LEGISLACIONES INFANTO JUVENILES EN

AMRICA LATINA: MODELOS Y TENDENCIAS

Emilio Garca Mndez
1. Los orgenes 2. Las Leyes de Menores: Una Ley para de
Infancia? 3. Las legislaciones de "menores": criterios de
anlisis y clasificacin. 3.1. Algunos rasgos centrales de las
legislaciones minoristas latinoamericanas. 4. La doctrina de
la "situacin irregular". 5. En qu fuerzas se sustenta la
vigencia de leyes basadas en la doctrina de la situacin
irregular? 5.1. El conservatismo jurdico-corporativo. 6. Por
qu una nueva ley para la infancia? 7. Rasgos centrales de
las nuevas legislaciones latinoamericanas basadas en la
doctrina de la proteccin integral. 8. Un cambio
fundamental de paradigma: la doctrina de la proteccin
integral. 8.1. La Convencin y las Legislaciones Nacionales.
9. Conclusin provisoria.

1. Los orgenes
El tratamiento jurdico diferenciado de la infancia adolescencia en Amrica
Latina, se remonta a las primera dcada del siglo XX. En 1919, se promulga en
Argentina la primera legislacin especfica, ley 10.903, ms conocida como ley
Agote. Hasta entonces, la nica diferenciacin normativa existente se
encontraba en los todava vigentes cdigos penales retribucionistas del siglo
XIX. En general, dicha especificidad se limitaba a reducir las penas en 1/3,
tratndose de autores de delitos con edad inferior a los 18 aos1. Existen
adems, pocas, dispersas e insignificantes leyes de carcter civil.
El nio propietario resolva sus conflictos como adulto. Sin duda, el origen de la
especificidad jurdica de la infancia es de naturaleza estrictamente penal 2.
Ms all de lo ya sealado, ninguna otra diferenciacin normativa era prevista
para el momento de ejecucin de las penas que casi siempre consistan en la
privacin de libertad. Adultos y menores de edad, indiscriminadamente, eran
alojados en las mismas instituciones penitenciarias.
Las deplorables condiciones de encerramiento, y la promiscuidad entre menores
y adultos, generaron con mayor o menor intensidad en todo el continente, una
fuerte indignacin moral que se tradujo en un vasto movimiento de reformas.
El resultado del movimiento de reformas, fue la instauracin en Amrica Latina,
en un lapso de tiempo de 20 aos (Argentina 1919 - Venezuela 1939), de
legislaciones de menores, que legitimadas en la proteccin de una infancia
supuestamente abandonada y supuestamente delincuente3, abran la
posibilidad de una intervencin estatal ilimitada, para "disponer"4 de aquellos
menores material o moralmente abandonados.
La fuerte tendencia a la institucionalizacin (eufemismo destinado a designar
privaciones de libertad de carcter indeterminado), puso inmediatamente en
evidencia que la indignacin moral de los reformadores, se refera mucho ms a
los "excesos" y a la promiscuidad del encierro, dejando intacta una cultura
hegemnica de secuestro y segregacin de los conflictos sociales.

Este enfoque especfico del desajuste social, producto de un modelo de

desarrollo basado en la exclusin, es decir, en la incapacidad poltica del
sistema de universalizar los servicios bsicos (salud-educacin), tena en la
nueva figura del juez de menores el centro de irradiacin de las prcticas
concretas. Munido de una competencia omnmoda penal-tutelar, el juez de
menores resulta el encargado de resolver "paternalmente"5, las deficiencias
individuales del sistema. Sin embargo, an en el contexto poltico-cultural
dominante, la materializacin de este nuevo enfoque estuvo lejos de ser
pacfica y consensual. El poder-saber de la corporacin mdica, interfiri
profundamente en la propuesta de judicializacin de los problemas sociales. En
el marco conceptual de un positivismo bio-antropolgico, en el que los
desajustes sociales remitan automticamente a deficiencias genticas de
carcter hereditario, la figura del juez y la institucin de los tribunales de
menores, resultaban absolutamente intiles6.
El resultado concreto de esta tensin mdico-jurdica, que se resuelve en un
pacto de las corporaciones mdico-jurdica se traduce concretamente en:
a. El escaso nivel de materializacin institucional de las nuevas
ideas. La creacin de los tribunales de menores, que deba ser la
consecuencia lgica de la creacin de las leyes de menores, se
produce en tan pequea escala, que reduce a meramente
simblica la funcin de estos tribunales. Resulta interesante
observar, la forma como el enfoque tradicional de este tema,
reduce la no implantacin efectiva de los tribunales de menores a
meras
deficiencias
burocrticas
administrativas.
b. La exacerbacin del carcter arbitrario de la accin de estos
tribunales. La falta absoluta de respeto a los derechos y garantas
(comenzando por las constitucionales) 7, que constituyen muchas
veces la deformacin y los excesos en los procesos de los cuales
son objeto los adultos pertenecientes a los sectores ms
vulnerables de la sociedad, aparecen normativamente
consagrados en el llamado derecho de menores. Resulta
paradjico observar, que la falta de lmites, garantas y
formalidades, hace prctica y tcnicamente imposible que el
derecho de "menores" sea violado por aquellos encargados de su
aplicacin.
Este proceso de reformas suscintamente descrito, posey indudablemente una
dinmica y autonoma propias, sin embargo, constituye tambin y
principalmente el resultado de un movimiento ms amplio originado en los
EE.UU. de fines del siglo XIX, que repercuti con inusitada fuerza en la Europa
occidental de comienzos del siglo XX8. Desde sus orgenes, tambin las leyes de
"menores" nacen vinculadas a un dilema crucial. Satisfacer simultneamente el
discurso de la piedad asistencial junto a las exigencias ms urgentes de orden y
control social. En este sentido, no es infrecuente que el discurso se torne
transparente, para justificar formas de tratamiento diferenciado de los menores.
"El movimiento democrtico de este siglo ha provocado un acercamiento de las
clases sociales anteriormente desconocido. En consecuencia, son numerosas las

