremos um razionameniento
equivocado, termina llamando dao moral com repercusin patrimonial a um menoscabo que es puramente
patrimonial." ( PIZARRO, Ramon Daniel. Dao moral: prevencin / reparacin / punicin. El dao moral em
las diversas ramas del drecho. Buenos Aires: Hammulabi, 1996, p. 39). Em traduo livre: para superar dita
crtica, alguns autores que concordam com estas idias, tm esboado uma distino artificial entre dano moral
com repercusso sobre o patrimnio e o dano moral puro segundo a leso ao direito no patrimonial ou aquele
que no tenha gerado alteraes no patrimnio do ofendido. Trata-se de uma construo sem qualquer
convencimento que, no af de levar at as ltimas conseqncias, num pensamento equivocado, termina
chamando dano moral com repercusso patrimonial de uma agresso que puramente patrimonial.
326
A doutrina tambm no benevolente com aqueles que se arriscam a adotar o mesmo posicionamento. Como
exemplo, pode-se citar, Fernando Noronha que refuta por completo esta atitude, afirmando que deveria a
linguagem jurdica assegurar a perfeio terminolgica evitando tal impreciso, pois h razes ponderosas que
contra-indicam o uso da designao dano moral como sinnima de dano extrapatrimonial; seria conveniente
que s se referisse como danos morais stricto sensu, os que temos vindo a denominar anmicos. (NORONHA,
Fernando. Direito das obrigaes. Vol I. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 562).
Da mesma forma, Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona Filho sentenciam que: mesmo a expresso danos
extrapatrimoniais, tambm de uso comum na linguagem jurdica, pode se tornar equvoca, principalmente se for
comparada com a concepo de patrimnio moral, cada vez mais utilizada na doutrina e jurisprudncia que
supostamente abrangeria, entre outros direitos tutelados pelo ordenamento jurdico, a intimidade, a vida privada
a honra e a imagem da pessoa.
Melhor seria utilizar-se o termo dano no-material para se referir a leses do patrimnio imaterial, justamente
em contraponto ao termo dano material, como duas faces da mesma moeda, que seria o patrimnio jurdico
da pessoa, fsica ou jurdica (GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de
direito civil: responsabilidade civil. vol. III. So Paulo: Saraiva, 2003, p.56).
327
Para Clayton Reis, O conceito primrio de dano geralmente constitudo por elementos consistentes em
prejuzo material, ou ainda, conseqncia imediata do ato ilcito praticado pelo agente lesionado. O conceito
deve ser ampliado, posto que a subtrao da vtima ao direito de usufruir um bem futuro, decorrente de um

Para esta corrente, o instituto em apreo deve ser identificado a partir da dor, que por sua vez
no se resume apenas fsica, mas envolve tambm a psicolgica e espiritual. A tristeza, a
angstia, a vergonha, a humilhao, a amargura, a inferioridade, so sentimentos que devem
ser visto como sofrimentos num aspecto mais amplo, pois, antes de tudo, elas so dores
morais.
Quando ao dano no corresponde s caractersticas do dano patrimonial,
dizemos que estamos em presena do dano moral. A distino, ao contrrio
do que parece, no decorre da natureza do direito, bem ou interesse lesado,
mas do efeito da leso, do carter da sua repercusso sobre o lesado. De
forma que tanto possvel ocorrer dano patrimonial em conseqncia de
leso a um bem no patrimonial como dano moral em resultado de ofensa a
bem material.328

Argumenta-se que o ponto central do conceito de danos morais est relacionado impresso
causada pelo ato lesivo, j que, o dano nada mais do que o efeito a algum acontecimento,
retirando-se a importncia relacionada com o tipo ou as caractersticas do direito lesado. Seria
ele, portanto, um extrato psquico resultado da ofensa sofrida.
A anlise a partir do estado anmico j era considerada, por alguns doutrinadores, como
importante para a real defesa dos interesses. Em obra intitulada A luta pelo Direito, Ihering
sentencia de forma bastante peculiar que: "Quem nunca sentiu essa dor, em si mesmo ou em
outrem, ainda no compreendeu o que o direito, mesmo que saiba de cor todo o Corpus
Juris."329
Jos Aguiar Dias j se posicionava simptico a esta corrente na medida em que a distino
entre os danos moral e patrimonial -, para este autor, no residia na natureza do direito ou
do bem ferido, mas sim no reflexo desta leso, ou seja, no seu efeito sobre o agente passivo.
Ao lado desse h, porm, o dano moral: este consiste na penosa sensao da
ofensa, na humilhao perante terceiros, na dor sofrida, enfim, nos efeitos
puramente psquicos e sensoriais experimentados pela vtima do dano, em
quando no tenha deixado resduo mais concreto, seja pela atitude de
repugnncia ou de reao ridcula tomada pelas pessoas que o defrontam. 330

a partir da turbao anmica, com alterao do bem-estar psicofsico, que se identifica a


agresso imaterial. Isso implica em dizer que ele muito mais do que uma mera ofensa isenta
de qualquer envolvimento patrimonial: algo que ultrapassa as fronteiras do palpvel para

interesse em poder valer-se dos bens que a vida moderna propicia, representa indiscutvel prejuzo. (REIS,
Clayton. A avaliao do dano moral. Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 13-14).
328
DIAS, Jos de Aguiar. Da responsabilidade civil. 10. ed. vol. II. rev e atual. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p.
743.
329
IHERING, Rudolf Von. A luta pelo direito. 23. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p.14.
330
DIAS, Jos de Aguiar. op.cit., p. 729.

fulminar o interior de cada indivduo331. No h que se falar em dano moral sem que haja
alteraes negativas no estado anmico. Sem dor; sem padecimento ou sofrimento no haver
interesse ativo na promoo da causa. No o dano em si que dir se ele ressarcvel, mas
os efeitos que o dano provoca332.
Abre-se, portanto, o leque de opes para a identificao do dano moral. Ora, se a anlise
feita toma como norte apenas um menoscabo psicolgico, nada impede que uma ofensa a um
bem ou direito patrimonial venha a desaguar numa tristeza, angstia, medo, ou qualquer outro
sentimento negativo para o sujeito passivo. Assim, estaria configurada a agresso imaterial,
devendo aquele que foi o titular da ao indenizar a parte que veio a experimentar tal situao.
O ponto de anlise no seria o bem em si, como sugerem os negativistas, mas sim algo mais
profundo que se encontra insculpido na subjetividade de cada um, ou seja, a sensao
dolorosa experimentada pela pessoa em seu significado mais amplo, o que implica em dizer
que eles so feridas da alma. Segundo Wilson de Melo da Silva, esta condio anmica seria
um pressuposto ontolgico para a identificao do dano moral.
O interesse representa, assim, a possibilidade de gozo que possuem as
pessoas para usufruir de um beneficio pessoal instransfirvel. Todos os seres
humanos tm direito felicidade, que um estado de esprito sujeito a uma
satisfao ntima e pessoal, representada na convivncia familiar, prestgio
social, situao econmica estvel, moradia e alimentao adequada,
realizao profissional e outros. Ora, almejar este estado de alma constitui,
sem dvida, um interesse desejado por todos, e que, portanto, deve ser
preservado da ao lesiva cometida pelos agentes irresponsveis.333

O fato que, entre a leso e a perda, existe uma relao direta de causa e efeito, onde
possvel identificar o dano ressarcvel naquele ltimo. Relembrando as caractersticas do dano
patrimonial, possvel afirmar que este no surge a partir da leso a direitos desta natureza ou
a qualquer interesse a ele relacionado, mas a sua configurao parte do pressuposto de que
houve uma afetao econmica agregada a um prejuzo para o sujeito passivo. Assim, quando
algum tem, por exemplo, seu carro destrudo em razo de um acidente, dever ser ressarcido,
ou seja, observar-se- o resultado para que possa ser sanado o resultado decorrente do ato
lesivo.

331

Ihering sustenta a flama de que no o prosaico interesse pecunirio que arroja a leso a encetar o processo,
mas a dor moral que lhe causa a injustia sofrida; no se trata para ele de recuperar simplesmente o objeto do
litgio talez mesmo que antecipadament o haja destinado a uma instituio de beneficncia, como
freqentemente sucede em hipteses anlogas, para estabelecer o bem verdadeiro motivo do processo mas sim
de fazer valer o seu justo direito. (IHERING, Rudolf Von. op.cit., p.16-17).
332
CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de responsabilidade civil. 6. ed. rev. aum. atual. 2 tiragem. Rio de
Janeiro: Malheiros, 2006, p. 93.
333
REIS, Clayton. A avaliao do dano moral. Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 12-13.

Ahora bien, para bindar un concepto de dao moral, habr que adoptar
un criterio distinto? La respuesta negativa parece imponerse. En uno y otro
supuesto el dao ressarcible es siempre uma conseguencia disvaliosa, un
menoscabo, deviravo de la lesin a un inters no patrimonial. Por lo tanto
la esencia de uno y otro detrimento debe ser buscada tomando em cuenta
las repercusiones que produce la accin lesiva.334

Seguindo esta linha de raciocnio no se deve idealizar o dano moral ressarcvel como sendo
uma mera leso a direitos extrapatrimoniais. Ele muito mais do que isso. A sua anlise deve
ser feita semelhana do que ocorre com a agresso patrimonial onde o que se busca sanar
so as conseqncias que a conduta danosa acarretou.
Para aqueles que so adeptos a esta linha de pensamento, o dano moral est relacionado a uma
reduo da subjetividade da pessoa, ocasionada pela leso a um interesse, ou seja, uma
modificao espiritual negativa que se relaciona ao seu modo de ser, e tem como
conseqncia a prejudicialidade espiritual da pessoa.
Sem esse menoscabo subjetivo, no h que se falar em configurao do dano moral. 335
Apesar de, num primeiro momento, apresentar-se ideal para o seu objetivo, este pensamento
expe um ponto controverso que a fulmina com gravidade. Na realidade, os estados emotivos
aqui mencionados no so o dano propriamente dito. Eles so as conseqncias oriundas do
ato praticado. Neste nterim, necessria toda cautela possvel a fim de evitar que haja
confuso entre a agresso propriamente dita e o resultado dela decorrente.
Para o direito, no entanto, o significado vulgar de dano no engloba todas as
manifestaes possveis do dano moral. Na verdade, a associao do dano a
algum acontecimento natural (fsico ou psicolgico) apropriada para a
identificao de uma espcie de dano, qual seja, o dano material ou
patrimonial, que, em sentido estrito, corresponde a um estrago ou avaria, a
uma diminuio ou perda. Essa associao mostra-se inadequada, no

334

PIZARRO, Ramon Daniel. Dao moral: prevencin / reparacin / punicin. El dao moral em las diversas
ramas del drecho. Buenos Aires: Hammulabi, 1996, p. 46.
335
Segundo Ramon Daniel Pizarro: insistimos que el dolor, la angustia, la tristeza, la prdida del deseo de
vivir, etctera, no son sino possibles manifestaciones del dao moral o dicho de otra manera la forma em
que, generalmente, ste suele exteriorizarse. Y que cabe la possibilidad de que, an sin lgrimas o sin
percepcin sensitiva del menoscabo padecido, exista dao moral. Aunque la victima ya no tenga aptitud para
sentirlo; aunque se encuentre em estado de vida vegetativa, sin possibilidad quizs de sentir, de sufrir, de
entristecerse por su destino. El slo disvalor subjetivo producido que se determina por comparacin entre la
situacin que la vctima tena antes u despus del hecho daoso alcanza para configurar el dao moral.
(Ibidem, p. 49-50). Em traduo livre: insistimos que a dor, a angstia, a tristeza, a perda do desejo de viver, etc,
no so as nicas manifestaes possveis do dano mora ou em outras palavras a forma em que este se
exterioriza. cabvel a possibilidade de, ainda que sem lgrimas ou sem percepo sentsitiva do padecimento,
exista o dano moral. Ainda que a vtima j no tenha mais aptido para sentir-lo; ainda que se encontre em
estado de vida vegetativa possvel ainda assim de sentir, de sofrer, de entristercer-se pelo seu destino. E so
o desvalor subjetivo produzido que se determina pela comparao entra a situao que a vtima tinha antes e
depois do ato danoso alcana para configurar o dano moral.

entanto, para explicar o dano moral.336

O ato antecedente no pode ser confundido com a ocorrncia subseqente. Associar dano
moral ao sofrimento ou a qualquer sentimento negativos decorre da idia de que ele somente
poder ser identificado a partir de uma alterao provocada por algum comportamento ou
acontecimento ligado a ato praticado por terceiros.
Segundo Amrico Luis Martins da Silva com fundamento em Eduardo Zannoni:
o dano moral no a dor, a angstia, o desgosto, a aflio espiritual, a
humilhao, o desgosto, o complexo que sofre a vtima do evento danoso,
pois esses estados de esprito constituem a conseqncia do dano. A dor que
experimentam os pais pela morte violenta do filho, o padecimento ou
complexo que suporta um dano esttico ou a humilhao de quem foi
publicamente injuriado so estados de esprito contingentes e variveis em
cada caso, pois cada pessoa sente a seu modo.337

Padecimentos psicolgicos que atingem o sujeito passivo de um evento danoso nada mais so
do que a conseqncia ou o resultado do dano em si, podendo ser ele moral ou material. A dor
sentida em razo de uma humilhao, ou a vergonha que lhe foi imposta a partir de um evento
danoso so estados de esprito que so experimentados de formas diferentes por cada pessoa
individualmente, mas que, nem por isso, deixam de ser o substrato do ato lesivo.
Da mesma forma, podem ocorrer situaes nas quais as perdas patrimoniais podem provocar
padecimento ou sofrimento e desaguarem apenas num dano patrimonial338. O abalroamento
de dois veculos, por exemplo, pode vir a trazer sentimento negativo para o sujeito passivo do
ato. Ele pode sentir-se triste, por exemplo, pela situao de ter que andar de txi ou de nibus
durante o conserto do seu carro. Porm em casos como este no possvel vislumbrar, a
priori, a existncia de um dano moral. Pelo menos, no de acordo com o senso mdio.
evidente que somente poder haver incidncia da proteo jurdica para aqueles
acontecimentos que so, por ela, consideradas relevantes. No haver a possibilidade de
abarcar toda e qualquer mutao negativa dos sentimentos, pois se assim fosse estaria diante
de situaes consideradas teratolgicas e que no devem estar entrelaados com os braos da

336

ANDRADE, Andr Gustavo C. de. A evoluo do conceito de dano moral. In:Dano moral e sua
quantificao. 3. ed. Caxias do Sul: Plenum, 2005, p. 78.
337
SILVA, Amrico Lus Martins da. O dano moral e a sua reparao civil. 3. ed. rev. atual. e amp. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2005, p. 39.
338
O condmino que litiga com o condomnio ou com o vizinho em razo de infiltraes existentes em seu
imvel passa por grandes constrangimentos e aborrecimentos. Outro exemplo pode ser um telefone celular que
cai no cho por descuido de uma pessoa e vem a quebrar. O dono do celular no poder pleitear danos morais em
razo da quebra do aparelho somente porque l tinha sua agenda telefnica gravada nele. Mesmo havendo um
menoscabo psicolgico para o dono do aparelho, ele no poder intentar qualquer ao por dano moral contra
aquele que, por descuido, deixou o celular ir ao cho.

justia. Qualquer ser humano passivo de sofrer aflies subjetivas. Na realidade, com a
sociedade altamente competitiva e impessoal em que se vive nos dias atuais, esta forma de
agresso bastante comum de ser identificada.
Sendo assim, como ser visto mais frente, imprescindvel que se destaque, diante dos
olhos de toda coletividade, a abrangncia do instituto dos danos morais e a excluso daquilo
que denominado de mero aborrecimento 339. Somente a partir desta diviso que ser
possvel trabalhar de forma independente e retilnea com o ideal efetivo de dano moral.
A configurao do dano moral, em princpio, deve decorrer de ato diretamente ligado ao
sujeito passivo 340. Diz-se isso, pois no poder pleitear a indenizao em questo aquele que,
ao presenciar um acidente automobilstico, por exemplo, sentiu-se entristecido com a situao
ali presente. Apesar do incontestvel sentimento de impotncia e lstima, a testemunha do
acontecimento trgico no poder bater s portas do judicirio para san-lo, mas sim lanar
mo de um profissional da rea de medicina no intuito de amenizar as imagens que aquelas
cenas deixaram em sua mente e em seu corao, haja vista que no h qualquer tipo de
vnculo afetivo com o acidentado.
Aceitar pacificamente esta corrente ser o mesmo que fechar os olhos para situaes diversas.
O que falar dos doentes mentais ou das pessoas que se encontram internados em estado
vegetativo ou de coma? Ser que eles no fazem jus indenizao por dano moral?. A
peculiaridade da sua condio no lhe retira o direito, por exemplo, de manter ntegro o seu
nome ou a sua imagem, pois, se assim fosse, estaria configurado o esvaziamento dos direitos
denominados personalssimos.
Uma pessoa que no possui a plenitude de sua conscincia ou vale-se de uma compreenso
reduzida do mundo que o cerca to digna de considerao e respeito sua dignidade quanto
uma pessoa possuidora de todas as faculdades e considerada pelo ordenamento como
absolutamente capaz.
O mesmo pensamento deve ser conferido criana que, na mais tenra idade (assim como em
339

Para um anlise um pouco mais aprofundada sobre o mero aborrecimento, vide tpico 3.
Com tal afirmao no se busca excluir o dano moral reflexo. Aceita-se a existncia do dano moral reflexo
em sua plenitude. Com a afirmao de que a configurao do dano moral deve decorrer de ato diretamente
ligado ao sujeito passivo buscou deixar claro ao leitor que apenas aqueles atos que venham a afetar diretamente
a pessoa podem vir a causar dano moral. Um fato ocorrido com terceiros que no tenham qualquer ligao de
afinidade com aquele que pleiteia tal indenizao no pode ser abraada pela prestao jurisdicional. No caso do
dano moral reflexo, apesar de inexistir a incidncia do dano sobre o autor da demanda, h uma ligao
sentimental entre ele e aquele que veio a sofrer a agresso e, em razo disso, que h o surgimento de um
sentimento negativo, conferindo, portanto, legitimidade para a realizao do pleito. O dano moral reflexo ser
analisado no tpico 4.1.
340

relao ao nascituro) j deve ser considerada como titular de direitos inerentes condio de
ser humano. Nestas condies, a identificao de dor ou qualquer outra valorao torna-se
mais complexa, o que no mitiga a incidncia de indenizao resultante de agresses
imateriais.
Bastante precisa a idia apresentada por Antnio Jeov dos Santos quando diz que: se o
dano moral no exige derramamento de lgrimas como no caso que envolva crianas de tenra
idade, os loucos e a pessoa que estiver em profundo estado de coma, levando vida vegetativa,
a pessoa jurdica, que por ela mesma no tem nimo, pode sofrer dano moral."341
Neste sentido, possvel agregar pessoa jurdica direitos da personalidade antes inerentes
apenas pessoa fsica. Sendo assim, tambm ser possvel conferir proteo a estes direitos, o
que chancela a incidncia do dano moral tambm para estes entes342. Esta uma realidade to

341

SANTOS, Antonio Jeov. Dano moral indenizvel. 4. ed. rev. amp. Atual. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2003, p. 151.
342
A pessoa jurdica, por exemplo, titular de honra objetiva tambm denominada de externa que, por sua
vez serve como sinnimo para reputao. Diferente a honra subjetiva, conhecida como interna que refere-se
quele sentimento ligado prpria dignidade e atributos, ou seja, o juzo que cada pessoa tem de si mesmo.
Apenas a honra objetiva dispensa manifestaes anmicas ou psquicas. Porm, este no foi o pensamento
dominante ao longo dos anos. Wilson Melo da Silva, por exemplo, sustentava que as pessoas jurdicas no
teriam direitos a qualquer indenizao a ttulo de danos morais, pois esta seria apenas uma proteo voltada aos
bens da alma, e que, por causa disso, no poderiam ser abrangida s pessoas jurdicas. (SILVA, Wilson Melo da.
O dano moral e sua reparao. Rio de Janeiro: Forense, 1955).
A evoluo da sociedade, por sua vez, imprime uma mudana de pensamento que obriga encarar as pessoas
jurdicas alm de simples organizaes de bens e pessoas que se unem para exercer uma atividade patrimonial.
Exige-se delas que tenham uma conduta poltica e eticamente responsveis. No foi por outra razo que o
legislador de 2002, inseriu no corpo do Novo Cdigo Civil, em seu artigo 52, a seguinte determinao: Aplicase s pessoas jurdicas, no que couber, a proteo dos direitos da personalidade". A partir de ento, as discusses
antes existentes no sentido de inviabilizar a aplicao destes direitos pessoa jurdica foram mitigadas. Porm,
cumpre salientar que no so todos os direitos da personalidade que esto aptos a ser lanados sobre a pessoa
jurdica. por isso que no se pode falar de direitos integridade fsica inclui-se ai o direito vida, a partes do
prprio corpo e ao cadver das pessoas jurdicas.
O STJ tambm simptico teoria da possibilidade de concesso de indenizaes por danos morais pessoa
jurdica. Segundo julgado proferido pelo Ministro Fernando Gonalves : AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO
DE INSTRUMENTO. INDENIZAO. INSCRIO INDEVIDA. SERASA. DANOS MORAIS. PESSOA
JURDICA. DESNECESSIDADE DE COMPROVAO DOS PREJUZOS. VALOR. RAZOABILIDADE.
MANUTENO. 1 - A inscrio indevida do nome da pessoa jurdica em cadastros de inadimplentes gera o
direito indenizao por danos morais, sendo desnecessria a comprovao dos prejuzos suportados, pois so
bvios os efeitos nocivos da negativao perante o meio social e financeiro. 2 - O valor da indenizao por danos
morais somente revisto nesta sede em situaes de evidente exagero ou manifesta insignificncia, o que no
ocorre no caso em anlise, onde o montante foi fixado em R$ 15.000,00 (quinze mil reais). 3 - Agravo
regimental desprovido. (STJ. T4. QUARTA TURMA. AgRg no Ag 777185 / DF. AGRAVO REGIMENTAL
NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 2006/0067862-8. REL. MIN. FERNANDO GONALVES. PUB.
29.10.2007). Porm, mais uma vez necessrio alertar que A pessoa jurdica no tem sensibilidade, no podendo
sofrer de forma subjetiva, j que para que haja o dano moral nestes casos necessria repercusso na sociedade,
abalo de bom-nome. Isso implica em dizer que havendo possibilidade de estancar o ato antes que ele seja
projetado na sociedade, no possvel falar em dano moral. Assim, posiciona-se o Superior Tribunal de Justia:
RECURSO ESPECIAL. DANO MORAL. PESSOA JURDICA. NECESSIDADE DE PUBLICIDADE E
REPERCUSSO. PROTESTO INDEVIDO. CAUTELAR DE SUSTAO QUE IMPEDIU O REGISTRO.
INEXISTNCIA DE PUBLICIDADE. 1. A pessoa jurdica no pode ser ofendida subjetivamente. O chamado
dano moral que se lhe pode afligir a repercusso negativa sobre sua imagem. Em resumo: o abalo de seu

evidente que o prprio STJ tratou de sumular a questo atravs Smula 227 quando afirma
que: a pessoa jurdica pode sofrer dano moral
Seguindo esta linha de raciocnio, conclui-se que h situaes nas quais se configura o dano
moral sem que haja qualquer ligao com dor ou sentimentos negativos. No se pode dizer
que uma pessoa jurdica venha a sofrer qualquer aflio por ter, por exemplo, sua imagem
vinculada a um acontecimento repudiado socialmente. Ocorrer, sim, um arranho na forma
como a comunidade lhe observar, e no uma mgoa por parte dela. As perturbaes de
esprito so restritas apenas s pessoas fsicas.
No se quer, a partir desta anlise, refutar qualquer ligao do dano moral com as alteraes
psquicas. A dor, a humilhao, a vergonha, ou qualquer outro sentimento negativo a estes
assemelhados so apenas sinais de que o sujeito passivo teve a sua esfera subjetiva invadida e
no requisitos fundamentais para configur-lo. Tais reaes internas apresentam-se como
conseqncia nem por isso deve-se classific-la como necessria - dessa espcie de dano.
A desvinculao do dano moral em relao s dores sofridas permite uma observao do
instituto a partir de um prisma mais transparente e amplo, abrangendo, por conseqncia, uma
gama muito maior de interaes e classes de componentes sociais.
H, portanto, a necessidade de buscar novos ventos, para que seja possvel complementar a
idia aqui apresentada a fim de que possa ser cristalizada uma conceituao suficientemente
adequada para as caractersticas do instituto em apreo.

4.3.3 Dano moral como ofensa a direitos da personalidade

A insuficincia conceitual com a utilizao de vocbulos em sentido contrrios demonstrou


para a doutrina a necessidade de construir uma nova estrutura onde fosse possvel sustentar
com firmeza todo peso semntico atinente ao dano moral. Sendo assim, mudou-se o foco
central da conceituao.
Por sua vez, a dor ou qualquer outro sentimento classificado como negativo deve ser
considerado apenas como resultado da agresso, o que implica em assegurar a necessidade de
modificao da forma como se observa o instituto. A busca conceitual germina a partir da
identificao do direito agredido e no da conseqncia a ele inerente, como queriam os
bom-nome. 2. No h dano moral a ser indenizado quando o protesto indevido evitado de forma eficaz, ainda
que por fora de medida judicial. (STJ. T3. TERCEIRA TURMA. REsp 752672 / RS RECURSO ESPECIAL
2005/0083652-0. REL. MINISTRO HUMBERTO GOMES DE BARROS. PUB. 29.10.2997).

adeptos da corrente anteriormente exposta.


A anlise a ser feita compreende no mais a conseqncia do ato lesivo, mas sim a espcie de
direito por ele atingido. Com esta transformao, houve uma ampliao sem precedentes da
zona de contato do dano moral. A proteo jurdica contra atos que venham a causar tais
agresses procura assegurar a integridade aos direitos da personalidade que, diante de suas
caractersticas especiais, demandam ateno muito mais efetiva por parte do legislador na
confeco das normas e do operador do direito na sua aplicao.
Crticas tambm foram lanadas a esta forma de conceituao. Doutrinadores343 alegaram que
considerar o dano moral como sendo, exclusivamente, a ao decorrente de agresso a direitos
da personalidade fechar os olhos para a idia de que eles no possuem qualquer valor
econmico, o que impossibilitaria a sua proteo a partir desta via. Em outros termos,
observ-los desta maneira aplicar uma restrio incompatvel com o instituto, j que existem
outros direitos que esto ao largo dos direitos da personalidade e que, da mesma forma,
configuram-se como sendo extrapatrimoniais. Nesta esteira encontram-se os direitos sociais,
por exemplo.344
Razo no assiste a tal posicionamento.
A repersonalizao 345 das relaes jurdicas serviu como fator de suma importncia para toda
343

Por todos eles, consulte Antnio Jeov dos Santos em: SANTOS, Antnio Jevo. Dano moral indenizvel. 4.
ed. rev. amp. atual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.
344
Antnio Jeov dos Santos demonstra com bastante clareza este posicionamento. Segundo ele h outros
direitos que no podem ser considerados como de personalidade, mas que so passveis de gerar dano moral. O
autor cita os direitos polticos, sociais e os decorrentes de lao familiar. Ele defende que tal agresso deve ser
determinada a partir da conseqncia do ato. Ou seja, o efeito do dano que ir determinar se ele ressarcvel
ou no. Ademais, ele alega que considerar apenas os direitos da personalidade como sendo fonte dos danos
morais obrigar o julgado a valorar da mesma forma acontecimento semelhantes, o que impossvel quando se
trata do tema em questo: Se o que vai definir o dano a prpria leso, o atingimento de direito da
personalidade, a indenizao deveria ser praticamente idntica para cada espcie de leso. Assim, por exemplo, a
integridade corporal e a vida de algum teriam o mesmo peso; receberiam a mesma importncia quando
houvesse a mensurao do dano. (Ibidem, p. 92).
Perfilhando do mesmo pensamento Ramon Daniel Pizarro sentencia: Por lo dems, la referencia a los derechos
de la personalidad denota una visin restringida de la cuestin, por cuanto olvida la existencia en el mbito
extrapatrimonial de otros derechos, como los derechos polticos, sociales y los de familia, cuya minoracin
coherentemente tambin devera generar un dao moral. (PIZARRO, Ramon Daniel. Dao moral: prevencin
/ reparacin / punicin. El dao moral em las diversas ramas del drecho. Buenos Aires: Hammulabi, 1996, p.
41). Em traduo livre: Ademais, a refernia aos direitos da personalidade denota uma viso restrita da questo,
porquanto restringe a existncia de ambito extrapatriomnial de outros direitos, como os direitos polticos, sociais
e os de famlia, cuja agresso tambm deveria gerar um dano moral.
345
Paulo Luiz Netto Lobo alerta no sentido de que: a repersonalizao no se confunde com um vago retorno ao
individualismo jurdico do sculo dezenove e de boa parte do sculo vinte, que tinha, como valor necessrio da
realizao da pessoa, a propriedade, em torno da qual gravitavam os demais interesses privados, juridicamente
tutelveis. A pessoa deve ser encarada em toda sua dimenso ontolgica e no como simples e abstrato plo de
relao jurdica, ou de apenas sujeito de direito. Nos direitos da personalidade a teoria da repersonalizao atinge
seu ponto mximo, pois como afirmou San Tiago Dantas, no interessam como capacidade de direitos e
obrigaes mas como conjunto de atributos inerentes condio humana. (LBO, Paulo Luiz Netto. Danos

evoluo do agravo subjetivo. O propulsor principal para o surgimento deste novo pensar veio
com a valorizao dos direitos da personalidade trazidos com a Constituio Federal de 1988
e reforados com a promulgao do Cdigo Civil de 2002. A interao entre danos morais e
direitos da personalidade to estreita que se deve indagar da possibilidade da existncia
daqueles fora do mbito destes.346
Tais direitos sofreram, durante muito tempo, com a orfandade de um mecanismo hbil que
garantisse a proteo contra influncias de terceiros347. Malgrado tais agresses existirem ao
longo dos tempos, a sua defesa ficou escondida sob os anseios estritamente econmicos do
pensamento anteriormente predominante. Atualmente, o reconhecimento do homem como
centro das relaes jurdicas mudou completamente o pensamento outrora vigente.
A personalidade consiste no conjunto de caracteres prprios da pessoa. A
personalidade no um direito, de modo que seria errneo afirmar que o ser
humano tem direito personalidade. A personalidade que apia os direitos
e deveres que dela irradiam, o objeto de direito, o primeiro bem da
pessoa, que lhe pertence como primeira utilidade, para que ela possa ser o
que , para sobreviver e se adaptar s condies do ambiente em que se
encontra, servindo-lhe de critrio para aferir, adquirir e ordenar outros
bens348.

A sua condio de essenciais pessoa humana agrega-lhe caractersticas prprias349 que os


particularizam dos demais direitos350. Por serem direitos inatos ao homem, eles extinguem-se
morais e direitos da personalidade. Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 119, 31 out. 2003. Disponvel em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4445>. Acesso em: 28 nov. 2007).
346
Idem
347
Orlando Gomes lembra que: no plano jurdico da ordem privada, essa tendncia revelou-se principalmente
sob a forma de negao dos direitos subjetivos. Partiram os ataques ao subjetivismo de especialista do Direito
Pblico, imbudos de preocupaes sociolgicas oriundas da filosofia de Augusto Comte, desembocando num
tecnicismo que pretendeu destruir a viga mestra da Teoria Geral do Direito. Radicalizaram-se essas tentativas
iconoclastas na veemente negao dos substanciais direitos subjetivos de personalidade, provocando a reao
que, na sua consagrao legislativa, encontra plena satisfao.
Favoreceu-a a terrvel ameaa que pesa sobre a individualidade fsica, intelectual e moral do homem em
conseqncia de conquistas cientficas e tcnicas que permitem at a prpria desintegrao da personalidade.
(GOMES, Orlando. Introduo ao direito civil. 19. ed. rev. atual. aum. de acordo com o Cdigo Civil de 2002.
Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 134).
348
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 21. ed. rev. atual. vol. 7. So
Paulo: Saraiva, 2007, p. 90.
349
Os direitos da personalidade so pluridiscilinares. No se pode dizer, no estgio atual, que eles situam-se no
direito civil ou no direito constitucional, ou na filosofia do direito, com exclusividade. Sua insero na
Constituio deu-lhes mais visibilidade, mas no os subsumiu inteiramente nos direitos fundamentais. Do
mesmo modo, a destinao de captulo prprio do novo Cdigo Civil brasileiro, intitulado "Dos Direitos da
Personalidade", no os fazem apenas matria de direito civil. O estudo unitrio da matria, em suas dimenses
constitucionais e civis, tem sido melhor sistematizado no direito civil constitucional, apto a harmoniz-las de
modo integrado (LBO, Paulo Luiz Netto. Danos morais e direitos da personalidade . Jus Navigandi, Teresina,
ano 7, n. 119, 31 out. 2003. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4445>. Acesso em: 28
nov. 2007).
350
Os direitos da personalidade caracterizam-se por serem direitos inerentes pessoa na sua condio
fundamental, deve a coletividade respeit-los. Isso lhe concede a eficcia erga omnes, decorrendo, da o seu
absolutismo. Quanto indisponibilidade, impede que o titular possa deles dispor em carter permanente ou

com a morte do ser humano, podendo, porm, haver, em relao a alguns, uma eficcia post
mortem, que confere aos familiares a defesa em caso de leso aos direitos da personalidade do
de cujus.
Estes direitos esto inerentes pessoa351, sendo incongruente afirmar que somente devem ser
aceitos aqueles elencados positivamente. A sua amplitude pode causar estranheza aos
legalistas mais radicais, mas evidente que a complacncia, no sentido de reconhecer apenas
os expressos na norma, no condiz com o seu cerne, cujo objeto so os diversos aspectos
inerentes prpria pessoa e sua projeo em relao aos demais.
No a personalidade, por outro lado, objeto desses direitos, visto que,
sendo o pressuposto de todos os direitos, em si mesma no um direito
(Unger) e, muito menos, objeto de qualquer relao. Recaem em
manifestaes especiais de suas projees, consideradas dignas de tutela
jurdica, principalmente no sentido de que devem ser resguardadas de
qualquer ofensa, por necessria sua incolumidade ao desenvolvimento fsico
e moral de todo homem. 352

Ao considerar os direitos da personalidade como um conjunto de faculdades jurdicas


reconhecidas pessoa humana, cujo objeto jurdico caracterizado pelos diferentes aspectos da
pessoa tomada em si mesma e em suas projees e prolongamentos353, h o reconhecimento
da sua importncia para a ordem jurdica atual, impondo a sua elevao ao patamar
constitucional para que, a partir de ento, irradie sua influncia sobre todo ordenamento.

total, preservando a sua prpria estrutura fsica, psquica e intelectual, muito embora possa, eventualmente ceder
(temporariamente) o exerccio de determinado direitos da personalidade. (FARIAS, Cristiano Chaves de.
Direito civil: teoria geral. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Jris, 2005, p. 110). H, porm, alguns direitos da
personalidade que so passveis de serem disponibilizados parcialmente por tempo determinado. Assim definiu o
enunciado n 4 da I Jornada de Direito Civil: o exerccio dos direitos da personalidade pode sofrer limitao
voluntria, desde que no seja permanente nem geral. A imprescritibilidade, por sua vez, impede que uma
agresso a direitos da personalidade seja imprescritvel, o que no se confunde com o direito de indenizao que
prescritvel. Tambm inerente caracterstica da imprescritibilidade a idia de que no h prazo para o
exerccio deste direito. Ele no se extingue pelo no-uso. Aliado a esta caracterstica, encontra-se a da
impenhorabilidade que uma conseqncia lgica da indisponibilidade. A extrapatrimonialidade representa a
impossibilidade de equiparao destes direitos a um montante econmico. H tambm a caracterstica da
generalidade que significa que os direitos da personalidade so outorgados a todas as pessoas, simplesmente
pelo fato de existirem (GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil.
Parte Geral. 8. ed. rev. atual e ref. Vol. I. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 148). Por fim a vitaliciedade outra
caracterstica e representa a idia de que eles acompanham o ser humano at a sua morte.
351
Lembra Miguel Reale que: segundo os partidrios do Direito Natural clssico, que vem de Aristteles at
nossos dias, passando por Toms de Aquino e seus continuadores, os direitos da personalidade seriam inatos, o
que no aceito pelos juristas que, com o Renascimento, secularizaram o Direito, colocando o ser humano no
centro do mundo geral das normas tico-jurdicas. Para eles trata-se de categorias histricas surgidas no espao
social, em contnuo desenvolvimento. No cabia ao legislador da Lei Civil tomar partido ante essas divergncias
tericas, ainda que fazendo referncia tambm ao Direito Natural Transcendental, na linha de Stammler ou de
Del
Vecchio.
(REALE,
Miguel.
Direitos
da
Personalidade.
Disponvel
em:
<http://www.miguelreale.com.br/artigos/dirpers.htm>. Acesso em: 30 nov. 2007).
352
GOMES, Orlando. Introduo ao direito civil. 19. ed. rev. atual. aum. de acordo com o Cdigo Civil de 2002.
Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 136.
353
FARIAS, Cristiano Chaves de. Direito Civil. Teoria Geral. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Jris, 2005, p. 107.

Com esta perspectiva, os direitos da personalidade ultrapassando a setorial


distino emanada da histrica dicotomia direito pblico e privado
derivam da prpria dignidade reconhecida pessoa humana para tutelar os
seus valores mais significativos do indivduo seja perante outras pessoas,
seja em relao ao Poder Pblico. Com as cores constitucionais, os direitos
da personalidade passam a expressar o minimum necessrio e
imprescindvel vida com dignidade.354

No foi diferente com a Carta Magna de 1988 que trouxe inmeras previses espalhadas em
seu texto, deixando claro para o operador do direito a preocupao do ordenamento com a
efetivao das garantias inerentes pessoa.
Dentre tais abordagens possvel encontrar em seu art. 5, referente aos direitos
fundamentais, determinaes expressas no sentido de imputar ao ofensor a obrigao de
responder perante o ofendido atravs do instituto do dano moral. possvel, portanto, ler
claramente nos incisos V e X do mencionado artigo a garantia de indenizao para aqueles
que tiverem seus direitos personalssimos feridos.
O que existe, na realidade, a mera exemplificao por parte do Estado de alguns direitos da
personalidade, afastando, por tanto, a caracterstica de nmeros clausus ao rol constante tanto
na Constituio Federal, quanto no Cdigo Civil, por exemplo. A previso conferida pelo
legislador apenas refora a necessidade de observncia daqueles direitos ali constantes, por
serem eles alvos constantes de agresses. Porm, nada impede que sejam acrescentados mais
itens lista, ou que sejam erigidos qualidade de direitos da personalidade outras situaes
atualmente ignoradas como tal.
A sua importncia acarreta na transcendncia ao direito positivado j que, em razo da
situao de inerentes condio humana, eles no podem ser taxados de tal maneira a limitar
a sua aplicao. A evoluo social no respeita o tempo.
cada direito da personalidade se vincula a um valor fundamental que se
revela atravs do processo histrico, o qual no se desenvolve de maneira
linear, mas de modo diversificado e plural, compondo as vrias civilizaes,
nas quais h valores fundantes e valores acessrios, constituindo aqueles as
que denomino invariantes axiolgicas. Estas parecem inatas, mas assinalam
os momentos temporais de maior durao, cujo conjunto compe o
horizonte de cada ciclo essencial da vida humana. Emprego aqui o termo
horizonte no sentido que lhe d Jaspers, recuando medida que o ser
humano avana, adquirindo novas idias ou ideais, assim como novos
instrumentos reclamados pelo bem dos indivduos e das coletividades355.

A insero de tecnologias e a mudana de pensamento transformam o mundo numa


354

Ibidem, p. 108.
REALE,
Miguel.
Direitos
da
Perosnalidade.
<http://www.miguelreale.com.br/artigos/dirpers.htm>. Acesso em: 30 nov. 2007.
355

Disponvel

em:

velocidade muito maior do que consegue acompanhar o legislador positivo. Surgem, portanto,
novas descobertas que so responsveis pela insero de formas de agresso personalidade
humana antes inimaginveis, reclamando, portanto, formas de proteo para que tais ameaas
sejam dirimidas a fim de que seja mantida a paz social de outrora.
Aceitar a inexistncia de uma clusula geral de personalidade retroagir na proteo plena da
pessoa humana conquistada ao logo dos anos. A carncia de taxatividade uma caracterstica
que lhe traz maior efetividade j que assegura o devido respeito condio especial do ser
humano.
perfilho a orientao, que me parece majoritria, da tipicidade aberta, ou
seja, os tipos previstos na Constituio e na legislao civil so apenas
enunciativos, no esgotando as situaes suscetveis de tutela jurdica
personalidade. O tipo, conquanto menos abstrato que o conceito, dotado
de certa abstrao, pois se encontra em plano menos concreto que os fatos
da vida. Os fatos concretos, que ocorrem na vida, para serem enquadrados
em determinado tipo, necessitam de reconhecimento social, de uma certa
tipicidade social. Desse modo, so apreensveis pelo intrprete, reduzindose o juzo de valor subjetivo356

No se deve esperar que o legislador tome a iniciativa de outorgar proteo a direitos outros
alm dos que esto positivados. O caso concreto no deve adaptar-se lei, mas sim esta que, a
partir da hermenutica doutrinria e jurisprudencial, deve ser conduzida a conceder a proteo
com maior amplitude possvel, repelindo quaisquer agresses que por ventura venham a
ocorrer s prerrogativas pertencentes pessoa humana.
Na verdade, ampliando-se desmesuradamente o rol dos direitos da
personalidade ou adotando-se a tese que v na personalidade um valor e
reconhecendo, em conseqncia, tutela s suas manifestaes,
independentemente de serem ou no consideradas direitos subjetivos, todas
as vezes que se tentar enumerar as novas espcies de danos, a empreitada
no pode seno falhar: sempre haver uma nova hiptese sendo criada.357

Carlos Alberto Bittar358 segue esta mesma linha de raciocnio, agregando-lhe ainda o plano
valorativo consubstanciado na relao sociedade-pessoa. Isso significa dizer que, para o autor,
haver dano moral em duas situaes: quando se fere o aspecto mais ntimo da pessoa que
relacionado ao da intimidade e ao da considerao pessoal ou o da sua conceituao no
meio em que vive abrangendo neste caso a reputao ou a considerao social.
Apesar da defesa no sentido de existncia de uma clusula geral de direito da
356

LBO, Paulo Luiz Netto. Danos morais e direitos da personalidade . Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 119,
31 out. 2003. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4445>. Acesso em: 28 nov. 2007.
357
MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos pessoa humana: uma leitura civil-constitucional dos danos
morais. So Paulo: Renovar, 2003, p. 166.
358
BITTAR, Carlos Alberto. Os Direitos da Personalidade. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2000.

personalidade359, imperioso ressaltar que a mobilizao judicial no sentido de garantir a


indenizao em decorrncia do agravo no-econmico se faz evidente.
A princpio, pode at parecer contraditrio com tudo o que j foi dito at o presente momento,
porm importante esclarecer que no se est negando a construo doutrinria realizada.
Existe, sim, a necessidade de defesa da enorme gama de direitos compreendidos entre os
personalssimos, porm, ao mesmo tempo, fomenta-se que o Poder Judicirio deve ser
cauteloso na efetivao desta sano, evitando-se, com isso, abusos que possam ser
perpetrados por aqueles no possuidores de qualquer titularidade.
Ao realizar o estudo do dano moral a partir de uma tica civil-constitucional, Maria Celina
Bodin de Moraes lembra que a pessoa no deve ser protegida simplesmente por ser titular de
um direito, mas sim pela sua mera condio de pessoa humana, iluminada pelos raios do
princpio maior esculpido no inciso III do art. 1 da Constituio Federal. Diante disso que
surge o direito subjetivo ou potestativo.360
Em relao aos defensores do direito da personalidade como um rol limitado e constante no
corpo legislativo, esta mudana de pensamento apresenta-se como de fundamental
importncia para uma proteo ainda maior contra agresses imateriais.
Consider-lo com uma agresso ao princpio da dignidade da pessoa humana assegurar que
toda e qualquer agresso que venha de encontro condio humana, refutando a qualidade de
pessoa desaguar, de imediato, na violao da sua personalidade.
Portanto, o melhor entendimento para conceituar o dano moral est na sua vinculao com a
ofensa dignidade da pessoa humana que se perfaz diante de agresses a direitos da
personalidade. Estes ltimos, por sua vez, devem ser considerados como clusula geral, sem
que haja qualquer tentativa de limitao jurisprudencial ou legal.
Quando a norma elenca alguns direitos da personalidade, est apenas ratificando a
importncia crucial daqueles ali existentes. Nada impede, por sua vez, que, malgrado o rol
359

Compulsando os escritos de Orlando Gomes, destaca-se o seguinte posicionamento: poderiam reduzir-se, em


conseqncia, a uma figura unitria, se considerarmos que sua especializao decorre unicamente das diferentes
maneiras por que pode ser atingido. Haveria, desse modo, um direito geral da personalidade. (GOMES,
Orlando. Introduo ao direito civil. 19. ed. rev. atual. aum. de acordo com o Cdigo Civil de 2002. Rio de
Janeiro: Forense, 2007, p. 137).
360
Nesse sentido, o dano moral no pode ser reduzido leso a um direito da personalidade, nem tampouco
ao efeito extra-patrimonial da leso a um direito subjetivo, patrimonial ou extrapatrimoial. Tratar-se- sempre
de violao da clusula geral de tutela da pessoa humana, seja causando-lhe um prejuzo material, seja violando
um direito (extrapatrimonial) seu, seja, enfim, praticando, em relao sua dignidade, qualquer mal evidente
ou perturbao mesmo se ainda no reconhecido como parte de alguma categoria jurdica. (MORAES, Maria
Celina Bodin de. Danos pessoa humana: uma leitura civil-constitucional dos danos morais. So Paulo:
Renovar, 2003, p. 185).

existente, seja concedida proteo a outros direitos ali no constantes. A evoluo social anda
a passos mais largos do que o legislador o que implica em dizer que mais adequado se faz
conceituar o dano moral a partir deste vis, o que ser feito no transcorrer da presente obra.
Entende-se que a corrente que defende a configurao dos danos morais a partir de uma
agresso a direitos da personalidade adequa-se com maior presteza aos anseios esculpidos no
princpio da dignidade da pessoa humana. Somente desta forma, o homem estar realmente
protegido contra qualquer comportamento que venha a causar prejuzos que atinjam a sua
esfera extrapatrimonial.

4.4 MERO ABORRECIMENTO


NECESSRIA

DANO

MORAL:

UMA

DIFERENCIAO

To rdua quanto a busca pelo conceito doutrinrio do dano moral, a misso de adequar toda
a sua complexidade ao cotidiano. Esta uma tarefa indispensvel para a evoluo do instituto,
sob pena de criar um tecnicismo exacerbado para uma matria que, por sua prpria essncia,
necessita muito mais de um subjetivismo do que da letra fria da norma.
No h laboratrio mais eficiente para identificar a aceitao social a um instituto jurdico do
que submet-lo rotina diria. As interaes cotidianas, aliadas com a evoluo da sociedade
tanto em seu aspecto tico, como tecnolgico demonstram a importncia, ou no, do
complexo normativo. No caso do dano moral, este termmetro de inquestionvel valor,
direcionando-se no sentido da aceitao plena.
Cmeras fotogrficas e de filmagem, portas magnticas, ms anti-furto, servios de proteo
ao consumidor, notcias espalhadas atravs das fibras-ticas da Internet ou pelos sinais de
satlite das emissoras de televiso e rdio, e at mesmo a fofoca, so meios ideais para que se
desenhe alguma forma de agresso a direitos da personalidade. A imagem, a honra, a
integridade moral, por exemplo, so institutos que esto em voga na atualidade e qualquer
ensejo de ofensa a eles pode vir a desaguar na configurao de um dano moral e na
estipulao de valor monetrio.
Em nossa poca voz corrente h muitssimas mais ocasies de risco,
de perigo, em decorrncia, no s, mas tambm, do acentuado
desenvolvimento tecnolgico; neste sentido, conclui-se ter havido um real
incremento das possibilidades de causao de danos. A esta constatao
deve acrescentar-se uma outra, mais relevante nesta sede: numerosas so as
situaes danosas antes ignoradas, seja pelo ordenamento jurdico, seja pela
prpria vtima, e hoje tuteladas com fundamento no princpio da dignidade

humana, suscitando a imprescindvel reparao361

As opes so inmeras! H um leque de situaes que, a partir de uma interpretao literal,


poder fulminar na configurao de dano moral. Porm, da mesma forma, noutras hipteses,
apesar de extrair do sujeito passivo da sua vida cotidiana, o ato sob ele incidente no possuir
ares de agresso imaterial, sendo apenas um mero aborrecimento. Nesta esteira, faz-se
necessrio, ento, o destaque da linha limtrofe entre o que se chama de fatos do cotidiano e a
real agresso.
Nas agresses patrimoniais, a sua identificao surge a partir da comprovao da reduo da
capacidade econmica do ofendido. J na leso imaterial, esta identificao no se perfaz de
forma to simples. O subjetivismo que impera soberano sobre o tema em apreo torna ainda
mais custoso a identificao da zona limtrofe entre o que venha a ser o dano moral
propriamente dito.
Falar que ele uma agresso que causa, simplesmente, sentimento negativo ao sujeito passivo
abrir uma avenida bastante larga para a subsuno do caso prtico. O cuidado e a ateno do
magistrado na identificao efetiva do dano moral de suma importncia para a manuteno
da credibilidade social sobre o instituto em questo.
Ante esta dificuldade de apresentar seus limites

de

forma

clara,

muitos

advogados

aproveitam-se desta instabilidade para trazer junto suas lides pedidos que envolvem
supostas feridas imateriais, buscando granjear valores monetrios, algumas vezes,
absurdamente indevidos.
A existncia de forte carga subjetiva nos seus fundamentos faz com que ele se apresente como
uma boa oportunidade para tentativas de estipulao de parmetros disformes com os
objetivos desejados. A cada dia, torna-se mais rotineiro, nos corredores dos fruns e na
comunidade jurdica, recorrer ao dano moral em qualquer situao, distorcendo-o da sua
verdadeira funcionalidade, o que acarreta no seu completo descrdito social.
Certamente, influenciado pela idia de que a agresso por dano no-material gera,
necessariamente, pagamento de valores astronmicos, muitas pessoas passam a pleitear este
suposto direito em situaes que no devem ser cotejadas. So embaraos, aborrecimentos e
outros pequenos constrangimentos corriqueiros e cotidianos que so trazidos para as salas de
audincia.

361

MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos pessoa humana: uma leitura civil-constitucional dos danos
morais. So Paulo: Renovar, 2003, p. 150.

Todo dano material acarreta, por menores que sejam, reflexos no mbito imaterial. Uma
coliso, por exemplo, entre dois veculos decorrer num desconforto por parte dos motoristas,
mesmo para aquele que tem em sua posse o carro reserva fornecido pela seguradora. No
estar ele completamente satisfeito, at porque o automvel que dirige, ainda que por algum
tempo, poder ser de qualidade inferior ao seu. Portanto, pode-se afirmar que da prpria
essncia do dano esse acrscimo de desconforto e quebra de normalidade em nossa vida362.
Pensando nisso, para J. J Calmon de Passos a dor algo demasiadamente complexo e que
deve ser merecedora de proteo jurdica aquelas socialmente institucionalizadas e no os
valores pessoais, intrnsecos, pois cabe ao direito a manuteno da integridade das relaes
sociais.
Esta caracterstica personalssima de tais direitos pode ser fonte de projees e representaes
incompatveis com a prestao jurisdicional que deveria ser conferida. A possibilidade,
inclusive, de retirarmos proveitos financeiros dessa nossa dor oculta, fez-nos atores
excepcionais e meliantes extremamente hbeis, quer como vtimas, quer como advogados ou
magistrados.363
inegvel que a Constituio Federal sepultou de vez a discusso antes existente acerca da
possibilidade de mensurao econmica dos danos no-patrimoniais. Abriu-se, ento, um
leque de possibilidades, que aliado facilitao do acesso Justia, gerou um volume nunca
antes esperado de aes.
Nosso tempo, to rico em avanos tecnolgicos e fantsticas descobertas no
campo da biologia, j se anunciando que poderemos fabricar, no futuro,
homens dos tipos que forem socialmente necessrios, certamente ter
tambm, dentro em breve, condies de fabricar artefatos eletrnicos
capazes de, mediante a simples insero de um carto magntico especfico
no aparato, registrar quanto nos devido pela ofensa moral de que fomos
vtimas, caso registrvel no programa elaborado com esse objetivo. Com
simplicidade e presteza, inclusive aliviando a tremenda sobrecarga de
trabalho do Poder Judicirio e as diablicas tentaes que acometem
advogados, vtimas e julgadores, resolveremos tudo com presteza,
objetividade, eliminando o risco de sermos achacados pelos excessivamente
ambiciosos que postulam e dos excessivamente magnnimos que
concedem. 364

Enquanto isso no ocorre, inmeras aes abarrotam o Poder Judicirio com demandas que
possuem pedidos de supostos danos morais. A incidncia tamanha que se considera tal
362

PASSOS, Calmon J. J. O imoral nas indenizaes por dano moral. In: Dano Moral e sua Quantificao.
Caxias do Sul: Plenum, 2007. 1 CD-ROM. ISBN 978-85-88512-18-4.
363
Ibidem.
364
Ibidem.

pleito como batatas-fritas, pois, semelhana das promoes existentes nos inmeros fastfoods, sempre acompanham o pedido principal. 365 Seria, ento, esta uma comprovao de que
h uma indstria do dano moral?
Para responder pergunta lanada, necessrio que esteja bem claro que no so todas as
aflies ou tristezas que so passveis de gerar indenizao. Portanto, a urgncia na
delimitao dos aspectos balizadores do que realmente venha a configurar o dano moral
incontestvel.
O direito no repara qualquer padecimento, dor ou aflio, mas aqueles que
forem decorrentes da privao de um bem jurdico sobre o qual a vtima
teria interesse reconhecido juridicamente. Por exemplo, no caso de vermos
algum ser atropelado, no estamos legitimados para reclamar indenizao,
mesmo quando esse fato nos provoque grande dor.366

O resultado decorrente da agresso a direitos imateriais pode decorrer em sentimentos como


angstia, dor, sofrimento, tristeza e humilhao. Ora, ao estipular estas reaes, o doutrinador
quis desenhar situaes que realmente acarretem em modificao anmica para a vtima, o que
no se observa nos casos de mero aborrecimento367. Isso implica em dizer que, para que
haja a configurao concreta da agresso necessrio que o resultado seja capaz de
possibilitar a diferenciao clara em relao aos simples dissabores ou, at mesmo, s
pequenas frustraes cotidianas.
No toda lesin a un derecho extrapatrimonial, o a un inters legtimo no
patrimonial, o a simple inters de hecho no ilegtimo de esa naturaleza
resultar necessariamente apto para generar dao moral. Habr que estar
siempre, adems, a la repercusin que la accin provoca en la persona.368
365

Essa expresso foi lembrada por Marcelo di Rezende Bernardes que alarmou para o crescimento vertiginoso
de questes envolvendo pleitos de dano moral no Estado de Gois. Segundo ele, o nmero de processos de
indenizao por danos morais cresceu tanto que so chamados de batatas fritas, pois vem como
acompanhamento de aes na Justia(BERNARDES, Marcelo di Rezende. Enriquecimento fcil: mero
aborrecimento
vira
indenizao
na
indstria
do
dano.
Disponvel
em:
<http://conjur.estadao.com.br/static/text/37145,1>. Acesso em: 21 set. 2007).
366
SILVA, Amrico Lus Martins da. O dano moral e a sua reparao civil. 3. ed. rev. atual. e amp. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2005, p. 39.
367
Neste sentido o STJ entende que: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. DANO
MORAL. NO CONFIGURAO. CONCLUSO DO ACRDO RECORRIDO. REEXAME DE FATOS E
PROVAS. VEDAO. AGRAVO IMPROVIDO. 1. Conquanto o dano moral dispense prova em concreto,
compete ao julgador verificar, com base nos elementos de fato e prova dos autos, se o fato em apreo apto, ou
no, a causar o dano moral, distanciando-se do mero aborrecimento. De fato, na espcie, o Tribunal a quo no
reconheceu o dever de indenizar, por entender ausente abalo moral do agravante. Rever tal entendimento
implicaria o reexame de fatos e provas, o que vedado nos termos do verbete n. 7 da Smula do STJ. (STJ. T4
QUARTA TURMA. AgRg no Ag 865229 / DF - AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE
INSTRUMENTO 2007/0012003-4. MINISTRO HLIO QUAGLIA BARBOSA. PUB. 08.10.2007)
368
PIZARRO, Ramon Daniel. Dao moral: prevencin / reparacin / punicin. El dao moral em las diversas
ramas del drecho. Buenos Aires: Hammulab, 1996, p. 47. Em traduo Livre: No toda leso a um direito
extrapatrimonial ou a um interesse legitimamente no patrimonial, ou a um simples interesse de direito no
legtimo dessa natureza que considerar, necessariamente, apto para gerar o dano moral. Haver de acontecer

As intempries dirias no so mais do que fatos corriqueiros que devem ser relevados pelo
mundo jurdico. A mensurao da aflio sofrida pelo sujeito passivo deveras complicada,
ainda mais diante da sua caracterstica in res ipsa. 369 Vale salientar que no necessrio falar
em prova do dano moral, mas, apenas, do fato que lhe deu causa.
Desta forma, assim como a febre efeito de uma agresso orgnica, dor, vexame e
sofrimento s podero ser considerados dano moral quando tiverem por causa uma agresso
dignidade de algum370.
O que se quer assegurar que uma simples condio adversa apresentada determinada
pessoa no pode vir a ser configurada como uma ofensa a direito seu. Neste sentido, por
exemplo, o bloqueio da porta giratria de um banco no enseja a configurao do dano moral
por humilhao 371, pois h que se respeitar o ponto limtrofe da rea de iseno inerente
teoria do fato do cotidiano.
Em muitas situaes, cuida-se de indenizar o inefvel. No tambm
qualquer dissabor comezinho da vida que pode acarretar a indenizao.
Aqui, tambm importante o critrio objetivo do homem mdio, o bnus
pater famlias: no se levar em conta o psiquismo do homem
excessivamente sensvel, que se aborrece com fatos diuturnos da vida, nem
o homem de pouca ou nenhuma sensibilidade, capaz de resistir sempre s
rudezas do destino. Nesse campo, no h frmulas seguras para auxiliar o
juiz. Cabe ao magistrado sentir em cada caso o pulsar da sociedade que o
cerca. O sofrimento como contraposio reflexa da alegria uma constante
do comportamento humano universal.372

Haver agresso a direitos no-patrimoniais somente quando a situao for considerada alm

sempre, por sua vez, a repercusso da ao que provocou na pessoa.


