DERECHO INTERNACIONAL PUBLICO

Profesor: Juan Daniel Oliva

Tema 1: La sociedad Internacional. La Comunidad Internacional y su
ordenamiento jurdico. 1.1 La Sociedad Internacional contempornea:
Formacin histrica y caracteres bsicos. 1.2 La Comunidad
Internacional. 1.3 El Derecho Internacional como orden jurdico de la
Comunidad Internacional. Formacin histrica. Naturaleza, caracteres
y organizacin bsica del ordenamiento jurdico internacional. La
codificacin diplomtica del Derecho Internacional contemporneo.
Tema 2: Los sujetos del Derecho Internacional. 2.1 El Estado:
elementos constitutivos. La soberana del Estado. 2.2 El territorio del
Estado: concepto. Adquisicin del territorio, delimitacin y
demarcacin. Regmenes modificativos de las competencias
territoriales. 2.3 Condiciones jurdicas particulares de los Estados. 2.4
Creacin de Estados. Reconocimiento de Estados y gobiernos.
Tema 3: Jurisdiccin del Estado Soberano. Inmunidades. 3.1 El
principio de jurisdiccin exclusiva. 3.2 Jurisdiccin legislativa,
ejecutiva y judicial. Jurisdiccin territorial y extraterritorial.
Jurisdiccin sobre espacios sustrados a la soberana estatal. 3.3
Inmunidades de los Estados extranjeros. Concepto y principio de la
inmunidad soberana. Inmunidades de jurisdiccin y de ejecucin.
Tema 4: Otros sujetos del Derecho Internacional. 4.1 Las
Organizaciones Internacionales 4.2 Entidades territoriales de
naturaleza no estatal 4.3 La subjetividad internacional de otras
entidades. Los pueblos como titulares del derecho de libre
determinacin 4.4 La subjetividad internacional del individuo.
Tema 5: La creacin del Derecho Internacional. 5.1 Cuestiones
generales sobre el proceso de creacin del Derecho Internacional.
Derecho en formacin y Derecho en vigor 5.2 la costumbre
internacional 5.3 Los Tratados internacionales. Conceptos generales
5.4 Celebracin y entrada en vigor de los Tratados. Rgimen jurdico
de las reservas.
Tema 6: Los Tratados Internacionales (continuacin) 6.1 Observancia,
aplicacin e interpretacin de los Tratados 6.2 Enmienda y
modificacin de Tratados 6.3 Nulidad, terminacin y suspensin de la
aplicacin de los Tratados 6.4 El arreglo pacfico de controversias
Tema 7: Otros procedimientos de creacin del Derecho Internacional.
7.1 Actos jurdicos unilaterales 7.2 Resoluciones de Organizaciones
1

Internacionales 7.3 Principios generales del Derecho 7.4 Equidad 7.5

Medios auxiliares de determinacin de las normas 7.6 Las relaciones
entre normas internacionales
Tema 8: Garantas internacionales del cumplimiento del Derecho
Internacional 8.1 Controles internacionales 8.2 Responsabilidad
internacional del Estado por hechos internacionalmente ilcitos. La
proteccin diplomtica 8.3 Responsabilidad internacional de otros
sujetos del Derecho Internacional 8.4 Responsabilidad internacional
penal del individuo.
Tema 9: La aplicacin coercitiva del Derecho Internacional.
Cuestiones introductorias 9.2 Medidas de retorsin 9.3 Contramedidas
9.4 Sanciones internacionales
Tema 10: Las prelaciones entre el Derecho Internacional y los
ordenamientos estatales. 10.1 Problemas tericos y soluciones
prcticas 10.2 Jerarqua de las normas internacionales e incorporacin
al Derecho estatal. Aplicacin interna del Derecho Internacional 10.3
Las soluciones del orden jurdico espaol
Tema 11: Rgimen Internacional de los espacios (1): los espacios
marinos. 11.1 Cuestiones generales. 11.2 Jurisdiccin estatal sobre los
espacios marinos. Aguas interiores, mar territorial, zona contigua.
Plataforma continental, zona econmica exclusiva. 11.3 Estrechos
Internacionales. 11.4 Alta Mar. Zona de fondos marinos y ocenicos.
11.5 Situaciones jurdicas especficas. 11.6 Solucin de controversias.
Tema 12: Rgimen Internacional de los espacios (2) 12.1 Ros
internacionales 12.2 Canales internacionales 12.3 Espacio areo 12.4
Espacio ultraterrestre y cuerpos celestes.12.5. Espacios polares.

TEMA 1
SOCIEDAD Y COMUNIDAD INTERNACIONAL
La Sociedad Internacional es una formacin concreta en que se
estructura la convivencia de todos los pueblos, personas y entidades
polticas. Es la base de la Comunidad Internacional.
La Comunidad Internacional es una entidad formada por el conjunto
de entes colectivos (estados, organizaciones internacionales
fundamentalmente, y otros entes) que se relacionan entre si
mediante normas de derecho internacional pblico.
Para que se constituya una C I deben existir:
S.
I.

C.
I.

Cierto nmero de sociedades organizadas sobre una base

territorial que coexistan independientemente unas de otras.
*Que existan estados.

Que coexistan por conviccin sobre la base de unas normas e

instituciones que se han dado y que les atribuyen derechos,
obligaciones y poderes entre ellos.

SOCIEDADES INTERNACIONALES HISTORICAS

Podemos destacar SI enclavadas en la Antigua China, Subcontinente
indio, Amrica precolombina, archipilago polinesio o en el frica
subsahariana, aunque no existen vnculos entre stas y la actual, de
origen europeo.
Podemos hablar de la SI contempornea a partir de la mitad del siglo
XVII, destacando como hecho histrico crucial la Paz de Westfalia
firmada en 1648 que daba por terminada la Guerra de los 30 aos. Es
a partir de este momento en que se consolidan una serie de centros
de poder polticos previos a los estados. La sociedad feudal deja paso
a otras formas sociales.
La prdida de poder de la Iglesia y de los seores feudales, favorecen
la necesidad de encontrar nuevas frmulas de entendimiento entre
los incipientes estados ante los conflictos que la pluralidad religiosa
crea en forma de guerras de religin.
3

BASES DEL SISTEMA EUROPEO DE ESTADOS

-

Independencia, soberana y origen comn.

Poltica de equilibrio.
Entes
independientes
que
desarrollan
interdependencia.

Esta
universalizacin
fundamentalmente por:
-

culmin

en

el

siglo

relaciones

XX

de

motivada

Expansin geogrfica iniciada en el siglo XVII. (conquista de

Amrica, frica, etc.)
Siglo XVIII independencia de las colonias britnicas y espaolas.
Sistema de estado de Europa y Amrica de origen cristiano.
Siglo XIX segunda oleada de colonizacin en esta ocasin de los
estados europeos en frica. Podemos destacar en 1885 El
Congreso de Berln integrado por 14 estados de Europa y
Amrica, donde se produjo un reparto de frica sin ningn
criterio de fronteras, tnico o religioso entre britnicos y
franceses. En 1856 por primera vez un estado no cristiano fue
admitido al club selecto de los estados europeos y americanos;
Se trata de Turqua.
En otros estados como Tnez y Marruecos, se les dot de la
figura del protectorado reconocindolos como proto-estados.
A finales del s XIX se reconocen otros estados, no al mismo
nivel que los europeos; Ej: Corea, Tailandia, Persia y algunos
territorios de La India). China y Japn dos grandes potencias,
que haban permanecido hasta entonces cerrados al resto del
mundo, comienzan su apertura durante este siglo y principios
del XIX.
1899 Conferencia de la Haya constituida por 26 estados: 20
europeos, 4 asiticos y 2 americanos.
1907 2 Conferencia de la Haya 44 estados; 21 europeos,
19 americanos y 4 asiticos.
1919 Conferencia de Versalles. Se sientan las bases de la
actual Org. Intern. Con la creacin de la Sociedad de Naciones
que como antecedentes de la ONU tiene un carcter global de
relacin entre estados. La constituyen 60 estados. Su objetivo:
evitar otra gran guerra, en el que fracasaron.
Comienza a tomar fuerza el principio de la libre determinacin
de los pueblos, que podr finalizar con la creacin de un nuevo
estado cuando:
Sean pueblos colonizados.
4

Sean pueblos que vivan en el interior de un estado, sean

perseguidos o no se les permita su desarrollo (lengua,
smbolos, tradiciones, etc.)
La 2 Guerra Mundial y sus efectos (ms de 50 millones de
muertos) es el detonante para la creacin de las Naciones
Unidas, que se crea en junio de 1945 que asume el mandato
de la extinta Sociedad de Naciones.
La ONU es un avance en el desarrollo de las relaciones
internacionales que se globaliza llegando a los actuales 197-198
estados participantes.
En los aos 90 la desintegracin de la URSS y de la antigua
Yugoslavia han provocado la creacin de mltiples estados. La
unin de las dos Alemanias o Yemen, son otros ejemplos de la
creacin de nuevos estados por unificacin de otros existentes.
En 2011 se cre el ltimo estado que es Sudn del sur.

ORGANIZACIN BASICA Y ESTRUCTURA DEL ORDEN JURIDICO

INTERNACIONAL
(*) Mencin en este apartado a Francisco de Vitoria, uno de los padres
fundadores del Derecho de Gentes. Involucrado en el s XVI con la
conquista del Nuevo Mundo, en las relaciones con los pueblos
indgenas.
No existe un poder central en el SI al tener un carcter interestatal,
por lo que no hay un poder constituyente que d forma jurdica
especfica a una constitucin formal (por falta de acuerdo entre los
estados).
Tampoco han organizado de forma autnoma las funciones generales
de gobierno propias de todo orden jurdico. As la creacin,
modificacin y derogacin de las normas, son realizadas en su
inmensa mayora por los propios estados.
Por lo tanto:
NO-------- * Constitucin.
* Gobierno Central.
*Poder Judicial centralizado. (Aunque existe el
Tribunal Internacional de Justicia- Que juzga diferencias
entre estados, y el Tribunal Penal InternacionalQue juzga a personas por hechos muy relevantes
(crmenes de guerra, genocidas, etc). En ambos casos
es necesario el reconocimiento de los estados
implicados de la jurisdiccin de ambos tribunales.

*No existe la funcin coercitiva siendo

necesario el uso de la fuerza para hacer
cumplir el Derecho Internacional.
5

Predominan normas particulares sobre las generales. La eficacia de

las normas internacionales depende, en gran medida, de los medios y
la voluntad de los estados para cumplirlas. Muchas de ellas imponen
a los estados normas generalistas e imprecisas llamadas de
resultado y no de comportamiento por lo que los estados eligen
como ejecutarlas sujetas tan solo a los resultados requeridos.
PRINCIPIOS DE ORGANIZACIN DEL DERECHO INTERNACIONAL
Estos principios son:
-

De la efectividad del hecho estatal. (Necesidad de la existencia

previa de los estados constituidos como tales)
De auto tutela. A cada estado le corresponde buscar sus propios
recursos (buscarse la vida)
Del consenso entre estados o del consentimiento.

PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO INTERNACIONAL

Son:
-

La costumbre. (practica reiterada y aceptada)

Instrumentos jurdicos.
Carta fundacin de las Naciones Unidas
2625 (XXV) 24 de octubre de 1970. Declaracin de principios
de Derecho Internacional sobre relaciones entre los estados
de conformidad con esta Carta. Aprobada por la Asamblea
General por unanimidad de los estados integrantes.
Acta final de la Conferencia sobre seguridad y la cooperacin
en Europa, aprobada en Helsinki el 1 de agosto de 1975.

