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DERECHO DEL CONSUMIDOR. ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE

LA REFORMA DE LA LEY 24.240 por la Ley 26.361
Claudia R. Brizzio *

1. Introduccin. 2. Incorporacin progresiva del Derecho del consumidor al

Derecho comn. 3 El sistema estatutario. 4. El concepto de consumidor. 5. Las
profesiones liberales. 6 El subconsumidor. 7 Ampliacin de la legitimacin activa. 8
Criterios de interpretacin. 9 Las libertades contractuales y la ley 26.36. 10
Ampliacin de la imposicin de obligaciones precontractuales. 11 Consentimiento
demorado. 12 Consentimiento revocable. 13 La ley 26.361 y el formalismo. 14
Obligaciones postcontractuales. 15 Formacin del contrato. 16 Servicios pblicos
domiciliarios. 17 Implementacin de la reparacin por daos- La cuestin de la
procedencia de los daos punitivos- 18 Correccin de la iniquidad en los contratos de
contenido predispuesto. Clusulas abusivas. 19 Vicios redhibitorios. 20 Prescripcin.
21. Conclusiones.

1- Introduccin-.
Conforme a la postura liberal individualista, la defensa del consumidor
implicara una suerte de actitud paternalista, impropia en una sociedad en la que rigen
las reglas del mercado; el consumidor, quien debiera ser una persona anoticiada,
instruida e informada, por lo cual no tendra necesidad de ayuda o colaboracin de
terceros. En cambio, en la etapa post-industrial o de la "civilizacin tcnica", el
consumidor de bienes y servicios se encuentra protegido y las empresas controladas 1 .
En el Programa preliminar para una poltica de proteccin y de informacin a
los consumidores" de la Comunidad Econmica Europea (hoy Unin Europea), del 14
de abril de 1975, se precis que "en lo sucesivo, el consumidor no ser considerado
solamente como comprador o usuario de bienes o servicios para su uso personal o
colectivo, sino como una persona a la que conciernen los diferentes aspectos de la vida
social que pueden afectarle directa o indirectamente como consumidor.Se refiere de
ese modo al consumidor en sentido abstracto; al inters de todo ciudadano de tener una
* 2009. Material para la ctedra de Contratos (Facultad de Derecho UNMdP) on line en
www.ejuridico-brizzio.com

adecuada calidad de vida, y de conseguir en el mercado los bienes y servicios en las

mejores condiciones posibles.
El derecho del consumidor es el ordenamiento jurdico de las necesidades de bienes
y servicios, y del modo de satisfacerlas en un mercado caracterizado por la escasez. 2 .
Sin embargo, es preciso destacar las diferencias que existen entre el consumidor
como sujeto de derecho dentro de un sistema estatutario, del que es considerado en la
orbita de otras ramas de derecho y en tanto persona humana. Sobre este aspecto, la ley
26.361 mantiene el mismo criterio que la ley 24.240.
En tanto que el Derecho Civil, se ocupa de la persona humana dentro del mbito de
la sociedad civil, y regula actos jurdicos relacionados con el patrimonio, que tienen
como paradigma a la autonoma de la voluntad, el Derecho Comercial, por su parte, ha
sido tradicionalmente - y sigue sindolo- el Derecho de los comerciantes, y no slo se
ocupa de regular las relaciones de ellos entre s, sino que avanza por sobre el hombre
comn, al que abarca mediante los actos unilateralmente mercantiles (artculo 7, Cdigo
de Comercio).
Lo primero que resalta en cuanto a sus diferencias, es la diversa funcin econmica
que tienen las operaciones comerciales y financieras de los empresarios, por una parte,
y las adquisiciones de productos y servicios efectuados por los consumidores, por la
otra. Esto revela sin lugar a dudas la contraposicin de intereses, que el solo juego del
mercado tiende a resolver a favor de los empresarios.
Porque para el consumidor lo importante no es la adquisicin del valor de uso de
las mercaderas para su posterior reproduccin o transformacin en valor de cambio
(artculos 2, 8, inciso 1, 451, Cdigo de Comercio); sencillamente, el consumidor
adquiere el valor de uso de la mercadera para su utilizacin y goce, con vistas a
satisfacer sus necesidades individuales, o las de su grupo familiar o social.
El Derecho tradicional parta de la concepcin de sujetos econmicamente iguales, con
un poder de negociacin similar, que los llevaba a pactar en igualdad de condiciones,
1
2

MOSSET ITURRASPE J.- LORENZETTI, R.. , Defensa del consumidor, Bs. As. 1993, Pg. 19)

MOSSET ITURRASPE J., Introduccin al Derecho del consumidor, en Revista de derecho Privado y
Comunitario, Ed. Rubinzal-Culzoni , t.5, pg. 9)

logrando un equilibrio, o sea a contratar en un plano de justicia, buscando en paridad un

intercambio razonable 3 .
Dentro de este contexto, la funcin del Estado a travs de las normas legales
emanadas del legislador y la de los tribunales, era exclusivamente la de proteger y
posibilitar la actuacin de las voluntades libres.
En el nuevo contexto ideolgico, poltico y econmico de los ltimos cincuenta
aos, se destacan dos lneas conceptuales respecto a la orientacin general de los
sistemas de Derecho privado de los pases occidentales.
Por una parte, el nuevo humanismo logra asentarse con firmeza en el plano
superior de las Constituciones occidentales, y entiende que el hombre-persona, la
personalidad como objeto de la dignidad, constituye un valor jurdico normativo, y no
ya un mero concepto metafsico; ese valor normativo es concebido como exigencia del
programa de objetivos del nuevo Derecho. Un nuevo Derecho Privado que ya no puede
seguir siendo apoltico y distanciado del Estado, y que reorientado por el valor
normativo del humanismo, evoluciona rpidamente hacia la solidaridad social 4 .
La normativa de defensa del consumidor se ha venido gestando en nuestro pas
desde 1986, partiendo de la presentacin del primer Proyecto de Ley de Defensa del
Consumidor. Posteriormente se presentaron otros proyectos, y despus de diversas
modificaciones en ambas Cmaras, se aprob el Proyecto que dio lugar a la ley 24.240,
el 22 de setiembre de 1993.
Es preciso hacer notar que fue con posterioridad a la sancin de esta ley, que la
Constitucin recepta la proteccin especfica al consumidor como tal. Ello se
materializa tras la reforma de 1994, que dispone en lo pertinente que los consumidores
y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, con relacin al consumo, a la proteccin
de su salud, seguridad e intereses econmicos (...), a condiciones de trato equitativo y
digno, y prev la actuacin estatal para proveer a la proteccin de esos derechos
(artculo 42).

3
4

MOSSET ITURRASPE J. LORENZETTI, R.. , ob. cit., pg. 21)

FONT GALAN J. I. Curso sobre el nuevo Derecho del consumidor Madrid 1990, pg.26)

Ese texto constitucional procura la prevencin y solucin de conflictos, as

como el acceso a la justicia; otorga accin de amparo en resguardo de los derechos de
los consumidores y usuarios, y a tal efecto concede legitimacin activa al afectado, al
defensor del pueblo y (a) las asociaciones que propenden a esos fines (artculo 43).
El objeto de este trabajo es resaltar algunas de las modificaciones ms relevantes
que introdujo la ley 26.361 5

2. Incorporacin progresiva del Derecho del consumidor al Derecho comn.

Existe sin lugar a dudas una migracin de las disposiciones propias de los
contratos de consumo, contenidas en su origen en estatutos particulares, que van siendo
incorporadas a los Cdigos: por ejemplo, el Cdigo Civil peruano de 1984, regula los
contratos por adhesin y los sujetos a clusulas generales de contratacin (artculos
1390 y 1401); el nuevo Cdigo Civil holands de 1992 - en el Ttulo sobre compra y
permuta- regula los derechos del consumidor con preceptos particulares (artculos 5, 6,
7), excluyendo de su mbito tuitivo a aquellos contratos que se refieren a un bien
registrable, o agua o gas suministrado por conductos al consumidor (artculo 5-3).
En la Argentina, las normas que introdujo la ley 24.240 fueron anticipadas por
el Proyecto de Cdigo nico de 1987 y por los Proyectos del Poder Ejecutivo y de la
Cmara de Diputados de 1993, los que previeron incorporar sus normas al Cdigo
Civil.
Asimismo, la nocin de consumidor se va incorporando poco a poco en la
regulacin de los contratos en los cdigos, los cuales regulan de manera distinta a la
parte no profesional que adquiere bienes o servicios, no para incorporarlos al circuito
productivo, sino para satisfaccin de necesidades- de la parte profesional. Estructuran
un rgimen de carcter protector de la parte ms dbil en la contratacin, como por
ejemplo el Cdigo Civil italiano, que establece un rgimen diferente para la
interpretacin de los contratos, segn una de las partes sea profesional, o no lo sea

La ley 24.240, fue modificada por las leyes 24.568, 24.787, y 24.999)

(artculo 1368); el nuevo Cdigo Civil holands hace lo propio cuando prev normas
especiales para la compra de consumidores (Libro 7, artculos 5, 6 y 7).

3- El sistema estatutarioUn estatuto es una regulacin acotada, limitada en cuanto a la persona a las
cuales va dirigida. El sujeto del estatuto no es una persona abstracta sino alguien muy
concreto y particularizado en cuanto a su quehacer o actividad, en este caso, el
consumidor 6 .
Los estatutos no se limitan a la regulacin jurdica de una determinada relacin,
sino que implementan un sistema de tutela, de proteccin a todos los sujetos
pertenecientes a la categora respectiva, desde la mayora posible de enfoques. En esta
funcin especficamente protectora, es acotado el dogma liberal individualista de la
autonoma privada, con la consiguiente fuerza imperativa de los acuerdos, y se deja de
lado a los instrumentos tpicos del Derecho privado de la economa del laissez faire,
alterando la estructura simtrica y equitativa del mercado. Un ejemplo de legislacin
con carcter estatutario lo encontramos en la ley de contrato de trabajo 20.744, en la que
el sujeto protegido es el trabajador.
Las normas estatutarias tienen carcter

de orden pblico, con su propia

imperatividad. Pero el estatuto avanza hacia el Derecho Pblico, pues no parte de la

igualdad y la libertad de las personas cuya actividad regula, sino que trata de "lograr esa
igualdad" o posibilitar una mayor libertad. 7
En el sistema clsico el acto contrario a una norma de orden pblico es nulo. En
la concepcin moderna de orden pblico, se agrega a la nulidad la exigencia de obrar
ciertas conductas impuestas legalmente; se trata del denominado orden pblico
econmico, que procura imponer de manera positiva cierto contenido contractual,
tomando en cuenta el cambio de bienes y servicios en s mismos 8 .

MOSSET ITURASPE J.- LORENZETTI R., Defensa del consumidor, Bs. As. 1993, Pg. 16)
MOSSET ITURASPE J.- LORENZETTI R., ob. cit., pg. 17).
8
GHESTIN, J. Trait de Droit Civil: Les obligations. Le contrat, Paris, 1980, N113)
7

El orden pblico econmico puede ser concebido en una doble acepcin: en

cuanto orden pblico econmico de proteccin, tiende a proteger a una de las partes y a
mantener el equilibrio interno del contrato; en cuanto orden pblico de direccin, es
instrumento para llevar a cabo ciertos objetivos econmicos, lo cual da lugar a la
regulacin de cuestiones referidas al derecho cambiario, comercio exterior, o al sistema
tributario, como un modo de lograr objetivos supraindividuales y en detrimento de la
concepcin absoluta de la autonoma de la voluntad.
En los sistemas econmicos que postulan una mayor libertad de mercados, el
orden pblico econmico de direccin es llevado a su mnima expresin; el Estado deja
a las partes que regulen a su arbitrio el contenido de los contratos y le otorga fuerza
jurgena a tales estipulaciones. Pero an en estos casos, el orden pblico de proteccin
subsiste mediante precauciones legislativas que tienden a proteger y a afirmar los
postulados de la libertad negocial, mediante la restauracin de este libre albedro del
lado en que era amenazado. 9
Es indudable que la legislacin de proteccin al consumidor se ubica dentro del
orden pblico econmico de proteccin: el objeto de la ley 24.240 es la defensa del
consumidor (artculo 1); consagra una regla interpretativa tanto de la ley como del
contrato- favorable al consumidor y contiene normas de intervencin contractual que
apuntan a lograr un equilibrio en la contratacin ante la inferioridad estructural del
consumidor en el mercado (artculos 1 y 37).
La idea de proteccin es derivada de la evidencia de la "inferioridad de los
profanos respecto de los profesionales", los cuales tienen una superioridad considerable
en a las relaciones contractuales 10 . De ello se ha extrado la idea de proteccin al dbil
jurdico, como uno de los postulados del Derecho moderno; incluso en el derecho
anglosajn, en el cual se toma en cuenta el desequilibrio del bargaining power (poder
de negociacin) de las partes.
9

REMY, Ph., Droit des contrats: questions, positions, propositions, en CADIET R. (coordinador), Le
droit contemporaine des contrats, N 26, Paris, 1987).
10
GHESTIN, J. ob. cit. N 59, cit. en ALTERINI, A.A. Los contratos de consumo, La Ley 7/10/93,
pg. 3)

4- El concepto de consumidorPara precisar el mbito de aplicacin de la legislacin respectiva, es preciso

delimitar quin es el consumidor. Tal como lo expresramos en trabajos anteriores,
algunas legislaciones se basan en elementos subjetivos, y otras en elementos objetivos:
1- La concepcin objetiva tiene un elemento positivo y uno negativo: el
elemento positivo consiste en la exigencia

de que el acto de intermediacin sea

realizado por un profesional del comercio; el elemento negativo atae al sujeto

consumidor. Conforme al artculo 1 de la ley 24.240, sta comprende a las personas
fsicas o jurdicas que contratan a ttulo oneroso para su consumo final o beneficio
propio o de su grupo familiar o social:
a) la adquisicin o locacin de cosas muebles;
b) la prestacin de servicios;
c) la adquisicin de bienes inmuebles nuevos destinados a vivienda, (incluso los
lotes de terreno), cuando la oferta sea pblica y dirigida a personas indeterminadas. 11
2- la concepcin subjetiva considera consumidor al que destina la adquisicin
a su uso personal o familiar, pero la calidad profesional del intermediario resulta
indiferente.
La ley argentina 24.240 adopt el criterio objetivo, el que resulta claro del
enunciado del art. 2 " Proveedores de cosas o servicios. Quedan obligados al
cumplimiento de esta ley todas las personas fsicas o jurdicas de naturaleza pblica o
privada que, en forma profesional, an ocasionalmente, produzcan, importen,
distribuyan o comercialicen cosas o presten servicios a consumidores o usuarios.