369
Sobre a produo de prova no dano moral, vide tpico 05.
370
CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de responsabilidade civil. 6. ed. So Paulo: Atlas, 2006, p.105.
371
Somente em carter meramente exemplificativo, destaca-se a seguinte ementa do Superior Tribunal de
Justia: CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. TRAVAMENTO DE PORTA. GIRATRIA
EM AGNCIA BANCRIA. INDENIZAO. DANOS MORAIS. INOCORRNCIA. NO
COMPROVAO. REEXAME DE PROVAS. SMULA 07/STJ. AGRAVO INTERNO. DECISO DO
RELATOR COM BASE NO ART. 557, 2, DO CPC. MULTA. INAPLICABILIDADE. PRECEDENTES. 1.
O Tribunal de origem julgou que, quando do travamento da porta giratria que impediu o ingresso do ora
recorrente na agncia bancria, "as provas carreadas aos autos no comprovam que o preposto do banco tenha
agido de forma desrespeitosa com o autor", e que "o fato em lide poderia ser evitado pelo prprio suplicante,
bastando que se identificasse junto ao vigilante; trata-se de caso de mero aborrecimento que no autoriza a
indenizao moral pretendida" (Acrdo, fls.213). 2. Como j decidiu esta Corte, "mero aborrecimento, mgoa,
irritao ou sensibilidade exacerbada, esto fora da rbita do dano moral". Precedentes. 3. Rever as concluses
contidas no aresto aresto recorrido, implicaria em reexame ftico-probatrio, incabvel no especial, ante o
disposto no enunciado sumular n 07/STJ. 4. Julgados monocraticamente pelo relator os embargos de declarao,
opostos contra acrdo que decidiu a apelao, mostra-se incabvel impor multa no julgamento do agravo
interno, com base no art. 557, do CPC, haja vista que o agravo visava o pronunciamento do rgo colegiado.
Excluso da multa aplicada. 5. Recurso parcialmente conhecido e, nesta parte, provido. (STJ. T4 QUARTA
TURMA. REsp 689213 / RJ - RECURSO ESPECIAL 2004/0134113-5. MINISTRO JORGE SCARTEZZINI.
PUB. 11.12.2006).
372
VENOSA, Slvio de Salvo. Direito civil: responsabilidade civil. 3. ed. So Paulo: Atlas, 2003, p. 33.

da normalidade esperada. Essa gravidade, juntamente com a ilicitude so pressupostos


inerentes reparabilidade do dano, o que implica em dizer que, ante a sua inexistncia, no se
pode falar configurao de um mal subjetivo passvel de tutela jurdica.
Grande parte da doutrina que se detm a tratar do tema cita a norma do art. 496 do Cdigo
Civil Portugus373 como sendo aquela que melhor retrata a situao em tela. Segundo aquele
diploma legal, os danos no-patrimoniais somente sero passveis de indenizao quando
atingirem de maneira gravosa a direitos alheios. Assim, no havendo gravidade do dano, no
h que se falar em indenizao, j que, conforme preceituado na norma, esta caracterstica
apresenta-se como sendo um requisito de existncia da configurao do dano moral.
Para a configurao do dano moral, necessrio observar a distino entre o dano
propriamente dito e o mero aborrecimento. Este ltimo, por sua vez, so fatos cotidianos que
no tm o condo de configurar uma agresso propriamente dita, pois, so tolerados
socialmente. Somente com a reunio destes dois requisitos que ser esculpida diante do
julgador a figura da agresso a direitos no-patrimoniais, ensejando, por sua vez o direito
respectiva prestao pecuniria devida.374
Para que seja relevante, o dano deve, necessariamente, ser oriundo de um comportamento
socialmente censurvel e ofensivo a direito da personalidade. Desta forma inexiste dano moral
quando o ato praticado no possui virtualidade para lesionar sentimento ou causar dor e
padecimento ntimo.375
O STJ e os Tribunais dos Estados, a exemplo do Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande
do Sul 376, j atentaram para a situao de que apenas pode ser considerado indenizvel aquela
373

Art. 496 do Cdigo Civil Portugus: na fixao da indenizao deve atender-se aos danos no patrimoniais
que pela sua gravidade, meream tutela do direito
374
O STJ j tangencia no sentido de dar destaque a diferenciao entre o dano moral e o mero aborrecimento:
RESPONSABILIDADE CIVIL. INDENIZAO. DANO MORAL INEXISTENTE. VERBA
INDENIZATRIA AFASTADA. O mero dissabor no pode ser alado ao patamar do dano moral, mas somente
aquela agresso que exacerba a naturalidade dos fatos da vida, causando fundadas aflies ou angstias no
esprito de quem ela se dirige. Recurso especial conhecido e provido. . (STJ. T4 QUARTA TURMA. REsp
714611 / PB. RECURSO ESPECIAL 2005/0001506-0. MIN. CSAR ASFOR ROCHA. PUB. 12.09.2006)
375
Os Enunciados ao Cdigo Civil, proferidos pelo Conselho da Justia Federal, determinou em seu n 159 que:
O dano moral, assim compreendido todo o dano extrapatrimonial, no se caracteriza quando h mero
aborrecimento inerente a prejuzo material.
376
Neste mesmo sentido, merece destaque o seguinte acrdo do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul:
APELAO CVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. AO DE INDENIZAO POR DANO MORAL.
DEVOLUO DE TROCO EM VALOR INFERIOR AO DEVIDO. RECLAMAES E DISCUSSES.
CONSTRANGIMENTO ALEGADO. INEXISTENTE DANO MORAL. MERO DISSABOR. Na casustica, a
contenda funda-se na discusso acerca da configurao de dano moral advindo da devoluo de troco a menor,
ocasionando reclamao por parte da autora e discusso com os funcionrios da requerida em frente aos demais
clientes da loja. No se vislumbra a configurao de dano moral, mas sim mero dissabor, desconforto ou
contratempo a que esto sujeitos os indivduos nas suas atividades cotidianas. Inoportuno considerar-se qualquer

agresso capaz de, numa pessoa normal, denominada de homem mdio, provocar
perturbao psquicas graves, na tranqilidade, nos afetos e sentimento.
Para Srgio Cavalieri Filho, deveria haver o que ele chama de lgica do razovel

377

segundo o qual, o julgador deve tomar como ponto basilar o homem comum, ou seja, nem
aquele considerado frio e calculista e nem aquele sentimental por demais. Somente a partir de
ento que se far a anlise do resultado decorrente da agresso, defendendo que somente
ser configurado como dano moral aquele ato que fugir da normalidade, interferindo
intensamente no mbito psicolgico e emocional do ser.
Ainda seguindo na trilha da interpretao que assegura a gravidade do resultado provocado
pela agresso a direitos personalssimos, conclui-se que estes devem protelar durante um
lapso de tempo considervel. Aquele aborrecimento dirio e que, aps a resoluo do
problema, vem a ser sanado merece ser desconsiderado. Assim, o dissabor decorrente do ato
deve ter um transcurso de prazo, no se exaurindo de forma abrupta.
Como se observa, o papel do magistrado na anlise de conflitos envolvendo dano moral de
suma importncia. Ele ser o responsvel pela apreciao das ofensas honra tanto para
comprovar a existncia do efetivo prejuzo com a configurao do ato ilcito, quanto na busca
pelo balizamento do seu quantum378, que dever ser feito num segundo plano.
Portanto, antes de preocupar-se com a forma de clculo do valor decorrente do dano a direitos
imateriais, necessrio deline-los, sob pena de relevar ao descrdito total este instituto de
suma importncia para a manuteno dos direitos subjetivos de cada ser humano, respeitando
sempre a figura da pessoa, que, por sua vez, encontra-se protegida sob o princpio da
dignidade da pessoa humana exposto na Constituio Federal em vigor.
A defesa pela aplicao efetiva do instituto do dano moral no justifica a proteo a todo e

espcie de descontentamento ou aborrecimento incidente na esfera psquica como suficiente ao reconhecimento


do dano moral, sob pena de deturpao do instituto. DESPROVERAM O APELO. UNNIME. (APELAO
CVEL N 70016985699, NONA CMARA CVEL, TRIBUNAL DE JUSTIA DO RS, RELATOR: ODONE
SANGUIN, PUBL. 28.12.2006).
377
Em sua obra Programa de responsabilidade civil Srgio Cavalieri Filho transcreve acrdo de apelao cvel
n8.218/95, por ele julgado, que determina: RESPONSABILIDADE CIVIL DANO MORAL
CONFIGURAO PRINCPIO DA LGICA DO RAZOVEL. Na tormentosa questo de saber o que
configura o dano moral, cumpre ao juiz seguir o trilha da lgica do razovel, em busca da sensibilidade ticosocial norma. Deve tomar por paradigma o cidado que se coloca a igual distncia do homem frio, insensvel e o
homem de extremada sensibilidade. Nesta linha de princpio, s deve ser reputado como dano moral a dor,
vexame, sofrimento ou humilhao que, fugindo normalidade, interfira intensamente no comportamento
psicolgico do indivduo, causando-lhe aflio, angstia e desequilbrio em seu bem-estar, no bastando mero
dissabor, aborrecimento, mgoa, irritao ou sensibilidade exacerbada. (CAVALIERI FILHO, Srgio.
Programa de responsabilidade civil. 6. ed. So Paulo: Atlas, 2006, p. 148).
378
O estudo desenvolvido acerca do quantum relacionado ao dano moral ser feito no captulo subessequente.

qualquer embarao. Se assim o fosse, o mais nfimo movimento que viesse a desagradar o
pretenso sujeito passivo seria a chave para uma ao intdenizatria. Certamente, em muitos
momentos, o Poder Judicirio daria sua chancela s lgrimas de carpideiras, o que agregaria
forte instabilidade paz e ao convvio social das pessoas.379
Para que se considere ilcito o ato que o ofendido tem como desonroso
necessrio que, segundo um juzo de razoabilidade, autorize a presuno de
prejuzo grave, de modo que pequenos melindres, insuficientes para
ofender os bens jurdicos, no devem ser motivos de processo judicial. De
minimis non curat praetor, j ressaltavam as fontes romanas. 380

Isso implica em dizer que, para bater s portas do Estado, suscitando a prestao jurisdicional
envolvendo o dano moral, necessrio que o ofendido tenha seu direito da personalidade
ofendido. Em outras palavras, poder-se dizer que ele deve ser sujeito passivo de uma agresso
que, diante dos olhos da sociedade, seja censurada, pois se assim no o for, considerar-se-
como tolerada, adequando-a ao universo do mero aborrecimento, no se configurando,
portanto, um dano moral.

4.4.1 Quando a vtima a fonte do dano moral

Ainda atinente anlise ora desenvolvida, necessrio lembrar a existncia de situaes nas
quais a prpria vtima funciona como catalisador da agresso. A partir do seu comportamento
disforme, ela atrai para si condicionantes que so fundamentais para a configurao do dano
moral. O que era pra ser um mero aborrecimento acaba por configurar, em razo de manobras
perpetradas, um menoscabo de gravidade e importncia tamanhas que so abarcados pelo
instituto em questo. Tal ato, na realidade, no passa de uma atitude tolervel por qualquer
pessoa, mas que, em razo do comportamento adotado pelo sujeito passivo, ganhar projeo
antes inexistente, que o configurar como sendo passvel de indenizao.
A fim de esclarecer um pouco mais, pode-se exemplificar com o seguinte fato hipottico: uma
pessoa tem sua entrada no banco bloqueada em razo do trancamento da porta giratria. Esta,
por sua vez, ao invs de verificar a existncia de material metlico em seus bolsos ou bolsa,

379

Humberto Theodoro, com base nos pensamento de Antnio Chaves, bastante claro ao afirmar que:
propugnar pela mais ampla ressarcibilidade do dano moral no implica no reconhecimento que todo e qualquer
melindre, toda suscetibilidade exacerbada, toda exaltao do amor prprio, pretensamente ferido, a mais suave
sombra, o mais ligeiro roar de asas de uma borboleta, mimos, escrpulos, delicadezas excessivas, iluses
insignificantes desfeitas, possibilitem sejam extradas da caixa de Pandora do Direito, centenas de milhares de
cruzeiros. (THEODORO JNIOR, Humberto. Dano moral. 4. ed. atual. amp. So Paulo: Juarez de Oliveira,
2001, p. 7).
380
Ibidem, p. 7-8.

comea a chamar a ateno daqueles que se encontram aos arredores da agncia bancria,
alegando que est sendo impedida de entrar no referido estabelecimento. Neste caso
evidente que no h a ocorrncia do dano moral, mas sim o fomento de uma situao em
busca da sua concretizao.
Segundo Calmon de Passos: meu receio que talvez tenhamos, dentro em breve, empresas
especializadas no treinamento de pessoas para habilit-las a criar situaes que levem algum
a ofend-lo moralmente. Sem esquecer que a transmudao do dano moral em dinheiro nem
pede mais a repercusso social da ofensa. 381
A problemtica em questo demanda uma ateno especial do magistrado que, por sua vez,
deve represar os abusos praticados por advogados e partes, garantindo o cumprimento do real
objetivo dos danos morais. A sensibilidade do julgador tem que ser posta a toda prova neste
momento para evitar que o instituto seja contaminado por aproveitadores e, por conseqncia,
levado ao completo colapso.
Para tanto, necessrio se faz separar o joio do trigo, diferenciando o que venha a ser uma real
agresso a direitos imateriais, de simples fatos do cotidiano que causam, nada mais do que
meros aborrecimentos. No sendo demonstrado qualquer constrangimento mais grave com a
prtica de excessos impossvel falar em dano moral.
Neste sentido, decidiu o Desembargador gacho Tasso Caubi Soares Delabary, ao relatar os
Embargos Infringentes n 70021634811.
diferentemente da dramatizao que o demandante tentou imprimir na
inicial ao caso, no houve a alegada abordagem de maneira grosseira e
agressiva (fl. 03). Igualmente, o segurana identificado no vdeo no
intercepta a passagem do demandante esticando sua mo na direo do seu
peito. Tambm em sentido oposto ao que referido na exordial, no se
identifica no vdeo o segurana examinando a sacola na frente dos demais
consumidores. 382

381

PASSOS, Calmon J. J. O imoral nas indenizaes por dano moral. In: Dano moral e sua Quantificao.
Caxias do Sul: Plenum, 2007, 1 CD-ROM. ISBN 978-85-88512-18-4.
382
Voto proferido pelo Desembargador Tasso Caubi Soares Delabary nos Embargos Infringentes n
70021634811 do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, sendo sua ementa: EMBARGOS INFRINGENTES.
DANO MORAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. DISPARO DE ALARME ANTI-FURTO DE LOJA NA
SADA DO CONSUMIDOR. ABORDAGEM DOS FUNCIONRIOS. CMERAS DE SEGURANA.
AUSNCIA DE ATITUDES GROSSEIRAS OU DESELEGANTES POR PARTE DOS PREPOSTOS DO
ESTABELECIMENTO COMERCIAL. MERO DISSABOR CARACTERIZADO. DANO MORAL
AFASTADO. Hiptese em que a prova dos autos, especialmente as gravaes das cmeras de segurana,
demonstram a inexistncia de abordagem agressiva ou deselegante por parte dos prepostos da r. Afora isso, o
simples fato de disparar o alarme anti-furto no momento da sada do consumidor da loja no situao, por si s,
para caracterizar dano moral. Situao em concreto que se amolda como mero dissabor, no suscetvel de
indenizao. EMBARGOS INFRINGENTES ACOLHIDOS. POR MAIORIA DE VOTOS. (Embargos

O que se quer demonstrar que pode ocorrer uma espcie de culpa exclusiva da vtima na
qual ela mesma seja a fonte do dano moral. Passa-se do esboo de um mero aborrecimento
para o desenho de uma agresso imaterial no pelo comportamento do ofensor, mas sim pela
postura adotada pela vtima que infla a situao at desaguar no constrangimento.
No transcorrer deste Captulo, ser abordada a temtica acerca da prova no dano moral383.
Apesar disso necessrio destacar que, com a linha de pensamento ora sustentada, no se
quer estabelecer a necessidade de produo probatria para configurar o agravo moral. O que
se deseja deixar claro que, antes de discutir a indenizao, necessrio olhar os detalhes
comportamentais, tanto no aspecto macro (social), como no micro (individual), evitando-se,
com isso, que se incida a indenizao por dano moral, onde, na verdade, somente h indcios
de mero aborrecimento.
Esta dissimulao deve ser repelida com absoluta veemncia para que o dano moral seja
cristalizado perante os olhos da sociedade. Cumpre aos Tribunais384 e, principalmente, aos
magistrados dedicar toda a ateno necessria para o retilneo desenvolvimento da teoria em
anlise, livrando-a de todo e qualquer obstculo que possa fazer com que ela descarrile dos
trilhos da justia e da tica.

4.5 AS FACES DO DANO MORAL

Feita a necessria separao entre o dano moral e o mero aborrecimento, isolando um do


outro, parte-se agora para a anlise do primeiro na sua forma pura. At o presente momento,
trouxe-se a idia de que o titular, para uma provvel ao de indenizao por agresso
imaterial, seria a pessoa que teve contra si direcionada a agresso. Porm, a zona de contato
do dano moral no se restringe apenas a esta possibilidade. Ele configura-se muito mais
Infringentes N 70021634811, Quinto Grupo de Cmaras Cveis, Tribunal de Justia do RS, Relator: Tasso
Caubi Soares Delabary, Julgado em 30/11/2007)
383
Vide tpico 5 do presente Captulo.
384
Assim como ocorre nos Tribunais, o STJ j aponta no sentido de identificar e separar o mero aborrecimento
do dano moral: DANO MORAL. ALARME FALSO. AUSNCIA DE TRATAMENTO ABUSIVO PELO
SEGURANA DA LOJA COMO DESTACADO NO ACRDO. 1. SE SOA O ALARME E NO H
INDICAO DE QUE HOUVE TRATAMENTO ABUSIVO DE NENHUM EMPREGADO DA LOJA, NO
CASO, O SEGURANA, SEQUER OBJETO DA QUEIXA DA AUTORA, NO SE PODE IDENTIFICAR A
EXISTNCIA DE CONSTRANGIMENTO SUFICIENTE PARA DEFERIR O DANO MORAL. PARA QUE
A INDENIZAO POR DANO MORAL SEJA PROCEDENTE NECESSRIO QUE HAJA ALGUMA
ATITUDE QUE EXPONHA O CONSUMIDOR A UMA SITUAO DE HUMILHAO, DE
CONSTRANGIMENTO, QUE O ACRDO, NESTE FEITO, DESCARTOU POR INTEIRO. 2. RECURSO
ESPECIAL CONHECIDO E DESPROVIDO. (STJ. T3 TERCEIRA TURMA. RESP 658975 / RS RECURSO ESPECIAL 2004/0050625-9. REL. MIN. CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO. PUB.
29.11.2006)

amplo do que se pode imaginar, abrangendo pessoas outras que estejam vinculadas ao
ofendido ou, at mesmo, coletividade.
Quando se fala em direito do ofendido a ser indenizado em razo do ato praticado, estar-se-
diante do denominado dano moral direto, o que dispensa maiores comentrios, at mesmo em
razo da vasta abordagem que desenvolvida. Por sua vez, o tratamento ao instituo no se deve
restringir apenas a este patamar. H uma amplitude muito maior agregada ao agravo nopatrimonial, podendo-se falar em dano reflexo e dano coletivo, por exemplo.
4.5.1 Dano moral reflexo ou em ricochete385

Ao lado da agresso direta a direitos imateriais h o denominado dano reflexos ou, de acordo
com a doutrina francesa, em ricochete 386. O ato ilcito, a omisso ou o abuso de direito
perpetrado possui a capacidade de atingir, de maneira reflexa, terceira pessoa que teve
fulminado um direito no-patrimonial seu em razo elo existente com o alvo do sujeito ativo.
Considera-se como vtima direta da ao, omisso ou do abuso de direito, aqueles por ela
atingidos frontalmente. So as pessoas que sentem na pele a agresso. Por sua vez, alm
dele, h outros que percebem as conseqncias de forma reflexa. O vnculo afetivo existente
com o lesado direto a base fundamental na defesa da moralidade, seja ela familiar ou
pessoal.
A mais evidente comprovao desta agresso em ricochete encontra-se estampada nos casos
de morte de filhos387. O ato ilcito praticado foi contra o de cujus, porm nada impede que os

385

Boa parte da doutrina considera o dano moral indireto como sinnimo do dano moral reflexo, ou em
ricochete. Apesar da macia aceitao, esta igualdade de significados no deve ser levada em considerao na
anlise deste contedo. Concorda-se com o posicionamento adotado por Rodolfo Pamplona Filho que separa o
agravo imaterial indireto do reflexo.
Para ele, haver prejuzo imaterial indireto quando h uma leso especfica a um bem ou interesse de natureza
patrimonial, mas que, de modo reflexo, produz um prejuzo na esfera extrapatrimonial (PAMPLONA FILHO,
Rodolfo. O dano moral na relao de emprego. 3. ed. amp. rev. atual. So Paulo: LTr, 2002, p. 75).
386
Caio Mrio alude que: a tese do dano reflexo, embora se caracterize como a repercusso do dano direto ou
imediato, reparvel, o que multiplica, dizem Malaurie e Ayns, os credores por indenizao. Para que tenha
lugar h que estabelecer condies adequadas, mas que a rigor so aproximadamente idnticas s exigidas para a
reparao do dano principal. Cumpre observar, contudo, que no dano em ricochete h duas vtimas e duas aes,
posto que fundadas em um s fato danoso. No ser estranhvel que, independentemente da natureza material
deste, possa o dano reflexo ser um dano moral ou um dano pecunirio, uma vez que o prejuzo da vtima reflexa
pode ser de uma e de outra espcie (Philippe Malaurie et Laurent Auns, droit civil, Ls Obligations, n 51, p.
50) (PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Responsabilidade civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1991, p. 49).
387
Ao analisar o tema, Caio Mrio, fundado no pensamento de Mazeaud sentencia que antes de saber se h a
legitimidade para a propositura da ao de indenizao necessrio saber se o dano certo ou hipottico. O
carter de certeza do dano incontestvel se o reclamante j era credor de alimentos do defunto ou ferido.. Isto
porque, havendo qualquer mitigao capacidade de sua fonte alimentar, ele ter mitigado a sua sobrevivncia,
tornando evidente o seu dano. Quando no h a vinculao alimentar, o autor assegura que a interpretao mais

seus genitores venham a pleitear diretamente ao poder judicirio indenizao referente388. A


legitimidade e o interesse para propor ao de reparao dos danos morais no podem ser
restritos apenas ao sujeito passivo direto da ao, mas estende-se queles a ele vinculados por
laos de afinidade realmente latentes.
Antnio Jeov dos Santos lembra que aquele que titular dessa espcie de dano moral no
pode ser considerado como terceiro, na medida em que ele apenas no foi alvo direto do ato
praticado, mas teve direitos seus feridos. A leso da vtima ultrapassou ela prpria e atingiu
seus familiares.389
Considera-se plausvel a exigncia para a configurao da agresso em ricochete que haja
vinculao afetiva entre o titular deste direito e o sujeito passivo da agresso 390. Se assim no
fosse, estar-se-ia chancelando uma cadeia infinita de titulares de indenizaes, pois bastaria
que houvesse apenas uma singela ligao entre ambos para que o manto da legitimidade
cobrisse-o.
Perfeitamente delimitados, em dois grupos distintos, estariam aqules que
tivessem direito ao ressarcimento do dano moral: o ordinrio, do entourage
domstico da vtima, em favor de cujos membros militaria sempre a
presuno jris tantum do dano, e o extraordinrio, envolvendo tdas as
demais pessoas com direito a essa mesma ressarcibilidade e s quais caberia
provar, convincentemente, em cada caso, o dano moral porventura sofrido e

correta a ser feita deve ser pelos trilhos da perda de uma chance, pois neste caso o dano causado faz perder a
possibilidade de ser o demandante socorrido pelo defunto. Nestes casos, deve o juiz verificar com maior
cautela se tal em tal possibilidade estaria evidente a possibilidade de dano efetivo. (Ibidem, p. 49).
388
O art. 12 do Cdigo Civil determina direitos pertencentes ao morto. Em seu pargrafo nico o legislador civil
concede a legitimidade aos ascendentes, descendentes, cnjuges e colaterais at o quarto grau a pleitearem
indenizaes para agresses contra direitos da personalidade da pessoa falecida. Este um exemplo bastante
evidente a aceitao da legislao brasileira do dano moral reflexo.
389
SANTOS, Antnio Jevo. Dano moral indenizvel. 4. ed. rev. amp. atual. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2003, p. 468.
390
PROCESSO CIVIL. CIVIL. RESPONSABILIDADE. ACIDENTE. DANOS MORAIS. SUSPENSO DO
PROCESSO. SUBSTITUIO PROCESSUAL. SENTENA PROLATADA. DESNECESSIDADE.
TRANSMISSIBILIDADE. DIREITO PATRIMONIAL. POSSIBILIDADE. CULPA CONCORRENTE.
RESPONSABILIDADE. EXCLUSO. IMPOSSIBILIDADE. MORTE DE CNJUGE DO QUAL A AUTORA
ERA SEPARADA DE FATO. DANO MORAL. IMPROCEDNCIA. I. A morte da autora, no curso do
processo, com a instruo finda, no obsta a prolao da sentena. II. A ao por danos morais transmite-se aos
herdeiros da autora, por se tratar de direito patrimonial. III. Culpa concorrente da vtima no exclu a
responsabilidade da empresa pelo evento danoso, podendo, apenas, diminuir o quantum da indenizao. IV.
Justifica-se a indenizao por dano moral quando h a presuno, em face da estreita vinculao existente entre a
postulante e a vtima, de que o desaparecimento do ente querido tenha causado reflexos na assistncia domstica
e significativos efeitos psicolgicos e emocionais em detrimento da autora, ao se ver privada para sempre da
companhia do de cujus. V. Tal suposio no acontece em relao ao cnjuge que era separado de fato do de
cujus, habitava em endereo distinto, levando a acreditar que tanto um como outro buscavam a reconstituio de
suas vidas individualmente, desfeitos os laos afetivos que antes os uniram. VI. Recurso especial conhecido em
parte, e nessa parte, parcialmente provido. Dano moral indevido, pelas peculiaridades da espcie. (STJ. T4
QUARTA TURMA. REsp 647562 / MG. RECURSO ESPECIAL 2004/0038692-5. REL. MIN. ALDIR
PASSARINHO JNIOR. PUB. 12.02.2007)

alegado.391

Bastante temerosa a informao do advogado Enas de Oliveira Matos quando transcreve


opinativo do Tribunal de Alada de Minas Gerais no sentido de que: o interesse e a
legitimidade para a ao de reparao de danos no esto restritos aos privilgios de
parentesco ou relaes de famlia, tendo-os todo aquele que, direta ou indiretamente, venha a
sofrer prejuzo.392
Caso seja considerada apenas a idia de prejuzo, seria possvel aceitar o pleito de indenizao
por danos morais reflexos ao diretor-executivo de uma grande empresa de So Paulo que teve
o seu operador de mquinas no Cear atropelado por um nibus quando se dirigia para a praia
num final de semana de sol. Para o empresrio, houve prejuzo para ele, visto que demandar
um certo espao de tempo at que seja enviado, ou treinado, outro funcionrio para substituir
o falecido. Sendo assim, ele seria titular de uma ao de indenizao.
O fato que no se pode presumir a configurao do dano moral para toda e qualquer pessoa
que possua vnculos com a vtima. Certo que esta se faz evidente, em relao aos parentes
sangneos e que sejam pertencentes ao ncleo familiar393. Porm em relao aos demais,
como amigos, vizinhos ou terceiros, deve haver uma ponderao por parte do magistrado no
sentido de identificar a existncia de liame de afinidade entre eles.
O nosso Cdigo Civil, lamentavelmente, nada disps a respeito. A regra do
seu art. 948, II, entretanto, embora pertinente ao dano material, pode ser
aplicada analogicamente para limitar a indenizao pelo dano moral queles
que estavam em estreita relao com a vtima, como o cnjuge, filhos e
pais. A partir da o dano moral s poder ser pleiteado na falta daqueles
familiares e depender de prova de convivncia prxima e constante.
Refora esse entendimento o pargrafo nico do art. 20.394

Ao enfrentar o tema, Srgio Cavalieri Filho395 sugere a observncia das normas constantes no
Cdigo Civil Portugus que, em seu art. 496, n. 2396, dispe expressamente sobre a questo.

391

SILVA, Wilson Melo da. O dano moral e sua reparao. Rio de Janeiro: Forense, 1955, p. 431.
MATOS, Enas de Oliveira. Consideraes sobre os danos morais reflexos. Disponvel em:
<http://www.direitonet.com.br/textos/x/95/55/95/DN_consideracoes_sobre_os_danos_morais_reflexos.doc>.
Acesso em: 27 dez. 2007.
393
Segundo o STJ: RESPONSABILIDADE CIVIL. INDENIZAO POR MORTE. LEGITIMIDADE PARA
PROPOR AO. NCLEO FAMILIAR. DANO MORAL CABVEL. Os danos morais causados ao ncleo
familiar da vtima, dispensam provas. So presumveis os prejuzos sofridos com a morte do parente. (STJ. T3
TERCEIRA TURMA. REsp 437316 / MG - RECURSO ESPECIAL 2002/0059617-0. REL. MIN. HUMBERTO
GOMES DE BARROS. PUB. 21.05.2007)
394
CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de Responsabilidade civil. 6. ed. rev. aum. e atual. So Paulo:
Malheiros, 2006, p. 109.
395
Ibidem, loc. cit.
396
ARTIGO 496 (Danos no patrimoniais) 1. Na fixao da indenizao deve atender-se aos danos no
patrimoniais que, pela sua gravidade, meream a tutela do direito.
392

Para os lusitanos em caso de morte da vtima, sero legitimados pra pleitear indenizao por
danos imateriais, respectivamente, ao cnjuge, em conjunto com os descendentes, aos pais ou
outros ascendentes e, por fim, aos irmos ou sobrinhos que representem o de cujus.
No direito brasileiro, apesar da inexistncia de previso legal expressa, plenamente aceita a
possibilidade do dano reflexo ou em ricochete, devendo-se apenas ponderar quanto
amplitude daqueles que possam ser considerados como titulares a pleitear a respectiva
indenizao.

4.5.2 O dano moral transmissvel

No se pode confundir, por sua vez, a possibilidade pela pessoa vinculada ao ofendido vir a
pleitear indenizao por dano moral com a possibilidade de transmisso desta ao. No
primeiro caso, o legitimado a propor a demanda ser diretamente o detentor do direito,
enquanto, na segunda situao, o que h a transmisso do direito de uma pessoa para o seu
herdeiro em razo de sua morte, por exemplo.
No caso da transmissibilidade da indenizao, possvel encontrar na doutrina trs
posicionamentos diferentes, sendo eles: aquele que rejeita por completo a possibilidade de
transmitir ao herdeiro o direito a pleitear a indenizao; o segundo que a aceita, desde que
condicionada interposio de ao judicial precedente ou declarao do falecido neste
sentido; e a terceira, e ltima, acata a transmissibilidade plena.
Um dos principais defensores da primeira corrente era Wilson de Melo da Silva 397. Segundo o
autor, o dano moral possui um carter eminentemente subjetivo, o que impossibilita a
transferncia, seja a que nvel for - voluntria ou hereditria -, para terceiros. J que este
instituto visa proteger os direitos da personalidade, no haveria como ter ultratividade para
alm da morte do ofendido, findando-se juntamente com o falecimento da pessoa. Aqueles
outros que possussem a ligao com o sujeito passivo, poderiam apenas pleitear a
indenizao em razo de agresso a direito que lhe pertence.
2. Por morte da vtima, o direito indenizao por danos no patrimoniais cabe, em conjunto, ao cnjuge no
separado judicialmente de pessoas e bens e aos filhos ou outros descendentes; na falta destes, aos pais ou outros
ascendentes; e, por ltimo aos irmos ou sobrinhos que os representem.
3. O montante da indenizao ser fixado eqitativamente pelo tribunal, tendo em ateno, em qualquer caso, as
circunstncias referidas no artigo 494; no caso de morte, podem ser atendidos no s os danos no patrimoniais
sofridos pela vtima, como os sofridos pelas pessoas com direito a indenizao nos termos nmero anterior.
(CDIGO CIVIL PORTUGUS. Disponvel em: <http://www.confap.pt/docs/codcivil.PDF>. Acesso em: 28
dez. 2007).
397
SILVA, Wilson Melo da. O dano moral e sua reparao. Rio de Janeiro: Forense, 1955.

Ao lado desta teoria, caminha aquela que aceita a transmissibilidade condicionada


propositura da ao previamente ao falecimento do sujeito passivo do ato ou omisso ilcita,
ou mediante sua declarao de vontade antecedente a este acontecimento. semelhana da
primeira linha de pensamento, ela tambm defende que o dano moral constitui proteo a
direitos personalssimos, o que lhe garante aderncia ao seu titular. Assim, no pode uma
pessoa estranha pleitear qualquer pedido em seu nome. A dor ou a leso, por exemplo, so
sentimentos ntimos e intransponveis, somente podendo ser invocada por aquele que as
sentem.
Por sua vez, ao ser oferecida a ao de indenizao, ela assume o carter patrimonial. O
surgimento da lide demonstra que o ofendido reconhece que teve um direito agredido e parte
em busca do valor que lhe devido. Diante disso, desde que ajuizado o pleito,
completamente possvel que haja a transmissibilidade deste para os herdeiros do sujeito
passivo, caso esse venha a bito no seu transcurso398.
O detalhe desta corrente que, antecedente possibilidade de transferncia do direito
indenizao, necessria a instaurao de processo. Caso o agredido no apresentasse a
iniciativa de bater nas portas do Poder Judicirio, significaria que o ato praticado no
representou qualquer ofensa a direito da personalidade seu como, por exemplo, a honra ,
ou que ele abriu mo desta faculdade que lhe competia.
Se a dor algo ntimo, ento, no h como o sucessor arbitrar o valor do pedido de forma

398

O Tribunal do Rio Grande do Sul simptico a esta segunda corrente: APELAO CVEL.
RESPONSABILIDADE CIVIL. COMPRA E VENDA DE VECULO ADULTERADO. APREENSO PELA
POLCIA FEDERAL. RESCISO CONTRATUAL. O falecimento do requerente, no curso da demanda, no
enseja o perecimento da pretenso de reparao a ttulo de danos morais. Embora a indenizao por dano moral
seja de carter personalssimo e como tal no possa ser transferida, nem mesmo aos herdeiros, no caso de o autor
haver exercido seu direito de reivindicao por reparao, em face de eventual dano extrapatrimonial sofrido, tal
direito deixa de ser da esfera ntima da pessoa e passa a ter natureza patrimonial. No h transferncia do dano
moral suportado pelo de cujus, todavia a indenizao a que faria jus o postulante pode e deve ser repassada aos
herdeiros. (...) Apelo do esplio provido. Voto vencido. Apelo do co-ru Vitalino Favaretto, desprovido, por
maioria. (Apelao Cvel N 70017793779, Quinta Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Leo
Lima, Julgado em 13/06/2007).
APELAO CVEL. AO DE INDENIZAO. DANO MORAL. FALECIMENTO DO AUTOR NO
CURSO DA DEMANDA. TRANSMISSIBILIDADE AOS HERDEIROS. O falecimento do requerente, no
curso da demanda, no enseja a extino do pedido indenizatrio de danos morais, por ilegitimidade ativa dos
herdeiros. Tratando-se de pretenso reparatria de natureza patrimonial, transmite-se aos herdeiros. Precedentes.
Aplicao do art. 515, 3. do CPC. RETENO DOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA DO
CORRENTISTA PARA COBERTURA DE DBITO DO CHEQUE ESPECIAL. INVIABILIDADE.
INDENIZAO DEVIDA. Configura abuso e ilegalidade a cobertura de saldo devedor da conta corrente feita
pela instituio financeira com crditos de natureza alimentar, consistente dos proventos de aposentadoria do
correntista. Ausncia de autorizao ou consentimento reteno dos proventos. Dano moral caracterizado.
Quantum reparatrio arbitrados segundo os critrios da razoabilidade. Apelo provido. (Apelao Cvel N
70020292785, Dcima Primeira Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Bayard Ney de Freitas
Barcellos, Julgado em 21/11/2007).

exata ao tamanho do dano sentido. A partir da instaurao da lide e, conseqentemente, do


valor constante na inicial, j estariam delimitadas as balizas fundamentais para o
desenvolvimento de toda relao processual, o que daria total condio aos herdeiros de
batalhar pelo deferimento deste pleito indenizatrio.
Por fim, a ltima corrente aceita a transmissibilidade absoluta do dano moral. 399 H uma
diviso entre o direito da personalidade e o direito indenizao. Enquanto o primeiro deve
permanecer inerente pessoa em razo da sua peculiar caracterstica, o segundo tem o carter
meramente patrimonial, o que pode ser transmitido para os sucessores. Em ltima anlise, o
direito indenizatrio constitui um crdito que integra o conjunto de bens patrimoniais da
vtima e pode, como os crditos em geral, ser cedido por ato entre vivos ou transmitido por
morte do titular400
Na realidade, o que h a transmisso da indenizao correspondente e no do prprio dano
moral que, como j dito, personalssimo401. A agresso consumada no se extingue com a
morte. Ela continua latente no seio da sociedade. A obrigao de indenizar nasce no mesmo
momento em que perpetrado o ato, a omisso ou o abuso de direito contra o sujeito passivo.
Neste mesmo momento, tambm o correlativo direto a indenizao, que tem natureza
patrimonial, passa a integrar o patrimnio da vtima e, assim, se transmite aos herdeiros dos
399

ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. AO DE INDENIZAO.


DISPOSITIVOS DA LEI MAIOR. EXAME EM RECURSO ESPECIAL. INADMISSIBILIDADE. ERRO
MDICO. PRAZO PRESCRICIONAL. TERMO A QUO. MOMENTO DA CINCIA DA
IRREVERSIBILIDADE
DO
DANO.
PRESCRIO
INTERCORRENTE.
FALTA
DE
PREQUESTIONAMENTO. INDENIZAO POR DANO MORAL. CARTER PATRIMONIAL.
TRANSMISSO AOS SUCESSORES. POSSIBILIDADE. ALEGADA AUSNCIA DE CULPA OU DOLO E
NEXO CAUSAL. SMULA 7/STJ. DISSDIO NO CONFIGURADO. 1. O recurso especial no sede
adequada para a anlise de violao de dispositivo constitucional, por competir ao Pretrio Excelso tal exame
(art. 102, III, da CF). 2. No caso de responsabilidade civil do Estado em virtude de erro mdico, o prazo
prescricional de cinco anos previsto no Decreto n 20.910/32 comea a fluir a partir do momento em que a vtima
tenha cincia da irreversibilidade do dano. Precedentes. Inexistncia de prescrio. 3. A tese relativa prescrio
intercorrente no foi examinada pela Corte de origem. Falta de pr-questionamento. Incidncia da Smula
211/STJ. 4. As aes de indenizao por dano moral tm carter patrimonial. Assim, certo que os herdeiros
podem substituir a parte que porventura venha a falecer no curso do processo. Precedentes. 5. Para se verificar a
alegada ausncia de demonstrao da conduta dolosa ou culposa dos agentes pblicos, do dano e do nexo causal,
faz-se necessrio o reexame do contedo ftico-probatrio dos autos, o que vedado pela Smula 7/STJ. 6. No
foram cumpridas as formalidades exigidas pelos artigos 541, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Civil e 255
do RISTJ. Ausncia de semelhana ftica entre os acrdos confrontados. Dissdio jurisprudencial no
configurado. 7. Recurso especial conhecido em parte e no provido. (STJ. T2 SEGUNDA TURMA. REsp
863457 / RJ - RECURSO ESPECIAL 2006/0149457-2. REL. MIN. CASTRO MEIRA. PUB. 11.09.2007).
400
ANDRADE, Andr Gustavo Corra de. Dano moral e indenizao punitiva: os punitive damages na
experincia do common law e na perspectiva do direito brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 111.
401
A norma civil expressa em seu art. 11 quanto a intransmissibilidade dos direitos da personalidade. O direito
agregado a prpria pessoa. Quando o art. 20 concede o direito aos herdeiros e cnjuges de pleitear danos
morais em razo de agresso a direitos personalssimos do de cujus quis o legislador manter ntegro tais direitos
contra agresses feitas aps a morte da pessoa. Sendo assim no se pode confundir a transmissibilidade da
indenizao e no do dano moral com a possibilidade de pleitear dano moral reflexo em razo de atitudes
contra, por exemplo, a imagem do falecido.

titulares da indenizao402
Neste mesmo sentido, Jos Aguiar Dias403 assegura que a ao de indenizao passvel de
transmisso queles compreendidos na cadeia sucessria da vtima, como ocorre com
qualquer outra ao com esta qualidade j que a fonte da ao no interferir na sua
qualidade.
O direito indenizao por dano moral ingressa no universo do ofendido a partir da agresso
por ele sofrida, sendo, perfeitamente transmissvel aos seus sucessores. A questo a ser feita
se o ofendido antes de vir a falecer foi atingido pelo ato danoso. Sendo positiva a resposta,
no h porque tornar esta indenizao intransmissvel aos herdeiros. Resta, portanto,
necessria apenas a identificao da real existncia da agresso.

4.5.3 Dano moral coletivo

O modelo liberal ao qual foi conduzido o capitalismo moderno acabou por gerar uma
sociedade de massa onde o coletivo passou a ter grande valor diante das relaes jurdicas 404.
Para que haja a proteo efetiva e a garantia da universalizao dos direitos do cidado
necessrio dar destaque, tambm, para as aes de natureza coletiva405.
O Direito no poderia se eximir de observar e indicar meios hbeis para regulamentar esta
modificao de pensamento. Sendo assim, hoje, prevalece o fenmeno da socializao do
direito que, resulta na insofismvel primazia do coletivo sobre individual.
necessrio, portanto, superar o rgido dualismo entre Estado e indivduo
atuando-se para obter a relativizao da oposio entre o interesse
individual privado e o interesse pblico. Isso ocorre principalmente porque
a tradicional dicotomia pblico-privado no subsiste s realidades de uma
sociedade de massa, que, por, suas relaes, provoca situaes de litgios
ou litigiosidade de massa forando o alargamento e invocao de novos
instrumentos, novos conceitos e novas estruturas para atender s novas
conformaes exigidas e oferecer uma tutela adequada s novas situaes

402

CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de responsabilidade civil. 6. ed. rev. aum. atual. So Paulo:
Malheiros, 2006, p. 112.
403
DIAS, Jos de Aguiar. Da Responsabilidade Civil. 10. ed. rev. atual. vol II. Rio de Janeiro: Forense, 1997.
404
Fredie Didier Jr. e Hermes Zaneti Jr. asseguram a necessidade de conceder uma ateno maior ao processo
coletivo, pois, seria ele um mecanismo de grande valia para as questes que ultrapassam o direito individual,
preservando os interesses da sociedade e da comunidade. (DIDIER JR., Fredie; ZANETI JR., Hermes. Curso de
Direito Processual Civil: Processo Coletivo. vol. IV. Salvador: JusPODIVM, 2007, p. 35).
405
O Cdigo de Defesa do Consumidor um bom exemplo a ser salientado quando se fala em proteo coletiva.
O CDC estabeleceu os parmetros legais de direito difuso, coletivo e individual homogneo alm de criar um
microssistema processual para as aes coletivas.

de direito406.

Atualmente, no possvel pensar apenas sob o vis individualista. A aplicao dos institutos
em seu mbito coletivo uma necessidade da sociedade moderna. Para compreender a defesa
dos interesses transindividuais, necessrio observar que a coletividade sujeito de direito
independente das pessoas que a compem. Este conjunto de indivduos possui a sua dimenso
tica que se desatrela dos valores referentes a cada um. Os valores coletivos, pois, dizem
respeito comunidade como um todo, independente de suas partes. Trata-se, destarte, de
valores do corpo, valores esses que no se confundem com os de cada pessoa, de cada clula,
de cada elemento da coletividade407.
Os sujeitos passivos tutelados pelo direito subjetivo so indeterminados e indeterminveis,
pois a leso atinge simultaneamente o particular e a generalidade. possvel afirmar que os
direitos coletivos em seu carter lato o gnero dos quais se encontra como espcies os
direitos difusos, coletivos stricto sensu e os individuais homogneos.
O elo entre as pessoas lesionadas, difusamente consideradas, e o obrigado a reparar so os
fatos. Leva-se em considerao o critrio objetivo. Ademais, o bem jurdico tutelado
indivisvel, ou seja, atinge e pertence a todos indistintamente.
Em relao aos direitos coletivos stricto sensu, necessrio ter em mente que, apesar do
sujeito ativo ser indeterminado, ele facilmente determinvel ao analisar o direito em voga. O
vnculo entre o lesionado e o causador do dano tem um critrio subjetivo, ou seja, os liames
jurdicos basilares ocorrem quando h um conector entre os titulares precedentes. O objeto ou
bem jurdico passivo de proteo tem que ser indivisvel408, ou seja, ao contrrio do que
ocorre com as relaes individuais, ele no deve pertencer a nenhum titular de forma
independente, mas sim a todos aqueles que se encontram vinculados ao fato.
No que tange aos direitos individuais homogneos, os lesionados sero sempre determinados,
sendo o objeto divisvel. A fonte do dano comum, porm a sua abrangncia atinge pessoas
determinadas, o que assegura que o resultado da agresso diverso para cada um.409

406

DIDIER JR., Fredie. ZANETI JR., Hermes. Curso de Direito Processual Civil: Processo Coletivo. vol. IV.
Salvador: JusPODIVM, 2007, p. 32.
407
Ibidem, p. 50.
408
H de se registrar, desde logo, que a divisibilidade do objeto que vai distinguir os direitos coletivos stricto
sensu dos direitos individuais homogneos, da mesma forma que a determinabilidade do sujeito ativo que difere
os interesses difusos dos coletivos stricto sensu.
409
Segundo Fredie Didier Jr. E Hermes Zanetti Jr., Tal categoria de direitos representa uma fico criada pelo
direito positivo brasileiro com a finalidade nica e exclusiva de possibilitar a proteo coletiva (molecular) de
direitos individuais com dimenso coletiva (em massa). Sem essa expressa previso legal, a possibilidade de

Ressalte-se que a ao coletiva410 por violao de direitos individuais homogneos pode ser
um instrumento eficaz no sentido de coibir abusos, mormente em casos de leses individuais
de pequena monta. Individualmente, as aes seriam inviveis por causa do valor irrisrio,
entretanto coletivamente pode dar efetividade aos direitos dos agredidos, assim como punir o
sujeito ativo.
Portanto, possvel afirmar que h viabilidade para a insero no ordenamento jurdico
brasileiro do dano moral coletivo411. Dentre aqueles que aceitam a aplicabilidade da
indenizao por essa espcie de leso metaindividual, encontra-se Carlos Alberto Bitar Filho,
para quem:
Dano moral coletivo a injusta leso a esfera moral de uma dada
comunidade, ou seja, a violao antijurdica de um determinado crculo de
valores coletivos. Quando se fala em dano moral coletivo, est-se fazendo
meno ao fato de que o patrimnio valorativo de uma certa comunidade
(maior ou menor), idealmente considerado, foi agredido de maneira
absolutamente injustificvel do ponto de vista jurdico; quer dizer isso, em
ltima instncia, que se feriu a prpria cultura em seu aspecto imaterial. Tal
como se d na seara do dano moral individual, aqui tambm no h que se
cogitar de prova de culpa, devendo-se responsabilizar o agente pelo simples
fato da violao (damnum in re ipsa)412.

Apesar do reconhecimento doutrinrio acerca da tese esposada, o STJ, inicialmente,


apresentou-se contrrio a sua aceitabilidade. No Resp n 598.281/MG, sob a relatoria do
Ministro Luiz Fux, o Ministro Teori Albino Zavascki sustentou a necessidade da vinculao
da leso figura da pessoa, jurdica ou coletiva, individual413. Segundo ele no possvel
defesa coletiva dos direitos individuais estaria vedada. (DIDIER JR., Fredie. ZANETI JR., Hermes. Curso de
Direito Processual Civil: Processo Coletivo. vol. IV. Salvador: JusPODIVM, 2007, p.76).
410
Alerta Caio Mrio da Silva Pereira que no particular da responsabilidade civil preciso no confundir o
prejuzo coletivo que atinge um nmero indeterminado de indivduos com o exerccio coletivo da ao de
indenizao de prejuzo individuais, em derrogao da regra, segundo a qual ningum pode pleitear direito por
outrem (nul ne plaide par procureur) (PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Responsabilidade Civil. 2. ed. Rio de
Janeiro: Forense, 1991, p. 51).
411
O dano moral coletivo encontra amparo legal no CDC, art. 6 e na Lei 7.347/85, art.1 onde possvel
encontrar as seguintes determinaes, respectivamente: CDC, art.6 - So direitos bsicos do consumidor: (...) VI
a efetiva proteo a reparao de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos; VII o acesso
aos rgo judicirios e administrativos, com vista preveno ou reparao de danos patrimoniais e morais,
individuais, coletivos e difusos.
Lei 7.347/85, art.1 - Regem-se, pelas disposies desta lei, sem prejuzo da ao popular, as aes de
responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados: I ao meio ambiente. II ao consumidor; III - a
bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico; IV a qualquer outro interesse
difuso ou coletivo; V por infrao da ordem econmica.
412
BITTAR FILHO, Carlos Alberto. O dano moral coletivo no atual contexto jurdico brasileiro. Revista de
Direito do Consumidor, So Paulo: RT, 1994, v.12, p. 55.
413
Ementa do Resp 598.281/MG: processual civil. ao civil pblica. dano ambiental. dano moral coletivo.
necessria vinculao do dano moral noo de dor, de sofrimento psquico, de carter individual.
incompatibilidade com a noo de transindividualidade (indeterminabilidade do sujeito passivo e indivisibilidade
da ofensa e da reparao). recurso especial improvido. (STJ. T1 PRIMEIRA TURMA. RESP 598281/MG
RECURSO ESPECIAL 2003/0178629-9. REL. MIN. LUIZ FUX. PUB. 02.05.2006).

adequar a idia de transidividualidade para a leso, pois esta se relaciona diretamente com a
dor ou outro sofrimento psquico negativo, o que, por sua vez, inerente apenas pessoa de
forma individual e no quando este est inserido num determinado agrupamento.
Observando o pensamento do Ministro Teori Albino Zavascki encontra-se um erro no seu
mago, pois, ao vincular o agravo moral dor, ao sofrimento psquico, o relator confunde o
dano com seu resultado, com as conseqncias que podem advir da leso414. O abalo
extrapatrimonial ocorre no momento em que h uma leso a um determinado grupo de
direitos coletivamente aceitos e reconhecido415.
414

Conforme j abordado no transcorrer desta obra, a doutrina mais moderna caracteriza a dor como sendo uma
conseqncia do dano moral. O sentimento negativo decorre do dano, afastando-o do seu ncleo conceitual
central. Nesse sentido Andr Gustavo de Andrade: o dano moral, dentro dessa concepo, caracterizado pela
ofensa a uma dada categoria de interesses ou direitos os quais, comumente, provocam conseqncias, efeitos
ou resultados que parte da doutrina confunde com o prprio dano. (ANDRADE, Andr Gustavo Corra de.
Dano moral e indenizao punitiva: Os punitive damages na experincia do common law e na perspectiva do
Direito brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 41).
415
Civil e processo civil. Recurso especial. Ao civil pblica proposta pelo PROCON e pelo Estado de So
Paulo. Anticoncepcional Microvlar. Acontecimentos que se notabilizaram como o 'caso das plulas de farinha'.
Cartelas de comprimidos sem princpio ativo, utilizadas para teste de maquinrio, que acabaram atingindo
consumidoras e no impediram a gravidez indesejada. Pedido de condenao genrica, permitindo futura
liquidao individual por parte das consumidoras lesadas. Discusso vinculada necessidade de respeito
segurana do consumidor, ao direito de informao e compensao pelos danos morais sofridos. - Nos termos
de precedentes, associaes possuem legitimidade ativa para propositura de ao relativa a direitos individuais
homogneos. - Como o mesmo fato pode ensejar ofensa tanto a direitos difusos, quanto a coletivos e individuais,
dependendo apenas da tica com que se examina a questo, no h qualquer estranheza em se ter uma ao civil
pblica concomitante com aes individuais, quando perfeitamente delimitadas as matrias cognitivas em cada
hiptese. - A ao civil pblica demanda atividade probatria congruente com a discusso que ela veicula; na
presente hiptese, analisou-se a colocao ou no das consumidoras em risco e responsabilidade decorrente do
desrespeito ao dever de informao. - Quanto s circunstncias que envolvem a hiptese, o TJ/SP entendeu que
no houve descarte eficaz do produto-teste, de forma que a empresa permitiu, de algum modo, que tais plulas
atingissem as consumidoras. Quanto a esse 'modo', verificou-se que a empresa no mantinha o mnimo controle
sobre pelo menos quatro aspectos essenciais de sua atividade produtiva, quais sejam: a) sobre os funcionrios,
pois a estes era permitido entrar e sair da fbrica com o que bem entendessem; b) sobre o setor de descarga de
produtos usados e/ou inservveis, pois h depoimentos no sentido de que era possvel encontrar medicamentos no
'lixo' da empresa; c) sobre o transporte dos resduos; e d) sobre a incinerao dos resduos. E isso acontecia no
mesmo instante em que a empresa se dedicava a manufaturar produto com potencialidade extremamente lesiva
aos consumidores. - Em nada socorre a empresa, assim, a alegao de que, at hoje, no foi possvel verificar
exatamente de que forma as plulas-teste chegaram s mos das consumidoras. O panorama ftico adotado pelo
acrdo recorrido mostra que tal demonstrao talvez seja mesmo impossvel, porque eram tantos e to graves os
erros e descuidos na linha de produo e descarte de medicamentos, que no seria hiptese infundada afirmar-se
que os placebos atingiram as consumidoras de diversas formas ao mesmo tempo. - A responsabilidade da
fornecedora no est condicionada introduo consciente e voluntria do produto lesivo no mercado
consumidor. Tal idia fomentaria uma terrvel discrepncia entre o nvel dos riscos assumidos pela empresa em
sua atividade comercial e o padro de cuidados que a fornecedora deve ser obrigada a manter. Na hiptese, o
objeto da lide delimitar a responsabilidade da empresa quanto falta de cuidados eficazes para garantir que,
uma vez tendo produzido manufatura perigosa, tal produto fosse afastado das consumidoras. - A alegada culpa
exclusiva dos farmacuticos na comercializao dos placebos parte de premissa ftica que inadmissvel e que,
de qualquer modo, no teria o alcance desejado no sentido de excluir totalmente a responsabilidade do
fornecedor. - A empresa fornecedora descumpre o dever de informao quando deixa de divulgar,
imediatamente, notcia sobre riscos envolvendo seu produto, em face de juzo de valor a respeito da
convenincia, para sua prpria imagem, da divulgao ou no do problema, Ocorreu, no caso, uma curiosa
inverso da relao entre interesses das consumidoras e interesses da fornecedora: esta alega ser lcito causar
danos por falta, ou seja, permitir que as consumidoras sejam lesionadas na hiptese de existir uma pretensa

Malgrado toda a oposio que tem encontrado, o movimento renovador,


com a fora da gua que rompe o dique, segue o seu curso - e deve mesmo
segui-lo -, sendo sempre guiado pelo coletivo. Trata-se da coletivizao ou
socializao do Direito, movimento que, caracterstico dos novos tempos, se
coloca em posio diametralmente oposta dos pandectistas do sculo
passado, que tanto se deixaram envolver pelo raciocnio puramente lgico e
abstrato, tornando absolutamente exangue o mundo jurdico416.

inegvel que a sua evoluo possibilitou ultrapassar o mbito individual para assegurar o
dano extrapatrimonial coletividade. Sendo assim, evidente a possibilidade de agresso por
direito moral a um determinado grupo de pessoas na medida em que um ato ilcito que atinge
toda a sociedade configura-se como o produto da ao que toma de assalto a prpria cultura,
em sua faceta imaterial 417.
Seja ele observado diante de direitos difusos, constante no art. 81, I do CDC, de interesses
coletivos, esculpidos no inciso II do mesmo diploma normativo, ou a transindividuais, o fato
que poder ser imputada a responsabilidade com o respectivo pagamento de indenizao para
aquele considerado como sujeito ativo do ato ilcito 418. A partir da socializao do direito
inclusive com o Direito Civil , o coletivo sobrepe ao individual, o que demonstra a
solidificao insofismvel do dano moral coletivo.419

dvida sobre um risco real que posteriormente se concretiza, e no ser lcito agir por excesso, ou seja, tomar
medidas de precauo ao primeiro sinal de risco. - O dever de compensar danos morais, na hiptese, no fica
afastado com a alegao de que a gravidez resultante da ineficcia do anticoncepcional trouxe, necessariamente,
sentimentos positivos pelo surgimento de uma nova vida, porque o objeto dos autos no discutir o dom da
maternidade. Ao contrrio, o produto em questo um anticoncepcional, cuja nica utilidade a de evitar uma
gravidez. A mulher que toma tal medicamento tem a inteno de utiliz-lo como meio a possibilitar sua escolha
quanto ao momento de ter filhos, e a falha do remdio, ao frustrar a opo da mulher, d ensejo obrigao de
compensao pelos danos morais, em liquidao posterior. Recurso especial no conhecido. (STJ. T3TERCEIRA TURMA. RESP. 866636/SP RECURSO ESPECIAL 2006/0104393-4. REL. MIN. NANCY
ANDRIGHI. PUB. 06.12.2007).
416
BITTAR FILHO, Carlos Alberto. O dano moral coletivo no atual contexto jurdico brasileiro. Revista de
Direito do Consumidor, So Paulo: RT, 1994, v.12, p. 57.
417
Ibidem, p. 62.
418
Exemplos de danos morais coletivos podem ser encontrados em aes envolvem o meio ambiente. Segundo o
art. 225 da Constituio Federal de 1988 todos possuem o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado,
o que o configura como um direito difuso e coletivo. A definio doutrinria do dano moral na seara ambiental,
corroborando, o sofrimento, a dor, o desgosto do ser humano; s que este se faz como um sofrimento de vrias
pessoas dispersas em certa coletividade, ou grupo social (dor difusa ou coletiva), em vista de certo dano ao
patrimnio ambiental. Como por exemplo, quando acontecem estragos aos ecossistemas, ou a algumas rvores,
assim como qualquer tipo de poluio que cause leso sade da populao, supresso de matas na rea urbana;
que gerem impactos nos sentimentos de uma comunidade ou grupo da regio atingida (SILVEIRA, Anarita
Arajo da; CARDOSO, Janana da Silva. Consagrao do dano moral ambiental castigo duplicado ao poluidor.
In: Dano Moral e sua Quantificao. Caxias do Sul: Plenum, 2007, 1 CD-ROM. ISBN 978-85-88512-18-4).
419
Para Ibraim Jos das Mercs Rocha, essas diversas manifestaes de desconformidade e impossibilidade
muitas vezes da tutela dos interesses de uma coletividade em juzo, vo forar o Direito a buscar cada vez mais
novos paradigmas que renam condies para a compreenso da multifacetada realidade de uma sociedade em
desenvolvimento, absorvendo e adaptando os seus mecanismos de controle, mediante a flexibilizao dos
modelos normativos mais bem conectados aos diversos padres de organizao social, e que melhor possam
controlar, prever e "desarmar" os conflitos intersubjetivos e intergrupais. Em termos de Teoria da Sociedade: a
necessidade de incluso destes novos interesses dentro do sistema jurdico (ROCHA, Ibraim Jos das Mercs.