As nos encontramos con los que sern los principales Principios del
Derecho Internacional pblico aquellos que son recogidos por estas
resoluciones y otros que las mismas no contemplan:
Principios del DI recogidos por estas resoluciones:
o La igualdad soberana de los Estados.
o La no injerencia en los asuntos internos de stos.
o No utilizar la amenaza ni el uso de la fuerza para la resolucin
de conflictos.
o Arreglo pacfico de las controversias.
o Igualdad y la libre determinacin de los pueblos.
o Cooperacin entre los Estados.
o Obligado cumplimiento de las obligaciones establecidas por la
Carta de las Naciones Unidas.
6

Principios no recogidos:
o Respeto a los derechos humanos.
o Cooperacin con la salvaguarda del medio humano (medio
ambiente).
o Equidad en la explotacin de los recursos compartidos por
varios Estados.
o Cooperacin internacional para eliminar el subdesarrollo y la
pobreza.
o Desarme nuclear y eliminacin de las armas qumicas y
bacteriolgicas.
Principios formndose: (falta aun de acuerdo entre los Estados)
o Combatir el terrorismo en todas sus formas.
o El deber de cooperar para salvaguardar la biodiversidad de la
Humanidad.
o Responsabilidad de proteger a la poblacin civil de un pas ante
un desastre natural o de otra ndole incluso con la negativa del
gobierno de este.
Estos principios constitucionales (que como bsicos constituyen
propiamente una Constitucin del DI) hacen que convivan principios
de coexistencia y de cooperacin entre los Estados respondiendo
algunos de los expuestos a uno o a otro. Cuando chocan primar
siempre los de coexistencia y de entre ellos el de soberana de los
Estados.
Estos principios, su consecucin, promueven la aparicin de normas
del DI. Estas pueden ser de menor a mayor importancia:
-

Recomendaciones.
Dispositivas.
Imperativas. IUS COGENS
obligaciones ERGA OMNES.

y por encima las que imponen

Nos referiremos a las imperativas o IUS COGENS las cuales no pueden

ser derogadas ni modificadas por acuerdos o pactos internacionales
sino por normas de la misma naturaleza.
Estn recogidas en el art. 53 del Convenio de Viena de 1969 sobre
Derecho de los Tratados.
Muchas de estas normas estn vinculadas a los Principios Generales
que hemos descrito en prrafos anteriores y que recogan la Carta de
las NNUU, aunque tambin hay normas IUS COGENS que no
7

constituyen (al menos no se integran) en esos principios

fundamentales, y adems no todos los contenidos de los indicados
principios son de derecho imperativo. Ej. El principio de igualdad
soberana de los Estados no impide que uno de ellos se coloque en
una situacin de inferioridad jurdica frente a otros sujetos de DI,
como es el caso de Mnaco en su relacin con Francia.
Ejemplos de normas de IUS COGENS podran ser las siguientes
emitidas por el Tribunal Internacional de Justicia:
-

Asunto Barcelona traction como proteccin de los derechos

bsicos de la persona humana, esclavitud y discriminacin
racial.
Caso del personal consular y diplomtico de EEUU en Tehern
con motivo de la inviolabilidad de las embajadas y respeto por
las relaciones diplomticas.
Asunto de las actividades militares y paramilitares contra
Nicaragua por la prohibicin del uso de la fuerza.

Por encima de estas normas situamos aquellas que imponen

obligaciones ERGA OMNES. Son normas, tambin imperativas, cuya
violacin constituye un crimen internacional.
Ante una violacin de las normas IUS COGENS el reclamante ser un
Estado mientras que en el caso de las ERGA OMNES sern todos los
Estados los que podrn reclamar por entender que vulnera intereses
fundamentales de toda la CI cuya preservacin conviene a todos
ellos.
Podemos concretar las normas ERGA OMNES en las siguientes:
-

Obligacin de no agresin.
Obligacin de evitar los genocidios, la esclavitud o el apartheid.
Obligacin de no contaminar masivamente la atmosfera o los
mares.

Segn los casos podran adoptarse medidas coercitivas (uso de la

fuerza), legtimamente, contra el responsable por parte de la CI.
DIFERENCIA
ENTRE
INTERNACIONALES

HECHOS

ACTOS

JURIDICOS

Hecho jurdico internacional es un acontecimiento que cuando sucede

vincula la produccin de efectos jurdicos determinados. Estos
acontecimientos pueden ser de origen natural, sin que intervenga la

voluntad humana. Ej. La creacin de una nueva isla dentro de las

aguas territoriales de un estado que pasa a ser propiedad de ste.
Tambin una conducta humana al margen del contenido de la
voluntad o en contra de esta voluntad; Un hecho ilcito en contra de la
voluntad de su autor. Ej. La contaminacin por accidente de un barco,
etc.
Frente a los hechos estn los actos. En estos si son conductas
atribuidas a uno o ms sujetos del DI los que surten efectos jurdicos.
Ej. Aceptacin del Tribunal Internacional de Justicia por parte de un
Estado.
Dentro de los actos jurdicos podemos los actos normativos que son la
manifestacin de voluntad que crean normas jurdicas. Ej. Tratados y
actos unilaterales de los Estados y las Org. Internacionales. Los
efectos jurdicos de estos actos vienen determinados por la voluntad
o voluntades de sus creadores y consisten en alterar en mayor o
menor medida el rgimen jurdico anteriormente existente.
SITUACIONES JURIDICAS INTERNACIONALES SUBJETIVAS

Los derechos subjetivos. Reconocer derechos. Constituye una

situacin jurdica activa.
La obligacin. Imponer obligaciones. Situacin jurdica pasiva.
Diferentes tipos de obligacin:
- ERGA OMNES. Reclamante CI.
- ERGA SINGULOS. Reclamante el afectado por el
incumplimiento.
- De comportamiento. Se exige una conducta y se
establecen los medios para llevarla a cabo.
- De resultados. El cumplimiento se lleva a cabo a travs de
los medios que el obligado decida libremente.

TEMA 2
SUJETOS DEL DERECHO INTERNACIONAL

LA SUBJETIVIDAD INTERNACIONAL.
Todo ordenamiento jurdico, de acuerdo con los fines que persigue y la
exigencias de la comunidad que regula, contienen normas que
determinan cules son sus sujetos y en qu medida estos poseen
capacidad jurdica. Tal situacin se da en el ordenamiento
internacional. Estas normas no estn codificadas proceden,
generalmente, de la costumbre pero no se han volcado en ningn
tratado ni en ninguna declaracin.

10

La subjetividad internacional ha ido evolucionando con el paso del

tiempo y nuevos sujetos se han ido incorporando al ordenamiento
internacional.
El principal sujeto es el Estado pero el catlogo de subjetividad
internacional no est cerrado y es posible que en los prximos aos
se incorporen otros que hoy no lo estn como por ejemplo OnGs,
grandes empresas multinacionales, etc.

LOS SUJETOS DEL DERECHO INTERNACIONAL

Los sujetos del DI son:

Los estados soberanos. Que podramos denominar sujetos

primarios.
Las organizaciones internacionales.
La persona humana. Hace su aparicin a partir de la
Declaracin de los Derechos Humanos de 1948.
Los pueblos, en ciertos supuestos.
Los grupos alzados en armas para conseguir una autoridad
poltica sobre una base territorial (Movimientos de Liberacin
Nacional; Grupos polticos armados que luchan por la
independencia de un pueblo colonizado sobre un territorio
La Santa Sede. Concordatos (Tratados bilaterales con los
estados)
Otros entes destinatarios de DI pblico sin adquirir por ello la
personalidad jurdica internacional.

Los entes sealados como sujetos, son aquellos que en algn

supuesto son titulares de situaciones jurdicas subjetivas
internacionales (derechos, obligaciones, poderes)

SUJETOS PRIMARIOS EL ESTADO SOBERANO.

Concepto: En el DIP, un Estado existe cuando una porcin habitada
de la superficie terrestre se organiza con un gobierno efectivo y
estable que es independiente de todo poder exterior o interior.
Los elementos del Estado son: Territorio, poblacin y gobierno
estable e independiente:

11

Territorio.- Ningn Estado puede formarse sin territorio,

sin importar su tamao. Debe poseer un ncleo cierto,
aunque no exige que las fronteras estn plenamente
delimitadas, (Ej. Albania (1913) o Israel (1948) e incluso
los propios EEUU en su nacimiento) y aunque parte de ese
territorio sea reclamado por terceros. (Ej. Espaa con
Gibraltar, Ceuta y Melilla y Olivenza en Extremadura con
Portugal fruto de la Guerra de las naranjas).
Poblacin.- No importa el nmero de habitantes, aunque
unos mnimos.
(Tuvalu en Polinesia con alrededor de 11.000 hab. o El
Vaticano con cerca de 900).
El ncleo de esta poblacin ha de ser estable no habiendo
ejemplos de pases que tengan una poblacin extranjera
superior a sus nacionales.
Cada Estado pueden decidir quienes poseen la
nacionalidad y cuales son extranjeros.
La poblacin puede ser nmada, no tiene por qu ser
sedentaria.
Gobierno.- El DIP exige la existencia de un poder que
gobierne sobre el territorio y la poblacin de modo
efectivo y estable.
Incluso si un pas es ocupado, el gobierno legtimo en el
exilio puede representar al Estado. Un ejemplo lo
encontramos con el gobierno espaol de la Repblica en
el exilio en Mxico, pas que no reconoca a Espaa como
Estado sin la participacin de ese gobierno que
consideraba legtimo, si bien con el tiempo el sentido
prctico de las relaciones internacionales hace que se
acaben relacionando los paises por entender que el
gobierno no reconocido ejerce el control poltico efectivo
del Estado. Otro ejemplo sera el de China y Taiwan.
La existencia de un gobierno no debe confundirse con la
legalidad o legitimidad del mismo.

Rgimen jurdico internacional de las transformaciones de los

Estados y de los Gobiernos.Diferenciamos dos cuestiones:
-

Rgimen jurdico internacional de la creacin de nuevos

estados.
Rgimen jurdico internacional aplicable al cambio de
gobierno producido al margen de la legalidad interna.

12

Nos centraremos fundamentalmente en la primera de ellas.

La existencia de un Estado se produce cuando se dan estas tres
situaciones:

Existe jurdicamente (territorio, poblacin y gobierno autnomo

propio)?
Est sometido a los lmites del DIP?
Se dan alguna de las excepciones para su reconocimiento
como Estado?

Formas de creacin
reconocimiento.-

de

un

Estado

valor

de

su

Sobre un territorio no ocupado (hoy en da de difcil

ocurrencia)
Porque un estado existente se modifica (secesin), se
integra o se desintegra de uno ya originario.

Una vez creado (con sus elementos constitutivos: territorio, poblacin

y gobierno autnomo independiente) otros estados estn en
condiciones de verificar esa existencia real prestndole su
reconocimiento.
El reconocimiento no crea el Estado sino que constata su existencia,
es un acto jurdico ms que un acto poltico, aunque guiado por
motivaciones polticas.
Puede que ese reconocimiento sea negativo: Ej. Israel con respecto a
los estados rabes; tardos como por ejemplo Pakistn haca
Bangladesh; o prematuros como en el caso de India haca
Bangladesh.
En la creacin de los nuevos estados, conviene referirnos a los
principios ya citados anteriormente de prohibicin del uso de la fuerza
armada y la libre determinacin de los pueblos. Debe un estado
reconocer a otro cuya creacin ha vulnerado alguno de estos
principios? EJ. 1932 Manchuco (estado ttere de Japn en su Guerra
con China). Este nuevo estado no se reconoci masivamente por otros
estados (EEUU as lo comunic a los gobiernos de Japn y China). A
partir de este ejemplo podemos concluir que el DI establece una
prohibicin de reconocer a los nuevos estados creados vulnerando
estos principios. En la resolucin 2625 (XXV) de las Naciones Unidas
se recoge tal circunstancia. Tambin puede emplearse para sancionar
las ansias expansionistas de los estados. Ej. Caso Rhodesia del Sur
13

donde una minora blanca se impuso sobre la mayora nativa creando

un apartheid entre los aos 1975-1979. Reino Unido en su defensa lo
declar
colonia
britnica
concedindole
acto
seguido
la
independencia con un gobierno de mayora negra. Otro ejemplo es
Namibia (Hoy Zimbabue) en su ocupacin por Sudfrica y que origin
el dictamen del TIJ el 21 de junio de 1971.
A pesar de ello, solo en el caso del uso de la fuerza est realmente
prohibido el reconocimiento de estados (Carta de la OEA y Resolucin
de la Asamblea General de la ONU 2625 (XXV), en el resto de los
casos la obligacin de no reconocimiento no est realmente
consolidada.
Tipos de reconocimiento.

Individual: La forma ms frecuente a travs de una nota

diplomtica, declaracin o por medio de un tratado
bilateral.
Colectiva: Ej. El caso de letonia, Estonia y Lituania al
mismo tiempo, o cuando la UE reconoce a un estado.

En ambos casos este reconocimiento puede ser a su vez:

Expreso.
Implcito o tcito.

Rgimen aplicable en caso de cambios de

producidos al margen de la legalidad del Estado.-

gobierno

En este supuesto primaran:

-

Principio de continuidad del Estado a pesar de los

cambios del gobierno (Ej. URSS como nuevo estado frente
a la Rusia zarista para no acometer las deudas y
compromisos internacionales)
Cada estado tiene el derecho a elegir y llevar adelante su
sistema poltico, social, econmico y cultural. Resolucin
2625 (XXV)

Esto no quiere decir que no tenga una relevancia jurdica

internacional el cambio de gobierno, ms an cuando se produce al
margen de la legalidad.
Situaciones especficas y condiciones jurdicas internacionales
particulares de los Estados.14

Cuestiones generales:
Algunos Estados presentan en el DI una cierta especificidad jurdica
una serie de rasgos especficos relevantes que, una vez reconocidos
por otros Estados, les hace mantener un tratamiento especial frente
al Derecho Internacional.
Estas situaciones son:
1. Situaciones en la que se encuentran pluralidades de Estados.
2. Situaciones formalizadas de dependencia y neutralidad en las
relaciones entre Estados.
3. La cualidad de miembro de una Organizacin Internacional que
les da ese rasgo de especialidad.
1.- Pluralidad de Estados.Dos tipos de situaciones:
a. Aceptacin del hecho especfico por la Comunidad Internacional
y alrededor de esta se construye un rgimen especfico del DI
de relaciones jurdicas. Tiene un carcter neutral, se produce el
reconocimiento sin ms accin.
b. Situaciones en la que la especificidad se estima perjudicial o
desfavorecedora, valorndose como una desigualdad injusta
que debe desaparecer.
En lo que se refiere al poder militar destaca el hecho de si se poseen
o no armas nucleares. Un sector de normas especficas en el DI se
ocupa de esta cuestin. El instrumento que regula todo ello es el
Tratado de No Proliferacin de armas nucleares TNP. Cuando entro en
vigor, solo EEUU, URSS, Francia, Reino Unido y China tenan armas
nucleares (curiosamente los mismos que componen los puestos
permanentes del Consejo de Seguridad de la ONU, con derecho a
veto)
Esto genera las siguientes situaciones en la actualidad:

Estados que poseen armas nucleares.