11

La Cmara Nacional de Apel. En lo Civil Sala G, dictamin al respecto que .-Es equiparable la
suscripcin de un acta de adhesin de socios para un emprendimiento inmobiliario a los contratos
onerosos con relacin a inmuebles, contemplados en el art. 1 de la ley 24.240 de defensa del
consumidor. Por tanto, siendo un contrato con clusulas predispuestas debe ser interpretado a la luz de
los principios rectores de la citada norma, es decir, en el sentido ms favorable al consumidor, pues en
tales convenios se evidencia un contraste de manifiesta superioridad frente a otro en clara desventaja,
pues el primero es quien impone las condiciones generales traducidas en formularios uniformes y
redactados unilateralmente. (Montoto Csar Rodrigo c/ Tarraubella Emprendimientos Urbanos S.A. y
otro s/ resolucin de contrato, 27-06-2008 )

Asimismo, no tendrn- para le ley 24240- el carcter de consumidores o

usuarios, quienes adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios para
integrarlos en procesos de produccin, transformacin, comercializacin o prestacin a
terceros. La legislacin sigue el criterio de la Unin Europea.

La nueva ley 26.361, hace extensiva tambin su aplicacin a los bienes o

servicios adquiridos en forma gratuita, adems de la onerosa; y hace especial referencia
a la adquisicin de derechos en tiempos compartidos, clubes de campo, cementerios
privados y figuras afines. Encontramos poco feliz la redaccin actual que implica
establecer una analoga como la que sugiere esta ltima expresin de figuras afines, ya
que existen sustanciales diferencias entre estos tipos contractuales atpicos, generando a
nuestro entender, incertidumbre acerca de la nota comn que las convierte en
relaciones de consumo por afinidad. El Decreto reglamentario 1798/94 refiere en su
artculo 1 que Sern considerados asimismo consumidores o usuarios quienes, en
funcin de una eventual contratacin a ttulo oneroso, reciban a ttulo gratuito cosas o
servicios (por ejemplo: muestras gratis).
La ley actual no refiere a las caractersticas que deber tener la adquisicin de
bienes inmuebles, pero sigue vigente el decreto Reglamentario 1798/94. El mismo
decreto expresa que se entiende por nuevo el inmueble a construirse, en construccin o
que nunca haya sido ocupado. (Anexo I, Art. 1, c).

El sistema estatutario de proteccin de Defensa del Consumidor no se aplica a:

- El adquirente de bienes o servicios a ttulo gratuito, salvo que lo sean dentro del
marco de una relacin de consumo 12 , es decir, como mtodo o mecanismo para atraer a
potenciales consumidores indeterminados (art. 7 ).
- No son consumidores los que vuelven los bienes al proceso econmico 13 ;
12

El Decr. Reglamentario 1798 (art. 2) expresa que se entiende que los bienes o servicios son
integrados en procesos de produccin, transformacin, produccin, comercializacin o prestacin a
terceros cuando se relaciones con dichos procesos, sea de manera genrica o especfica
13
Ottaviani J. C/ Bco.Credicoop Coop. Ltdo. , Juzg. Civ. y Com. N 9, Mar del Plata.

Si bien el nfasis est puesto en el consumidor final, la nueva ley considera

asimismo consumidor o usuario a quien, sin ser parte de una relacin de consumo, como
consecuencia o en ocasin de ella adquiere o utiliza bienes o servicios como
destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar, y a quien de cualquier
manera est expuesto a una relacin de consumo.
La doctrina se refiri a esta situacin de exposicin de particular debilidad
frente a situaciones en las que el profesional

utiliza mecanismos de venta que,

considerados individualmente no seran reprochables, pero que

por el mecanismo

utilizado pudiera resultar sorpresiva para el consumidor. Con este sentido, el Decreto
561/99 14 , incluy dentro de la modalidad de venta domiciliaria o directa la contratacin
que resulte de una convocatoria al consumidor al establecimiento del proveedor o a
otro sitio, cuando el objeto de dicha convocatoria sea total o parcialmente distinto al
de la contratacin.

Se cuestiona que la nueva ley siga refirindose a bienes y servicios, porque

el crdito del consumidor a la prestacin de los servicios tambin es un bien (art. 2312
Cd. Civi.) pues el obligado debe ejecutar el hecho comprometido (art 625, Cd.
Civ.) en calidad de objeto de un derecho del acreedor (nota al art. 896 Cd. Civ.).
Para el autor que seala esta discrepancia, habr que entender que consumidor,
es quien adquiere cosas o servicios 15
La ley 24.240 excluy de su mbito de aplicacin los contratos realizados por
proveedores cuyo objeto sean cosas usadas (art. 2), pero la ley 26.361 nada dice al
respecto en el nuevo artculo 2; sin embargo se incluye este tipo de productos, toda vez
que se prev esta situacin al regular que la garanta legal tendr vigencia por TRES
(3) meses cuando se trate de bienes muebles usados, lo que nos despeja toda duda
sobre la inclusiones de dichos bienes en la actualidad.

14

Que modific el Decreto N 1798/94

Alterini, A.A., Las reformas a la ley de Defensa del Consumidor. Primera lectura, 20 aos despus.
LL 2008-B, 1239.
15

10

El Derecho extranjero tipifica la figura del consumidor de diferentes maneras:

a) Para el Cdigo de Defensa del Consumidor brasileo (artculo 1):
"consumidor es toda persona fsica o jurdica que adquiere o utiliza productos o
servicios como destinatario final"; pero, claro est, la relacin de consumo supone la
existencia de un "proveedor que desenvuelve actividades de produccin o
comercializacin de productos, o prestacin de servicios (artculo 3).
La ley del consumidor peruana de 1991 comprende a quienes se dediquen en
establecimientos abiertos al pblico, en forma habitual, a la produccin o
comercializacin de bienes o la prestacin de servicios (artculo 1).
En Uruguay, la ley 17.250 de Relaciones de Consumo 16 , trata como consumidor
a toda persona fsica o jurdica que adquiere o utiliza productos o servicios como
destinatario final en una relacin de consumo o en funcin de ella. No se considera
consumidor o usuario a aquel que, sin constituirse en destinatario final, adquiere,
almacena, utiliza o consume productos o servicios con el fin de integrarlos en procesos
de produccin, transformacin o comercializacin (Art. 2)

17

. Para la misma

legislacin, es proveedor toda persona fsica o jurdica, nacional o extranjera, privada o

pblica, y en este ltimo caso estatal o no estatal, que desarrolle de manera profesional
actividades

de

produccin,

creacin,

construccin,

transformacin,

montaje,

importacin, distribucin y comercializacin de productos o servicios en una relacin

de consumo. (art. 3).
En Mxico, la ley de proteccin al consumidor de 1992 abarca a la persona que
habitual o peridicamente ofrece, distribuye, vende, arrienda o concede el uso o
disfrute de bienes, productos o servicios (artculo 1).
La ley sobre proteccin de los derechos de los consumidores chilena de 1997
incluye a las personas que

habitualmente desarrollen actividades de produccin,

fabricacin, importacin, construccin, distribucin o comercializacin de bienes o

prestacin de servicios a consumidores, por las que se cobra precio o tarifa (artculo 1).
16
17

Del 11 de agosto de 2000

Decreto nmero 244/000 de 23 de agosto de 2000.

11

El nuevo Cdigo Civil holands de 1992 define como compra del consumidor
a la realizada de una cosa mueble, que celebran un vendedor que acta en el ejercicio
de una profesin o empresa, y un comprador, persona fsica, que no acta en el ejercicio
de una profesin o empresa (Libro 7, Seccin I, artculo 5).

5- Las profesiones liberales.

Con relacin a los servicios de profesionales liberales que requieran para su
ejercicio ttulo universitario y matrcula otorgada por colegios profesionales
reconocidos oficialmente o autoridad facultada para ello, la ley 24.240 no inclua a las
prestaciones otorgadas por estos profesionales dentro de las relaciones o contratos de
consumo, pero s la publicidad que se haga de su ofrecimiento (art. 2, prrafo 2do).
Esta cuestin dio lugar a un debate legislativo que gener posiciones
encontradas entre quienes entendan que no exista ninguna diferencia ontolgica entre
estas prestaciones y las ofrecidas por un proveedor de servicios que no tuviera estas
caractersticas. Se impuso la posicin de la Cmara de Senadores, que estableci en su
nueva redaccin que: No estn comprendidos en esta ley los servicios de profesionales
liberales que requieran para su ejercicio ttulo universitario y matrcula otorgada por
colegios profesionales reconocidos oficialmente o autoridad facultada para ello (Ley
26.361, art. 2, prr. 2), manteniendo la solucin prevista en la ley anterior con respecto
a la inclusin de la publicidad que se haga del ofrecimiento de tales servicios
profesionales (ley 24.240, art. 2 in fine).
Sin embargo, la nueva ley prev un mecanismo de presentacin de denuncias,
que no se vinculan con la publicidad a que hicimos referencia, que podrn ser
efectuadas por los usuarios y consumidores ante la autoridad de aplicacin de esta ley.
Ser sta ltima quien informar al denunciante sobre el ente que controle la matrcula
del profesional denunciado a los efectos de su tramitacin (ley 26361, art. 2 in fine).

6.- El subconsumidor.

12

Hay consumidores que se encuentran en una situacin particularmente ms

frgil que el promedio. Esta situacin puede generarse por la calidad del sujeto, que
estara en una situacin particularmente desventajosa en el momento de contratar, como
pueden serlo los nio y las personas de mayor edad; esto ltimo independientemente del
estado de lucidez del sujeto, es decir, an cuando de trate de una sujeto en pleno uso de
sus facultades mentales.
La doctrina actual separa y diferencia de la categora del consumidor a la del
subconsumidor, abarcando a consumidores que desde un punto de vista subjetivo se
considera que se encuentran en una particular desventaja, sobre todo cuando se trata de
artculos de primera necesidad, para los ms carenciados como en el caso del consumo
de un nio 18 .
Pero tambin podemos ser subconsumidores desde un punto de vista objetivo;
ello implica que nos encontramos en situacin de significativa inferioridad no por las
condiciones subjetivas del sujeto, sino por las caractersticas particularmente
complejas del objeto del contrato. En esta situacin se encontrara, por ejemplo, el
consumidor de productos medicinales de venta libre, o de elementos de alta tecnologa
para uso personal, entre otros. La Directiva de la Unin Europea 19 relativa a la
seguridad general de los productos, prev en sus considerandos que esta caracterstica
debe evaluarse teniendo en cuenta todos los aspectos pertinentes, en particular las
categoras de consumidores que pueden ser especialmente vulnerables a los riesgos que
presentan los productos en cuestin, en particular los nios y las personas mayores (8.)
Atendiendo a la calidad del sujeto, y con el mismo criterio, las personas con
escasos recursos econmicos, los nios, los ancianos, y aquellos con una instruccin
elemental, son ms dbiles que el modelo. Desde un punto de vista objetivo hay
determinadas reas del mercado que son particularmente ms complejas que otras, y por

18

19

ROPPO, cit. por POLO E., La proteccin del consumidor en el derecho privado, p. 30, nota 2, Madrid, 1980.

2001/95/CE,

13

lo tanto el consumidor se encuentra ms expuesto. 20 El juez, sin perjuicio de la

interpretacin tpica, debe ser sensible a estas situaciones especiales.

7 - Ampliacin de la legitimacin activa.

El sistema frecuentemente abarca tambin a quienes no son consumidores por la
calidad de adquirente de la cosa o servicio, sino porque, como lo agrega la ley 26.361
se parte de una relacin de consumo, como consecuencia o en ocasin de ella [...] y
a quien de cualquier manera est expuesto a una relacin de consumo (art. 1 in fine).
Tanto el Cdigo de defensa del consumidor brasileo (artculo 17) como la
Directiva del Consejo de la Comunidad Europea (hoy Unin Europea) 83/374/CEE del
25 de julio de 1985 sobre responsabilidad civil derivada de productos defectuosos
(artculos 1 y 9) otorgan accin por daos al tercero damnificado por un producto o un
servicio.
Uruguay tambin contempl la inclusin de la relacin de consumo, como es
el vnculo que se establece entre el proveedor que, a ttulo oneroso, provee un producto
o presta un servicio y quien lo adquiere o utiliza como destinatario final. La provisin
de productos y la prestacin de servicios que se efectan a ttulo gratuito, cuando ellas
se realizan en funcin de una eventual relacin de consumo, se equiparan a las
relaciones de consumo. (ver: Decreto nmero 244/000 de 23 de agosto de 2000.)
Se pone de manifiesto de este modo una tendencia expansiva del sistema, pues
la proteccin al consumidor se refiere fundamentalmente a la proteccin del individuo
particular. 21 .