A possibilidade de tutela do "interesse coletivo" na preservao dos bens


em perigo, caso exista, necessariamente se far sentir de modo uniforme
com relao totalidade dos interessados. Com efeito, no se concebe que o
resultado seja favorvel a alguns e desfavorvel a outros. Ou se preserva o
bem, e todos os interessados so vitoriosos; ou no se preserva, e todos
saem vencidos". 420

evidente que, semelhana do que ocorre com o individual, no dano moral coletivo faz-se
meno a uma agresso perpetrada contra o patrimnio valorativo idealmente considerado de
uma determinada comunidade (valores ticos e culturais, por exemplo). Tal leso, por sua vez,
tambm se apresenta absolutamente injustificado e de complexa demonstrao, no havendo
razo para se cogitar acerca da necessidade de prova de culpa.
A relao jurdica decorrente do ato ilcito, da omisso ou do abuso de direito tem como
sujeito ativo a coletividade lesada e, conseqentemente, detentora do direito reparao que,
diante do sujeito ativo, pleiteia uma reparao sob o manto das teorias pertencentes ao
instituto da responsabilidade civil. Assim, conclui-se que o dano moral coletivo apresenta-se
como sendo a injusta leso configurada no plano moral de uma comunidade especfica. Em
outras palavras: ele um escudo destinado a proteger a violao a um determinado crculo de
valores coletivos.
Seja em razo coletividade ou no mbito individual, o prejuzo imaterial apresenta grandes
dificuldades no que se refere a sua comprovao. Bastante dificultosa a exigncia de
demonstrao efetiva do dano sofrido, o que demanda uma anlise bastante peculiar dos seus
contornos.

4.6 A PROVA NO DANO MORAL

No transcorrer da anlise, firmou-se o entendimento segundo o qual o dano moral decorre de


uma agresso a direitos personalssimos que podem, ou no, causar algum sentimento
negativo no sujeito passivo. Ao contrrio do que ocorre com a agresso material, que tem sua
amplitude bem delimitada, o extrapatrimonial apresenta uma trilha bastante tortuosa quando
se refere prova de sua ocorrncia.
Quando algum quebra um vaso decorativo de plantas de um terceiro, encontra-se compelido

Interesses metaindividuais luz dos conceitos da teoria da sociedade de Niklas Luhmann. Jus Navigandi,
Teresina, ano 4, n. 42, jun. 2000. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=817>. Acesso
em: 28 dez. 2007).
420
MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Tutela Jurisdicional dos Interesses Coletivos ou Difusos. In: MOREIRA,
Jos Carlos Barbosa. (coord.). Temas de Direito Processual (Terceira Srie). So Paulo: Saraiva, 1984, p.196.

a restituir tal objeto, ou o valor necessrio para aquisio de outro igual. Este exemplo
demonstra a forma mais simples de configurao do dano patrimonial. Ao ofensor imposta a
obrigao de reconstruir o status quo ante da vtima, fundamentando-se em parmetros
retirados a partir do bem ora ofendido.
J no caso do agravo a direitos personalssimo inexistem provas do dano que se apresentem de
forma to inconteste. Em razo do forte subjetivismo, no h como adentrar nesta amplitude
para avaliar os prejuzos por ele experimentado e, em seguida, anexar aos autos. No h nota
fiscal que impute o valor a uma depresso profunda, ou a uma tristeza arrebatadora.
Sendo assim, como poder se posicionar o magistrado diante da problemtica se a ele no
foram lhe foram conferidas as peas probatrias necessrias para a configurao do dano?
Seria ento, a agresso moral, uma mera especulao?
Provar algo convencer um terceiro de que a afirmao feita acobertada pela verdade. Este
encargo, quando se fala de processo421, direcionado ao juiz422, pois cabe s partes tentar
convenc-lo das suas alegaes. 423 Porm, vale lembrar que o vocbulo prova pode ser
relacionado a diversos significados, porm, comumente, a definio de prova vem ligada
idia de reconstruo (pesquisa) de um fato que demonstrado ao magistrado, capacitando-o
a ter certeza sobre os eventos ocorridos e permitindo-lhe exercer sua funo.424.
421

Compulsando os ensinamento de Alexandre Cmara, possvel encontrar o posicionamento segundo o qual a


prova um instituto de matria processual, mas que o Cdigo Civil de 2002, todavia, trouxe um ttulo dedicado
a regulamentar o direito probatrio (arts. 212 a 232). O Cdigo Civil criticvel por diversas razes, entre as
quais no distinguir entre a prova e a forma dos atos jurdicos (sendo certo que o Cdigo Civil de 1916 fazia
expressamente a distino). H porm, no Cdigo de 2002 disposies que, no obstante postas no titulo da
prova tratam da forma do ato jurdico, como por exemplo os pargrafos do art. 215, que tratam dos requisitos
formais da escritura pblica. Mis criticvel do que isso, todavia, a prpria incluso de regras sobre prova no
Cdigo Civil. Ainda que se admita a idia de que a prova instituto de natureza mista, com aspectos processuais
e substanciais, o Cdigo de Processo Civil a sede adequada de sua regulamentao.(CMARA, Alexandre
Freitas. Lies de direito processual civil.10 ed. rev. atual. vol. I. Rio de Janeiro: Lumen Jris, 2004, p. 395).
422
Segundo Luiz Guilherme Marinoni e Srgio Cruz Arenhart: imperativo convir que no objetivo concreto
do juiz encontrar a verdade (absoluta) no processo. Conquanto possa essa meta continuar como elemento mtico
e objetivo utpico da atividade jurisdicional (mesmo para que se possa assegurar a qualidade da pesquisa
efetivada pelo magistrado e, conseqentemente, do resultado obtido), no se pode acreditar que, concretamente,
esse ideal seja realizado no processo ou mesmo que ele a isso se destina (MARINONI, Luiz Guilherme;
ARENHART, Srgio Cruz. Manual do Processo de conhecimento. 4. ed. rev. atual e amp. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2005, p. 254).
423
As provas tm como objeto fatos em que se baseia a ao ou a defesa, conforme determina o art. 332 do CPC,
geralmente sobre fatos controvertidos. Por sua vez, a prpria lei fomenta situaes nas quais o juiz pode
determinar a produo de provas de fatos considerados incontroversos quando envolve direitos indisponveis.
Haver dispensa de produo probatria em relao aos fatos notrios, bem como os confessados, no caso de
direitos disponveis. Fala-se em quatro momentos durante a produo de provas: o primeiro refere-se
indicao, que pode ser especfica ou genrica. O segundo o da admisso que ocorre quando o magistrado a
defere seguido da produo momento em que a prova apresentada em juzo, como por exemplo a oitiva do
depoimento da testemunha - e o da avaliao que ocorre durante a sentena quando o juiz acolhe ou rejeita o
pedido do autor a partir da sua prova.
424
MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. op. cit, p. 259.

Sem a produo probatria, certamente, o indivduo que fosse exposto violao de direitos
pelos terceiros no poderia pedir proteo jurisdicional ao Estado que, por no ter meios de
auferir a veracidade das afirmaes, estaria de mos atadas diante do pleito da sociedade. A
administrao dos elementos destinados a provar algo a arte desenvolvida tanto por
advogados como pelos magistrados. Antnio Jeov dos Santos lembra que: enquanto o Poder
Executivo age para o presente, administrando, e o Legislativo atua visando o futuro, ao dispor
sobre normas abstratas, o juiz age como se fosse um historiador, reconstruindo os fatos a
partir das provas que lhe so apresentadas.425
No sistema normativo brasileiro, ao juiz possui liberdade para construir o seu convencimento,
desde que tenha como lastro os elementos constantes nos autos. Fundamentado no brocardo
latino quod non est in acti no est in mundo, o magistrado formular seu posicionamento a
partir dos elementos trazidos pelas partes para o processo. Este sistema adotado pelo Cdigo
de Processo Civil denominado de Livre Convencimento, ou persuaso racional ou livre
convencimento motivado.A prova possui dois tipos de destinatrios: um destinatrio direito,
o Estado-juiz e destinatrios indiretos, as partes. A prova, uma vez levada aos autos, pertence
a todos, isto , pertence ao processo, no sendo de nenhuma das partes.426
Afirma-se que a regra do nus da prova se destina a iluminar o juiz que
chega ao final do procedimento sem se convencer sobre como os fatos e
passaram. Nesse sentido, a regra do nus da prova um indicativo para o
juiz se livrar do estado de dvida e, assim, definir o mrito. Tal dvida deve
ser paga pela parte que tem o nus da prova. Se a dvida paira sobre o fato
constitutivo, essa deve ser suportada pelo autor, ocorrendo o contrrio em
relao aos demais fatos.427

A transformao contnua das relaes sociais tambm afeta a forma como devem ser
encaradas as normas procedimentais. Sendo assim, o aprisionamento letra fria da lei pode
afastar a realidade ftica do processo. H outras situaes nas quais torna-se extremamente
complicada a produo do conjunto probatrio. Como ao juiz incumbe se convencer de algo
que est no patamar do direito material, no seria possvel impor-lhe um posicionamento
uniforme diante de inmeras situaes cotidianas. O que se almeja eliminar a manuteno
de vacilaes. O processo investigativo deve ser contnuo.
As situaes que envolvem dano moral esto, na sua maioria, ajustadas nesta hiptese. Provar
425

SANTOS, Antnio Jevo. Dano moral indenizvel. 4. ed. rev. amp. atual. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2003, p. 513.
426
CMARA, Alexandre Freitas. Lies de direito processual civil. 10. ed. rev. atual. vol. I. Rio de Janeiro:
Lumen Jris, 2004, p. 402.
427
MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Manual do Processo de conhecimento. 4. ed. rev.
atual e amp. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 264.

diretamente a existncia de um menoscabo psicolgico pode ser muito complexo e


dificultoso. Desta forma, concedido ao juiz a possibilidade de, a partir da prova de
determinado acontecimento x, configurar o fato y como ocorrido.
Rodolfo Pamplona Filho 428, fundamentado nos ensinamentos de Wladimir Valler, lembra que
em matria de prova h divergncias doutrinrias e jurisprudenciais que podem ser divididas
em trs correntes distintas: a primeira que suscita a necessidade da atividade probatria, assim
como ocorre com o dano patrimonial; a segunda sustenta e tese denominada in res ipsa
segundo a qual o dano moral no precisa ser provado, sendo presumido pelo comportamento
do agente; por fim, a terceira corrente que denominada de intermediria que se sustenta
sobre a presuno formada na mente do Juiz, ou seja, ele, na condio de homem, extrai dos
fatos da causa a idia de ocorrncia ou no do acontecimento.
Em razo do forte subjetivismo caracterstico do dano moral, torna-se invivel a defesa da
possibilidade de comprovao do efetivo agravo. Portanto, no seria errado afirmar que um
instrumento bastante til nesta complexa tarefa de provar o dano moral a utilizao das
regras de experincia429. Partindo-se da contnua observao de fatos outros que se
assemelharam na mesma relao de causa e efeito, surge a estrutura para a consolidao do
pensamento acerca da configurao da agresso imaterial. O dano moral, salvo casos
especiais, como o de inadimplemento contratual, por exemplo, em que se faz mister a prova
da perturbao da esfera anmica do lesado, dispensa prova em concreto, pois se passa no
interior da personalidade e existe in re ipsa.430
Portanto, realizado o ato danoso extrapatrimonial, o sujeito passivo no ter sobre si o nus
probatrio. Ela pode ser presumida a partir do comportamento adotado pelo agressor.431 J

428

PAMPLONA FILHO, Rodolfo. O dano moral na relao de emprego. 3. ed. amp. rev. atual. So Paulo: LTr,
2002, p. 168.
429
No se pode confundir regras da experincia com os fatos notrios. No que tange ao dano moral, no
possvel afirmar que haja um fato notrio. O que mais se aproxima do desejado a concretizao da regra da
experincia. Uma se diferencia da outra no momento em que o fato notrio um acontecimento que vrias
pessoas coadunam acerca da sua existncia, enquanto que a regre da experincia uma maneira de se observar
vrios acontecimento semelhantes para a partir da chegar numa concluso. Isso implica em dizer que nesta, o
que se repete so os fatos, enquanto que naquela so os observadores.
430
GONALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil. 9. ed. de acordo com o novo cdigo civil. So Paulo:
Saraiva. 2005, p. 570.
431
Ramon Daniel Pizarro lembra que h doutrinadores que dividem a produo probatria de acordo com a fonte
do dano. H aqueles que se originam de ato ilcito ou aquiliano e o decorrente de descumprimento contratual
obrigacional. En el primer supuesto, acreditada la accin lesiva contra um derecho de la personalidad, el
dao moral deberia tenerse por acreditado in re ipsa, correspondiendo la prueba en contrario al sindicado
como responsable.
En la responsabilidad contractual obligacional -, en cambio, el dao moral no se presumiria, exigindose una
prueba clara y categrica, cuya carga pesaria sobre el accionante.

que vinculado incolumidade dos direitos da personalidade do ofendido, a prova direta do


agravo moral apresenta-se impossvel do ponto de vista processual. A partir de situaes
pontuais o juiz poder lanar mo de presunes e indcios para identificar com certa exatido
a configurao do dano moral. O prejuzo extrapatrimonial apodctico.
A situao ftica em que o ato danoso ocorreu integra a causa de pedir, cuja
comprovao nus do autor da demanda. Esse fato, uma vez comprovado,
ser objeto de anlise judicial quando sua natural lesividade psicolgica,
segundo a experincia da vida, ou seja, daquilo que comumente ocorre em
face do homem mdio na vida social.432

O que se deve provar a prtica do ato433. Feito isso, torna-se dedutvel que o prejuzo
imaterial tenha ocorrido. H uma presuno juris tantum da ocorrncia dos danos morais434.
Assim, provado o fato que desaguou no sofrimento impe-se a condenao. Ningum, por
exemplo, numa situao normal, dir que a perda do pai ou de um filho, no gera sofrimento,
tanto fsico como espiritual, ou que algum que teve a perna ou um brao amputado no v
passar o resto da vida sofrendo por essa diminuio fsica.
Entendemos, todavia, que por ser tratar de algo imaterial ou ideal, a prova
do dano moral no pode ser feita atravs dos mesmos meios utilizados para
comprovao do dano material. Seria uma demasia, algo at impossvel,
exigir que a vtima comprove a dor, a tristeza ou a humilhao atravs de
depoimentos, documentos ou percia; no teria ela como demonstrar o
descrdito, o repdio ou o desprestgio atravs dos meios probatrios
tradicionais, o que acabaria por ensejar o retorno fase de irreparabilidade
do dano moral em razo de fatores instrumentais.435

Em traduo livre: No primeiro grupo, credita a ao lesiva contra um direito da personalida, o dano moral
deveria ser considerado in re ipsa, correspondendo a prova em contrrio ao responsvel.
Na responsabilidade contratual obrigacional em contrapartida, o dano moral no se presume, exigindo-se
uma prova clara e categrica cuja carga pesaria sobre o acionante. (PIZARRO, Ramon Daniel. Dao moral:
prevencin / reparacin / punicin. El dao moral em las diversas ramas del drecho. Buenos Aires: Hammulabi,
1996, p. 560).
432
THEORODO JNIOR, Humberto. Dano moral. 4. ed. atual. e amp. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2001, p.
99.
433
Neste sentido, posiciona-se o STJ: Indenizao de direito comum. dano moral. prova. juros moratorios.
sumula n. 54 da corte. 1. no ha falar em prova do dano moral, mas, sim, na prova do fato que gerou a dor, o
sofrimento, sentimentos intimos que o ensejam. provado assim o fato, impe-se a condenao, sob pena de
violao ao art. 334 do codigo de processo civil. 2. na forma da sumula n. 54 da corte, os juros moratorios nestes
casos contam-se da data do evento. 3. recurso especial conhecido e provido, em parte. (STJ. REsp 86271 / SP.
RECURSO ESPECIAL 1996/0003800-7. T3- TERCEIRA TURMA. MIN. CARLOS ALBERTO MENEZES
DIREITO. PUB. 09.12.1997).
434
Antnio Jevo dos Santos, citando Eduardo Couture, lembra que compreendendo dificuldades inerentes a
certas situaes, como a quem tem dificuldade de elaborar certo tipo de prova, articula que para quem sofre esta
dificuldade foi criada a doutrina das chamadas provas leviores e sustentado que para o caso de prova muito
difcil (difficilioris probationis) os juzes devem temperar o rigorismo do Direito a fim de que no se faam
ilusrios os interesses legtimos (SANTOS, Antnio Jevo. Dano moral indenizvel. 4. ed. rev. amp. atual. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 515).
435
CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de responsabilidade civil. 6. ed. rev. aum. atual. So Paulo:
Malheiros, 2006, p.108.

Pra aflorar o direito indenizao basta apenas a demonstrao do ato ilcito436. A oitiva de
testemunhas, por exemplo, no se faz para saber se a pessoa sofreu ou no intimamente. O
que se busca evidenciar a amplitude do estrago do ato do sujeito ativo. Basta apenas a
ofensa a honra subjetiva ou objetiva, nestes casos, para que possa emergir o direito
contraprestao. Ao juiz cabe analisar as circunstncias do fato e as consideraes morais
atinentes sociedade e vtima para que possa ser estabelecido de forma objetiva e presumida
o agravo na esfera subjetiva
Ramon Daniel Pizarro salienta que apesar da desnecessidade de produo probatria direta do
dano moral, no se pode afirmar que ele seja absolutamente imune a este exerccio.
Debe tenerse presente que los indcios o presunciones constituyen um
mdio de prueba. Y que, por lo tanto, cuando se acude a ellos para
demonstrar, por vias indirectas, la existencia del perjuicio, se est
realizando uma actividad tipicamente probatria. De alli nuestra
conviccin de que el dao moral siempre debe ser probado por quien
pretende resarcimiento. 437

Quando se encara o prejuzo no-patrimonial a partir da ofensa a direitos da personalidade,


estar configurada a agresso independente de qualquer reao psicolgica por parte da
vtima. Por sua vez, vale salientar que continua pulsante a necessidade de produo probatria
dos demais elementos inerentes responsabilidade civil. Por exemplo, o nexo causal existente
entre o ato praticado e a situao em que se encontra o ofendido necessrio para o a
configurao real do dano moral.
Esta condio natural de ocorrncia do dano imaterial em razo da prtica de determinado
ilcito denominada de prova in re ipsa. Em outras palavras, significa que a configurao da
agresso ser feita imediatamente a partir da anlise dos fatos na maneira como eles
ocorreram. A mera limitao do bem-estar psicolgico do agredido pode ser objeto de
indenizao.
O resultado que advm do dano moral irrefutvel vale per si dado o seu
436

Segundo jurisprudncia do STJ: Agravo regimental. Recurso especial no admitido. Indenizao. Inscrio
indevida. Dano moral. Smula n 182/STJ. 1. Provado o fato que gerou o dano, no se exige a prova da
existncia do prejuzo moral (REsp n 595.355/MG, Terceira Turma, da minha relatoria, DJ de 11/4/05, e REsp
611.973/PB, Quarta Turma, Relator o Ministro Cesar Asfor Rocha, DJ de 13/9/04). 2. " invivel o agravo do
art. 545 do CPC que deixa de atacar especificamente os fundamentos da deciso agravada" (Smula n 182/STJ).
3. Agravo regimental desprovido. (STJ. T3 TERCEIRA TURMA. AgRg no Ag 670825 / SP AGRAVO
REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 2005/0053951-4. REL. MIN. CARLOS ALBERTO
MENEZES BRITO. PUB. 10.09.2007).
437
Em traduo livre: Deve ter-se presente que os indcios ou presunes constituem um meio de prova. E que,
portanto, quando se busca a eles para demonstrar, por vias indiretas, a existncia do rejuzo, se est realizado
uma atividade tipicamente probatria. Assim, nossa convico a de que o dano moral sempre deve ser provado
por quem pretede ressarcimento. (PIZARRO, Ramon Daniel. Dao moral: prevencin / reparacin / punicin.
El dao moral em las diversas ramas del drecho. Buenos Aires: Hammulabi, 1996, p. 562).

carter evidente. Por isso, a tranqila afirmao de que as conseqncias


espirituais do ilcito, ensejadoras do dano moral, so apodcticas. Porque
vinculado incolumidade espiritual do sujeito passivo, a prova direta da
repercusso do dano moral em seu nimo impossvel do ponto de vista
naturalstico. Somente a partir de dadas situaes objetivas e lanando mo,
o juiz, das presunes e indcios que poder aferir, com segurana, a
existncia do dano moral. Pesa, aqui, a anlise das circunstncias que,
segundo as regras da vida que so constatadas pela experincia comum,
resulta fcil saber que o mal causado resultou em conseqncia
detrimentosa ao esprito.438

evidente que esta anlise no deve ser feita de forma aleatria. Distancia-se do absolutismo
da presuno para alertar que cumpre ao magistrado observar casuisticamente se o agente
passivo enquadra-se nos delineamentos do homem mdio ou se aquela situao por ele
alegada no passa de um mero aborrecimento439. Apesar da impossibilidade de produo de
prova direta do agravo moral, necessria a pontuao das circunstncias.440
Neste sentido, comunga Rodolfo Pamplona Filho que:
Definitivamente, no vemos motivo para que a presuno seja absoluta, sem
a possibilidade de admitir-se prova em contrrio, quando inexiste
determinao legal neste sentido. Embora difcil, no se pode cercear o
direito do ru de, ao menos, tentar produzir prova da inexistncia do dano
alegado.441

H uma cautela quanto se trabalha com danos morais. No que se refere s provas, a
438

SANTOS, Antnio Jevo. Dano moral indenizvel. 4. ed. rev. amp. atual. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2003, p. 521.
439
Sobre o mero aborrecimento, vide tpico 03. A ttulo de exemplificao destaca-se a seguinte ementa do STJ:
RESPONSABILIDADE CIVIL. INDENIZAO. FALHA. VECULO. ACIONAMENTO DE AIR BAGS.
DANO MORAL INEXISTENTE. VERBA INDENIZATRIA AFASTADA. O mero dissabor no pode ser
alado ao patamar do dano moral, mas somente aquela agresso que exacerba a naturalidade dos fatos da vida,
causando fundadas aflies ou angstias no esprito de quem ela se dirige. Recurso especial conhecido e provido,
para restabelecer a r. sentena. (STJ. T4 QUARTA TURMA. REsp 898005 / RN RECURSO ESPECIAL
2006/0237598-9. REL. MIN. CSAR ASFOR ROCHA. PUB. 19.06.2007)
440
Casuisticamente, pode-se ilustrar tal afirmao com o posicionamento adotado pelo STJ no sentido de que o
devedor contumaz e possuidor de inscries outras pretritas, quando novamente inserido seu nome na lista de
mal pagadores do SPC/SERASA, no sofrer dano moral em razo da sua condio peculiar. Para qualquer outro
homem considerado como mdio, ou seja, aquele que se encontra dentro das normalidades, no seria possvel
manter tal afirmao, sendo evidente a configurao do dano moral. Porm, quando h casos peculiares que se
enquadram na situao exposta, tal agravo no pode ser configurado. Neste sentido: "CIVIL. AO DE
INDENIZAO. INSCRIO DE NOME EM BANCO DE DADOS. AUSNCIA DE COMUNICAO.
CDC, ART. 43, 2. RESPONSABILIDADE DA ENTIDADE CADASTRAL. INADIMPLNCIA
CONFESSA. DANO MORAL DESCARACTERIZADO. CANCELAMENTO DO REGISTRO. I. A
negativao do nome do devedor deve ser-lhe comunicada com antecedncia, ao teor do art. 43, 3, do CPC,
gerando leso moral se a tanto no procede a entidade responsvel pela administrao do banco de dados. II.
Hiptese excepcional em que o devedor no nega, na inicial, a existncia da dvida, alis uma dentre muitas
outras, o que exclui a ofensa moral, mas determina o cancelamento da inscrio, at o cumprimento da
formalidade legal. III. Recurso especial conhecido e parcialmente provido." (STJ. T4. QUARTA TURMA.
TURMA, RESP N. 901.204RS, REL. MIN. ALDIR PASSARINHO JUNIOR, UNNIME, DJU DE
28.05.2007).
441
PAMPLONA FILHO, Rodolfo. O dano moral na relao de emprego. 3. ed. amp. rev. atual. So Paulo: LTr,
2002, p. 168.

preocupao no poderia ser diferente. Na realidade, apia-se o ideal de que, preliminarmente


necessria uma dedicao especial sua identificao442. A separao do joio e do trigo de
fundamental importncia para que haja uma prestao jurisdicional eficiente.
Para que para que haja o convencimento do julgador necessrio que conste ao longo do
relato dos fatos a existncia de prejuzos morais. A narrativa dos fatos e a apresentao dos
fundamentos jurdicos do pedido devem conduzir demonstrao do dano moral. Caso no
haja o pleito neste sentido, filia-se no sentido de que no seja indicado ao magistrado
chancelar tal indenizao, sob pena de, ao faz-lo de ofcio, estar adentrando numa seara alm
daquela a ele apresentada, mesmo sob a vigncia do princpio da dignidade da pessoa
humana.
evidente que a prova do dano moral fundamental para a efetiva identificao do dano.
Somente com a cautelosa conduo do magistrado que ser possvel efetivar a prestao
jurisdicional desejada, evitando-se o descrdito ao instituto. Em sendo assim, identificado o
dano moral, parte-se agora para a quantificao do seu valor, tarefa essa no menos rdua e
que suscita opinies diferenciadas dos operadores do direito.

442

O artigo 335 do CPC possui grande utilidade na temtica referente prova no dano moral. Segundo ele: Em
falta de normas jurdicas particulares, o juiz aplicar as regras de experincia comum subministradas pela
observao do que ordinariamente acontece e ainda as regras da experincia tcnica, ressalvado, quanto a esta, o
exame pericial.

5 A QUANTIFICAO DO DANO MORAL: UMA DIFCIL TAREFA A SER


CUMPRIDA
5.1 UMA ANLISE PRELIMINAR
Ultrapassadas as discusses acerca da existncia do dano moral443, deparara-se com a
necessidade deixar claro os parmetros para a sua correta delineao. A tarefa no foi das
mais fceis, demandando um exerccio terico bastante rduo que se prolonga at os dias
atuais. Seja, por exemplo, na delimitao dos legitimados para pleitear a indenizao, ou at
mesmo no estudo desenvolvido acerca da teoria da prova que deve ser utilizada, muitas
foram, e ainda continuam sendo, as batalhas doutrinrias para a estabilizao dos
posicionamentos existentes.
O maior problema para os profissionais que se dedicam aos danos morais encontra-se
esculpido na questo referente ao valor pago em razo do prejuzo imaterial sofrido pelo
sujeito passivo. O primeiro questionamento feito era saber sobre a possibilidade de vincular
um prejuzo imaterial a um determinado valor econmico. Este foi um dos pontos cruciais no
desenvolvimento de toda a teoria444.
Mais adiante, percebeu-se que o problema no estava apenas em solucionar a questo de
como agregar o aspecto patrimonial naquilo que, nem de longe, poderia ser considerado como
um prejuzo material. Passou-se, ento, a intuir que a anlise deveria ser feita de forma mais
aprofundada. Era necessrio buscar padres ou parmetros que sanassem as incertezas
existentes quanto ao montante indenizatrio.

443

Judith Martins-Costa ao comentar acerca da insero do princpio solar da dignidade da pessoa humana (de
preciosidade fundamental para a solidificao da doutrina do dano moral), lembra que mais do que uma vazia
expresso, como poderiam pensar os que esto ainda aferrados concepo legalista estrita do ordenamento
jurdico, a afirmao do princpio, que nos mais diferentes pases tem sido visto como um princpio estruturante
da ordem constitucional apontando-se-lhe mesmo um valor refundante da inteira disciplina privada
significa que a personalidade humana no redutvel, nem mesmo por fico jurdica, apenas sua esfera
patrimonial, possuindo dimenso existencial valorada juridicamente medida que a pessoa, considerada em si e
em (por) sua humanidade, constitui o valor fonte que anima e justifica a prpria existncia de um ordenamento
jurdico. (MARTINS-COSTA, Judith. Os danos pessoa no direito brasileiro e a natureza da sua reparao. In:
MARTINS-COSTA, Judith (coord.). A reconstruo do direito privado. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002,
p. 413).
444
Ainda compulsando Judith Martins-Costa: a satisfao do dano no-patrimonial mediante indenizao em
dinheiro foi tradicionalmente o bice ao reconhecimento de sua indenizabilidade. No direito anterior ao Cdigo
Civil de 1916 a doutrina sustentava que o dano moral no obrigava indenizao por no ser suscetvel de
avaliao pecuniria. (Ibidem, p. 434).

Em decorrncia desta liberdade, o ofendido busca sempre galgar alturas maiores, enquanto ao
ofensor incumbe a obrigao de desviar a imputao, reduzindo ou at mesmo aniquilando
qualquer valor referente a uma provvel indenizao. J que no era possvel estabelecer
nmeros exatos referentes ao tamanho do agravo, coube aos magistrados este exerccio
dedutivo.
Cumpre ao julgador, portanto, ter a sensibilidade para identificar e afastar os abusos
praticados pelas partes. Pontuar provveis atos de oportunistas essencial contra o
desvirtuamento do instituto. Adequar a ideologia da sociedade ao subjetivismo do dano moral
de fundamental importncia para separ-lo do mero aborrecimento. O desestmulo aos
aventureiros deve ser a meta primordial antes de mergulhar no universo proposto.
Algumas teses foram erguidas no intuito de encontrar um denominador comum para essa
inequao denominada dano moral. Mesmo diante de todo o esforo, at o presente ainda no
h uma soluo que possibilite trazer a paz para aqueles que militam nesta rea. Apesar de
existir tendncias majoritrias, ainda no possvel afirmar que sejam elas as ideais, pois, em
muitos casos, a interpretao adotada traz consigo tratamento diferenciado para pessoas que
se encontram em situaes equnimes.
A instabilidade constante. O desenvolvimento social propicia uma mudana muito rpida na
amplitude do conceito de direitos da personalidade. A cada momento, o Judicirio poder ser
suscitado para resolver questes antes impensveis. A tutela estatal movimenta-se por entre as
interaes sociais na busca adequar-se aos anseios da coletividade, podendo acarretar algumas
instabilidades pontuais.
Nas palavras de Pietro Perlingieri445, na medida em que os direitos da personalidade so
considerados como valor, eles no podero ser limitados, resultando numa provvel
ampliao da proteo jurisdicional.
Diante disso, procuram-se formas para integrar estas lacunas abertas a partir deste constante
tensionamento de interesses. Ao magistrado, no cabe esquivar-se do seu dever de trazer para
aquele que bate s portas dos Fruns a devida prestao jurisdicional, sob pena de ferir o
445

Segundo Pietro Perlingieri, a personalidade , portanto no um direito, mas um valor (o valor fundamental
do ordenamento) e est na base de uma srie aberta de situaes existenciais nas quais se traduz a sua incessante
mutvel exigncia de tutela. Tais situaes subjetivas no assumem necessariamente a forma do direito subjetivo
e no devem fazer perder de vista a unidade do valor envolvido. No existe um nmero fechado de hipteses
tuteladas: tutelado o valor da pessoa sem limites, salvo aqueles colocados no seu interesse e naqueles de outras
pessoas. A elasticidade torna-se instrumento para realizar formas de proteo tambm atpicas, fundadas no
interesse existncia e no livre exerccio da vida de relaes (PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil:
introduo ao direito civil constitucional. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 156).

princpio do non liquet. Ento, pode-se afirmar que a seara do dano moral ainda bastante
frtil para o desenvolvimento de teorias por parte dos pensadores do direito.
As instabilidades so as mais diversas: seja no sentido de identificar a real funo do dinheiro
em relao s indenizaes, seja nos embates acerca da maneira como deve ser extrado o
valor considerado como ideal, as incertezas perduram.
Opes so muitas para que se possa encontrar o quantum referente ao dano moral. A
doutrina divide-se na defesa pela estipulao legal do valor a ser concedido, no tabelamento
fixo ou varivel e na utilizao do arbtrio judicial. interessante notar que a liquidao por
arbitramento, antes utilizada de maneira subsidiria, passou agora a ser a principal equao
para identificao do valor propcio. Hoje, indiscutivelmente, esta forma considerada como
regra geral.
A utilizao da determinao constante no inciso II do art. 475-C do CPC se mostra adequada
para o caso em questo. A liquidao por artigo ou simples clculos no se adequa
complexidade que a questo demanda. Ao juiz concedida a liberdade de buscar, atravs de
seu ideal de justia, o valor que considerar mais condizente com o caso a ele apresentado.
Dessa forma, propugnamos pela ampla liberdade do juiz para fixa o
quantum condenatrio j na deciso cognitiva que reconheceu o dano mora.
Saliente-se, inclusive, que se o valor arbitrado for considerado insatisfatrio
ou excessivo, as partes podero expor sua irresignao a uma instncia
superior, revisora da deciso prolatada, por fora do duplo (qui triplo ou
qudruplo, se contarmos a instncia extraordinria) grau de jurisdio.446

Nem mesmo o Superior Tribunal de Justia encontra-se imune a crticas e anlises. Costumam
desaguar no neste Tribunal inmeros recursos questionando a correio ou no do decisum de
primeiro grau. Porm, dentro da gama de posicionamentos consolidados encontra-se a smula
7447 que impede a anlise do conjunto ftico-probatrio pelo STJ. Assim, como seria possvel
a tomada de deciso pelos ministros sem que houvesse ofensa ao enunciado l existente?
Alm disso, como deveria ser feita esta anlise, tanto pelos juzes a quo, como pelos tribunais
de segunda instncia e o STJ? Quais so os critrios fundamentais para a estipulao de um
valor ideal? No se busca a satisfao plena, at mesmo porque esta seria invivel diante das
peculiares caractersticas deste instituto, mas tambm impossvel aceitar que, sob o manto
da extrapatrimonialidade, a vtima torne-se rf da prestao jurisdicional da qual tem direito.

446

GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: responsabilidade
civil. vol. III. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 355.
447
Smula 7 do STJ - A pretenso de simples reexame de prova no enseja recurso especial.

E se o foco da anlise for guinado do ofendido para o ofensor? possvel quantificar este tipo
de menoscabo a partir do vis do sujeito ativo? A sociedade sempre demanda uma prestao
jurisdicional efetiva: e quando se fala em dano moral o que se deve considerar como
efetiva? A anlise destes, e outros, questionamentos se faz de suma importncia para o
andamento retilneo da tese almejada.

5.2 INDENIZAR, RESSARCIR OU COMPENSAR? EIS A QUESTO

Inicia-se a anlise aos entraves encontrados nos estudos do dano moral quando, ao consultar
inmeras obras, possvel constatar que os autores que trabalham com o tema no possuem
um consenso acerca da denominao conferida ao valor pago a ttulo de contraprestao
imposta ao sujeito ativo em decorrncia do ato praticado. Seria ela uma indenizao, um
ressarcimento ou uma compensao?
No cotidiano dos corredores do frum, certamente, tal discusso no passaria de mero
devaneio acadmico, sem quaisquer reflexos importantes para o cotidiano forense. Porm esta
no deve ser a concluso ideal. Questionar acerca do cerne que envolve o montante
conseqente do ato praticado deveras importante para a evoluo do instituto como um todo.
A liberdade quase que irrestrita na estipulao do quantum uma caracterstica peculiar do
dano moral. delegado ao arbtrio do julgador encontrar a melhor forma para a identificao
do valor adequado a ser concedido para o sujeito passivo.
muito comum utilizar a expresso ressarcir como sinnimo de indenizar, tendo sua
aplicao efetivada, tambm para o sentido de compensar. 448 Por sua vez, quando observado a
semntica jurdica destes termos, percebe-se que sua utilizao como similares feita de
forma aleatria, j que, tecnicamente, tais palavras no desguam no mesmo lugar. Neste
sentido, afirma Carlos Alberto Gonalves que:
Ressarcimento o pagamento de todo o prejuzo material sofrido,
abrangendo o dano emergente e os lucros cessantes, o principal e os
acrscimos que lhe adviriam com o tempo e com o emprego da coisa.
Reparao a compensao pelo dano moral, a fim de minorar a dor
sofrida pela vtima. E a indenizao reservada para a compensao do

448

Segundo definio constante no dicionrio Aurlio: Ressarcir: [do lat. Resarcire.] V. t. d. 1. indenizar,
compensar, reparar: ressarcir os prejuzos decorrentes do atraso das obras. 2. abastecer, prover: Os navios
ressarciram a cidade. T.d.e i. (FERREIRA, Aurlio Buarque de Holanda. Novo Dicionrio Aurlio da Lngua
Portuguesa. 2. ed. rev. amp. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1986, p. 1496).

dano decorrente de ato lcito do Estado, lesivo do particular, como ocorre


nas desapropriaes.449

Dizer que algum est a sofrer um prejuzo economicamente mensurvel referir-se


diminuio do patrimnio material de um determinado agente. Caso seja possvel desfrutar de
um montante de cem e, depois do ato danoso, reste apenas quarenta, houve uma explcita
queda do poder do sujeito passivo em sessenta, o que explica a existncia do dano
patrimonial. Desta forma, ao ofensor deve ser imputado a obrigao de ressarcir o volume
perdido em conseqncia da sua atitude socialmente censurvel.
Nestes casos, fala-se em ressarcimento, pois possvel a reparao do dano causado a partir
da reposio do bem perdido. O retorno ao status quo ante absolutamente plausvel nestas
situaes, sendo, inclusive, uma das metas de toda a engrenagem que envolve a
responsabilidade civil no direito brasileiro. Identificando-se a possibilidade de voltar ao
patamar antes configurado, plausvel que todos os esforos sejam direcionados neste
sentido. Assim, os prejuzos sofridos pelo ofendido sero reduzidos ao menor patamar
aufervel, chegando-se ao nvel do imperceptvel.
Com o acontecimento danoso, interrompe-se o curso normal dos fatos. Nasce, ento, o dever
do agressor em tentar trazer esta nova realidade o mais prximo daquela anteriormente
existente.450
A aceitao no unnime. H divergncias quanto vinculao entre o dano patrimonial e o
ressarcimento. Para Wladmir Valler, aos danos morais cabem o ressarcimento, enquanto aos
patrimoniais destinado o instituto da reparao.451
No h como valorar uma quantia de referncia ao estado anmico pretrito na qual se
encontrava o sujeito passivo. Por sua vez, vinculando-se idia de que o ressarcimento no
449

GONALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil. 9. ed. de acordo com o novo cdigo civil. So Paulo:
Saraiva, 2005, p. 548.
450
Reparar importa restabelecer el equilbrio preexistente alterado por el dao; a travs de la reparacin se
procura reponer al damnificado en la situacin en la que se encontraba antes de sufrir las consecuencias del
hecho (PIZARRO, Ramon Daniel. Dao moral: prevencin / reparacin / punicin. El dao moral en las
diversas ramas del derecho. Buenos Aires: Hammulabi, 1996, p. 373). Em traduo livre: reparar importa em
restabelecer o equilbrio preexistente alterado pelo dano; atravs da reparao se procura retornar o agredido
situao em que ele se encontrava antes de sofrer as conseqncias do fato.
451
Neste sentido, pontua-se a obra de Wladmir Valler onde possvel encontrar a utilizao como sinnimo das
expresses em tela: Ao contrrio do que ocorre na reparao do dano patrimonial, que repe meios econmicos
ou que computa os que deveriam acrescer ao patrimnio do lesado, se no tivesse acontecido o evento danoso o
ressarcimento do dano moral constitui alm da satisfao para a vtima, um modelo de reparao devido a ela
pelo menoscabo que sofre socialmente em razo do ataque. que enquanto os bens econmicos so vistos
juridicamente como meios de satisfao individual de seu titular, os direitos subjetivos extrapatrimoniais exigem
uma considerao solidria enquanto expresso, de um modo outro de outro, fins sociais realizadores da
existncia pessoal. (VALLER, Wladmir. A reparao do dano moral no direito brasileiro. 3. ed. Campinas: E.
V. Editora LTDA, 1995, p. 251).

poderia ser aplicado leso imaterial, em razo da espcie e caractersticas do direito atingido
direitos da personalidade - Jos Aguiar Dias modifica a tendncia adotada por Wladmir
Valler, passando a adotar a expresso ressarcimento como o gnero. Para ele, este termo seria
amplo suficiente para abarcar as outras duas vertentes, ou seja: a reparao e a indenizao
so espcies daqueles:
De duas formas se processa o ressarcimento do dano: pela reparao natural
ou especfica e pela indenizao pecuniria. O sistema da reparao
especfica corresponde melhor ao fim de restaurar, mas a indenizao em
dinheiro se legitima, substancialmente, pela considerao de que o dano
patrimonial acarreta diminuio do patrimnio e este um conceito
aritmtico.452

Muito mais amplo do que o primeiro sentido defendido, agora o ressarcimento passa a ser a
denominao genrica onde, adentrando neste universo, possvel encontrar a reparao e a
indenizao propriamente dita.
A reparao conduz idia de retorno situao anteriormente existente. Mesmo quando h o
pagamento em dinheiro453, mas ele representa a cobertura completa do estrago causado, podese dizer que houve o retorno ao status quo ante454. Cumpriu, assim, o agressor, o objetivo
primordial da responsabilidade que lhe foi imposta, ou seja, a de garantir ao ofendido o direito
e no ter o seu desenvolvimento desviado por atos de terceiros que venham a ser prejudiciais.
Toda reparao se efetiva no sentido da restaurao do estado anterior
leso e isto especialmente certo em relao reparao natural. Pode,
portanto, no ser possvel, quando no proporcione ao prejudicado a
compensao suficiente. Em hiptese contrria, pode, porm, a reparao
natural, exceder, com proveito para o queixoso, a situao anterior ao dano,
o que sucede toda vez que, por haver destrudo coisa velha, consista a
prestao do demandado na substituio daquela por uma nova. Assim, o
indivduo que danifica ou destri roupa, mvel usado ou encadernao de
um livro: a reparao natural trar ao prejudicado a vantagem representada
pela roupa, mvel ou encadernao novos, em relao aos objetos
substitudos.455

Sendo assim, o objetivo principal e nico da reparao , como j dito, garantir a manuteno
da ordem existente antes do ato praticado. No ser possvel inserir no montante reparao
452

DIAS, Jos de Aguiar. Da responsabilidade civil. 10. ed. rev. atual. vol. II. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p.
724.
453
Ainda compulsando Jos de Aguiar Dias possvel encontrar a diferenciao das formas de reparao. Para
esse autor seria reparao material aquela onde h a restituio do bem ofendido na sua forma pura. Por sua
vez, ao lado dessa, possvel encontrar a reparao econmica que ocorre, por exemplo, quando h a
destruio do bem ofendido. Nestes casos necessria a restituio em pecnia.
454
Como exemplo, pode-se citar a situao em que o ofensor, ao invs de entregar para o ofendido o bem alvo
do comportamento, resolve por devolv-lo o valor pecunirio referente sua aquisio, deixando para o sujeito
passivo a procura pela aplicao da montante na aquisio de um novo bem.
455
Ibidem, p. 725 et seq.

econmica valores a ttulo de atualizao do preo do bem com o montante por ele atingido
quando do pagamento. Neste caso, o pagamento a ser feito gira em torno do que se pode
chamar de valor bruto, sem qualquer valorizao ou desvalorizao. Caso houvesse, por
exemplo, o calculo atualizado, estar-se-ia chancelando o enriquecimento do ofendido s
custas do ofensor, o que transpe os limites desejados. A situao de restaurar no autoriza
a locupletao de proventos.
Porm, esta no a opinio adotada por Judith Martins-Costa, para quem a reparao seria um
princpio atinente ao prprio instituto da Responsabilidade Civil. Para a autora, reparte-se em
dois agrupamentos: a restaurao, que consiste na prestao in natura, e na indenizao
stricto sensu. A primeira est relacionada ao retorno do status quo ante, enquanto a segunda
refere-se estipulao de um valor pecunirio como referncia. 456
Rodolfo Pamplona afirma que a idia de indenizao est vinculada noo de ressarcimento,
o que as tornam sinnimos. Alm disso, a reparao seria voltada ao pagamento de uma
quantia pecuniria, judicialmente arbitrada com o objetivo de compensar o dano sofrido. Na
reparao por dano moral, o dinheiro no desempenha funo de equivalncia, como no dano
material, mas sim funo satisfatria457
J na obra que escreve em co-autoria com Pablo Stolze Gagliano, os autores sustenta a idia
de que, para os danos morais, aplica-se a reparao e no a indenizao. Isto porque enquanto
a segunda agrega uma idia de ressarcimento do prejuzo causado ao ofendido em razo de
descumprimento de obrigao contratual ou prtica de ato ilcito, a primeira acompanhada
pelo sentido de compensao pelo dano sofrido no sentido de atenuar as conseqncias
oriundas da leso.
Quando a vtima reclamara a reparao pecuniria em virtude do dano
moral que recai, por exemplo, em sua honra, nome profissional e famlia,
no est definitivamente pedindo o chamado pretio doloris, mas apenas que
se lhe propicie uma forma de atenuar, de modo razovel, as conseqncias

456

Para a autora: que o duplo modelo de reparao ajustava-se perfeitamente bem s leses patrimoniais, a
reparao especfica sendo tida como a regra dominante tambm no direito comparado, como anota Araken de
Assis, lembrando o Cdigo Civil portugus e o francs. Por outro lado, mesmo no que diz com a restituio pelo
equivalente, o clculo do montante apresenta, quanto aos danos patrimoniais, dificuldades contornveis, pois
tudo est no terreno da patrimonialidade (MARTINS-COSTA, Judith. Os danos pessoa no direito brasileiro e
a natureza da sua reparao. In: MARTINS-COSTA, Judith (coord.). A reconstruo do direito privado. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p.436-437).
457
PAMPLONA FILHO, Rodolfo. O dano moral na relao de emprego. 3. ed. amp. rev. atual. So Paulo: LTr,
2002, p. 85.

do prejuzo sofrido, ao mesmo tempo em que pretende a punio do


lesante.458

Apesar da imensa considerao doutrinria que ambos autores possuem, ousa-se a discordar
do seu posicionamento, na medida em que, quando se fala em agravo moral, afasta-se a
romntica idia da necessidade de retornar ao estado anterior. Assim, a fixao do montante
pago ao ofendido no busca o restitutio in integrum, pois, uma vez violados tais direitos,
impossvel regredir situao anterior.
A evoluo tecno-cientfica em que se encontra mergulhada a sociedade atual facilita a
ocorrncia de danos e, ao mesmo tempo, dificulta a reparao da situao para assemelh-la
sua condio pretrita. As ofensas perpetram-se rotineiramente no mbito imaterial,
inviabilizando qualquer inteno neste sentido. O mal causado neste mbito irremovvel. 459
Assim, quando se refere indenizao, abre-se espao para a forma mais utilizada de
contraprestao em razo de danos, qual seja, o pagamento de um montante pecunirio, dados
os inmeros entraves que surgem quando se tenta aplicar a reparao natural ou a restituio
in natura. A freqncia de situaes que impossibilitam a construo da realidade outrora
existente por demais evidente, fazendo com que a idia de retorno situao anterior
tambm se apresente de difcil concretizao.
Na base da centralidade da restituio in natura est a fico de que,
encontrando-se a vtima de volta ao status quo ante, todo o dano foi
apagado. A prtica tambm demonstra que atualmente, quantitativamente e
qualitativamente, a indenizao em dinheiro e no a restituio pelo
equivalente, que est a ocupar o papel central nas modalidades de
reparao460

No que se refere aos danos extrapatrimoniais, a teoria da reparao - ou, como citado por
Judith Martins-Costa, a restaurao - deve ser deixada ao largo, sob pena de
incompatibilidade absoluta com toda engrenagem do instituto em apreo461. Nestes casos, no
458

GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: responsabilidade
civil. vol III. Saraiva: So Paulo, 2003, p. 87.
459
Esse mal irremovvel pode ser observado em ambos tipos de dano. Apesar de ser mais comum na agresso
moral, no que se refere ao prejuzo material ele tambm se torna evidente. Exemplo disso pode ser encontrado
com a destruio de uma obra de arte nica que, em razo da sua peculiaridade, no poder jamais ser
substituda. Da mesma forma um ato que venha ofender o mago da pessoa tambm no poder ser eliminado
com uma mera substituio por um sentimento novo. Praticado o ato, configurado est o dano.
460
MARTINS-COSTA, Judith. Os danos pessoa no direito brasileiro e a natureza da sua reparao. In:
MARTINS-COSTA, Judith (coord.). A reconstruo do direito privado. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002,
p. 436.
461
Antnio Jeov dos Santos lembra uma hiptese de restituio in natura do dano moral. nos danos contra a
honra ou erros cometidos por rgos de comunicao, o ofendido pode entender como suficiente a publicao da
retratao, a retificao da notcia inexata ou agravante. Publicado o desmentido, a nota em que o jornal
reconhece o erro, com o mesmo destaque da notcia que agravou a honra da vtima, poder ocorrer a satisfao,
sem a necessidade do recurso indenizao dinherria. [...] a publicao da retificao, ou da resposta, no

h como restaurar o prejuzo pela simples condio dele apresentar-se insuscetvel de ser
calculado monetariamente. impossvel trazer para aquele que teve sua honra arranhada
crditos pecunirios que venham a cimentar todas as rachaduras causadas pelo ato, doloso ou
no, do agressor. Uma vez feridos os direitos no patrimoniais torna-se invivel a aplicao
desta corrente terica. Sendo o aspecto subjetivo uma das caractersticas mais marcantes dos
direitos da personalidade inaceitvel que seja creditada ateno reparao462.
Clayton Reis a favor da utilizao da expresso indenizao para as leses nopatrimoniais. Segundo o autor, quando se fala em prejuzos materiais, h a possibilidade de
reparao com a reposio do bem perdido. Por sua vez, havendo um menoscabo no
econmico, depara-se com a impossibilidade de construo do status quo ante, convertendose, portando, no pagamento em pecnia, ou seja, em indenizao. Quando se tratar de danos
extrapatrimoniais, estaremos diante de um prejuzo insuscetvel de reposio, j que o
conceito de reparabilidade no se aplica aos bens imateriais. Estes bens so impossveis de ser
avaliados com absoluta preciso, no admitindo, por conseqncia, uma exata equivalncia
com a perda sofrida pela vtima.463
Nesta senda, diante da inviabilidade de restaurao ou reparao equivalente, indeniza-se
estipulando um valor que for considerado equivalente para, pelo menos, compensar o dano
moral. O montante deve, antes de tudo, funcionar como um meio coercitivo contra o ofensor,
para evitar que outros comandos no mesmo sentido sejam praticados, possibilitando
conseqentemente, um lenitivo para a vtima.464
Simptico ao pensamento ora desenvolvido, Humberto Theodoro admite que aquele mal
causado, por exemplo, ao nome, intimidade, honra, ou seja, ao patamar mais ntimo da
pessoa irreversvel. A indenizao, portanto, uma contraprestao com bordas muito mais
amplas do que a restituio. Nela, pode ser inserida a atualizao do valor do bem no

inibe, nem impede o pedido de ressarcimento, mas uma hiptese de ressarcimento in natura do dano moral.
Essas diferentes formas de reparao no se excluem, pelo contrrio, podem ser utilizadas conjuntamente numa
efetiva reparao do dano, para o atingimento do ressarcimento pleno, em sua maior integridade. (SANTOS,
Antnio Jeov. Dano moral indenizvel. 4. ed. rev. amp. atual. So Paulo: Revista dos Tribunais. 2003, p. 154155).
462
Jos Aguiar Dias lembra que: h casos em que o prejudicado no pode ser obrigado a equilibrar os valores,
porque, dadas certas circunstncia, o objeto velho, no patrimnio da vtima, correspondia a um objeto novo, ou
porque no possa mais adquiri-los pelo preo antigo, ou porque ele j no exista no mercado, etc. Reduzindo a
soluo a uma frmula de alcance geral, possvel dizer que, em face da questo produzida pelo aparecimento,
na ocasio da reparao do dano, de um desequilbrio de valor entre a indenizao e a coisa a indenizar, a
vantagem deve caber ao prejudicado. (DIAS, Jos de Aguiar. Da responsabilidade civil. 10. ed. rev. atual. vol.
II. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 725).
463
REIS, Clayton. Avaliao do dano moral. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 8.
464
Sobre o carter sancionador da indenizao por danos morais vide Captulo VI.

transcorrer do tempo e outros montantes destinados a situaes economicamente impossveis


de serem auferidas465.
O legislador constitucional tambm preferiu a utilizao da expresso indenizao quando se
referiu prestao decorrente de agresso por danos morais no art. 5, V e X da Carta
Magna466. Da mesma forma a lei infraconstitucional seguiu o preceito determinado pela
Norma Superior ao utilizar a expresso em indenizao, por exemplo, no art. 944 do Cdigo
Civil467.
Claro se torna que restituio diz respeito a uma forma de sano imposta pelo ordenamento
jurdico exclusivamente sobre os danos patrimoniais, uma vez que absolutamente
impossvel sua verificao na seara dos danos extrapatrimoniais. Apesar de alguns autores468
aduzirem a possibilidade de uma prestao in natura para os danos morais, o exemplo da
retratao em caso de notcia inverdica, entende-se que a expresso com melhor tcnica a ser
aplicada seja indenizao para tratar dos danos morais. Diz-se isso porque, conforme j foi
explanado, esta expresso no agrega uma idia de retorno ao status quo como conduzido o
leitor ao mencionar reparao.
Sendo assim, no presente trabalho ser adotada a expresso indenizao para o valor
relacionado com a leso imaterial, lembrando sempre da diferenciao ora exposta, e
ressaltando, mais uma vez, acerca da impossibilidade de restaurao condio anterior,
quando se fala em dano moral, razo pela qual justifica, mais uma vez, a preferncia pelo
termo citado anteriormente. Ademais, tal escolha se faz tambm, como uma forma de
uniformizao com a orientao adotada tanto pelo legislador constitucional, como pelo
infraconstitucional.
465

Quando se fala em dano materiais, atualmente, mais fcil de visualizar a aplicao da restituio. A situao
econmica na qual vive a sociedade brasileira faz com que desvalorizaes econmicas sejam situaes raras, o
que permite que o valor referente ao bem no momento da agresso, muitas vezes, assemelhe-se quele pago ao
tempo da imposio judicial. Porm, quando se trata de danos morais, invivel falar em restituio. Nestes
casos a terminologia correta seria indenizao.
466
Art. 5, CF/88: Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza garantindo-se aos
brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade,
segurana e propriedade, nos termos seguintes:
V assegurando o direito de resposta, proporcional ao agravo, alm da indenizao por dano material, moral
ou imagem.
X so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra, e a imagem das pessoas, assegurado o direito a
indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao
467
Art. 944, CC/02: A indenizao mede-se pela extenso do dano.
pargrafo nico: se houver excessiva desproporo entre a gravidade da culpa e o dano, poder o juiz reduzir,
eqitativamente, a indenizao
468
Por todos eles, vide Antnio Jeov dos Santos, em sua obra O Dano Moral Indenizvel. 4. ed. rev. amp. atual.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.