- Miembros permanentes del Consejo de Seguridad, que
han suscrito el TNP y formalmente poseedores de armas
nucleares.
- Estados que no forman parte del TNP que no integran
ninguna alianza militar: Israel, India o Pakistn (y Corea
del Norte)

15

Estados parte en el TNP que no tienen armas nucleares pero en

cuyo territorio se encuentran armas nucleares bajo el control de
un tercer estado: OTAN (Italia, Alemania, Holanda, Blgica,
Grecia, Turqua)
Estados parte del TNP no poseedores de armas nucleares que
no admiten la introduccin de stas en su territorio: Algunos
miembros de la OTAN como Espaa.
Estados neutralizados: Austria y Suiza.
Estados parte del TNP y que a su vez forman parte de una
zona libre de armas nucleares: Amrica Latina, Pacfico y
algunas
partes
de
frica.

En lo que se refiere a elementos de carcter geogrfico:

Categoras de normas jurdicas especficas en relacin con los

espacios marinos: Convencin Montego Bay.
Situaciones
geogrficas
desfavorecedoras
con
normas
internacionales compensadoras: Estados sin litoral as como los
estados insulares (Filipinas, Maldivas, etc.)
Micro estados, con cierto status en las NNUU.

Situaciones de desigualdad que el DI considera injustas.Generan una serie de normas de apoyo que ayuden a minorar estas
desventajas. Normalmente estas situaciones vienen dadas por:
-

Adems de los Estados sin litoral.

En general los Estados subdesarrollados.

Estas situaciones provocan la creacin de normas favorecedoras

como son:
-

Normas para pases en vas de desarrollo.

NOEI Nuevo Orden Econmico Internacional.
Derecho Internacional para el desarrollo.
DDD Declaracin del Derecho al Desarrollo de 1986.
Derecho Internacional del Comercio.

2.- Estados dependientes y neutrales.Se producen las siguientes situaciones:

-

Protectorado. Situacin jurdica especfica que se produce

mediante un Tratado Internacional entre un Estado
protegido y uno protector (en raras ocasiones varios
16

estados
protectores).
El
protegido
se
obligaba
internacionalmente a permitir la injerencia del protector
en sus relaciones internacionales en mayor o menor
grado. Ej. Francia-Espaa sobre Marruecos, Reino Unido
sobre Brunei.
Hoy en da hay ejemplos de estados en situacin
dependiente (ya no protectorado) como por ejemplo
Bhutn con respecto a India, Mnaco con Francia o
Andorra en relacin con Espaa o Francia.
Estados neutralizados permanentemente. La situacin
deriva de normas de DI y por ello es irrelevante que el
Estado de modo unilateral adopte como lnea o programa
la neutralidad. Esta situacin tiene que ser aceptada por
terceros y significa la no participacin en conflictos
armados, no constituir parte de ninguna alianza militar y
no permitir la instalacin de bases militares en su
territorio. Algunos ejemplos son Suiza, Austria y el
Vaticano.

TEMA 3
JURISDICCION DE LOS ESTADOS
INMUNIDAD.Concepto y cuestiones generales:
Como es sabido los estados extranjeros realizan en otros estados
funciones de carcter administrativo, judicial o notarial a travs de los
diplomticos y consulares, pero tambin los estados extranjeros
pueden comprar o alquilar inmuebles, contratar servicios o personas,
recibir herencias, etc.
Como consecuencia de estas actividades pueden surgir litigios en los
que los estados pueden acudir a los Tribunales de otro estado como
demandantes o demandados y ganar o perder pleitos.
Ahora bien, tanto el estado extranjero como el que denominamos
territorial son dos entes dotados de independencia y de soberana por
lo que es evidente que se produce una situacin en la que se
enfrentan la entidad soberana (el estado territorial) con otra que
tambin es soberana que es el estado extranjero.
El principio de la soberana territorial protege el derecho del estado
territorial de legislar, juzgar y decidir sobre las relaciones que se dan
en el mbito de su competencia.
17

Para armonizar ambos intereses se ha desarrollado en el DI la regla

general o el principio de inmunidad.
La inmunidad es un derecho que tienen los estados extranjeros frente
a los estados territoriales. Con ella, lo estados extranjeros no se
someten, salvo en determinados supuestos, a los tribunales o a los
rganos administrativos del estado territorial.
El origen histrico de la inmunidad est en los privilegios que se
otorgaban a los monarcas y a sus representantes a partir del s. XIX,
en virtud de la aplicacin de las siguientes fuentes:
- Costumbre: Prctica reiterada en un mismo estado, en sus
leyes internas y su jurisprudencia.
- Algunos Convenios parciales sobre derecho martimo.
- Ya en el mbito regional, la Convencin Europea sobre las
inmunidades jurisdiccionales de los Estados Basilea
1972.
- La Comisin de Derecho Internacional CDI (rgano de
NNUU especializado en la codificacin del DI) ha
elaborado un Convenio que aun no ha sido aprobado.
En el concepto de inmunidad, distinguimos:
-

Inmunidad de jurisdiccin: Un estado no puede ser

demandado ni sometido a juicio ante los tribunales de
otro estado.
- Inmunidad de ejecucin: Un estado extranjero y sus
bienes no pueden ser objeto de medidas de ejecucin o
de aplicacin
de las
decisiones
judiciales
y/o
administrativas por los rganos del estado territorial.
En ocasiones se renuncia a la inmunidad de jurisdiccin
pero no a la postre a la de ejecucin.
Esta inmunidad segn la doctrina puede ser:
- Absoluta: Los estados extranjeros no pueden ser
demandados ni sometidos a a la jurisdiccin de los
tribunales de un determinado pas sea cual sea el caso
(Esta doctrina es seguida por los tribunales britnicos y
americanos)
- Restringida: Se reconoce la inmunidad de jurisdiccin
cuando las actividades objeto del litigio lo sean en el
ejercicio de las obligaciones oficiales y no cuando la
persona acta de forma particular.
Dentro de esta doctrina, observamos estos dos mbitos
como:
Iure Imperii: Actos pblicos en los que en el
ejercicio de su soberana gozan de inmunidad.
18

Iure gestionis: Actos de gestin, administracin o

comerciales, cuyos bienes no son amparados por la
inmunidad.
Los tribunales espaoles coinciden con el criterio de inmunidad
restringida aunque no hay un criterio vlido universalmente aplicable
para determinar si cierto acto o actividad es pblica o privada del
Estado.
En ocasiones los tribunales de distintos pases no se guan por un
mismo criterio en un mismo caso. Cuando es demandado el Estado
espaol, se aplica la inmunidad absoluta, mientras que cuando es
demandado un estado extranjero en Espaa, se aplica la inmunidad
restringida.

Se entiende como amparados por el principio de inmunidad no solo al

Estado, tambin al gobierno y a los rganos superiores de la
administracin de dicho estado, y hay que distinguir a estos rganos
con la titularidad de las personas que ostentan la representacin de
los mismos que se rigen por sus propias normas de inmunidad. No
est dentro de este amparo las representaciones de las CCAA o la de
los estados federales.
El principio de inmunidad se sustenta jurdicamente en:
- Convencin de Basilea de 1972.
En su art. 1 expresa el sometimiento y renuncia voluntaria
por parte de los estados, en su art. 7 donde excepta las
actividades o bienes de naturaleza comercial o mercantil
y los arts. 4 al 11 donde excepta las actividades de
naturaleza civil, laboral o referente a inmuebles.
No se puede desposeer a otro estado de sus bienes pero tampoco la
inmunidad de ejecucin ser absoluta siguiendo con el criterio de
inmunidad restringida de igual forma que sucede con la jurisdiccional.
Iure Imperii iure gestionis.

19

TEMA 4
OTROS SUJETOS DEL DERECHO INTERNACIONAL
LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES

Concepto: Asociaciones voluntarias de estados, establecidas por un

acuerdo internacional, dotadas de rganos permanentes propios e
independientes, que tienen como misin gestionar intereses
colectivos y son capaces de manifestar una voluntad jurdicamente
distinta a la de sus estados miembros.
Elementos y Caractersticas:
Organizaciones bsicamente interestatales.
Base jurdica convencional. (creadas siempre por tratados
o convenios)
Estructura orgnica propia.
20

Autonoma jurdica (voluntad distinta a la de sus estados)

Sede, presupuesto, funcionarios, etc.

Clases de OI:
Para conseguir sus fines pueden ser:
Universales o regionales. Segn sus miembros.
Generales o especficas. Segn sus fines.
De
cooperacin
o
de
integracin.
Segn
competencias.

sus

Esta presente un debate sobre el traspaso de la soberana de los

estados hacia un nmero creciente de OI con mayor presencia
internacional en las que participan.
Creacin, modificacin y sucesin de OI:
Las OI nacen de la iniciativa de un grupo de estados, usualmente en
el marco de una conferencia internacional que toma cuerpo en un
tratado multilateral.
La entrada en vigor de dicho tratado, seala la incorporacin de la OI
en la vida internacional, de tal manera que los estados que lo ratifican
adquieren la condicin de estados miembros de la OI.
RATIFICACIN.
En algn momento de la vida de la OI esta puede transferir a otra
alguna de sus funciones o que una nueva OI sustituya a la originaria.
SUCESION DE OI.
La participacin en una OI es VOLUNTARIA Y LIBRE y no existe
norma que obligue a formar parte de ninguna.
Manifestacin de la Personalidad: PERSONALIDAD JURIDICA
PROPIA.
Las OI tienen limitadas las manifestaciones de su personalidad
jurdica, al contrario que los estados que tienen plena capacidad
jurdica internacional. Las OI la tienen en el mbito de sus funciones o
PRINCIPIO DE ESPECIALIZACION (lo que hacen sus fines)
Derecho a celebrar tratados internacionales.
Derecho a establecer relaciones internacionales.
Derecho a participar en procesos de solucin de
diferencias internacionales.
Derecho a participar en las relaciones de responsabilidad
internacional.
Privilegios e inmunidades.
Emblemas y signos y medios propios.
Rgimen jurdico de las OI:

21

Los tratados constitutivos aparecen como la Constitucin de la

organizacin, y contendrn:
Competencias y organizacin.
Los actos de la organizacin.
El control de la legalidad.
Estructura orgnica y procedimientos de adopcin de
decisiones:
Los estados al crear una OI la dotan la dotan de rganos propios
permanentes e independientes que adoptan:
Estructura institucional.
Independencia.
Estabilidad.
Permanencia
Los mtodos para la aprobacin de decisiones pueden ser:
Unanimidad.
Mayora.
Consenso (si hay acuerdo ni siquiera se vota)
LA PERSONA COMO SUJETO DEL DI
Las personas tienen una serie de derechos como sujetos del DI.
Normas del DI que protegen los DDHH y que generan una serie de
obligaciones que tienen que garantizarlos. Tambin las personas
tienen una capacidad de maniobra para defender estos derechos.
Igualmente tienen unas obligaciones que podrn ser perseguidas
penalmente por los tribunales internacionales.
Estos DDHH se han ido formando durante toda la Historia,
constituyendo logros polticos en Derechos Humanos:
- Derechos sobre la libertad. --- 1 Generacin. s. XVIII
- Derechos sobre la igualdad. --- 2 Generacin s. XIX
(Generalizacin de los derechos civiles y polticos
1948 Declaracin Universal DDHH
1966 Pacto Derechos Civiles y Polticos (Protocolo
facultativo)
Pacto Derechos Econmicos, Sociales y Culturales
(Protocolo facultativo firmado hace 4-5 aos por Espaa)
- Derechos de personas y grupos con especial grado de
vulnerabilidad. ---3 Generacin. Evitar la discriminacin
racial, sobre la mujer, la discapacidad, tortura, infancia,
etc.
Todo lo anteriormente expuesto en cuanto a la situacin Europea.
Amrica y frica cuentan con sus propios instrumentos para la

22

defensa de los DDHH y Comits de control para velar por su

cumplimiento.
As podemos destacar como fechas importantes en esta defensa de
los DDHH por continentes:

EUROPA: Consejo de Europa, Organizacin Internacional distinta

de la UE que integra a todos los pases europeos, incluso los no
incluidos en la UE (Consejo Europeo).
- 1950 Convenio de Roma. Derechos civiles y polticos (1
generacin)
- Tribunal Europeo de Derechos Humanos es el rgano de
control, con sede en Estrasburgo.
- 1961 Carta de Turn. Derechos de 2 generacin, que no
cuenta con rgano de control.
AMRICA: Organizacin de Estados Americanos OEA
- 1967 Pacto de San Jos (Costa Rica) con dos instancias
de control: En primer lugar la Comisin Interamericana de
DDHH y por otra la Corte Interamericana de DDHH. Todo
ello referente a derechos de 1 generacin.
- 1988 Protocolo de San Salvador, referente a derechos
de 2 generacin que no cuenta con rgano de control.
FRICA: Unin Africana UA
- 1988 Carta de Banjul (Gambia). Carta Africana de los
Derechos Humanos y de los Pueblos. Cuenta con una
Comisin y una Corte Africana de los DDHH y de los
Pueblos como rganos de control. Ambas organizaciones
velan por derechos de 1 y 2 generacin.