8.- Criterios de interpretacin.

20

Las Jornadas sobre responsabilidad civil de productos frmaco-medicinales realizadas en la ciudad

de Morn, Prov. de Buenos Aires en 1987, propiciaron la prohibicin absoluta de la publicidad de
productos farmacuticos y medicinales de venta libre a travs de medios masivos de comunicacin
Rec. III. I, Com. 5; ver tambin STIGLITZ, G., Publicidad de frmacos, automedicacin y defensa del
consumidor, en La Ley, 1987-C. 721)
21
BERCOVITZ, R., Estudios Jurdicos sobre proteccin de los consumidores, Madrid, 1987,
ALTERINI, A.A., Los contratos de Consumo, en La .ley, 7/10/93, pg. 3)

14

En materia de interpretacin de las normas de proteccin, la ley 24.240 refera

en su artculo 3 que las disposiciones de sta se integraran con las normas previstas la
leyes de Defensa de la Competencia (N 25.156) 22 y de Lealtad Comercial (Ley
22.802).
Adems, proporcionaba un criterio de interpretacin de los contratos o las
clusulas de stos, amparados por este sistema, estableciendo que En caso de duda, se
estar siempre a la interpretacin ms favorable para el consumidor.
El nuevo artculo 3 de la ley 26.361 trata concretamente no slo de una relacin
contractual determinada, sino de la relacin de consumo como presupuesto adicional
a la aplicacin de la este sistema de Defensa del Consumidor.

Un prrafo aparte merece el tratamiento que la reforma realiza con referencia a

la interpretacin del sistema. Porque si bien el art. 3 de la ley 24.240 mencionaba ya
los criterios de integracin mencionados anteriormente, agregaba luego un prrafo
especfico en el que expresaba que En caso de duda, se estar siempre a la
interpretacin ms favorable para el consumidor.
A la regla en favor de la interpretacin, se agrega la regla de favor debitoris: en
caso de dudas en cuanto a los alcances de la obligacin del consumidor, se estar a la
que sea menos gravosa (artculo 37, prr. 2, ley 24.240). En Argentina se propicia con
mucha insistencia la incorporacin de estas soluciones al Cdigo Civil. 23

22

En su Art. 1 establece que : Estn prohibidos y sern sancionados de conformidad con las normas de
la presente ley, los actos o conductas, de cualquier forma manifestados, relacionados con la produccin e
intercambio de bienes o servicios, que tengan por objeto o efecto limitar, restringir, falsear o distorsionar
la competencia o el acceso al mercado o que constituyan abuso de una posicin dominante en un
mercado, de modo que pueda resultar perjuicio para el inters econmico general.
23
El Proyecto del Poder Ejecutivo de 1992, en materia de interpretacin de contratos, prev
que las clusulas ambiguas debern interpretarse a favor de la parte que dispusiere el menor poder
contractual...(art. 935); con respecto a los contratos por adhesin, las clusulas ambiguas sern
interpretadas en contra del predisponente (art. 936); el Proyecto de Cdigo nico de 1987 que le sirvi
de fuente, estableci que Se presumira su liberacin si es dudosa la existencia de una obligacin a su
cargo; cuando existan dudas sobre los alcances de su obligacin, se estar a la que sea menos gravosa
art. 1197 ap. 3, inc. d; ver en STIGLITZ R. STIGLITZ G. Reformas al Cdigo Civil, Directores
ALTERINI A.A.- LOPEZ CABANA R., Reformas al Cdigo Civil (Directores), Bs. As. 1993, T. 5,
pg. 187 y ss.).

15

En Derecho comparado, la Directiva 93/13/CU prev la interpretacin ms

favorable para el consumidor (artculo 5). El Cdigo Civil italiano, al tratar de la
interpretacin del contrato que contiene clusulas ambiguas, establece en el art. 1368
que, cuando una de las partes es imprenditore las clusulas generales sern interpretadas
conforme lo que es de prctica general en el lugar en que se encuentra la sede de la
empresa. 24 .Cuando las partes no son profesionales se estar a la interpretacin del lugar
de conclusin del contrato. El nuevo Cdigo Civil holands incluye una lista de
clusulas que presume irrazonables, siempre que en el contrato se haya celebrado
entre un prestador (predisponente) y una parte contraria que sea persona fsica y no
actuar en el ejercicio de una profesin o empresa. (Libro 6, artculo 236).
La ley nueva hacer referencia adems, a la consideracin de los principios
que establece la legislacin de defensa de los consumidores. Estos principios a los que
refiere la ley, surgirn del anlisis del conjunto del sistema toda vez que la misma no
hace referencia expresa a stos en forma especfica; consideramos que el principio in
dubio pro debilis ser la piedra basal del mecanismo inductivo necesario para ello.
Adems, agrega que el sistema general de la ley puede verse modificado en
casos especiales, tales como aquellos en los que el proveedor, por la actividad que
desarrolle, est alcanzado asimismo por otra normativa especfica. (Art. 3 in fine).
Los tribunales locales se han expedido al respecto en ocasin de la
interpretacin de un contrato de seguro sobre automotor, y sostuvieron al respecto que
No se puede perder de vista que el contrato de seguro no deja de ser un contrato de
adhesin, ya que el asegurador opera normalmente bajo formas de contratacin masiva,
con contratos tipo, previamente aprobados por el rgano de control, en formularios
preimpresos, cuyas clusulas resultan predispuestas al asegurado, con un espacio para
exteriorizar su voluntad, que se reduce a la acepcin lisa y llana. El mbito de
deliberacin y acuerdo del asegurable, se circunscribe normalmente a las llamadas

24

Es imprenditore quien ejercita profesionalmente una actividad econmica organizada con la finalidad
de la produccin o el intercambio de bienes o servicios, art. 2082)

16

"condiciones particulares", por ejemplo: eleccin y tipo de cobertura, clusulas de

franquicia, plazo de vigencia, sumas aseguradas, coberturas adicionales, etc.
En consecuencia a la hora de la discusin de la inteligencia de los trminos de
una clusula obscura o ambigua, la misma se interpreta en contra del predisponente,
sino que en lnea con aquella premisa cabe adicionar el hecho de que la compaa
asegurada es un comerciante profesional con alto grado de especializacin y que
tambin es un colector de fondos destinados a cubrir los riesgos de sus clientes: ello le
otorga superioridad sobre el actor y lo obliga a obrar con prudencia y pleno
conocimiento de las cosas (art. 902 y 909 del Cdigo Civil, en mas CC). (Cmara Civil
y Com. De Mar del Plata, Bianca Eugenio c/ Compaa Argentina de Seguros Victoria
S.A. s/ reclamos contra actos de particulares, 16/09/2008).
Agregamos que la nueva ley repite el criterio del Art. 37 de la ley 24.240, al
establecer que La interpretacin del contrato se har en el sentido ms favorable
para el consumidor. Cuando existan dudas sobre los alcances de su obligacin, se estar
a la que sea menos gravosa

9.- Las libertades contractuales y la ley 26.361.

Como lo sealramos en un trabajo anterior 25 , por aplicacin del principio
clsico de autonoma de la voluntad, en el rgimen propio de los Cdigos las partes
tienen entre otras- las facultades de celebrar un contrato, de no celebrarlo, de elegir el
con quin contratar, de determinar su objeto, de elegir la forma del contrato, de
modificarlo, de ponerle fin. En el Derecho moderno, esas facultades han sido
modificadas de alguna manera, sobre todo en los contratos de consumo, en los cuales lo
justo no se encuentra tanto en el esplendor del libre albedro, o en el sometimiento
riguroso a los trminos del pacto, sino en el mantenimiento del equilibrio en la relacin
de cambio.

25

BRIZZIO, Claudia, La Teora general del Contrato y el derecho del Consumidor, L.L., T 1998-D, p.
1285,

17

Los Cdigos clsicos proclamaban la libertad contractual, pero de otras leyes, o

de leyes modificatorias, ha resultado una clara proteccin a los intereses de los
econmicamente dbiles. En Argentina se ha legislado con ese criterio en lo
concerniente a la relacin y el contrato de trabajo, a la represin de la usura, en materia
de arrendamientos urbanos y rurales, en materia de compraventa de lotes a plazos (Ley
14.005), de contratacin por medio de sistemas de planes de ahorro previo, etctera.
a) Imposicin del contrato. Hay una libertad de no querer 26 , pero la imposicin
de contratar desvirta esa libertad.
Un claro ejemplo de imposicin al proveedor resulta de la ley de abastecimiento
20.680, con respecto a las mercaderas o los servicios destinados a necesidades
primarias: autoriza al Poder Ejecutivo a "obligar a continuar con la produccin,
industrializacin, comercializacin, distribucin o prestacin de servicios, como
tambin a fabricar determinados productos, dentro de los niveles o cuotas mnimas" a
fin de "asegurar el abastecimiento" (artculos. 26 y 27).
b) Manifestacin tacita de la voluntad- El derecho comn ha sido modificado
con relacin a

los contratos de consumo, haciendo inaplicable, en determinadas

circunstancias la virtualidad del silencio como manifestacin de voluntad negocial,

cuando este mecanismo sea perjudicial para el consumidor; la regla general es que el
silencio importa una manifestacin de voluntad en los casos que existe una relacin
entre el silencio actual y las declaraciones precedentes (artculo 919, Cdigo Civil).
En el mbito del comportamiento tcito concluyente, el silencio circunstanciado
implica manifestacin de voluntad porque as lo impone el trfico jurdico. Pero la regla
de buena fe no puede generar por s misma un deber de expresarse, y el silencio no
tiene relevancia ante los requerimientos privados que se formulen por cualquier medio,
excepto en los casos en que la ley le confiere una eficacia determinada 27 .

26

CARBONIER, J., cit. por ENGEL, P., Trait des obligations en droit suisse N 23 in princ.
Nauchatel, 1973)
27
IV Encuentro de Abogados Civilistas, Santa fe, 1993)

18

La seguridad jurdica debe ser armonizada con la buena fe objetiva en la

concertacin de los contratos (artculo 1198, Cdigo Civil), y en esa conciliacin de
principios, la ley de defensa del consumidor priva de valor negocial al silencio, y lo
considera ausencia de manifestacin, pues, conforme al artculo 35, si con la oferta se
envi una cosa, el receptor no est obligado a conservarla ni a restituirla al remitente,
aunque la restitucin pueda ser realizada libre de gastos 28 . Este texto ha sido elogiado,
precisndose que el silencio carece de toda relevancia ante los requerimientos privados
que se formulen por cualquier medio, excepto en los casos en que la ley les confiere una
eficacia determinada y en ningn caso (...) es vinculante ante un contrato
impuesto 29 .
Coincidentemente, el nuevo Cdigo Civil holands faculta al destinatario a
conservar la cosa a ttulo gratuito, a menos que le sea imputable al consumidor que la
remisin se haya realizado; si el destinatario devuelve la cosa, los gastos de esto corren
por cuenta del remitente (Libro 7, artculos 7.1, 7.2).
Sin embargo, el silencio y negativa por parte del proveedor tiene virtualidad
jurdica toda vez que la nueva ley 26.361 agreg un prrafo al art. 5 de la ley anterior,
con el siguiente texto: La no efectivizacin de la oferta ser considerada negativa o
restriccin injustificada de venta, pasible de las sanciones previstas en el artculo 47 de
esta ley. Consagra con ello la responsabilidad precontractual para el caso de negativa
arbitraria e injustificada efectuada en perjuicio del consumidor, una vez que la oferta se
hubiere hecho pblica.

10.- Ampliacin de la imposicin de obligaciones precontractuales.

Tal como lo mencionramos en un trabajo anterior 30 , la idea de la regulacin
discrecional de las partes, propia del postulado de la autonoma de la libertad tambin
ha sido acotada en el sistema estatutario del Derecho del consumidor. La ley 24.240
28

Sobre el tema del silencio, ver GOLDEMBERG, I. LOPEZ CABANA R., El silencio y la seguridad
jurdica, en J.A. del 22/9/93, pg. 2).
29
IV Encuentro de Abogados Civilistas, Santa fe, 1993)

19

impona obligaciones en todo el curso de la relacin nacida del contrato, incluso en la

etapa precontractual, y aun en la postcontractual. A continuacin nos referiremos a
algunas de estas obligaciones que deben observarse en una etapa cronolgicamente
anterior a la celebracin del contrato:

10. 1- Deber general de Informacin: La Ley 24.240

estableca

quequienes produzcan, importen, distribuyan o comercialicen cosas, o presten

servicios, los que deben suministrar a los consumidores o usuarios, en forma cierta y
objetiva, informacin veraz, detallada, eficaz y suficiente sobre sus caractersticas
esenciales (artculos 4 y 37, 6 prr.).
El acceso al consumo garantizado por la Constitucin Argentina (artculo 42,
texto segn reforma de 1994) resulta de la libertad de eleccin que, de alguna
manera, se encuentra cercenada cuando se induce al consumidor a contratar sobre bases
distorsionadas, cuando se le crea una falsa idea del producto o servicio que adquiere.