5.3 O DINHEIRO NA INDENIZAO POR DANO MORAL

Durante muito tempo, o principal entrave na aceitabilidade da existncia do dano moral esteve
pulsante na repulsa da transformao do sentimento negativo do ofendido em dinheiro. Para a
doutrina outrora vigente, seria no mnimo incompatvel, pra no dizer imoral, anexar um
montante pecunirio a um direito que, por sua prpria natureza, possui como caracterstica a
extrapatrimonialidade.
Com a evoluo da sociedade, passou-se, ento, a aceitar a pecnia como forma de
indenizao pelos danos morais. Seguindo este novo pensamento, seria imoral, e injusto,
deixar o ofendido sem qualquer contraprestao, alm do que incentivaria o ofensor na prtica
de atos outros, pois estaria instalada a impunidade absoluta.
Enquanto no dano material, o dinheiro funciona como uma maneira vivel de nutrir meios ao
ofendido de assegurar a reconstruo da situao em que se encontrava antes do ato ilcito, na
agresso imaterial, a finalidade no pode ser vinculada. Como j foi dito, depois de ter arcado
com as conseqncias das atitudes do sujeito ativo, o agredido no ter como reaver as
mesmas condies outrora existentes. Concretizado o dano, no h que se falar em restituio,
mas, sim, em indenizao.
As tristezas se compensam ou se neutralizam com as alegrias, porm esses
fatores de neutralizao no so obtidos pela via direta do dinheiro, pois no
se est pagando a dor ou a tristeza, mas sim pela indireta, ensejando valores
econmicos que propiciassem ao lesado do dano no-patrimonial logo que
lhe desse uma sensao de bem estar ou contentamento.469

evidente que o dinheiro no possui a capacidade de eliminar a dor experimentada. Ele


apenas um lenitivo para o prejuzo sofrido que atenuar as conseqncias do prejuzo por ele
arcado a partir de uma projeo de melhoria futura com a aquisio de objetos outros que,
indiretamente, podero lhe trazer prazer e formas diferenciadas de felicidade. Apesar do pleito
pela indenizao pecuniria, no h um preo para este tipo de sofrimento. Ele incalculvel.
O dinheiro pago a ttulo de indenizao nos danos morais em nada se assemelha ao dano
patrimonial. Enquanto o segundo tem a funo de se equiparar ao prejuzo sofrido pela vtima,
no primeiro este objetivo no pode ser ventilado. muito difcil considerar que um montante
financeiro, seja ele qual for, apresente-se vivel para estancar todo o prejuzo experimentado
469

Este pensamento de autoria de Orozimbo Nonato e foi lembrado por Maria Helena Diniz. (DINIZ, Maria
Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: responsabilidade civil. 21. ed. rev. atual. vol 7. So Paulo: Saraiva,
2007, p.95).

por um pai ou uma me pela morte do seu filho, ou pelo dissabor de uma pessoa que se
encontra paraplgica. Por maior que seja o volume de dinheiro que a vtima receba, no
desaparecero as conseqncias do dano.
Distingue com precisin la difrente funcin que comple el dinero en los
casos de reparacin del dao patrimonial y moral. Como ya hemos dicho,
en aquel supuesto assume um rol de equivalencia que permite, com mayor o
menor exactitud, segn los casos, restablecer el equilbrio patrimonial
preexistente, alterado por el menoscabo. El dao se determina, liquida y
resarce sobre parmetros objetivos, compliendo el dinero una funcin de
equivalencia o correccin del ya mencionado desequilbrio. En cambio, en
materia de dao moral, la situacin es distinta pues el dinero tiene una
funcin satisfactoria para la vctima. No se trata de prostituir l dolor;
ponindole un precio, ni de degradar sentimientos excelsos por dicha via,
sino de brindar desde la ptica jurdica, una respuesta razonable a travs
de una compenscin.470

Augusto Zenun opina no seguinte sentido: parece-nos que a palavra derivativo explica toda a
funo do dinheiro no caso de reparao do dano moral, vale dizer que o dinheiro
correspondente a esta no para pagar a dor, ou o sentimento, mas j o dissemos funciona
como um derivativo para o ofendido471
Para Wilson Melo da Silva, o dinheiro uma fonte indireta de satisfao para o ofendido.
Segundo o autor, com a aplicao de uma indenizao em pecnia, abre-se a oportunidade ao
ofendido de, por exemplo, em casos envolvendo danos estticos, procurar um mdico de
renome para que possam ser adotadas as providncias cabveis na soluo daquela chaga.
Pode o dinheiro, no de maneira direta, e imediata, mas de modo mediato e indireto, obter
para qualquer um, tdas aquelas utilidades capazes, se for o caso, de proporcionar em
satisfaes interiores, positivas, uma compensao por insatisfaes ou por sentimento
interiores, negativos de sofrimento ou de angstia.472
470

Em traduo livre: distingue-se com preciso as diferentes funes que cumpre o dinheiro nos casos de
reparao por dano patrimonial e moral. Como j tnhamos dito, naquele primeiro, assume um rol de
equivalncia que permite com maior ou menor exatido, segundo o caso ftico, restabelecer o equilbrio
patrimonial preexistente, alterado pelo menoscabo. O dano se determina, se liquida e ressarce sobre parmetros
objetivos, compreendendo o dinheiro uma funo de equivalncia ou correo do j mencionado desequilbrio.
Em contrapartida, em matria de dano moral a situao distinta pois o dinheiro tem uma funo satisfatria
para a vtima. No se trata de prostituir a dor, pondo-lhe um preo, nem de degradar sentimentos maiores por
dita via, mas sim, brindar por uma tica jurdica, uma resposta razovel atravs de uma compensao
(PIZARRO, Ramon Daniel. Dao moral: prevencin / reparacin / punicin. El dao moral en las diversas
ramas del derecho. Buenos Aires: Hammulabi, 1996, p. 107-108).
471
ZENUN, Augusto. Dano moral e sua reparao. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1996, p. 60.
472
Wilson Melo da Silva traz baila o pensamento de Mazeaud et Mazeaud ao afirmar que os autores no
recuam diante da afirmativa de que, em certos casos, o dinheiro seja perfeitamente capaz de reparar, seno
integralmente, pelo menos em parte, um prejuzo, muito embora apenas de natureza extrapatrimonial. E
exemplificam: a entrega de uma soma relativamente grande a quem sofra um grande mal (dsses que no
chegam a diminuir a capacidade laborativa) ser-lhe- de grande conslo, eis que lhe propicia meios bastantes
para procurar o mdico de larga reputao, capaz de cur-lo. E igualmente, para o transfigurado fisicamente, o

Apesar de no se considerar a pecnia como um caminho vivel para sanar a dor sofrida em
razo da agresso moral, ele ser utilizado na maioria das indenizaes. No ser possvel
conceder ao montante pecunirio a mesma funo a ela relacionada no caso do dano material.
O sofrimento psicolgico no se estancar com a moeda corrente.
Com a prestao pecuniria o que se visa no diretamente extinguir a dor
com a aplicao de um preo ou antdoto; no extra-la pondo-lhe no lugar
a moeda, como ficou esclarecido. O que se faz outra coisa, procurar para
o lesado um conjunto de sensaes agradveis, motivo de satisfao e de
emoes, segundo a sua inclinao e o seu temperamento, de sorte a criar
condies que, se no chegam a suprimir o sentimento de pesar, de certo
podem atenu-lo, tornando-o mais suportvel e menos prolongado473

O aspecto monetrio da indenizao dos danos morais deve possuir reflexos muito mais
intensos perante o ofensor do que em razo do ofendido. Por maior que seja a quantia paga,
em nada servir para aquele que, a partir do ato praticado, encontra-se impossibilitado de
desenvolver suas atividades independentemente. A alegria e a tranqilidade trazidas
reboque, certamente, sero passageiras e funcionaro apenas como uma mera maquiagem para
acobertar o real sofrimento contido no mago do sujeito passivo.
Ocupando-se da relatoria do Resp n 8768-SP, o Ministro Raphael de Barros Monteiro opinou
no sentido de que:
Tema dos mais rduos o da quantificao do dano moral. Hermenegildo
de Barros, invocado por Pontes de Miranda, deixara acentuado que 'embora
o dano moral seja um sentimento de pesar ntimo da pessoa ofendida, para o
qual se no encontra estimao perfeitamente adequada, no isso razo
para que se lhe recuse em absoluto uma compensao qualquer. Essa ser
estabelecida, como e quando possvel, por meio de uma soma, que no
importando uma exata reparao, todavia representar a nica salvao
cabvel nos limites das foras humanas. O dinheiro no os extinguir de
todo: no os atenuar mesmo por sua prpria natureza; mas pelas vantagens
que o seu valor permutativo poder proporcionar, compensando,
indiretamente e parcialmente embora, o suplcio moral que os vitimados
experimentam474

Assim como o dinheiro tem a funo meramente satisfatria para o ofendido na medida em
que invivel a aplicao da indenizao plena ele deve vestir do ideal sancionatrio em

dinheiro lhe permitira, com a cirurgia plstica, dispendiosa, que lhe restabelecesse a harmonia da face, a
compensao da mgua pelo contentamento reparador (SILVA, Wilson Melo da. Dano moral e sua reparao.
Rio de Janeiro: Forense, 1955, p. 357).
473
REIS, Clayton. Avaliao do dano moral. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 134.
474
Ementa do Resp 8768/SP: DANO MORAL PURO. CARACTERIZAO. SOBREVINDO, EM RAZO
DE ATO ILICITO, PERTURBAO NAS RELAES PSIQUICAS, NA TRANQUILIDADE, NOS
ENTENDIMENTOS E NOS AFETOS DE UMA PESSOA, CONFIGURA-SE O DANO MORAL, PASSIVEL
DE INDENIZAO. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO. (STJ. T4- QUARTA TURMA. Resp
8768/SP RECURSO ESPECIAL 1991/0003774-5. REL. MIN. BARROS MONTEIRO. PUB. 06.04.1992).

relao ao ofensor. Sabe-se que, intimamente, de nada adiantar volumosas quantias para o
agredido. O seu direito mais inerente foi afetado, direta ou indiretamente, pela ao ofensiva.
Isso implica em concluir que, diferentemente do que ocorre com o dano patrimonial, no
mbito imaterial a pecnia perde a sua funo de assegurar vtima sua condio anterior. Na
realidade, acredita-se que o valor a ser pago no deve ser espelhado no ofendido, mas sim no
sujeito ativo da agresso, na medida em que o direito por ele atingido possui em seu mago a
idia de ausncia econmica. Somente com a mudana de pensamento, passando-se a
observar o ofensor, que ser possvel agregar o verdadeiro significado do dinheiro para os
danos morais.475

5.4 O STJ E O DANO MORAL

Com a promulgao da Constituio Federal de 1988, instalou-se o Superior Tribunal de


Justia que tem como misso velar pela uniformidade e coeso positiva do Direito Federal.
Dentre os diversos temas levados a este Tribunal, aquele atinente aos danos morais, em
diversos momentos, recebe destaque na mdia e no universo Jurdico. Nem mesmo para os
Ministros desta Corte, a abordagem referente aos agravos psicolgicos faz-se simples.
A construo da indenizao ideal para o dano moral est diretamente vinculada anlise de
elementos fticos que circundam o acontecimento. No se prova o dano, at mesmo em razo
da sua condio in re ipsa.476 Isso implica em dizer que praticado o ato pelo sujeito ativo,
configurada est a agresso, no sendo preciso comprovar as suas linhas mestras.
Porm, como ser analisado mais adiante, na quantificao do dano moral, feito pelo
arbitramento, necessria a anlise de alguns requisitos que circundam o fato para que seja
possvel determinar qual o montante ideal, ou aquele que se aproxima da perfeio. Por isso,
dentre a hierarquia determinada pelo sistema jurdico brasileiro, o magistrado de primeiro
grau encontra-se em melhores condies para estipular qual a cifra adequada para cada
situao.
Afirma-se isso, pois os pleitos levados a juzo, em razo da sua subjetividade exacerbada,
merecem uma ateno particularizada. Apesar do grande volume de aes envolvendo
prejuzos imateriais que abarrota o judicirio, o comportamento ideal para o julgador deveria

475
476

Sobre essa temtica, vide Captulo VI.


Vide Captulo IV.

ser a anlise individual de cada um dos processos. Isso porque, os pilares de orientao
tambm remetem o magistrado a utilizar o seu arbtrio, o que refora ainda mais o carter
subjetivo do tema em questo.
Por outro lado, sempre causar estranheza um juzo emitido com base
apenas em um nico elemento do processo (ainda que se trate da deciso
recorrida), quando a demanda reclama ampla investigao e a tarefa de
estipular uma indenizao revela-se rdua, pois no-patrimonial o prejuzo
causado. Afinal, o julgado recorrido, este sim, fora fruto de uma elaborada
investigao que resultou em dado convencimento/arbitramento, calcado,
todavia, em um conjunto ftico-probatrio, em elementos objetivos,
concretos e peculiares de cada caso. S assim poderia o magistrado chegar
numa valorao mais coerente ou prxima da Justia (meta nem sempre
atingida, mas eternamente perseguida).477

No obstante, muitos so os recursos levados aos Tribunais de Justia em busca da reviso do


decisum proferido pelo julgador de primeiro grau. Alegaes de valores exorbitantes
abarrotam os gabinetes de segunda instncia e refletem diretamente no Superior Tribunal de
Justia. Acontece que, quando se fala em STJ, surge uma certa incongruncia na anlise
destes casos.
Publicada nos primrdios existenciais deste Egrgio Tribunal, o enunciado 7 explcito ao
trazer determinao no sentido de que: A pretenso de simples reexame de prova no enseja
recurso especial478. Implica em dizer que o STJ analisa o acrdo recorrido para determinado
fim, sem que haja produo de prova, nem necessidade de promoo de nova audincia de
instruo. Portanto, questiona-se como seria possvel o exame dos recursos especiais
envolvendo danos morais, se o instituto por si s j demanda uma anlise de elementos dos
mais diversos possveis? Como poderia o Tribunal reduzir ou aumentar o montante
determinado em primeiro, ou segundo grau, sem isentar-se de adentrar no universo
probatrio?
Quando o enunciado fala em simples reexame, ele no ceifa a liberdade dos Ministros em
concluir de forma diferente relativa ao conjunto de provas. O que se observa so os fatos,
477

MORETTI, Ivan Cesar. A indenizao por danos morais no STJ. In: Dano Moral e sua Quantificao. Caxias
do Sul: Plenum, 2007. 1 CD-ROM. ISBN 978-85-88512-18-4.
478
A Constituio Federal, em seu inciso III do art. 105 determina que da competncia do STJ julgar, em
recurso especial, as causas decididas, em nica ou ltima instncia, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos
tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territrios quando a deciso recorrida: ; a) contrariar tratado ou lei
federal, ou negar-lhes vigncia; b) julgar vlida lei ou ato de governo local contestado em face de lei federal; c)
der a lei federal interpretao divergente da que lhe haja atribudo outro tribunal.
Um dos acrdos que serviram com fonte para a elaborao da presente smula consta da seguinte ementa:
RECURSO ESPECIAL. NO SE PRESTA A SIMPLES APRECIAO DA PROVA, NO SE INDICANDO
QUALQUER NORMA OU PRINCIPIO LEGAL A ELA PERTINENTE QUE HAJA SIDO VIOLADO. (STJ.
AgRg NO Ag 1543/PR AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 1989/0012876-0. T3
TERCEIRA TURMA. REL. MIN. EDUARDO RIBEIRO. PUB. 19.03.1990).

tendo como referencial a norma jurdica, o que demanda uma interpretao.


O reexame de prova conforme o enunciado da Smula 7 menciona o
limite normativo do Recurso Especial. No se reabre a instruo. A
apurao dos fatos est encerrada. O significado normativo de fato,
entretanto, constante, em qualquer juzo, ou grau de jurisdio. Da, ao
Superior Tribunal de Justia, ao interpretar o acontecimento trazido nos
autos, se for o caso, conferir outro entendimento jurdico e, eventualmente,
alterar o dispositivo da deciso recorrida. Se assim no for, o julgamento se
restringiria a reexame formal, ou seja, se o tribunal teria aplicado, sem mais,
a norma atrada pelo fato como entendido na instncia de origem. 479

No que tange aos danos morais o comportamento do Superior Tribunal de Justia


condizente com a determinao que se encontra esculpida no enunciado em questo. Sendo
assim, como poderia, ento, haver tantas alteraes dos valores estipulados em Juzos de
instncias inferiores? A Ministra Nancy Andrighi no Agravo Regimental no Agravo de
Instrumento n 578735/RS concluiu que:
o exame do recurso especial estaria obstado pela incidncia da Smula 7
deste STJ, pois a modificao da indenizao fixada a ttulo de danos
morais ensejaria a incurso no campo ftico-probatrio, procedimento
vedado em sede de recurso especial. Cumpre asseverar que, consoante
reiterada jurisprudncia deste STJ, o afastamento de tal bice s se justifica
quando a indenizao fixada revela-se demasiada ou irrisria, o que no
ocorre na hiptese dos autos480

479

CERNICCHIARO,
Luiz
Vicente.
Smula
7
do
STJ.
Disponvel
em:
<
http://www.neofito.com.br/artigos/art01/pcivil34.htm>. Acesso em: 05 jan. 2008.
480
Processo civil. Agravo no agravo de instrumento. Ao de indenizao. Prequestionamento. Ausncia.
Dissdio jurisprudencial no demonstrado. Indenizao por danos morais. Alterao do valor. Reexame fticoprobatrio. - O prequestionamento dos dispositivos legais tidos como violados constitui requisito de
admissibilidade do recurso especial. - invivel recurso especial pelo dissdio jurisprudencial se no
comprovada a similitude ftica e no realizada a confrontao analtica entre o acrdo recorrido e os arestos
alados a paradigma. - A alterao dos valores arbitrados a ttulo de reparao de danos morais somente
possvel, em sede de recurso especial, nos casos em que o valor determinado revela-se irrisrio ou exagerado. A pretenso de simples reexame de prova no enseja recurso especial. Agravo no provido. (STJ. T3
TERCEIRA TURMA. AgRg no Ag 578735 / RS AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE
INSTRUMENTO 2003/0237450-1. REL. MIN. NANCY ANDRIGHI. PUB. 28.06.2004).
Neste mesmo sentido o Min. Carlos Alberto Menezes Direito no seguinte julgado: Agravo regimental. Recurso
especial no admitido. Valor da indenizao. Danos morais. Acidente de trnsito. Vtima fatal. Dissdio no
caracterizado. 1. Para definio do valor da indenizao so avaliadas pelos julgadores, em cada caso especfico,
vrias circunstncias, dentre elas, o grau de culpa, a conduta e a capacidade econmica do infrator, a gravidade
do dano, as circunstncias em que ocorrido o evento, as conseqncias advindas e o sofrimento suportado pela
vtima. Esta Corte tem admitido a reviso do valor da indenizao por danos morais quando fixado de forma
exagerada, causadora do enriquecimento ilcito, ou manifestamente reduzida. No caso presente, contudo, no se
verifica a presena de quaisquer das duas hipteses que pudesse justificar a interveno deste Tribunal para
alterar o valor da indenizao fixado com moderao na instncia a quo, segundo as peculiaridades do caso.
Improcedente, portanto, a alegao de divergncia jurisprudencial quanto ao tema. 2. Agravo regimental
desprovido. (STJ. T3 TERCEIRA TURMA. AgRg no Ag 477631 / SP AGRAVO REGIMENTAL NO
AGRAVO DE INSTRUMENTO 2002/0131330-9. REL. MIN. CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO.
PUB. 31.03.2003).

O valor da indenizao por dano moral est sujeito ao controle do Superior Tribunal de
Justia, desde que o quantum contrarie a lei ou o bom senso, mostrando-se manifestamente
exagerado, ou irrisrio, distanciando-se das finalidades da lei.
No h parmetros para demonstrar o que se considera irrisrio ou exagerado. Apenas a
anlise da situao proposta que conduzir os Ministros na qualificao do valor. As
circunstncias ditaro a razoabilidade das indenizaes, porm o STJ no pode perder de vista
sua relevantssima funo de uniformizar a jurisprudncia nacional, inclusive em relao aos
valores481
A participao do STJ na aferio do valor a ttulo de indenizao por danos morais resumese ao carter preventivo, onde se busca evitar a determinao de valores considerados
exorbitantes ou at mesmo nfimos. O Superior Tribunal de Justia funciona como o fiel da
balana que busca equilibrar os pesos e as medidas ali depositados.482 Esta interveno,
portanto, configura-se como excepcional, no devendo ser encarado como a ultima ratio de
decises ordinrias e condizentes com o pensamento dominante. 483

5.5 A NATUREZA JURDICA DA INDENIZAO POR DANOS MORAIS

Uma zona de conflito bastante pulsante na doutrina refere-se natureza jurdica da


indenizao por danos morais. Unanimidade no uma palavra que pode ser usada nestes
casos. Apesar de toda divergncia, comea a germinar uma corrente dominante no sentido de
481

NETTO, Felipe P. Braga. Responsabilidade civil. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 40.


Segundo Jos Roberto Ferreira Gouveia e Vanderlei Arcanjo da Silva: incidindo portanto os danos morais
sobre um campo probatrio limitado, facilita-se a atuao do STJ no controle de sua quantificao, j que esse
Tribunal tem sua competncia e sua estrutura direcionadas substancialmente s matrias de direito, e no s de
fato. (GOUVEIA, Jos Roberto Ferreira; SILVA, Vanderlei Arcanjo da. Quantificao dos danos morais pelo
Superior Tribunal de Justia. In: Dano Moral e sua Quantificao. Caxias do Sul: Plenum, 2007. 1 CD-ROM.
ISBN 978-85-88512-18-4).
483
Contrrio interveno do STJ na modificao do quantum indenizatrio, Ivan Csar Moretti afirma que: O
STJ, ao rever as indenizaes aplicadas pelas instncias inferiores, mas impedido de rever fatos e provas em
conjunto, acaba desconsiderando as circunstncias que envolveram o caso concreto e que foram tomadas em
considerao pelas esferas anteriores, sob a falsa idia de que reformou o quantum mas no reviu provas e fatos,
o que, data venia, impossvel, sob pena de se malferir o prprio princpio da igualdade, nivelando situaes
que, de fato, so diferentes em natureza e gravidade. E nem se argumente que a Corte Superior vale-se apenas
dos fundamentos fticos descritos nas decises inferiores, sem rever provas, pois foi exatamente em decorrncia
das provas apresentadas e dos fatos verificados no caso concreto que se chegou a um quantum determinado, que
seria, ento, mais prximo da realidade do que a avaliao (fictcia-exclusivamente subjetiva) do STJ, esta
tomada distncia do conjunto probatrio contido nos autos, que, como vimos, imprescindvel para se
investigar/mensurar o porte econmico do ofensor e, principalmente, o grau de culpa ou dolo verificado in
concreto, bem como as condies em que se deu a ofensa, com todas as peculiaridades e dificuldades que
envolvem este tipo de demanda (prejuzos no-patrimoniais). (MORETTI, Ivan Cesar. A indenizao por danos
morais no STJ. In: Dano Moral e sua Quantificao. Caxias do Sul: Plenum, 2007. 1 CD-ROM. ISBN 978-8588512-18-4).
482

considerar a natureza jurdica da indenizao por danos morais como sendo de carter mista.
Na seara dos danos morais, torna-se bastante difcil a restituio ou reconstituio da situao
anteriormente existente. Estando os danos morais no mbito dos direitos de personalidade,
torna-se absolutamente impraticvel reconstituir a integridade moral do ofendido. Diante
disso, qual seria efetivamente a natureza jurdica daquele valor determinado a ttulo de
indenizao por agravos imateriais?
A doutrina, assim como em outras oportunidades, no pacfica neste ponto. Apesar de,
modernamente, tangenciar no sentido de acatar a natureza mista da indenizao, possvel
encontrar tendncias no sentido de acatar apenas o aspecto satisfatrio ou exclusivamente o
punitivo. Estas trs vertentes inspiram os conflitos entre os pensadores do dano moral. A
batalha no to fervorosa quanto aquela destinada sua liquidao, mas, mesmo assim
merece destaque nos estudos sobre o tema.

5.5.1 A indenizao e sua funo sancionadora

Apesar de, cotidianamente, no possuir grande repercusso doutrinria, a corrente que


defende a funo tipicamente sancionadora do dano moral data de pocas anteriores, ainda
que no muito longnquas. Georges Ripert484 foi um dos defensores mais ferrenhos deste
raciocnio. Para ele, no seria possvel falar em reparao para o agravo imaterial, mas sim em
uma pena civil que serviria para reprimir exemplarmente a atitude escolhida pelo ofensor.485
A defesa da imoralidade da compensao dos prejuzos que no poderiam ser aferidos
economicamente serviu como mola propulsora para a evoluo inicial da corrente
sancionadora. O que importava no era necessariamente o valor pago vtima. Ela no era o
centro das atenes. Almejava-se castigar o sujeito ativo em razo da sua conduta dolosa.
Autores europeus como o francs Carbonnier e o Italiano De Cupis agregaram importncia ao
carter sancionatrio da indenizao. Para eles, a contraprestao efetiva que deve ser
aplicada para um ato socialmente censurvel a sano.486 Sendo assim, no h porque
484

RIPERT, Georges. A regra moral nas obrigaes civis. Trad. O. de Oliveira. So Paulo: Saraiva, s/d, p. 181.
Segundo Rodolfo Pamplona Filho: esta corrente de pensamento no dirigia suas atenes par aa proteo da
vtima ou para o prejuzo sofrido com a leso, mas sim para o castigo conduta dolosa do autor do dano.
Somente isto justificaria o reconhecimento de uma indenizao por dano moral. (PAMPLONA FILHO,
Rodolfo. O dano moral na relao de emprego. 3. ed. amp. rev. atual. So Paulo: LTr, 2002, p. 84).
486
Em sua obra, Yussef Said Cahali destaca trechos dos autores Carbonnier e De Cupis, segundo os quais,
respectivamente: injuste que la faute du responsable net ps de sanction: les dommages-intrts se justifient
alors comme uns sorte de peine prive, damende prive, qui, au lieu de profiter lEtat, comee lamende du
Droit Pnal, profite la victime e Il danno atingiuridico si caratterizza per la speciale natura della reazione
485

garantir tratamento diferenciado para o menoscabo psicolgico, na medida em que a fonte de


sua ocorrncia , semelhana de qualquer outro dano, um ato ilcito.
A resistncia encontrada na sustentao desta corrente est na ausncia de norma que autorize
a aplicao da penalidade nestes casos. Isso porque, seguindo o princpio de que no h crime
sem lei anterior que o defina, torna-se impossibilitado a aplicao de uma punio a algum
pela prtica de um ato no acobertado pela norma legal. No Brasil, este princpio encontra-se
insculpido no art. 5, inciso XXXIX da Constituio Federal487. Portanto, invivel seria inserir
no ordenamento civilista tal vestimenta para a indenizao por danos morais.
J se foi o tempo em que as sanes civis e penais se confundiam. A sano
penal tem por fim a represso do ato ilcito e no guarda relao com o
valor do bem lesado. Por ai se v que o carter sancionatrio autnomo, nas
condies mencionadas, tem todas as caractersticas de sano penal.
[...]
No cabe ao juiz, mas ao legislador estabelecer os seus limites mximos e
mnimos. Do contrrio, ficaria a critrio de cada um fixar a pena que bem
entendesse. Enquanto garantia constitucional, o princpio da legalidade das
penas no se aplica exclusivamente ao direito penal. 488

Ademais, houve resistncia na aplicao desta linha, pois rondava sobre ela o fantasma do
enriquecimento sem causa por parte do agredido. Galgar, restritamente, em direo do
responsvel pelo dano moral , sem dvida nenhuma, recalcitrar perante a resistncia que a
jurisprudncia moderna vem imputando para a indenizao por menoscabos psicolgicos. Os
julgadores no economizam esforos para evitar que haja aferio de vantagem econmica em
razo do prejuzo sofrido.
Neste sentido, a teoria do carter exclusivamente punitivo do dano moral naufraga diante da
realidade atual. O pensamento dominante caminha no sentido de encontrar meios para garantir
a devida prestao jurisdicional ao sujeito passivo. Diante da idia da indenizao plena489,
no possvel pensar apenas em castigar o ofensor, deixando ao largo o ofendido.

giuridica che si svolge contro di esso. La reazione assume, invero, la fisionomia pi determinata di sanzione. La
sansione precisamente quella consequenza per mezzo della quale il diritto intende garantire la prevalenza di
un determinato interesse contro gli atti lesivi compiuti da soggetti in cui interesse esso ha intesno subordinare
(CAHALI, Yussef Said. Dano moral. 3. ed. rev. amp. autal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 35-36).
487
Art. 5, CF/88 todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos
brasileiros e aos estrangeiros, residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade,
segurana e propriedade, nos termos seguintes:
XXXIX no h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao legal.
488
GONALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil. 9. ed. de acordo com o novo cdigo civil. So Paulo:
Saraiva, 2005, p. 591.
489
Segundo este ideal, o sujeito passivo deve ser o centro da ateno na responsabilidade civil. O julgador possui
como misso conduzir o ofendido a ser indenizado no seu mbito mais amplo possvel. A preocupao est
relacionada a garantir a devida resposta judicial quele que foi vtima do ato danoso.

fundamental trazer para a anlise a perspectiva do prejuzo sofrido, o que retirou ainda mais o
brilhantismo desta corrente.

5.5.2 Os danos morais compensatrios

Em conseqncia, h outra corrente que defende que as indenizaes relativas aos danos
morais devem se ater apenas para compensar o dano sofrido. A partir da negativa de
existncia de carter punitivo, os defensores desta linha de pensamento asseguram que o valor
encontrado em razo da agresso imaterial deve ser mensurado buscando a estrita
compensao pelo autor do dano dos prejuzos por ele causados vtima. Sustenta-se que
impossvel atribuir algo de sancionador s indenizaes referidas, haja vista que estas se
tornariam verdadeiras penas civis.
Creio que na fixao do quantum debeatur da indenizao, mormente
tratando-se de lucro cessante e dano moral, deve Juiz ter em mente o
princpio de que o dano no pode ser fonte de lucro. A indenizao, no h
dvida, deve ser suficiente para reparar o dano, o mais completamente
possvel, e nada mais. A qualquer quantia a maior importar enriquecimento
sem causa, ensejador de novo dano.490 (destaque no original).

A grande questo no respondida pelos defensores desta linha de raciocnio est em saber
qual ser o valor que deva ser considerado como meramente compensador. Como achar um
denominador comum para aquilo que no tem valor estipulador? Perante o subjetivismo do
julgador, por razes bvias, no possvel respond-las com exatido.
A ausncia de liquidez para o resultado da prestao jurisdicional por agresso material a
mola propulsora para a aceitao desta corrente. Diferentemente do prejuzo material, a
indenizao decorrente da leso imaterial no busca alcanar a equivalncia com o dano
sofrido, mas sim compensar ou buscar a satisfao do ofendido.491 Diante da incurabilidade da
agresso moral, o valor em dinheiro pago ao ofendido serviria, como j explicado, apenas
para conceder-lhe alguns benefcios que, indiretamente, poderiam amenizar o sofrimento.
490

CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de Responsabilidade Civil. 6. ed. rev. aum. atual. 2 tiragem. So
Paulo: Malheiros, 2006, p. 115.
491
Andr Gustavo Corra de Andrade, fundamentado no pensamento de Roberto H. Brebbia anuncia que a
compensao no pode ser utilizada como sinnimo de satisfao. Segundo o autor francs, somente seria
possvel admitir a indenizao com aspecto compensatrio se o dano fosse passvel de ser avaliado
pecuniariamente como acontece com os danos materiais. Quando isso no possvel, ou seja, no admite uma
valorao pecuniria, no caso dos danos morais, a indenizao deve assumir o carter satisfatrio. Isso implica
em dizer que o aspecto compensatrio est diretamente relacionado com os dano materiais, enquanto que aquele
valor que busca a satisfao vincula-se aos danos morais. (ANDRADE, Andr Gustavo Corra de. Dano moral e
indenizao punitiva: os punitive damages na experincia do common law e na perspectiva do Direito brasileiro.
Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 155).

Sendo a satisfao da vtima o objetivo central da indenizao por danos morais estaria,
portanto, cumprida a finalidade do instituto com a mera aplicao desta teoria. Porm, com o
evoluir doutrinrio, passou-se a perceber que, com a condenao indenizatria, o ofensor
sofreria uma sano ao desprender um valor pecunirio para o ofendido.
Na relao travada entre ambos, a satisfao de um estaria diretamente relacionada
diminuio patrimonial do outro, o que implica em dizer que para esse segundo haveria a
imputao de restrio, ainda que exclusivamente econmica. Portanto, percebeu-se que
considerar somente a compensao tornava o pensamento incompleto, imputando-se na
necessidade de evoluir no sentido da aplicao do carter misto da indenizao

5.5.3 O carter misto da indenizao


Esta corrente encontra utilizada pela doutrina majoritria492 que reconhece a indenizao por
dano moral como sendo de carter misto ou dplice. Ao inserir na anlise a idia de sano ou
pena, estes autores sucumbem imprescindvel anlise teleolgica do conceito de pena, que,
por sua vez, ser feita em momento oportuno493. Vale destacar que alguns defensores da
reparao do dano moral com carter dplice cuidam de no confundir o vis sancionador da
reparao com pena civil. Neste sentido corrobora Clayton Reis ao afirmar que:
A compensao da vtima tem um sentido punitivo para o lesionador, que
encara a pena pecuniria como uma diminuio do seu patrimnio material
em decorrncia do seu ato lesivo. Esse confronto de foras, de um lado a
vtima que aplaca o seu sentimento de vingana pela compensao recebida,
e do outro o lesionador que punitivamente paga pelos seus atos
inconseqentes, forma de o Estado agiu para conseguir o equilbrio de
foras antagnicas.494

Maria Helena Diniz simptica a este posicionamento aduzindo que com a diminuio do
patrimnio do ofensor em decorrncia do valor pago ao ofendido a ttulo de indenizao ele
estar sofrendo as conseqncias da prtica do seu ato. Por sua vez, o carter compensatrio
vem agregado situao dos danos morais pertencer gama de direitos extrapatrimoniais, o
que implica em dizer que a quantia paga visa trazer uma satisfao ao ofendido no sentido de
atenuar a ofensa a ele causada.495

492

Por todos, CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de Responsabilidade Civil. 6. ed. rev. aum. atual. 2
tiragem. So Paulo: Malheiros, 2006.
493
Para a anlise sobre a conceituao de pena, vide captulo VI.
494
REIS, Clayton. Dano moral. 4. ed. atual. e amp. Rio de Janeiro: Forense, 1995, p.90 et. seq.
495
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: responsabilidade civil. 21. ed. rev. atual. So Paulo:
Saraiva, 2007, Vol 7, p. 105-106.

Neste mesmo sentido, milita Humberto Theodoro Jnior. Para o autor, os direitos da
personalidade devem ser mantidos sob constante proteo. Ao serem feridos, eles no
retornaro mais sua condio de perfeio anteriormente existente. Sendo assim, atribui-se
um valor reparao, com o duplo objetivo de atenuar o sofrimento injusto do lesado e de
coibir a reincidncia do agente na prtica de tal ofensa, mas no como eliminao mesma do
dano moral.496
Para Caio Mrio da Silva Pereira, deve-se ter bastante cautela na estipulao de um valor
condizente a fim de se evitar que haja a incurso nas vias escusas dos abusos que porventura
venham a ser praticados pelo ofendido. O carter compensatrio evidente, porm no se
pode esquecer tambm a incidncia da punio ao ofensor em razo o ato em questo.497
Os adeptos desta teoria observam os danos morais a partir de dois prismas. Eles abandonam a
abordagem

unidirecional

consistente

nas

teorias

exclusivamente

satisfatrias

ou

compensatrias para agrup-las e, com isso, desenhar a sua natureza jurdica de forma mais
completa. Pelos olhos da vtima, a agresso deve figurar-se como satisfatria, enquanto para o
ofensor, deve ser apresentado o seu aspecto sancionatrio.498
Esta punio ao agressor se extrai do valor pago a ttulo de indenizao ao ofendido. Por
menor que seja tal montante, considerar-se- o sujeito ativo como foco de uma censura. A
compensao para o lesionado tem sentido punitivo para o lesionador, que a recebe como uma
496

THEODORO JNIOR, Humberto. Dano moral. 4. ed. atual e amp. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2001, p. 3.
Segundo Caio Mrio da Silva Pereira: Na reparao por dano moral esto conjugados dois motivos, ou duas
concausas: I) punio ao infrator pelo fato de haver ofendido um bem jurdico da vtima, posto que imaterial; II)
pr nas mos do ofendido uma soma que no o pretium doloris, porm o meio de lhe oferecer a oportunidade
de conseguir uma satisfao de qualquer espcie, seja de ordem intelectual ou moral, seja mesmo de cunho
material. (PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Responsabilidade civil. De acordo com a constituio de 1988. 2.
ed. Rio de Janeiro: Forense, 1991, p. 338).
498
Neste sentido, acrdo proferido pelo Tribunal de Justia de Minas Gerais: AO INDENIZAO POR
DANOS MORAIS - AGRAVO RETIDO. - AUSNCIA DE PEDIDO DE EXAME - NO-CONHECIMENTO
- EMPRESA DE TELEFONIA - CLONAGEM DO TELEFONE - BLOQUEIO - LEGALIDADE - RESCISO
DO CONTRATO - EMISSO POSTERIOR DE CONTAS - NEGATIVAO DE NOME NOS CADASTROS
DE RESTRIO AO CRDITO - DANO MORAL PURO - REPARAO DEVIDA - VALOR DA
INDENIZAO - ADEQUAO - MULTA COMINATRIA - DESCUMPRIMENTO DA LIMINAR VALOR - REDUO - INCIDNCIA DE HONORRIOS ADVOCATCIOS. No se conhece do agravo se a
parte no requerer expressamente, nas razes ou na resposta da apelao, sua apreciao pelo Tribunal - Artigo
523, 1 do Cdigo de Processo Civil. Para a fixao do dano moral inexistem parmetros certos e fixos,
imprescindvel apenas, observar os princpios da proporcionalidade e razoabilidade, levando em considerao
ainda a funo pedaggica da medida, mas sem que haja, para tanto, fixao irrisria ou enriquecimento ilcito
de uma das partes e penalizao excessiva da outra. A multa diria um meio de coao, um instrumento
coercitivo cuja utilizao pressupe a necessidade de que a deciso judicial seja cumprida, e no menor tempo
possvel, em face do prejuzo que o atraso pode acarretar parte que venceu a demanda. Revelando-se excessivo
o valor da multa cominatria, pode a instncia revisora proceder sua reduo, em obedincia ao disposto no
6 do artigo 461 do Cdigo de Processo Civil. Fixados os honorrios advocatcios em 20% sobre o montante da
condenao, a deve estar includo o montante da multa cominatria. (TJMG. APELAO CVEL N
1.0024.05.798473-4/001. REL. DES. TARCSIO MARTINS COSTA. PUB. 12.01.2008)
497

pena pecuniria que provoca uma diminuio do seu patrimnio material em decorrncia do
seu ato lesivo499.
Realizado um ato que venha a desequilibrar os liames intersubjetivos da sociedade, torna-se
necessria a interferncia do judicirio para manter hgido o equilbrio da sociedade. O meio
social necessita de uma resposta condizente que busque coibir as seqncias de condutas
semelhantes quela que est a se censurar.
Agregado a isso, esta condenao adotar a funo de reparar os efeitos danosos decorrentes
daquele ato, na medida em que no cabe deixar a vtima sem a devida prestao judicial.
Sendo assim, na fixao do montante reparatrio, a comunho de tais preceitos o mais
recomendado para que se possa dar uma efetiva prestao jurisdicional vtima.
Esse carter aflitivo que subsiste tanto no ressarcimento como na reparao
no conflita com a assertiva singela daqueles para os quais no confunde a
reparao com a pena, desde que no nos deixemos envolver por um
preconceito retrgrado ligado ao Direito Romano, a confundir a indenizao
com a pena adotada para designar a composio pecuniria que veio aps e
em substituio vingana privada500. (destaque no original)

A teoria mista apresenta-se como a mais aceita e sua aplicabilidade difunde-se por amplos
horizontes. Para o STJ, o importante sancionar o ofensor e, ao mesmo tempo satisfazer a
vtima501. neste ponto que os Ministros demonstram a sua preferncia pela satisfao em
detrimento punio. A idia unir as duas, porm diante das decises por eles emanadas,
possvel vislumbrar que, na realidade, a censura ao agressor vem em segundo plano.
O pensamento que contorna o clculo do valor a partir do patamar do ofensor no
exclusivamente o de puni-lo ou recrimin-lo. A obrigao que o agente tem em depreender do
seu patrimnio qualquer quantia a ttulo de indenizao por agresso imaterial faz com que
ele venha a sofrer com a sentena proferida. Ento, o carter pedaggico j estaria insculpido

499

SILVA, Amrico Luiz Martins. O dano moral e sua reparao civil. 3. ed. rev. atual. amp. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2005, p. 62.
500
CAHALI, Yussef Said. Dano moral. 3. ed. rev. amp. autal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 40.
501
Neste sentido, STJ: CIVIL - AO DE INDENIZAO - DANOS MORAIS - AFASTAMENTO DA
SMULA 7/STJ - PUBLICAO NA IMPRENSA QUE CAUSOU GRANDES CONSTRANGIMENTOS AO
AUTOR - VALOR DA INDENIZAO. 1. No incidncia da Smula 7/STJ hiptese em comento, por no se
tratar de reexame do contexto ftico-probatrio e sim de sua valorao. 2. Cabe ao Superior Tribunal de Justia o
controle do valor fixado a ttulo de indenizao por dano moral, que no pode ser nfimo ou abusivo, diante das
peculiaridades de cada caso, mas sim proporcional dplice funo deste instituto: reparao do dano, buscando
minimizar a dor da vtima, e punio do ofensor, para que no volte a reincidir. 3. Indenizao de 300 (trezentos)
salrios-mnimos, fixada pelo Tribunal recorrido, que se apresenta razovel, diante da situao descrita nos autos
- publicao, na imprensa local, de lista que causou grandes constrangimentos ao autor. 4. Recurso especial
parcialmente conhecido e neste parte improvido. (STJ. T2 SEGUNDA TURMA. REsp 575023 / RS.
RECURSO ESPECIAL 2003/0132170-7. MIN. ELIANA CALMON. PUB. 27.04.2007).

no montante que satisfaa o ofendido. Seriam duas foras que constantemente tencionam no
sentido de garantir o retorno ao equilbrio destrudo aps a prtica do ato lesivo.502
Carlos Roberto Gonalves chancela o pensamento segundo o qual o que importa para o
clculo do montante do valor indenizatrio a busca pela satisfao do ofendido em razo do
prejuzo sofrido. A sano aplicada ao ofensor fica em segundo plano, como uma
conseqncia direta do primeiro. O carter punitivo meramente reflexo, ou indireto: o autor
do dano sofrer um desfalque patrimonial que poder desestimular a reiterao da conduta
lesiva. Mas a finalidade precpua do ressarcimento dos danos no punir o responsvel, e sim
recompor o patrimnio do lesado503.
Perceba que o autor, ao emanar seu opinativo, utiliza a expresso poder desestimular a
reiterao da conduta lesiva, o que demonstra o desinteresse, quase que completo, da
aplicao da teoria do desestmulo. O que importa dar uma prestao jurisdicional vtima,
mesmo que este valor em nada represente ao ofensor. Esta, por sua vez, representa uma
postura bastante arriscada perante a intensa e, cada vez mais, frgil interao social.
Ao abordar a temtica, Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona concluem que a natureza jurdica
da reparao do dano moral sancionadora (como conseqncia de um ato ilcito), mas no se
materializa atravs de uma pena civil, e sim por meio de uma compensao material ao
lesado, sem prejuzo, obviamente, de outras funes acessrias da reparao civil.504.
Acredita-se que a grande falha desta teoria encontra-se exatamente na limitada importncia
que se concede ao aspecto restritivo do comportamento do sujeito passivo. Bastante sedutora
a analise de Yussef Said Cahali acerca da natureza jurdica da indenizao a ttulo de danos
morais. Para o autor, a indenizabilidade do dano moral desempenha uma funo trplice:
reparar, punir e admoestar ou prevenir. 505 A indenizao deve possuir um respaldo maior no
502

Ramon Daniel Pizarro lana inmeros questionamentos sobre o tema: Cmo conciliar la tesis punitiva del
dao moral, que parte de la base de la antijuridicidad e nmoralidad Del resarcimiento Del dao moral (el
precio del dolo), com la tesis del resarcimiento que postula, como ya vimos, uma cosmovisin totalmente
diferente de la cuestin? Cmo conciliar ideas que son fruto de uma ponderacin individualista Del Derecho u
de la responsabilidad civil, obsesionada por la proteccin de la vctima? Cmo conciliar lo inconciliabre?
(PIZARRO, Ramon Daniel. Dao moral: prevencin / reparacin / punicin. El dao moral en las diversas
ramas del derecho. Buenos Aires: Hammulabi, 1996, p. 114). Em traduo livre: como conciliar a tese punitiva
do dano moral, que parte da base da antijuridicidade e imoralidade do ressarcimento do dano moral (o preo da
dor) com a tese do ressarcimento que postula, como j vimos uma cosmoviso totalmente diferente da questo?
Como conciliar idias que so frutos de uma ponderao individualista do direito de relacion-la com outras que
so resultados de uma viso solidarista da responsabilidade civil, voltada para a proteo da vtima? Como
conciliar o inconcilivel?
503
GONALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil. 9. ed. rev. So Paulo: Saraiva. 2005, p. 585.
504
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: responsabilidade
civil. vol III. Saraiva: So Paulo, 2003, p. 88.
505
CAHALI, Yussef Said. Dano moral. 3. ed. rev. amp. e atual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 175.

seu aspecto sancionador at mesmo para servir como desestmulo, convergindo a resposta do
ordenamento jurdico conduta lesiva e injusta do autor.

5.6 A QUANTIFICAO DO DANO MORAL

Ponto nevrlgico de toda problemtica abordada neste captulo - a quantificao do dano


moral - faz ferver as discusses doutrinrias ao longo dos anos. A apurao do quantum
referente aos danos morais possui uma complexidade muito maior do que aquela atinente aos
danos materiais, na medida em que o bem lesado, neste caso, no pode ser medido
monetariamente506. Sobre este tema Anderson Schreiber afirma que:
O novo Cdigo Civil perdeu a chance de estabelecer critrios legais para o
arbitramento do dano moral. Pior: suprimiu o antigo artigo 1.553 e
introduziu um confuso artigo 946, estabelecendo que, sendo as obrigaes
indeterminadas (a significar provavelmente ilquidas), "apurar-se- o valor
das perdas e danos na forma que a lei processual determinar". Ocorre que a
lei processual nada determina no tocante apurao do dano moral. O
Cdigo de Processo Civil menciona, sim, o arbitramento, ao tratar da
liquidao de sentena, mas o significado a inteiramente diverso daquele
que era empregado pelo artigo 1.553 do Cdigo Civil de 1916.507

Durante a evoluo do instituto, possvel encontrar trs estgios diferentes na fixao do


montante do dano moral. Os Tribunais Franceses inicialmente aceitavam a indenizao
simblica. Apenas um franco serviria para mostrar ao ofensor que o seu comportamento foi
merecedor de censura social. O que se valorizava era o aspecto moral da condenao.
Este pensamento demonstrou duas situaes que so inversas quela pretendida pelo EstadoJuiz: no houve um desestmulo prtica de atos ofensivos; e a vtima sempre ficava sem a
prestao jurisdicional que lhe era cabvel. Com isso, passou-se a deduzir que o valor
arbitrado pelo Juiz no poderia ser to irrisrio e tambm no deveria enriquecer a vtima,
formato este que domina os tribunais do Brasil sob o manto do princpio da razoabilidade.
A terceira forma de identificao da indenizao vem a partir da doutrina estrangeira do
punitive damage. Apesar de j consolidada em pases como os Estados Unidos, esta forma de
506

Maria Celina Bodin de Moraes lembra que a doutrina francs deu o primeiro passo para a evoluo de forma
como se deveria indenizar o dano moral. Diante da impossibilidade de verificao econmica do bem ofendido,
a doutrina francesa passou a agregar-lhe um valor simblico, no intuito meramente de expressar a reprovao
social em relao quele ato praticado. Como o bem jurdico lesionado era insuscetvel de avaliao
pecuniria, a condenao tinha, na verdade, um carter de exemplaridade. (MORAES, Maria Celina Bodin de.
Danos Pessoa Humana: uma leitura civil-constitucional dos danos morais. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p.
268).
507
SCHREIBER, Anderson. Arbitramento do dano moral no novo cdigo civil. In: Dano Moral e sua
Quantificao. Caxias do Sul: Plenum, 2007. 1 CD-ROM. ISBN 978-85-88512-18-4.

pensar ainda encontra muita resistncia para permanecer no sistema jurdico brasileiro.
Consiste ela na observao da teoria do desestmulo.508
Vale salientar que o valor da causa determinado pelo autor em sua petio inicial possui
carter meramente estimativo. Sua utilidade restrita aos efeitos fiscais no devendo ser
considerado como referncia na fixao da indenizao. Assim, poder o magistrado
determinar valor inferior ou superior ao pedido, sem que, neste ltimo caso, venha a realizar
julgamento extra petita. O prprio Superior Tribunal de Justia possui julgados neste sentido
que afirmam da desvinculao do valor da causa com a condenao que poder ser submetido
o ru da ao.509
Afirmar que se deve buscar a reparao plena do dano injustamente sofrido, no significa
dizer que o responsvel pelo ato praticado deva garantir o retorno absoluto ao status quo ante
do ofendido, at mesmo porque diante da temtica aqui proposta, esta se faz impossvel de ser
realizada510. Este princpio deve ser entendido como a busca pelo ressarcimento de todo dano
que encontre uma relao adequada com o seu direito gerador.511 O magistrado no pode
furtar-se a conceder a prestao jurisdicional quela pessoa que espelha em si a leso noeconmica.
508

Sobre a teoria do desestmulo, ver captulo V.


Neste sentido, STJ: CIVIL E PROCESSUAL. AO DE INDENIZAO. MATRIA JORNALSTICA
OFENSIVA HONRA DE PREFEITA MUNICIPAL. MATRIA DE FATO. REEXAME.
IMPOSSIBILIDADE. SMULA N. 7-STJ. SUCUMBNCIA RECPROCA. ART. 21 DO CPC.
INOCORRNCIA. I. Implica em reexame ftico, obstado pela Smula n. 7 do STJ, a reapreciao da prova
interpretada pelas instncias ordinrias, que concluram pela ofensa honra da autora, prefeita municipal, em
publicaes veiculadas em jornal da editora-r. II. Dada a multiplicidade de hipteses em que cabvel a
indenizao por dano moral, aliada dificuldade na mensurao do valor do ressarcimento, tem-se que a
postulao contida na exordial possui carter meramente estimativo, no servindo como fundamento para a
aplicao da sucumbncia recproca em verba honorria, em caso de a deciso final vir a fixar montante inferior
ao assinalado na pea inicial. Precedentes do STJ. III. Recurso especial no conhecido. (STJ. T4 QUARTA
TURMA. REsp 679040 / RN RECURSO ESPECIAL 2004/0096017-1. REL. MIN. ALDIR PASSARINHO
JNIOR. PUB. 11.04.2006).
510
Ao criticar os autores que buscam afastar o princpio da reparao plena ao dano moral, Ramon Daniel
Pizarro alude que tal pensamento no deve ser aceito, na medida em que a excluso deste princpio deveria
constar de forma expressa na lei ou apresentar uma incompatibilidade pontual entre o caso prtico e o princpio
da reparao plena. Para o autor, injustificado seria sustentar este posicionamento na medida em que o dano
moral faz parte do grande conglomerado da reparao integral de todo o dano injustamente sofrido, o que lhe
garante o alcance do princpio geral da reparao plena. (PIZARRO, Ramon Daniel. Dao moral:
prevencin/reparacin/punicin: el dao moral em las diversas ramas del Derecho. Buenos Aires: Hammulabi,
1996, p. 384).
511
Ramon Daniel Pizzarro defende posicionamento semelhante e conclui estes es uno de lo grandes pilares
sobre los que se orienta el moderno Derecho de daos, que lleva sus esfuerzos hacia una justa y plena
reparacin del detrimento injustamente sufrido. Para alcanzar este objetivo, es indispensable que la vctma sea
resarcida em forma plena, pues de esa manera se restablece el equilibrio preexistente, alterado por el hecho
daoso. (Ibidem, p. 380) Em traduo livre: este um dos grande pilares sobre os quais se orienta o moderno
direito de danos, que leva seus esforos at uma justa e plena reparao do prejuzo injustamente sofrido. Para
alcanar este objetivo, indispensvel que a vtima seja ressarcida de forma plena pois dessa maneira se
restabelece o equilbrio preexistente, alterado pelo fato danoso.
509

Diante disso, destaca-se a doutrina de Amrico Luiz Martins da Silva 512 na qual existem trs
maneiras para a fixao da indenizao em razo dos danos morais: Denominada de reparao
convencional, a primeira maneira parte da transao entre o ofensor e o ofendido, ou outra
pessoa que tenha obrigao de indenizar. A fixao do quantum se faz sem maiores embates,
pois parte diretamente da vontade dos interessados.
No segundo tipo encontram-se aquelas indenizaes legalmente estipuladas, denominadas de
reparao legal. Estas tambm no admitem muita discusso, pois sua condio de vinculado
norma se faz de forma absoluta. Por fim, o terceiro agrupamento refere-se fixao do
montante a partir da anlise exclusiva do magistrado, conhecido como reparao judicial e
que ser analisado com mais vagar no transcorrer do presente estudo.

5.6.1 Critrio matemtico

Quando se fala em prejuzo patrimonial, a forma utilizada para encontrar o valor referncia
no demanda maiores dificuldades. A partir de simples operaes aritmticas, possvel
encontrar exatamente a quantia que representa o desfalque material experimentado pela
vtima. Feito isso, considerar-se- satisfeita esta obrigao, no devendo haver qualquer outro
pleito por parte do sujeito passivo em relao a esta situao. Para os danos materiais, na
maioria das vezes, aplica-se o denominado critrio matemtico, segundo o qual o julgado
deve buscar o quantum debeatur a partir do an debeatur.
Esta forma tambm aplicada, mais restritamente, ao dano moral. possvel observar em
alguns julgados a existncia desta sistemtica. Geralmente aplica-se tal pensamento quando se
depara com situaes envolvendo ttulos protestados indevidamente. O julgador opta por
tarifar o valor da indenizao semelhana do valor constante no documento em questo.
Assim, segundo eles, estar-se-ia mantendo a equidade e o equilbrio das relaes jurdicas.513
512

SILVA, Amrico Luiz Martins. O dano moral e sua reparao civil. 3. ed. rev. atual. amp. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2005, p.62.
513
Este o posicionamento adotado pelo Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul: RESPONSABILIDADE
CIVIL. PROTESTO INDEVIDO DE TTULO. LEGITIMIDADE PASSIVA DO BANCO QUE APRESENTA
O TTULO PARA PROTESTO. DANO MORAL PURO. CONDUTA CULPOSA DO BANCO RU. DEVER
DE INDENIZAR. VALOR DA INDENIZAO MANTIDO. 1. Tendo sido o banco ru quem apresentou o
ttulo emitido em nome do autor para protesto, e arrimando-se a pretenso do requerente no protesto indevido,
presente a relao jurdica entre as partes a legitimar o banco ru para responder ao. Eventual
responsabilidade pelos danos advindos ao autor matria a ser analisado no mrito. 2. Restou comprovado nos
autos que o autor teve ttulo pago protestado, o que evidencia a ilicitude da conduta. O dano moral decorre
diretamente do abalo de crdito sofrido, prescindindo-se de comprovao especfica consoante entendimento
pacificado no STJ. 3. Responsvel, no presente caso, o banco ru pela ilicitude da conduta. Embora se trata de
endosso-mandato, tem-se que, aps regularmente paga a cobrana feita pelo ru, no poderia este, ainda que a

Porm, em recurso n 182.195/SP que teve como relator o Min. Csar Asfor Rocha, a Quarta
Turma do STJ posicionou-se contra este tipo de quantificao do dano moral, considerando-a
inadequada para o caso. Em seu voto, o Ministro relator destacou a inadequao ou
impropriedade de se estipular a indenizao, no caso de duplicata indevidamente protestada,
em um nmero de vezes o valor do ttulo na medida em que s vezes, um valor
insignificante pode ter repercusso maior do que quando o ttulo protestado importe em
quantia elevada, no guardando a reparao do dano qualquer relao com o valor da
duplicata.514
Plenamente aceitvel o opinativo do Min. Csar Asfor Rocha. De acordo com o que
determina o art. 944 do Cdigo Civil, a indenizao deve ser estipulada de acordo com a
extenso do dano e no com base, no caso, no valor do ttulo protestado. A estipulao deste
parmetro conduziria o Poder Judicirio a comportar-se de forma disforme ao seu preceito
fundamental que o de trazer o equilbrio social. Avaliar apenas a partir do montante escrito
na duplicata um vis perigoso a ser seguido, pois desconsidera o real dano que foi causado
ao ntimo do ofendido e que varivel a cada pessoa.
O dano moral visa proteger o ser humano a partir de direitos inerentes sua existncia (os
direitos da personalidade). No se pode vincular um prejuzo considerado inestimvel ao valor
de um outro bem, como no caso, o de um ttulo. Deve-se utilizar outro critrio que no o
matemtico para enfrentar o problema da quantificao do dano moral.

pedido da credora, emitir ttulo e protest-lo, desprezando o pagamento efetuado. A conduta da credora do autor
mostrou-se ilcita, e disso tinha conhecimento o banco ru, no podendo com ela pactuar. O fato de o pagamento
ter sido realizado em estabelecimento bancrio diverso em nada afasta o dever do ru de comput-lo, tendo em
vista o sistema integrado entre os bancos e a expressa autorizao nesse sentido. 4. Mostrando-se culposa a
conduta do banco ru, presente sua responsabilidade no presente caso. 5. O valor fixado a tal ttulo (R$3.000,00)
mostra-se adequado. No comprovou o autor terem os danos extrapolado o abalo de crdito sofrido, ainda que se
trate de pessoa jurdica. De outro lado, tampouco comprovou o ru eventual exacerbao da quantia arbitrada,
no havendo falar em reparo na deciso. Sentena confirmada por seus prprios fundamentos. Recursos do autor
e do ru improvidos. (Recurso Cvel N 71001408244, Primeira Turma Recursal Cvel, Turmas Recursais,
Relator: Ricardo Torres Hermann, Julgado em 06/12/2007).
514
Recurso Especial n 182195 cuja ementa a seguinte: AO DE NULIDADE DE TTULO E
CANCELAMENTO DE PROTESTO CUMULADA COM INDENIZAO POR DANOS MORAIS.
DUPLICATA SEM CAUSA. COMUNICAO. ENDOSSO TRANSLATCIO. RESPONSABILIDADE DO
ENDOSSATRIO PELOS DANOS CAUSADOS AO SACADO. VALOR INDENIZATRIO. NMERO DE
VEZES O TTULO PROTESTADO. INADEQUAO. Incontroverso o fato de a sacada haver procurado o
banco comunicando a ausncia de lastro da duplicata que vem a ser anulada em juzo, o banco endossatrio, por
endosso translatcio, que levou o ttulo a protesto, tem legitimidade passiva para ao de indenizao e responde,
na proporo da sua culpa, pelo dano experimentado pela sacada com os efeitos do ato, relativamente a ela,
indevido. O valor da indenizao h de observar a parcela de culpa de cada ru, no devendo corresponder a um
nmero de vezes o ttulo protestado. Recurso especial conhecido e parcialmente provido. (STJ. T4 QUARTA
TURMA. REsp 182195 / SP RECURSO ESPECIAL 1998/0052709-5. REL. MIN. CESAR ASFOR ROCHA.
PUB. 26.08.2002).