De igual manera las personas tienen tambin obligaciones en el

mbito del DI que en caso de no ser cumplidas, pueden ser llevadas
ante los tribunales penales internacionales.
Los antecedentes de estos rganos judiciales internacionales los
encontramos en:
- Tribunal de Nremberg que juzg los crmenes de guerra
de los dirigentes nazis en la 2 Guerra Mundial.
- Tribunal de Tokio que juzg los crmenes de guerra
japoneses de esa misma contienda.
En ambos nos encontramos con juicios de los vencedores a los
vencidos y no en el sentido contrario. Ms recientemente
encontramos:
- Tribunal para la antigua Yugoslavia (Serbia, Croacia y
Bosnia) que juzg actos de limpieza tnica, con sede en
La Haya.
- Tribunal para Ruanda con la misma sede que el anterior.
23

Los dos son tribunales internacionales promovidos por el Consejo de

Seguridad
de
Naciones
Unidas
compuestos
por
jueces
internacionales.
- El Tribunal para Camboya que juzga la guerrilla de los
Jemeres Rojos (1975-1979) que sera un ejemplo de
tribunal internacional mixto
(compuesto por jueces
internacionales y del pas cuyas personas son juzgadas),
con sede en la propia Camboya.
- Tribunal de Sierra Leona en frica.
Todos ellos eran tribunales contextualizados, que juzgaban casos
concretos, pero faltaba uno generalizado. As en 1948 se crea en
Roma un Tribunal (o Corte) Penal Internacional que fue ratificado por
Espaa en 1998 que tendr su sede en La Haya que perseguir cuatro
grandes crmenes:
- Genocidio.
- Crmenes de guerra.
- Crmenes contra la Humanidad
- Crmenes por agresin a otros pases.
Supone un gran avance y sirve de freno contra la impunidad de sus
autores.

TEMA 5 y 6
LA CREACION DEL DERECHO INTERNACIONAL

24

LOS TRATADOS INTERNACIONALES

El art. 38 del Estatuto del Tribunal Internacional de Justicia
Enumeracin de las fuentes del DIP
Para el estudio de las fuentes del DI en particular, vamos a seguir la
enumeracin dada en el art. 38 del Estatuto del TIJ.
El artculo 38.1 del Estatuto del TIJ, establece que La Corte ()
deber aplicar:

las convenciones internacionales, sean generales o particulares,

que establecen reglas expresamente reconocidas por los
Estados litigantes;

la costumbre internacional como prueba de una prctica

generalmente aceptada como derecho;

los principios generales de derecho reconocidos por las

naciones civilizadas;

las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de

mayor competencia de las distintas naciones, como medio
auxiliar para la determinacin de las reglas de derecho, sin
perjuicio de lo dispuesto en el art. 59.

Segn este artculo, realizamos la siguiente clasificacin:

Fuentes primarias
Tratado

Costumbre

Principios generales del Derecho.

Medios auxiliares
Jurisprudencia

Doctrina cientfica

No obstante, debemos dejar bien claro aqu que las fuentes, en el

sentido estricto de la palabra, slo son las conocidas por principales o
primarias y que la referencia del art. 38 a la jurisprudencia y doctrina
cientfica no est hecha en el sentido de que ellas sean capaces de
crear, modificar o extinguir una norma jurdica, sino, simplemente, la
de cumplir una misin estrictamente auxiliar de ayudar al Juez y al
intrprete a determinar el exacto contenido de las normas jurdicas,
principalmente la costumbre y los principios generales del Derecho, o
25

bien a interpretar estos ltimos y los tratados internaciones. La

jurisprudencia y la doctrina cientfica no son verdaderas fuentes de
produccin de normas.
Primaca y derogacin entre las fuentes
El artculo 38 del Estatuto del TIJ plantea la duda de si el orden de
enumeracin que establece supone o no una jerarqua entre las
fuentes o, dicho en otros trminos, si el Juez debe preferir un tratado
a una costumbre o sta a un principio general del derecho. La
cuestin se plantea tambin en la mayora de los ordenamientos
internos, pero en stos se establece generalmente una primaca a
favor de la ley. En DI, por el contrario, no creemos que pueda
mantenerse la existencia a priori de una jerarqua entre las fuentes y
ello por varios motivos:

En el artculo de referencia se hace una enumeracin con las

letras a), b) y c) y no se utilizan los ordinales, que hubieran
supuesto un criterio claramente jerrquico.

La doctrina es prcticamente unnime en considerar que las

distintas fuentes tienen entre s el mismo rango normativo y
valor derogatorio. Es decir, la costumbre no prevalece sobre el
tratado y a la inversa, lo que no ocurre, en los ordenamientos
internos, que establecen en general la primaca de la ley o
norma escrita.

Por tanto, en caso de conflicto entre fuentes, los criterios de primaca

y derogacin son los generales:

En primer lugar, una norma posterior de contenido contrario

deroga a una anterior de idntico rango, excepcin hecha de las
normas de ius cogens que prevalecen sobre cualesquiera otras
segn reza el art. 53 del Convenio de Viena sobre Derecho de
los Tratados. Por ejemplo, una costumbre o tratado general
posterior de contenido contrario deroga a una costumbre o
tratado general anterior.

En segundo lugar, una norma especial o particular, prima, sin

derogarla, sobre una norma general. As pues, los tratados, que
contienen normalmente reglas particulares, porque obligan a un
nmero limitado o menor de sujetos, priman, por esta razn,
sobre las costumbres generales. Lo mismo ocurre con las
costumbres particulares, sean regionales o locales, que
prevalecen siempre sobre las costumbres generales.

La igualdad de rango es acorde con la prctica judicial, con la propia

estructura descentralizada del DI, si se la compara con los

26

ordenamientos internos y con su evidente falta de formalismo en la

creacin y aplicacin de las normas.
Los principios generales del Derecho
Una de las fuentes que enumera el art. 38 del Estatuto del TIJ son los
principios generales del Derecho. Actualmente no cabe duda de que
se trata de una autntica fuente del DI, mxime despus de su
reconocimiento por el propio Estatuto del TIJ.
Los orgenes de los principios generales del derecho y su
inclusin en el Estatuto del TIJ
Los principios generales a los que se pretenda hacer especial
referencia en el art. 38.1.c) del Estatuto del TIJ eran los principios que
estn presentes en todos los ordenamientos jurdicos y, lgicamente,
tambin en el Derecho Internacional con las consiguientes
adaptaciones. No obstante, la jurisprudencia va a utilizar el art.
38.1.c) del Estatuto del TIJ para referirse no slo a esos principios
generales del Derecho presentes en los ordenamientos internos, sino
tambin para referirse a los principios generales del Derecho
Internacional, que son principios propios de este ordenamiento
jurdico.
La concrecin de los principios generales en el Derecho
internacional
Los principios generales del derecho aplicables en el ordenamiento
internacional tienen dos procedencias:
1. Principios considerados como tales in foro domestico
o Son aquellos que han sido recogidos de los
ordenamientos internos. Guggenhein ha realizado la
siguiente enumeracin de los principios generales in foro
domestico que han sido recibidos por el DI:

El de prohibicin de abuso de derecho.

El de responsabilidad internacional nacida de actos

ilcitos y la restitucin de lo adquirido por medio de
un enriquecimiento injusto.

La excepcin de prescripcin liberatoria.

La obligacin de reparar los daos debe abarcar no

slo el dao efectivamente sufrido (danum
emergens), sino tambin la ganancia dejada por
obtener (lucrum cessans).
27

2. Principios generales propiamente internacionales

o Entre ellos podemos citar los siguientes:

La primaca del tratado internacional sobre la ley

interna.

El principio de continuidad del Estado.

El de que en materia de responsabilidad

internacional la indemnizacin debe ser apreciada
en funcin de la realizacin efectiva del dao.

La regla del agotamiento previo de los recursos

internos antes de acudir a la va internacional.

Algunos otros relativos a la conducta en la guerra

martima.

La enumeracin dada de los anteriores principios es meramente

indicativa y en manera alguna podemos considerarla como
exhaustiva. El perfeccionamiento constante del DI, el aumento de la
vida de relacin internacional, la incorporacin a los tribunales
internaciones de personas de culturas jurdicas muy diversas, y la
multiplicacin y especializacin creciente de la jurisdiccin
internacional (con la incorporacin del Tribunal Internacional del
Derecho del Mar o del Tribunal Penal Internacional), entre otras cosas,
son factores que necesariamente influirn en la mayor riqueza del DI.
Dentro del mismo, los principios generales pueden ser un elemento
utilsimo para avanzar por el camino de una constante mejora de la
convivencia pacfica de los pueblos.
La jurisprudencia internacional
Entre los dos medios auxiliares que el art. 38.1.d) del Estatuto del TIJ
menciona encontramos las decisiones judiciales, ms conocidas por
jurisprudencia. Su misin no es la de crear Derecho, sino la de ser un
medio para determinar las reglas de Derecho, pues como dijo un
antiguo Juez del TIJ (Visscher en 1962) en definitiva, la misin del
Tribunal es la de decir cul es el Derecho aplicable, no la de crearlo.
Igual que el Derecho interno, las decisiones judiciales tienen un valor
extraordinario, dando lugar a la forma ms notable de interpretacin
del Derecho. En el prctica, despus del florecimiento de los
tribunales internacionales, el valor del precedente jurisprudencial es
tan grande que ha contribuido a la formacin de una jurisprudencia
fundada en el campo del DI. Nos dan prueba de ello el TPJI y el TIJ que
citan continuamente sus decisiones anteriores, bien para recogerlas o
bien para explicar la falta de similitud con el precedente y as dejar
28

salvada no slo la falta de aplicacin, sino tambin el propio prestigio

del Tribunal por la presunta falta de un criterio congruente y unificado
con respecto a las decisiones anteriores.
La funcin de la jurisprudencia es doble:
1. Como elemento de interpretacin. Los tribunales internaciones
realizan continuas referencias a las decisiones anteriores como
elemento de interpretacin del Derecho. Bentivoglio afirma que
el Juez desarrolla en el ordenamiento internacional una
verdadera y propia funcin interpretativa.
2. Como medio de prueba. La jurisprudencia est llamada a
cumplir una misin capital que es la de probar y proclamar la
existencia de las normas del DI. Miaja seala que lo mismo que
ocurre en los rdenes jurdicos estatales, la jurisprudencia de
los tribunales internacionales sirve para proclamar principios
fundamentales del orden jurdico internacional y para extender
a otros supuestos las soluciones que ya han sido ofrecidas por
reglas convencionales o consuetudinarias.
Es precisamente a este segundo sentido de medio de prueba al que
se refiere de una manera directa el art. 38 del Estatuto del TIJ, al
atribuir a la jurisprudencia la caracterstica de medio auxiliar para la
determinacin de las reglas de derecho.
La jurisprudencia de los tribunales internaciones forma hoy un cuerpo
muy amplio, tanto en lo que se refiere a su volumen como a las
distintas jurisdicciones que han ido creando o produciendo esa
jurisprudencia. Entre los tribunales internaciones ms importantes
que estn ejerciendo jurisdiccin tiene una importancia y un peso
excepcional el TIJ, con sede en La Haya, y su antecesor el TPJI, que se
disolvi como consecuencia de la Resolucin de 18 de julio de 1946
de la Sociedad de Naciones.
La costumbre internacional
Concepto e importancia. Elementos integrantes de la costumbre
internacional
Tal como se recoge en el apartado b) del artculo 38 del Estatuto del
TIJ, entendemos por costumbre internacional la expresin de una
prctica seguida por los sujetos internacionales y generalmente
aceptada por stos como derecho.
De lo anterior se desprende que la costumbre est formada por dos
elementos:

29

1. El elemento material, de repeticin de actos o prctica

constante y uniforme de los sujetos.
2. El elemento espiritual u opinio iuris sive necessitatis, es decir, la
conviccin por parte de los sujetos de DI de que se trata de una
prctica que obliga jurdicamente.
No deben confundirse la costumbre y la cortesa internacional. La
cortesa o comitas gentium, ha tenido y tiene cierta importancia en el
mbito de las relaciones internacionales. Los usos sociales
internacionales pueden llegar a transformarse en normas jurdicas
cuando al elemento material de repeticin de actos se une la opinio
iuris, o convencimiento de que ellos obligan jurdicamente. El referido
mecanismo no es otra cosa que la transformacin de usos sociales en
costumbres jurdicas. Una buena parte de las instituciones del
Derecho diplomtico (inmunidades y privilegios) nacieron por esa va.
Lo que verdaderamente nos interesa es diferenciar ambos
fenmenos: mientras que la violacin de las normas de cortesa no
engendra responsabilidad internacional, la infraccin de una norma
jurdica, por el contrario, s da origen a la misma.
La importancia de la costumbre en DI es enorme. Se puede afirmar
que prcticamente todo el DI general que rige en la SI est formado
por normas consuetudinarias y principios generales del Derecho. Por
otro lado, existe una amplia corriente doctrinal que ve en la
costumbre la clave para los estudios de la fundamentacin del DI.
La costumbre mantiene su importancia pese al proceso codificador y
a la obra de las Organizaciones internacionales, porque la codificacin
es lenta e incompleta. A veces tambin es imprecisa, como el TIJ
reconoci. Adems, el proceso consuetudinario se sigue adaptando
muy bien al ritmo cambiante de la formacin del DI en la SI
contempornea y a la participacin en dicha formacin de todos los
Estados interesados.
Quines participan en la formacin de la costumbre
En la formacin de la costumbre participan los propios sujetos de la
SI. Ello supone una de las singularidades del DI comparado con el
Derecho interno, de que sean los propios destinatarios de las normas
los que las creen, modifiquen o extingan.
Los Estados continan siendo los principales creadores de la
costumbre, sobre todo en sus relaciones mutuas, pero tambin a
30

travs de su
internacionales.

prctica

en

el

seno

de

las

Organizaciones

El elemento material
El elemento material consiste en la repeticin de actos (precedentes).
Esta conducta constante puede manifestarse de formas diversas: bien
por la actuacin positiva de los rganos de varios Estados en un
determinado sentido, por leyes o sentencias internas de contenido
coincidente, por la repeticin de usos, por instrucciones coincidentes
de los Gobiernos a sus agentes y funcionarios, por determinadas
prcticas en el seno de las Organizaciones internacionales, etc.
Respecto al tiempo necesario para que la prctica pueda ser
considerada como constitutiva del elemento material, en el DI clsico
siempre se subray la importancia de la antigedad de la prctica
como factor muy a tener en cuenta en el momento de la prueba de la
existencia de la costumbre. En el DI contemporneo, por el contrario,
se ha afirmado la viabilidad de la costumbre instantnea. EL TIJ no
ha adoptado ninguna de esas dos posturas extremas.
Un problema particular es el relativo a si en la formacin de la
costumbre caben las omisiones o costumbres negativas. La doctrina
se muestra en su mayora favorable y en la jurisprudencia del TIJ
encontramos tambin un asidero favorable en la Sentencia de 7 de
septiembre de 1927.
La opinio iuris sive necessitatis
El elemento espiritual no es otra cosa que la conviccin de que los
sujetos internacionales se encuentran ante una norma obligatoria
jurdicamente. La necesidad de este elemento hoy ofrece pocas
dudas, dado lo inequvoco de la jurisprudencia al respecto y las
rectificaciones de la doctrina. Guggenheim neg inicialmente la
necesidad de este elemento. Sin embargo, aos ms tarde (en 1967)
rectific sus criterios anteriores, afirmando que segn la teora hoy
dominante, la repeticin prolongada y constante de ciertos actos no
es suficiente para engendrar una norma consuetudinaria; es
necesario que el autor de dichos actos tenga la intencin, al
ejecutarlos, de cumplir con una obligacin o de ejercer un derecho
() La forma de manifestarse la opinio iuris, importante para la
prueba de la misma, puede ser muy diversa, pero siempre se
manifestar a travs de la prctica de los Estados y otros sujetos.

31

Destaca el papel desempeado por las Resoluciones de la AG de la

ONU en la formacin de la opinio iuris.
Clases de costumbre y su obligatoriedad

Costumbres generales o universales.

o

Tienen mbito universal y obligan en principio a todos los

Estados, salvo que se hayan opuesto a la misma en su
perodo de formacin de manera inequvoca y expresa
(regla de la objecin persistente). Por tanto, el litigante
que se oponga a que le sea aplicada una costumbre
general habr de probar que la ha rechazado en el
perodo de formacin, recayendo sobre l la carga de la
prueba.

Costumbres particulares
o

Costumbres regionales. Son aquellas que han nacido

entre un grupo de Estados con caractersticas propias.
Cabe hablar de ellas, por ejemplo, en el mbito de
Iberoamrica o en el de la Unin Europea. Las referidas
costumbres, en el caso de un litigio internacional, habrn
de probarse por la parte que las alega.

Costumbres locales o bilaterales. Su mbito de aplicacin

es ms reducido que el de las anteriores, pudiendo
afectar solamente a dos Estados. En este caso podemos
hablar de una costumbre bilateral.

La codificacin del Derecho Internacional y la interaccin entre

costumbre y tratado y entre costumbre y Resoluciones de la
Asamblea General de las Naciones Unidas
La codificacin del derecho internacional
La Comisin de derecho internacional (CDI)
La CDI es un rgano tcnico codificador que, bajo la autoridad y el
control de la AG de la ONU, se dedica a la labor de codificacin y
desarrollo progresivo del DI.
El Estatuto distingue entre el desarrollo progresivo del derecho
internacional y la codificacin del derecho internacional,
reservando la iniciativa del desarrollo progresivo a la AG y la de
codificacin a la CDI, entendindose que la tarea de desarrollo
32

progresivo atendera ms a factores polticos y la de codificacin a

factores cientficos y tcnicos. Sin embargo, la CDI termin
elaborando un procedimiento nico de trabajo que, aunque basado en
el Estatuto, no toma en cuenta las diferencias formales que el
Estatuto establece para ambos supuestos, ya que todos los procesos
codificadores contienen elementos de codificacin y de desarrollo
progresivo. De hecho, la CDI ha considerado expresamente esta
distincin como inviable en la prctica y ha recomentado su
eliminacin en cualquier futura revisin del Estatuto.
El procedimiento nico realizado por la CDI responde al establecido en
el artculo 16 del Estatuto. Gracias a este procedimiento se ha logrado
codificar principalmente, entre otras materias, el Derecho diplomtico
y consular, el Derecho de los tratados y el Derecho del mar.
Nuevos procedimientos y crisis del proceso codificador
La decisin de la AG de poner en manos de un rgano
intergubernamental o poltico, como la Comisin de Fondos Marinos,
la preparacin de la Tercera Conferencia de las Naciones Unidas sobre
el Derecho del Mar, constituy el origen de la crisis del mtodo
codificador tradicional llevado a cabo por la CDI. Esta labor realizada
por la Comisin de Fondos Marinos ha provocado la aparicin de
nuevos procedimientos de codificacin y, sobre todo, de desarrollo
progresivo del DI, paralelos al procedimiento caracterstico de la CDI.
Sin embargo, nadie duda acerca del valor permanente que posee el
proceso metdico de codificacin y desarrollo progresivo del DI que
lleva a cabo la CDI, un excelente instrumento para superar las
incertidumbres, el escaso desarrollo o los cambios sobrevenidos en
algunos sectores del ordenamiento internacional.
La interaccin normativa entre costumbre
costumbre y resoluciones de la AG de la ONU

tratado

entre

La interaccin entre la costumbre y el tratado.

Efecto declarativo, cristalizador y constitutivo o generador
El fenmeno de la codificacin y desarrollo progresivo del DI ha
producido ciertos efectos en la formacin del DI consuetudinario, bajo
formas o modalidades que Jimnez de Archaga ha descrito como
efecto declarativo, efecto cristalizador y efecto constitutivo o
generador.

33

De acuerdo con la jurisprudencia del TIJ, la doctrina ha recogido y

sistematizado esos tres supuestos de interaccin entre costumbre y
tratado, a saber:
1. Efecto declarativo. Una costumbre
declarada o enunciada en un tratado.

preexistente

que

es

2. Efecto cristalizador. Una costumbre en formacin cristaliza en

norma consuetudinaria mediante la adopcin de un tratado.
3. Efecto constitutivo o generador. Formacin de una costumbre a
partir de la disposicin de un tratado gracias a una prctica
posterior constante y uniforme de los Estados conforme con
dicha disposicin.
Es evidente que esta interaccin entre costumbre y tratado puede
conducir a la existencia paralela de reglas de contenido idntico, pero
de distinta naturaleza normativa (consuetudinaria y convencional), lo
que debe ser tenido muy en cuenta al aplicarlas. La regla es que
ambas normas conservan una existencia propia y autnoma al objeto
de su aplicacin, sin que quepa ninguna confusin entre ellas. En
otros trminos, la aplicacin e interpretacin del DI consuetudinario y
del DI convencional se rigen por reglas diferentes porque se trata de
fuentes o vas normativas de distinta naturaleza, sin que la posible
coincidencia de los contenidos de conducta establecidos en algunas
de sus normas modifique en nada este hecho.
As, por ejemplo, ya sabemos que un Estado puede oponerse a que se
le aplique una norma consuetudinaria a la que se haya opuesto de
forma inequvoca y persistente desde su origen (regla de la objecin
persistente), regla que vendra a equivaler mutatis mutadis a la
establecida en el art. 34 del Convenio de 1969 sobre el Derecho de
los Tratados, donde se afirma en principio que un tratado no crea
obligaciones ni derechos para un tercer Estado sin su
consentimiento.
Ahora bien, el DI consuetudinario desconoce la institucin de las
reservas, tan propia del DI convencional, por la que se permite a un
Estado parte en un tratado excluir la aplicacin de ciertas
obligaciones del tratado o restringir su alcance en sus relaciones
mutuas con el resto de Estados parte; institucin que no tiene
parangn en el DI consuetudinario, que no admite estos matices
formales. Ello puede conducir a que una determinada obligacin
internacional que no sea de aplicacin a un Estado en tanto que
34

contenida en una norma convencional, porque haya hecho expresa

reserva de ella, pueda serle de aplicacin en tanto que contenida en
una norma consuetudinaria general, siempre que no se haya opuesto
de manera inequvoca y persistente a ella.
Efecto declarativo
La interaccin declarativa se refiere al supuesto de una costumbre ya
existente que es recogida y declarada en un convenio codificador de
mbito multilateral, con el efecto general de precisarla y
sistematizarla por escrito, adems de servir como prueba suficiente
de la presencia del elemento espiritual (opinio iuris) imprescindible
para determinar la existencia de dicha costumbre. El elemento clave
de este efecto lo constituye la adopcin y posterior entrada en vigor
del tratado: desde ese momento, un determinado contenido de
conducta
rige
simultnea
y
paralelamente
en
el
plano
consuetudinario (para los Estados que han seguido cierta prctica
concordante con ese contenido de conducta) y en el convencional
(para los Estados parte en el tratado que declara la norma
consuetudinaria).
En algunos casos, no es necesario que el tratado entre en vigor para
que produzca este efecto declarativo o cualquier otro efecto (el
cristalizador o el constitutivo), pudiendo valer como prueba de la
existencia de una costumbre el simple acuerdo general oficioso
mantenido durante cierto tiempo y sobre un determinado contenido
de conducta en el seno de una conferencia codificadora de mbito
universal, siempre que la prctica coetnea haya sido respetuosa con
dicho acuerdo.
La Convencin de 1982 sobre el Derecho del Mar, adoptada por la
Tercera Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar,
no entr en vigor hasta el 16 de noviembre de 1994, pero nadie duda
de que dicha Convencin ha declarado o bien cristalizado un gran
nmero de normas consuetudinarias desde la fecha de su firma en
1982 e incluso antes. Lo mismo ocurri con varias disposiciones del
ya citado Convenio de 1969 sobre el Derecho de los Tratados antes de
su entrada en vigor el 25 de enero de 1980, que fueron previamente
aplicadas por el TIJ en casos sometidos a su juridiccin, al entender
que se limitaban a declarar o enunciar normas consuetudinarias ya
existentes sobre la terminacin y suspensin de la aplicacin de los
tratados (nos referimos a los artculos 60 a 62 del Convenio de 1969).
Efecto cristalizador
35

Este efecto se distingue por la existencia de una norma

consuetudinaria en vas de formacin, que logra cristalizar
formalmente en virtud de un acto suficientemente relevante, ya sea:

La adopcin de un tratado multilateral que recoja el mismo

contenido de conducta objeto de la prctica consuetudinaria
anterior al tratado.