Hay una obligacin precontractual de informacin, a cargo del proveedor a

suministrar al consumidor en forma cierta, clara y detallada todo lo relacionado con las
caractersticas esenciales de los bienes y servicios que provee, y las condiciones de su
comercializacin (Ley 26.361, art. 4 y 37). 31
Lo que no se tolera es disimular, ocultar o desvirtuar circunstancias
importantes, actitud que ha sido repudiada por los jueces argentinos. 32 Advirtiendo
que la publicidad es uno de los medios idneos para garantizar esa libre eleccin, tanto
la legislacin anterior como la actual ley 26.361 otorgan al consumidor, legitimacin
activa para plantear la nulidad- total o parcial- del contrato, cuando el oferente
transgrediere el deber de informacin o la legislacin de defensa de la competencia o de
30

BRIZZIO, Claudia, La Teora general del Contrato y el derecho del Consumidor, L.L., T 1998-D, p.
1285,
31
La Ley 24.240 estableca que :quienes produzcan, importen, distribuyan o comercialicen cosas, o
presten servicios, los cuales deben suministrar a los consumidores o usuarios, en forma cierta y objetiva,
informacin veraz, detallada, eficaz y suficiente sobre sus caractersticas esenciales (artculos 4 y 37, 6
prr.).

20

lealtad comercial. En los casos en que el juez declara la nulidad parcial,

simultneamente integra el contrato, si ello fuere necesario (artculo 37 prrafo 6). En
este punto la nueva ley modifica parcialmente el artculo 4, relativo al deber de
informacin, agregando la obligacin de informar sobre las condiciones de
comercializacin. Agrega asimismo un ltimo prrafo que indica que La informacin
deber ser siempre gratuita par el consumidor y proporcionada con claridad necesaria
que permita su comprensin
El Cdigo de defensa del consumidor brasileo se ocupa de la cuestin en sus
artculos 6, apartado IV, y 36 a 38; la ley del consumidor peruana lo regula en sus
artculos 5 inciso d, 15 y 16.

10.2- Obligacin de informacin en operaciones financieras y de crdito. La

nueva ley 26.361, refuerza an ms esa proteccin, disponiendo normas especiales
relativas al deber de informacin en general, y en particular, cuando se trata de
operaciones financieras.
En efecto, la ley 24.240 dispona en su artculo 36 los datos que el proveedor de
tales servicios deba proporcionar al usuario de los mismos, bajo pena de nulidad. La
nueva ley sustituye el anterior artculo, mantiene el mismo efecto en caso de
incumplimiento, y ampla considerablemente el rango de informacin a que el
proveedor est obligado, previendo los siguientes requisitos:
En las operaciones financieras para el consumo, y en las de crdito para el
consumo deber consignarse de modo claro al consumidor o usuario, bajo pena de
nulidad:
a) La descripcin del bien o servicio objeto de la compra o contratacin, para los casos
de adquisicin de bienes o servicios.
b) El precio al contado, slo para los casos de operaciones de crdito para adquisicin
de bienes o servicios.

32

L.L., t. 1981-B. p.550, 35.841-S).

21

c) El importe a desembolsar inicialmente -de existir- y el monto financiado.

d) La tasa de inters efectiva anual.
e) El total de los intereses a pagar o el costo financiero total.
f) El sistema de amortizacin del capital y cancelacin de los intereses.
g) La cantidad, periodicidad y monto de los pagos a realizar.
h) Los gastos extras, seguros o adicionales, si los hubiere.
Cuando el proveedor omitiera incluir alguno de estos datos en el documento que
corresponda, el consumidor tendr derecho a demandar la nulidad del contrato o de una
o ms clusulas. Cuando el juez declare la nulidad parcial simultneamente integrar el
contrato, si ello fuera necesario.
En las operaciones financieras para consumo y en las de crdito para consumo
deber consignarse la tasa de inters efectiva anual. Su omisin determinar que la
obligacin del tomador de abonar intereses sea ajustada a la tasa pasiva anual promedio
del mercado.
Adems de la ley de Defensa del Consumidor, diversas normas especficas
regulan el contenido de la publicidad en diversas reas especficas, como lo veremos a
continuacin.

10.3 Deber de informacin en otros mbitos especiales. En cuanto a los caracteres

de la informacin, la Ley de Radiodifusin 22.285, dispone que La libertad de
informacin tendr como nicos lmites los que surgen de la Constitucin Nacional y de
esta ley. La informacin deber ser veraz, objetiva y oportuna ... (art. 18). Adems
establece que Los anuncios publicitarios observarn las normas propias de la lealtad
comercial y debern ceirse a los criterios ticos y estticos establecidos por esta ley y
su reglamentacin[...]. Todo anuncio debe expresarse en castellano, sin alterar el

22

significado de los vocablos ni distorsionar la entonacin fonolgica de los enunciados.

Las voces extranjeras que no sean marcas o denominaciones de uso universal debern
ser traducidas.... (art. 23)
El Cdigo de tica y Autorregulacin Publicitarias de la Comisin
Intersocietaria de Cmara y Asociaciones de Publicidad de la Argentina, establece que
Los mensajes no deben generar confusin, ni contener afirmaciones de cualidades,
componentes, elementos o propiedades que no sean exactos y puedan comprobarse.
(artculo 9.1)
En materia de publicidad comparativa, el mismo sistema determina que: Los mensajes
que contengan comparaciones de precios u otras caractersticas deben:
1. Respetar los derechos de propiedad intelectual e industrial.
2. Tener como finalidad informar al consumidor sobre las ventajas comprobables
del producto anunciado.
3. Referirse a productos y calidad equiparables.
4. Ser exactos y reflejar la verdad, bajo las mismas condiciones.
5. Ser presentadas en forma objetiva de manera que la comparacin sea
comprobable. (artculo 19).
Adems, stos mensajes no deben: 1. Crear confusin con la comparacin; 2. Poner
en ridculo o denigrar al otro producto; 3. Deformar la imagen de otros productos; 4.
Atentar contra el buen nombre o prestigio de terceros; 5. Intentar crear una situacin de
rechazo hacia los productos de la competencia o sus usuarios. (artculo 20), y
Cuando en los mensajes se haga uso de encuestas, stas deben ser realizadas en
forma metdica, representativa y verificable, debiendo poder refrendar con las
mismas el contenido del mensaje (Artculo 21).
Sin embargo, es criterio generalizado admitir que las afirmaciones genricas
pueden ser aceptables, en la medida que no induzcan a error sobre las cualidades
esenciales de la cosa promocionada. As lo sostuvo en Espaa la Resolucin del 28
de mayo de 2009 de la Seccin Tercera del Jurado en el reclamo: Asociacin de
Usuarios de la Comunicacin (AUC) vs. Danone, S.A. Danonino Street. En este

23

caso, se desestim la reclamacin presentada por la Asociacin de Usuarios de la

Comunicacin frente a Danone, S.A., contra un anuncio de Danonino Street
difundido en televisin. En concreto la propaganda presentaba al personaje Dino
sosteniendo un envase de Danonino Street subido al hueso-anagrama de Danonino
(Danonino Danone ayuda a crecer con huesos fuertes calcio+vitamina D).
Voz en off: Y ahora llega Danonino Street. Seguidamente Dino de un salto accede
al patio de un colegio al tiempo que caen envases del producto Danonino Street
que son alcanzados por los nios. Estos consumen el producto promocionado y la
voz en off contina: una alternativa sana para la merienda de tus hijos. El
Danonino que tanto les gusta, por fin para llevar. Cierra el anuncio la imagen de
dos cajas del producto. En una de ellas se distingue la mencin Nuevo. 33 Se
apreci que las declaraciones de propiedades saludables de carcter genrico
presentes en la publicidad se acompaan de declaraciones de propiedades saludables
de carcter especfico, por lo que no se vulnera el artculo 10.3 del Reglamento.
Asimismo, consider el Jurado cumplidos los requisitos para utilizar declaraciones
de propiedades saludables relativas al desarrollo y la salud de los nios (artculos 14
y 28.6 del Reglamento).

Con referencia a la adquisicin de inmuebles nuevos para vivienda (art. 1 ley

24240), el Decreto 1798/94, reglamentario de la Ley 24.240 establece que : En caso de
venta de viviendas prefabricadas, de los elementos para construirlas o de inmuebles
nuevos destinados a vivienda, se facilitarn al comprador una documentacin completa
suscripta por el vendedor en la que se defina en planta a escala la distribucin de los
distintos ambientes de la vivienda y de todas las instalaciones, y sus detalles, y las
caractersticas de los materiales empleados. (Anexo I, art. 1 b)

33

El Jurado rechaz una infraccin de la norma 2 del Cdigo de Conducta Publicitaria (principio de
legalidad) en relacin con el Reglamento CE 1924/2006 relativo a las declaraciones nutricionales y de
propiedades saludables en los alimentos.

24

Bebidas alcohlicas- En Espaa, se hizo lugar al reclamo presentada por la

Asociacin de Usuarios de la Comunicacin (AUC) frente a Bodegas Aragonesas, S.A.
La publicidad reclamada ha sido difundida en prensa y promociona el vino Solo 8.
Por Resolucin de 3 de junio de 2009 de la Seccin Cuarta del Jurado por la que se
estima la reclamacin, el Jurado concluy que dicha publicidad infringe el apartado
V.1a) del Cdigo de Autorregulacin del Vino, dado que no incluye el mensaje el vino
slo se disfruta con moderacin acompaado del logotipo identificativo del programa
europeo Vino con Moderacin.

11- Consentimiento demorado.

A veces el consentimiento contractual es puesto en marcha lenta (en ralenti),
como mecanismo de defensa del libre albedro del consumidor, mediante la exigencia
de que transcurra cierto plazo de reflexin para que el contrato sea formado
vlidamente. En la legislacin francesa, para el otorgamiento de crditos inmobiliarios,
se exige que transcurran diez das antes de que el prestatario pueda aceptar tilmente la
oferta del prestamista (ley el 13 de julio de 1979).

12- Consentimiento revocable En ciertos casos el consumidor dispone a su favor de una clusula legal de
arrepentimiento, similar a la que prev el art. 1373 del Cdigo Civil para la
compraventa: tiene por tanto derecho a desligarse del contrato, sin responsabilidad
alguna.
La ley anterior prevea esta solucin para aquellos casos que denominaba como
ventas domiciliarias y para las efectuadas por correspondencia o mtodos similares,
en las cuales el consumidor tena derecho a revocar la aceptacin durante los CINCO
das corridos, contados a partir de la fecha en que le sea entregada la cosa o sea
celebrado el contrato - lo ltimo que ocurra-, sin que esta facultad pueda ser dispensada
o renunciada (artculo 34 de la ley 24.240).

25

Conforme la ley 26.361, el presupuesto de hecho que contempla la misma es el

de la oferta o propuesta de un bien o prestacin de un servicio efectuada al consumidor
fuera del establecimiento del proveedor. Tambin se encontrar comprendida dentro de
la venta domiciliaria o directa aquella contratacin que, como ya referimos, resulte de
una convocatoria al consumidor o usuario al establecimiento del proveedor a otro sitio,
cuando el objeto de dicha convocatoria sea total o parcialmente distinto al de la
contratacin, o se trate de un premio u obsequio (art. 32).
Esta modificacin resulta adecuada, ya que el fundamento para regular de
manera especial esta modalidad contractual, es que quien asume la iniciativa de
promover las tratativas para la contratacin no es el consumidor sino el proveedor. Es
ste quien se introduce en el mbito de libertad de la persona, o en su propia privacidad,
para inducirla a contratar y, cuanto ms indefensa se encuentra sta ante la sorpresa del
ofrecimiento, mayores sern las posibilidades de xito del proveedor 34 .
El plazo de revocacin de la aceptacin se ampla en la nueva ley y en virtud
de ello, en los casos previstos en los artculos 32 y 33 el consumidor tiene derecho a
efectuar la revocacin de la misma durante el plazo de DIEZ (10) das corridos contados
a partir de la fecha en que se entregue el bien o se celebre el contrato, lo ltimo que
ocurra, sin responsabilidad alguna (ley 26.361, art. 34).
Se trata evidentemente de un mecanismo de defensa frente a tcnicas de
manipulacin disuasorias y de presin psicolgica de la publicidad o promocin. La ley
brasilea otorga al efecto el plazo de siete das (artculo 49).
La ley espaola de ventas de bienes a plazos, del 17 de julio de 1965, concede al
comprador esta misma facultad, pero se exigen condiciones para su ejercicio que la
tornan poco efectiva (pacto expreso previo, y ejercicio del derecho dentro de los tres
das posteriores a la celebracin del contrato); esa misma facultad de revocacin de la
declaracin de la voluntad vinculante se ha consagrado asimismo en la Ley cambiaria y

34

NICOLAU Noem, Lidia, La Ley de Defensa del consumidor en el mbito contractual, en Derecho del
consumidor, 7 (Stiglitz G., Director) Ed. Juris, Rosario 2000, pg. 61.

26

del cheque espaola, del 16 de julio de 1985, que en su artculo 34 autoriza la

revocacin de la aceptacin.

13- La ley 26.361 y el formalismo.

En la poltica legislativa actual, en materia contractual se advierte una tendencia
al mero consensualismo 35 , en aquellos casos en los que la doctrina denomina contratos
paritarios, es decir, en aquellos en los que las partes ostentan un similar poder de
negociacin. Se advierte una tendencia creciente en la que las partes deciden regular las
formalidades requeridas para asumir una obligacin contractual, dejando a salvo por
supuesto, aquellas normas indisponibles en virtud que revisten el carcter de orden
pblico.
Sin embargo, esta concepcin ha sido revertida en el Derecho del consumidor,
en el cual se da un importante renacimiento del formalismo, como medio idneo para
proporcionar mayor proteccin a quien la ley considera la parte ms dbil en la
contratacin, y una optimizacin de la seguridad jurdica al poder prever las
consecuencias jurdicas de determinados actos de carecer patrimonial.
En esta misma lnea conceptual enrol el legislador al establecer que la locacin
de inmuebles urbanos pas a ser un contrato formal, toda vez que el artculo 1 de la ley
23.091 exige que sea celebrado por escrito.
La ley de defensa del consumidor 24.240 exigi, con relacin a las cosas y
servicios riesgosos, incluidos los servicios pblicos domiciliarios, cuya utilizacin
pueda suponer un riesgo para la integridad fsica de los consumidores o usuarios [] y
en tal caso deben entregar un manual en idioma nacional sobre el uso, la instalacin y
mantenimiento de la cosa o servicio de que se trate[]. Los sujetos anunciados en
el art. 4 son responsables del contenido e la traduccin (Ley 24.240, art. 6).