5.6.2 O tabelamento do dano moral:

Dentre tantas crticas lanadas possibilidade de indenizar o dano moral, e a de agregar valor
monetrio a este tipo de agresso, est o grupo que apresenta uma certa averso liberdade
concedida ao magistrado para a estipulao do valor referncia. Assim, para solucionar tal
problemtica, nada melhor do que elaborar um sistema de consultas onde conste, de forma
pr-determinada, os valores relativos a um grupo ou de forma isolada de direitos da
personalidade ofendidos. Seria, no dizer de Wesley de Oliveira Louzada Bernardo o nirvana
dos magistrados, livres, agora, de uma das mais rduas tarefas de sua profisso.515
O tabelamento apresenta-se como um caminho vivel a ser trilhado na resoluo desta
questo. Haveria uma relao de valores agregados a determinado tipo de comportamento que
seria disponibilizado para a consulta pelo julgador. Este, por sua vez, no necessitaria adentrar
em aspectos subjetivos do agressor, do agredido e at mesmo do dano para identificar o valor
correto. Assim como numa lista de compras, bastaria escolher o produto e aplicar o seu
preo.
A estipulao de valores estanques para casos de agravo imaterial representa um corte na
prpria carne do dano moral. O tabelamento retiraria do instituto seu ponto nevrlgico, ou
seja, o subjetivismo. A sua grande caracterstica est, exatamente, em tratar as pessoas de
forma peculiar, com a anlise do pleito de forma individual.516
No se quer, com esta afirmao, sonegar a aplicao do princpio da isonomia, porm este
tambm no deve servir como mscara para esconder a necessidade de uma anlise mais
aprofundada na busca pela efetiva aplicao da justia. inegvel que casos semelhantes
abarrotam os cartrios espalhados pelo Pas, porm h tambm muitos que, a prima face,
desenham-se como idnticos, mas em seu cerne, apresentam peculiaridades nicas.
O fato que a determinao de montantes fixos pode acarretar na estipulao de valores
nfimos que, sob o manto da cautela para evitar o enriquecimento sem causa, sirvam como
estmulo para a prtica de novos comportamentos ensejadores de danos. A reduo dos
sofrimentos humanos homogeneidade um comportamento absolutamente invivel.

515

BERNARDO, Wesley de Oliveira Louzada. Dano moral: critrios de fixao de valor. Biblioteca de Teses.
So Paulo: Renovar, 2005, p. 129.
516
Para Wesley de Oliveira Louzada Bernardo o tabelamento se mostra inconcebvel para um Pas como o
Brasil. Segundo o autor: Estou convencido, todavia, de que no h mais nenhum limite legal prefixado,
nenhuma tabela ou tarifa a ser observada pelo juiz, mormente aps a Constituio de 1988 (Ibidem, p. 132).

Observando casos extremos como aqueles que envolvem o direito supremo vida possvel
verificar que a investigao de condies pontuais deve ser levada em considerao.
Questiona-se qual a razo que justifica considerar justa, por exemplo, a condenao no
montante de 500 salrios mnimos, em mdia, por morte de filho, conforme prtica do STJ?
Para aquele pai, por exemplo, que no possui qualquer contato com seu filho, ou que
apresenta avenas em relao a ele, provavelmente este valor poderia ser considerado ideal,
porm para o outro genitor v em seu nico filho a fonte de sua subsistncia material e
emocional companheiro de todas as horas certamente este valor nfimo para o tamanho
da dor sofrida.
Invivel tambm a justificativa que aponta no sentido de que o dano moral deve ser observado
de acordo com o padro do homem-mdio. No se est analisando pessoas hipersensveis ou
aquelas mais duras de corao. A questo que se pe mesa saber o grau com o qual a
agresso atravessou este homem-padro.
Judith Martins-Costa defende uma espcie de tabelamento mais flexvel com o
estabelecimento de grupos de casos tpicos conforme o interesse extrapatrimonial
concretamente lesado e consoante a identidade ou similitude da ratio decidendi, em torno
destes, construindo a jurisprudncia certos tpicos ou parmetros que pudessem atuar, pela
pesquisa do precedente,
jurisprudencial.

como

amarras excessiva

flutuao

do

entendimento

517

Neste mesmo sentido, Andr Gustavo Corra de Andrade coloca que qualquer limitao
infraconstitucional s indenizaes por danos morais seria inconstitucional, uma vez que a
consagrao do direito a este tipo de indenizao estabelecida na Carta Magna.518 Defende,
entretanto, o referido autor, certos tipos de tabelamento, conforme dispe:
O estabelecimento de regra que combinasse a previso de limites
indenizatrios suficientemente altos com a fixao de excees que
possibilitassem a flexibilizao da regra, admitindo a elevao dos
montantes indenizatrios quando demonstrado que o ofensor obteve ganhos
financeiros superiores com o ato ilcito ou que os valores preestabelecidos
no seriam suficientes, no caso concreto, para exercer as funes de
retribuio e dissuaso. Uma norma como essa, se bem elaborada,
constituiria, na verdade, um reforo finalidade dissuasria do instituto,
uma vez que a indicao dos valores a que estariam sujeitos os ofensores
exerceria considervel fora intimidadora em relao a maioria das pessoas,
517

MARTINS-COSTA, Judith. Os danos pessoa no direito brasileiro e a natureza da sua reparao. In:
MARTINS-COSTA, Judith (coord.). A reconstruo do direito privado. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002,
p. 439.
518
ANDRADE, Andr Gustavo Corra de. Dano moral e indenizao punitiva: os punitive damages na
experincia do common law e na perspectiva do Direito brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 332.

enquanto a clusula de exceo constituiria um acrscimo de coero em


519
relao aos demais potenciais ofensores.

Este pensamento agrega uma maior liberdade para o julgador que poder dispor de uma rea
de atuao maior do que aquela existente no tabelamento ortodoxo. Tal linha de pensamento
assemelha-se por demais quela que, numa primeira anlise, pretendia o legislador ao
estipular os parmetros da Lei de Imprensa. Os grupos de casos tpicos j tinham validade
quando se referia a danos provocados pela mdia televisiva e radiofnica sem esquecer, na
atualidade inclui-se tambm a mdia virtual.
H previses normativas que buscam apaziguar esta dificuldade enfrentada pelo julgador no
trato dos danos morais. O Cdigo Brasileiro de Telecomunicaes Lei n. 4117, de 27 de
agosto 1962 determinava a forma de mensurao para os danos morais. Em seu art. 84520, o
regramento normativo determina a reparao por danos morais em nveis que podem variar
entre 5 e 100 salrios mnimos em razo de injria e calnia.
Neste mesmo sentido filia-se a Lei n 5250/67521, denominada de Lei de Imprensa, que
estipula o parmetro de at 200 salrios mnimos para o valor da indenizao 522 decorrente de
danos morais provocados por veculos de comunicao.523
Esta limitao foi repudiada aps a promulgao do ordenamento constitucional moderno. O
julgador no necessita mais se vincular aos valores ali estabelecidos para encontrar a correta

519

Ibidem, p. 333.
Art. 84 da Lei 4117/62: na estimao do dano moral, o Juiz ter em conta, notadamente, a posio social ou
poltica do ofendido, a situao econmica do ofensor, a intensidade do nimo de ofender, a gravidade e a
repercusso da ofensa. 1 - o montante da reparao ter o mnimo de 5 (cinco) e o mximo de 100 (cem) vezes
o maior salrio mnimo vigente no Pas. 2 - o valor da indenizao ser elevado ao dobro quando comprovada
a reincidncia do ofensor em ilcito contra a honra, seja por que meio for
521
H o projeto de Lei n 3562/2004 de autoria do deputado Alberto Fraga do PTB/DF que busca a revogao
dos arts. 51 e 52 da Lei de Imprensa. Para tal pleito, fundamenta o parlamentar que revogando-se esses
dispositivos, que se mostram inconstitucionais e injustos, a norma atingir plenamente o seu objetivo, inclusive
sobre os limites do arbitramento, j previstos no captulo prprio daquele diploma legal. O art. Constitucional
citado norma de eficcia plena, sem limitao legal, devendo o juiz arbitrar o valor consoante o ordenamento
jurdico, nos limites do dano causado, o qual, entretanto, no poder ser limitado legalmente, mas pelo dano
concretamente ocorrido, que o objetivo do projeto. (Projeto de Lei n 3562/2004. Disponvel em:
<http://www.camara.gov.br/sileg/integras/218266.pdf>. Acesso em: 02 jan. 2008).
522
Neste sentido, STJ: CIVIL. DANOS MORAIS. A liberdade de imprensa assegura o direito de informar; no
justifica a mentira e a injria. Recurso especial no conhecido. (STJ. T3 TERCEIRA TURMA. RESP.
264580/RJ RECURSO ESPECIAL 2000/0062783-6. REL. ARI PARGENDLER. PUB. 08.05.2006).
523
O deputado Alberto Fraga apresentou projeto de lei n 3562/2004 que busca revogar os arts. 51 e 52 da Lei
5250/67, o que implica no fim da tarifao do dano moral para a lei de imprensa. (Fonte: Cmara dos Deputados.
Disponvel em: <http://www.camara.gov.br>. Acesso em: 02 jan. 2008).
520

indenizao por danos morais. Isso demonstra, mais uma vez que o tabelamento foi refutado e
deve ter sua importncia suscitada apenas nos anais histricos da evoluo do instituto.524
Denominando-o de tarifao, Carlos Roberto Gonalves critica a utilizao deste instituto,
sustentando que a partir do conhecimento prvio do valor a ser pago os agressores teriam
plena condio de analisar o montante indenizatrio e compar-lo com as possveis vantagens
decorrentes da prtica do ato danoso, concluindo, em alguns casos, que seria mais vantajoso
adotar tal comportamento.
Porm, embora bastante criticada pela doutrina, a jurisprudncia do Superior Tribunal de
Justia, ainda que de forma velada, adota em larga escala o tabelamento do dano moral. Este,
em muitos casos configura-se em sua forma mais ortodoxa, ou seja, aquela que direciona o
prejuzo a um valor especfico. No necessrio muito esforo para descobrir isso. A partir de
uma pesquisa um pouco mais cautelosa verifica-se com clareza o estabelecimento de
montantes standarts para alguns tipos de leses imateriais.
Com o tabelamento do dano moral, o princpio mor da dignidade da pessoa humana foi
ofuscado em sua incidncia. A manuteno de comportamentos como este mostra um
flagrante desvirtuamento de todo pensamento filosfico instaurado a partir da Carta Magna de
1988. Ainda h fortes sinais da valorizao do patrimnio em detrimento pessoa.
Os defensores desta tese argumentam que o Superior Tribunal de Justia est apenas
estabelecendo valores mximos para o dano moral. No se trata, pois de tabelamento da
honra, da mais moral e das vidas humanas, mas de uma opo teleolgica de nossos
julgadores, para que no se fomente a mencionada indstria do dano moral.525

524

Wesley de Oliveira Louzada Bernardo apresenta um opinativo que tambm merece destaque quando se fala
em tabelamento dos danos morais. Segundo o autor: uma vez admitido o tabelamento legal, ficar em mos do
Congresso Nacional, o dever de fixar as tabelas, segundo o processo legislativo ordinrio.
Esse Poder, como sabido, est muito mais sujeito a presses de grupos organizados (os famigerados lobbies) do
que o Judicirio. Tenha-se em mente que, no momento atual, o Governo Federal altera a Constituio da
Repblica o que exige, um quorum qualificado a seu bel prazer, retirando, inclusive direitos dos servidores
pblico.
Se a constituio no goza, entre ns, da estabilidade almejada, o que dizer da legislao infraconstitucional?
Imaginem-se situaes nas quais grupos poderosos (bancos, imprensa, indstria, etc.), com grande poder de
mobilizao, fossem incomodados pelo Judicirio com a fixao de reparaes de dano moral em srie e em
valores elevado.
Ser-lhe-ia infinitamente mais fcil pressionar o Congresso Nacional a instituir uma tabela na qual o valor dos
danos a que so condenados fosse alvitado do que alterar dispositivo constitucional que garante a indenizao
ampla do dano moral e que no pode ser sequer objeto de Emenda Constitucional, pois constitui direito e
garantia fundamental (art. 60, par. 4, IV da CF) (BERNARDO, Wesley de Oliveira Louzada. Dano moral:
critrios de fixao de valor. Biblioteca de Teses. So Paulo: Renovar, 2005, p. 133).
525
ARAJO, Renato A. Melquiades de. A proporcionalidade necessria entre o dano moral e a sua respectiva
indenizao, por imposio do disposto no art. 5, caput e incisos V, X e XXII, da Constituio Federal.

Neste mesmo sentido, sustenta Flvio Tartuce que: Assim, concordamos com as recentes
decises do STJ, que procuram um limite para a indenizao por danos morais nos casos de
morte de pessoa da famlia, em cerca de 500 salrios mnimos (STJ, RESP 278885 / SP ;
RECURSO ESPECIAL 2000/0096431-0; RESP 139779 / RS ; RECURSO ESPECIAL
1997/0047933-1; RESP 41614 / SP ; RECURSO ESPECIAL 1993/0034264-9).526
No Poder Legislativo h projetos que buscam sancionar o tabelamento do dano moral. Nos
registros do Senado Federal existia o projeto n 150/99 de autoria do Senador Antnio Carlos
Valadares atualmente arquivado que determinava o estabelecimento de faixa de
indenizao. Da mesma forma, tramita na Cmara dos Deputados, o projeto de lei n
7124/2002 do deputado Antnio Carlos Valadares do PSB/SE que determina o escalonamento
da agresso em leve, mdia e grave com valores de R$ 20.000,00 (vinte mil reais); R$
20.000,00 (vinte mil reais) a R$ 90.000,00 (noventa mil reais); R$ 90.000,00 (noventa mil
reais) a R$ 180.000,00 (cento e oitenta mil reais), respectivamente527.
Observe-se que segundo este projeto abre-se mo, por completo, de qualquer tipo de anlise
que deveria ser feita sobre o agressor. Isso beneficia diretamente grandes conglomerados
empresariais que possuem em seus cofres grandes volumes de dinheiro. Seria bastante
benevolente, por exemplo, com um banco o pagamento de R$ 3.000,00 por danos ao seu
cliente. Isso poderia acarretar no em um incentivo, mas numa reduo dos cuidados
atualmente considerados para manter intacta a esfera subjetiva da pessoa.

Disponvel em: <http://www.migalhas.com.br/mostra_noticia_articuladas.aspx?cod=39069>. Acesso em: 04 jan.


2008.
526
TARTUCE, Flvio. Questes controvertidas quanto reparao por danos morais. Aspectos doutrinrios e
viso jurisprudencial. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 876, 26 nov. 2005. Disponvel em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7586>. Acesso em: 09 jan. 2008.
527
Transcreve-se aqui o art. 7 do Projeto de Lei 7124/2002 Art. 7 Ao apreciar o pedido, o juiz considerar o
teor do bem jurdico tutelado, os reflexos pessoais e sociais da ao ou omisso, a possibilidade de superao
fsica ou psicolgica, assim como a extenso e durao dos efeitos da ofensa.
1 Se julgar procedente o pedido, o juiz fixar a indenizao a ser paga, a cada um dos ofendidos, em um dos
seguintes nveis:
I ofensa de natureza leve: at R$ 20.000,00 (vinte mil reais);
II ofensa de natureza mdia: de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) a R$ 90.000,00 (noventa mil reais);
III ofensa de natureza grave: de R$ 90.000,00 (noventa mil reais) a R$ 180.000,00 (cento e oitenta
mil reais).
2 Na fixao do valor da indenizao, o juiz levar em conta, ainda, a situao social, poltica e econmica das
pessoas envolvidas, as condies em que ocorreu a ofensa ou o prejuzo moral, a intensidade do sofrimento ou
humilhao, o grau de dolo ou culpa, a existncia de retratao espontnea, o esforo efetivo para minimizar a
ofensa ou leso e o perdo, tcito ou expresso.
3 A capacidade financeira do causador do dano, por si s, no autoriza a fixao da indenizao em valor que
propicie o enriquecimento sem causa, ou desproporcional, da vtima ou de terceiro interessado.
4 Na reincidncia, ou diante da indiferena do ofensor, o juiz poder elevar ao triplo o valor da indenizao.

Por fim, outra crtica bastante latente que se faz ao tabelamento est relacionada produo
normativa. Como j mencionado em outras oportunidades, a tarefa do legislador de por em
palavras as evolues sociais muito menor do que a capacidade desta de transmudar seus
conceitos, o que implica em dizer que haver sempre uma defasagem temporal que
inviabilizar a previso ampla de todos os fatos socialmente reprovveis.
Teramos, ento, um quadro com um legislador atnito, sempre pesquisando
o surgimento de novas espcies de dano no regulamentadas e um
magistrado cingido s situaes-tipo, deixando de indenizar situaes que
claramente ofendessem a dignidade da pessoa humana, pelo simples fato de
no constarem da tabela.528

evidente que o juiz possui mais capacidade para delinear o valor referente ao dano moral do
que o legislador. Por ser uma tarefa que demanda a observao especfica do caso prtico, ao
magistrado incumbe a cautela de ater-se s entranhas da situao concreta para, de l, retirar o
fundamento necessrio estipulao do valor indenizatrio. O criador da norma no ter
como acessar as provas e outras questes subjetivas para conseguir estipular um montante
ideal.
E no se invoque casos de condenaes absurdamente altas ou em valores
irrisrios como suporte para o critrio do tabelamento. As decises dos
tribunais tm o carter de definitividade (em ltima instncia) mas, nem por
isso assume o status de infalveis. Ainda que j no caiba mais recurso,
tornando-se a regra interpretada concretamente definitiva e de cumprimento
obrigatrio, no h garantia de que se trate de interpretao correta. Ou seja,
se aberraes h no sistema onde prevalece o arbitramento judicial no h
garantidas de que o novo sistema essas sero erradicadas.529

Sendo assim, acredita-se que esta no seja a melhor maneira para liquidar o dano moral, na
medida, j que h uma agresso de repercusses ntimas com variaes individuais. A anlise
do montante a ser fixado deve ser feita pelo juiz observando as peculiaridades de cada caso,
incluindo-se tambm a anlise do ofensor e do ofendido. A padronizao no adequada para
o enfrentamento de questes como esta.

5.6.3 O arbitramento do valor indenizatrio

O Cdigo Civil de 1916 continha em seu art. 1.553 a determinao de que ao julgador cabia
realizar o arbitramento no caso de aes de indenizao. Vale salientar, por sua vez, que tal
arbitramento diferenciava-se daquele constante no Cdigo de Processo Civil que, em
528

BERNARDO, Wesley de Oliveira Louzada. Dano moral: critrios de fixao de valor. Biblioteca de Teses.
So Paulo: Renovar, 2005, p. 135.
529
Ibidem, p. 139.

resumidas palavras, refere-se ao procedimento posterior a prolao de uma sentena judicial


ilquida e que necessita da presena de um perito para determinar o valor da condenao ou
destacar o seu objeto.530
No caso da espcie constate no antigo Diploma Civilista, no havia a necessidade de
convocao do perito ou de qualquer outro auxiliar para a estipulao do montante referente
indenizao. Esta tarefa era realizada pelo prprio juiz ao tempo da prolao da sentena de
mrito que em razo disso passaria a ter a caracterstica de lquida, o que, repita-se,
impossibilitava a aplicao dos artigos do CPC. Com isso, pode-se afirmar que na palavra
arbitramento no foi utilizado com a sua semntica processual, pois nestes casos cabe ao
magistrado apenas determinar os critrios necessrios para a construo de um valor relativo
de indenizao referente ao agravo psicolgico sofrido.
Importa destacar, por fim, que a dico do artigo 1.553 do Cdigo Civil,
quando estabelece genericamente que se fixar por arbitramento a
indenizao do dano moral, no quer significar que o clculo da mesma farse- mediante procedimento de liquidao de sentena. No cuida o
dispositivo em anlise do arbitramento como espcie do gnero liquidao,
instituto de direito processual civil, cuja natureza de procedimento
complementar ao processo de conhecimento extrai-se do CPC, artigos 603 a
531
611.

Com a entrada em vigor do Cdigo Civil de 2002, o presente artigo foi suprimido, no
havendo, por parte do novel legislador, a preocupao em trazer outro dispositivo equivalente
com as mesmas referncias, apesar da existncia do art. 946 do CC/02532. A orfandade na qual
se encontra o regramento a ser seguido quando se fala em indenizao por menoscabo
psicolgico no empecilho para a estipulao do devido montante pecunirio.
O exerccio feito pelo juiz deve continuar a ser a fonte precursora para esses casos j que nada
justifica a omisso do julgador, no transcurso do processo de conhecimento, em estipular o
montante que achar adequado. No h uma situao tcnica o bastante que demande a
necessidade de abertura de um procedimento para liquidao do pleito com a participao de
530

A liquidao por arbitramento realiza-se sob a forma de percia e faz-se mister quando o exige a natureza do
objeto da liquidao ou quando a sentena ou conveno das partes assim o determina (art. 606 do CPC). Assim,
v.g., condenado o ru a realizar as obras necessrias a evitar inundaes na propriedade vizinha, a liquidao por
arbitramento torna-se mister antes de se iniciar a execuo da condenao de fazer para especificar quais os
servios necessrios, notificao da condenao. A mesma forma de liquidao observa-se se o vencido for
condenado a indenizar o valor de bem mvel emprestado e destrudo, sobre cujo quantum incide a execuo."
(FUX, Luiz. Curso de Direito Processual Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 997).
531
MONTEIRO FILHO, Carlos Edison do Rego. Elementos de Responsabilidade Civil por Dano Moral. Rio de
Janeiro: Renovar, 2000, p. 128.
532
Art. 946, CC/02 Se a obrigao foi indeterminada, e no houver na lei ou no contrato disposio fixando a
indenizao devida pelo inadimplente, apurar-se o valor das perdas e danos na forma que a lei processual
determinar

auxiliares ou de peritos. De fato, recorrer a um procedimento adicional para liquidao de


sentena seria inconveniente, uma vez que o juiz, por ser maior conhecedor dos fatos trazidos
aos autos, encontra-se, em regra, mais habilitado a estipular o valor da indenizao que um
eventual perito.533
Pode-se verificar, dessa forma que muito embora no seja perfeito, o arbitramento judicial a
forma mais adequada de mensurao do quantum debeatur, haja vista ser o juiz de primeiro
grau, por estar em contato com as partes e ter todos os meios para apurar a situao ftica,
quem mais preparado est para definir qual o valor que, de fato, poder suprir as expectativas
da vtima e proteger a coletividade daquele tipo de conduta lesiva.
No exerccio deste arbtrio, o magistrado h sempre de prezar pela transparncia e
racionalidade, indicando claramente em sua deciso as razes que o fizeram chegar a tal valor
da condenao.

5.6.3.1 O magistrado como pea fundamental

Ao magistrado incumbe a misso de encontrar o valor adequado para indenizar a vtima de


um dano imaterial. A partir da modificao de pensamento que retirou o julgador da condio
de mero repetidor de normas para vesti-lo com uma amplitude maior do poder interpretativo
que est sendo possvel caminhar, ainda em passos lentos, ao encontro de uma soluo vivel
para a problemtica da quantificao do dano moral.
O arbtrio do juiz necessrio para que seja possvel chegar a um denominador vivel nestas
condies. Porm, quando se fala em arbtrio, deve-se alertar no sentido de que este poder no
deve ser confundido com arbitrariedade. No se justifica dizer que em razo da maior
liberdade concedida ao julgador, poder ele ultrapassar a barreira do aceitvel para determinar
situaes teratolgicas, e, conseqentemente, repudiadas pela sociedade534.

533

SCHREIBER, Anderson. Arbitramento do dano moral no novo cdigo civil. In: Dano Moral e sua
Quantificao. Caxias do Sul: Plenum, 2007. 1 CD-ROM. ISBN 978-85-88512-18-4.
534
Analisando o contedo que permeia tal questo, Zeno Veloso adverte que vem surgindo como coisa
moderna e sedutora um acorrente que prega a ampla e irrestrita liberdade do juiz ao resolver casos concretos, se
ele considera que est havendo um conflito entre o que justo e a norma jurdica positivada . A lei, ento, no
seria obrigatria, no deveria ser aplicada, o juiz estaria autorizado a rejeit-la a afastar a sua incidncia, por se,
afinal injusta. O juiz poderia julgar contra legem. Mas resolveria a questo com base em que? Como seus
prprios valores de equidade, como o seu prprio sentimento de justia, afirmam alguns doutrinadores. A isto
se tem chamado de direito Alternativo, que prioriza, ao mximo, o jusnaturalismo e continua: Mas no por
esse perigoso caminho, por essa via oblqua e tormentosa, em minha opinio, que se alcanar a justia social.
Penso, at, que com a vontade de ser a avenado, o direito alternativo pode ser reacionrio. Pode levar ao
abuso, ao arbtrio judicirio, em prejuzo, paradoxalmente, dos segmentos sociais que deseja socorrer.

Apesar de, num primeiro momento, parecer algo arriscado e temeroso, este sistema o que
apresenta maior adequao ao mago do instituto em questo. Isto porque, com a liberdade
concedida ao magistrado possvel visualizar cada situao caso concreto de forma peculiar.
Ora, o julgador o nico que possui a capacidade e a imparcialidade necessria para analisar
e sopesar a matria a partir da equidade, da prudncia e do equilbrio.
Sendo assim, aliado ao poder interpretativo do magistrado, encontra-se o trabalho
desenvolvido pela doutrina e as decises jurisprudenciais que podem servir como norte na
tomada de deciso para casos especficos, observando-se sempre as hastes principiolgicas
que sustentam o conglomerado jurdico ptrio.
Se a vtima pudesse exigir a indenizao que bem quisesse e se o juiz
pudesse impor a condenao que lhe aprouvesse, sem condicionamento
algum, cada caso que fosse ter Justia se transformaria num jogo lotrico,
com solues imprevisveis e as mais disparadas. Onde estaria, ento, o
amparo que a Constituio assegurou ao princpio da legalidade? Onde iria
amparar o princpio do tratamento igualitrio de todos perante a ordem
jurdica?535

O prudente arbtrio a expresso chave para que seja possvel encontrar um montante
adequado para a liquidao de um dano que pela sua essncia apresenta-se como
extrapatrimonial.
Para desenhar o valor considerado como justo, deve o magistrado utilizar-se das mximas da
experincia a partir do modelo do homem mdio, ou modelo standard, o bonus pater familia.
Isto porque, j que h a busca pela configurao do dano imaterial, deve-se ter um ponto de
equilbrio para que a anlise possa ser realizada. Os reflexos pessoais e sociais tambm devem
ser analisados, assim como a possibilidade de super-los.
Fonte interpretativa bastante utilizada pelos Magistrados, o princpio da razoabilidade possui
conceituao originria no direito Administrativo e serve como ferramenta justificadora para a
adoo de determinadas posturas, refutando tanto quantias irrisrias quanto aquelas
consideradas milionrias e exorbitantes. A busca pelo equilbrio a meta fundamental.
Apesar de ser uma linha de pensamento merecedora de ateno contnua, este princpio
recebeu destaque aps a promulgao da Constituio Federal que deixou em aberto a quantia

(VELOSO, Zeno. Comentrios Lei de Introduo ao Cdigo Civil arts. 1 a 6. 2. ed. rev. aum. Belm:
Unama, 2006, p. 80-81).
535
THEODORO JNIOR, Humberto. Dano moral. 4. ed. atual e amp. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2001, p.
29.

indenizatria dos danos morais, refutando outras formas de limitao pr-existentes. Alguns
estudiosos aceitam-no como pea fundamental para manuteno da segurana jurdica. 536
necessrio destacar que, apesar de transpor a imagem de soluo legal para o problema
envolvendo o quantum indenizatrio, o princpio da razoabilidade deve ser utilizado apenas
como o tempero neste caldeiro chamado dano moral537. A valorao ainda continua sendo
subjetiva e pertencente ao universo do arbtrio judicial.
Como se pode perceber, encontrar o valor adequado para o dano moral ultrapassa os limites
positivistas para adentrar num espectro muito mais teleolgico538. No h norma expressa que
venha a conduzir o magistrado por caminhos claros e retilneos. O calvrio da quantificao
bastante rido e demanda muito mais do que vontade em sanar os problemas, mas tambm
esprito de justia.
As decises dos juzes devem estar em consonncia com o contedo da
conscincia jurdica geral, com o esprito do ordenamento, que mais rico
do que a disposio normativa, por conter critrios jurdicos e ticos idias
jurdicas concretas ou fticas que no encontram expresso na norma de
direito.539

O vazio legal remonta o operador do direito a consultar a determinao constante no art. 4540
da Lei de Introduo ao Cdigo Civil541 para a soluo do entrave apresentado542. A
536

Neste sentido, Caio Rogrio da Costa Brando: indiscutivelmente a soluo mais eficaz a servio da
Ordem Jurdica, que de resto no se descuida em momento algum das presunes de moralidade, legalidade e
boa-f, como pressupostos da Segurana Jurdica nos atos provenientes do Estado, principalmente no ato de
legislar. (BRANDO, Caio Rogrio da Costa. Dano moral: valorao do quantum e razoabilidade objetiva. In:
Dano Moral e sua Quantificao. Caxias do Sul: Plenum, 2007. 1 CD-ROM. ISBN 978-85-88512-18-4).
537
O Desembargador Gacho Dcio Antnio Erpen posiciona-se de forma resistente ao dano moral sem
critrios, com base no princpio da razoabilidade. Para ele: A prevalecer a tese indenizatria, sem critrios legais
ou adoo de parmetros dentro da razoabilidade, estaremos alimentando o conflito, com as desastrosas
conseqncias dele decorrentes, reservado ao Juiz o papel de censor social. Para o mundo jurdico, isso seria
muito interessante porquanto valorizaria o profissional do direito. Para a vida social, um desastre. No podemos
olvidar que a paz um desiderato da pessoa humana sadia e deve ser entendida no somente no plano interior,
mas e principalmente, no social, ou seja, o homem que um ser gregrio, socivel e comunicativo, necessita por
isto mesmo de paz social. E no posso conceb-la sem a paz jurdica. (ERPEN, Dcio Antnio. O dano moral e
a desagregao social. In: Dano Moral e sua Quantificao. Caxias do Sul: Plenum, 2007. 1 CD-ROM. ISBN
978-85-88512-18-4).
538
Maria Helena Diniz lembra que: realmente, na reparao do dano moral, o juiz dever apelar para o que lhe
parecer eqitativo ou justo, mas ele agir sempre com um prudente arbtrio, ouvindo as razes da parte,
verificando os elementos probatrios, fixando moderadamente uma indenizao. (DINIZ, Maria Helena. Curso
de Direito Civil Brasileiro: responsabilidade civil. 21. ed. rev. atual. Vol 7. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 95-96).
539
DINIZ, Maria Helena. Lei de Introduo ao Cdigo Civil Brasileiro Interpretado. 12. ed. So Paulo: Saraiva,
2007, p. 97.
540
Art. 4 da LICC quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os
princpios gerais do direito
541
Maria Helena Diniz lembra que os autores dividem-se em duas principais correntes antitticas: a que afirma,
pura e simplesmente, a inexistncia de lacunas, sustentando, que o sistema jurdico forma um todo orgnico
sempre bastante para disciplinar todos os comportamentos humanos; e a que sustenta a existncia de lacunas no
sistema, que, por mais perfeito que seja, no pode prever todas as situaes de fato, que, constantemente, se
transformam, acompanhando o ritmo instvel da vida. (Ibidem, p. 100).

dinamicidade do sistema provoca a abertura de zonas estranhas ao ordenamento, semelhana


do movimento tectnico que por vezes abre grandes rachaduras na superfcie do planeta543. A
intensa interatividade social desgua na multiplicidade de circunstncias que, por sua vez,
transborda a capacidade intuitiva do legislador544. Cumpre, portanto, ao julgado consultar
todas as chaves necessrias para garantir ao sujeito passivo a devida prestao jurisdicional.
Como o juiz dever proceder? Diz-se, comumente, que deve seguir
determinados critrios preestabelecidos, na lei , na doutrina ou na prpria
jurisprudncia, os quais devero nortear a (complexssima) tarefa de
quantificar, nos seus mais diversos aspectos, os danos pessoa humana. Por
outro lado, e mais relevante, os critrios de avaliao usualmente aceitos,
embora no sejam critrios legais, apresentam-se como lgicos devendo,
porm ser sempre explicitados de modo a fundamentar adequadamente a
deciso e, assim, garantir o controle da racionalidade da sentena.545

Apesar da existncia destes dois diplomas normativos a Lei de Imprensa e a Lei das
Telecomunicaes, anteriormente citadas -, no possvel limitar o valor pecunirio referente
ao dano moral ocorrido em situaes outras que no seja as ali constantes. Inexistindo
vinculao entre o ato e a zona de atuao dos regramentos citados, ineficiente ser a
prestao jurisdicional que se resumir ao limite pecunirio legal. Neste sentido, o STJ
consolidou posicionamento a favor da liberdade na investigao do valor referncia,

542

Caio Rogrio da Costa Brando afirma que: No h dvidas que o carter ultra-subjetivo na valorao do
quantum uma lacuna, a qual permite que em nossa realidade jurdica sejam retratados absurdos, com
arbitramentos de montas que muitas vezes jamais fazemos idia de quanto representam em espcie, quando no a
possibilidade de reformas de decises pelos Tribunais que ensejam uma desvalorizao do direito a ser tutelado,
reduzindo-o de forma suntuosa. A subjetividade pertinente ao dano moral insupervel em relao ao seu
objeto, porm pode ser abrandada e limitada frente Segurana Jurdica e, por via de conseqncia, ao prprio
interesse pblico, acarretando assim uma diminuio significativa das elucubraes valorativas e tambm em um
maior controle jurdico, o que propicia uma maior consistncia do direito. (BRANDO, Caio Rogrio da Costa.
Dano moral: valorao do quantum e razoabilidade objetiva. In: Dano Moral e sua Quantificao. Caxias do
Sul: Plenum, 2007. 1 CD-ROM. ISBN 978-85-88512-18-4).
543
Segundo Zeno Veloso: no se confunda integrao com interpretao. A integrao o expediente jurdico
que se utiliza para resolver o problema, diante de um caso concreto, havendo lacuna ou vazio na legislao.
Verificada a omisso, o juiz se socorre das ferramentas indicadas no art. 4 da Lei de Introduo, que regra de
integrao. Em sntese, ao interpretar, se o juiz constatar que no h soluo prevista na lei para solucionar a
questo, e no podendo furtar-se a declarar o direito, promove a integrao, suprindo, colmatando, superando,
preenchendo a lacuna legal, com a utilizao das fontes mencionadas no aludido art. 4. A interpretao sempre
necessria. (VELOSO, Zeno. Comentrios Lei de Introduo ao Cdigo Civil arts. 1 a 6. 2. ed. rev. aum.
Belm: Unama, 2006, p. 77).
544
Humberto Theorodo Jnior lembra que: para fugir aos clculos arbitrrios, no caso, por exemplo de
indenizao por dano moral nas relaes de consumo, TUPINAMB MIGUEL CASTRO DO NASCIMENTO
sugere o recurso analogia com base no art. 4 da Lei de Introduo. Uma vez que, por exemplo Cdigo do
Consumidor no cuidou de apontar qualquer critrio, poder-se-ia lanar mo dos dados constantes do Cdigo
Brasileiro de Telecomunicaes (Lei n. 4117, de 27-8-1962), onde existem clculos reparatrios organizados em
funo de certo nmero de salrios mnimos (THEODORO JNIOR, Humberto. Dano moral. 4. ed. atual e amp.
So Paulo: Juarez de Oliveira, 2001, p. 29 et seq).
545
MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos Pessoa Humana: uma leitura civil-constitucional dos danos
morais. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 270.

promulgando a Smula n 281 com a seguinte determinao: A indenizao por dano moral
no est sujeita tarifao prevista na Lei de Imprensa.
Mesmo que a Lei de Imprensa tarife a indenizao, fixando pisos mximos
para pagamento de certas infraes, no traz segurana e certeza da
reparao do dano mora, pois, por ser norma especial, no se aplica ao
direito comum, nem tem o poder de afastar a incidncia do princpio geral
do Cdigo Civil, aberto ampla reparao do dano moral. 546

A ausncia de norma expressa inspira os pensadores do direito e tambm os membros do


Poder Legislativo. Inmeras so as propostas547 que buscam estipular parmetros ou meios
viveis para que possa ser realizado o clculo do montante indenizatrio dos danos morais.
A grande pergunta que se faz : como conseguir uma reparao considerada justa para a
agresso imaterial na medida em que cada um, individualmente, possui um padro moral
diferenciado? Seja observando a insero social do ofendido ou a capacidade econmica do
ofensor, o que se pode afirmar sem sobra de dvidas que o dano moral no pode ter uma
mensurao absoluta, precisa e indubitvel. A doutrina e jurisprudncia ainda tero que
ruminar muito esta questo para que se possa dizer que houve a aplicao inconteste de uma
efetiva justia.
No novo Cdigo Civil no consta qualquer meno aos critrios que devem ser seguidos. O
legislador foi omisso. Isso, por sua vez, no significa um atraso normativo. A opo pela
ausncia de previso legal sendo proposital ou no serviu para dar uma maior
dinamicidade ao instituto. Apesar de todas as dificuldades enfrentadas, as teorias surgidas ao
longo dos tempos demonstram uma evoluo, ainda que lenta, bastante consistente da
doutrina e jurisprudncia brasileira.
Tcnicas de liquidao foram, e ainda continuam sendo, utilizadas por diversos Tribunais no
Pas. No h uma linha comum a ser seguida. H sim, um posicionamento majoritrio.

546

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: responsabilidade civil.. 21. ed. rev. atual. Vol 7. So
Paulo: Saraiva, 2007, p. 99.
547
A ttulo de exemplo, cumpre aqui suscitar o Projeto de Lei n 1443/2003 do deputado Pastor Reinaldo do
PTB/RS que determina em seu art. 2 que a indenizao do dano moral ser fixada em at duas vezes e meia os
rendimentos do ofensor ao tempo do fato, desde que no exceda em dez vezes o valor dos rendimentos mensais
do ofendido, que ser considerado limite mximo.
1 Na ocorrncia conjunta de dano material, o valor indenizatrio do dano moral no poder exceder dez vezes
o valor daquele apurado.
2 A autoridade judicial dever levar em considerao, para fixao do montante indenizatrio, o
comportamento do ofendido e se houver retratao por parte do ofensor, podendo reduzir a indenizao e, at
mesmo, cancel-la se houve anuncia do ofendido. (Projeto de Lei n 1443/2003. Disponvel em:
<http://www.camara.gov.br/sileg/integras/218266.pdf>. Acesso em: 02 jan. 2008).

Para a formulao do montante indenizatrio a ttulo de dano moral, utiliza-se de ponderaes


que servem como norte para a construo de um valor mais prximo possvel daquele
considerado como justo e que levam em considerao desde a situao econmica do
ofendido, ao do ofensor, passando, em alguns casos amplitude do dano decorrente do ato
praticado.

5.6.3.2 A condio econmica do sujeito passivo

Um dos critrios utilizados para trilhar o caminho at a indenizao por dano moral a
observncia da capacidade econmica do ofendido. Saudado como um ponto de partida
vivel contra abusos que viessem a serem praticados pelos jurisdicionados, analisar a
condio financeira do sujeito passivo ainda hoje um parmetro bastante consistente perante
os tribunais, principalmente o Superior Tribunal de Justia.
Maria Helena Diniz, ao apresentar o rol de critrios que levaro ao valor indenizatrio, suscita
como primeira hiptese a necessidade de trazer a este universo o patamar monetrio da
vtima. Segundo a autora: a indenizao no poder ser nfima, nem ter valor superior ao
dano, nem dever subordinar-se situao de penria do lesado; nem poder conceder a uma
vtima rica uma indenizao inferior ao prejuzo sofrido, alegando que sua fortuna permitira
suportar o excedente do menoscabo.548
Seguindo literalmente o que defende a escritora ser possvel deparar com situaes
teratolgicas que vo de encontro a princpios como, por exemplo, o da isonomia. No h
razo para distinguir pessoas a partir do critrio econmico. O valor existente nos bolsos ou
nos bancos no significa qualidade tica suficiente para ser tratado com privilgios em relao
aquele outro pouco afortunado ou desprovido de rendimentos. Em alguns casos, o volume
amealhado no foi conseguido por meios lcitos, enquanto que o msero salrio mnimo
recebido ao final do ms foi fruto direto do esforo honesto de um homem trabalhador. Ento,
questiona-se: a quem deve ser reputado uma agresso de maior monta?
Ademais, este pensamento apresenta-se incompatvel com a tbua axiolgica inaugurada com
a Constituio Federal de 1988 que valoriza a simples condio de ser humano. Ademais, no
s a Carta Magna, mas tambm o Novo Cdigo Civil, sob o manto do princpio da dignidade
da pessoa humana, refuta teorias que valorizem o homem ter em razo do homem ser.
548

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: responsabilidade civil. 21 ed. rev. atual. Vol 7. So
Paulo: Saraiva, 2007.

Atualmente, o ordenamento jurdico ptrio busca observar a pessoa com as lentes


existencialista e no patrimonialista.
Mesmo assim, comum os Tribunais, inclusive o STJ, utilizarem-se deste parmetro para
reduzir os valores determinados pelos Juzes de primeiro grau. Justificam os desembargadores
e ministros que necessrio proteger-se contra o enriquecimento sem causa do ofendido549,
evitando-se, com isso a transformao do judicirio numa espcie de loteria. O critrio da
situao econmica da vtima utilizado pelos tribunais como fundamento para a reduo da
indenizao, sob o fundamento de evitar o enriquecimento sem causa do ofendido.550
A suscitao da vedao ao enriquecimento sem causa gera situaes no mnimo estranhas,
pois o ofendido com potencial econmico menor receber um montante indenizatrio
reduzido em relao quele outro afortunado. Ser que em situaes semelhantes deveria
haver este tratamento diferenciado somente em razo do poder aquisitivo da pessoa?551
Mais interessante a postura adotada por Antnio Jeov dos Santos, que vai ainda mais longe
na anlise da vtima, recomendando que seja efetuada a aferio social da mesma, ou seja,
alm do aspecto econmico, inclu-se tambm na estipulao de parmetros a idade, o estado
civil, sexo, a atividade social, o local em que vive, os vnculos familiares e outras
circunstncias tanto de natureza objetiva, como subjetiva que o caso oferea.552

549

Necessrio se faz abrir um parntese para explicar que o enriquecimento sem causa em nada se assemelha
com o enriquecimento ilcito. Em algumas obras jurdicas possvel encontrar a utilizao dos termos como
sinnimo, o que apresenta-se inadequado com a conceituao de ambos institutos. Enquanto o enriquecimento
ilcito est vinculado aos atos de improbidade administrativa tipificado na lei n 8429/92, o enriquecimento sem
causa um princpio informador de todo o direito privado, sendo possvel estender a sua aplicabilidade ao
mbito do direito pblico, tendo em vista que no h restrio qualidade da relao obrigacional privada ou
pblica passvel de ser submetida sua incidncia (NANNI, Giovanni Ettore. Enriquecimento sem causa: de
acordo com o novo cdigo civil. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 100).
550
Anderson Schreirber afirma que a preocupao com o enriquecimento sem causa inadequada
compensao propriamente dita do dano moral. Isto porque se o valor da indenizao corresponde e se limita ao
dano sofrido no h enriquecimento sem causa; causa da indenizao o prprio dano. O arbitramento do dano
moral, a princpio, consiste exclusivamente em estipular o valor (rectius: a dimenso) do dano, ao qual deve
corresponder o valor da indenizao. No h que se trazer discusso o princpio do enriquecimento sem causa,
a no ser que, por algum motivo, a indenizao fique alm (ou aqum) da extenso do prejuzo. (SCHREIBER,
Anderson. Arbitramento do dano moral no novo cdigo civil. In: Dano Moral e sua Quantificao. Caxias do
Sul: Plenum, 2007. 1 CD-ROM. ISBN 978-85-88512-18-4).
551
Ainda compulsando Anderson Schreiber: O argumento vale tambm no sentido oposto. A utilizao do
critrio da situao econmica da vtima ao inverso - para conceder maior indenizao aos menos favorecidos
economicamente - pode parecer, primeira vista, uma idia sedutora, mas cria a intolervel injustia de lanar
sobre o indivduo responsvel pela indenizao o nus de uma justia distributiva ainda no alcanada pelo
poder pblico ou pela sociedade civil como um todo. Alm disto, fazendo a indenizao superar a extenso
efetiva do dano estar-se-ia a sim dando margem ao enriquecimento sem causa e convertendo a responsabilidade
em punio. (Ibidem).
552
SANTOS, Antnio Jeov. Dano moral indenizvel. 4. ed. rev. amp. atual. So Paulo: Revista dos Tribunais.
2003, p. 189.

Para ele, estes critrios so de fundamental importncia na aferio da indenizao do dano


moral. Aquele que se expe mdia ou vida pblica poder sofrer muito mais com alguma
desfigurao esttica do que o seu semelhante que, como a maioria dos brasileiros, vive um
dia-dia comum. Da mesma forma, o infante que veio a ter algum prejuzo fsico sofrer por
muito mais tempo do que um idoso que esteja em situao semelhante553.
Este pensamento no novo. Wilson Melo da Silva j o preceituava nos idos dos anos 50:
para a mulher feia, bvio , a reparao por dano moral conseqente da ferida fsica que
mais a enfeasse no poderia ser equivalente, por exemplo, daquela ordenada pelo juiz, em
553

Este critrio pode ser visualizado com clareza solar no voto proferido pela ministra Nancy Adrighi que, ao
analisar o caso de um policial de 24 anos que foi atingido por tiro disparado da arma de fogo do segurana de
uma agncia bancria no momento de um assalto, ressaltou que: na hiptese dos autos, diferentemente dos
casos de morte, prpria vtima do evento que se visa reparar. O prprio policial que passou, num instante, de
jovem com 24 anos, saudvel, forte, pai de famlia e com todo o futuro pela frente, a pessoa portadora de
necessidades especiais, sem poder mover suas pernas, mal podendo mover os braos e sem a capacidade para,
sozinho, lidar at mesmo com sua higiene pessoal. Nesta hiptese, toda a sua vida, da forma como a conhecera,
modificou-se. No seria correto falar em perda de dignidade, ou de reduo em sua condio de homem, como
muitas vezes se v argido na petio inicial. Mas qualquer cidado fisicamente saudvel pode imaginar o
tamanho do impacto psicolgico para um jovem de 24 anos que causa a constatao de que jamais poder
acompanhar seu filho pequeno a um jogo de futebol. Que no o tomar mais nos braos. Que no ter mais
preservada sua intimidade sequer para ir ao banheiro. Que depender, para sempre, da boa vontade das pessoas
prximas at mesmo para se alimentar. No despropositado dizer que a aflio causada a essa vtima, ao
prprio acidentado, no pode ser comparada, em termos de grandeza, com a perda de um ente querido. Para a
morte dos que nos so prximos, estamos, sempre, de um modo ou de outro, preparados. A morte de nossos pais,
de nossos irmos, por mais dolorida que seja, por mais que deixe seqelas para sempre, no , ao menos
necessariamente, to limitadora quanto a abrupta perda de todos os movimentos, capacidade sexual e controle
sobre as funes urinrias e intestinais. O cidado tambm se acostuma a esta nova condio. Mas sua vida
estar, tanto do ponto de vista subjetivo, como do ponto de vista objetivo, irremediavelmente modificada.
Acrdo Publicado com a seguinte ementa: Direito civil. Reparao do dano moral. Policial militar ferido dentro
de agncia bancria durante represso a assalto, tendo sido atingido por tiro proveniente do revlver portado pelo
vigia do banco. Treinamento e disponibilizao de vigilantes promovidos por empresa terceirizada, e no pela
prpria instituio financeira. Irrelevncia. Responsabilidade do banco. Danos causados ao policial atingido:
tetraplegia. Dano de grande monta. Diferena fundamental entre o dano causado por esse tipo de seqela, que
atinge a prpria vtima, e o dano moral dos familiares em hiptese de morte de ente querido. Indenizao que
deve ser fixada em patamar compatvel com a dor sofrida pela vtima, e com o potencial econmico da
instituio financeira que causou a leso.
- As agncias bancrias apresentam risco inerente sua atividade, de modo que a Lei prev de maneira
minuciosa os procedimentos de segurana a que esto obrigadas, para resguardar os que se encontram em suas
dependncias contra a violncia decorrente de assaltos.
- Os vigilantes que as instituies so obrigadas, por Lei, a manter em suas agncias, podem ser treinados e
contratados pelo prprio banco, ou por empresas terceirizadas. De um modo ou de outro, a instituio financeira
permanece responsvel perante terceiros por todos os danos causados no interior das agncias.
- Na hiptese em que um vigilante de empresa terceirizada que trabalha em agncia bancria promove disparos
desnecessrios durante procedimento de represso a assalto e atinge, inadvertidamente, policial militar que
trabalhava no combate ao crime em andamento, o banco deve responder pela leso.
- A tetraplegia causada ao policial de 24 anos, que transforma inteiramente sua vida e o priva da capacidade para,
sozinho, praticar atos simples como o de ir ao banheiro, de alimentar-se, de beber gua, de tomar o filho pequeno
no colo etc., grave e no encontra paradigma em hipteses de falecimento de entes queridos. Quando se
indeniza um familiar em decorrncia do evento morte, o dano que se visa a reparar o do sofrimento pela perda
de um terceiro, e no a morte, propriamente dita. J na tetraplegia, a prpria vtima que se busca indenizar.
- A constituio de capital no deve ser cumulada incluso da vtima em folha de pagamento. Tendo sido
deferida a primeira, imperioso que se afaste a segunda, sob pena de onerar demasiadamente o causador do
dano. Recursos especiais conhecidos e parcialmente providos. (STJ. T3 - TERCEIRA TURMA. RESP.
951514/SP RECURSO ESPECIAL 2007/0093955-4. REL. NANCY ANDRIGHI. PUB. 04.10.2007).

favor da mulher mais bonita ou mais jovem, tornada, irremediavelmente disforme pela leso
sofrida.554
A condio social tambm deve ser analisada para a estipulao do dano. Aqueles que
exercem cargos ou funes pblicas de grande relevncia, por exemplo, Magistrados e
Delegados, segundo este pensamento, sofrem uma agresso maior sua honra do que, por
exemplo, as pessoas que estivessem expostas a situaes de acusaes mtuas, como os
polticos em plenrio.
Perceba que no se invoca a condio econmica. Este posicionamento foi refutado do
presente trabalho. Coaduna-se com a anlise da condio social, ou seja, do reflexo que o
ofendido tem perante a sociedade. evidente que uma pessoa que demanda certo prestgio
social, vide exemplo dos magistrados, sofrero de forma mais intensa com o dano provocado
em razo dos seus reflexos perante o meio social em que vive. A pessoa do povo, merece
toda proteo semelhana do juiz, porm o reflexo do ato contra ela perpetrado possuir
uma amplitude mais reduzida do que em relao ao julgador.
Tambm deve estar inserida nesta anlise a averiguao comportamental do ofendido perante
a sociedade. Ao sujeito passivo que se comporta em desacordo com as normas jurdicas ou
com os bons costumes assegurando um valor a ttulo de indenizao por danos morais
menor do que quaisquer outras pessoas que estejam em dias com suas obrigaes. 555
Sendo assim, a anlise deve ser feita a partir do homem-mdio, ou seja, aquele modelo
standard. Porm, deve-se frisar mais uma vez que este padro no deve conter o aspecto
econmico sob pena de desaguar num tratamento diferenciado para situaes consideradas
equnimes. Alm disso, se assim fosse, estaria abdicando-se do pensamento enraizado a partir

554

SILVA, Wilson Melo da. Dano moral e sua reparao. Rio de Janeiro: Forense, 1955, p. 428.
CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AO DE INDENIZAO. DANO MORAL.
MANUTENO INDEVIDA EM RGO DE PROTEO AO CRDITO. VALOR INDENIZATRIO.
REDUO. 1. O Tribunal de origem condenou a instituio financeira - CEF, ora recorrente, ao pagamento da
indenizao por danos morais, em razo de manuteno indevida do nome do autor no cadastro negativo do SPC,
no montante de R$ 10.000,00 (dez mil reais). 2. Constatado evidente exagero ou manifesta irriso na fixao,
pelas instncias ordinrias, do montante indenizatrio do dano moral, em flagrante violao aos princpios da
razoabilidade e da proporcionalidade, possvel a reviso, nesta Corte, de aludida quantificao. Precedentes. 3.
Considerados os princpios retro mencionados e as peculiaridades do caso em questo - notadamente o perodo
de tempo que o autor restou indevidamente inscrito no SPC (um ano e meio) e o fato de que, como ressaltou a
sentena, a repercusso da irregular negativao "deve ser abrandada em razo da comprovada existncia,
poca dos fatos, de outras negativaes contra o nome do autor" (fls. 92) - o quantum fixado pelo Tribunal a quo
mostra-se excessivo, no se limitando a justa reparao dos prejuzos advindos do evento danoso. 4. Destarte,
para assegurar ao lesado justa reparao, sem incorrer em enriquecimento indevido, reduzo o valor indenizatrio,
para fix-lo na quantia certa de R$ 1.000,00 (hum mil reais). 4. Recurso conhecido e provido. (STJ. T4
QUARTA TURMA. REsp 663512 / ES RECURSO ESPECIAL 2004/0082080-0. REL. JORGE
SCARTEZZINI. PUB. 09.10.2006).
555

do princpio da dignidade da pessoa humana para retroceder defesa dos interesses


patrimonialistas.
Em ultima ratio, at aceitvel que se busque evitar o enriquecimento sem causa do ofendido,
porm esta no pode ser o meio hbil para justificar o tratamento diferenciado de pessoas. Se
assim for, estar-se- chancelando uma situao bastante peculiar na qual os ofensores sero
condicionados a manter a integridade da esfera jurdica dos mais abastardos, enquanto que
invadiro e feriro os direitos dos menos providos de poder econmico.

5.6.3.3 A repercusso do dano

A promulgao do Cdigo Civil de 2002 trouxe consigo algumas novidades bastante


marcantes, dentre as quais possvel citar o contedo atinente ao caput do art. 944, no qual
estabelece que a indenizao se mede pela extenso do dano.
Quando se refere ao dano material, no caso da impossibilidade de reparao in natura do
prejuzo causado, evidente que a anlise da sua extenso de suma importncia na
configurao o valor devido ao agredido. Encontrar a amplitude do prejuzo imprescindvel
para que se possa chegar exata quantia devida, evitando-se um provvel enriquecimento sem
causa por parte do ofendido.
Em anlise ao tema, o Ministro Raphael de Barros Monteiro, reconhece a desnecessidade de
trazer baila o aspecto atinente repercusso do dano. Ele reconhece que, atualmente, no
mais aceitvel observar a repercusso econmica do dano. Sendo dano moral, em razo do
seu carter in re ipsa torna-se despiciendo a mensurao do tamanho da ferida aberta.
Na determinao do montante reparatrio, vejo-me na contingncia de fazer
hoje um ligeiro reparo ao fundamento expendido naquela deciso, que levou
em conta nesse ponto a "repercusso econmica do dano", certamente
louvada na recomendao feita pela III Conferncia Nacional de
Desembargadores do Brasil, a que se referira. Se o dano moral, no releva,
para o arbitramento do quantum devido, o reflexo patrimonial do fato,
conquanto no se possa olvidar de todo o aspecto econmico em relao s
partes envolvidas: verbi gratia, o nvel econmico-financeiro da vtima e de
sua famlia; a condio tambm a ostentada pelo ofensor; o porte estrutural
de uma empresa quando fosse ela a responsvel pela indenizao. Melhor,
pois, que, na definio do valor do importe condenatrio, se ativesse o
decisum aos caractersticos prprios do dano extrapatrimonial, e que,
naquele caso, seriam: a perturbao psquica, a vergonha, o transtorno, o

constrangimento por que passou na ocasio o autor da demanda.556


(destaques no original)

Porm, o mesmo raciocnio simplista no pode ser relacionado ao dano moral. Como cumprir
o comando legal para um tipo de menoscabo que possui como caracterstica a subjetividade
ampla? Quer dizer: como ser feita a aferio determinada pelo art. 944? Ser que submet-lo
ao clculo da sua extenso no seria ferir a sua qualidade de in re ipsa? Esta so algumas
questes que liminarmente surgem da leitura o supramencionado dispositivo.
Ao suscitar o carter in re ipsa557 no se quer dizer que o dano provocado aos direitos da
personalidade seja sublime e intocvel. Certamente ele ser fonte de algumas anlises. O que
no se questionar a existncia ou no do dano, ou seja, tendo o sujeito ativo adotado
determinado comportamento considerado repudiado e como tal gerador de feridas imateriais,
incidir sobre ele o dever imediato de indenizar.
O exemplo mais evidente a ser suscitado est insculpido na temtica referente inscrio
indevida em lista de restrio de crdito. Os Tribunais do pas e o STJ558 j assentaram
entendimento no sentido de que a mera insero do nome de pessoa que no possua dbito no
rol de mal pagadores configurar o dano moral, mesmo que no haja qualquer restrio de
poder de compra no comrcio. A presuno, neste caso absoluta, cabendo ao agressor
apenas provar a inexistncia do nexo causal.
A extenso do dano desenhada no art. 944 pode ser observada sobre vrios aspectos. O
primeiro deles refere-se diretamente ao foco da agresso propriamente dito, o que implica em
dizer que certamente a ofensa contra a vida bem supremo da existncia humana deve ser
combatida com mais vigor do que a imputao de fato inverdico a algum, por exemplo.