personas que comprenden los peligros de las familias obreras y pobres. He aqu
otra influencia que favorece una modificacin del derecho penal y procesal".
(Actas 1912, p.57). La propia "libertad" resulta al servicio de las exigencias de
control social. En el art. 71 pargrafo III del reglamento interno de uno de los
ms importantes abrigos de menores de Ro de Janeiro de la dcada del 20
puede leerse. "A los menores deber concederse toda la libertad durante los
recreos, porque es la manera en que mejor pueden ser estudiados" (I. Rizzini,
1993, p.73).
2. Las leyes de menores: una ley para qu infancia?
Instauradas a nivel latinoamericano entre las dcadas del 20 y 30 de este siglo
(primera ley, Argentina 1919, ltima ley, Venezuela, 1939), estas leyes entran
en vigor, en general, en el contexto de una economa agro-exportadora,
insertada en forma subordinada pero privilegiada en el mercado mundial. La
crisis del modelo econmico (1930), puso en evidencia rpidamente la clientela
real de las "revolucionarias" legislaciones de menores9.
Como sabemos, las diferencias que se establecen al interior del universo
infancia, entre los sectores incluidos en la cobertura de las polticas sociales
bsicas (educacin y salud) y los sectores excluidos es tan enorme, que un
concepto nico no podr abarcarlos. Los incluidos, se transformarn en nios y
adolescentes, los excluidos se transformarn en "menores"10. La profundizacin
de la crisis, provocar un aumento del nmero de los "menores" y una
disminucin del nmero de nios y adolescentes. La inexistencia de recursos
para revertir los procesos de exclusin que en la mayora de los pases con las
potencialidades de la regin latinoamericana, resulta un claro ejemplo de falta
de voluntad poltica - se sustituir con la judicializacin del problema,
"disponiendo" coactivamente de aquellos casos ms problemticos dentro del
grupo de los excluidos. Resulta casi obvio afirmar, que la intervencin judicial
slo puede suplir selectiva y simblicamente, las deficiencias estructurales de
las polticas sociales bsicas.
La prueba ms evidente de esta funcin simblica de las leyes de "menores", se
encuentra en la prdida de importancia de la competencia tutelar de los jueces
durante el perodo de fuerte implantacin de las polticas distribucionistas.
Polticas que provocaron una expansin cualitativa y cuantitativa de los servicios
bsicos en el perodo de fines de la dcada del 40 y comienzos de la dcada del
50. Durante este perodo, la justicia de "menores" creci y se consolid en su
fase ms estrictamente penal. Al mismo tiempo, puede afirmarse que estas
alteraciones se produjeron "naturalmente" en el plano fctico, sin que mediara
ninguna reforma legislativa de real importancia.
De hecho, la lenta pero irreversible crisis fiscal del estado de fines de los aos
60, que repercuti directa e inmediatamente en las polticas bsicas para la
infancia, retrotrajeron las cosas a su estado anterior, provocando un nuevo
crecimiento de la intervencin judicial de carcter tutelar. Como puede
apreciarse, la dimensin real de la competencia de la justicia de "menores", se
encuentra directamente relacionada con el tipo y extensin de la cobertura de
las polticas sociales bsicas.
3. Las legislaciones de "menores": criterios de anlisis y clasificacin
Desde un punto de vista estrictamente formal, cada pas posee su propia e
individualizada legislacin de menores. Sin embargo, nada justifica un anlisis

pormenorizado por pas, en la medida en que, inspiradas invariablemente en la

doctrina de la situacin irregular, estas legislaciones se parecen unas a otras
como gotas de agua. Por el contrario, en trminos sustanciales me parece
posible realizar una primera y general clasificacin, segn se trate de
legislaciones producidas antes o despus de la vigencia de la Convencin
Internacional de los Derechos del Nio (aprobada por la Asamblea General de
las NU el 20.11.89)11. Esto significa afirmar, que la Convencin constituye la
divisora de aguas fundamental en la historia de los derechos de la infancia en
Amrica Latina.
Antes de la Convencin, todas las legislaciones de menores se inspiraban sin
excepcin en los principios de la doctrina de la situacin irregular. Una doctrina,
que aunque vagamente formulada, marc decisivamente las legislaciones de
"menores" de nuestro continente, otorgndoles los rasgos que en el prximo
punto se enumeran.
3.1. Algunos rasgos centrales
minoristas latinoamericanas