35

Artculo 1140 del Proyecto de Reformas al Cdigo Civil de la Cmara de Diputados de 1993)

27

La forma escrita es exigida cuando se venden cosas muebles e inmuebles 36

(artculo 10) y se establece una serie de datos que el proveedor debe cumplir, entre los
que se destacan: nombre y domicilio del fabricante, distribuidor o importador cuando
correspondiere y la redaccin de tantos ejemplares como partes integren la relacin
contractual y suscribirse a un solo efecto. Un original debe ser entregado al
consumidor. Era prctica habitual que se le entregara a ste ltimo solamente una
fotocopia del contrato y simplemente no se le proporcionara ningn ejemplar del
mismo. A este requisito refiere expresamente

al art, 1021 Cdigo Civil, con las

siguientes excepciones: a) cuando el contrato genera obligaciones para una sola de las
partes (unilateral), o cuando siendo bilateral, una de ella ha cumplido la obligacin a su
cargo (artculo 1022 Cd. Civil).
Sin embargo, el proveedor estar exento de proporcionar el doble ejemplar, en el
caso de venta de bienes perecederos recibidos por el consumidor y abonados al
contado (art. 32). Asimismo el ticket autorizado por las normas impositivas, al
momento del pago del producto, ser documento suficiente, cuando se trate de venta de
cosas muebles; en este caso debe contener una descripcin meramente genrica de la
cosa mueble, que sea fcilmente identificable, y podr omitirse la inclusin de plazos y
condiciones de entrega cuando la misma se realice en el momento de la operacin y de
las condiciones de pago cuando el mismo sea de contado (Decr. Reglam. N
1798/94).

En los casos que el contrato o la relacin de consumo implique la utilizacin de

cosas o servicios riesgosos, incluidos los servicios pblicos domiciliarios, la ley 26.261
deja inclume lo dispuesto por el artculo 6 de la ley 24.240 que prev que cuando su
utilizacin pueda suponer un riesgo para la salud o la integridad fsica e los
consumidores o usuarios, deben comercializarse observando los mecanismos,
instrucciones y normas establecidas o razonables para garantizar la seguridad de los
36

La LEY 24.240 slo ser refera a la venta de cosas muebles, al estar restringido el campo de aplicacin
con relacin a estos bienes en la anterior ley, conforme art. Art. 1, inc c), que fuera suprimido en la actual
legislacin.

28

mismos. Y que en tales casos debe entregarse un manual en idioma nacional sobre el
uso, la instalacin, el mantenimiento de la cosa o servicio de que se trate y brindarle
adecuado asesoramiento. Igual obligacin regir en todos los casos en que se trate de
artculos importados, siendo los sujetos anunciados en el artculo 4 responsables del
contenido de la traduccin, salvo cuando se trata de bienes perecederos recibidos por
el consumidor y abonados de contado (artculo 32).
Del mismo modo, la nueva ley mantiene la normativa que impone formalidades
al prestador de servicios cuyo objeto es la reparacin, mantenimiento o limpieza,
obligndolo a extender un presupuesto por escrito con ciertos datos mnimos (Ley
24.240, artculo 21).
La forma escrita tambin est expresamente prevista para el otorgamiento de la
garanta en los contratos de prestaciones de servicios (artculo 24).
Asimismo el vendedor debe informar por escrito al consumidor la facultad de
revocacin de la aceptacin. La nueva ley refiere a los casos de los arts. 32 37 y 33
(artculo 34). La nueva ley ampla el plazo previsto en la ley 24.240, y lo extiende hasta
los DIEZ (10) das corridos, contados a partir la de la fecha en que se entregue el bien o
se celebre el contrato, lo ltimo que esto ocurra, sin responsabilidad alguna. [] Esta
facultad debe ser informada por escrito en todo el documento que con motivo de venta
le sea presentada al consumidor.

14. Obligaciones postcontractuales.

Tambin en este aspecto la legislacin de proteccin al consumidor acenta sus
derechos, al incluir deberes u obligaciones postcontractuales a cargo del proveedor, por
lo cual se avanza nuevamente sobre la normativa del Derecho clsico.
La obligacin de quien ha comercializado cosas muebles no se agota con la
entrega de la cosa, pues la ley pone a cargo del vendedor una obligacin de garanta,

37

Recordemos las aclaraciones efectuadas con relacin ala modificacin del concepto de venta
domiciliaria ut supra.

29

que la ley 26.361 ampli al incluir la garanta por TRES (3) meses cuando se trate de
bienes muebles usados (que estaban excluidos en la anterior ley) y extendiendo a SEIS
(seis) meses en los dems casos a partir de la entrega, pudiendo las partes convenir un
plazo mayor (art. 11).
Estn asimismo a cargo del proveedor los gastos de flete y seguro y de cualquier
otro que deba ser realizada para la ejecucin del mismo (artculo 11 in fine).
Sobre el vendedor, el fabricante y el importador de bienes muebles de consumo
durable, tambin pesa la obligacin de otorgar un servicio tcnico adecuado y
suministrar partes y repuestos (artculo 12, ley 24.240, dem., 26.361); el certificado de
garanta debe estar escrito en idioma nacional de fcil comprensin, con letra legible e
incluir ciertas precisiones ( artculo 14) y, en caso de ser necesaria la notificacin al
fabricante o importador de la entrada en vigencia de la garanta de una cosa, dicho acto
queda a cargo del vendedor.

Qu queda de la libertad para configurar el contrato. En virtud de estas nuevas

pautas axiolgicas, es evidente que los postulados sectoriales de los comerciantes en
cuanto a la celeridad del trfico, la libertad de las formas para los actos, la contratacin
en firme, resultan alterados, de un modo o de otro, por las normas del Derecho del
consumidor.

15.- Formacin del contrato.

Para el Cdigo Civil hay contrato cuando varias personas se ponen de acuerdo
sobre una declaracin de voluntad comn, destinada a reglar sus derechos (artculo
1197). Para que haya promesa, esta debe ser a persona o personas determinadas, sobre
un contrato especial, con todos los antecedentes constitutivos de los contratos (artculo
1148, Cdigo Civil; art. 454 del Cdigo de Comercio), por lo cual no tiene virtualidad
la oferta dirigida al pblico en general, interpretndose, segn la terminologa clsica,
como una " invitacin a ofertar" (invitatio ad offerendum).

30

La ley 24.240 asigna efecto vinculante a la oferta al pblico, u oferta a persona

indeterminada, propia de la contratacin en masa, que es formulada por anuncios,
volantes, exhibicin en vidrieras de la mercadera con el precio de venta o a travs de
la prensa oral o escrita (artculo 7). La oferta obliga a quien la emite durante el tiempo
que se realice, debiendo contener la fecha precisa de comienzo y de finalizacin, as
como tambin sus modalidades, condiciones o limitaciones; debe ser plena, completa,
ntegra y que en consecuencia el consumidor o usuario no se vea en la necesidad de
integrarla o interpretarla con elementos que estn fuera de ella, pero a los que sta se
remite.
El mecanismo de revocacin que consagra el Derecho comn, segn el cual la
oferta puede ser retractada mientras no haya sido aceptada (artculo 1150, Cdigo
Civil), tambin ha sido modificado por el sistema estatutario de proteccin al
consumidor. En la ley 24.240 la revocacin de la oferta hecha pblica es eficaz una
vez que haya sido difundida por medios similares a los empleados para hacerlos
conocer (artculo 7 in fine).

16- Servicios pblicos domiciliarios.

Con relacin a la prestacin de servicios pblicos domiciliarios, la anterior ley
24.240 previ requisitos especiales con relacin ala informacin que deba
proporcionarle la empresa prestadora al usuario. Las empresas prestadoras de servicios
pblicos a domicilio, deben entregar al usuario constancia escrita de las condiciones de
la prestacin de los derechos y obligaciones de ambas partes contratantes. Sin perjuicio
de ello, deben mantener tal informacin a disposicin de los usuarios en todas las
oficinas de atencin al pblico (artculo 25, ap. primero).
Posteriormente, la ley 24.787

38

ampli esta obligacin a cargo de la empresa al

disponer que Las empresas prestatarias de servicios pblicos domiciliarios debern

colocar en toda facturacin que se extienda al usuario y en las oficinas de atencin al
pblico carteles con la leyenda Ud. tiene derecho a reclamar una indemnizacin si le
38

B.O. 2/4/1997, art. 3.

31

facturamos sumas o conceptos indebidos o reclamamos el pago de facturas ya

abonadas.
La norma se completa con una disposicin que indica cul es la prelacin
normativa cuando el servicio pblico domiciliario tenga una legislacin especfica y
cuya actuacin sea controlada por los organismos que ella contempla. La nueva ley
26.361 establece para esos casos, que ser regida en primer lugar por esas disposiciones
especiales, y slo en forma supletoria por la ley de defensa del consumidor. En caso de
duda sobre la normativa aplicable, resultar la ms favorable para el consumidor. Los
usuarios de los servicios podrn presentar sus reclamos ante la autoridad instituida por
legislacin especfica o ante la autoridad de aplicacin de la presente ley. (artculo 25,
ultimo apartado).
Para el caso en que se deba efectuar algn reintegro, la ley 24.240 dispona el
criterio de reciprocidad en el trato. En virtud de ello, el proveedor prestatario debe
otorgar a los usuarios reciprocidad en el trato, aplicando para los reintegros o
devoluciones los mismos criterios que establezcan para los cargos por mora (artculo
26). La nueva ley 26.361 deja intacta esta norma, que se refiere principalmente al tipo
de intereses o multas que se aplican en caso de incumplimiento.
En cuanto al modo de efectuar los reclamos pertinentes, la ley nueva innova los
mecanismos, contemplando la utilizacin de la tecnologa para ello. Establece que
...los mismos (reclamos) podrn efectuarse por nota, telfono, fax, correo o correo
electrnico o por otro medio disponible, debiendo extenderse constancia con la
identificacin del reclamo.. ... Los reclamos debern ser satisfechos en los plazos
perentorios, y no obstante permitir la utilizacin de los mecanismos especificados
anteriormente, ...debern garantizar la atencin personalizada a los usuarios (artculo
27).
La legislacin actual no modific las previsiones e la ley 24.240 relativas a la
seguridad de las instalaciones de los servicios pblicos domiciliarios cuyas condiciones
de seguridad e instalacin debe ser convenientemente informado a los consumidores
(artculo 28).

32

Asimismo se mantiene la posibilidad de verificacin por parte de la autoridad

competente, en cuanto al buen funcionamiento de los instrumentos de medicin de
energa, combustibles, comunicaciones, agua potable o cualquier otro similar, en caso
de existir dudas sobre las lecturas de las empresas prestadoras de servicios (artculo 29,
primer apartado). Tanto los instrumentos como las unidades de medicin, debern ser
los reconocidos y legalmente autorizados. Las empresas prestatarias garantizarn a los
usuarios el control individual de los consumos. Las facturas debern ser entregadas al
usuario con no menos de diez (10) das de anticipacin a la fecha de su vencimiento
(artculo 20, in fine).
Con relacin a la eventualidad de que ocurra una interrupcin en la prestacin
del servicio, la ley 24.240 dispone una presuncin en contra de la empresa prestadora
del servicio, y le otorga un plazo de 30 das para que sta pruebe que la alteracin o
interrupcin no le es imputable. Si ello no fuere posible, deber reintegrar al
consumidor el importe correspondiente al servicio no prestado dentro de los treinta (30)
das subsiguientes como mximo; pudiendo en su caso deducirlo de la factura
correspondiente. Ante esta eventualidad, el usuario puede efectuar el reclamo pertinente
desde la interrupcin o alteracin del servicio y hasta los quince (15) das posteriores al
vencimiento de la factura (artculo 30). La nueva ley deja intacta esta normativa.
Variaciones de consumo o errores de facturacin.- La ley 24.240 fue modificada en este
punto por la ley 26.361 otorgando mayores beneficios que su antecesora. Porque si bien
mantiene los mismos parmetros que se tendrn en cuanta como presupuesto fctico, es
decir, la facturacin en un perodo de consumos que excedan en un setenta y cnico por
ciento (75 %) del promedio de los consumos correspondientes al mismo perodo de los
DOS (2) aos anteriores se presume que existe error en la facturacin.

17- Implementacin de la reparacin por daos- La cuestin de la procedencia de

los daos punitivosLa ley 24.240 (modificada por la ley 24.999) contemplaba la reparacin del
dao producido al consumidor o usuario, cuando ste resultara del vicio o riesgo de la

33

cosa o de la prestacin del servicio, previendo que en estos casos respondern el

productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor, el vendedor y
quien haya puesto su marca en la cosa o servicio. El transportista responder por los
daos ocasionados a la cosa con motivo o en ocasin del servicio (Art. 40 apartado
primero). La misma ley establece la responsabilidad solidaria de las personas
involucradas en el apartado anterior, sin perjuicio de las acciones de repeticin que
correspondan.