556

MONTEIRO FILHO, Raphael de Barros. Indenizao por dano moral: evoluo da jurisprudncia.
Disponvel em: < http://bdjur.stj.gov.br/dspace/handle/2011/8308>. Acesso em: 04 jan. 2008.
557
Uma anlise mais aprofundada sobre a caracterstica in re ipsa do dano moral ser encontrada no tpico __ do
captulo II da presente obra.
558
Neste sentido, aponta o STJ: RECURSO ESPECIAL. AO DE INDENIZAO POR DANOS MORAIS.
INSCRIO INDEVIDA NO SERASA. DANO PRESUMIDO. REVISO DO QUANTUM. REDUO.
SUCUMBNCIA RECIPROCA. SMULA 326/STJ. RECURSO PROVIDO. 1. Para o acolhimento da tese do
recorrente, relativo inexistncia de ato ilcito, seria imprescindvel exceder os fundamentos do acrdo
vergastado e adentrar no exame das provas. Aplicao da Smula 7/STJ. 2. Nas hipteses de inscrio indevida
do nome de pretensos devedores no cadastro de proteo ao crdito o prejuzo presumido. 3. Com relao
existncia de outros registros em nome do recorrido, vale ressaltar que esse fato no afasta a presuno do dano
moral, sendo certo porm, que a circunstncia deve refletir sobre o valor da indenizao. 4. Firmou-se
entendimento nesta Corte Superior, de que sempre que desarrazoado o valor imposto na condenao, impe-se
sua adequao, evitando assim o injustificado locupletamento da parte vencedora. 5. Na ao de indenizao por
dano moral, a condenao em montante inferior ao postulado na inicial no implica sucumbncia recproca. 6.
Recurso especial parcialmente conhecido, e, nessa extenso, provido. (STJ. T4 QUARTA TURMA. Resp
591238/MT. RECURSO ESPECIAL 2003/0154144-9. REL. MIN. HLIO QUGLIA BARBOSA. PUB.
28.05.2007).

Wesley de Oliveira Louzada Bernardo559 agrega ao arbitramento a necessidade de aferio do


tempo que a pessoa foi submetida quele sofrimento. Em anlise, ele clama pelo destaque
necessrio a ser dado ao lapso temporal, diante do resultado decorrente do dano. Em outras
palavras, deve-se observar se o dato foi definitivo, como a amputao de um membro, a
deficincia motora ou, at mesmo, a morte de uma pessoa, ou passageiro, incluindo-se neste
caso, as agresses passveis de sofrerem correes como no caso de uma cirurgia plstica.
Aliado a isso, o autor tambm traz a necessidade de observncia da repercusso da fonte do
menoscabo. Aquela ofensa que se restringe ao mbito familiar deve merecer uma censura
menor do que aquela outra que atravs da mdia espalha-se em mbito nacional.
A extenso do dano ser a medida de reparao. Este um parmetro
inafastvel que caminha no sentido de estabelecer-se a justa compensao e
que dever ser perseguido pelo magistrado a fim de valorar o dano moral,
sem que tal preocupao se degenere em verdadeira obsesso de atingir-se a
perfeita equivalncia que, como demonstrado, constitui-se em verdadeira
impossibilidade.560

Este pilar de balizamento mostra-se, em alguns casos, bastante salutares para a identificao
do valor referncia a ttulo de danos morais. Porm, vale salientar que ele em nada servir
caso seja utilizado de forma isolada e estanque. necessria a insero no arbitramento
juntamente com outros ingredientes, formando-se assim um resultado final condizente com a
realidade fulminada.

5.6.3.4 A gravidade do ato ofensivo

Outro critrio que tambm considerado pela doutrina quando do clculo do valor da
indenizao est na gravidade do ato ofensivo. Constatado o ato danoso, ao magistrado
incumbe observar a profundidade deste ferimento. Quando mais gravoso seja ele considerado,
maior dever ser a tendncia do julgador em majorar o montante.
Alguns autores afirmam que a relao entre a gravidade da falta e o reflexo do dano no deve
ser um parmetro valorado substancialmente, na medida em que, um ato considerado leve
pode vir a desaguar num prejuzo de estrondos muito mais amplos. Para Ramon Daniel
Pizarro, este critrio encontra-se inserido na doutrina da sano exemplar segundo a qual deve

559

BERNARDO, Wesley de Oliveira Louzada. Dano moral: critrios de fixao de valor. Biblioteca de Teses.
So Paulo: Renovar, 2005, p. 163.
560
Ibidem, p. 168 et seq.

haver a aplicao de um castigo ao ofensor. Cuando ms grave sea el reproce que pueda
formular-se al autor Del dao mayor ser el monto de la pena que se mande a pagar.561
Conforme j abordado, a doutrina e a jurisprudncia brasileira adotam o carter misto para a
natureza jurdica da indenizao por danos morais. Apesar da preferncia pela satisfao do
ofendido, h, ainda que de forma indireta uma espcie de sano para o ofensor, afinal, ainda
que mnimo o valor, ele ter que ser retirado dos cofres do sujeito ativo. Diante disso, o
legislador de 2002 trouxe estampado no pargrafo nico do art. 944 do Cdigo Civil a
determinao de que se houve excessiva desproporo entre a gravidade da culpa e o dano,
poder o juiz reduzir, eqitativamente, a indenizao;
O diploma civilista ento agrega a anlise do aspecto da gravidade do ato praticado. Apesar
do texto legal somente mencionar reduzir, inaceitvel uma hermenutica literal pura.
Evidente que podendo minorar, o magistrado tambm poder majorar o valor indenizatrio de
acordo com os requisitos encontrados no pargrafo nico do art. 944.
Lembre-se que a culpa de forma isolada em nada servir para erigir a indenizao. uma
confluncia de situaes que far com que seja construda esta torre de babel.
Alguns autores estabelecem graus especficos de culpa em grave, leve e levssima. 562 Apesar
de ser uma tentativa plausvel em nada interfere no arbitramento do julgador pois no h
parmetros para que se possa dizer com concretude o que venha a ser uma culpa levssima,
leve ou grave. 563 Tramita no Congresso Nacional o projeto de Lei n 7224/2002564 de autoria
do Senador Antnio Carlos Valadares que busca tarifar os valores relativos aos graus de
culpa, porm se furta a definir quais os parmetros utilizados para ser acobertado por cada
patamar. evidente que esta tentativa engessar por completo a anlise de cada caso
concreto.
O julgador deve ter liberdade na utilizao do seu arbtrio sob pena de desvirtuar o tratamento
pontual a ser feito em cada uma das situaes que lhe sejam apresentadas.
561

PIZARRO, Ramon Daniel. Dao moral: prevencin/reparacin/punicin: el dao moral em las diversas
ramas del Derecho. Buenos Aires: Hammulabi, 1996, p. 339.
562
Dentre eles JANSEN, Euler Paulo de Moura Jansen. A Fixao do Quantum Indenizatrio do Dano Moral. In:
Dano Moral e sua Quantificao. Caxias do Sul: Plenum, 2007. 1 CD-ROM. ISBN 978-85-88512-18-4.
563
Antnio Jeov dos Santos afirma que: evidentemente que se o ato resultou de uma culpa leve, no devero
os operadores de direito dar tanta nfase ao valor do dano; de igual forma, se existe recidiva naquela conduta
como, por exemplo, instituies financeiras que, alheias aos prejuzos causados a terceiros, insistem em
encaminhar ttulos de crdito a Cartrio de Protesto mesmo quando exista pagamento, o valor da indenizao
dever ser aumentado. (SANTOS, Antnio Jeov. Dano moral indenizvel. 4. ed. rev. amp. atual. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2003, p. 187).
564
PROEJTO
DE
LEI
N
7224/2002.
Disponvel
em:
<http://www.camara.gov.br/sileg/Prop_Detalhe.asp?id=64880>. Acesso em: 07 jan. 2008.

Agrega-se a este critrio o aspecto da durao do dano onde ser observada a magnitude do
agravo. Ser que os sofrimentos poderia ser graduados? A questo no necessariamente a
anlise do menoscabo, mas sim o seu reflexo durante a vida da pessoa. Note que este no
um requisito absoluto. Deve ser analisado unindo-se a outros tantos que a doutrina estabelece.
Utilizando-se o exemplo acima, indaga-se se seria justo uma pessoa senil que se utiliza da
imagem na sua vida profissional receber um montante reduzido em relao aquele que a sua
imagem no influencia em nada a sua atividade laboral mas mais novo, apenas em razo da
diferena de idade? A questo muito mais complicada do que transparece num primeiro
momento.

5.6.3.5 A anlise do montante a partir do ofensor

Analisar o ofensor um critrio atinente liquidao do dano moral ainda pouco utilizado
pela jurisprudncia brasileira. Apesar do foco principal da moderna teoria da responsabilidade
civil estar insculpido na busca por meios que permitam estabelecer o ressarcimento da vtima,
tanto a doutrina quanto a jurisprudncia tempera essa busca inveterada.
Aliado ao desejo de uma prestao jurisdicional efetiva encontra-se, como j abordado, o
temor pela manuteno de uma integridade das decises do Poder Judicirio. O fantasma do
enriquecimento sem causa amedronta as decises que envolvem danos morais. A liberdade
concedida ao magistrado para tomar decises de acordo com o seu arbtrio faz com que a
segurana jurdica to almejada seja, supostamente, posta em xeque.
Com isso, o critrio para identificao do quantum devido a ttulo de indenizao por agresso
imaterial que focaliza o agressor mitigado perante os demais j apresentados. Tal
comportamento demonstra que a doutrina e jurisprudncia brasileira afasta-se da teoria do
desestmulo. Para ela, importante trazer o valor para a vtima desde que este no venha
locuplet-la.
Porm necessrio lembrar que de nada adiantar determinar um valor especfico que se
torne invivel para o sujeito ativo cumprir com a obrigao legal a ele imposta. O sentimento
do ganhou, mas no levou somente adicionar descrdito para o poder judicirio que no
conseguir cumprir com sua funo primordial que a de sanar os conflitos e trazer a paz
social.

Apesar de ainda bastante tmido, h na doutrina decises isoladas que j comeam a


vislumbrar uma maior valorizao condio scio-econmica do ofendido.565 evidente
que este posicionamento deve se tornar comum na aferio do valor da indenizao a ttulo de
danos morais. Quando isso acontecer ultrapassar o carter meramente ressarcitrio que
atualmente se aplica ao valor referncia para agrega-lhe um carter preventivo, com o fito de
a conduta danosa no voltar e se repetir, demonstrando assim uma evoluo bastante
importante na manuteno da to almejada paz social.
Sendo assim, entende-se que a anlise do ofendido, preliminarmente ao ofensor, deve ser
adotada como uma tendncia constante para a amplitude que se procura dar
responsabilidade civil. Somente com a mudana no comportamento adotado pelos Tribunais
brasileiros no qual a vtima recebe maiores atenes que ser possvel proteger
efetivamente a pessoa, assegurando-lhe as garantias inerentes ao princpio da dignidade da
pessoa humana. Uma opo para a adoo desta forma diferenciada de encarar a
responsabilidade civil pode ser deduzida da insero da doutrina norte americana do punitive
damage no mbito jurdico brasileiro.

565

PROCESSO CIVIL. AGRAVO CONTRA INADMISSO DE RECURSO ESPECIAL. PROVIMENTO


PARCIAL. PRECLUSO DOS TEMAS DESACOLHIDOS NO AGRAVO. CIVIL. INDENIZAO.
VINGANA. DISPAROS DE ARMA DE FOGO. PARAPLEGIA. MOTIVO FTIL. DANO MORAL.
VALOR DA INDENIZAO. CONTROLE PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA. MAJORAO.
PENSO MENSAL. MAJORAO. DESPESAS COM ADVOGADOS PARA ACOMPANHAR AO
PENAL CONTRA O AUTOR DOS DISPAROS. INDEFERIMENTO. TRATAMENTO NO EXTERIOR.
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I O valor da indenizao por dano moral sujeita-se ao controle do
Superior Tribunal de Justia, desde que o quantum contrarie a lei ou o bom senso, mostrando-se manifestamente
exagerado, ou irrisrio, distanciando-se das finalidades da lei. Na espcie, levando em considerao a situao
econmico-social das partes, a atividade ilcita exercida pelo ru 2 recorrente, de ganho fcil, o abalo fsico,
psquico e social sofrido pelo autor, o elevado grau da agresso, a ausncia de motivo e a natureza punitiva e
inibidora que a indenizao, no caso, deve ter, mostrou-se insuficiente o valor fixado pelo Tribunal de origem a
ttulo de danos morais, a reclamar majorao. II - Ainda que se admita que o autor tenha desrespeitado a honra
do ru, o certo que a reao deste foi manifestamente desproporcional, passando longe, e muito, do tolervel. E
no se pode deixar de considerar que, na espcie, as leses decorreram de conduta criminosa, de acentuado dolo,
como se vivssemos em um Pas sem leis e em estado de barbrie III - A penso mensal nos termos requeridos
no agride o razovel e nem se mostra injusta, considerando as circunstncias da causa, notadamente o padro
econmico-social das partes. IV - O valor eventualmente pago aos advogados criminalistas, na espcie, no so
includos, por no ser essa despesa obrigatria, mas opcional, sendo apenas facultativa a contratao de
assistncia da acusao. V - O provimento em parte do agravo interposto contra a inadmisso do recurso especial
restringe o conhecimento da Turma matria ainda no decidida, uma vez havida a precluso quanto aos demais
temas.

6 APONTAMENTOS SOBRE O PUNITIVE DAMAGE

6.1 INTRODUO

As dificuldades em estabelecer um caminho seguro so incontestveis quando o assunto


envolve dano moral. A ausncia de parmetros legais resulta numa gama, ainda, voltil de
balizas para sua liquidao. No transcorrer do trabalho foi possvel comprovar o quanto
tortuoso esta via. Diante disso, a opo que se faz ultrapassar as fronteiras em busca de
alguma soluo plausvel que melhor se adeque sistemtica nacional.
Uma das opes que mais suscita opinies na doutrina brasileira fundamenta-se no direito
americano. A inspirao no pensamento aliengena pode representar uma opo vivel para a
soluo da maioria dos problemas. Porm, antes de aceitar a incurso doutrinria estrangeira
necessrio realizar a anlise de compatibilidade com a engrenagem jurdica ptria.
O ordenamento jurdico em que repousa o instituto em questo apresenta caractersticas
bastante peculiares e diversas daquelas encontradas no direito brasileiro. Assim, investigar
com cautela o seu funcionamento no Common Law de fundamental importncia para que
seja possvel construir uma anlise crtica acerca possibilidade de sua adequao ao

ordenamento jurdico ptrio. deveras interessante que, antes de qualquer afirmao a ser
feita, haja, pelo menos, a apresentao dos seus requisitos para que seja possvel deduzir
posicionamentos mais consolidados e com um pano de fundo solidificado com argumentaes
mais firmes.
Si bien el sistema anglo americano difere externamente, en su metodologia,
del imperante en Europa continental y en Latinoamrica, tiene con ellos
numerosos aspectos que hacen a su esencia, en los que la proximidad es
notable, lo dicho se potencia en la actualidad, cuando se tiene en cuenta
que poltica, econmica e ideolgicamente existen demasiados puntos de
coincidencia entre los pases que integran uno y otro sistema.566

O punitive damage suscita grande discusses na doutrina brasileira no que se refere sua
aplicao. Seria ela compatvel ou no com o ordenamento jurdico ptrio? Este
questionamento estremece as bases da moderna teoria da responsabilidade civil. Sendo assim,
destinar-se- este captulo para uma apresentao mais acurada sobre este contedo.
Apesar de despertar a curiosidade de muitos, poucos so os trabalhos que se dedicam a uma
abordagem mais completa do tema em questo. No Brasil, os escritos existentes sobre o tema,
em sua maioria, apenas apresentam crticas afirmativas ou negativas, sem uma preocupao
com um apanhado mais detalhado acerca do seu desenvolvimento e caractersticas, o que se
pretende fazer no transcorrer das prximas linhas.

6.2 O PUNITIVE DAMAGE

6.2.1 O que vem a ser punitive damage?

Inicia-se este tpico com uma pergunta bsica, mas de suma importncia para a estruturao
de toda proposta aqui sugerida: afinal, o que vem a ser o punitive damage?
Para Benjamin C. Zipursky professor da faculdade de direito da Universidade de Fordham
na expresso punitiva esto enraizados dois sentidos: um sentido civil e outro penal. Para o
autor, enquanto considerados como objetivo estatal para imposio de castigo a um acusado

566

PIZARRO, Ramon Daniel. Dao moral: prevencin/reparacin/punicin: el dao moral em las diversas
ramas del Derecho. Buenos Aires: Hammulabi, 1996, p. 452. Em traduo livre: Se bem que o sistema aglo
americano difere externamente, em sua metodologia, daquele que impera na Europa continental e na Amrica
Latina, tem com isso numerosos aspectos que esto em sua essncia, tanto que a sua proximidade notvel, o
que se potencializa na atualidade, quando se tem em conta que na poltica, economia, e idelogicamente existem
muitos pontos de coincidncia entre os pases que integram um e outro sistema.

que merece tal impedimento, eles possuem aspecto criminal. Porm quando eles esto
voltados ao "direito do demandante de ser punido", tm um aspecto civil.567
Numa leitura preliminar no restar dvidas ao leitor que existe uma idia de vingana. Ora,
se o valor aplicado deve ser estipulado num patamar tal que venha a imputar uma restrio
econmica ao ofensor, lgico que estar o ordenamento impondo uma penalidade, afinal, a
nsia pela sustentao da paz social faz com sejam necessrios contornos mais agressivos do
que aqueles apresentados pela ideologia do ressarcimento.
Observando a doutrina americana, percebe-se que os Tribunais, ao emanarem suas decises
envolvendo o tema em questo, buscam defini-lo apontando, para tanto, caractersticas
prprias. No se quer dizer que os operadores do direito norte-americano no tenham idia do
que venha a ser o punitive damage. Ao contrrio: eles tm a plena noo da sua existncia e
funcionalidade, porm, at mesmo em razo do Common Law, sua construo se deu a partir
da jurisprudncia daquele pas. H normas estaduais que buscam suprir a ausncia de uma
legislao federal sobre o tema.568
I would say that while moral damages, in my opinion, are very similar to
emotional distress damages, one can hardly deny that a moral damage also
functions as a kind of punishment, as an element of deterrence, to prevent
the practices of similar illegal conduct. Thus, moral damages have
567

No original: Insofar as they pertain to the state's goal of imposing a punishment upon a defendant who
merits deterrence or retribution, they have a criminal aspect. Insofar as they pertain to the plaintiff's "right to be
punitive, " they have a civil aspect
Este mesmo autor afirma que o outro conceito da palavra punitive apresenta grande importncia na teoria da
responsabilidade, pois ela a prova do reconhecimento legal de que o demandante possui o direito a ser punido
em razo do ato praticado. (no original: The answer is that the word "punitive" has two connotations. One
meaningas already indicatedis that punitive damages are intended to punish a defendant who has acted
egregiously. But a more fundamental meaning within tort law is that punitive damages are permitted in light of
our legal system's recognition that the plaintiff has a right to be punitive.) (ZIPURSKY, Benjamin C. A Theory
of Putiitive Damages. Disponvel em: <http://www.utexas.edu/law/journals/tlr/abstracts/84/84zipursky.pdf>.
Acesso em: 13 jan. 2008).
568
Segundo Andr Gustavo Corra de Andrade: Nos Estados Unidos da Amrica, no existe legislao federal
que determine critrios de aplicao universal dos punitive damages. H, porm diversos statutes que
estabelecem ou probem a imposio de punitive damages em situaes especficas. Assim, v.g., dentre os
diplomas legais que prevem a aplicao de punitive damages, est o Equal Credit Opportunity Act, que fixa
indenizao punitiva, em montante no superior a US$ 10,000 (dez mil dlares), em caso de discriminao
baseada em raa, cor, religio, nacionalidade, sexo, estado civil ou idade contra pessoas postulantes de crdito; o
Fair Credit Reporting Act prev, sem limitao do montante, punitive damages em caso de publicao de
informaes falsas por agncias de crdito. Dentre os estatutos que vedam os punitive damages, h v.g., o
Federal Tort Claims Act, que exclui a imposio dessa espcie de indenizao contra o Governo Federal ou
qualquer de seus departamentos por mais reprovvel que seja a conduta do agente; ou o Foreign Sovereign
Immunities Act, segundo o qual os Estados estrangeiros, sob certas circunstncias, tambm esto imunes contra
indenizao desta natureza.
Os punitive damages so, em maior ou menor extenso, admitidos em 45 dos 50 estados americanos. Em alguns
estados vm previstos em lei em outros tm sua origem no common law. Como regra geral, no acolhem os
punitive damages os Estados de Massachusetts, Nebraska, Washington, New Hampshire e Louisiana
(ANDRADE, Andr Gustavo Corra de. Dano moral e indenizao punitiva: os punitive damages na
experincia do common law e na perspectiva do Direito brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 2006, 196-197).

characteristics of emotional distress damages and those of punitive


damages. In other words, moral damages serve both: as a compensation to
the victim; and as a punishment to the offender.569

Para os americanos, o instituto em apreo refere-se a indenizaes especiais e altamente


excepcionais determinadas por um Tribunal contra um acusado onde o ato ou omisso por ele
praticado era de uma natureza particularmente odiosa, maliciosa ou arbitrria. 570 So,
portanto, sanes impostas pelo ordenamento ao causador do dano em razo de peculiaridades
inerentes nesta conduta. Punitive damages, as the name would indicate, are designed to
punish. In this, they constitute an exception to the general common law rule that damages are
designed to compensate the injured, not to punish the wrongdoer.571
Com essa espcie de indenizao, busca-se imputar ao sujeito ativo, alm da necessidade de
responder perante os prejuzos reais causados compensando a vtima, arcar com a
determinao ao pagamento de um valor majorado. Eles so uma maneira de punir o ru em
uma ao civil a partir do ideal de que os danos provocados pessoa lesada podem ser
satisfeitos mediante a imposio de um valor suplementar quele considerado adequado para
suprir o agravo provocado.
Quando algum lesado em razo de uma conduta gravosa ou por atos ilcitos reiterados,
incide sobre ele o direito a pleitear perante a Corte Norte-Americana o seu direito a impor ao
ofendido um castigo. Como, para as empresas, atacar o seu patrimnio se mostra temeroso, tal
repreenso se faz a partir da incidncia de um valor que seja pra elas considerado alto.
A condenao a perdas e danos exemplares (exemplary damages) , ao que
parece, uma caracterstica dos direitos da famlia da Common Law. Trata-se,
como o seu prprio nome indica, uma indenizao to elevada que possa
servir de exemplo aos outros membros da sociedade, no sentido de que o
569

AVALLONE, Patrcia Maria Basseto. The Award of Punitive and Emotional Distress Damages in Breach of
Contract Cases: A Comparison Between the American and the Brazilian Legal Systems. Disponvel em: <
http://www.nesl.edu/intljournal/vol8/avallone_v8n2.pdf>. Acesso em: 12 jan. 2008. Em traduo livre: Em
minha opinio os danos morais so bastante parecidos com as indenizaes por angustias emocionais, as pessoas
no podem negar que as indenizaes por danos morais tambm funcionem como um tipo de castigo, com um
elemento de impedimento, prevenindo contra prticas ilegais semelhantes. Assim, as indenizaes por danos
morais, tm caractersticas de indenizaes de angustia emocionais e, em razo disso, de indenizaes punitivas.
Em outras palavras, a indenizao deve possuir duas caractersticas: uma compensao para a vtima e um
castigo para o ofensor.
570
Essa traduo do conceito de punitive damage foi extrada do site Duhaime.org. Em original: Punitive
damage - special and highly exceptional damages ordered by a court against a defendant where the act or
omission which caused the suit, was of a particularly heinous, malicious or highhanded nature.
DUHAIME.ORG. Disponvel em: <http://www.duhaime.org/LegalDictionary/P/Punitivedamages.aspx>. Acesso
em: 27 jan. 2008.
571
DUHAIME.ORG. Disponvel em: <http://www.duhaime.org/LegalDictionary/P/Punitivedamages.aspx>.
Acesso em: 27 jan. 2008. Em traduo livre: Punitive Damages, como o prprio nome j indica, so projetados
para castigar. Nisto, eles constituem uma exceo regra de direito comum geral que so voltados a compensar
o ferido, ao invs de castigar o malfeitor.

comportamento do autor do dano de tal ponto condenvel que ele merece


uma sano complementar572

Ademais, alm da censura encontra-se, tambm, a funo agregada de desestmulo. O


exemplary damage no serve apenas como meio de sano ao ofensor, mas tambm como
demonstrao para os outros potenciais agressores de que ao adotarem aquele
comportamento, o rgo jurisdicional impor postura severa para reprimir qualquer ofensa a
direito de terceiro. A indenizao punitiva possui tambm a funo de desestmulo a novas
condutas danosas
O punitive damage possui um objetivo muito maior do que simplesmente punir. Isso pode ser
comprovado at mesmo a partir do sinnimo a ele conferido pela prpria doutrina americana,
qual seja: exemplary damage573. A existncia de um ideal de represso no pode ser encarada
com o objetivo central da sua aplicao. Na realidade, ela apenas o caminho que conduz
meta final do desestmulo.
H, portanto, a existncia de duas vertentes que se encontram inseridas no punitive damage. A
primeira refere-se, como j mencionado, a castigar o ofensor, enquanto que a outra refere
preveno futura contra a prtica de atos semelhantes. Isso assegura a harmonia e a paz social,
na medida em que ter a garantia relativa de que os ofensores no mais praticaro atos
semelhantes ao que foi punido.
Percebe-se que h somente dois pilares de sustentao do punitive damage, ou seja, um
sancionatrio e outro que busca o desestmulo a novas prticas. Ele possui uma sistemtica
apartada da idia de compensao da vtima.Em momento algum se falou em compensao ou
ressarcimento. So duas figuras que andam em paralelo, porm de forma independente. No
h ligao entre ambos. Esta caracterstica encontra-se em outra espcie de indenizao
conhecida no direito americano com compensatory damage.
A convivncia entre ambas harmoniosa, no havendo mitigao de nenhuma das duas ao
tempo da avaliao pelos jurados. H situaes em que, apesar de causar prejuzos imateriais
vtima, no poder considerar tal situao passiva de aplicao do exemplary damage. Para
estes casos, firma-se somente no pensamento clssico de no deixar o ofendido sem a resposta
judicial. Por sua vez, conforme ser visto mais adiante, quando h a valorao da indenizao,

572

PORTO, Srgio Jos. Da responsabilidade civil por difamao no direito ingls. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 1994. p. 126.
573
Para uma abordagem sobre as denominaes e institutos correlatos ao punitive damage, vide tpico 2.3.

o ordenamento jurdico americano determina que seja feita a liquidao do quantum referente
a compensao e do valor considerado punitivo.
Neste sentido, afirma Ramon Daniel Pizarro quando busca conceituar o instituto em questo:
Son sumas de dinero que los tribunales mandam a pagar a la vctima de
ciertos ilcitos, que se suman a las indmnizaciones por daos realmente
experimentados por el damnificado, que estn destinados a punir graves
inconductas del demandado y a prevenir hechos similares prprio el futuro.
Desde nuestra perspectiva civilista, la denominacin daos puitivos resulta
objetable, pues lo que se pune o sanciona son ciertos ilcitos calificados por
sua gravedad y no el dao por si prprio.574

No Brasil, sua conceituao feita de forma bastante superficial. No h uma preocupao


latente no intuito de construir uma estrutura que vise apresentar os contornos definidores do
tema em questo. Em vez disso, busca-se alarmar acerca da existncia de uma provvel nsia
pela vingana, agregando idia de indenizaes vultosas, do que demonstrar em parmetros
claro o significado deste instituto. Muitos daqueles que se dedicam a da temtica esquecem-se
de mencionar que a aplicao do punitive damage se d diante de casos considerados de
gravidade exacerbada ou da reiterao de condutas lesivas.
Dentre aqueles que buscam emitir um parecer acerca da sua conceituao, Jorge Pinheiro
Castelo aponta no sentido de que o punitive damage o valor fixado alm do dano sofrido
pela vtima na medida em que
h o necessrio acrscimo na fixao da extenso e valor do dano cujo
objetivo e interesse da sociedade no sentido de que o agressor no volte a
repetir o ato contra qualquer pessoa e no apenas contra a vtima. Essa a
real extenso do dano. Entendimento contrrio, afora contrariar a teleologia
e a axiologia que envolve a finalidade da norma, propiciaria um
inconstitucional retrocesso social, posto que estimularia a violao dos
direitos humanos que fundamenta a prpria convivncia em sociedade.575

Sendo assim, diante dessa estruturao, conceitua-se o punitive damage como sendo um
acrscimo econmico na condenao imposta ao sujeito ativo do ato ilcito, em razo da sua
gravidade ou reiterao, que vai alm do que se estipula como necessrio para compensar o
ofendido, no intuito de desestimul-lo, alm de mitigar a prtica de comportamento
574

PIZARRO, Ramon Daniel. Dao moral: prevencin/reparacin/punicin: el dao moral em las diversas
ramas del Derecho. Buenos Aires: Hammulabi, 1996, p. 453.
Em traduo livre: So somas em dinheiro que os tribunais determinam a serem pagas vtima de certos ilcitos
que se comam a s indenizaes pelos danos realmente experimentados pelo agredido, que so destinados a
punir condutas graves do ofensor e prevenir comportamentos similares no futuro. Em nossa perspectiva civilista
a denominao danos punitivos deve ser rejeitada, pois o que se pune ou sanciona so certos ilcitos qualificados
em razo da sua gravidade e no do dano por si prprio.
575
CASTELO, Jorge. Pinheiro. Teoria geral da responsabilidade civil e obrigaes contratuais do empregador
perante o novo cdigo civil. Disponvel em: <http://www.trt15.gov.br/escola_da_magistratura/Rev22Art4.pdf>.
Acesso em: 02 jan. 2008.

semelhantes por parte de potenciais ofensores, no intuito de assegurar a paz social e


conseqente funo social da responsabilidade civil.
Como se percebe, a conceituao ora construda se torna deveras complexa diante do que
pode ser deduzido a partir de uma leitura superficial do contedo em questo. Ele no
apenas uma simples sano. Atrs deste comportamento considerado mais agressivo do Poder
Judicirio encontra-se a necessidade de observncia do interesse coletivo em no sofrer novas
agresses como aquela experimentada pelo sujeito passivo.
A pessoa humana, cuja projeo constitui a finalidade primeira do Direito,
no pode ser vista como um tomo isolado. Da inerente socialidade
humana, do fato de o homem viver em sociedade, decorre que o direito, ao
normatizar as relaes interpessoais deve faz-lo levando em conta as
caractersticas e valores da sociedade em que tal ser humano est
inserido.576

A no concesso de meios que impeam a repetio de atos ilcitos gravosos, ou que so


comumente praticados, chancelaria a incompatibilidade da responsabilidade civil perante a
sistemtica da funcionalizao do direito577. Hoje, no basta apenas considerar o singular: h a
necessidade de imposio do coletivo para a efetivao da prestao jurisdicional, o que
possvel mediante a funo de desestmulo do punitive damage.

6.2.2 Por que punitive damage e no danos punitivos?

Punitive damage uma expresso que vem ganhando fora no mbito da responsabilidade
civil brasileira. Ante a necessidade de se estabelecer um parmetro para a quantificao dos
danos morais, passou-se a consultar a doutrina americana em busca de respostas para este
problema que ainda se encontra latente em terras brasileiras. A importao desta maneira de
se posicionar ante os atos ilcitos que afligem o patamar imaterial causa algumas resistncias,
dentre as quais a prpria denominao utilizada.
Afinal, por que adotar punitive damage e no danos punitivos?
Certamente, os patriotas mais ortodoxos devem achar um completo absurdo a anexao de
uma expresso anglo-saxnica ao vocabulrio jurdico brasileiro sem que haja qualquer
preocupao com uma necessria traduo. Qual o problema que existiria em, assim como

576

FACCHINI NETO, Eugnio. A funo social do direito privado.,Revista Jurdica, So Paulo, n. 349,
nov./2006, p.61.
577
Sobre a funo da responsabilidade civil a partir da aplicao do punitive damage, vide Captulo VI.

ocorreu com o disregard doctrine em portugus ficou conhecida como doutrina da


desconsiderao da personalidade jurdica - aportuguesar a sua nomenclatura?
Ao proceder a equiparao literal da denominao punitive damage para a lngua ptria, o
leitor, certamente, encontrar como denominador a expresso danos punitivos. Apesar de
no ser complexa a traduo, quando feita em sua forma pura, o instituto em questo se perde
no tecnicismo que incompatibiliza, em alguns casos, ambos idiomas. No se trata de um
purismo doutrinrio, mas sim da adequao correta da nomenclatura ao seu perfil, evitandose, com isso que haja interpretaes distorcidas da realidade.
Quando se fala em dano, surge na mente do interprete a configurao de um prejuzo. Um
comportamento danoso aquela atitude que desgua numa perda ao sujeito passivo da ao.
Seja ele moral ou patrimonial, o fato que, a partir deste comportamento, a diminuio do
patrimnio de determinada pessoa j est concretizada. o prejuzo de natureza individual
ou coletiva, econmico ou no-econmico, resultante de ato ou fato antijurdico que viole
qualquer valor inerente pessoa humana, ou atinja coisa do mundo externo que seja
juridicamente tutelada.578
Em assim sendo, ao aceitar a denominao dano punitivo estar-se- chancelando uma
expresso completamente ca e sem qualquer contedo que possa refletir no mbito jurdico
brasileiro. Dizer que o dano punitivo dar a idia ao leitor mais leigo que o ordenamento
estaria imprimindo um peso ainda maior ao sofrimento da vtima, na medida em que sobre ele
incidiria uma puno pelo dano experimentado. Mesmo ante incongruncia na utilizao desta
denominao, autores como Wesley Louzada adotam-na para afirmar que: como registrado,
entendemos incorreta a adoo em nosso sistema jurdico dos danos punitivos como regra,
como parmetro para o arbtrio judicial579.
Apesar da existncia, ainda que pontual, na abordagem do tema pelos autores brasileiros,
afastar a expresso danos punitivos da construo deste trabalho por consider-la
incompatvel com os anseios desejados. Numa viso particular, no a punio que se busca
com a utilizao desta ferramenta de proteo, mas sim desestimular o ofensor a vir a reiterar
o comportamento por ele adotado.

578

NORONHA, Fernando. Direito das Obrigaes. v. 1. So Paulo: Saraiva, 2003, p.474.


BERNARDO, Wesley de Oliveira Louzada. Dano moral: critrio de fixao de valor. Biblioteca de teses:
Renovar: Rio de Janeiro, 2005, p. 179.
579

Percebendo esta desarmonia, alguns doutrinadores580 passaram a intitul-la de indenizaes


punitivas, ao invs de danos punitivos. A qualificao conferida encontra-se mais
condizente com a realidade que se busca apresentar. Na realidade no o dano que deve ser
censurado, mas sim o comportamento agressivo perpetrado pelo sujeito ativo. Esta
reprovao, por sua vez, se faz a partir da aplicao de um valor tal que atingir diretamente o
mbito seu mbito econmico, desestimulando-o a reiteradas prticas.
Portanto, a valorizao da idia da advertncia contra o incentivo a novas condutas
semelhantes justifica a aplicao do instituto em questo. Na realidade, o contedo vingativo
defendido por alguns doutrinadores581 inexiste quando observada com uma cautela maior a
sua estrutura. A imposio ao pagamento de um valor mais elevado no passa, na realidade de
uma atitude mais firme por parte do Poder Judicirio na busca da paz social. Se assim no
fosse, o prprio Estado estaria chancelando o retorno do sentimento de vingana.
Diante deste pensamento, possvel encontrar, ainda de forma pontual, na doutrina brasileira
a rotulao do punitive damage como teoria do desestmulo. Rodrigo Mendes Delgado
utiliza a seguinte definio para referi-la: "A teoria do valor do desestmulo um instituto
atravs do qual, por meio da condenao a uma soma milionria, pretende-se obter, a um s
tempo, a punio do ofensor, desestimulando-o a reincidir no erro, e proporcionar um
exemplo sociedade como um todo, como meio preventivo".582
H, por sua vez, um equvoco na referida conceituao. Na realidade, no possvel vincular
o punitive damage com indenizaes milionrias, conforme deseja o referido autor. Um dos
objetivos deste instituto sancionar o ofensor em razo do seu comportamento disforme com
o ordenamento jurdico. A demonstrao de censura a atitude por ele adotada no significa,
necessariamente, valores que ultrapassam a cifra do milho.
O que, certamente, levou Rodrigo Mendes Delgado a pensar desta maneira foram algumas
lides que ganharam projees na mdia americana e, em algumas vezes, at mesmo a mundial.

580

Por todos, vide Andr Gustavo Corra de Andrade. (ANDRADE, Andr Gustavo Corra de. Dano moral e
indenizao punitiva: os punitives damages na experincia do common law e na perspectiva do direito brasileiro.
Rio de Janeiro: Forense, 2006.)
581
Por todos, vide Humberto Theodoro Jnior ao afirmar que: fala-se freqentemente, em doutrina e
jurisprudncia, num certo carter punitivo que a reparao do dano moral teria, de tal sorte que ao condenar o
ofensor a indeniz-lo a ordem jurdica teria em mente no s o ressarcimento do prejuzo acarretado ao
psiquismo do ofendido, mas tambm estaria atuando numa sano contra o culpado tendente a inibir ou
desestimular a repetio de situaes semelhantes (THEODORO JUNIOR., Humberto. Comentrios ao novo
Cdigo Civil. vol. III, tomo II. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 33).
582
DELGADO, Rodrigo Mendes. O valor do dano moral. Como chegar at ele. Teoria e prtica. So Paulo: J.
H. Mizuno, 2003, p. 256.

Porm, como ser observado, este so casos espordicos583 que, em razo dos valores
estratosfricos, mereceram reforma por parte do Tribunal dos Estados, demonstrando, mais
uma vez que no h esta ligao.
Acredita-se que a ausncia de traduo literal da denominao originria em nada afetar a
sua efetiva atuao. Ao contrrio. A depender de como se faa essa vinculao o leitor poder
ser conduzido por caminhos errneos e indesejados. Isso ocorre muito facilmente caso seja
utilizada a expresso danos punitivos para demonstrar a idia inerente ao punitive damage.
Assim como ocorre com a disregard doctrine, que ao invs de ser chamada de doutrina da
negligncia foi rotulada de teoria da desconsiderao da personalidade jurdica, o punitive
damage deve ser esculpido em portugus como indenizaes punitivas, ou mais
modernamente, teoria do desestmulo, pois somente desta forma estar claro, ainda que de
forma preliminar, ao operador do direito alguns indcios do seu foco central.
Partindo-se de um cientificismo mais acurado, certamente, teoria do desestmulo seria a
rotulao mais adequada para o instituto em apreo, na medida em que este o objetivo
central de toda construo doutrinria. Entretanto, at mesmo para evitar a confeco de um
texto enfadonho, alm dela, sero utilizados a expresso punitive damage e seus sinnimos
em ingls para discorrer sobre o contedo ora proposto. Porm, antes disso, necessrio se faz
uma explanao, ainda que breve, sobre os correlatos no mbito da doutrina americana, que,
apesar de bastante prximo, possuem caractersticas prprias.

6.2.3 Outras formas de indenizao no direito norte-americano

Apesar de comumente difundida no Brasil, o punitive damage no se encontra isolado na


doutrina americana. Ao lado dele, apresentam-se outras modalidades de indenizao em razo
das aes por responsabilidade civil que devem ser destacadas.
Porm, antes disso, tambm necessrio lembrar que o ordenamento americano apresenta
inmeros sinnimos para o instituto em estudo. Exemplary damage, vindictive damage,
smart damage ou at mesmo smart money so expresses utilizadas pelos NorteAmericanos como equivalentes ao punitive damage. No h qualquer diferena entre eles,
todos se referem ao mesmo foco. Neste sentido, Thomas J. Collin afirma que:

583

Sobre os leading cases que sofreram reflexos na mdia em razo dos altos valores indenizatrios, vide tpico
6.3.2.1 deste Captulo.

Punitive damages are awarded to punish and deter extreme and outrageous
conduct, and they have been called exemplary, vindictive or smart
damages. The terms are used interchangeably to describe damages
awarded in excess for the amount necessary to compensate a party for harm
or injury.584

Feito isso, torna-se necessrio abrir a abordagem proposta. O exemplary damage no caminha
sozinho no universo jurdico do Estados Unidos da Amrica. H outras formas de atender ao
pleito da vtima do ato danoso. A jurisprudncia daquele pas desenvolveu, ao longo dos
tempos, diversos outros institutos que, apesar de possurem autonomia prpria, em nada
interferem na aplicao do punitive damage. Na realidade, a convivncia se faz de forma
pacfica, havendo casos em que h a incidncia de mais de uma forma de indenizao.

6.2.3.1 Compensatory Damages

Um exemplo para essa dupla imputao ocorre com os denominados actual damages ou
compensatory damages. A sua funo a de compensar a vtima. Eles so voltados
estipulao de um valor a partir da ateno destinada ao ofendido. Nestes casos no importa a
anlise do sujeito ativo.
Quando referente ao dano material, este instituto voltado estabelecimento do status quo ante
patrimonial do agredido. Para que haja sua incidncia, h a necessidade de identificao do
real prejuzo sofrido, pois somente desta maneira ser possvel estipular o quantum necessrio
para a reestruturao da situao precedente ao ato ilcito praticado. Como naquele pas no
se aplica a idia de compensao aos danos morais, o actual damages restringem-se apenas s
agresses materialmente sentidas.

6.2.3.2 Nominal Damage

Alm destes, possvel encontrar, ainda, o nominal damage, que, por sua vez, correspondem
a um valor pago meramente a ttulo simblico destinado a danos que no venham a causar
584

COLLIN, Thomas J. Punitive damages and business torts a practitioners handbook. Disponvel em: <
http://books.google.com/books?id=gmv45QtlkGgC&pg=PA8&lpg=PA8&dq=%22coryell+v+colbough%22&so
urce=web&ots=DZTWhHajbl&sig=viFYP2xBE04xeEfw-wIXTM_URc8#PPA1,M1>. Acesso em: 12 jan. 2008.
Em traduo livre: Os punitive damage so destinadas a castigar e intimidar conduta extrema e ultrajante, sendo
eles tambm conhecidos como "indenizaes "exemplares", "vingativas" ou "inteligentes. Estes termos so
utilizados em carter de sinnimo para descrever indenizaes premiadas em excesso para a quantia necessrio
compensar uma menoscabo ou dano.

perdas substanciais. semelhana do que estipulava o pensamento francs que dominou o


incio da responsabilidade civil naquele pas, a sua funo era apenas de demonstrar ao
ofensor a reprovao social em razo da conduta por ele adotada.
Sua aplicao se d em casos que no geram conseqncias mais graves. O montante
decorrente do nominal damage geralmente caracterizado pelo simbolismo, o que implica em
dizer que eles no buscam atingir cifras equivalentes ou superiores ao dano. Na realidade, a
quantia paga de pequena monta, que objetiva sinalizar a incompatibilidade da conduta com
o ordenamento jurdico.

6.2.3.3 General Damages

possvel encontrar referncia ao general damage a partir de outros dois sinnimos. Tambm
conhecido por direct damages ou necessary damages eles esto diretamente relacionados aos
danos desprovidos de valorao econmica. Tais danos, por sua vez, no necessitam de
comprovao, bastando apenas a demonstrao da existncia do comportamento ilcito, ou
seja, do nexo causal. So conseqncias de atos que por si s j possuem uma presuno de
prejuzo, como no caso da perda de um ente querido.
Somente em carter ilustrativo, realizando uma equiparao com o sistema brasileiro, pode-se
afirmar que o general damage equivaleria ao ideal de compensao adotada nas situaes de
danos morais. Sua existncia justifica-se a partir do momento em que no h a possibilidade
de estipulao econmica do prejuzo sofrido, pois se assim no o fosse, se estaria falando de
nominal damage.

6.2.3.4 Special Damage

Por fim, tambm possvel identificar dentro do regramento da responsabilidade civil, ou


torts, como denominado nos Estados Unidos, a figura do special damage. Sua estrutura
bastante similar ao general damage e at mesmo ao punitive damage. Porm, apesar da
semelhana h requisitos que justificam a existncia autnoma.
Ela uma figura voltada tanto para a compensao das perdas e danos, como tambm para
indenizao decorrente de determinado ato. Note-se que ele surge para cobrir duas situaes
nas quais o sujeito passivo veio a sofrer prejuzos: o material e o imaterial. No h uma

diviso como ocorre quando da aplicao do general damage e do nominal damage. O


special damage um pacote de proteo para o fendido.
Para melhor compreenso e um destaque mais acentuado dos demais institutos, exemplificase com a seguinte situao: um determinado f de uma banda musical desloca-se de seu
Estado para outro a fim de assistir o show. Para que seu sonho fosse realizado, ela depreendeu
recursos com o pagamento de hospedagem, alimentao e com os ingressos para acesso ao
evento musical. Acontece que, sem qualquer motivo justificvel, o concerto cancelado
sendo informado que no haver outra turn.
Nesta situao, caber ao amante da banda pleitear junto ao Tribunal local a indenizao a
ttulo de special damage que, por sua vez abranger os gastos com a compra do ingresso,
locomoo, hospedagem e alimentao, por exemplo, ou seja - a parte material do prejuzo -,
alm de uma indenizao pela frustrao que veio a sofrer - o mbito imaterial.585

6.2.3.5 Aggravated damages

Identificado pela Corte Ingls nos idos de 1964 o aggravated damage consistiria num plus
agregado forma de compensar a vtima586. Havendo intenso sofrimento psicolgico por parte
do lesado, mera compensao no seria capaz de atingir a amplitude necessria, o que
autorizava a aplicao desta outra forma de indenizao com carter meramente
compensatrio. Vale salientar que ele no se confundia com o exemplary damage, at mesmo
em razo da sua natureza de compensao. Ele seria um aditivo em razo do agravo moral.
Neste mesmo sentido, fatores comportamentais outros, como as intenes do sujeito ativo, a
maneira desarrazoada ou opressiva e o seu comportamento deveriam ser levado em conta para
se concluir acerca da agravao dos danos.587
585

Andr Gustavo Corra de Andrade ainda aponta a existncia de outras modalidades com os multiple
damages, double damages e treble damages (ou trible damages). Constituem formas exacerbadas ou agravadas
de indenizao estabelecidas por lei, correspondentes a duas ou trs vezes a soma que seria devida vtima como
compensao pelos danos sofridos. Diferem dos punitive damages porque estes no correspondem a uma soma
fixa ou limitada. (ANDRADE, Andr Gustavo Corra de. Dano moral e indenizao punitiva: os punitive
damages na experincia do common law e na perspectiva do Direito brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p.
193).
586
A insero do aggravated damage no mbito do direito ingls se deu a partir do caso conhecido como Rookes
v. Barnard .
587
Alguns anos mais tarde, em 1972, com o caso que ficou conhecido como Broome v Cassell, a Corte Mxima
chancelou a distino outrora esculpida entre aggravated damages e exemplary damages adicionando que tal
fracionamento no deveria ser interpretado de forma rgida, mas sim agregando amplitude e flexibilidade.
A diviso estabelecida no caso Rookes v. Barnard foi amplamente aceita no patamar terico, porm na prtica,
esta facilidade no foi observada com tanta evidncia, o que retirou certo brilho de todo o esforo filosfico.
Pensava-se que as duas vertentes poderiam ser aplicadas indiscriminadamente a qualquer caso, o que se

6.3 A EVOLUO HISTRICA DO PUNITIVE DAMAGE

Feita a estipulao conceitual do que vem a ser punitive damage, sua sinonmia e a
diferenciao com institutos correlatos, necessrio se faz a exposio da evoluo do instituto
ao longo dos anos at atingir o formato atualmente conhecido. No sero abordadas questes
atinentes histria no Brasil, at mesmo porque o seu desenvolvimento neste pas no se
solidificou a ponto de formar preceitos justificadores de preocupao mais acurada. Somente
a poucos anos que se comeou a dar uma ateno maior ao exemplary damage no
ordenamento jurdico nacional. Na realidade, o perodo em que se vive tangencia a ser o incio
da sua existncia em terras brasileiras.

6.3.1 O punitive damage no direito ingls

Apesar de ser constantemente relacionado com a doutrina americana, o punitive damage tem
suas origens no direito ingls. Foi nos idos do sculo XVIII que, no continente europeu,

apresentou incompatvel ao longo do tempo j que, para tanto, era necessrio considerar pontualmente as
circunstncias de cada acontecimento.
Cumpre ao julgador observar os parmetros da ao. Ficando comprovado o carter acidental do ato que veio a
causar leso mulher, ao agressor dever-se-ia ser imputado o aggravated damages no intuito de meramente
compensar a vtima. Porm caso houvesse a inteno do agente em praticar o ato censurvel o exemplary
damages seria a via mais indicada, pois a mera satisfao da vtima no poderia ser considerada a forma ideal,
mas sim a punio pelo grave ato praticado.
Esta confuso fez com que a Law Comission587 em 1993 iniciasse um processo de consulta direcionado a sanar
dvidas acerca dos aggravated, exemplary damages. Os consultores chegaram concluso de que, naquele
momento, era impossvel estabelecer uma distino com linhas marcantes em razo da grande semelhana
existente entre as doutrinas. No havia, portanto, como diferenci-lo da sistemtica existente antes do
estabelecimento desta partio, ou seja, daquela preliminar ao julgamento de Rookes v. Barnard.
Em razo da ausncia de unanimidade na concluso alcanada, dois anos mais tarde, em 1995, foi determinada
nova reunio no sentido de conseguir consolidar um posicionamento especfico. Segundo Raquel Grellet Pereira
Bernardi, desta ltima reunio, chegou-se a seguinte concluso: exemplary damages should be retained but the
law should be restated and rationalized so that they were available for any tort or equitable wrong (but not for
breach of contract) where the defendant has deliberately and outrageously disregarded the plaintiffs rights.
However, the government has indicated that it is not at present minded to legislate. (BERNARDI, Raquel
Grellet Pereira. Moral damages in Brasil and punitive damages in United States of America: a comparative
study. Dissertao (mestrado em direito comparado). Estados Unidos: Universidade Samford, 2006, p. 27). Em
traduo livre: exemplary damages deveriam continuar sendo utilizadas, porm, caberia lei garantir-lhe nova
previso, positivando posicionando-se acerca da sua aplicao para qualquer delito ou injustia equitativa
retidas indenizaes exemplares mas a lei deveria ser redeclarada e ser racionalizada de forma que eles estava
disponvel para qualquer delito ou injustia eqitativa (mas no para brecha de contrato) onde o acusado
deliberadamente e insultuosamente desconsiderou os direitos do demandante. Porm, o governo indicou que
no momento no possui qualquer interesse em legislar sobre o assunto.)

germinou a teoria que mais tarde viria a deixar marcas profundas na responsabilidade civil do
Civil Law dos Estados Unidos da Amrica. A maioria dos doutrinadores aponta o surgimento
do instituto a partir do direito consuetudinrio em decises nas quais o jri buscava punir os
ofensores quando estes agiam de maneira ultrajante, valendo-se de malcia, fraude ou
opresso.588
Sua configurao inicial foi identificada a partir de casos de violaes contra o direito
fundamental de ir e vir que, alm da concesso de habeas corpus instituto destinado a sanar
este tipo de entrave -, passou a ser sancionado atravs de aes de cunho reparatrio. O
fundamento para sua aplicao vinha da determinao abusiva e ilegal de prises por parte
das autoridades pblicas. Surge ento o exemplary damage para aambarcar hipteses em que
houvesse a existncia de danos extrapatrimoniais.
Em 1760, algumas cortes inglesas comearam a explicar grandes somas
concedidas pelos jris em casos graves como compensao ao autor por
mental suffering, wounded dignity e injured feelings. Essa indenizao
adicional por dano pessoa era referida como exemplary pelas cortes que
justificavam a condenao, afirmando-se que as indenizaes elevadas
tinham por objetivo no s compensar o lesado pelo prejuzo intangvel
sofrido, mas tambm punir o ofensor pela conduta ilcita. Na verdade as
funes compensatria e punitiva foram confundidas pelas Cortes inglesas e
norte-americanas at meados do sculo XIX.589

O leading case que fomentou o seu surgimento ficou conhecido como Wilkes vs. Wood. Nos
idos de 1763 o peridico semanal The North Briton publicou artigo considerado ofensivo
contra o rei George III e sua cpula sem autoria pr-determinada. O contedo reprovvel fez
com que o monarca expedisse mandado genrico j que no havia autoria definida
determinando a priso de qualquer pessoa que fosse considerada suspeita de envolvimento na
famigerada publicao.
Em obedincia determinao real, foram detidas cerca de 49 pessoas entre as quais John
Wilkes, considerado oposicionista e autor do artigo. Sob a superviso do subsecretrio de
Estado Mr. Wood, Wilkes teve sua casa invadida e revirada por emissrios da realeza sendo
seus livros confiscados.
Diante disso, Wilkes intentou ao denominada action for trespass contra Mr. Wood
pleiteando a aplicao do exemplary damage sob o fundamento de que a condenao em

588

ANDRADE, Andr Gustavo Corra de. Dano moral e indenizao punitiva: os punitive damages na
experincia do common law e na perspectiva do Direito brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 188.
589
MARTINS-COSTA, Judith e PARGENDLER, Mariana Souza. Usos e abusos da funo punitiva (punitives
damages e o Direito brasileiro). Revista CEJ, Braslia, n.28, jan./mar. 2005.

valores reduzidos no seria um posicionamento plausvel na medida em que no impediria a


prtica de novas condutas semelhantes.590
Outros casos foram surgindo ao longo do tempo e alguns mereceram destaque a ttulo de
registro histrico. Num acontecimento semelhante, conhecido como Huckle vs. Money, o
autor da demanda era tipgrafo e veio a sofrer restries da Corte Inglesa em razo de uma
suspeita de ter participado no mesmo peridico que Wilkes. Em seu pleito ele tambm
requeria a aplicao do exemplary damage. Ao ter seu pleito atendido, foi concedida a
indenizao num montante relativo a trezentas vezes o salrio semanal recebido do seu
empregador.
Acontece que no caso de Huckle havia algumas peculiaridades que deram margem a apelao
do ru. Segundo ele, o autor ficou detido por um curto espao de tempo em torno de 06
horas no havendo, durante este perodo, qualquer tratamento desumano ou humilhante, o
que tornava a indenizao arbitrada excessivamente alta. Porm, apesar das alegaes, o
recurso foi rejeitado pelo Lord Chief Justice Carmden mantendo ntegra a deciso do jri, j

590

Mr. Wilkes himself brought an action against Mr. Wood, under-secretary of state, who had personally
superintended the execution of the warrant. At this trial it was proved that Mr. Wood and the messengers, after
Wilkes' removal in custody, had taken entire possession of his house, refusing admission to his friends; had sent
for a blacksmith, who opened the drawers of his bureau; and having taken out the papers, had carried them
away in a sack, without taking any list or inventory. All his private manuscripts were seized, and his pocket-book
filled up the mouth of the sack.(1) Lord Halifax was examined, and admitted that the warrant had been made
out, three days before he had received evidence that Wilkes was the author of the 'North Briton.' Lord Chief
Justice Pratt thus spoke of the warrant:'The defendant claimed a right, under precedents, to force persons'
houses, break open escritoires, and seize their papers, upon a general warrant, where no inventory is made of
the things thus taken away, and where no offenders' names are specified in the warrant, and therefore a
discretionary power given to messengers to search wherever their suspicions may chance to fall. If such a power
is truly invested in a secretary of state, and he can delegate this power, it certainly may affect the person and
property of every man in this kingdom, and is totally subversive of the liberty of the subject.' The jury found a
verdict for the plaintiff, with 1000 damages (MAY, Thomas Erskine. Constitucional History of Engalnd since
the Accession of George Third. Disponvel em: <http://home.freeuk.com/don-aitken/emay3v001.html>. Acesso
em: 12 jan. 2007). Em Traduo livre: O prprio Mr. Wilkes intentou ao contra Mr. Wood, sub-secretrio de
estado, que tinha supervisionado pessoalmente toda a execuo do mandato. Nesta ao procurou-se provar que
Mr. Wood e os demais mensageiros, aps o aprisionamento de Wilkes, invadiram a sua residncia, mesmo diante
da resistncia dos amigos, chamado um ferreiro que violou as gavetas da agncia dele, retirando de l diversos
documentos que foram levados num saco sem o devido cuidado em realizar uma lista ou inventrio. Todos seus
manuscritos pessoais foram apreendidos, inclusive o seu livro de bolso. (1) Lord Halifax examinou e admitiu que
o mandado tinha sido confeccionado trs dias antes da evidncia de que Wilkes era o autor do 'North Briton.' O
Lord Chief Justice Pratt, emitiu o seguinte posicionamento acerca do mandato: O acusado reivindicou um
direito, sob os precedentes, de forar as casas das pessoas, arrombar escritrios e confiscar documentos deles,
numa determinao geral onde nenhum inventrio foi realizado em relao as coisas levada, sem constar com o
nome de nenhum ofensor na autorizao, foi concedido um poder discricionrio ao mensageiro para procurar
onde quer que seja as suspeitas que venham a trazer a possibilidade identific-lo. Se tal poder investido
verdadeiramente a um secretrio de Estado e ele pode deleg-lo, poder decorre no abuso de aprisionar a pessoa
e afast-lo da sua propriedade neste reino o que configura-se como totalmente subversivo liberdade em
questo. O jri deu um veredicto a favor do demandante de 1000 de indenizao.

que ele considerou um ataque de extrema ousadia a invaso domiciliar a partir de um


mandado genrico para procurar evidncias de uma acusao inconsistente.591
Assim, afirma Andr Gustavo Corra de Andrade que: esses precedentes assentaram as bases
do instituto dos punitives ou exemplary damages, que poderiam ser invocados para punir os
ofensores em casos de malcia, opresso ou fraude, ou seja, em casos nos quais o ato ilcito foi
praticado de forma especialmente ultrajante.592
Por sua vez, segundo Judith Martins-Costa e Mariana Souza Pargendler o ponto inicial da
idia inglesa de inserir a funo punitiva no mbito da responsabilidade civil se encontrava no
Statute do Councester de 1278, no qual havia a previso de interposio de ao civil com o
objetivo de castigar o infrator pela imposio de reparao equivalente a um mltiplo do
valor do dano sofrido pela vtima593.
Neste mesmo sentido, Raquel Gellert Pereira Bernardi, em dissertao acerca do tema,
chancela que apesar dos leading cases citados terem sido considerados como embries para o
punitive damage, a real origem para o desenvolvimento da teoria moderna encontrava-se
germinando na Inglaterra desde o sculo XIII. Atos de Parlamento promoveram indenizaes
591

Raquel Grellet Pereira Bernardi apresenta em seu texto, trecho de deciso na qual foi aplicado o punitive
damage com o seguinte contedo: That if the jury had been confined by their oath to consider the mere
personal injury only, perhaps 20 damages would have been thought damages sufficient; but the small injury
done to the plaintiff, or the inconsiderableness of his station and rank in life, did not appear to the jury in that
striking light in which the great point of law touching the liberty of the subject appeared to them at the trial; they
saw a magistrate over all the king's subject, exercising arbitrary power, violating Magna Charta, and attempting
to destroy the liberty of the kingdom, by insisting upon the legality of this general warrant before them; they
heard the king's counsel, and saw the Solicitor of the Treasury, endeavoring to support and maintain the legality
of the warrant in a tyrannical and severe manner; these are the ideas which struck the jury on the trial, and I
think they have done right in giving exemplary damages. To enter a man's house by virtue of a nameless
warrant, in order to procure evidence, is worse than the Spanish inquisition, a law under which no Englishman
would wish to live an hour; it was a most daring public attack made upon the liberty of the subject: I thought
that the twenty-ninth chapter of Magna Charta [], which is pointed against arbitrary power, was violated.
(BERNARDI, Raquel Grellet Pereira. Moral damages in Brasil and punitive damages in United States of
America: a comparative study. FL. 162. Dissertao (mestrado em direito comparado). Estados Unidos:
Universidade Samford.) caso o jri considerasse apenas o mero prejuzo pessoal, talvez os danos fosse
determinados em 20 libras, sendo estes suficientes; mas o reduzido dano sofrido pela vtima, ou a situao
irrisria levada mesma no se destacou perante o jri. O Rei experimentou agir como um magistrado,
exercitando um poder arbitrrio, violando a Carta Magna, e tentando destruir a liberdade sustentada por este
Estado ao insistir na legalidade desta autorizao. O Conselheiro Real foi ouvido e, aps, concedida a palavra ao
procurador do Tesouro, que a partir de um esforo mtuo tentaram manter a teoria da legalidade de uma
autorizao dada de forma tirnica e severa. Desta observao norteou-se o jri na sua deciso, e, penso eu,
portaram-se bem em indenizar a vtima de maneira exemplar. Entrar na casa de um homem atravs de uma
autorizao qualquer, a fim de obter evidncia, pior do que a Inquisio Espanhola. Sabemos que nenhum
ingls desejaria viver, ao menos por uma hora, sob o manto desta Lei. A ao real representou um ataque pblico
e audaz ao instituo da liberdade: estou certo que o 29 da Carta Magna foi violado [...] que versa sobre o poder
arbitrrio.
592
ANDRADE, Andr Gustavo Corra de. dano moral e indenizao punitiva: os punitive damages na
experincia do common law e na perspectiva do Direito brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 188.
593
MARTINS-COSTA, Judith e PARGENDLER, Mariana Sousa. Usos e abusos da funo punitiva (punitives
damages e o Direito brasileiro). Revista CEJ, Braslia, n.28, jan./mar. 2005, p. 18.

em dobro para transgresses contra pessoas religiosas e, alm disso, o Parlamento estatal
aplicou, aproximadamente, 65 atos que provem para dobro, triplo e indenizaes qudruplas
entre 1275 e 1753.594
Assim, percebe-se que mesmo diante da popularizao deste instituto ainda no h uma
vertente nica que busque explicar a razo e as justificativas para o seu desenvolvimento.
Durante o transcorrer dos tempos, a Corte Inglesa passou a utilizar o exemplary damage como
uma ferramenta cada vez mais comum em suas decises. Paulatinamente, passou-se a aplicla no s contra abusos de autoridades pblicas, mas tambm em questes que envolviam
exclusivamente particulares, o que lhe assegurou a condio de importante instrumento para
assegurar a liberdade individual e a vida privada.
Atualmente ainda possvel identificar a aplicao do exemplary damage no direito ingls.
Com fortes razes no Common Law, o instituto permanece pulsante dentro do sistema jurdico
daquele Pas. Porm, foi no ordenamento americano que ele ganhou forte projeo e se
solidificou no formato conhecido atualmente.