de

las

legislaciones

a. Estas leyes presuponen la existencia de una profunda divisin

al interior de la categora infancia: nios adolescentes y menores
(entendindose por estos ltimos el universo de los excluidos de
la escuela, la familia, la salud, etc.). En consecuencia, estas leyes
que son exclusivamente de y para los menores tienden
objetivamente a consolidar las divisiones aludidas dentro del
universo
infancia.
b. Centralizacin del poder de decisin en la figura del juez de
menores
con
competencia
omnmoda
y
discrecional.
c. Judicializacin de los problemas vinculados a la infancia en
situacin de riesgo, con la clara tendencia a patologizar
situaciones
de
origen
estructural.
d. Impunidad (con base en una arbitrariedad normativamente
reconocida) para el tratamiento de los conflictos de naturaleza
penal. Esta impunidad se traduce en la posibilidad de declarar
jurdicamente irrelevante los delitos graves cometidos por
adolescentes pertenecientes a los sectores sociales medio y alto.
e. Criminalizacin de la pobreza, disponiendo internaciones que
constituyen verdaderas privaciones de libertad, por motivos
vinculados a la mera falta o carencia de recursos materiales.
f. Consideracin de la infancia, en la mejor de las hiptesis, como
objeto
de
la
proteccin.
g. Negacin explcita y sistemtica de los principios bsicos y
elementales del derecho, incluso de aquellos contemplados en la
propia Constitucin Nacional como derecho de todos los
habitantes.
h. Construccin sistemtica de una semntica eufemstica que
condiciona el funcionamiento del sistema a la no verificacin
emprica de sus consecuencias reales.

Estos rasgos sumariamente descritos, constituyen la esencia de la llamada

doctrina de la situacin irregular. Por medio de esta doctrina jurdica, que en
realidad poco tiene de doctrina y nada de jurdica, los jueces pueden declarar
en situacin irregular (y por ende objeto explcito de cualquier tipo de
disposicin estatal) al nio o al adolescente que enfrente dificultades -nunca
definidas taxativamente- independientemente que las mismas puedan (ej,
adolescente infractor) o no (ej. nio vctima de abusos o malos tratos) ser
atribuidas a su voluntad. La nica distincin posible de realizar, dentro de las
legislaciones inspiradas en esta doctrina se refiere al Cdigo del Menor de
Bolivia de 1975 (Cdigo derogado en 1992). En una solucin, tal vez ms
coherente con el espritu de estas leyes, Bolivia opt por tratar de manera
administrativa (eliminando la figura del juez) los problemas de los "menores".
Nios y adolescentes en situacin irregular eran sometidos a un "Tribunal
Tutelar", que a pesar del eufemismo "Tribunal", constitua un rgano
administrativo dependiente del ejecutivo nacional. Conviene recordar tambin,
que este Cdigo, prohiba expresamente en su procedimiento la presencia de
abogados (art. 148).
4. La doctrina de la "situacin irregular"
En pocas palabras, esta doctrina no significa otra cosa que legitimar una
potencial accin judicial indiscriminada sobre aquellos nios y adolescentes en
situacin de dificultad. Definido un "menor" en situacin irregular (recurdese
que al incluirse las categoras de material o moralmente abandonado, no
existe nadie que potencialmente no pueda ser declarado irregular), se exorcizan
las deficiencias de las polticas sociales, optndose por "soluciones" de
naturaleza individual que privilegian la institucionalizacin o la adopcin.
Slo un anlisis histrico-crtico, permite mostrar los mecanismos que explican
la asombrosa sobrevivencia de una doctrina como la de la situacin irregular,
que en la prctica ha resultado en la negacin de todas y cada una de sus
funciones declaradas. El enfoque propuesto, remite a la necesidad de analizar
su metodologa y lugar institucional de produccin, as como su capacidad de
crear mitos y utopas negativas funcionales al mantenimiento de un cierto
orden y de autoconservacin.
Me parece audaz, aunque no desprovisto de sentido, comenzar trazando un
cierto paralelismo entre la doctrina de la situacin irregular y algunos de los
mitos - jams realizados- que se encuentran en la base de la doctrina del
llamado socialismo real.
En primer lugar, y contrariamente a lo que sucede en otras reas del derecho,
donde el grueso de la produccin terica se realiza por individuos no
pertenecientes al sistema (judicial) encargado de su aplicacin, un relevamiento
de la literatura existente en el contexto latinoamericano demuestra que los
textos "clsicos" del derecho de menores son producidos mayoritariamente por
quienes tienen o tuvieron responsabilidades institucionales directas en su
aplicacin. Parece adems oportuno recordar aqu, que la doctrina de la
situacin irregular resulta prcticamente hegemnica en Amrica Latina por lo
menos hasta bien entrados los aos 80. En segundo lugar, tambin esta
doctrina ha mostrado eficiencia en la creacin del mito relativo a una excelencia
en sus ideales, desvirtuados por la prctica. Una excelente legislacin de
menores latinoamericana, pero que no se aplica, constitua hasta hace poco