Sin

embargo,

podr

liberarse

total

parcialmente

de

esta

responsabilidad, quien demuestre que la causa del dao le ha sido ajena (Art. 40
apartado segundo).
La ley 26.361 mantiene la norma transcripta, y modifica el sistema de reparacin
de dao, mediante la inclusin del artculo 40 bis que refiere explcitamente al Dao
Directo. Esta normativa dio lugar a mltiples debates y algunas crticas entre la
doctrina, tanto en cuanto al concepto de dao a que refiere la nueva ley, a su
extensin como tambin a su procedencia. Debemos tener siempre presente que el
sistema estatutario de defensa del consumidor o usuario, aunque acente ciertos
preceptos tendientes a proteger al dbil jurdico, no implica la creacin de normas que
queden al margen o se contrapongan a los conceptos bsicos creados por el derecho de
fondo. Y es por ello que las opiniones no son unnimes.
Segn la nueva ley, se denomina dao directo a "todo perjuicio o menoscabo al
derecho del usuario o consumidor, susceptible de apreciacin pecuniaria, ocasionado de
manera inmediata sobre sus bienes o sobre su persona, como consecuencia de la accin
u omisin del proveedor de bienes o del prestador de servicios".
Adems, agrega que La autoridad de aplicacin podr determinar la existencia de dao
directo al usuario o consumidor resultante de la infraccin del proveedor o del prestador
de servicios y obligar a ste a resarcirlo, hasta un valor mximo de 5 (cinco) Canastas
Bsicas Total para el Hogar 3, que publica el Instituto Nacional de Estadsticas y
Censos de la Repblica Argentina (INDEC). El acto administrativo de la autoridad de
aplicacin ser apelable por el proveedor en los trminos del artculo 45 de la presente
ley, y, una vez firme, respecto del dao directo que determine constituir ttulo

34

ejecutivo a favor del consumidor. Las sumas que el proveedor pague al consumidor en
concepto de dao directo determinado en sede administrativa sern deducibles de otras
indemnizaciones que por el mismo concepto pudieren corresponderle a ste por
acciones eventualmente incoadas en sede judicial".
Como lo pone de resalto Alterini, es cierto que, conforme al artculo 1068 del
Cdigo Civil, todo dao requiere que haya un "perjuicio susceptible de apreciacin
pecuniaria"; y el consumidor o usuario debe ser reparado del dao causado
"directamente en las cosas de su dominio o posesin" as como "por el mal hecho a su
persona o a sus derechos o facultades". Es tambin cierto que el dao puede resultar de
una accin o de una omisin (arts. 1067 y 1073, Cd. Civil). El nuevo texto legal, al
incluir el dao que recae "de manera inmediata" sobre los "bienes" o la "persona" del
consumidor o usuario, se refiere al que sufre por haber sido "damnificado directamente"
(art. 1079, Cd. Civil). 39
Adems, la ley 26.361 modifica el artculo 54 de la ley 24.240, hecho ste que
mencionamos al efecto de clarificar la conceptualizacin del mencionado dao directo
del artculo 40, toda vez que las normas deben interpretarse dentro del contexto al que
perteneces y no en forma aislada. De modo que la norma referida expresa que, "Si la
cuestin tuviese contenido patrimonial establecer las pautas para la reparacin
econmica o el procedimiento para su determinacin sobre la base del principio de
reparacin integral. Si se trata de la restitucin de sumas de dinero se har por los
mismos medios que fueron percibidas; de no ser ello posible, mediante sistemas que
permitan que los afectados puedan acceder a la reparacin y, si no pudieran ser
individualizados, el juez fijar la manera en que el resarcimiento sea instrumentado, en
la forma que ms beneficie al grupo afectado. Si se trata de daos diferenciados para
cada consumidor o usuario, de ser factible se establecern grupos o clases de cada uno
de ellos y, por va incidental, podrn stos estimar y demandar la indemnizacin
particular que les corresponda". (artculo 54, ltimo apartado).
39

Alterini, A.A., L.L. 2008-B, 1239 - Sup. Esp. Reforma de la Ley de defensa del consumidor

35

Para Picasso 40 , esta modificacin plantea ciertos reparos que no pueden dejar de
analizarse. Desde la perspectiva de su constitucionalidad, hace referencia a la compleja
situacin que se genera ante la prohibicin del ejercicio de facultades judiciales por
parte del Poder Ejecutivo (Artculo 109 CN) y tras un anlisis de los hechos tomados en
consideracin por la Corte Suprema de Justicia en el Caso Estrada 41 , concluye en que
estas facultades encontraran su justificacin en la especializacin de la autoridad de
aplicacin de la LDC en los distintos aspectos de las relaciones de consumo. No
obstante, concordamos con el mismo en que la posibilidad de cuestionar la colisin con
la norma constitucional est presente.
Con respecto a la extensin del resarcimiento, disentimos con Sebastin Picasso quien
sostiene que el concepto comprende exclusivamente a la destruccin o deterioro de la
cosa misma sobre la que recae la lesin, pues para ste, slo en ese supuesto se tratara
de daos directos (art. 1068, Cdigo Civil) que son adems consecuencia inmediata del
hecho. Por el contrario, participamos del criterio que afirma que no hay razn jurdica
alguna para cercenar el derecho indemnizatorio del consumidor o usuario por debajo de
la reparacin plena que es propia del sistema. Es decir que, como regla, el proveedor
debe indemnizar el dao patrimonial y el dao moral (arts. 522 y 1078, Cd. Civil) que
es consecuencia inmediata previsible de su incumplimiento (arts. 520 y 901, Cd.
Civil), y tambin el que es consecuencia mediata en el caso de incumplimiento
contractual doloso (arts. 521 y 901, Cd. Civil), vale decir, cuando es deliberado 42 , y en
el caso en que su responsabilidad es extracontractual (art. 904).
La ley chilena prev que e) El derecho a la reparacin e indemnizacin adecuada
y oportuna de todos los daos materiales y morales en caso de incumplimiento de
cualquiera de las obligaciones contradas por el proveedor, y el deber de accionar de
acuerdo a los medios que la ley le franquea (Art. 3 e) 43
Otra innovacin de la ley La ley 26.361 es la implementacin del denominado Dao
40

PICASSO, S., L.L., Sup. Esp. Reforma de la Ley de defensa del consumidor, 2008.
CSJN, Fallos, 328:651
42
ALTERINI, A. A., "Responsabilidad civil", 3 ed., Buenos Aires, 1987, n112, pg. 100.
41

36

Punitivo, de dudosa procedencia en nuestro sistema legal. La nueva normativa agrega

el artculo 52 bis que literalmente expresa: "Al proveedor que no cumpla sus
obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el
juez podr aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduar en funcin
de la gravedad del hecho y dems circunstancias del caso, independientemente de otras
indemnizaciones que correspondan. Cuando ms de un proveedor sea responsable del
incumplimiento respondern todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de
las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que se imponga no podr
superar el mximo de la sancin de multa prevista en el artculo 47, inciso b) de esta
ley".
El tema de los llamados "daos punitivos" mereci el tratamiento de la doctrina
nacional, no obstante constituir una institucin del derecho anglosajn, y por lo tanto
ajena a nuestras races tradicionalmente asentadas en el derecho continental
europeo.(Las condenaciones punitivas y el proyecto de Cdigo Civil de 1998, Revista
de Resp. Civ. y Seguros, L.L. Ao 2000, pg. 68).
Sin embargo, cuando el legislador interpret que deba aplicar una pena
sancionatoria que no se agotara con la responsabilidad civil en su funcin resarcitoria,
se encarg de legislar al respecto. As lo hizo cuando admiti la aplicacin de astreintes
(art. 666 bis. Del Cd. Civ.); obligacin de la clusula penal aunque se acredite
inexistencia de dao (art. 656 Cd. Civ.), o la sancin por inconducta procesal (art. 622
Cd. Civ
Si nos remontamos a los orgenes, los daos punitivos como doctrina judicial
surgieron en Inglaterra en 1763 (Wilkes vs. Wood) y a partir de entonces se expandieron
a casi todos las naciones del common law. Sin embargo, como bien lo seala la doctrina,
en Inglaterra a partir del caso "Rookes vs. Bernard" del ao 1964, los daos punitivos
han perdido terreno, en razn de que la Cmara de los Lores redujo su aplicacin a tres
supuestos: 1) Cuando haya comportamiento abusivos o arbitrarios de funcionarios
43

Ley 19.496.

37

pblicos; 2) en los supuestos de ilcitos lucrativos; 3) cuando un estatuto legal

expresamente lo autorice. Este ltimo supuesto es el que podra aplicarse a la legalidad
de quienes sostienen la procedencia de la solucin implementada por el nuevo artculo
52 bis de la ley 26.361.
En los pases europeos, con excepcin del Reino Unido, los daos punitivos no
han alcanzado mayor desarrollo. La figura no es reconocida en Espaa ni en Italia 44 .
En Alemania la sentencia de su mximo tribunal (Bundergerchtshof) del 4 de
junio de 1992 rechaz en la ejecucin de una sentencia norteamericana la partida
indemnizatoria correspondiente a daos punitivos, entendiendo que dicha sancin
constitua un ataque al orden pblico alemn 45 . En Francia la figura no est admitida,
independientemente que algunos autores propicien la inclusin de la peine prive 46 .
No debemos desconocer que el derecho civil, no tiene funcin penal, y por lo
tanto los daos punitivos no constituyen la sancin apropiada para los ilcitos civiles: "
La gravedad de la falta no puede justificar una condena superior al valor del dao", lo
que derivara en un enriquecimiento injustificado 47 .
Tambin se ha se ha sostenido que no resulta

necesario recurrir a las

condenaciones punitivas para obtener el desmantelamiento de los beneficios originados

en el ilcito, por cuanto tal situacin se remedia justamente con la accin de
enriquecimiento sin causa 48 .

44

PANTALEON PRIETO F., comentario del Cd. Civ. Espaol, t II, p. 1971 y sgte., Ministerio de
Justicia, Madrid, 1991.
45

VADILLO ROBREDO, "Daos punitivos en el proceso civil norteamericano", vol 44/2 nota 9 p. 203
y sgte.,
Estudios de Deusto, Bilbao, Espaa, jul-dic. 1996.
46

STARCK, B., "Essai Dune thorie gnrale de la responsabilit civile considre en sa double
fonction de garantie et de peine prive", Pars, 1947, cit por TRIGO REPRESAS, F. "Daos Punitivos",
Bs. As. 1995, pg. 283/291
47
Sentencia de la Corte de Casacin de Francia citada por BUSTAMANTE ALSINA, J., La Ley, 1994,B, 865.
48
PANTALEON PRIETO, F., disertacin pronunciada en las la Comisin X " Derecho Privado
Comparado- Las penas privadas", XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Sta. Fe septiembre de
1999

38

En definitiva, lo que se ha cuestionado es la aplicacin discrecional de la figura

descripta, en la medida que sta no hubiere sido prevista expresamente. Por ello, y tal
como se sostuvo en las XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Comisin N 10
(Sta. Fe, 1999): I- de Lege lata: [...]

3. No estando prevista la regulacin de

condenaciones punitivas o daos punitivos o multas civiles dentro de la sistemtica

legal del Cdigo Civil, su admisin por va jurisprudencial pone en riesgo garantas y
derechos constitucionales (unanimidad).
Es decir, que la implementacin de los daos punitivos estuvo prevista al
momento de evaluar su inclusin, como multa civil contra quien acta con grave
indiferencia respecto de los derechos ajenos o de los intereses de incidencia colectiva.
Su monto se fija tomando en consideracin las circunstancias del caso, en especial los
beneficios que aqul obtuvo o pudo haber obtenido con su conducta, y tiene el destino
que le asigne el tribunal por resolucin fundada" 49 . Si bien el proyecto no fue
sancionado, la tendencia se vio reflejada en la implementacin del instituto en el
artculo 52 bis de la normativa referenciada.
No obstante ello, la doctrina no es pacfica al momento de evaluar la
conveniencia del destino de la multa, toda vez que podra generarse una superposicin
de resarcimientos a favor del consumidor o usuario, cuyo resarcimiento estara ya
previsto en forma parcial en el artculo 40 bis con la previsin de poder accionar por
mayores daos en sede judicial. (Art. 40 bis ltimo prrafo).

18-Correccin de la inequidad en los contratos de contenido predispuesto.

Clusulas abusivas
a) Facultades de los jueces. La ley 17.711 asign a los jueces facultades
importantes por aplicacin de las teoras del abuso del derecho (art. 1071, Cdigo
Civil), de la lesin (artculo 954, Cdigo Civil), de la imprevisin (artculo 1198,

49

Proyecto de Cdigo Civil de 1998, artculo 1587.