Cualquier otra prueba o manifestacin de su aceptacin general

por los Estados participantes en un proceso codificador, aunque
dicha aceptacin no tenga rango normativo.

En este supuesto, la norma as cristalizada obliga en el plano

consuetudinario a todos los Estados que no se hayan opuesto
expresamente a la misma, y en el plano convencional a todos los
Estados parte en el tratado o participantes en el proceso codificador.
Efecto constitutivo o generador
Este efecto se caracteriza porque ciertas disposiciones de un tratado
se convierten en modelo de la conducta subsiguiente de los Estados
en el plano consuetudinario, dando lugar a una norma de DI
consuetudinario si la prctica posterior es suficientemente constante
y uniforme.
De acuerdo con la jurisprudencia del TIJ, es preciso que se cumplan
ciertos requisitos:

La regla convencional que origina el proceso debe tener

carcter normativo, es decir, debe ser una regla general vlida
para un nmero indeterminado de situaciones de hecho
idnticas o anlogas, o, al menos, debe poseer la capacidad
necesaria para constituirse en una norma general porque su
contenido de conducta as lo permita.

La prctica posterior debe ser general, uniforme y constante en

el mismo sentido de la disposicin convencional invocada.

El elemento clave de este efecto radica en la prctica subsiguiente al

tratado de los Estados no parte, cuya conducta ser determinante en
la formacin de la costumbre por no estar obligados en principio a
comportarse en el sentido que invocan las disposiciones
convencionales; en el bien entendido que, en este supuesto, el
silencio de los terceros Estados no podr interpretarse nunca como
36

una aquiescencia o aceptacin tcita de dichas disposiciones

convencionales, tal como ocurre en el proceso normal de formacin
de las normas consuetudinarias.
La interaccin entre costumbre y resoluciones de la AG
Las resoluciones de la AG, desprovistas en principio de obligatoriedad,
pueden servir de cauce o instrumento para la creacin de normas de
DI.
Un amplio sector de la doctrina sostiene que una resolucin bajo
forma de declaracin de la AG puede declarar o confirmar normas
consuetudinarias ya vigentes, contribuyendo tanto a precisar y
sistematizar el elemento material de la costumbre como a probar la
opinio iuris generalis que la sustenta (efecto declarativo, anlogo al
que produce un convenio declarativo). En otras ocasiones, una
resolucin bajo forma de declaracin, que desarrolla y precisa alguno
de los grandes principios de la Carta o que contiene nuevos principios
de DI, permite cristalizar una norma consuetudinaria en vas de
formacin gracias, por ejemplo, a su adopcin unnime por la AG
(efecto cristalizador, anlogo al que produce un convenio del mismo
carcter), o bien puede ser el origen de una futura norma
consuetudinaria si la prctica posterior de los Estados confirma su
valor jurdico (efecto constitutivo, anlogo al que produce un convenio
innovador).
Los actos unilaterales del Estado
Concepto y elementos del acto unilateral
Entendemos por acto jurdico unilateral una manifestacin de
voluntad de un solo sujeto del DI, cuya validez no depende prima
facie de otros actos jurdicos y que tiende a producir efectos para el
sujeto que la emite y para terceros en determinadas circunstancias.
Elementos
El acto unilateral requiere una manifestacin de voluntad que emane
de una autoridad con competencia o poder suficiente para obligar al
Estado que representa.
La manifestacin de voluntad debe ser hecha por un solo sujeto
internacional. Es precisamente este hecho una de las caractersticas
esenciales de la unilateralidad del acto jurdico.
La validez de un acto unilateral no depende prima facie de otros actos
jurdicos en el estado actual de desarrollo del DI.
37

Lo anterior no quiere decir que un acto unilateral sea per se y en

todos los casos lcito, que no pueda ser declarado nulo, que sea
siempre eficaz y que su invalidez no pueda estar contemplada en una
norma de DI convencional o consuetudinario.
Los actos unilaterales tienden finalmente a producir efectos jurdicos
para el sujeto autor de la declaracin de voluntad, salvo que a stos
se les haga depender de una condicin y mientras sta no se cumpla.
Es lgico que el sujeto internacional autor de la declaracin de
voluntad pretenda que surta sta determinados efectos, pero habr
que examinar en cada categora de actos, e incluso en cada uno de
ellos en particular, cules sean sus efectos en concreto.
Efectos del acto unilateral
Es posible que declaraciones unilaterales tengan el efecto de crear
obligaciones jurdicas para su autor, si tal es la intencin de ste. En
trminos generales, el Estado queda vinculado por sus propias
declaraciones, lo que significa que el contenido de un acto unilateral
es oponible al autor del mismo en virtud del principio de la buena fe,
declarado por la Resolucin 2625 de la AG como uno de los principios
constitucionales del ordenamiento internacional contemporneo.
La oponibilidad de los actos unilaterales a su autor se ha explicado a
veces como una consecuencia de la recepcin por el DI de la
institucin conocida en el Derecho ingls como Estoppel y, ms
concretamente, de la ms importante de las distintas clases de
Estoppel: el Estoppel by representation. Ahora bien, no parece que
la institucin del Estoppel pueda explicar la totalidad de los efectos de
los actos unilaterales y del comportamiento de los Estados. En
cambio, s puede explicar y fundamentar todos esos efectos el
principio de la buena fe, tal y como se formula en la citada Resolucin
2625 de la AG.
Oponibilidad de los actos unilaterales frente a terceros Estados
La otra cara del problema se refiere a si los actos unilaterales
producen efectos respecto a terceros Estados o no. En el estado
actual de desarrollo del DI la contestacin debe ser negativa, ya que
por definicin los actos unilaterales slo atribuyen derechos a
terceros, pero no obligaciones.
Examen de algunos actos unilaterales

38

El reconocimiento
Segn la mayora de los autores, se entiende por reconocimiento una
declaracin de voluntad unilateral, por la cual un sujeto de DI
constata la existencia de un hecho, de una situacin o de una
pretensin y expresa su voluntad de considerarlas como legtimas. El
reconocimiento se emplea con gran frecuencia y puede abarcar las
siguientes declaraciones:

La constatacin de la existencia de hechos, como el nacimiento

de un Estado o el cambio de un Gobierno.

La constatacin de la existencia de situaciones, como puede ser

la de guerra.

La constatacin de la existencia de pretensiones de terceros,

como puede ser la ampliacin del mar territorial a efectos de
pesca.

La renuncia y el desistimiento
La renuncia ha sido definida como la manifestacin de voluntad de un
sujeto, dirigida a abandonar un derecho o poder propios con la
finalidad de provocar su extincin.
Un subtipo de renuncia es el desistimiento, bastante empleado en el
campo del derecho procesal internacional.
La notificacin
Segn Rousseau, es un acto por el que se pone en conocimiento de
un tercero un hecho, una situacin, una accin o un documento, del
que se pueden derivar efectos jurdicos y que ser en consecuencia
considerado como jurdicamente conocido por aquel a quien se
dirigi.
La notificacin es una institucin muy utilizada en el DI. Tiene dos
variantes:
1. Notificacin obligatoria, en aquellos casos en que se ordene en
un tratado. Ejemplo: el previsto en el art. 7 del Tratado de la
Antrtida de 1959, que obliga a notificar las expediciones que
se enven al continente antrtico; el previsto en el art. V del
Tratado de 27 de enero de 1969, relativo a la notificacin de
todo fenmeno peligroso descubierto en el espacio
extraatmosfrico.

39

2. Notificacin facultativa. Por ejemplo, la relativa a la declaracin

de neutralidad en la guerra o la ruptura de relaciones
diplomticas.
La promesa
Podemos definirla como la manifestacin de voluntad de un Estado,
destinada a asumir una determinada conducta de hacer o de no hacer
en las relaciones con otros Estados respecto de una situacin
concreta. Podramos mencionar, a ttulo de ejemplo, la reiterada
promesa de las antiguas autoridades soviticas de no usar en primer
lugar las armas nucleares.
LOS TRATADOS INTERNACIONALES
Concepto de tratado
Segn el art. 2.1.a) del Convenio de Viena de 1969, se entiende por
Tratado un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados
y regido por el Derecho Internacional, ya conste en un instrumento
nico o en dos o en ms instrumentos conexos y cualquiera que sea
su denominacin particular.
Esta definicin limita la aplicacin de la Convencin a los acuerdos
concertados:

En forma escrita, ya sea en un instrumento nico o en varios

conexos.

Entre Estados.

Los regidos por el DI, pero sin que importe la denominacin que
reciban (Acuerdo, Convencin, Carta, Compromiso, Concordato,
Modus vivendi, Pacto, Protocolo, Estatuto, etc.).

No obstante, como el art. 3 CV prev que la no aplicacin del

Convenio a los acuerdos celebrados en forma no escrita o entre
Estados y otros sujetos de DI no afecta al valor jurdico de tales
acuerdos, podemos considerar acuerdos internacionales a:

Los concertados entre Estados, entre Estados y otros sujetos de

DI (por ejemplo, organizaciones internacionales) o entre otros
sujetos entre s (por ejemplo, entre organizaciones
internacionales).
Por
el
contrario,
no
son
acuerdos
internacionales los concluidos entre personas privadas o entre
Estados y personas privadas.

40

Los concertados en cualquier forma o bajo cualquier

denominacin, siempre que supongan un acuerdo de
voluntades entre sujetos de Derecho Internacional regido por el
Derecho Internacional. Lo que caracteriza a un tratado es la
naturaleza del acto o transaccin contenida en el mismo y no su
forma. El TIJ seal que un acuerdo internacional puede tener
formas variadas y presentarse bajo denominaciones diversas.
La prctica internacional confirma que no es necesaria la forma
escrita para que exista un acuerdo obligatorio entre las Partes.
El DI no exige unas formas rgidas, dndose en la prctica una
gran variedad de formas y siendo posible incluso la forma
verbal. El TIJ en el Asunto de la delimitacin martima y
cuestiones territoriales entre Qatar y Bahrein, lleg a considerar
que exista un tratado en la Minuta firmada en diciembre de
1990 por los Ministros de Asuntos Exteriores de Bahrein, Qatar y
Arabia Saud.

La inexistencia de un poder legislativo institucionalizado en la

Comunidad internacional ha conferido al Tratado internacional una
importancia primordial como medio de creacin y de codificacin,
tanto de las normas internacionales no escritas como de las que
adolecen de falta de precisin por encontrarse dispersas en varios
Tratados.
El desarrollo del Derecho internacional y su codificacin en esta
materia se ha venido realizando preferentemente por la Comisin de
Derecho Internacional de la ONU y en grandes Conferencias
auspiciadas por las NU. Entre ellas cabe citar:

La reunida en Viena en dos perodos de Sesiones (1968 y 1969),

que elabor la Convencin de Viena de 1969 sobre el Derecho
de los Tratados entre Estados.

La que elabor la Convencin de Viena de 1986 sobre el

Derecho de los Tratados entre Estados y Organizaciones
Internacionales o entre Organizaciones Internacionales.

Clases de tratado
Los Tratados internacionales pueden clasificarse:

Por el nmero de Partes contratantes

o Bilaterales.
Los
internacionales.

concertados

entre

dos

sujetos

o Plurilaterales o multilaterales. En los que participan ms

de dos sujetos. Pueden ser:
41

Restringidos. Abiertos a un nmero determinado de

Estados.

Generales. Con vocacin de universalidad.

Por el grado de apertura a la participacin

o Abiertos. A los que se puede llegar a ser Parte en los
mismos aunque no se haya tomado parte en su proceso
de formacin.
o Cerrados. Aquellos que quedan restringidos a los
participantes originarios en los mismos y en los que la
participacin de un nuevo Estado supone la creacin de
un nuevo acuerdo entre los participantes originarios y el
nuevo Estado.
o Semicerrados. Aquellos en que otros Estados pueden
llegar a ser Partes, distintos a los Estados originarios,
pues figuran en una lista anexa al tratado o bien se prev
en el propio Tratado un procedimiento particular de
adhesin y tambin por el envo de una invitacin de los
Estados originarios para que otros Estados se adhieran al
Tratado.

Por la materia objeto del Tratado

o Existen tratados de carcter poltico, econmico, cultural,
humanitario, consulares, de establecimiento, etc.

Por su funcin de creacin de obligaciones

o Tratados-contrato. Los que prevn un intercambio de
prestaciones entre los contratantes.
o Tratados-ley. Los que intentan crear una norma de
carcter general aplicable a toda la CI o a una parte de
ella.

Por la naturaleza de los sujetos que participan

o Entre Estados, entre Estados y otros sujetos del DI. Los
concordatos de la Santa Sede con los Estados o los
acuerdos de sede entre una organizacin internacional y
el Estado en que sta tiene su sede u oficina principal.
o Entre otros sujetos de DI. Acuerdos de las organizaciones
entre s.
42

Por su duracin
o Con un plazo de duracin determinado, pasado el cual se
extinguen.
o De duracin indeterminada, salvo denuncia.
o Prorrogables, bien expresa o tcitamente. Es muy
frecuente la clusula de prrroga tcita por perodos
determinados, salvo denuncia expresa dentro de un
trmino preestablecido.