tiempo una idea hegemnica fundamental del sentido jurdico y comn en

nuestro continente. En tercer lugar, no caben dudas de que son los eufemismos
y los "como si", y en definitiva el desentenderse de las consecuencias reales de
su aplicacin, las bases que ayudan a entender su sobrevivencia a pesar del
carcter fisiolgico del fracaso de sus objetivos declarados. La miseria de los
programas de resocializacin, el tratamiento indiferenciado de menores
"supuestamente" abandonados y "supuestamente" delincuentes, y los miles de
jvenes confinados en instituciones penitenciarias para adultos, constituyen
slo la punta del iceberg de un inmenso proceso de mitificacin. En cuarto
lugar, conviene preguntarse, si no son otras funciones, distintas de aquellas
declaradas, las que ayudan a mantener una doctrina que la conciencia sociojurdica nacional e internacional han contribuido decisivamente en los ltimos
tiempos a colocar en SITUACIN IRREGULAR.
A pesar de todas las deficiencias antes sealadas, la mayor parte de los pases
latinoamericanos no han realizado an ningn tipo de movimiento en pro de la
adecuacin de la legislacin nacional a los principios y al texto de la
Convencin. Esta situacin, se agrava ulteriormente llegando a los lmites de la
ezquizofrenia jurdica, en la medida en que tambin prcticamente todos los
pases han ratificado y promulgado como ley nacional la propia Convencin. En
otras palabras, esto significa la vigencia simultnea de dos leyes, que regulando
el mismo tema, resultan de naturaleza antagnica. Por este motivo, creo que
vale la pena preguntarse una vez ms por los motivos reales que explican la
asombrosa sobrevivencia de cuerpos legislativos que representan la negacin
sistemtica de los derechos humanos especficos de la infancia, hoy
universalmente consagrados.
5. En qu fuerzas de sustenta la vigencia de leyes basadas en la
doctrina de la situacin irregular12?
A pesar de un creciente consenso - la ms de las veces no formulado
explcitamente - tanto en el rea gubernamental como no gubernamental,
respecto del carcter obsoleto, regresivo, antijurdico e inconstitucional de este
tipo de leyes, tres corrientes de naturaleza bien diversa han contribuido
objetivamente para su manutencin:
a. el conservatismo jurdico-corporativo
b. el decisionismo administrativo
c. el basismo de la atencin directa
5.1. El conservatismo jurdico-corporativo
Esta corriente encuentra fundamento en las expresiones de deseos contenidos
en estas leyes. Expresiones que sobreabundan en textos construidos
exclusivamente sobre eufemismos. Esta posicin, producto de una extraa
combinacin de omnipotencia e ignorancia, se expresa en la trillada frase, "en
Amrica Latina tenemos maravillosas legislaciones de menores que infelizmente
no se aplican". Un enfoque como ste, remite a la ideologa del juez que debe
actuar como un buen padre de familia, permitindose ignorar las reglas y
tcnicas de funcionamiento del derecho. Por este motivo, dado el carcter
ilimitado de la competencia judicial, cualquier modificacin (por ej. separacin

de la competencia penal y tutelar), producira un recorte en las facultades

existentes. En este caso, si las facultades jurdicas son omnmodas, la accin de
un "buen" juez subsanara todos los defectos normativos, convirtiendo a la
reforma de la ley en superflua y hasta peligrosa. Llevada hasta sus ltimas
consecuencias, esta posicin slo parece sustentarse en desnudos argumentos
de carcter corporativo.
Conviene recordar, que el alto nmero de nios y adolescentes internados en
instituciones totales (en realidad privados de libertad), por motivos no
vinculados a la comisin estricta de una infraccin de naturaleza penal - o no
juzgados con las mnimas garantas necesarias - demuestra que estas
legislaciones, ni son tan "maravillosas", ni tampoco en realidad son letra
muerta13.
5.2. El decisionismo administrativo.
Esta posicin, que parte de un mero clculo poltico-coyuntural, se contrapone
slo aparentemente a la posicin anterior. La misma se apoya en el supuesto
de la mayor eficacia y poder de accin directa de la esfera administrativa,
desprovista de las trabas y formalidades propias del sector judicial.
En definitiva, la ley resulta tambin superflua en este caso. Desde esta posicin,
parece ser ms conveniente mantener la legislacin existente, ya que resulta
ms cmodo trabajar en el contexto de una ley relegada y desprestigiada que
ofrece objetivamente vacos prcticamente infinitos de discrecionalidad. Esta
posicin, es tpica de muchos organismos gubernamentales responsables de la
ejecucin de programas y polticas de proteccin especial.
5.3. El basismo de la atencin directa.
Es la tendencia tpica encarnada por algunos organismos no gubernamentales
que trabajan en forma directa con la infancia, sobre todo con aquella en mayor
situacin de riesgo. Esta posicin, remite al origen, desarrollo y cultura de
grupos que nacen, crecen y se consolidan en un trabajo realizado al margen o
contra la ley existente. Esta posicin desconoce profundamente la calidad del
vnculo existente entre la condicin jurdica y material de la infancia, ignorando
tambin, la importancia de la ley (otro tipo de ley) como instrumento esencial
para la reproduccin ampliada de las mejores experiencias concretas de trabajo
directo con los nios.
Muchos de estos grupos, parten de la dicotoma falsa y reduccionista, segn la
cual la ley es asunto del gobierno y de los jueces, mientras los nios seran un
problema de los ONGs.
En el contexto de la cultura de estos grupos, la lucha por la reforma legislativa
significara distraer esfuerzos preciosos del trabajo cotidiano. Es ms cmodo
trabajar vagamente contra la ley vigente, que iniciar un difcil, incierto y
complicado proceso de articulacin crtica con el mundo jurdico y las polticas
gubernamentales.
6. Por qu una nueva ley para la infancia?