39

Cdigo Civil), de la reductibilidad de las clusulas penales (artculo 656, Cdigo

Civil).
Todas se aplican en el derecho del consumidor, en el cual, adems, los
tribunales tienen la facultad expresa de integrar el contrato (artculo 37 prrafo 6, ley
24.240). La ley 26.361 mantiene las mismas facultades.

b) Clusulas abusivas. Un rea particularmente relevante es el de las clusulas

abusivas, en especial, en materia de contratos predispuestas o sometidos a condiciones
generales 50 .
El contrato es de contenido predispuesto cuando no ha sido objeto de
negociacin individual, o sea, cuando el proveedor previamente lo redact y,
consecuentemente, el consumidor no pudo influir en su contenido (Directiva
93/13/CEE, artculo 3.2).
Para la ley 24.240 se trata de clusulas " redactadas unilateralmente por el
proveedor de la cosa o servicio, sin que la contraparte tuviere posibilidades de discutir
su contenido (artculo 38). El contrato por adhesin, con su contenido de clusulas
predispuestas, ha sido contemplado en los Proyectos de reformas al Cdigo Civil,
atendiendo como una necesidad la regulacin de esta modalidad en el Derecho
comn. 51
La estandarizacin de los contratos, que se traduce en ahorro de tiempo y de
costos, es una exigencia de la modalidad moderna de contratacin 52 ; habitualmente el
fabricante, o el intermediario, predisponen el contenido del contrato y suministran una
plantilla tipo

a travs de formularios que incluyen condiciones generales, o las

implican. El esquema predispuesto, o condiciones de la oferta impresas, es

50

ALTERINI, A.A.- LOPEZ CABANA R.M., La formacin del consentimiento y la proteccin del
consumidor, en Derecho del Consumidor, Rosario, 1994, t 5, pg. 8)
51
Cdigo nico Civil y Comercial de 1987- sancionada por el Parlamento como Ley 24.032, pero vetada
ntegramente por el Poder Ejecutivo mediante el decreto 2.719/91.El criterio aparece reiterado en los dos
Proyectos de Reformas de 1993).
52
VALLESTPINOS, C., El contrato por adhesin a condiciones generales, p. 263, Bs. As. 1984)

40

confeccionado con miras a una pluralidad indeterminada de sujetos que recin se

individualizan al momento de celebrarse cada contrato en particular.
La teora de los contratos predispuestos y celebrados por adhesin pertenece al
Derecho comn. La de los contratos prerredactados y, en especial, la atinente a
clusulas abusivas, es tpica del derecho del consumidor.
El Cdigo Civil peruano de 1984 (artculo 1401) dispone que las estipulaciones
insertas en las clusulas generales de contratacin o en formularios redactados por una
de las partes, se interpretan en caso de duda, a favor de la otra. El Cdigo Civil de
Paraguay de 1987 prev que las clusulas insertas en las condiciones generales del
contrato as como en formularios dispuestos por uno de los contratantes, se interpretarn
en caso de duda, a favor del otro(artculo 713); si, a pesar de ello, subsistiere la
oscuridad del contrato, deber ste ser entendido en el sentido menos gravosos para el
obligado, si fuere a ttulo gratuito, y en el sentido que realice la armonizacin equitativa
de los intereses de las partes, si fuera a ttulo oneroso (artculo 714). 53
Esta es una manifestacin de que el rgimen tuitivo se establece preferentemente
en favor de una parte -el no predisponente-, a cuyo fin la ley fija un mnimo y un
mximo de proteccin que puede ser dejado de lado siempre que sea a favor de la parte
protegida. Esta parte protegida pasa a ser "duea del contrato" 54 en tanto la otra es
forzada a cumplir aunque el contrato le resulte desventajoso, y no puede exigir el
cumplimiento a pesar de que tenga inters en l. En esta direccin conceptual, la ley
argentina de defensa del consumidor establece que ste tiene derecho a optar entre
demandar la nulidad total "del contrato, o la de una o ms clusulas" (artculo 37).
El art. 3.1 de la Directiva 93/13/CEE sienta como principio que una clusula es
abusiva cuando, ofendiendo la exigencia de buena fe, da origen a un desequilibrio
significativo, en detrimento del consumidor, entre los derechos y obligaciones
resultantes de las partes del contrato. Si bien la cuestin es propia del Derecho comn

53

El artculo citado es una trascripcin literal del art. 1371 del C.Civil italiano).

54

RIPERT, G., El rgimen democrtico y el Derecho Civil moderno, Mxico, 1950, N 144)

41

clsico, en el Derecho del consumidor tiene la nota tpica del orden pblico econmico,
como se ha visto ut supra.
Se ha discutido la conveniencia de implementar un sistema abierto o cerrado como el que establece la ley alemana- de clusulas abusivas. En Argentina la doctrina
dominante 55 entiende desde una perspectiva afn a la nocin de relacin de consumo
del artculo 42 de la Constitucin Nacional- que corresponde una formulacin general y
una determinacin de las notas caractersticas (clusulas abiertas), como medio idneo
de obtener un eficaz control del contenido del contrato de consumo que, en su caso, ser
declarado nulo y sus clusulas sern integradas por el juez; que la abusividad debe ser
vista desde un enfoque subjetivo, en estrecha conexin con el abuso del derecho, y
desde otro parmetro objetivo, como desequilibrio sufrido por el consumidor y
originado en la conducta- maliciosa o no- del proveedor; que debe tomarse el
desequilibrio de las prestaciones como una pauta de significativa relevancia, a partir de
lo dispuesto por los artculos 37 del al Ley 24.240 y 42 de la Constitucin Nacional,
mediante un anlisis de la totalidad de las prestaciones asumidas por las partes. El
control incluye a las llamadas prcticas abusivas de los proveedores.
Adems, diversas resoluciones administrativas se han encargado de marcar
pautas sobre el carcter abusivo de diversas clusulas. Esta funcin cumple por ejemplo,
la Resolucin 53/2003 de la Secretara de la Competencia, la Desregulacin y la
Defensa del Consumidor, que prev que "Son consideradas abusivas las clusulas que:
a) Confieran al proveedor el derecho exclusivo de interpretar el significado, alcance y
cumplimiento de las clusulas contractuales y de las prestaciones respectivas. b)
Otorguen al proveedor la facultad de modificar unilateralmente el contrato excepto
cuando se renan los siguientes requisitos: I) La eventual modificacin se hallare
expresamente prevista en el contrato; II) Se hubieran determinado los criterios y/o
parmetros objetivos dentro de los cuales la modificacin puede producirse, y siempre
que los mismos no autoricen cambios que puedan afectar el equilibrio en la relacin

55

Conclusiones referidas a la Comisin 7 sobre Derecho del Consumidor, dentro del mbito el
Congreso Internacional de la Persona y el derecho en el Fin e Siglo ;Sta. Fe, Octubre de 1996)

42

entre las partes. III) Se encuentra prevista la notificacin del cambio al consumidor, con
antelacin suficiente conforme a la naturaleza y caractersticas del objeto del contrato, y
IV) Se encuentre prevista la posibilidad de rescindir el contrato por el consumidor en
caso de no aceptar la modificacin. c) Autoricen al proveedor a rescindir sin causa el
contrato, sin que medie incumplimiento del consumidor, y que no prevean: I) En los
contratos de plazo indeterminado, la notificacin al consumidor, con una antelacin
razonable conforme la naturaleza y caractersticas del objeto del contrato; y II) En los
contratos de plazo determinado, adems del requisito del inciso anterior, igual derecho a
favor del consumidor. d) Supediten la entrada en vigencia del contrato a un acto
unilateral de aceptacin por el proveedor mientras que la voluntad del consumidor,
aceptando la oferta conforme fuere emitida, haya quedado irrevocablemente expresada
con anterioridad. e) Impongan al consumidor cualquier limitacin en el ejercicio de
acciones judiciales u otros recursos, o de cualquier manera condicionen el ejercicio de
sus derechos, especialmente cuando: I) Se disponga que las acciones judiciales puedan
entablarse en jurisdiccin distinta del lugar del domicilio del consumidor al tiempo de la
celebracin del contrato, excepto cuando se disponga que la accin se entable en el
lugar del domicilio real del consumidor al tiempo en que aquella se inicie; II) Se limiten
los medios de prueba, o se imponga la carga probatoria al consumidor en supuestos en
que la legislacin no lo exija; y III) Se limite la facultad de oponer excepciones,
recusaciones u otros recursos. f) Establezcan que cuando el consumidor se encuentre en
mora, respecto de obligaciones previstas en el contrato, el proveedor pueda cancelar la
misma por compensacin con otras sumas que el consumidor hubiera suministrado al
proveedor como consecuencia de otro contrato o de la provisin de otro producto o
servicio, excepto cuando la compensacin se encuentre autorizada por normas legales,
en cuyo caso el proveedor deber informarlo al consumidor en el contrato. g) Excluyan
o limiten en forma inadecuada la responsabilidad del proveedor, por los daos causados
al consumidor por el producto adquirido o el servicio prestado y/o respecto de cualquier
resarcimiento o reembolso legalmente exigible. h) Supediten el ejercicio de la facultad
de resolucin contractual por parte del consumidor, a la previa cancelacin de las sumas

43

adeudadas al proveedor, en los contratos celebrados por plazo indeterminado o por

plazo cierto que prevea la resolucin anticipada. i) Faculten al proveedor a suministrar
otros productos o servicios no incluidos en el contrato, sin la previa y expresa
aceptacin por el consumidor y/o imponindole un plazo para comunicar que no los
acepta. j) Impongan al consumidor un representante o apoderado para que lo sustituya
en el ejercicio de los derechos que emanan del contrato, sus accesorios o en otros
negocios jurdicos. k) Infrinjan normas de proteccin del medio ambiente o posibiliten
su violacin".

Se sostiene asimismo que la problemtica de las clusulas abusivas tiene ntima

relacin con las vas procesales que permitan su examen eventual y declaracin de
invalidez 56 .
El sistema de clusulas abiertas rige en la ley belga sobre prcticas del comercio
y sobre la informacin y proteccin del consumidor del 14 de julio de 1991 57 ; siguen el
mismo criterio la ley espaola de 1984 (artculo 10, ap. 1, inciso c); la ley francesa de
1978 (ley 78-23, artculo 35) y la ley israel de 1964 (artculos 61 y 14 de la Standard
Contracts Low). El sistema cerrado (listas negras y listas grises) ha sido adoptado por la
ley alemana de 1976, por la Directiva 93/13/CEE y por eln Cdigo Civil Holands de
1992 (Libro 3, artculos 236 y 237).
La ley chilena adopta un sistema abierto, y dispone que No producirn efecto
alguno en los contratos de adhesin las clusulas o estipulaciones que: a) Otorguen a
una de las partes la facultad de dejar sin efecto o modificar a su solo arbitrio el contrato
o de suspender unilateralmente su ejecucin, salvo cuando ella se conceda al comprador
en las modalidades de venta por correo, a domicilio, por muestrario, usando medios
audiovisuales, u otras anlogas, y sin perjuicio de las excepciones que las leyes
contemplen; b) Establezcan incrementos de precio por servicios, accesorios,
56

Congreso Internacional de la Persona y el Derecho de fin de siglo; Santa Fe, Argentina 1996; Comisin
7, Conclusiones, n7)

44

financiamiento o recargos, salvo que dichos incrementos correspondan a prestaciones

adicionales que sean susceptibles de ser aceptadas o rechazadas en cada caso y estn
consignadas por separado en forma especfica; c) Pongan de cargo del consumidor los
efectos de deficiencias, omisiones o errores administrativos, cuando ellos no le sean
imputables; d) Inviertan la carga de la prueba en perjuicio del consumidor; e)
Contengan limitaciones absolutas de responsabilidad frente al consumidor que puedan
privar a ste de su derecho a resarcimiento frente a deficiencias que afecten la utilidad o
finalidad esencial del producto o servicio; f) Incluyan espacios en blanco, que no hayan
sido llenados o inutilizados antes de que se suscriba el contrato, y g) En contra de las
exigencias de la buena fe, atendiendo para estos efectos a parmetros objetivos, causen
en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones
que para las partes se deriven del contrato. Para ello se atender a la finalidad del
contrato y a las disposiciones especiales o generales que lo rigen. Se presumir que
dichas clusulas se encuentran ajustadas a exigencias de la buena fe, si los contratos a
que pertenecen han sido revisados y autorizados por un rgano administrativo en
ejecucin de sus facultades legales.. (artculo 16).
La ley 24.240 adopta el sistema abierto. Tiene por no convenidas las clusulas
que desnaturalicen las obligaciones o limiten la responsabilidad por daos; que
importen renuncia o restriccin de los derechos del consumidor o amplen los derechos
de la otra parte; que contengan cualquier precepto que imponga la inversin de la carga
de la prueba en perjuicio del consumidor. Asimismo establece como norma de
interpretacin el sentido ms favorable para el consumidor, agregando como norma de
favor deblis que, en caso de duda sobre los alcances de su obligacin, se estar a la que
sea menos gravosa (artculo 37, prr. 6) en coincidencia con la regla del artculo 1198
del Cdigo Civil. Se le otorga al consumidor la facultad de articular la nulidad total o
parcial del contrato, y al juez la potestad de integrarlo (artculo 37 in fine), como
mecanismo para equilibrar la ecuacin contractual.
57

Se entiende por clusula abusiva, toda clusula o condicin que, por s sola o combinada con una u
otras clusulas o condiciones, cree un desequilibrio manifiesto entre los derechos y obligaciones de las
partes, art. 31.

45

c) La invalidez. El sistema del consumidor incorpora un mecanismo singular de

invalidez: el de tener a ciertas clusulas como no convenidas (artculo 37, ley 24.240).
Esta norma no ha sido modificada por la nueva legislacin. Por lo tanto la ineficacia
resultante no queda sujeta a la teora de las nulidades; esta solucin se aplica a los casos
en que el proveedor viole el deber de buena fe en la etapa previa a la conclusin del
contrato o en su celebracin, o transgreda el deber de informacin, o la legislacin de
defensa de la competencia o de lealtad comercial (artculo 37).
En Chile, la ley 19.496 refiere a las consecuencias de la inclusin de clusulas
abusivas y declarada la nulidad de una o varias clusulas o estipulaciones de un
contrato de adhesin, por aplicacin de alguna de las normas del artculo 16, ste
subsistir con las restantes clusulas, a menos que por la naturaleza misma del contrato,
o atendida la intencin original de los contratantes, ello no fuere posible. En este ltimo
caso, el juez deber declarar nulo, en su integridad, el acto o contrato sobre el que recae
la declaracin (Art. 16 A).
El nuevo Cdigo Civil holands prev la anulabilidad de las clusulas insertas
en condiciones generales cuando stas son irrazonablemente gravosas para la parte
contraria o el usuario (predisponente) no ofreci una posibilidad razonable de tomar
conocimiento de las condiciones generales (Libro 3, artculos 233, 234), acordando un
plazo de tres aos, desde el da siguiente a aquel en que haya sido invocada la
estipulacin, para accionar judicialmente (Libro 3, artculo 235-4).

d) Control administrativo en los contratos de adhesin- Contratos formularios-.