Por la forma de conclusin

o Tratados
concluidos
en
forma
solemne.
Su
perfeccionamiento exige un acto de ratificacin
autorizada por el Parlamento, la intervencin en su
proceso formativo del Jefe del Estado como rgano
supremo en las relaciones internaciones y el intercambio
o depsito de los instrumentos de ratificacin.
o Acuerdos concluidos en forma simplificada. Obligan en
virtud de un acto distinto a la ratificacin, manifestndose
el consentimiento mediante la autenticacin del texto del
acuerdo o por un acto posterior a la autenticacin,
distinto de la ratificacin, como la aprobacin, la
notificacin, la aceptacin o la adhesin.

Fases de la celebracin de los tratados

Podemos distinguir con Sinclair las cuatro siguientes fases:
1. Otorgamiento de los plenos poderes
2. Negociacin
3. Manifestacin del consentimiento
o De forma plena (la ratificacin u otras formas)
o De forma incompleta (consentimiento con reservas)
4. Entrada en vigor
Otorgamiento de los plenos poderes
El otorgamiento de los plenos poderes para negociar, autenticar o
adoptar el futuro Tratado constituye una fase previa, durante la cual
las
autoridades
nacionales
competentes
designan
a
sus
43

representantes. Esta fase transcurre dentro de cada Estado y no

trasciende todava al exterior.
Segn el art. 2, apartado 1.c) de la Convencin de Viena, se entiende
por plenos poderes un documento que emana de la autoridad
competente del Estado, y por el que se designa a una o varias
personas para representar al Estado en la negociacin, la adopcin o
la autenticacin del texto de un Tratado, para expresar el
consentimiento del Estado en obligarse por un Tratado o para ejecutar
cualquier acto con respecto a un Tratado.
La Convencin de Viena deja al Derecho interno de cada Estado la
reglamentacin de las facultades concretas que corresponden a cada
rgano en particular para actuar en el campo de las relaciones
internacionales, limitndose a establecer una regla general y varias
especficas respecto de quin se considera internacionalmente
capacitado para obligar a su Estado por medio de los Tratados (art. 7
y 8 de la Convencin de Viena).
Negociacin
Su desarrollo
La negociacin consiste en la presentacin de propuestas y
contrapropuestas por parte de los representantes, que son debatidas
por las delegaciones, que las aceptan, rechazan o procuran
enmendar.
En contraste con la fase anterior, la fase de negociacin transcurre en
un marco internacional, ya que durante ella los representantes se
renen en un lugar y en una poca preestablecida a fin de estudiar
conjuntamente las posibilidades efectivas de llegar a un
entendimiento en una determinada materia. Buscan acercar sus
posiciones sobre puntos concretos, objeto de la negociacin misma y
elaboran un proyecto de acuerdo destinado a pasar a una fase
ulterior.
El fin de la negociacin propiamente dicha: la adopcin y
autenticacin del texto
La fase de negociacin culmina con la adopcin y la autenticacin del
texto, actos que acreditan que el texto adoptado es el convenido,
pero que no lo convierten todava en obligatorio para los Estados.
La autenticacin del texto es un acto jurdico que da fe de la
veracidad del texto adoptado, el cual quedar establecido como
autntico y definitivo.
El art. 10 del Convenio de Viena reglamenta las formas de autenticar
en orden sucesivo y excluyndose unas a otras:
44

La que se prescriba en el texto del Tratado.

Las que convengan a los Estados que hayan participado en la

elaboracin.

Mediante la firma, la firma ad referendum o la rbrica de los

representantes puesta en el texto del Tratado o en el Acta final
de la Conferencia en la que figure el texto.

Con la autenticacin termina la elaboracin material del texto del

tratado, pero los Estados negociadores no estn todava obligados por
el tratado. La vinculacin jurdica slo se producir con la
manifestacin del consentimiento. No obstante, esto no significa que
la autenticacin no produzca ya ciertos efectos jurdicos derivados
esencialmente del principio de la buena fe.
La autenticacin del texto de un tratado multilateral por un nmero
muy significativo de Estados puede llegar a tener un efecto poltico y
jurdico que vaya mucho ms all de la simple autenticacin,
pudiendo incidir, por ejemplo, en la formacin de normas
consuetudinarias. Un claro ejemplo de esta situacin se dio con la
cristalizacin de normas consuetudinarias tras la adopcin del
Convenio de las Naciones Unidas sobre Derecho del Mar de 1982
antes de su entrada en vigor en 1994.
Manifestacin del consentimiento
La fase de la manifestacin del consentimiento es capital, porque sin
la prestacin del consentimiento por parte del sujeto internacional
negociador el Tratado no le obliga. La prestacin del consentimiento
transforma al Estado negociador en Parte Contratante y con la
entrada en vigor, en Parte en el Tratado o Acuerdo.
El consentimiento puede manifestarse:

De forma plena, sobre el conjunto del Tratado. A su vez, este

consentimiento pleno puede manifestarse de varias formas:
o La ratificacin. Ratificacin equivale a aprobacin o, ms
exactamente, confirmacin.
o No obstante, es importante distinguir la ratificacin o
autorizacin del Parlamento, que es un acto de Derecho
interno, de la ratificacin internacional del Tratado como
forma de manifestacin del consentimiento.
o Otras formas de manifestacin del consentimiento. Segn
el art. 11 del Convenio de Viena son: la firma, el canje de
instrumentos que constituyen un Tratado, la aceptacin,
45

la aprobacin, la adhesin o en cualquier otra forma que

se hubiere convenido.

De forma incompleta, con reservas.

Manifestacin del consentimiento con reservas

Concepto y fundamento de las reservas
La reserva es una declaracin de voluntad de un Estado que va a ser
Parte en un Tratado, formulada en el momento de su firma, de su
ratificacin o de su adhesin, con el propsito de no aceptar
ntegramente el rgimen general del Tratado, excluyendo de su
aceptacin determinadas clusulas o interpretndolas para precisar
su alcance respecto del Estado autor de tales declaraciones, y que,
una vez aceptada expresa o tcitamente por todos los dems
contratantes o algunos de ellos, forma parte integrante del Tratado
mismo.
En la prctica, las reservas aparecen en el siglo XIX con la aparicin
de los Tratados multilaterales. Su fundamento terico consiste en que
si la soberana estatal permite a un Estado lo ms (no ratificar un
Convenio que ha firmado o no formar parte del mismo en contra de su
voluntad), debera permitirle lo menos (excluir una determinada
clusula o darle su alcance especfico).
La razn de ser prctica de las reservas es el deseo de que participen
en los Tratados multilaterales el mayor nmero de Estados posibles,
aunque sea formulando reserva. No parece relevante la aplicacin de
esta institucin a los Tratados bilaterales. En estos ltimos no cabe
plantear dos regmenes jurdicos diferentes para cada una de las
partes contratantes en sus relaciones mutuas. Ello equivaldra en
realidad a considerar que no han llegado a un acuerdo. En los
Tratados bilaterales, cuando una de las partes estima que alguna de
las clusulas no debera ser aplicada, lo que debe hacer es renegociar
el Tratado.
Clases de reservas

Por el alcance de sus efectos jurdicos

o Reservas que afectan a determinadas disposiciones de un
Tratado.
o Reservas que afectan al tratado en su conjunto con
respecto a ciertos aspectos especficos (denominada
reserva transversal). La prctica de las denominadas
reservas transversales es muy corriente y suelen excluir o
limitar la aplicacin del Tratado en su conjunto a ciertas
46

categoras de personas; a determinados objetos

(especialmente vehculos); a ciertas situaciones (p.e. que
determinados servicios estn en funcionamiento); a
determinados territorios; a algunas circunstancias
determinadas (p.e. estado de guerra).

Por su objeto
o Reservas de exclusin de clusulas. Si los Estados que las
formulan tratan de evitar todos o alguno de los efectos
jurdicos que se derivan de la clusula o clusulas objeto
de la reserva.
o Reservas de modificacin de clusulas. Si el sujeto que la
formula pretende cumplir una obligacin prevista en el
Tratado de una manera diferente pero equivalente a la
impuesta por el Tratado.
o Reservas interpretativas de tales clusulas. Si el sujeto
que la formula condiciona su consentimiento a una
determinada interpretacin de la clusula objeto de la
reserva.

Por el momento en que se formulen

o Reservas formuladas durante la negociacin. No fueron
acertadamente admitidas por el Convenio de Viena.
o Reservas formuladas en el momento de la firma de un
Tratado que haya de ser objeto de ratificacin, aceptacin
o aprobacin. Deben ser confirmadas formalmente por el
Estado autor de la reserva al manifestar el
consentimiento, considerndoselas hechas en la fecha de
su confirmacin.
o Las reservas pueden formularse tambin en el momento
de la aprobacin, la ratificacin, la aceptacin y la
adhesin al Tratado, as como en el momento en que se
realiza una notificacin de sucesin en un Tratado.

Funcionamiento
Dentro del funcionamiento de las reservas podemos distinguir varios
momentos:
1. El de su formulacin

47

o La regla general es que el Estado puede realizar reservas

al Tratado en el momento de la firma, la ratificacin, la
aceptacin, la aprobacin o la adhesin, salvo:

Que las reservas estn prohibidas por el Tratado.

Que el Tratado disponga qu reservas pueden

hacerse y que la reserva propuesta no figure entre
ellas.

Que la reserva propuesta sea incompatible con el

objeto y fin de la Convencin.

o La exigencia de compatibilidad de la reserva con el objeto

y fin del Tratado trata de impedir que la reserva
desnaturalice los intereses protegidos por el Tratado.
2. El de la aceptacin de la reserva por los otros Estados Partes
o La aceptacin puede hacerse de forma tcita o expresa:

Tcita. Una reserva es aceptada por los dems

Estados contratantes:

Cuando est expresamente autorizada por el

Tratado, a menos que en el mismo se
disponga que sea exigida la aceptacin de los
dems Estados contratantes.

Cuando formulada una reserva por un Estado,

otro u otros Estados no han formulado
ninguna objecin a la misma dentro de los
doce meses siguientes a la fecha en que
hayan recibido la notificacin de la reserva o
en la fecha en que hayan manifestado su
consentimiento en obligarse por el Tratado, si
esta ltima es posterior.

Expresa. Se requiere la aceptacin expresa en los

siguientes supuestos:

Cuando del nmero reducido de Estados

negociadores del Tratado y de su objeto y fin
se desprende que la integridad del mismo es
una condicin esencial del consentimiento de
cada uno de ellos en obligarse por el Tratado.

Se requiere tambin la aceptacin expresa

respecto de las reservas formuladas a los
48

instrumentos
constitutivos
de
las
Organizaciones Internacionales por el rgano
competente de stas, salvo que en el Tratado
se disponga otra cosa.
3. El de la retirada de las reservas y de las objeciones
o Regla general

Tanto las reservas como las objeciones a las mismas

pueden ser retiradas en cualquier momento.

o Reglas especficas

No se aplica la regla general cuando el tratado

dispusiere lo contrario.

Para que la retirada de una reserva produzca

efectos respecto a otro Estado contratante es
preciso que ste reciba la notificacin de la retirada.

La retirada de una objecin a una reserva slo

surtir efectos cuando su notificacin sea recibida
por el Estado autor de la reserva.

Reglas de procedimiento:

Deber usarse la forma escrita tanto en la formulacin como en

la retirada de reservas y objeciones, as como en el caso de
aceptacin expresa.

Las reservas a la firma seguida de ratificacin, aceptacin, etc.

habrn de ser confirmadas al prestar el consentimiento
definitivo.

La aceptacin expresa a una reserva o la objecin, hechas en

momentos anteriores a la confirmacin, no tendrn que ser
reconfirmadas por los Estados reservante u objetante.

Efectos

Efectos entre los Estados que no han formulado reservas.

o Estas reservas no producen ningn efecto jurdico entre
ellos y no modificarn las relaciones entre los mismos.