En este contexto, la pregunta arriba formulada constituye todo lo contrario a

una obviedad. Intentar contestarla con un argumento simple pero que me
parece contundente.
Existen en Amrica Latina dos tipos de infancia. Aquella con sus necesidades
bsicas satisfechas (nios y adolescentes) y aquella con sus necesidades
bsicas total o parcialmente insatisfechas (los "menores"). Para los primeros, y
salvo circunstancias del todo excepcionales, una ley como aquellas basadas en
la doctrina de la situacin irregular resultan intiles o indiferentes. Sus
eventuales conflictos con la ley (civil o penal), se dirimen por otras vas
normativas y judiciales, o, en el caso de constituirse en sujeto activo de la
violacin de dispositivos penales, la amplitud de las disposiciones jurdicas y el
poder discrecional del juez, les evitan, en general, ulteriores complicaciones,
pudiendo perfectamente evadir los circuitos judiciales en cuanto autores de una
infraccin penal. Para estos adolescentes, la impunidad resulta la cara opuesta
y complementaria de la arbitrariedad.
Para los segundos, los "menores", esa suerte de producto residual de la
categora infancia, toda ley basada en la doctrina de la situacin irregular,
posee la capacidad potencial (y real) de decidir concretamente cada uno de los
movimiento de su vida cotidiana. Desde su entrada coactiva en los circuitos de
la asistencia social, hasta la facilidad en las declaraciones judiciales del estado
de abandono, antesala de un corte decisivo e irrevocable de destruccin de la
propia identidad.
Por estos motivos, cada uno de los mundos objetivamente vinculados a la
cuestin de la infancia, han comenzado a percibir claramente, la inutilidad y/o
ilegalidad, de una parte considerable de los esfuerzos realizados, en el contexto
de leyes que criminalizan la pobreza a la par que despojan de las ms
elementales garantas el tratamiento de los conflictos jurdicos de los sectores
ms vulnerables de la sociedad.
El consenso negativo en relacin a estas leyes, se ha profundizado y ha crecido
en los ltimos tiempos, resultando imposible ignorar el clamor difuso por un
vasto proceso de reformas legislativas.
Me parece posible, reconducir la intensidad actual de las demandas reformistas,
a la existencia de un nuevo y radical paradigma de percepcin de los derechos
de la infancia (hago hincapi en el tema de la intensidad, ya que demandas por
reformas a estas leyes, han existido siempre). Me refiero, obviamente, a la
"Convencin Internacional de los Derechos del Nio", aprobada por la Asamblea
General de las Naciones Unidas en noviembre de 1989. Esta ley internacional,
producto de una discusin tan amplia cuanto su consenso, constituye, como ya
fue dicho una verdadera divisora de aguas en la historia de la condicin jurdica
de la infancia. De hecho, la Convencin resulta el primer instrumento jurdico
efectivamente garantista en la historia de las legislaciones de menores en
Amrica Latina. Ms an, el contenido, alcance y espritu de la Convencin, ha
provocado una reflexin crtica en cada uno de los mundos que conforman la
cuestin de la infancia, reflexin en la cual, la necesidad de articulacin ocupa
un lugar de destacada importancia. En este sentido, vale la pena detenerse
aunque sea brevemente, en el tema de la necesidad de los cambios
sustanciales que la Convencin sugiere a cada uno de los actores envueltos en
la cuestin:

a. El mundo jurdico. En este campo, su mensaje es de una

claridad poco comn, ya que la Convencin introduce
explcitamente la obligatoriedad del respeto a todos los principios
jurdicos bsicos, totalmente ausentes en las legislaciones
minoristas latinoamericanas basadas en la doctrina de la situacin
irregular. Del menor como objeto de la compasin-represin, a la
infancia adolescencia como sujeto pleno de derechos, es la
expresin que mejor sintetiza la profundidad del nuevo
paradigma.
b. Las polticas gubernamentales. La percepcin no eufemstica
del propio nio como sujeto de derechos, y la libertad de expresar
libremente sus opiniones (artculos 12 y 13 de la Convencin),
obligan a un replanteo profundo del estrecho concepto de
polticas gubernamentales (las que por otra parte, poseen el ms
absoluto derecho (y obligacin) de expandirse y profundizarse).
Este derecho, sumado al respeto al inters superior del nio (art.
3 de la Convencin), obligan a las autoridades gubernamentales a
repensar el concepto de polticas pblicas, entendiendo estas
ltimas como una verdadera articulacin de esfuerzos entre el
estado y la sociedad civil. Institucionalizar la participacin de la
comunidad constituye la mejor sntesis de este imperativo.
c. Los organismos no gubernamentales. El carcter jurdico
heterodoxo de la Convencin Internacional pone en evidencia,
tanto que la condicin material de la infancia resulta directamente
dependiente de su condicin jurdica, como el hecho que la ley es
demasiado importante como para que no sea preocupacin y
tarea del conjunto de la sociedad. Durante mucho tiempo, para
aquellos que trabajan en relacin directa con la infancia,
constituy un motivo de orgullo no ser convocados a los procesos
y proyectos de reformulacin jurdica. La Convencin sugiere una
inversin radical de tendencia en este aspecto.
La Convencin Internacional aparece hoy, como el dispositivo central de una
nueva doctrina: la doctrina de la Proteccin Integral. Este nuevo paradigma,
posibilita repensar profundamente el sentido de las legislaciones para la
infancia, convirtindolas en instrumentos eficaces de defensa y promocin de
los derechos humanos especficos de todos los nios y adolescentes. La
ruptura con la vieja doctrina es evidente. En el punto que sigue me propongo,
en forma suscinta, indicar algunas caractersticas esenciales del nuevo
paradigma.
7. Rasgos centrales de las nuevas legislaciones latinoamericanas
basadas en la doctrina de la proteccin integral.
a. Sin ignorar la existencia de profundas diferencias sociales, las
nuevas leyes se proponen como un instrumento para el conjunto
de la categora infancia y no slo para aquellos en circunstancias
particularmente
difciles.
b. Se jerarquiza la funcin judicial, devolvindole su misin