6.3.2 O punitive damage no direito norte americano

Os Estados Unidos da Amrica, desde os seus primrdios existenciais, tambm passaram a


adotar o modelo consuetudinrio conhecido como Common Law. A opo pela valorizao
dos costumes como fonte de inspirao comportamental serviu como ligao para a
manuteno de alguns institutos que surgiam em terras inglesas.
Com a migrao de europeus - na sua maioria ingleses, mas h tambm registro de presena
de Franceses e Alemes595 - para terras americanas foi possvel trazer valores, costumes, e a
cultura existente em sua terra natal. As tradies polticas e jurdicas tambm foram
594

BERNARDI, Raquel Grellet Pereira. Moral damages in Brasil and punitive damages in United States of
America: a comparative study. FL. 162. Dissertao (mestrado em direito comparado). Estados Unidos:
Universidade Samford.
595
Caio Prado Jnior afirma que a rea ocupada atualmente pelos Estados Unidos e pelo Canad povoou-se em
razo de condies, por ele adjetivadas como, especiais. a situao interna da Europa, em particular da
Inglaterra, as suas lutas poltico religiosas que desviam para a Amrica as atenes das populaes que se sente
vontade e vo procurar ali abrigo e paz para as suas convices. [...] Viro para a Amrica puritanos e quakers
da Inglaterra, huguenotes da Frana, mais tarde morvios, schwenkfelders, inspiracionistas e menonitas da
Alemanha meridional e Sua (PRADO JNIOR. Caio. Histria Econmica do Brasil. So Paulo: Brasiliense,
2006, p. 17)

fortemente influenciadas sendo sua gnese refletida a partir de valores inconfundveis e


irredutveis daquela civilizao.
Segundo Miguel Reale, este modelo de direito caracteriza-se como sendo costumeiro e
jurisprudencial, revelando-se muito mais pelos usos e costumes do que pelo trabalho de
criao de uma norma abstrata por parte do legislador, j que coordenado e consolidado em
precedentes jurisprudenciais, isto , segundo uma srie de decises baseadas em usos e
costumes prvios [...] na realidade, so expresses culturais diversas 596
Apesar de j existente, somente a partir dos anos 60 o punitive damage sofreu uma
intensificao na sua aplicabilidade pelos tribunais americanos, tornando-se uma forte arma
contra abusos que atingiam a coletividade. Durante as trs dcadas que prosseguiram, houve
um aumento vertiginoso de demandas coletivas de reparao dos denominados torts danos
comprovando a popularizao do instituto naquele Pas. Foi no ordenamento jurdico
americano que o punitive damage ganhou grande impulso.
Durante esta poca, a amplitude da sua aplicao passou a ser muito maior do que aquela
destinada pelo sistema jurdico ingls. Alm dos casos identificados a partir de uma
negligncia grosseira como, por exemplo, um erro mdico a sua aplicao tambm foi
estendida ao mbito da responsabilidade civil objetiva, o que atingiu em cheio as relaes das
grandes empresas com os seus consumidores. Tambm foi ampliada a sua incidncia para o
campo do direito contratual.
A primeira notcia que se tem da utilizao do punitive damage remonta ao ano de 1791 no
caso conhecido como Coryell v. Colbough que tinha como cerne o no cumprimento de
promessa de casamento. Esta atitude foi considerada como intolervel para os costumes da
poca. O sofrimento era indescritvel para a mulher que viesse a sofrer tal negativa.
Sendo assim, a orientao concedida aos jurados era no sentido de estabelecer indenizaes
em carter preventivo. Estes valores deveriam desestimular o ofensor ou qualquer outra
pessoa a praticar ato semelhante no futuro, alm do montante considerado ideal para o
tamanho do agravo que a mulher viesse a sofrer ao longo dos anos. Em outras palavras, no
deveriam s considerar o dano passado, mas toda conseqncia no futuro.
Com o evoluir dos tempos, j era possvel observar com bastante clareza a indiscutvel
solidificao do instituto em apreo na doutrina americana. A sua utilizao passou a ocorrer

596

REALE, Miguel. Lies Preliminares de Direito. 27. ed. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 242.

naturalmente e o pensamento meramente compensatrio no apresentou a mesma fora com a


qual conseguiu se estabelecer no ordenamento brasileiro.
Em 1845 o julgamento do caso MacNamara v. King, trouxe a tona o pensamento baseado na
capacidade econmica do ofensor. O demandado conseguiu provar que a sua condio
financeira encontrava-se em abismal diferena em relao ao agressor. Observando a
caracterstica de afortunado do sujeito ativo do dano, o Tribunal Supremo de Illinois optou
pela aplicao do carter punitivo justificando que, nestes casos, era passvel a imputao das
indenizaes no s para compensar, mas, tambm, para sancionar o sujeito ativo.
Repetidas foram as suas aplicaes.
Enquanto isso, alguns setores dos juristas americanos apresentavam-se contrrios sua
utilizao. O coro contrrio refletiu diretamente nos Tribunais sendo que, em 1851, no
julgamento do caso Day v. Woodworth, o Tribunal de Massachusetts declarou o seguinte:
It is a well established principle of the common law that in actions of
trespass and all actions on the case for torts, a jury may inflict what are
called exemplary, punitive, or vindictive damages upon a defendant, having
in view the enormity of his offense, rather than the measure of
compensation to the plaintiff. We are aware that the propriety of this
doctrine has been questioned by some writers, but if repeated judicial
decisions for more than a century are to be received as the best exposition
of what the law is, the question will not admit of argument. By the common
as well as by statute law, men are often punished for aggravated
misconduct or lawless acts by means of a civil action, and the damages,
inflicted by way of penalty or punishment, given to the party injured. In
many civil actions such as libel, slander, seduction &c., the wrong done to
the plaintiff is incapable of being measured by a money standard, and the
damages assessed depend on the circumstances, showing the degree of
moral turpitude or atrocity of the defendant's conduct, and may properly be
termed exemplary or vindictive, rather than compensatory. 597

A sua aplicao no ocorre de forma unnime nos Estados americanos. A autonomia


legislativa, ainda que relativa, garantem-lhes a possibilidade de estabelecer parmetros

597

JUSTIA.COM

US
SUPREME
COURT
CENTER.
Disponvel
em:
<
http://supreme.justia.com/us/54/363/case.html>. Acesso em: 12 jan. 2008. Em traduo livre: um princpio
bem estabelecido do common law que em aes de transgresso e todas as aes de responsabilidade, um jri
pode estipular o que chamado exemplary, punitive, or vindictive damages a um acusado, levando-se em
considerao a gravidade do ato por ele praticado, em lugar de a medida de compensao para o demandante.
Sabe-se que a aplicao desta doutrina foi refutada por alguns escritores, mas h repetidas decises judiciais
datadas de mais de um sculo que devero ser consideradas como a melhor exposio do que se espera da lei.
Pelos costumes, como tambm atravs da lei formal, sero freqentemente castigados os homens de
comportamento imprprio por meio de uma ao civil e as indenizaes estipuladas pela trilha da penalidade ou
castigo. Em diversas aes civis como calnia, difamao, seduo, entre outras, no ser possvel calcular o
prejuzo sofrido pelo demandante por meio de um padro econmico, necessrio avaliar diversas
circunstncias, como o grau de maldade moral ou a atrocidade da conduta do acusado, para que ele possa ser
exemplarmente censurado, em lugar de apenas compensar a vtima.

conforme suas tradies o que torna assimtrico as consideraes dos diversos Tribunais ao
instituto em questo.598 Segundo Maria Celina Bodin de Moraes, h, atualmente, quarenta e
seis Estados que acolhem o instituto do punitive damage no seu complexo jurdico. Somente
quatro so aqueles que refutam a sua aplicao, a saber: Massachusetts, Louisiana, Nebraska e
New Hampshire599. Isso implica em dizer que o punitive damage uma realidade indiscutvel
nos Estados Unidos.
Aquelas localidades que utilizam o instituto em questo como ferramenta assecuratria
conferem aos jurados o poder para estipularem a quantia que identificarem como ideal para a
sua efetivao. Seguindo a tradio existente no sistema jurdico ingls, os americanos
conferem ao Tribunal do Jri a responsabilidade pela imposio de uma indenizao
adequada aos anseios do exemplary damage.
Ao jri, cabe, em primeiro lugar, decidir se conveniente a imposio de
danos punitivos. Em caso afirmativo, dever, ento, estabelecer o quantum
devido, todavia, sem que, pra tanto, receba instrues coerentes e seguras.
Comumente, nada se diz alm de: faam o que acharem melhor. No
necessrio muito para concluir que isto contribui de forma relevante, para
encorajar o jri a decidir de acordo com suas crenas e predilees,
penalizando de forma mais severa rus impopulares e abastados. No h
parmetros objetivos para guiar a atividade do jri, de modo a assegurar
julgamentos imparciais.600

Em razo disso, afirma Judith Martins-Costa e Mariana Souza Pargendler que esta confiana
no Jri como um guarantor of fairness, a bulwark against tyranny, and a source os civic
values foi responsvel pela ocorrncia de alguns abusos que macularam a forma como
passou a ser encarado o punitive damage. A idia de conceder a anlise do cabimento e da
determinao do quantum dos punitive damages a um jri popular fez surgir uma suspeio
generalizada erodiu a histrica confiana no papel do jri para tal mister". 601
598

Ainda compulsando Andr Gustavo Corra de Andrade: vrios so os vocbulos empregados nos diversos
statutes e precedents para identificar as condutas lesivas passveis de imposio de punitive damages.
Freqentemente so empregados os adjetivos willful, wanton ou reckless, que apresentam considervel
ambigidade, pois podem servir para fazer referncia para as possveis conseqncias lesivas e,ainda, a um
comportamento culposo que demonstra grande falta de cuidado com a segurana de outrem. Freqentemente,
tambm, o emprego da expresso Gross negligence, que pode ser traduzida como culpa grave, geralmente
representada por uma conduta que configura mais do que uma simples inadvertncia ou desateno, embora no
constitua uma ato realizado com indiferena para a conseqncias. Outras expresses freqentemente utilizadas
em leis estaduais e julgados americanos para caracterizar uma conduta passvel de punitive damages so:
opression, fraud e malice (ANDRADE, Andr Gustavo Corra de. dano moral e indenizao punitiva: os
punitive damages na experincia do common law e na perspectiva do Direito brasileiro. Rio de Janeiro:
Forense, 2006, p. 198).
599
MORAES, Maria Celina Bodin de. danos pessoa humana: uma leitura civil-constitucional dos danos
morais. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p.232.
600
Ibidem, p.235.
601
MARTINS-COSTA, Judith e PARGENDLER, Mariana Sousa. Usos e abusos da funo punitiva (punitives
damages e o Direito brasileiro). Revista CEJ, Braslia, n.28, jan./mar. 2005, p. 19.

6.3.2.1 O punitive damage e suas indenizaes milionrias

Inegvel tambm que no transcorrer dos anos o punitive damage gerou algumas teratologias
que so suscitadas pela corrente contrria sua utilizao. So casos famosos que, em razo
do valor estratosfrico aplicado a ttulo de indenizao ganharam repercusso mundial,
assustando uma boa parte da comunidade jurdica.
Sua aplicao evidencia-se quando refere a responsabilidade pelo fato do produto, conhecido
pelos americanos como Product Liability, tendo como leading case dois processos
envolvendo a indstria farmacutica Richardson-Merell em razo do medicamento conhecido
como MER 29. Segundo orientaes, ele serviria para reduzir o colesterol, porm foi
constatada a existncia de efeito colateral grave, pois em razo do uso deste produto havia a
possibilidade de causar catarata ao consumidor. 602

6.3.2.2 Caso Ford Pinto Case

Outro caso teratolgico envolve a empresa automotiva Ford. Conhecido como Ford Pinto
Case, o fato ocorreu em 1972 quando o veculo do modelo Ford Pinto envolveu-se num
acidente ao trafegar numa auto-estrada (freeway). Houve o abalroamento na parte traseira do
veculo, o que provocou o rompimento do seu tanque de combustvel, ocasionando na
exploso do mesmo. A condutora, Lily Gray, veio a bito e a passageira, Richard Grimshaw,
uma garota de treze anos de idade, sofreu leses corporais gravssimas. 603
No julgamento, ficou provado que, durante testes de coliso, os engenheiros da Ford
descobriram que um acidente envolvendo a traseira do veculo poderia facilmente romper o
tanque de combustvel e provocar incndio. Ocorre que, conforme tambm se demonstrou, a
linha de produo j se encontrava montada ao tempo desta descoberta. Desse modo, os

602

Vale salientar que Em ambos os processos a empresa foi condenada ao pagamento de compensatory damage
de US$ 17.500,00 e US$ 175.000,00 e punitive damages US$ 100.000,00 e US$ 500.000,00. Apesar da
condenao em primeiro grau, a Corte reformou a deciso do juiz e reduziu o montante aplicado.
603
Para maiores informaes sobre o caso Ford Pinto Case, tambm conhecido como Grimshaw v. Ford Motor
Co, vide LEGGETT, Christopher. The Ford Pinto Case: The Valuation Of Life As It Applies To The NegligenceEfficiency Argument. Disponvel em: < http://www.wfu.edu/~palmitar/Law&Valuation/Papers/1999/Leggettpinto.html>. Acesso em: 12 jan. 2008.

executivos da empresa preferiram produzir o veculo como originalmente projetado, mesmo


sabendo que as intervenes necessrias poderiam evitar danos e salvar milhares de vidas.604
Um documento interno da prpria empresa apresentou estudo envolvendo o custo aproximado
das indenizaes relacionadas com o defeito de fabricao do veculo; valor este que inclua
as mortes e leses corporais. Da mesma forma, foram levantados os gastos necessrios para
corrigir o problema a partir de um recall de todos os veculos. O confronto destes dois tpicos
possibilitou empresa chegar concluso de que o pagamento das indenizaes era muito
mais vantajoso do que o aperfeioamento necessrio para evitar os acidentes.
When it was discovered the gas tank was unsafe, did anyone go to Iacocca
and tell him? "Hell no," replied an engineer who worked on the Pinto, a
high company official for many years, who, unlike several others at Ford,
maintains a necessarily clandestine concern for safety. "That person would
have been fired. Safety wasn't a popular subject around Ford in those days.
With Lee it was taboo. Whenever a problem was raised that meant a delay
on the Pinto, Lee would chomp on his cigar, look out the window and say
'Read the product objectives and get back to work.'"605

604

Analisando casos envolvendo o veculo Ford Pinto, em seu trabalho monogrfico, Christopher Leggett
anuncia que: The Ford Motor Company's use of the risk/benefit analysis was the central issue of the suits filed
against the company. Many pieces of evidence, including a number of internal Ford documents indicate the
risk/benefit analysis was the main reason for Ford's decision not to make design changes to increase vehicle
safety. However, before discussion of the risk/benefit analysis it should be noted there were secondary concerns
which supported Ford's decision not to upgrade the fuel system design: (1) As stated above, Ford had based an
earlier advertising campaign around safety, which failed. The company realized this was not a primary factor in
car sales; (2) the bad publicity involved with a recall would be too much negative publicity to overcome. If this
unquantifiable factor were included in the cost/benefit analysis the difference may have been overwhelming.
Even though it was not a factor included in the analysis, Ford wanted to avoid it at any cost; (3) At the time of
the product design and crash tests, the law did not require them to redesign the fuel system; and, (4) It was
customary in the automotive industry to place the gas tank and between the rear axle and bumper. (Ibidem) Em
traduo livre: A Ford Motor Companhia tinha a anlise de risco/benefcio como o assunto central dos processos
arquivados contra a companhia. Muitas evidncias, inclusive vrios documentos internos da Ford indicavam que
a anlise de risco/benefcio era a razo principal para a deciso da Ford em no fazer mudanas de designer no
sentido de aumentar segurana de veculo. Porm, antes da novata discusso acerca da anlise do
risco/benefcio havia argumentos outros que apoiaram a deciso da Ford em no atualizar o designer de sistema
de combustvel: (1) Como declarado acima, a Ford tinha iniciado uma campanha publicitria prvia referente
segurana que falhou. A companhia percebeu que este no era um fator primrio no que se referia s vendas de
carro; (2) a publicidade ruim envolvendo um recall resultaria em resultados negativos difceis de superar. Se este
fator de desconfiana era includo na anlise de custo/benefcio e tal diferena no deveria ser subjugada.
Embora no fosse um fator includo na anlise, a Ford quis evitar isto a qualquer preo. (3) a lei no lhes exigiu
que redesenhassem o sistema de combustvel na hora do designer de produto e testes de exploso; e, (4) era
habitual a indstria automobilstica colocar o tanque de gs e entre o eixo traseiro e pra-choque.
605
Quando foi descoberto que o tanque de gs era inseguro, algum foi para Iacocca e lhe trouxe o problema?
"Inferno no", respondeu um engenheiro que trabalhou no Pinto, funcionrio de alto escalo da companhia por
muitos anos, a quem, entre vrias outras determinaes da Ford, deve manter observncia constante para a
segurana. Este funcionrio foi despedido. A segurana no era um assunto popular na Ford atualmente. Com
Lee o assunto era tabu. Sempre que um problema era levantado, e resultada na demora da elaborao do Pinto, o
Lee mastigaria no charuto dele, olhava para fora da janela e dizia 'Leia os objetivos de produto e volte trabalhar
(MOTHER JONES. Disponvel em: < http://www.motherjones.com/news/feature/1977/09/dowie.html>. Acesso
em: 13 jan. 2008.)

Diante destas provas, o Jri condenou a Ford no pagamento de US$ 560.000,00 aos herdeiros
da senhora Gray e US$ 2.500.000,00 para Richard Grimshaw a ttulo de compensatory
damage. Alm disso, empresa tambm foi imputada a quantia de US$ 125.000.000,00 em
carter de punitive damage. Este valor, por sua vez foi reduzido para a cifra de US$
3.500.000,00.
Outro embate judicial tradicionalmente citado refere-se ao caso que ficou conhecido como
Stella Liebeck v. Mc Donalds. Neste processo houve o pleito no sentido de condenar a
empresa de fast food em punitive damages em razo de queimaduras provocadas pelo
derramamento de caf por ela fornecido.

6.3.2.3 Caso Mc Donalds Coffee Case

O fato ocorreu no Novo Mxico, em 1992, quando Stella passou em um drive-thru da referida
lanchonete h alguns autores que informam que ela estava na condio de acompanhante do
seu neto - e solicitou um caf que lhe foi servido numa xcara de styrofoam. Ao manuse-la,
teve o lquido derramado sobre sua perna, acarretando em queimaduras de segundo e terceiro
grau na regio da perna e ndegas.
Em razo dos ferimentos e da sua idade avanada 76 anos -, a Sra. Liebeck permaneceu
internada durante sete dias no hospital e mais trs semanas em mbito domiciliar. Neste
nterim, a autora da ao entrou em contato atravs de carta com a Mc Donalds informando
acerca da necessidade de diminuio da temperatura do caf, alm de solicitar o pagamento
das custas do tratamento que estava estipulada num patamar de aproximadamente US$
2.000,00 acrescido do salrio que a filha ficou privada de auferir em razo do
acompanhamento do tratamento.
Em resposta, a empresa ofereceu US$ 800,00 que no foi aceito pela Sra. Liebeck que, em
seguida, intentou a ao de reparao pleiteando o valor de US$ 100.000,00 em razo de
compensatory damage e o triplo deste valor a ttulo de punitive damage.
Durante a anlise do caso, foi apresentado estudo que comprovava a existncia de mais de
setecentos casos envolvendo acidentes semelhantes entre o perodo de 1982 e 1992. A
lanchonete, por sua vez, informou que a manuteno desta temperatura garantia um sabor
mais aprazvel para os clientes.

Em seu testemunho, o gerente de qualidade chancelou a possibilidade de haver queimaduras


em qualquer produto servido acima de 140 graus e que diante da dimenso de cafs vendido,
o nmero de incidentes representava uma porcentagem que no se afastava muito do zero.
O perito contratado pela autora, constatou que lquidos a 180 graus so responsveis por
queimaduras profundas na pele humana quando em contato por um perodo entre dois a sete
segundo. Este mesmo estudo determinou que com a diminuio para 155 graus haveria uma
reduo exponencial na possibilidade de ferimentos de grande extenso e gravidade. Assim,
se o acontecimento de Liebeck tivesse envolvido caf a esta temperatura, o lquido teria
esfriado e haveria o tempo hbil para ela evitar uma queimadura sria.
Aps a apresentao das alegaes aos jurados, a Mc Donalds foi condenada no pagamento
da quantia de US$ 200.000,00 a ttulo de danos compensatrios, com reduo de 20% em
razo da participao da demandante no resultado e US$ 2.7000.000,00 como danos
punitivos. O julgador, por sua vez, reduziu a quantia em carter de danos punitivos para US$
540.000,00, calculando-os no triplo do compensatory damage recebido. Apesar da
condenao no h informaes sobre o valor que a Sra. Liebeck efetivamente recebeu, pois
consta das notcias sobre o caso que houve a celebrao de um acordo secreto.

6.3.2.4 O caso Curtis Publishing Co. v. Buttus

No somente em casos envolvendo defeito do produto ou do servio que ser possvel a


insero do punitive damage. O direito norte-americano estende a sua aplicao a diversas
zonas de interao social.
No processo que ficou conhecido como Curtis Publishing Co. v. Buttus, a empresa publicou
matria ofensiva reputao do demandante em 1962. O contedo do artigo jornalstico
versava sobre uma acusao de que haveria um combinado de resultados num jogo de futebol
americano entre a Universidade do Alabama e a Universidade de Gergia, onde o autor
possua o cargo de diretor esportivo e era responsvel por todo o seu programa esportivo. A
informao foi baseada em escutas telefnicas, porm sem quaisquer provas de existncia de
reais enlaces entre as partes.
At a edio da matria, Butts encontrava-se em negociao com os diretores da Universidade
no sentido de galgar posies maiores no quadro de funcionrios ligados ao esporte. Seu

nome estava sendo cotado para ocupar o espao de treinador do time profissional, o que foi
jogado por terra com a referida publicao.606
Os jurados emanaram o veredicto determinando o pagamento de US$ 60.000,00 a ttulo de
compesatory damage e US$ 3.000.000,00 como punitive damage. Em apelao o tribunal
reduziu o total a ser pago para US$ 460.000,00. No satisfeito, o ru recorreu alegando que a
aplicao deste instituto vinha de encontro a garantia fundamental da liberdade de imprensa,
expressamente consignada na ementa I da Constituio Americana, j que com a condenao
ao pagamento de valores neste patamar resultaria numa espcie de refutao dos profissionais
da mdia na publicao de notcias.
A corte, por sua vez, afastou tal alegao sob o fundamento de que a emenda I no exime as
empresas jornalsticas de responderem pela prtica dos seus atos sob o manto do punitive
damage. Ademais, no haveria qualquer fulminao liberdade de imprensa, na medida em
que as decises proferidas pelo Jri estavam submetidas ao crivo do magistrado que poderia
exercer sobre elas o seu controle. As publicaes em imprensa no poderiam servir como
fonte de informaes inverdicas e desarrazoadas, sendo o exemplary damage um freio para
aes irresponsveis.

6.4 O PUNITIVE
RESISTNCIAS

DAMAGE

NA

ATUALIDADE

AMERICANA:

ALGUMAS

Essa sede indenizatria que assoberbou os norte-americanos foi saciada pelos tribunais
geralmente com indenizaes volumosas, o que trouxe inquietao para muitos operadores e
pensadores do direito. Assim, nos idos da dcada de 90, os julgadores passaram ento a rever
os parmetros concedidos a ttulo de indenizao pelos punitive damages. A influncia para
tal mutao decorreu do surgimento de abusos por parte de pessoas que inventavam situaes
para conseguirem indenizaes milionrias.
The United States Supreme Court has expressed serious concern in recent
years that punitive damages awards in this country have run wild,
jeopardizing fundamental constitutional rights. The Court has provided
some general controls, holding that the Due Process Clause of the
Fourteenth Amendment imposes both substantive limits on the size of
punitive damages awards and procedural limits on when and how punitive

606

Para ler na ntegra a deciso em questo, vide: SUPREME COURT OF THE UNITED STATES. Curtis
Publishing Co. v. Butts. Disponvel em: <http://www.bc.edu/bc_org/avp/cas/comm/free_speech/curtis.html>.
Acesso em: 13 jan. 2008.

damages may be awarded. Yet, excessive punitive damages awards continue


to be a major problem in many states.607

Em deciso proferida no caso Pacific Mutual Life Insurance CO. vs. Haslip, datada em 04 de
maro de 1991, a Suprema Corte Americana j apresentava sinais da necessidade de repensar
o quantum indenizatrio aplicado ordinariamente:
Nevertheless, unlimited jury or judicial discretion in the fixing of punitive
damages may invite extreme results that are unacceptable under the Due
Process Clause. Although a mathematical bright line cannot be drawn
between the constitutionally acceptable and the constitutionally
unacceptable that would fit every case, general concerns of reasonableness
and adequate guidance from the court when the case is tried to a jury
properly enter into the constitutional calculus608

Embora de aplicao largamente aceitvel na maioria dos pases em que vige o direito
consuetudinrio, os Punitive Damages no esto livres de questionamentos diversos, mesmo
nos ordenamentos jurdicos que lhe deram bero. Nos Estados Unidos da Amrica tem
tomado corpo uma grande discusso acerca do assunto, sendo proposta uma reforma no
campo da Responsabilidade Civil (Tort Reform), a qual tem proporcionado aguerridos
embates entre partidrios deste tipo de indenizao e os que veementemente o condena.
Atualmente, eclodem resistncias quanto a aplicao irrestrita das indenizaes punitivas. H
insegurana principalmente no que se refere falta de padres coerentes e uniformes para
estabelecer o que seria considerado como efetivamente punitivo. A avaliao do montante a
ttulo de punitive damage realizada a partir do subjetivismo caracterstico do das decises
emanadas pelo Tribunal do jri.

607

AMERICAN TORT REFORM ASSOCIATION. Disponvel em: <http://www.atra.org/show/7343>. Acesso


em: 12 jan. 2008. Em traduo livre: O Tribunal Supremo dos Estados Unidos expressou sria preocupao
recentemente no sentido de que os prmios os punitive damages neste pas correram selvagem", enquanto
aventurando direitos constitucionais fundamentais. O Tribunal proveu alguns controles gerais, segurando que a
the Due Process Clause of the Fourteenth Amendment impe ambos os limites substantivos no tamanho de
prmios de indenizaes punitivos e limites processuais, quando e como podem ser premiadas indenizaes
punitivas. Ainda, excessivo punitivo danifica prmios continuam sendo um problema principal em muitos
Estados.
608
A ao ficou conhecida como Pacific Mutual Life Insurance co. v. Haslip et al. e foi julgada pela Suprema
Corte do Alabama em 04 de maro de 1991. Disponvel em: <http://caselaw.lp.findlaw.com/cgibin/getcase.pl?court=US&vol=499&invol=1>. Acesso em: 14 jan. 2008. Em traduo livre: No obstante, jri
ilimitado ou discrio judicial na fixao de indenizaes punitivas podem convidar resultados extremos que so
inaceitveis sob o Due Process Clause. Embora uma linha luminosa matemtica no pode ser desenhada entre o
constitucionalmente aceitvel e o constitucionalmente inaceitvel isso ajustaria, todo caso, preocupaes gerais
de racionalidade e orientao adequada do tribunal quando o caso tentado corretamente a um jri entre no
clculo constitucional.

As quantias estratosfricas funcionam como foco para crises sociais e econmicas, alm de
serem a fonte para a crise das seguradoras.609 Assim, percebe-se que os debates que envolvem
o punitive damage ultrapassam o mbito jurdico restrito, para adentrar num debate poltico
sobre os efeitos negativos destas indenizaes para a sociedade americana. Dentro deste
movimento denominado pelos norte-americanos de Tort Reform -, um caso ganhou grande
repercusso na mdia americana e mundial.

6.4.1 O caso gore v bmw: repensando o punitive damage no direito americano

Em 1992, o Sr. Ira Gore adquiriu um veculo BMW no valor de US$ 40.000,00. Aps certo
perodo resolveu levar o veculo para polir, quando foi informado pela oficina responsvel
que carro tinha sido repintado antes mesmo de sair da fbrica. Irresignado, Sr. Gore interps
ao judicial contra a empresa BMW, sob a alegao de fraude.
Em seu depoimento, a empresa r admitiu que, desde 1983, passou a adotar uma poltica que
envolvia carros novos que saam da linha de fabricao com certas avarias ou em situaes
em que estas eram provocadas durante o seu transporte. Segundo as orientaes internas, caso
o carro apresentasse danos no montante maior do que 3% do seu valor de venda, este seria
609

Segundo Raquel Grellet, em 13 de agosto de 1991, o Vice-presidente Dan Quayle, na reunio anual da
American Bar Association, foram relacionadas cinquenta propostas para melhoria do sistema que envolvia a
indenizao civil que foram desenvolvidas por um grupo pertencente ao Presidents Council on Competitiveness,
determinado pelo Presidente George Bush. Nesta reunio o Vice-Presidente pronunciou no sentido de que:
Another item of great concern to the Council is punitive damages. These damages, of course, become an issue
only after an injury is found and a compensatory sum is calculated. By definition, punitives aren't essential to
compensation; in fact, some jurisdictions don't even have them. Most do, though, because for centuries they've
been viewed, I think properly, as an effective punishment and deterrent for outrageous conduct.
The problem is that the method of assessing punitive damages has developed over the years without any real
structure or limits. Even a casual observer knows that, in the last several decades, punitive damages have grown
dramatically in both frequency and size. What began as a sanction only for the most reprehensible conduct has
now become almost routine. In California, estimates are that one in every ten jury awards now includes punitive
damages, in amounts averaging more than $3 million. And as these awards become more common, so do the
instances of their arbitrary, even freakish application(...). (BERNARDI, Raquel Grellet Pereira. Moral
damages in Brasil and punitive damages in United States of America: a comparative study. Dissertao
(mestrado em direito comparado). Estados Unidos: Universidade Samford, 2006) Em traduo livre: Outro ponto
de grande preocupao para o Conselho so as indenizaes punitivas. Estas indenizaes, claro que, s se
tornam um assunto depois que um dano seja concretizado e uma soma compensatria calculada. Por definio,
punitives no so essenciais compensao; na realidade, algumas jurisdies nem mesmo os aplicam. A
maioria chancela-o, entretanto, porque durante sculos foram vistos eles, eu penso corretamente, como um
castigo efetivo e impedimento para conduta ultrajante.
O problema que o mtodo de avaliar indenizaes punitivas desenvolveu durante os anos sem qualquer real
estrutura ou limites. At mesmo um observador casual sabe que, nas ltimas dcadas, indenizaes punitivas
cresceram dramaticamente em freqncia e tamanho. O que s comeou como uma sano para a conduta mais
repreensvel ficou quase rotineiro atualmente. Na Califrnia, estimativas atuais relacionam que em dez
montantes determinados pelo jri que se relacionam s indenizaes punitivas, as quantias ficam num valor
mdio de mais do que $3 milhes. E em razo da sua aplicao ordinria, estes valores passam a ser servir como
inspirao para aplicao arbitrria ou at mesmo teratolgica.

considerado como usado e desta forma seria anunciado. Porm se o custo de reparo no
alcanasse aquela porcentagem, o bem em questo seria vendido como novo sem que
houvesse qualquer comunicao acerca do procedimento adotado.
O veculo do autor demandou 1,5% do seu custo total nos reparos, o que, segundo a poltica
adotada pela empresa, no a obrigava a informar sobre nova pintura. Porm, o demandante fez
levantamento de mercado e comprovou que havia um desgio de 10% sobre o valor do carro
novo, alm de demonstrar tambm que desde o perodo confessado pela r foram vendidos
novecentos e oitenta e trs carros novos, incluindo-se ai quatorze no Estado do Alabama, local
de origem da ao.
Gore teve seu pedido deferido pelo jri, que condenou a r no pagamento do valor de US$
$4.000,00 em indenizaes compensatrias e, em razo do comportamento reiterado, US$
4.000.000,00 em indenizaes punitivas.
Em recurso, por maioria de votos, a Corte Americana considerou o montante determinado a
ttulo de punitive damage deveras exagerado denominado pela doutrina americana como
grossly excessive reduzindo-o para US$ 2.000.000,00. Segundo os julgadores, houve
violao do due process clause na medida em que o dano sofrido pelo autor configurou-se
puramente na esfera econmica.
Diante desta anomalia, vozes contrrias ao dano punitivo passaram a ganhar mais fora. A
argumentao contrria sua aplicao encontra-se fundamentada na constitucionalidade da
medida. Segundo esta corrente, o ordenamento jurdico norte americano no aceitava a
aplicao de valores exagerados como forma de indenizao. No caso Gore v. BMW esse
descompasso ficou ainda mais evidente, j que foi constatado que, a partir de um dano
meramente econmico, os jurados condenaram a Empresa a pagar um valor ttulo de
punitive damage que superou em torno de quinhentas vezes o prejuzo material sofrido. Isso
fez com que a Corte daquela localidade, ao reexaminar o feito, reduzisse o exemplary damage
para US$ 50.000,00610.

6.4.2 Alegaes contrrias ao punitive damage no direito norte-americano

6.4.2.1 A inconstitucionalidade do punitive damage perante as emendas Oitava e Dcima

610

ZIPURSKY,
Benjamin
C.
A
Theory
of
Putiitive
Damages.
Disponvel
<http://www.utexas.edu/law/journals/tlr/abstracts/84/84zipursky.pdf>. Acesso em: 13 jan. 2008.

em:

Para alegar a incompatibilidade do punitive damage com o ordenamento americano, suscitamse questes de incompatibilidade com a Constituio Federal daquele Pas. Isso lhe garante,
logicamente, a condio de inconstitucional. A ofensa se d diretamente ao contedo
constante na Oitava e Dcima Emendas Constituio dos Estados Unidos.611
Reform is urgently needed to restore balance, fairness, and predictability to
punitive damage law. The justice system should not be a litigation lottery
characterized by excessiveness and arbitrariness. ATRA recommends four
reforms: establishing a liability trigger that reflects the intentional tort
origins and quasi-criminal nature of punitive damages awards actual
malice; requiring clear and convincing evidence to establish punitive
damages liability; requiring proportionality in punitive damages so that the
punishment fits the offense; federal legislation to address the special
problem for multiple punitive damages awards612

Vale destacar que com base na emenda oitava, esto proibidas a imputao no pagamento de
fianas ou multas excessivas para condenados, alm de serem proibidos castigos cruis ou
incomuns. Por sua vez, dcima emenda refere-se garantia existente no princpio in dbio pro
reo. Assim, percebe-se que o posicionamento contrrio ao punitive damage fundamentado na
violao s emendas constitucionais conduz a doutrina aos princpios do mbito penal.
O instituto em apreo no se vincula ao direito penal. Ela possui caractersticas inerentes ao
mbito civilista, o que afasta, por completo a ingerncia das duas emendas. No em razo da
vinculao de um valor considerado sancionador que se poder agregar caractersticas de
direito criminal para o exemplary damage. A amplitude civil do instituto ressalta aos olhos,
pois versa sobre questes que envolvem diretamente a responsabilidade civil do ofensor
perante o dano provocado ao ofendido. Ademais, se fosse considerado como inserida no
mbito penal, o punitive damage no poderia possuir a liberdade to ampla que concedida
aos jurados para determinao do valor indenizatrio.
evidente que o caso envolvendo a empresa automobilstica BMW Of North Amrica Inc. e
Ira Gore foi o divisor de guas no que se refere ao tratamento dado ao punitive damage na
611

Oitava Emenda: Excessive bail shall not be required, nor excessive fines imposed, nor cruel and unusual
punishments inflicted.. Dcima Emenda: The powers not delegated to the United States by the Constitution,
nor prohibited by it to the States, are reserved to the States respectively, or to the people. (GPO ACCESS.
Disponvel em: < http://www.gpoaccess.gov/constitution>. Acesso em: 15 jan. 2008.
612
AMERCIAN TORT REFORM ASSOCIATION. Punitive damages reform. Disponvel em: <
http://www.atra,org/show/77543>. Acesso em: 13 jan. 2008. Em traduo Livre: Uma reforma urgente
necessria para estabelecer o equilbrio, a justia e a previsibilidade no que se refere indenizao punitiva. A
justia no pode virar uma loteria de litgios, caracterizada pelo exagero e pela arbitrariedade.A ATRA
recomenda quatro reformas: estabelecer um nexo de causalidade relacionada com a origem intencional da
responsabilidade civil extracontratual de natureza semi-criminal da indenizao punitiva a malcia; evidenciar
de forma clara a inconteste a ocorrncia de responsabilidade passvel de ser conferido a indenizao punitiva;
estabelecer um critrio de proporcionalidade entre a indenizao e ofensa propriamente dita; criao de uma
legislao federal no sentido de solucionar o problema da volatilidade das indenizaes por punitive damages.

doutrina norte-americana. A irrestrita liberdade foi questionada a partir da estipulao do


montante estratosfrico de US$ 4.000.000,00 a ttulo de indenizao punitiva para uma
situao que em sua prpria existncia destoava por completo da essncia do instituto do
exemplary damage.
A Suprema Corte dos Estados Unidos passou ento a observar com maior cautela as nuanas
que envolvem a quantificao do montante indenizatrio considerado como punitive. A
partir de ento, apesar de inexistente formalmente ausente em corpo legal federal foram
trilhados os caminhos que deveriam ser seguidos na identificao do valor pertinente. As
determinaes traadas naquele julgamento foram chanceladas em outros, como no processo
conhecido como Phillip Morris v. Jess Williams onde se determinou a necessidade de
desencorajar a repetio de condutas semelhantes, ao mesmo tempo em que evidenciou a
necessidade de afastar uma determinao arbitrria do montante indenizatrio613:

6.4.2.2 O punitive damage como fonte de enriquecimento sem causa vtima

Assim como no Brasil, o ordenamento americano tambm passou a sustentar a preocupao


com o enriquecimento sem causa do ofendido em razo da aplicao da indenizao punitiva.
Para eles, a aplicao deste instituto decorreria num benefcio injustificado por parte da vtima
que teria para si um valor muito maior do que aquele que representa a reparao do dano
efetivamente sofrido. La crtica es importante y constituye, sin dudas, la impugnacin ms
seria que se formula a la doctrina que nos ocupa.614
As indenizaes milionrias outrora aplicadas fundamentam a preocupao dos americanos.
Transformar as Cortes em loterias uma questo que inquieta os juristas daquele Pas, na
medida em que diversas crticas so lanadas nas mais diversas partes do mundo. Porm,
cumpre salientar que estes valores no passam de teratologias jurdicas que, ao serem
submetidas ao crivo das instncias superiores no passaram desapercebido e foram ajustados
dentro do que se considera razovel.
No existe obstculo alguno para que una ley pueda autorizar puniciones
613

CERTIORARI
TO
THE
SUPREME
COURT
OF
OREGON.
Disponvel
em:
<http://www.supremecourtus.gov/opinions/06pdf/05-1256.pdf>. Acesso em: 13 jan. 2008. Segundo a Suprema
Corte Americana, A menos que um Estado crie padres apropriados que possam dar guarida autoridade
discricionria do jri, seu sistema de punitive damages deve retirar ou reduzir a severidade da pena, que ao
Estado cabe impor ao ru, seno incorrer no risco das punies arbitrrias que refletem a no a aplicao da Lei,
mas um capricho do julgador
614
PIZARRO, Ramon Daniel. Dao moral: prevencin/reparacin/punicin: el dao moral em las diversas
ramas del Derecho. Buenos Aires: Hammulabi, 1996, p. 465.

pecunarias en casos de graves inconductas; ni para que dichos montos se


destinem a los proprios damnificados. Poder a lo sumo discutirse la
conveniencia o inconveniencia de propiciar tal criterio, pero ello
representa uma cuestin distinta.615

No mera coincidncia que boa parte do movimento contrrio continuidade da aplicao


do exemplary damage venha de uma camada social onde se encontram grandes empresas e
potenciais agressores a direitos da personalidade. Foco principal de sua incidncia at
mesmo em razo do alto grau de desrespeito aos direitos da personalidade elas procura
mitigar a aplicao do instituto em questo para que, assim, retirem o fardo da possibilidade
de arcar com uma indenizao consideravelmente alta.
A idia do enriquecimento sem causa ataca diretamente a possibilidade de majorar o valor em
razo do ofensor. Para os seus defensores, pensar a partir do vis da capacidade econmica do
sujeito ativo desaguar, numa quantidade considervel de casos, no pagamento de um valor
muito maior do que o que a vtima dispe ordinariamente para viver. Com isso, estar-se-ia
chancelando o enriquecimento sem causa do ofendido, e, por conseqncia, instaurando uma
loteria judicial.
incontestvel que todos aqueles passveis de sofrerem um dano devem ser indenizados ou
ressarcidos. Porm, como garantir que no haja a repetio do ato danoso? Ademais, se o
enriquecimento sem causa apresentar-se como uma barreira intransponvel, como garantir que
os mais humildes no sejam alvos constantes de um comportamento ilcito j que suas
indenizaes certamente sero menores do que aquelas conferidas aos mais afortunados?
Estes questionamentos no so respondidos pelos defensores do enriquecimento sem causa
que procuram apenas manter-se estril a tais problemas afirmando apenas a necessidade de
preservar a integridade econmica do ofendido.
A idia de preveno est intimamente ligada ao punitive damage. No se pode negar que, por
exemplo, uma empresa somente sentir a necessidade de respeitar os direitos dos seus
consumidores a partir da aplicao de um valor considervel em relao sua capacidade
econmica. A necessidade pelo acmulo de lucros a qualquer custo ultrapassa os limites
legais e resultam no desrespeito contnuo aos direitos das pessoas. Assim, ao endurecer
prestao jurisdicional a ttulo de responsabilidade civil, o Estado demonstra ao ofensor, a
censura ao seu comportamento na busca pela manuteno da ordem social.
Por sua vez, pensar somente a partir da vtima seria uma chancela ao desrespeito a algumas
615

Ibidem, p. 466.

classes sociais. evidente que a observncia de preceitos estritamente econmicos do sujeito


passivo demandaria um tratamento desigual perante fatos considerados semelhantes. A
preocupao do ofensor em no causar danos seria mais evidente para aquelas provveis
vtimas que fossem consideradas afortunadas. Para os mais humildes, no seria necessrio
depreender tanto esforo, pois as indenizaes a eles destinadas no alcanariam volumes
considerveis.
Em assim sendo, evidente que a aplicao do punitive damage se mostra eficiente. A
alegao de enriquecimento sem causa deve ser observada, porm no como um entrave, mas
sim como uma ferramenta para a aplicao do instituto em questo.

6.4.2.3 O punitive damage como ofensa ao Due Process Clause e ao Amendement XIV

Apesar de j existente, o posicionamento contrrio ao exemplary damage ganhou projeo a


partir do caso BMW v. Gore, no qual a Suprema Corte dos Estados Unidos reconheceu o
abuso na delimitao dos valores a ttulo de punitive damage. Segundo os componentes da
Mxima Corte, ao manter o montante no patamar desejado pelos jurados, o ordenamento
jurdico americano estaria ferindo frontalmente o Due Process Clause of the Fourteenth
Amendment
A Amendement XIV ou Fourteenth Amendment decreta que todas as pessoas naturalizadas, ou
nascidas, nos Estados Unidos deveriam ser considerados como cidados americanos e
vinculados s determinaes normativas federais e dos Estados nos quais residem. Em razo
disso, nenhum Estado estava autorizado a criar ou impor normas que resultassem na
diminuio de privilgios ou imunidades aos cidados daquele Pas. Ademais, tambm no
poderia haver por parte de nenhum Estado a privao de qualquer pessoa a direitos
fundamentais como a vida, a liberdade ou a propriedade, sem que antes o acusado fosse
submetido ao devido processo legal com a ampla proteo concedida pela Lei. 616

616

"Amendment XIV (ratified July 9, 1868), Section 1. All persons born or naturalized in the United States and
subject to the jurisdiction thereof, are citizens of the united States and a of the State where in they reside. No
State shall make us enforce any law which shall abridge the privileges or immunities of citizens of the United
States; nor shall any State deprive any person of life, liberty or property, without due process of law; nor deny to
any person within its jurisdiction the equal protection of the laws". Em traduo livre: 14 Emenda [ratificada em
9 de julho de 1868] 1 Seo. Todas as pessoas nascidas ou naturalizadas nos Estados Unidos e, desta forma,
sujeitas sua jurisdio, so cidads dos Estados Unidos da Amrica e dos Estados nos quais residem. Nenhum
Estado dever legislar ou impor qualquer lei que possa diminuir privilgios ou imunidades dos cidados dos
Estados Unidos da Amrica; nem poder qualquer Estado privar qualquer pessoa de sua vida, liberdade ou
propriedade sem o devido processo legal; nem negar a qualquer pessoa sujeita sua jurisdio a igual proteo
das leis.

Por sua vez, a Suprema Corte determinou que a Due Process Clause impede que um Estado
venha utilizar a indenizao decorrente do exemplary damage como uma forma de punir o
ofensor quando este no foi o pedido em questo. Isso implica em dizer que haveria uma
barreira para a ampla liberdade valorativa tradicionalmente concedida aos jurados.
Seria necessria a existncia de pedido por parte do autor no sentido de condenar o ru ao
pagamento de indenizao a ttulo de punitive damage. O corpo de jurados no poderia mais
identificar a necessidade de imposio deste instituto a partir da anlise do caso. Com isso,
pretende-se conceder a oportunidade ao ru de apresentar sua defesa instruda com todos os
instrumentos que achar necessrio para evitar a imposio do exemplary damage.
Our basic suggestion is that the legal system should enable juries to engage
in tasks that they are capable of performing, and should not require juries
to carry out tasks that they cannot perform well. Juries are likely to produce
erratic judgments about dollar amounts; their judgments are likely to be
much less erratic when they are asked to rank cases or to acess the degree
to which a defendant should be punished on a bounded rating scale. Thus
there is reason to ask whether the civil justice system ought not to be
brought more closely in line with the criminal justice system, where juries
of course decide questions of liability, and judges decide questions about
punishment, subject to guidelines and constraints. If juries cannot
consistently or sensibly "map" their judgments onto an unbounded dollar
scale, might it follow that judges, rather than juries, should be masking
decisions about punitive award?617

Em conseqncia, existindo o pleito expresso, surgiu ento o seguinte questionamento: como


identificar um valor que ultrapassa os limites do razovel? Alis, nestas questes, o que
considerar como razovel? A Suprema Corte Norte-americana estabeleceu alguns tpicos que
devem ser observados, sendo eles: a reprovabilidade da conduta do acusado; o desequilbrio
entre o dano efetivamente sofrido ou em potencial e o punitive damage; e uma anlise
comparativa entre o valor conferido pelo jri a ttulo de exemplary damage e outras multas
civis impostas em casos semelhantes.

617

SUNSTEIN, Cass; KAHNEMAN, Daniel; SCHKADE, David. Assessing punitive damages (with notes on
cognition
and
valuation
in
law).
Disponvel
em:
<http://www.questia.com/googleScholar.qst?docId=5001346588>. Acesso em: 03 fev.2008. (Em traduo livre:
Nosso opinativo no sentido de que o sistema legal deveria conceder as ferramentas necessrias para que os
jurados pudessem assumir tarefas que a eles so imputadas, e no deveriam requisitar jurados para tarefas que
eles no podem desenvolver bem. Qualquer dos jurados esto passvel de produzir julgamentos incertos sobre o
quantum indenizatrio; porm seus julgamentos tendem a ser muito mais precisos quando eles esto aptos a
analisar o caso ou emitir sua deciso acerca do grau de punio imposto ao ru a partir de uma escala
classificatria. Neste sentido deve-se perguntar, de qualquer forma, se o sistema civil no se deveria aproximar
do mbito criminal, onde os jurados decidem questes sobre a responsabilidade e, aos juzes incubem decidir
questes sobre punio, sujeio s normas de conduta e ordem. J que os jurados no podem consistentemente
ou sensitivamente encaminhar seus julgamento na direo de uma escala pecuniria limitada, poderiam os juzes,
melhor do que os jurados, decidir sobre a quantia punitiva?

O processo que ficou conhecido como State Farm v. Campbell618 adquiriu contornos
importantes. Isto porque, a partir da deciso proferida pelo rgo julgador, chancelou-se o
posicionamento adotado no julgamento BMW v. Gore. A Suprema Corte Americana
reconheceu o afronte ao Due Process Clause na medida em que o valor determinado a ttulo
de indenizao punitiva era incontestavelmente exorbitante quando comparado ao montante
do compensatory damage.
Compensatory damages are intended to redress a plaintiffs concrete loss,
while punitive damages are aimed at the different purposes of deterrence
and retribution.The Due Process Clause prohibits the imposition of grossly
excessive or arbitrary punishments on a tortfeaser. Eg, Cooper Industries,
Inc. v. Leatherman Tool Group, Inc.
[]
It should be presumed that a plaintiff has been made whole by
compensatory damages, so punitive damages should be awarded only if the
defendants culpability is so reprehensible to warrant the imposition of
further sanctions to achieve punishment or deterrence.
[]
To justify punishment based upon recidivism, courts must ensure the
conduct in question replicates the prior transgressions.619

Hoje, o Due Process Clause of the Fourteenth Amendment apresenta-se como a principal
justificativa contrria aplicabilidade do punitive damage no ordenamento jurdico
618

O caso em questo refere-se a um acidente automobilsico em que uma pessoa veio a bito e outra adquiriu
deficincia permanente. Uma investigao policial concluiu a manobra de Campbell foi a responsvel pelo
acidente. Apesar disso, a State Farm a companhia de seguros de Campbell, trabalhou na cena do acidente no
intuito de mostrar que seus clientes no tinham culpa do fato ocorrido. Ainda durante os trmites para celebrao
de um acordo, os advogados das vtimas, Slusher e a famlia de Hospital, solicitaram da seguradora que pagasse
um valor de US$ 50.000,00 a ttulo de indenizao, o que foi negado. Acionado judicialmente, Campbell foi
condenado a pagar US$ 130.000,00. A sua seguradora recusou-se a cumprir com a obrigao judicial.
Desesperado com a impossibilidade de cumprir a obrigao de pagar a quantia judicialmente determinada,
Campbell chamou os advogados das vtimas para ingressarem juntos com ao regressiva contra a seguradora.
Diante desse fato, o jri determinou o pagamento da quantia de US$ 2,6 milhes em indenizaes
compensatrias e $145 milhes em indenizaes punitivas.
A seguradora recorreu da deciso e em No dia 7 de abril de 2003, a Suprema Corte decidiu que os valores
aplicados pelo jri eram excessivo e violaram a clusula de processo devida da 14th Amendment.
(NORTHWESTERN
UNIVERSITY.
Disponvel
em:
<http://docket.medill.northwestern.edu/archives/000657.php>. Acesso em: 08 fev.2008).
619
SUPREME COURT COLLECTION. Disponvel em: <http://supct.law.cornell.edu/supct/html/011289.ZS.html>. Acesso em: 05 fev.2008. Em traduo livre: Deve-se presumir que a demanda foi construda sob
o pleito de indenizaes compensatrias, de modo que as punitivas devem ser concedidas apenas no caso do
ru apresentar culpabilidade to condenvel que justifique a imposio de novas sanes para conseguir punio
ou dissuaso.
[...]
Para justificar punio baseada em reincidncia, os tribunais tm que garantir a comprovao de que o
comportamento em questo configura-se em repetio a prvias transgresses.
[...]
As indenizaes compensatrias so destinadas a corrigir uma acusao concreta da perda, por sua vez, quando
punitivas so destinadas aos diferentes efeitos de dissuaso e castigo. A Clusula do Devido Processo probe a
imposio de castigos arbitrrios ou manifestamente excessiva a um ofensor

americano, nos moldes atualmente conhecidos. a partir da sua anlise que os operadores do
direito daquele pas buscam atingir o equilbrio necessrio para que se possa evitar abusos
como os mencionados anteriormente.