El artculo 38 de la ley 24.240 prev que la autoridad de aplicacin vigilar que los
contratos de adhesin o similares, no contengan clusulas de las previstas en el artculo
37. La misma atribucin se ejercer respecto de las clusulas uniformes, generales o
estandarizadas de los contratos hechos en formularios, reproducidos en serie y en
general, cuando dichas clusulas hayan sido redactadas unilateralmente por el
proveedor de la cosa o servicio, sin que la contraparte tuviese posibilidades de discutir

46

su contenido. Esta norma merece la aclaracin relativa al carcter de predisponente,

toda vez que puede resultar tal quien encarga a un tercero la redaccin del contrato,
cuando la otra parte no puede efectuar modificacin alguna en las clusulas del mismo.
A su vez, el artculo 39 prev que cuando stos contratos de adhesin, con
clusulas de contenido predispuesto, requieran la aprobacin de otra autoridad nacional
o provincial, sta tomar las medidas necesarias para la modificacin del contrato tipo a
pedido de la autoridad de aplicacin. La nueva ley 26.361 ha dejado intacta esta
normativa.

19- Vicios redhibitorios.

En el Derecho del consumidor, el rgimen general de garanta por vicios
redhibitorios se encuentra ampliado, modificado y mejorado a favor del adquirente de
bienes o servicios.
El art. 13 de la ley 24.240 establece la responsabilidad solidaria entre el
fabricante, importador, distribuidor y vendedor, as como la inclusin en la garanta de
los vicios ostensibles o manifiestos al tiempo de la celebracin del contrato, cuando
afecten la identidad entre lo ofrecido y lo entregado o su correcto funcionamiento (
artculo 11, primera parte).
La nueva ley distingue el plazo de garanta para la adquisicin de bienes usados
TRES (3) meses- y SEIS (6) meses en los dems casos a partir de la entrega, pudiendo
las partes convenir un plazo mayor (ley 26.361, art. 11 segundo prrafo). 58
El artculo 18 de la ley 24.240 modific el sistema del Cdigo Civil
declarando inoponibles sus artculos 2170 y 2176- en dos aspectos: a) El consumidor
tiene derecho a la reparacin plena (y no slo a la disminucin del precio o la resolucin
del contrato) en todos los casos, lo cual equivale a reputar de mala fe al proveedor y b)
El proveedor no puede argir tilmente que el consumidor debi haber conocido el
defecto.

58

La ley 24.240 slo se refera a la garanta general de tres (3) meses (art. 11 2 prrafo)

47

A diferencia de las soluciones del Derecho comn, que consisten en dejar sin
efecto el contrato, por medio de la accin redhibitoria, o una rebaja en el precio a travs
de la accin quantis minoris o estimatoria (artculo 2172, Cdigo Civil), la garanta al
consumidor, atiende bsicamente a la reparacin del bien, a la realizacin de
refacciones necesarias para que funcione normalmente 59 , aunque el consumidor tiene la
opcin de solicitar: la sustitucin de la cosa, su devolucin con restitucin del precio, o
la rebaja proporcional al vicio o defecto.

20. Prescripcin.
Con relacin al plazo de prescripcin de TRES aos, establecido por el artculo
50 de la ley 26.361, citamos el fallo de Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil ,
Sala H:Martins Coelho Mara Rosa c/ Ca. de Transporte La Argentina S.A. y otros s/
daos y perjuicios - Provincia Aseguradora de Riesgos del Trabajo c/ Compaa de
Transporte La Argentina S.A. y otros s/ daos y perjuicios , 04-07-2008, en el que el
Dr. Kiper desarroll su argumento en forma exhaustiva, en una cuestin en la que se
debata, entre otras cuestiones, la determinacin de la aplicacin del plazo de
prescripcin de un ao derivado del contrato de transporte, o el de tres aos previsto en
el artculo 50 de la LDC. Veamos cul es el argumento:
En primer lugar seal- para la eleccin del derecho aplicable, el juzgador
no se encuentra atado a la normativa invocada por las partes, sino que en virtud del
principio "iura novit curia", tal deber discrecional incumbe que sea ejercido sobre la
base de los hechos invocados (conf. Kemelmajer de Carlucci, A., en "Cd. Civil.", T.5,
pg. 332 y fallos all citados).
Sentado ello apunt que si bien esa Sala vena aplicando el plazo de prescripcin
de un ao contemplado en el art. 855 del Cdigo del Comercio para las acciones de
responsabilidad de la transportista por los daos sufridos por los pasajeros durante la
vigencia del contrato de transporte, un nuevo estudio de la cuestin deba llevar a

59

MOSSET ITURRASPE J. LORENZETTI, R. Defensa del Consumidor, Sta. Fe 1993, pg. 118.

48

considerar que a partir de la sancin de la ley 24.240 corresponde aplicar el plazo

trienal establecido en el art. 50 de la citada normativa.En el contrato celebrado entre el pasajero y el transportista, ste ltimo asume la
obligacin de llevar al primero sano y salvo hasta el lugar de destino mediante el pago o
promesa de pago de un precio en dinero, asumiendo profesionalmente los riesgos
inherentes a tales actos (CNCiv., Sala F, Paradela Miguel A. c/ Empresa de Transportes
Mariano Moreno, 21/08/1997; Rep. LL LVIII, pg. 2563, n 8) configura un contrato de
consumo (art. 1, ley 24.240).
Tampoco cabra duda respecto de que el vnculo jurdico entre el porteador
(proveedor) y el pasajero (usuario o consumidor) constituye una relacin de consumo
conforme con la definicin que nos brinda el art. 3 de la ley 24.240 modificado por la
ley 26.361.-

Por otra parte agreg- los consumidores o usuarios se encuentran

protegidos por el art. 42 de la Constitucin Nacional implementados en los arts. 5 y

concs. de la ley 24.240.- El propio art. 42 de la Constitucin Nacional adopta esta
expresin de "relacin de consumo", incluido expresamente en el artculo 1, apartado
segundo, para evitar circunscribirse a lo contractual y referirse con una visin ms
amplia a todas las circunstancias que rodean o se refieren o constituyen un antecedente
o son una consecuencia de la actividad encaminada a satisfacer la demanda de bienes y
servicios para el destino final de consumidores y usuarios" 60
La normativa general prevista en los Cdigo Civil y de Comercio sufre
excepciones importantes cuando el contrato tiene por objeto una relacin de consumo
encuadrable en la ley 24.240 y sus modificatorias.- Las normas de esta ley son
correctoras, complementarias o integradoras para el supuesto especial de tener que
aplicarse al contrato para consumo y no sustitutivas de la regulacin general contenida
en los cdigos y dems legislacin vigente.- Concretamente esta ley no contiene una
regulacin completa de los actos que puedan dar nacimiento a un contrato para consumo
segn sus previsiones sino que trata de corregir y evitar los abusos a que podra dar

60

CNCiv., Sala M, "Ricci Elsa del Carmen c/Metrovias SA s/daos y perjuicios" del 30/05/05, elDial
AA2B03

49

lugar la aplicacin de la legislacin ordinaria general preexistente en perjuicio de quien

acta como consumidor, pues es la parte estructuralmente ms dbil de las relaciones de
consumo (Belluscio Zannoni "Cdigo Civil y Leyes Complementarias" T. Defensa del
Consumidor y Usuario; Ed. Astrea, Bs. As. 2001, pg. 880)" (C.Civ. y Com., Lomas de
Zamora, Sala I, "Hambra Jos Osvaldo c/Mutual de Empleados de Comercio Alte.
Brown s/escrituracin" del 27/3/2008, elDial AA46EC).Respecto al tema, el Dr. Kiper, comparte la opinin de Farina. Este autor ha
sealado que "el art. 50 dispone que las acciones emergentes de esta ley prescriben en el
trmino de tres aos.- Qu significa esto?. La ley 24.240 regula todas las relaciones
jurdicas emergentes de los contratos celebrados para consumo o uso personal que
encuadren en los arts.1 y 2. El consumidor cuyo acto jurdico de adquisicin est
tutelado por la ley, puede tener varios derechos frente al proveedor, que abren la
posibilidad de ejercer diversas acciones por va de excepcin o demandas judiciales:
exigir a la otra parte el exacto cumplimiento del contrato, o que se declare la ineficacia
(o nulidad) de las clusulas abusivas, o ejercer las acciones de responsabilidad, o exigir
la reparacin o sustitucin del bien objeto del contrato, etc. Cualquiera de estas
acciones prescribe para el consumidor o usuario en el trmino de tres aos?.
Entendemos que s, pues el art. 50 es terminante y no formula distingos, ni siquiera para
diferenciar los supuestos de obligaciones de naturaleza contractual de las que nacen de
la responsabilidad aquiliana.- Sin embargo puede ocurrir que el consumidor vea
reducido el plazo de prescripcin a tres aos para demandar a un proveedor en virtud de
un vnculo jurdico cuya prescripcin esta sujeta al plazo de diez aos del art. 4023
Cdigo Civil.- Salvo este supuesto, que puede dar lugar a controversias en razn de lo
dispuesto por el ltimo prrafo del art. 3, en general, este plazo de tres aos favorecer
a los usuarios en la mayora de los contratos celebrados habitualmente para el consumo
o uso particular, al otorgarle mayor tiempo del que disponan hasta ahora para promover
la accin.- Tal ser lo que ocurra en lo sucesivo con los contratos de seguro (art. 58 de
la ley 17.418), y de transporte (art. 855, Cd. Comercio) y con las acciones por nulidad
de los actos jurdicos (art. 4030 Cd. Civil), por responsabilidad aquilinana (art. 4037 ),

50

por vicios redhibitorios (art. 4041 ), etc. (cfr. Farina Juan M. "Defensa del Consumidor
y del usuario" comentario exegtico de la ley 24.240 y del decreto reglamentario
1798/94, pgs. 516/517, Ed. Astrea, 3 edicin actualizada, Bs.As., 2004).-

El Dr. Kiper, no deconoce que existen opiniones doctrinarias y jurisprudenciales

que, en contrario, sosteniendo que las normas de la ley del consumidor en tanto
generales ceden frente a la especificidad que resulta de otras normas, como sera en el
caso la prevista por el art. 855 del Cdigo de Comercio.
Sin embargo, la interpretacin que propicio se ha visto plasmada en la reforma
introducida por la ley 23.361 que agreg el siguiente prrafo al art. 50 "Cuando por
otras leyes generales o especiales se fijen plazos de prescripcin distintos del
establecido precedentemente (3 aos) se estar al ms favorable al consumidor".
Adems encuentra apoyo en dos principios rectores en la materia, el primero,
que nos indica que en materia de prescripcin debe prevalecer un criterio de apreciacin
restrictivo pues en caso de duda debe estarse por aquella que mantenga vivo el derecho;
el segundo que refuerza el anterior e impide arribar a una decisin distinta a la que
propongo, es el establecido por el art. 3 de la ley 24.240 que estableca que "en caso de
duda, se estar siempre a la interpretacin ms favorable al consumidor" y cuyo texto
conforme la ley 26.361 dispone que "en caso de duda sobre la interpretacin de los
principios que establece esta ley prevalecer la ms favorable al consumidor".
Acerca de esto ltimo aunque referido a la prescripcin del art. 58 de la ley de
seguros se resolvi que "el plazo de prescripcin trienal de la ley 24240 debe prevalecer
sobre otros plazos prescriptivos menores, y ello no porque haya una derogacin directa
o indirecta de esta ltima norma por ser el estatuto consumerista ley ms nueva o
sobreviniente sino porque el orden pblico protectorio que informa el texto del art.3 de
la ley 24240 hace que todo contrato del consumo, deba regirse por los preceptos que en
el caso resulten ms favorables a esa parte ms dbil de la relacin negocial (en
definitiva la ley 24240 lo que busca es nivelar las desigualdades que en orden a la
potencialidad negociadora tienen los proveedores profesionales de bienes y servicios y

51

quienes son consumidores de los mismos) y en tal caso es ms favorable un plazo

trienal que uno anual cuando de prdida de acciones se trata 61 .En suma, y por las razones expuestas, en el fallo se considera que en el caso
corresponde aplicar el plazo de prescripcin previsto en el art. 50 de la ley 24.240 y en
consecuencia, rechazar la excepcin opuesta por la compaa de transportes en el expte.
73.540/02 "Martins Cohelo c/Cia de Transportes La Argentina". Compartimos lo
expresado por el fallo precitado.

21- Conclusin.
La nueva ley 26.361 es considerada una norma superadora de la normativa
precedente, no obstante algunos reparos relativos a las dificultades en la aplicacin de
las soluciones previstas ante posibles planteos de inconstitucionalidad. Nos referimos
concretamente a la posibilidad del ejercicio de sanciones con carcter de cosa juzgada
por parte de la administracin pblica, o la superposicin de acciones en sede
administrativa y judicial, slo para mencionar algunos de los puntos poco claros que
darn lugar a debates cuyas soluciones prometen cierta falta de homogeneidad.
No obstante, el abordaje de la temtica y de la idoneidad de los nuevos medios
implementados recin comienza, y slo el tiempo decantar las soluciones propuestas
como acertadas o acentuar las posibles contradicciones.

61

Cm. Civ. Com. de Santa Fe, Sala I, "Martnez Walter Csar c/ Atena Vida SA" del 04/10/2006,
RCyS 2006, 1258 IMP 2006 23 24, 2994 LLitoral 2006,1451, obtenido de laley online