especfica de dirimir conflictos de naturaleza jurdica. En las

legislaciones ms avanzadas de este tipo, no slo se prev la
presencia obligatoria de abogado, sino que adems se otorga una
funcin importantsima de control y contrapeso al Ministerio
Pblico.
c. Se desvinculan las situaciones de mayor riesgo, de patologas
de carcter individual, posibilitando que las deficiencias ms
agudas sean percibidas como omisiones de las polticas sociales
bsicas. No es ms el nio o el adolescente que se encuentra en
situacin irregular, sino la persona o institucin responsable por la
accin
u
omisin.
d. Se asegura jurdicamente el principio bsico de igualdad ante la
ley. En el tratamiento de casos de naturaleza penal, se sustituye
el binomio impunidad-arbitrariedad por el binomio severidadjusticia.
e. Se eliminan las internaciones no vinculadas a la comisin debidamente comprobada- de delitos o contravenciones.
f. Consideracin de la infancia como sujeto pleno de derechos.
g. Incorporacin explcita de los principios constitucionales
relativos a la seguridad de la persona, as como los principios
bsicos del derecho contenidos en la Convencin Internacional.
h. Tendencia creciente a la eliminacin de eufemismos falsamente
tutelares, reconocindose explcitamente que la "internacin" o la
"ubicacin institucional" (slo para dar dos ejemplos) segn
consta en las Reglas de las Naciones Unidas para los jvenes
privados de libertad, constituye una verdadera y formal privacin
de libertad
8. Un cambio fundamental de paradigma: la doctrina de la proteccin
integral
Con el trmino "Doctrina de la Proteccin Integral" se hace referencia a un
conjunto de instrumentos jurdicos, de carcter internacional, que expresan un
salto cualitativo fundamental en la consideracin social de la infancia.
Reconociendo como antecedente directo la "Declaracin Universal de los
Derechos del Nio", esta doctrina condensa la existencia de cuatro
instrumentos bsicos:
a. La Convencin Internacional de los Derechos del Nio.
b. Las Reglas Mnimas de las Naciones Unidas para la
Administracin de la Justicia Juvenil (Reglas de Beijing)
c. Las Reglas Mnimas de las Naciones Unidas para los Jvenes
Privados de Libertad.
d. Las Directrices de las Naciones Unidas para la Administracin
de la Justicia Juvenil (Directrices de Riad)
No hay duda, que a pesar de no ser el primero en trminos cronolgicos, la
Convencin constituye el instrumento ms importante, en la medida que
proporciona el marco general de interpretacin de todo el resto de esta

normativa. Pero no son slo razones de carcter estrictamente jurdicas las que
explican la importancia de la Convencin. Adems, ha sido precisamente este
instrumento el que ha tenido el mrito de llamar la atencin, tanto de los
movimientos sociales, como del sector ms avanzado de las polticas pblicas,
acerca de la importancia de la dimensin jurdica en el proceso de lucha por
mejorar las condiciones de vida de la infancia.
La Convencin constituye, sin lugar a dudas, un cambio fundamental,
determinando una percepcin radicalmente nueva de la condicin de la
infancia.
8.1. La Convencin y las Legislaciones Nacionales
La vigencia de la Convencin, ha comenzado a alterar sensiblemente el
panorama legislativo latinoamericano, dando origen a las llamadas leyes de
segunda generacin por estar claramente inspiradas en la doctrina de la
proteccin integral. Conviene recordar, sin embargo, que en la mayor parte de
los pases latinoamericanos el proceso de reformas no ha comenzado, a pesar
de haberse ratificado y promulgado como ley nacional el texto de la
Convencin.
El movimiento de reformas legislativas post-Convencin, ha dado lugar a un
proceso rico, heterogneo y muchas veces altamente contradictorio. Esto,
porque la Convencin no slo representa un desafo en trminos de contenidos
de la ley, sino que adems sugiere formas nuevas de produccin legislativa.
Tradicionalmente, tambin las leyes de menores constituyen en Amrica Latina
el resultado de la labor "tcnica" de pequeas comisiones de expertos, sin
ningn tipo de debate e interrelacin real con aquellos sectores
gubernamentales o no gubernamentales vinculados a su aplicacin.
Das despus de la aprobacin de la Convencin, Colombia aprob, por decreto
2737 del 27.11.89, un nuevo Cdigo del Menor. A pesar de ser posterior a la
Convencin y de haberse declarado en su momento a la misma como fuente de
inspiracin, esta ley repropone en su contenido y forma de produccin, todos
los vicios inherentes a las viejas legislaciones de menores. Puestos al
descubierto sus eufemismos modernizantes, esta ley representa una mera
adecuacin formal a los principios de la Convencin. Ms an, presenta una
versin ms elaborada y refinada de la obsoleta doctrina de la situacin
irregular.
Algunos meses despus, el Congreso Nacional aprueba en Brasil el "Estatuto del
Nio y el Adolescente", ley federal 8069 del 13.07.90. Esta ley, representa tanto
en su forma de produccin, cuanto en su contenido una verdadera ruptura con
la tradicin anterior, as como un caso de aplicacin rigurosa del nuevo
paradigma14. Por primera vez en la historia, los detentores de la tcnica jurdica
tuvieron una funcin generosamente subordinada en la construccin de una
ley, traduciendo en normas las mejores experiencias gubernamentales y no
gubernamentales del perodo anterior. La difusin del Estatuto de Brasil, ejerci
una influencia todava no suficientemente analizada sobre otros pases
latinoamericanos. De este modo y con una buena dosis de participacin
popular, Ecuador aprob un nuevo Cdigo (persistiendo en el uso del trmino
"menor") de Menores el 16.07.92. Esta ley constituye, sin dudas, un enorme