6.5 AINDA VIVEL O PUNITIVE DAMAGE?

Foram apresentadas ao leitor algumas consideraes sobre o instituto do punitive damage no


pas de sua maior representatividade: os Estados Unidos da Amrica. Percebeu-se que, ao
contrrio do que possa parecer num primeiro momento, a sua aplicao no to pacfica
como se pensa. Os embates so constantes, com a incidncia de fortes argumentaes
contrrias. Porm necessrio fazer algumas consideraes sobre esta averso.
Numa anlise mais acurada, em momento algum houve qualquer meno extino do
exemplary damage do ordenamento americano. No se constatou qualquer voz levantada no
sentido de apagar a chama da sua incidncia. Ela est solidamente estabelecida naquele Pas,
sendo uma ferramenta til para a manuteno da paz social.
A grande preocupao est na forma como se determinam as indenizaes a ele atinentes, e
no na doutrina propriamente dita. Todas as resistncias giram em torno do trabalho exercido
pelos jurados e julgadores. O problema parecido com o que ocorre no mbito brasileiro,
porm, claro, com suas peculiaridades: identificar o valor adequado no momento da
quantificao da indenizao.
Os entraves l existentes podem at trazer traos de similitude com o ordenamento jurdico
ptrio, porm tal semelhana no se faz absoluta. A questo da arbitragem realizada pelos
jurados no aplicada em terras brasileiras, ficando a quantificao sob a chancela pura e
exclusiva dos magistrados e Tribunais. Mesmo assim as dificuldades no so menores.
Rotineiramente considerada como a fonte da crise pela qual passa a responsabilidade civil nos
Estados Unidos o que, conseqentemente, est gerando um movimento favorvel sua
reforma, denominado de Tort Reform o puntive damage representou uma mudana de
pensamento e comportamento muito latente no ordenamento jurdico americano. Foi ela a
responsvel pelo respeito maior aos direitos dos cidados, a ponto de, como dito, no se
cogitar a sua excluso do ordenamento.
O seu grande problema est, exatamente na ausncia de parmetros no se quer dizer com
isso que tais balizas devam ser legais na hora da determinao do montante pelos jurados.

evidente que decises como as ora apresentadas no passam de mero devaneio que em nada
tem a ver com o objetivo central que permeia o instituto em apreo. necessrio que se
estabelea uma diferena entre a correta aplicao do exemplary damage e as atrocidades que
so realizadas com ele. Afinal, vale lembrar que todo e qualquer instituto passvel de abuso
e de uso disforme.620
O punitive damage caminha pari passu com o compensatory damage e incontestvel a sua
eficincia para, pelo menos, mitigar novos comportamentos exercidos semelhana deste que
esta sendo censurado. Sendo assim, questiona-se se esta ferramenta, com as devidas
adequaes, no seria til para ser aplicada na doutrina brasileira? Ser que ela poderia
apaziguar os enormes abusos que so praticados principalmente no mbito das relaes
consumeristas? Estas so apenas algumas das questes que sero analisadas no transcorrer
este trabalho.

6.6 REQUISITOS PARA APLICAO DO PUNITIVE DAMAGE

Antes de adentrar no prximo captulo e dedicar os estudos viabilidade do punitive damage


no ordenamento jurdico brasileiro urge a necessidade de delimitar alguns requisitos que se
classificam como necessrios para a sua aplicao.
No item 2.1 foi construda uma conceituao bastante particular do que venha a ser o
exemplary damage. Segundo a definio encontrada, considera-se o punitive damage como
sendo um acrscimo econmico na condenao imposta ao sujeito ativo do ato ilcito, em
razo da sua gravidade ou reiterao, que vai alm do que se estipula como necessrio para
compensar o ofendido, no intuito de desestimul-lo, alm de mitigar a prtica de
comportamento semelhantes por parte de potenciais ofensores, no intuito de assegurar a paz
social e conseqente funo social da responsabilidade civil. Assim, possvel observar que a

620

Segundo salienta Maria Celina Bodin de Moraes: Nos Estados Unidos, as questes relacionadas s
indenizaes por danos punitivos, em lugar de serem reguladas no mbito de critrios e de parmetros
estritamente jurdicos, tm sido absorvidas pela lgica do mercado. o que se constata a partir das informaes
noticiadas pelo Jornal The New York Times, em alentada reportagem de 30 de janeiro de 2001, ao relatar a
diminuio no nmero de sentenas judiciais sobre produtos defeituosos. De acordo com o Adminitrative Office
of the United States Courts, o nmero de casos de produtos com defeito apresentados Corte Federal baixou
significativamente nos ltimos anos, passando de 32.856 casos em 1997 para 14.428 em 2000. No entanto,
observa ainda o jornal, os valores das sentenas sem incluir os danos punitivos triplicaram desde 1993,
quando atingiram cerca de US$ 500 mil, para, em 1999, alcanarem a cifra de US$ 1,8 milho. (MORAES,
Maria Celina Bodin de. Danos pessoa humana: uma leitura civil-constitucional dos danos morais. Rio de
Janeiro: Renovar, 2003, p. 233-234).

identificao do instituto em questo no se configura to simples como pode parecer num


primeiro momento.
Ademais, a sua complexidade no fica apenas no mbito terico. A prpria Suprema Corte
Norte-americana tomou para si a responsabilidade em determinar alguns parmetros que
devem ser observados pelos jurados no momento da indenizao devida, quais sejam: o grau
de reprovabilidade da conduta do ru; a disparidade entre o dano sofrido - ou em potencial pelo autor e os punitive damages; e a diferena entre os punitive damages concedidos pelo jri
e as multas civis autorizadas ou impostas em casos semelhantes.
Em assim sendo, cumpre, de logo identificar alguns parmetros que se considera fundamental
para a correta aplicao do instituto e, conseqentemente, a sua adequao ao conceito outrora
mencionado.

6.6.1 A conduta reprovvel

Quando se analisa a possibilidade de sua utilizao dentro da reparao civil (tort) busca-se a
evidncia de um requisito importante e indispensvel: a gravidade. A conduta deve ser
particularmente reprovvel na medida em que exatamente este grau de rejeio que ir
funcionar como a mola propulsora para a imposio de uma indenizao punitiva.
Aliado a estes requisitos, est a questo da reincidncia do agressor. Quanto maior for o
descaso dele em relao a um correto posicionamento, certamente, maior ser a necessidade
de puni-lo, demonstrando que o ordenamento jurdico no tolera tais comportamentos.
Ao lado da configurao do dano, tambm deve existir um comportamento mais gravoso por
parte do ofensor para que se configure a possibilidade de imputao do punitive damage.
Situaes envolvendo m-f, dolo, atitude moralmente culpvel so algumas qualidades que
quando adicionadas ao ato ofensivo podem desaguar, sem sobra de dvidas, na aplicao do
instituto em apreo.
Para que estos procedan, se requiere una particular subjetividad en la
conducta del daador que, segn veremos ms adelante, puede presentar
matices muy significativos a medida que nos acerquemos a hiptesis limite,
como lo son los casos de daos punitivo aplicados a corporaciones por el
hecho de sus representantes o dependientes.621

621

PIZARRO, Ramon Daniel. Dao moral: prevencin/reparacin/punicin: el dao moral em las diversas
ramas del Derecho. Buenos Aires: Hammulabi, 1996, p. 459. Em traduo livre: Para que eles procedam, se
requer uma subjetividade particular na conduta do agressor que, conforme veremos mais adiante, pode

O punitive damage configura-se como um comportamento adotado pelo ordenamento jurdico


em situaes excepcionais. Ele no deve ser aplicado a situaes rotineiras. A gravidade do
ato ilcito e/ou a sua reiterao devem ser consideradas na hora de avaliar a viabilidade da sua
incidncia. Afinal, se assim no o fosse, condutas ilcitas consideradas de pequena monta
seriam interpretadas pelo ordenamento como passveis de censuras mais gravosas, o que
desvirtuaria as funes do instituto em estudo.
Com o exemplary damage, busca o ordenamento jurdico imputar ao ofensor toda a sua
reprovao em razo da postura adotada. Esta reprovao, por sua vez, assume uma feio
bastante rgida, o que autoriza a sua aplicao apenas em situaes que demandem
conseqncias graves ou que, em razo da sua repetio, configurem como passveis de
provocar instabilidade perante as relaes sociais.
Na realidade, este o requisito mais intrnseco na doutrina, na medida em que ele existe desde
os seus primrdios, na medida em que cumpre ao Poder Judicirio apresentar a resposta
devida ao ato ilcito praticado. Sendo assim, quanto maior a gravidade deste, mais rgida deve
ser a postura adotada.
Como caracterstica inerente ao tema envolvendo dano moral, o subjetivismo predomina de
forma inconteste. Com isso, at mesmo este grau de reprovabilidade no passvel de
previso legislativa. Cumpre ao Juiz, a partir da anlise da situao ftica, identificar a
existncia destes requisitos de gravidade e/ou repetio. Porm, isso no desconfigura a
necessidade de sustentao deste preceito na aplicao do exemplary damage.622

6.6.2 O elemento pedaggico-desestimulador do punitive damage

A preocupao originria do instituto da responsabilidade civil inclua-se ai o dano moral


era com a vtima. O ofendido no poderia ficar sem a devida prestao jurisdicional. Ao ter o

apresentar cores muito mais significantes na medida em que trazemos a hiptese limite, como nos casos de danos
punitivos aplicados a corporaes por ato dos seus representantes ou dependentes.
622
A conduta reprovvel pode ser configurada de diversas formas. Quando se fala, por exemplo, da relao
mdico-paciente, certamente considerar-se- censurada o comportamento do profissional que mantm relao
sexual com um paciente em desencontro a preceitos ticos e com a quebra da relao de moral existente entre
ambos. Outro exemplo pode ser vir do diretor de uma empresa ou de um advogado que queima arquivos
importantes objetivando eliminar qualquer prova de erro ou negligncia por parte dele ou da empresa.

seu direito turbado, nascia para o sujeito passivo, imediatamente, a necessidade de viabilizar
meios para sanar o prejuzo sofrido.
Porm, poucos foram os momentos em que o ofensor ocupou lugar de destaque na
responsabilidade civil. O restitutio in integrum objetivava apenas a vtima, sem que fosse
desenvolvida qualquer preocupao quanto ao sujeito ativo. Este, apenas teria que arcar com
um valor que, muitas vezes, j era pr-determinado de acordo com o preo do bem
prejudicado.
A funo reparatria da responsabilidade civil volta-se para o passado. A questo da sua
existncia permeia a necessidade de reconstruir toda a destruio causada pelo ato ilcito.
Esquece-se, por sua vez, do futuro: como garantir que no haja a repetio deste
comportamento prejudicial? Como garantir que mais especificamente no direito do
consumidor as empresas respeitem seus consumidores perante uma sociedade de massa e
que preza pela produo frentica de bens de consumo? Ser que apenas tentar tampar
buracos cavados pela agresso serviria como forma de manter a paz social? Ao ser
estabelecida a responsabilidade civil, poder-se-ia utilizar apenas a extenso do dano ou
prejuzo para encontrar o valor indenizatrio correto?
A preocupao da responsabilidade civil no se circunscreve ao dano j
consumado e s formas de repar-lo. Encarece-se o objetivo de impedir a
realizao do dano, sua continuao ou repetio, principalmente (mas no
exclusivamente) em relao queles bens ou direitos que no encontram na
tutela reparatria a proteo adequada, como se d com os direitos da
personalidade. O dano, ento, no somente pressuposto, mas elemento que
mobiliza toda a ateno da responsabilidade civil. O dano, ento, no
somente pressuposto, mas elemento que mobiliza toda a ateno da
responsabilidade civil.623

Esta incluso do sujeito ativo do ato ilcito como paradigma para a anlise da indenizao a
ttulo de danos morais se torna bastante evidente na medida em que se observa a sua
realizao no mbito do direito do consumidor. So diversas aes que se repetem em vrios
processos tendo como agressoras empresas que ficam conhecidas em razo do seu mau
comportamento. Como exemplo, pode-se citar uma passagem de um trabalho supervisionado
pelo Desembargador Jess Torres para o Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro que
buscou identificar as maiores demandas judiciais que tramitam naquela localidade:
A atuao das empresas lderes em responder a demandas judiciais acarreta
grande volume de processos, com largo reflexo social, posto que atinge, em
especial, as classes menos favorecidas da populao, tanto que 66% dos
623

ANDRADE, Andr Gustavo Corra de. Dano moral e indenizao punitiva: os punitive damages na
experincia do common law e na perspectiva do Direito brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 238.

processos de responsabilidade civil dessas empresas, por danos decorrentes


de seus servios, tramitam sob o regime da gratuidade de justia. Em outras
palavras: 1/3 dos lesados pagam as custas processuais, para que 2/3 possam
ser atendidos gratuitamente.
[...]
Nessas circunstncias, a questo de interesse comum do Judicirio e dos
Jurisdicionados estes, como autores ou rus dessas aes de
responsabilizao civil a de se saber qual seria o valor reparatrio de
danos a partir do qual as empresas fornecedoras de bens e servios
passariam a considerar necessrio, do ponto de vista dos custos
comparados, investir em medidas corretivas internas que fossem eficientes e
eficazes para o fim de prevenir a ocorrncia daqueles danos, de sorte a
evitar demandas judiciais624

Em assim sendo, o punitive damage estaria apto a desenvolver a funo de desestmulo aliado
ao carter pedaggico de evitar que sejam reiterados atos considerados nocivos sociedade ou
gravosos a ela. Porm, no s a partir do patamar do dano que se deve justificar a sua
aplicao. Necessrio se faz observar o mbito subjetivo do ofensor.

6.6.3 O ofensor no punitive damage

Diferentemente do que ocorre com o sistema compensatrio adotado pelo Brasil e demais
pases latino-americanos, que garante maior relevncia condio do ofendido, no punitive
damage o ofensor torna-se parmetro necessrio a ser observado na sua quantificao. Alis,
cumpre salientar focalizao de requisitos pertencentes ao ofendido apresenta-se muito mais
importante do que o prprio sujeito passivo.
Caractersticas subjetivas do agressor tambm adentram no mbito da anlise. A sua
repercusso no meio social, e sua a capacidade econmica, so parmetros que devem ser
observados quando da aferio do punitive damage. Assim, ao praticar um ato que se encaixe
nos precedentes citados no tpico anterior, o sujeito ativo j ter sobre si a obrigao de
responder a ttulo de exemplary damage.
A grande questo que se desenha est em saber se seria possvel suscitar a aplicao do
punitive damage quando ocorrer situaes em que h a responsabilidade objetiva. Isso porque,
como j mencionado no Captulo I, quando h a objetivao da responsabilidade, no h que
se falar em analisar a inteno do agente ofensor. Sendo assim, estaria mitigado o requisito da
subjetividade do ofensor. Poderia, portanto, ser considerada invivel a sua aplicao nestes
casos?
624

TORRES, Jess (coord). Perfil das maiores demandas judiciais do TJERJ. Disponvel em:
<http://www.tj.rj.gov.br/dgcon/riger_dgjur.pdf>. Acesso em: 02 fev.2008.

Para responder tal questionamento Ramon Daniel Pizarro afirmar que:


El hecho de que un supuesto de responsabilidad se asiente sobre
parmetros normativos objetivos, no quiere decir que el caso concreto no
pueda haber mediado alguna culpabilidad en la conducta del responsable.
La realidad demuestra que en la myoria de tales supuestos es dable
formular aunque ms no sea un mnimo reproche al daador. Lo que
sucede es que, a veces, a ley hace abstraccin de toda valoracin subjetiva
de la conducta del responsable, al tiempo de obligarlo a suportar las
consecuencias de su actitud, pues toma en cuenta otros elementos,
igualmente valiosos, que de por s justifican aquella solucin.625

A responsabilidade civil objetiva no pode ser diretamente relacionada com ausncia de culpa
ou de qualquer outro elemento subjetivo do ofensor. A lei quando determina estas
caractersticas procura apenas incidir sobre o sujeito ativo o peso da sua conduta, impondo-o a
obrigao de responder de maneira mais direta do que quando a anlise feita subjetivamente.
Na realidade, no h impedimentos. A imputao de responder pela ao existe de forma
direta sem que seja necessrio aferir aspectos subjetivos porm, para aplicar o punitive
damage, nada impede que haja a analise da inteno e outros requisitos como, por exemplo,
a reincidncia intrnsecos vontade do agente. Deve-se separar a forma como a lei encara as
conseqncias do ato danoso, com o requisito necessrio para a aplicao deste instituto.
Quem se beneficia neste caso a vtima que estar isenta de provar a culpa do seu agressor
para ser indenizada. Porm, se perante o conjunto probatrio que busca demonstrar a
existncia do dano e do nexo causal surgir indicaes que desenham a existncia deste
elemento subjetivo, a indenizao deixar de ser considerada apenas como simplesmente
compensatria para cumular com o exemplary damage. No h nada que impea que, a partir
de uma agresso que venha a acarretar numa responsabilidade objetiva, surja duas formas de
indenizar a vtima.
Em sentido oposto, ter o ofensor o direito a defender-se de individualmente de cada uma das
imputaes. Ou seja, ele poder apresentar suas razes para repelir as acusaes
demonstrando a inexistncia do dano ou do nexo causal o que desconfiguraria, por
completo, a responsabilidade civil e, sucessivamente, em no sendo aceita suas alegaes

625

PIZARRO, Ramon Daniel. Dao moral: prevencin/reparacin/punicin: el dao moral em las diversas
ramas del Derecho. Buenos Aires: Hammulabi, 1996, p. 468-469. Em traduo livre: o fato que uma suposta
responsabilidade que se fundamenta em parmetros normativos objetivos, no quer dizer que no caso concreto
no pode haver indiretamente alguma culpabilidade na conduta do responsvel. A realidade demonstra que a
maioria destas suposies fcil de ser detectada, ainda o a culpa do ofensor seja considerada mnima. O que
sucede que, as vezes, a lei trs abstrao de toda valorao subjetiva da conduta do responsvel, ao tempo de
obrig-lo a suportar as conseqncias de sua atitude, pois leva em conta outros elementos igualmente valiosos,
que, de per si justificam aquela soluo.

suscitaria posicionamentos que viessem a justificar a inexistncia do elemento subjetivo, o


que fulminaria a aplicao do punitive damage, porm no o isentaria de responder com o
pagamento da indenizao devida para suprir o dano causado.

6.6.4 O ofendido no punitive damage

A idia inicial do que vem a ser a responsabilidade civil repousa no sentido de que o ofendido
deve ter seu dano acobertado pelo princpio da restitutio in integrum, segundo o qual o
magistrado deve procurar reparar, de forma mais abrangente possvel, os danos decorrentes do
ato ilcito praticado contra o sujeito passivo. Quando possvel, esta obrigao deve ser feita a
partir da entrega de um bem semelhante quele danificado, como ocorre com os danos
materiais. Por sua vez, diante a impossibilidade de conferir ao ofendido um bem igual ao
danificado, cabe ao magistrado impor ao ofensor o pagamento de quantia referente ao
montante do prejuzo ou, como nos danos morais, estimar um valor de referncia.
No mbito do punitive damage, a vtima deve ser o ltimo elemento a ser abordado. Na
realidade, assegura-se que, quando focalizada na sua amplitude individual, a pessoa no ganha
um relevo maior para o instituto em questo. No se quer dizer com isso que o singular
desfocalizado do exemplary damage. O fato que quanto menor for a proteo dada ao
indivduo pela seguridade social, maior a funo que se atribui responsabilidade civil, a
fim de tutelar mais eficientemente o indivduo em relao aos infortnios a que est sujeito
em razo da vida em sociedade.626 Porm ao que transparece, a justificativa da sua aplicao
ultrapassa a idia de simples sano para absorver os contornos de uma funo pedaggica e
de desestmulo.
Essas duas qualidades, por sua vez, alam vos maiores do que o mbito do indivduo. Elas
buscam trazer baila a proteo e a nsia pela manuteno da paz social. A meta do Poder
Judicirio ao aplic-la livrar a sociedade de viver em constante tenso sob a ameaa de
novas prticas de atos experimentados pelos seus componentes, ou a adoo de condutas
semelhantes quelas outrora existentes e consideradas de gravidade exacerbada. somente
com a adoo de uma postura considerada mais rgida que ser possvel a mitigao destes
comportamentos to danosos.

626

FACCHIN NETO, Eugnio. A funo social do direito privado. Revista Jurdica, So Paulo, n. 349,
nov./2006, p. 91.

Em assim sendo, o individual deve merecer ateno necessria, porm no figurar como a
mola mestra para justificar a aplicao do exemplary damage. Muito mais do que isso, o
coletivo a pedra de toque para a sua chancela, na medida em que a proteo singular
conferida pela responsabilidade civil deve estar configurada no seu carter compensatrio e
no no instituto em questo.
evidente que o punitive damage afasta-se, assim como ocorre no direito norte americano, do
carter compensatrio da indenizao. Apesar de no existir clculos separados semelhana
do que feito pelos jurados americanos, no h impedimentos que determinem a partio do
valor indenizatrio. Ao sujeito ativo estar-se-ia imputando determinada quantia que, aps
anlises destinadas ao sujeito passivo, seriam repartidas em um montante destinado
compensao e o outro ao carter pedaggico.
Quando se fala que necessrio uma anlise destinada ao sujeito passivo, no se quer dizer
que o aspecto econmico deste deve influenciar na valorao da quantia que lhe devida. Se
assim o fosse, caminharia na contra-mo dos preceitos determinados pelo princpio da
dignidade da pessoa humana. Os requisitos inerentes ao agredido permeiam exatamente no
mbito do seu subjetivismo, como, por exemplo, a imagem que a sociedade tem perante ele e
do seu comportamento diante desta. Deve-se afastar o pensamento monetrio para incluir
requisitos intrnsecos de valorizao do ser humano.
Feito isso, necessrio se faz ultrapassar as limitaes impostas neste artigo e transpor
prxima abordagem no intuito de por termo presente obra com a demonstrao da
aplicabilidade do instituto do punitive damage no direito brasileiro.

7 A APLICAO DO PUNITIVE DAMAGE NAS AES DE INDENIZAO POR


DANOS MORAIS NO DIREITO BRASILEIRO
7.1 CONSIDERAES INICIAIS

Pacificada encontra-se a concluso de que, quando se refere aos danos morais, no possvel
idealizar o retorno ao status quo ante do ofendido. Em razo da subjetividade quanto a efetiva
comprovao do tamanho do prejuzo sofrido, torna-se invivel sanar por completo as
conseqncias do ato danoso semelhana do que ocorre com o agravo material. Sendo
assim, ao ofendido cabe o direito de pleitear indenizao a ser arbitrada pelo magistrado ao
invs do mero ressarcimento.
exatamente neste ponto que os nimos acirram e o embate ganha uma maior proporo.
Inexiste posicionamento consolidado no tratamento destinado ao quantum indenizatrio. A
jurisprudncia dos Tribunais brasileiros, principalmente do Superior Tribunal de Justia,
inclina-se no sentido de assegurar um valor meramente satisfatrio para a vtima, sem que
haja uma preocupao maior com uma possvel restrio a ser imposta ao agressor.627
A aferio feita principalmente com o foco em satisfazer a vtima, sob o argumento de que
se deve evitar a proliferao da denominada indstria do dano moral, pois, a concesso de
valores considerados de grande monta ao ofendido poder resultar no seu enriquecimento
sem causa, o que tornaria a justia uma espcie de loteria em razo dos pleitos por
indenizaes imateriais.
Apesar da repersonalizao das relaes jurdicas, introduzidas a partir da Constituio
Federal de 1988, esta conduta representa um baluarte para a ideologia patrimonialista outrora
existente. Isso porque, a preocupao dos julgadores est muito mais presente na manuteno
da capacidade econmica do ofendido, do que na censura ao ato propriamente dito.
No se quer defender que os julgadores condenem o sujeito ativo da agresso a pagar quantias
desarrazoadas ao ofendido. Este comportamento, nem de longe, poderia ser considerado como
aplicao da justia. Porm, em outra ponta, tambm no se pode conformar com o
comportamento predominante atualmente no Pas quando se refere a danos morais.
Diante dos debates existentes, a consulta doutrina estrangeira surge como a luz no fim do
tnel. A ampliao dos horizontes na busca por solues viveis, e que possam ser aplicadas
627

Em deciso, o STJ emanou o seguinte posicionamento: Civil e processo civil. Embargos de declarao no
agravo no agravo de instrumento. Danos morais. Configurao. Valor compensatrio. Reexame de provas.
Ausncia de demonstrao de dissdio jurisprudencial. - Rejeitam-se os embargos de declarao quando ausentes
omisso, contradio ou obscuridade no acrdo. Embargos de declarao rejeitados. (STJ. T3 TERCEIRA
TURMA. EDcl no AgRg no Ag 658607 / RJ EMBARGOS DE DECLARAO NO AGRAVO REGIMENTAL
NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 2005/0024688-3. Rel. Min. Nancy Andrighi. Pub. 19.06.2006. Disponvel
em: <http://www.stj.gov.br>; Acessado em: 16 dez. 2007).

no ordenamento brasileiro, torna-se uma sada bastante interessante para encarar os entraves
construdos.
A importao do tratamento conferido pelos norte-americanos - punitive damage - s
indenizaes decorrentes de responsabilidade civil, se mostra bastante sedutora. Porm, isso
no se quer dizer que tal doutrina encha os olhos dos operadores do direito ptrio, j que,
apesar do nascimento de uma corrente que defende a sua utilizao, h doutrinadores628 que se
furtam a aceitar sua insero em tribunais brasileiros.
De fato, enquanto os demais saberes tomaram conscincia de seu papel
universal, a cincia jurdica permaneceu voltada para os ordenamentos
nacionais, como se cada um deles fosse o centro de um universo prprio. As
ocasionais referncias ao direito estrangeiro vm, quase sempre,
desacompanhadas de um real estudo, que, mais que semelhanas e
diferenas, aponte as razes, os fundamentos, os princpios e os valores que
governam os diferentes ordenamentos. O resultado disto , por vezes, uma
importao acrtica e deficiente de institutos utilizados no exterior, sem a
correta compreenso da funo que desempenham e dos fenmenos sociais
que os justificam. Todas estas consideraes so aplicveis aos chamados
punitive damages, importados do sistema norte-americano sem ateno s
peculiaridades da realidade social brasileira e sem a necessria inteligncia
do instituto em seu prprio pas de origem.629

possvel vislumbrar o espao necessrio para erguer a bandeira das indenizaes punitivas
em terras brasileiras. Apesar de sua origem estar vinculada a um pensamento jurdico
completamente diferente quele adotado no Brasil o seu nascimento se deu perante o
Common Law -, o instituto em questo possui flexibilidade necessria para a sua utilizao
nas decises jurdicas ptrias.
Na realidade, acredita-se que ela seja a porta de acesso a uma nova forma de encarar a
indenizao em razo de danos morais. evidente que, de incio, haver fortes turbulncias
jurisprudenciais, mas, com o passar do tempo, e com os ajustes necessrios, elas sero
domadas e a paz social, certamente, ser erguida em bases muito mais slidas do que as
atualmente existentes.
Seja, por exemplo, no direito do consumidor, no mbito trabalhista, ou at mesmo nas
relaes familiares, possvel encontrar agresses rotineiras a direitos da personalidade as
quais demonstram que a condenao em valores meramente satisfatrios - como deseja o STJ,
por exemplo - no conseguem estancar a repetio de prticas idnticas. Enquanto isso, os
628

Por todos, Maria Celina Bodin de Moraes que defende com bastante veemncia a impossibilidade de
aplicao do punitive damage no sistema jurdico brasileiro. (MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos
pessoa humana: uma leitura civil-constitucional dos danos morais. Rio de Janeiro: Renovar, 2003).
629
SCHREIBER, Anderson. Arbitramento Do Dano Moral No Novo Cdigo Civil. In: Dano moral e sua
Quantificao. Caxias do Sul: Plenum, 2007. 1 CD-ROM. ISBN 978-85-88512-18-4.

mais prejudicados so os ofendidos que, diante da determinao judicial, vem, com


freqncia, o sujeito ativo no demonstrar qualquer preocupao em decorrncia do valor
contra ele aplicado.
Sendo assim, o punitive damage desenha-se perante a doutrina brasileira como a opo mais
vivel para os anseios sociais atualmente existentes. A intensidade cada vez maior das
interaes entre as pessoas torna sensvel a possibilidade de se ferir direitos da personalidade
alheios, o que suscita uma postura mais rigorosa por parte do Poder Judicirio do que aquela
adotada atualmente. Por sua vez, evidente que antes de aplicar este instituto, necessrio ser
ultrapassar as diversas barreiras construdas ao logo dos anos por aqueles que ainda resistem
sua insero no ordenamento jurdico brasileiro.

7.2 RESISTNCIAS AO PUNITIVE DAMAGE

Os caminhos que levam ao punitive damage no so tranqilos nem mesmo no seu pas de
origem. Em terra norte-americana, debate-se acerca da forma como o valor calculado a ttulo
de exemplary damage deve ser aplicado. Todo o conflito encontra-se concentrado na forma
como os jurados investigam o valor condizente com o dano sofrido. Em momento algum da
pesquisa realizada encontraram-se resistncias maiores incidncia do instituto em questo.
Os americanos, em sua maioria, aceitam a sua aplicao e chancelam sua viabilidade como
uma forma de manuteno da ordem social atravs da reprimenda do sujeito passivo.
O monstro do punitive damage que desenhado para os mais leigos em nada tem haver
com o real formato que a doutrina demanda.
Como visto no captulo anterior, o exemplary damage processado paralelo ao compensatory
damage e, por isso, possuem valores apartados, no havendo confluncia entre ambos. Aos
jurados, por conseqncia, cabe sopesar dois valores indenizatrios.
No direito norte-americano, nas aes envolvendo responsabilidade civil (torts), h a
aplicao de um valor de indenizao compensatrio (compensatory damage). Em casos
extremos ou em situaes de reincidncia torna-se necessria a aplicao de um
comportamento mais rgido, o que autoriza a incidncia do punitive damage. O montante
estritamente compensatrio destinado diretamente satisfao da vtima. Depois disso que
o jri observar a necessidade de aplicar outra quantia, na maioria das vezes, maior do que a
primeira para servir como desestmulo ao ofensor.

J no mbito brasileiro, sua a aceitabilidade no parece to evidente. Aqui, antes mesmo de


qualquer reflexo acerca das balizas a serem utilizadas para a aferio do dano moral, h as
resistncias quanto a sua a utilizao. Os exorbitantes valores que esporadicamente surgem no
direito aliengena servem como justificativa para a no aplicao do punitive damage no
Brasil.
Esta objeo no se faz nova. H algum tempo, doutrinadores j constroem suas bases para
evitar que a indenizao por dano moral seja encarada pelo vis sancionatrio. Neste sentido,
fundamentando-se em ensinamentos de Lacoste, Jos Aguiar Dias sustentava que:
preciso no estabelecer, porm assimilao dessa, indenizao com a
pena, porque o dano moral, e principalmente o de fundo afetivo, ... de
ordem mais elevada que a reparao possibilitada por essa forma; a tal
ttulo, a reparao pecuniria, longe de ser uma pena, antes compensao
insuficiente do dano causado. Em lugar de dizer, como comum, que o juiz
impe uma punio, seria mais verdadeiro dizer que incapaz de indenizar
plenamente a pessoa. 630

Vozes surgem em todos os cantos com posicionamentos contrrios possibilidade de


introduo do punitive damage no direito brasileiro. Alegaes que vo desde a falta de
aprofundamento nos estudos impossibilidade de imposio em razo do seu aspecto penal
so comuns de se encontrar na literatura especializada.
Todavia, inmeros autores brasileiros permanecem invocando como
argumento de autoridade o exemplo norte-americano, alheios talvez s
discusses que se colocam, hoje, naquele pas. Da comparao, at hoje,
no se extraiu sequer a constatao de que a doutrina das indenizaes
punitivas apresenta, no Brasil, grave deficincia tcnica representada pelo
seu tratamento unitrio com a compensao do dano. Com efeito, os
tribunais brasileiros, repetindo erros do Cdigo Brasileiro de
Telecomunicaes e da Lei de Imprensa, utilizam critrios punitivos para a
quantificao de uma indenizao que deveria ser, ao menos a princpio,
meramente compensatria. O resultado que as decises judiciais tratam de
forma unitria quantias atribudas a ttulos inteiramente diversos, fundados
em fatos e argumentos distintos. Torna-se impossvel, no cenrio brasileiro,
separar no valor da condenao a parcela concedida a ttulo de
compensao do dano e aquela que se pretende atribuir vtima a ttulo de
punio do ofensor. H, nisto, violao flagrante ao direito de ampla defesa
do causador do dano e limitao ao contraditrio em sede de recurso, j que
se inviabiliza a discusso acerca da legalidade e convenincia da punio,
cuja extenso nem chega a ficar clara. 631

Em assim sendo, o enfrentamento aos principais argumentos sustentados pela corrente


contrria ao punitive damage se faz urgente. No ser possvel construir um posicionamento
630

LACOSTE apud DIAS, Jos de Aguiar. Da responsabilidade civil. 10. ed. rev. atual. Rio de Janeiro: Forense,
1997, vol II, p. 740.
631
SCHREIBER, Anderson. Arbitramento do dano moral no novo cdigo civil. In: Dano Moral e sua
Quantificao. Caxias do Sul: Plenum, 2007. 1 CD-ROM. ISBN 978-85-88512-18-4.

sem que antes sejam, pelo menos, apresentadas as resistncias mais pulsantes no sistema
jurdico brasileiro.

7.2.1 O punitive damage, o direito pblico e o direito privado

Uma das alegaes mais suscitadas contra a aplicao do punitive damage para as
indenizaes decorrentes de danos morais est na tradicional separao entre direito privado e
o direito pblico. Esta concepo criou uma idia de que a Responsabilidade Civil somente
seria destinada a reparar ou ressarcir o dano, seja ele material ou moral. Para situaes
voltadas ao carter pedaggico ou sancionador, deveriam ser aplicados os preceitos de direito
pblico. A questo da censura ao ato ilcito ficaria restrita apenas responsabilidade penal.
A evoluo das relaes sociais resultou no reconhecimento de uma proteo maior pessoa
humana. O pensamento patrimonialista outrora implantado pelos burgueses passou a ruir
diante dos anseios da sociedade como um todo. Agora, o homem sobreleva-se sobre o volume
de bens. O princpio da Dignidade da Pessoa Humana apresentou novos horizontes para um
ordenamento acostumado em proteger apenas o que era monetariamente aufervel.
A valorizao do homem sobre o patrimnio deu aos direitos da personalidade uma projeo
nunca antes vista. So includos, ento, no rol de proteo os direitos inerentes pessoa e que,
por esta condio, no comportam a possibilidade de serem restaurados diante de qualquer ato
ofensivo. Nesta mesma esteira, surge o problema da funo da responsabilidade civil, na
medida em que, a ela era tradicionalmente garantida o dever de restituir o ofendido ao status
quo ante. Como manter a estrutura meramente compensatria do dano diante de um prejuzo
imaterial?

7.2.1.1 A necessria mudana de paradigma


Em seu trabalho A estrutura das revolues cientficas632, Thomas Kuhn aborda de forma
bastante condizente esta evoluo necessria da cincia. Para ele, os grandes progressos no
resultam de uma continuidade de pensamento, mas sim de rupturas com o modelo
anteriormente existente.

632

KUHN, Thomas. Estrutura das revolues cientficas. Trad. Beatriz Viana Boeira. 8. ed. So Paulo:
Perspectiva, 2003.

O estabelecimento de padres clssicos serve como fonte para a continuidade das pesquisas
que sero desenvolvidas ao longo do tempo. Isso implica em dizer que, mesmo com o passar
das dcadas, a forma como esta cincia vista pelos seus praticantes considerada a partir de
uma mesma perspectiva, o que, conseqentemente, assegura a viso igualitria a todos. Esta
maneira de ver o mundo foi denominada por Kuhn de paradigmas.633
Quanto mais solidificado for o paradigma maior ser a possibilidade de descobrir
incongruncias com os anseios modernos da sociedade. Com a insero de carncias antes
inexistentes, os pesquisadores passam a perceber que a forma tradicional de encarar aquela
problemtica no mais se apresenta to adequada como anteriormente considerada. Com isso,
suscita-se a necessidade de interpretaes diferenciadas para que possa ser dada continuidade
ao acmulo de conhecimento.
Para Kuhn, esta evoluo cientfica feita mediante etapas diferenciadas que ora configuramse como normal, ou seja, transcorrem naturalmente a partir do acmulo de conhecimento ao
longo dos anos, mantendo a abordagem segundo os preceitos j existentes, ora a partir de
rupturas revolucionrias que racham com os preceitos anteriormente construdos para, diante
dos seus escombros erguer novas estruturas.634
A partir de ento, o paradigma passou a ser considerado como uma maneira bastante salutar
de se observar a realidade existente. Alargando-se o conceito para alm das cincias, a
utilizao deste mtodo de observao se mostra deveras importante para compreender a
prpria vida em sociedade.
As mudanas advindas com a Constituio de 1988 no permitem uma interpretao restrita
ao patrimnio, nos moldes daquilo que era proposto anteriormente. A sociedade evoluiu, e
junto com este acontecimento, as normas jurdicas tambm procuram acompanhar a
transformao de pensamento, buscando sempre se adequar s carncias e anseios.
633

Ibidem, p. 37
O filsofo lembra que: Na Astronomia, por exemplo, durante muitos anos acreditou-se no paradigma
geocntrico, segundo o qual o Sol rodaria volta da Terra. Todos os clculos matemticos da altura, realizados
sobre os movimentos dos planetas, confirmavam que o paradigma geocntrico era o correcto. A certa altura, no
entanto, alguns astrnomos e fsicos comearam a conjecturar que as irregularidades que detectavam em alguns
dos clculos s poderiam ser explicadas se a Terra rodasse em torno do Sol, e no vice-versa. Durante anos, as
suas convices levaram-nos rejeio social, a acusaes de heresia e, em alguns casos, perda da prpria
vida, emulada nas fogueiras da Inquisio, mas a partir de certa altura os clculos comearam a confirmar que,
de facto, a razo estava do lado deles, e o paradigma heliocntrico imps-se. curioso observar que Pedro
Nunes, o nosso maior matemtico, e um dos grandes matemticos do mundo, na sua poca, no aceitava o
paradigma heliocntrico, contrariando assim um nmero j significativo de contemporneos seus. A razo que
hoje se avana para explicar essa estranha posio que na poca os clculos de previso do movimento dos
planetas se apresentavam muito mais rigorosos quando se recorria ao modelo geocntrico, enquanto que o
modelo heliocntrico conduzia a anomalias de clculo que ningum, na altura, sabia explicar. (Ibidem, p. 54).
634

H, portanto, que se encarar no s o contedo atinente Responsabilidade Civil, mas todo o


ordenamento sob uma tica renovada. Ser necessrio sacar os conceitos clssicos para
conferir-lhes uma nova roupagem diante dos recentes avanos da cincia jurdica, no
olvidando dos anseios da sociedade moderna. A necessidade de um novo canal hermenutico
torna-se evidente para a manuteno do correto funcionamento do complexo ordenamento
jurdico, porm, ao mesmo tempo, as bases j solidificadas no devem ser desconsideradas
sob o preceito da insero do novo.
neste momento de grande transio que se encontra inserido a temtica referente aos danos
morais. O direito brasileiro passa por constantes transformaes que podem ser visualizadas
com intensidade no contedo temtico em questo. A idia clssica de indenizao em razo
de aes por responsabilidade civil, particularmente quanto atinente ao dano moral, no mais
abrange a plenitude que o instituto necessita.

7.2.1.2 A fragilizao da dicotomia direito pblico x direito privado

A antiga e imutvel dicotomia existente entre o direito pblico o e direito privado mostra-se
fragilizada. Criado a partir do pensamento romano de que publicum jus est quod ad statum rei
romanae spectat, privatum, quod ad singolorum utilitatem ou seja, o direito pblico
aquele relacionado ao estado ou coisa romana; privado, s utilidades dos particulares esta
diviso se ocupou posio de destaque diante da estrutura scio-econmica existente poca,
j que, para os romanos, somente existiam duas formas de poder: a pblica e a privada.
Furtando-se a anlise histrica desta diviso entre as duas esferas, cumpre frisar que durante
muito tempo ela ocupou espao de destaque na doutrina romana e nos demais pases que nela
fundamentaram seu corpo normativo. Porm, atualmente, ela encontra-se bastante mitigada na
medida em que as carncias sociais fizeram com que houvesse conexo de ambas.635
A separao do direito em pblico e privado, nos termos em que era posta
pela doutrina tradicional, h de ser abandonada. A partio, que sobrevive
desde os romanos, no mais traduz a realidade econmico-social, nem
corresponde lgica do sistema, tendo chegado o momento de empreender a
sua reavaliao.
Com cada vez maior freqncia, aumentam os pontos de confluncia entre o
pblico e o privado, em relao aos quais no h uma delimitao precisa,
635

Paulo Nader um dos representantes da corrente que continua a manter viva a dicotomia entre o direito
pblico e o direito privado. Segundo o autor: a distino entre o Direito Pblico e o Direito Privado til no
plano didtico e benfica do ponto de vista prtico, pois favorece a pesquisa, o aperfeioamento e a
sistematizao de princpios de um gnero e outro (NADER, Paulo. Introduo ao Estudo do Direito. 19. ed.
Forense: Rio de Janeiro, 2000, p. 98)

fundindo-se, ao contrrio, o interesse pblico e o interesse privado. Tal


convergncia se faz notar em todos os campos do ordenamento, seja em
virtude do emprego de instrumentos privados por parte do Estado em
substituio aos arcaicos modelos autoritrios, seja na elaborao da
categoria dos interesses difusos ou supra-individuais, seja, no que tange aos
institutos privados, na atribuio de funo social propriedade, na
determinao imperativa do contedo de negcios jurdicos, na objetivao
da responsabilidade e na obrigao legal de contratar.636

inegvel que a partir da elevao da Constituio Federal ao ponto central do ordenamento


jurdico foi possvel ampliar sobremaneira a mistura entre o pblico e o privado. Houve a
denominada publicizao do direito privado. Muitos institutos foram esculpidos na Carta
Magna, exemplo do que ocorreu com o dano moral que encontrou seu lugar nos incisos V e
X do art. 5.
a Lex Fundamentallis de 1988 realizou uma interpretao do direito pblico
e privado, redefinindo os seus espaos, at ento estanque e isolados. Tanto
o direito pblico, quanto o privado, devem obedincia aos princpios
fundamentais constitucionais, que deixam de ser neutros, visando ressaltar a
prevalncia do bem estar da pessoa humana.637

Ora, evidente que no se busca negar as origens predominantemente privadas dos institutos,
mas ao ser levado norma constitucional, tornou-se flagrante que o tratamento conferido ao
agravo no-patrimonial ultrapassa as barreiras do individual para atingir o coletivo. A
sociedade se v assaltada diante da conduta ofensiva a direitos da personalidade. O interesse
maior representado pela ordem social demonstra que a concesso de um valor meramente
satisfatrio ao ofendido no mais condiz com a atual idia de justia.
Nesta esteira, a insero de novas tcnicas hermenuticas possibilita uma viso mais acurada
do ordenamento. A utilizao do estudo interdisciplinar, multidisciplinar ou at mesmo
transdisciplinar das reas de concentrao do direito torna-se fundamental no deslinde de
questes complexas que, cotidianamente, surgem perante o magistrado. Agora no se pode
mais encarar o ordenamento jurdico como gua e leo, mas sim como substncias que se
misturam para formar um novo substrato.
Tradicionalmente, a Responsabilidade Civil cuidava apenas de restabelecer o equilbrio
econmico-jurdico afetado diretamente pelo dano. A censura conduta do lesionador no
possua a importncia necessria para suscitar maiores preocupaes por parte dos julgadores.
Ocorre que a personalidade, desde quando passou a coadunar as atenes jurdicas como
principal elemento digno de proteo pelo Direito, tratou de mudar este enfoque primrio.
636

DE MORAES, Maria Celina Bodin. A Caminho de um Direito Civil Constitucional. Disponvel em:
<http://www.idcivil.com.br/pdf/biblioteca4.pdf>. Acesso em: 18 maio 2007.
637
FARIAS, Cristiano Chaves de. Direito civil: teoria geral. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 35.

To certa quanto a indenizabilidade do dano moral sua subjetividade.


Muitos foram os juristas que tentaram, e tentam, estabelecer um critrio
justo para que dor e pecnia sejam reduzidas a um denominador comum.
Tal tarefa tem se revelado como uma das mais rduas do direito
contemporneo. Efetivamente, a ningum dado saber quanto o prximo
sofreu.638

Nos dias atuais, no se pode mais afirmar que a responsabilidade civil restou inclume, aps
tantas transformaes sociais profundas e, conseqentemente, jurdicas. Sob este enfoque,
novas funes lhe so atribudas, alm da j arraigada reparatria. Passa-se a se verificar, por
isto, uma latente funo preventiva-pedaggica para os danos morais, ultrapassando-se,
assim o carter meramente satisfatrio que ainda insiste em manter-se soberano.
Rui Stoco afirma que a tendncia moderna do dano moral est na conexo ao seu valor
indenizatrio da confluncia entre a punio e a compensao, ou, em outras palavras, na
incidncia das teorias inerentes ao punitive damage tambm denominada de teoria do valor
do desestmulo e da compensao639. Somente desta forma, segundo o autor, seria possvel
abarcar a moderna orientao que deve ser vinculada responsabilidade civil, ainda mais em
se tratando de danos morais.
Diante disso, a justificativa de que a aplicao do exemplary damage no mbito do direito
brasileiro se torna mitigada em razo da sua natureza preventiva-pedaggica torna-se
inconsistente. A manuteno da dicotomia entre o direito pblico e o privado representa um
atraso no caminhar evolutivo da norma jurdica perante a sociedade. Hoje, o que se deve ter
em destaque a meta de garantir a efetiva proteo pessoa e, conseqentemente, sociedade
como um todo.

7.2.2 O punitive damage e o princpio nulla poena sine lege

Bastante sedutor o argumento de que impossvel a insero do puntive damage no


ordenamento jurdico brasileiro em razo do princpio da nulla poena sine lege. A partir de
uma interpretao mais apressada, certamente, o interlocutor ser conduzido a acreditar que
este posicionamento verdadeiro, refutando, liminarmente, alguma ponderao acerca do
instituto em questo.
Porm, antes de adotar qualquer posicionamento, deve-se analisar, pormenorizadamente, o
638

MOREIRA, Fernando M. H.; CORREIA, Atal. A fixao do dano moral e a pena. In: AUGUSTIN, Srgio
(coord). Dano Moral e sua quantificao. 4. ed. rev. amp. Caxias do Sul: Plenum, 2007, p. 72.
639
STOCO, Rui. Responsabilidade Civil e sua Interpretao Jurisprudencial. 4. ed. rev. atual. e amp. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 1999, p. 761.

que vem a ser o princpio da nulla poena sine lege. A Carta Magna em vigor determina, no
inciso XXXIX do art. 5, que no h crime sem lei anterior, que o defina, nem pena sem
prvia cominao legal. Este princpio denominado de Princpio da Legalidade Penal, que,
nos dizeres de Damsio de Jesus:
tem significado poltico, no sentido de ser uma garantia constitucional dos
direitos do homem. Constitui a garantia fundamental da liberdade civil, que no
consiste em fazer tudo o que se quer, mas somente aquilo que a lei permite.
lei e somente a ela compete fixar as limitaes que destacam a atividade
criminosa da atividade legtima. Esta a condio de segurana e liberdade
individual. No haveria, com efeito, segurana ou liberdade se a lei atingisse,
para os punir, condutas lcitas quando praticadas, e se os juzes pudessem punir
os fatos ainda no incriminados pelo legislador640

Quando se trata de Direito Penal, o princpio da legalidade, sem dvida alguma, configura-se
com o mais importante, a tal ponto que semelhana do inciso supracitado, o art. 1 do
Cdigo Penal tambm limita a existncia de crime existncia de lei prvia. Assim, a lei a
nica fonte no Direito Penal quando se busca impor ou proibir condutas a partir de uma
sano, o que implica dizer que tudo aquilo que no for expressamente proibido ser
considerado lcito para esta seara.641
O tipo exerce funo garantidora do primado da liberdade porque, a partir
do momento em que somente se pune algum pela prtica de crime
previamente definido em lei, os membros da coletividade passam a ficar
protegidos contra toda e qualquer invaso arbitrria do Estado em seu
direito de liberdade.642

O princpio da anterioridade da lei penal determina que uma pessoa somente poder ser
punida quando, poca do ato por ele praticado, j existir lei em vigor que preveja a sano a
este documento. Somente a lei em seu sentido formal poder descrever condutas
criminosas de forma clara e precisa, sendo vedado, portanto, a existncia de tipos penais que
sejam considerados vagos ou imprecisos.
Segundo os ensinamentos de Rogrio Greco, o princpio da legalidade possui quatro funes
fundamentais que seriam: a de proibir a retroatividade da lei penal, assim como impedir a

640

JESUS, Damsio Evangelista de. Direito Penal Parte Geral. 15. ed. So Paulo: Saraiva, 1991, p.51.
Este princpio surgiu a partir da Carta Magna Inglesa em 1215, editada ao tempo do Reio Joo Sem Terra que
em seu artigo 39 estipulava: "Nenhum homem livre ser detido, nem preso, nem despojado de sua propriedade,
de suas liberdades ou livres usos, nem posto fora da lei, nem exilado, nem perturbado de maneira alguma; e no
poderemos, nem faremos pr a mo sobre ele, a no ser em virtude de um juzo legal de seus pares e segundo as
leis do Pas."
642
CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte geral. 6. ed. rev. atual. So Paulo: Saraiva, 2003, vol 1, p.
40.
641

criao de crimes a partir do uso dos costumes ou da analogia e, como j dito, a obstacularizar
a incriminao a partir de tipos vagos.643
Ao apresentar seus argumentos, Humberto Theodoro Jnior afirma que a pena uma arma
considerada deveras perigosa e, em razo disso, no pode se deix-la disposio irrestrita
dos tribunais. A pena sempre uma grave restrio liberdade, bem fundamental ao Estado
de Direito644. Discorda-se do opinativo do autor, na medida em que as penas no so sempre
restritivas liberdade. H tambm, para alguns tipos de crimes, como aqueles considerados
como de menor potencial ofensivo, a imposio de pagamento de uma quantia a ttulo de
multa. A pena pecuniria tambm aplicada ao direito penal.
verdade que, quando se fala em restrio da liberdade, deve-se ter em mente que ela
somente poder ser determinada a partir de previso legal. No mbito civil esta possibilidade
est restrita aos casos de no pagamento de penso alimentcia e o do depositrio infiel645.
Luiz Flvio Gomes, por sua vez, ao abordar a temtica atinente ao princpio em questo aduz
que o direito penal somente deve se preocupar com os ataques mais intolerveis, pois, para
os outros casos, a proteo deve ser concedida pelo mbito civil, ou administrativo, por
exemplo. Comportamentos que no alcanam tamanha gravidade devem ser afastados do

643

GRECO, Rogrio. Curso de direito penal: parte geral. 4. ed. rev. amp. e atual. Rio de Janeiro: Impetus, 2004,
p.107.
O autor alerta para o posicionamento adotado por alguns doutrinadores dentre eles Flvio Augusto Monteiro de
Barros que diferenciam o princpio da legalidade do princpio da reserva legal, onde: a diferena residiria no
fato de que, falando-se to somente em princpio da legalidade, estaramos permitindo a adoo de quaisquer dos
diplomas elencados no art. 59 da Constituio Federal (leis complementares, leis ordinrias, leis delegadas,
medidas provisrias, decretos legislativos, resolues). Ao contrrio, quando fazemos meno ao princpio da
reserva legal, estamos limitando a criao legislativa, em matria penal, to somente s leis ordinrias que a
regra geral e s leis complementares. (Ibidem, p. 117).
644
THEODORO JUNIOR, Humberto. Comentrios ao novo Cdigo Civil. vol. III, tomo II. Rio de Janeiro:
Forense, 2003, p. 58.
645
Apesar de no ser matria atinente ao contedo do presente trabalho, resta esclarecer que quanto a priso civil
para o depositrio infiel gera grandes conturbaes doutrinrias e jurisprudencial. A instabilidade evidente, a
ponto de suscitar o Supremo Tribunal Federal na soluo da questo. Fato que, at o presente momento, ainda
no h deciso emanada por este Egrgio Tribunal que venha a por um ponto final discusso. Para a maioria
dos ministro do STJ, a priso civil cabvel: PROCESSO PENAL DEPOSITRIO INFIEL PRISO
DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAO. 1. Ao depositrio cabe a guarda e conservao do bem que lhe foi
entregue, como tambm a obrigao de exibi-lo ou entreg-lo quando ordenado. 2. Se o bem em depsito
fungvel, abre-se ao depositrio a alternativa de ir substituindo por outro da mesma natureza, qualidade ou
quantidade, ou apresent-lo, quando solicitado, mesmo com data de validade j expirada. 3. Inadmissvel a
passividade de depositrio que se mantm silente e, ao ser intimado, pretende livrar-se da obrigao com a
alegao de perecimento. 4. Habeas corpus denegado. (STJ. T2 - SEGUNDA TURMA. HC 89196 / MG
HABEAS CORPUS 2007/0198347-0. REL. MIN. ELIANA CALMON. PUB. 18.12.2007. Disponvel em:
<http://www.stj.gov.br>; Acessado em: 16 jan. 2008).

aspecto criminal. A tutela penal deve ser reservada para aquilo que efetivamente perturba o
convvio social. Em outras palavras, ao estritamente necessrio.646
Ao abordar o punitive damage, a idia que se deve ter em mente no a de uma gravidade
extrema semelhana da prtica de um homicdio. evidente que ao praticar um ato
considerado como gravoso um mbito civil, o sujeito ativo estar trazendo a instabilidade para
a sociedade, porm, no num patamar tal para consider-la como criminal. Assim, apesar de
aproximar-se da seara penal muito mais do que outros institutos civilistas, o punitive damage
no pode ser acobertada pelo princpio em questo.
No que tange aplicao do instituto, o julgador busca evidenciar ao sujeito ativo do ato que
o seu comportamento apresentou conseqncias consideradas como intolerveis pela
sociedade. A nsia pela manuteno da paz social o objetivo principal do Poder Judicirio.
Assim, desestimular o cometimento de atos ilcitos futuros uma tendncia constante na
pauta diria dos magistrados, que, por sua vez, devem utilizar todos os meios necessrios para
alcanar esta meta.
Muito mais do que reprimir o causador do dano moral, a doutrina americana em questo
busca a preveno da sociedade, evitando-se que ela permanea amedrontada diante da
constante ameaa de reiterao daquele comportamento destrutivo. A necessidade da insero
do exemplary damage de fundamental importncia para a continuidade da real funo que se
reveste a responsabilidade civil nos dias atuais. Somente a partir da sua aplicabilidade, nos
casos com ela compatveis, que ser possvel modificar a arcaica viso compensatria.
Suscitar a nulla poena sine lege para mitigar a aplicao do punitive damage no se apresenta
como a postura mais adequada. Em primeiro plano, como foi possvel observar, este princpio
abrange apenas as relaes inseridas no mbito penal. As razes para a sua existncia
espraiam-se exclusivamente na rea criminal do direito, no havendo porque ampli-la para o
vis civilista. Alis, aceitar a sua aplicao neste sentido, seria mitigar, por sobremaneira o
poder do magistrado em dirimir os conflitos nesta rea, na medida em que incapacitado
encontra-se o legislador de abranger todas os tipos estipulados pela sociedade nas interaes
civis.
Ademais, a sua utilizao tambm se encontra mitigada, pois no se pode considerar o
exemplary damage como uma pena no sentido estrito da expresso.

646

GOMES, Luiz Flvio. Direito penal: parte geral introduo. 2. ed. rev. So Paulo. Revista dos Tribunais,
2004, p. 113.

7.2.3 A pena x o punitive damage

Para trazer ainda mais lenha para a discusso, Wesley de Oliveira Louzada Bernardo sustenta
a impossibilidade de aplicao do exemplary damage haja vista que a responsabilidade civil
pode ser estendida para terceiros. A responsabilidade por fato de outrem , segundo o autor,
um grande obstculo para a chancela da teoria americana no direito brasileiro, na medida em
que, sendo ela uma penalidade, o ordenamento jurdico probe que a pena passe da pessoa do
agente.647
Ainda atinente ao aspecto da pena, possvel encontrar argumentos que tangenciam no
sentido da possibilidade de existncia de um bis in idem648, j que, h situaes em que o ato
ofende, tambm, a esfera penal. Com isso, o sujeito ativo da agresso seria, teoricamente,
apenado em duplicidade: incidiria sobre ele a pena criminal e a civil decorrente do punitive
damage.
No tpico anterior foi apresentada a resistncia aplicao do exemplary damage a partir do
pensamento de que impossvel a cominao de uma pena sem que haja lei anterior que a
defina, conforme j mencionado. Porm, ultrapassada toda a argumentao apresentada, resta
agora questionar o seguinte: o valor pago a ttulo de punitive damage seria mesmo uma pena

647

Para demonstrar ainda mais a sua contrariedade possibilidade de insero do punitive damage no
ordenamento brasileiro, Wesley de Oliveira Louzada Bernardo faz a seguinte comparao: Aqui o debate
mostra relao analgica bastante estreita com o debate sobre a adoo u no da pena de morte. Seus defensores
dizem que somente com a exacerbao das penas haver temor dos potenciais delinqentes, o que inibir novas
prticas criminosas; os contrrios dizem que no o grau de pena e, sim, sua efetiva aplicao, a certeza da
punio, o fator desencorajador. Mais temvel do que saber que se pode morrer em um contexto de um sistema
legal inoperante seria ter a certeza de que a infrao gerar uma condenao que ser efetivamente cumprida, em
um sistema de timo funcionamento. (BERNARDO, Wesley de Oliveira Louzada. Dano moral: critrios de
fixao de valor. Biblioteca de teses. So Paulo: Renovar, 2005, p. 176). Apesar de respeitar a opinio do autor,
no possvel baixar a cabea para tais argumentos. Em nada se compara uma pena de morte com o punitive
damage. Bastante infeliz foi a analogia supracitada. Isso somente seria possvel se a doutrina americana
desaguasse na falncia da empresa ou na reduo misria do sujeito ativo.
Ao contrrio: o exemplary damage afasta-se deste pensamento na medida em que ele no busca a bancarrota do
ofensor, mas sim um valor que seja por ele sentido e que o faa pensar nos prejuzos que sofrer quando vier a
praticar novamente tal ato censurvel. Afasta-se de logo a comparao que pode ser considerada,
indiscutivelmente, como esdrxula j que imputar o agressor ao pagamento da indenizao punitiva em nada se
assemelha condenao de um criminoso pena de morte. Aps o pagamento da quantia, a empresa, ou a
pessoa fsica, continuar a exercer suas atividades cotidianas, porm com um valor em seus caixas reduzidos em
razo da imposio judicial.
evidente que um sistema que opera corretamente amedrontar muito mais do que aquele que aos percalos
mantm-se erguido. Est