paso positivo en la lucha por los derechos de la infancia en nuestra regin. A

fines de 1992, otros dos pases aprobaron nuevas leyes para la infancia. El 18
de diciembre de 1992, el legislativo boliviano aprob la ley 1403, que dispone la
creacin de un Cdigo del Menor. Esta ley, que significa sin duda un enorme
avance -considrese que Bolivia representaba el pas legislativamente ms
atrasado de la regin, careciendo incluso de jueces de menores- posee serias
deficiencias en materia de tcnica jurdica, que podran inviabilizar su propia
aplicacin sino fueren oportunamente resueltas. En proceso similar, aunque
desgraciadamente con el vicio original de ser aprobada por decreto del
ejecutivo, Per promulg a fines de 1992 un nuevo Cdigo del Nio y el
Adolescente. Esta ley, a pesar de su carcter intrnsecamente positivo, presenta
tambin algunas deficiencias de tcnica jurdica.
Los casos de Bolivia y Per, confirman la necesidad de un proceso mucho ms
mediato para la aprobacin de una ley, involucrando en su produccin a todos
aquellos que desde el gobierno o la sociedad tendrn directa o indirectamente
responsabilidades en su aplicacin.
Ms all de las diferencias sealadas, todas las leyes aqu mencionadas poseen
en comn la pretensin de constituir instrumentos omnicomprensivos de los
problemas de la infancia. Esto incluye, su carcter de ordenador del conjunto
de polticas y servicios, no restringindose a aspectos parciales de la cuestin.
Sin embargo, comienza a surgir un nuevo tipo de ley ms especfica, como es el
caso del anteproyecto salvadoreo de ley que regula exclusivamente el
tratamiento de los infractores de la ley penal.
Aunque es de lamentar que dicho anteproyecto persista en la utilizacin del
trmino "menor", debe reconocerse que se trata de un texto jurdico, que
responde en buena medida a las exigencias de forma y contenido que se
derivan del nuevo paradigma. Ms an, en trminos de tcnica procesal trtase
de un documento cuidadosamente elaborado, protector eficaz de las libertades
individuales y de los ms exigentes parmetros de un verdadero garantismo.
9. Conclusin provisoria
El proceso de reformas legislativas desencadenado por la Convencin
Internacional, es, y debera permanecer, como un proceso altamente dinmico.
No existen y no deberan existir, modelos rgidos de adecuacin. Doctrinas y
paradigmas deben interpretarse a la luz de las condiciones reales, pero mucho
ms de las condiciones deseadas para nuestra infancia latinoamericana. Toda
diversidad sea bienvenida en el contexto del respeto riguroso de los derechos
humanos especficos de la infancia, hoy universalmente reconocidos.
Brasilia, Junio de 1993.
Notas
1. Cfr. Instituto Interamericano de Derechos Humanos (1984, p.94)
2. Entre los escasos trabajos de naturaleza histrica en el contexto
latinoamericano cfr. "Infancia, Adolescencia y Control Social en Amrica Latina"
(E. Garca Mndez - E. Carranza, 1990) y "Del Revs al Derecho" (E. Garca
Mndez - E. Carranza, 1992). Para una visin europea y que se remonta hasta
comienzos de la edad media cfr. W. Sanders (1970).
3. El trmino "supuestamente" abandonado, hace referencia a la inexistencia de
disposiciones jurdicas que prohiban la declaracin judicial del estado de
abandono por meros motivos de carencia de recursos materiales. La primera

excepcin normativa a este principio, aparece formulada en el art. 23 del nuevo

Estatuto brasilero (art. 23. "La falta o carencia de recursos materiales, no
constituye motivo suficiente para la prdida o suspensin de la patria
potestad"). Para uno de los mejores enfoques crticos desde un punto de vista
sociojurdico de la declaracin del estado de abandono cfr. el trabajo de E. Bisig
y M.I. Laje (1989). El uso del trmino "supuestamente" delincuente, es an
mucho ms evidente. La violacin de prcticamente todos los principios
jurdicos bsicos del derecho liberal en el (no) derecho de menores
latinoamericano, determina que esta ltima categora designe mucho ms un
concepto pseudo-sociolgico impreciso, que una verdadera categora jurdica
garantista.
4. El trmino "disponer", presente en la letra o el espritu de todas las leyes
basadas en la doctrina de la situacin irregular, constituye un excelente ejemplo
del carcter totalmente arbitrario que impregna esta legislacin. Como afirma,
Ral Horacio Vias, "(el trmino disposicin) Recuerda ms a acto del derecho
patrimonial, a enajenacin, aunque admito que abarca otras acepciones. Evoca
la idea de facultades omnmodas". (1984, p. 299). Este comentario a partir de
la realidad argentina es vlido para todas las leyes "minoristas" del continente.
5. Sin excepcin, todos los textos clsicos de la cultura "minorista", establecen
que el juez de menores debe actuar como un buen padre de familia.
Recurdese que conocer el derecho y asegurar la justicia no forman parte de
las funciones institucionales de este ltimo.
6. "No habiendo castigo para los nios delincuentes, sino accin protectora del
estado, qu significado tendran los tribunales para menores?.....Para un criterio
estrictamente cientfico, el propsito es proteger y no castigar. El tribunal por lo
tanto es innecesario?" (A. Foradori, 1938, p. 343).
7. La violacin sistemtica de las ms elementales garantas constitucionales,
constituye una caracterstica dominante de todo el derecho de "menores"
basado en la doctrina de la situacin irregular. Slo a modo de ejemplo,
recurdese que todas las constituciones latinoamericanas incluyen un precepto
en el que se establece que "Ningn habitante de la repblica podr ser
detenido sino en flagrante delito o por orden escrita de autoridad judicial"
(obviamente el estilo de redaccin vara de pas en pas pero la sustancia
permanece inalterada). A pesar de lo anterior, ninguna ley de "menores" hasta
la aparicin del Estatuto del Nio y el Adolescente de Brasil en 1990, haba
traducido dicho precepto constitucional a nivel de la legislacin especfica.
8. Para un anlisis de la influencia de los movimientos reformadores de los
EE.UU. de fines del siglo XIX y la Europa de comienzos de este siglo. Cfr. E.
Garca Mndez (1992).
9. A pesar de que todos los textos clsicos de la cultura minorista en Amrica
Latina, se refieren al carcter revolucionario de estas reformas, el diputado
francs Paul Deschanel, inaugur el Primer Congreso Internacional de
Tribunales de Menores, en Pars, en 1911, con las siguientes palabras, "Estas
conferencias son necesarias para demostrar que las reformas que queremos no
tienen nada de revolucionario y que pueden ser realizadas sin alterar
sustancialmente los cdigos existentes, con una simple adaptacin de las viejas
leyes a las necesidades modernas" (Actas, 1912, p.48).

10. Sobre el proceso de construccin estigmatizante y excluyente de la

categora "menor". Cfr. (E. Garca Mndez, 1991).
11. En adelante nos referiremos a este texto slo como la "Convencin".
12. Los puntos 5 y 6 de este trabajo fueron escritos originalmente para explicar
la persistente vigencia en la Argentina de la ley de menores de 1919. Mutatis
mutandi, los motivos son vlidos para explicar el fenmeno a nivel
latinoamericano. Por ello, reproduzco sustancialmente dicho texto aqu con
pequeas modificaciones.
13. Como ejemplo ilustrativo de la situacin en Amrica Latina, segn la
Gendarmera Nacional de Chile 19.8% de los menores ingresados en agosto de
1990 en unidades penales para adultos (sic), ingresaron declaradamente por
motivos de proteccin. Citado en M. Cillero Bruol (1993).
14. De la abundante literatura existente sobre el Estatuto de Brasil, cfr por
todos en lengua castellana E. Seda (1992) y A.C. Gomes da Costa (1992).
Bibliografa Citada
Actas, (1912), "Tribunaux pour Enfants, Ier Congrs International'' edicin a
cargo de M. Kleine, Imprimerie Typographique A. Davy, Pars.
Bisig Elinor-Laje Mara Ins (1989), "Abandono de Menores, un enfoque
Jurdico-Sociolgico", Marcos Lerner Editor, Crdoba.
Bobbio Norberto, (1990), "Leta dei diritti", Einaudi, Turin.
Cillero Bruol M. (1993). "Evolucin Histrica de la Consideracin Jurdica de
la Infancia y Adolescencia en Chile", SENAME - IIN-FLACSO, Multigrafiado,
Santiago de Chile.
Foradori Amrico, (1938), "El Psiclogo en las Crceles y las Colonias para
Menores Delincuentes", en: "Archivos de Criminologa, Neuropsiquitrica y
Disciplinas Conexas", II, 4, oct-dic, pp 340-359.
Garca Mndez Emilio - Carranza Elias (1990), "Infancia, Adolescencia y
Control Social em Amrica Latina", Ed. Depalma, Buenos Aires.
Garca Mndez Emilio, (1991), "Prehistoria e historia del control socio-penal
de la infancia: Poltica jurdica y derechos humanos en Amrica Latina", en, "Ser
Nio en Amrica Latina. De las necesidades a los derechos", Emilio Garca
Mndez - Mara del Carmen Bianchi (compiladores, Editorial Galerna) Buenos
Aires.
Garca Mndez Emilio (1992), "Elementos para una historia del control sociopenal de la infancia en Amrica Latina", en "El Sistema Penal Argentino", Ed.
Ad-hoc, Buenos Aires.
Gomes da Costa A.C. (1992), "Del Menor al Ciudadano-Nio y al Ciudadano
Adolescente", en: "Del Revs al Derecho", edicin a cargo de E. Garca Mndez
y E. Carranza, Ed. Galerna, Buenos Aires.
Instituto Interamericano de Derechos Humanos (1984), "Sistemas
Penales y Derechos Humanos en Amrica Latina", Ed. Depalma, Buenos Aires.
Rizzini I. (1993), "Assistencia Infancia no Brasil, Uma Anlise de sua
Construao", Ed. Universitria Santa Ursula, Ro de Janeiro, Brasil.
Sanders W. (1970), "Juvenile offenders for thousand years", The University of
North Carolina Press.

Seda E. (1992), "Evolucin del Derecho Brasileo del Nio y el Adolescente",

en: "Del Revs al Derecho", edicin a cargo de E. Garca Mndez y E. Carranza,
Ed. Galerna, Buenos Aires.