Efectos entre el Estado reservante y los que no han formulado

reservas.
49

o Si la reserva ha sido aceptada por todas las Partes, el

Estado reservante es Parte en el Tratado y sus
obligaciones quedan modificadas respecto a los otros
Estados no reservantes, as como las obligaciones de
estos ltimos respecto de aqul quedan tambin
modificadas en la misma medida.
o Si la reserva ha sido aceptada slo por algn Estado
contratante, el Estado reservante ser Parte en el Tratado
en relacin con el Estado o Estados que las hayan
aceptado si el Tratado ya est en vigor o cuando entre en
vigor para ambos Estados. Las obligaciones dimanantes
del Tratado quedarn modificadas entre los Estados
aceptante y reservante en la medida que incida en ellas la
reserva.
o Si el Estado objetante manifiesta inequvocamente que la
reserva impide para l la entrada en vigor del Tratado,
ste no entrar en vigor entre el Estado objetante y
reservante. En caso contrario, es decir, cuando el Estado
objetante no manifieste inequvocamente su intencin
de que el tratado no entre en vigor, ste surtir sus
efectos entre los Estados objetante y reservante, si bien
quedando excluida la aplicacin entre ambos Estados de
la clusula o clusulas afectadas por la reserva.
Desde la manifestacin del consentimiento a la entrada en
vigor
La entrada en vigor
Se entiende por entrada en vigor de un Tratado el momento en que
comienza su vigencia.
En los Tratados bilaterales, la entrada en vigor suele coincidir con la
prestacin del consentimiento. No obstante, especialmente en las
grandes Convenciones multilaterales, la entrada en vigor suele
hacerse depender cada vez ms de la recepcin de un determinado
nmero de ratificaciones o adhesiones (manifestacin del
consentimiento) y del trascurso de un plazo tras la citada recepcin.
Un principio bsico en esta materia es el de la irretroactividad, ya
recogido en la jurisprudencia internacional y consagrado en el art. 28
del Convenio de Viena. Las excepciones al principio de irretroactividad
son las siguientes:

Cuando las Partes en el Tratado as lo hayan convenido.

50

Cuando la retroactividad se deduzca del propio Tratado o conste

de otro modo.

Aunque por regla general los Tratados comienzan a surtir efecto a

partir de su entrada en vigor, este no es siempre el caso. Para fijar el
comienzo de la obligatoriedad y de la aplicabilidad, la Convencin de
Viena combin el criterio del momento de otorgamiento del
consentimiento con el de voluntad de las partes:

Respecto de los Estados que hayan manifestado el

consentimiento antes de la entrada en vigor. El Tratado entrar
en vigor de la manera y en la fecha que en el mismo se
disponga o cuando lo acuerden los Estados negociadores o, a
falta de disposicin o acuerdo expreso, cuando haya constancia
del consentimiento de todos los Estados negociadores.

Respecto de los Estados que hayan manifestado el

consentimiento despus de la entrada en vigor. El Tratado
entrar en vigor para cada Estado en particular a partir del
momento en que manifiesten su consentimiento, salvo que el
Tratado disponga otra cosa.

El depositario de los tratados multilaterales

La institucin del depositario nace a fin de facilitar la solucin de una
serie de necesidades propias de los tratados multilaterales.
Una vez ratificado un tratado bilateral se proceder al intercambio de
instrumentos de ratificacin entre ambas Partes Contratantes, cada
una de las cuales tendr as constancia del otorgamiento por la otra
de su consentimiento en obligarse. Ahora bien, dado que el nmero
de Partes Contratantes de los tratados multilaterales puede ser muy
elevado, el intercambio de los instrumentos de ratificacin o de
adhesin y el cumplimiento de las dems obligaciones se complican
extraordinariamente, ya que, por ejemplo, cada una de las Partes
tendra que proceder a tal intercambio con todas las dems. De ah
que se creara la figura del depositario para los tratados multilaterales,
con el fin de facilitar y agilizar el desempeo de las funciones
caractersticas de estos tratados. En la prctica se fue imponiendo
designar un solo depositario para que custodie el ejemplar original del
Tratado y centralice la recepcin de instrumentos de ratificacin,
adhesin, reservas, etc. y efecte una serie de operaciones.
La Convencin de Viena reglamenta muy cuidadosamente todo lo
referente al depositario en los artculos 76 y 77, que sistematizamos
de la forma siguiente:

Determina quines pueden ser depositarios, cuya designacin

se har por los Estados negociadores en el propio Tratado o de
51

cualquier otro modo. La funcin del depositario podr recaer en

uno o en varios Estados, en una Organizacin internacional o en
el funcionario administrativo principal de tal Organizacin.

Dentro de las funciones del depositario, podemos distinguir:

o Funciones de archivero y notariales. Destacamos las
funciones de custodiar el texto del Tratado y otros
instrumentos, notificaciones y comunicaciones relativas al
Tratado y registrarlo en la Secretara de las NU.
o Funciones de recepcin, informacin y transmisin.
Dentro de ellas distinguimos las de recibir las firmas del
Tratado, notificaciones y comunicaciones relativas al
mismo; las de informar a las Partes y otros Estados
facultados para serlo de los actos, notificaciones y
comunicaciones relativas al Tratado, incluidas las reservas
y declaraciones interpretativas; la funcin de transmitir a
los Estados el texto y dems instrumentos relativos al
Tratado, etc.

rganos competentes para la celebracin de los tratados

segn el Derecho Internacional
Los sujetos internacionales, como entes colectivos, tienen que obrar a
travs de personas individuales que actan en su condicin de
rganos, ya sean del Estado, ya sean de una organizacin
internacional. Las facultades concretas que corresponden a cada
rgano en particular para actuar en el campo de las relaciones
internacionales es una cuestin que corresponde reglamentar al
Derecho interno de cada uno de los Estados.
El problema que interesa al DI es saber a quin se considera, desde el
punto de vista internacional, capacitado para obligar a su Estado por
medio de Tratados. El Convenio de Viena se ocupa de ello en los art. 7
y 8, expresando una regla general y varias especficas.
Regla General
Tanto para la adopcin y autenticacin del texto como para la
manifestacin del consentimiento, se considera que representan al
Estado:

Los que estn provistos de plenos poderes.

Cuando de la prctica o de otras circunstancias se deduzca que

los Estados han considerado a la persona como su
representante, sin necesidad de plenos poderes.

52

Reglas especficas
Las reglas especficas prevn que, en virtud de sus funciones y sin
tener que presentar plenos poderes, se consideran facultados:

Al Jefe del Estado, al Jefe del Gobierno y al Ministro de Asuntos

Exteriores para todos los actos relativos a la celebracin de un
tratado.

A los Jefes de Misin diplomtica para la adopcin del texto de

los Tratados con el Estado ante el que se encuentren
acreditados.

A los Representantes ante una Conferencia internacional o ante

una Organizacin internacional o uno de sus rganos para la
adopcin del texto de un Tratado en tal Conferencia,
Organizacin u rgano.

Artculo 8 CV
Cabe que lo ejecutado por una persona no autorizada pueda surtir
efectos si posteriormente fuera confirmado por el Estado en cuya
representacin se haba considerado autorizado a actuar.
La conclusin de los tratados en el Derecho espaol
Para el desarrollo de este apartado tendremos en cuenta la regulacin
que se contempla sobre esta materia en la Constitucin espaola de
1978, as como el Decreto 801/1972, de 24 de marzo, que regula la
actividad de la Administracin del Estado en materia de tratados
internacionales, en la medida en que no se oponga a lo establecido en
la Constitucin. Este Decreto est inspirado, en cuanto a terminologa
y fines, en el Convenio de Viena.
La negociacin de los Tratados
La representacin de Espaa
De conformidad con el Decreto 801/1972, de 24 de marzo, pueden
representar a Espaa en la negociacin y adopcin del texto de
Tratados, sin necesidad de plenipotencia, el Jefe del Estado, el
Presidente de Gobierno, el Ministro de Asuntos Exteriores, los Jefes de
Misiones diplomticas y de las Misiones Permanentes, aadiendo la
categora de Jefes de Misiones especiales. Otras personas que lleven
a cabo la negociacin han de estar provistas de la plenipotencia que
les acredite como representantes de Espaa para la negociacin u
otros actos de la celebracin.

53

La plenipotencia o plenos poderes es un documento que emana de la

autoridad competente de un Estado y por el que se designa a una o a
varias personas para representar al Estado en la negociacin, la
adopcin o para ejecutar cualquier otro acto con respecto a un
tratado.
La plenipotencia es extendida en Espaa por el Ministro de Asuntos
Exteriores en nombre del Rey. Debe expresar los actos para los que se
extiende (en Espaa para la negociacin, adopcin y autenticacin ad
referendum).
Los representantes de Espaa en la negociacin de un Tratado se
atendrn al contenido y alcance de la autorizacin (otorgada por el
Consejo de Ministros), as como a las instrucciones que les d el
Ministro de Asuntos Exteriores, al que tendrn informado del
desarrollo de la negociacin. Estas instrucciones tienen un carcter
confidencial y los representantes de Espaa en una negociacin
deben obrar, en consecuencia, con discrecin.
La iniciativa exclusiva del Gobierno
El artculo 97 CE establece que El Gobierno dirige la poltica interior y
exterior, la Administracin civil y militar y la defensa del Estado.
Ejerce la funcin ejecutiva y la potestad reglamentaria de acuerdo
con la Constitucin y las leyes El art. 97 CE establece el marco
general de las competencias del Gobieno de la Nacin, entre las que
se encuentra la poltica exterior. El Gobierno posee la iniciativa
exclusiva en materia de negociacin y, en su conjunto, de celebracin
de Tratados y tambin una acentuada discrecionalidad en el
desarrollo de sus fases, paliada tan slo por el control parlamentario
previsto en los arts. 66.2, 93 y 94.1 CE. Dentro del Gobierno la
negociacin es competencia del Ministerio de Asuntos Exteriores,
previa autorizacin del Consejo de Ministros.
La participacin de las Comunidades Autnomas
El art. 149.1.3 CE reserva al Estado la competencia exclusiva sobre
las relaciones internacionales. No obstante, la nocin de relaciones
internacionales debe ser entendida de forma proporcionada y
equilibrada entre dos aspectos: de un lado, el sentido necesariamente
unitario de la accin exterior del Estado y, de otro, la distribucin
constitucional de competencias entre el Estado y las Comunidades
Autnomas, que la Constitucin reconoce y garantiza.

54

La participacin de las Comunidades Autnomas en la formacin de la

voluntad exterior del Estado se concreta bsicamente en dos tipos de
actuaciones:
1. La solicitud de las Comunidades Autnomas al Gobierno
o

Las CCAA pueden instar al Gobierno de la Nacin para

que concluya tratados internacionales en relacin con
diversas materias de inters para las mismas. Estas
materias pueden ser las siguientes:

Tratados que permitan el establecimiento de

relaciones culturales con Estados con los que
determinadas CCAA presentan particulares vnculos
culturales, lingsticos o histricos.

Tratados con Estados donde residan ciudadanos de

una Comunidad Autnoma para la adecuada
proteccin de su identidad social y cultural.

Algo bien distinto a los tratados o acuerdos

internacionales son los acuerdos de cooperacin que las
CCAA pueden celebrar con las instituciones pblicas y
privadas de los territorios y pases donde se encuentran
las comunidades regionales en el exterior o para la
promocin de los intereses propios de las CCAA. En modo
alguno tales acuerdos tienen naturaleza jurdica
internacional. Son acuerdos no regidos por el Derecho
internacional y, por tanto, fuera del mbito del Convenio
de Viena sobre el Derecho de los Tratados. Es decir, son
acuerdos no normativos y, por tanto, no afectan a la
reserva estatal.

2. El deber de
Autnomas

informar

del

Gobierno

las

Comunidades

Prcticamente todos los Estatutos de Autonoma prevn

que el Gobierno deber informar a las Comunidades
Autnomas sobre la elaboracin de los Tratados
internacionales cuando puedan afectar a materias de su
competencia.

El momento ms adecuado para proceder a la consulta

sera antes y durante la negociacin, en la medida en que
55

sta no se viese perjudicada, porque as el Estado podra

tener en cuenta esos intereses especficos de las
Comunidades Autnomas e incorporarlos a la posicin
nacional y defenderlos como voluntad del Estado espaol
del que son parte integrante las Comunidades
Autnomas. En todo caso, si el Gobierno no tuviera en
cuenta el parecer de las Comunidades Autnomas ese
momento, al menos deberan ser informadas antes de la
prestacin del consentimiento, de modo que el dictamen
o parecer de las Comunidades Autnomas pudiera ser
tenido en cuenta por las Cortes a efectos de dar su
autorizacin para la prestacin del consentimiento.
La adopcin y autenticacin de los Tratados
La adopcin y autenticacin del texto de un Tratado es competencia
tambin del Gobierno.
La autenticacin se reduce, en realidad, a la rbrica o a la firma
puesta sobre el Tratado por parte del representante de Espaa. No
obstante, a tenor del art. 5.d) de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre,
del Gobierno y del art. 13 del Decreto, se requiere la previa
autorizacin del Consejo de Ministros para la firma.
La firma o rbrica de autenticacin de un Tratado no hace obligatorio
su contenido para los contratantes. Las nicas obligaciones que estn
presentes hasta esta fase son la general de obrar de buena fe y la de
no frustar el objeto y el fin del Tratado.
La manifestacin del consentimiento
Tratados que exigen la autorizacin previa por las Cortes
Generales
La naturaleza jurdica de la intervencin de las Cortes consiste en una
autorizacin y no en la manifestacin del consentimiento en s, que es
un acto posterior y de relevancia internacional. Las Cortes Generales
no ratifican los Tratados, ni se adhieren, ni los firman o aceptan. Lo
que se recaba de las Cortes es su autorizacin como una condicin
previa para prestar el consentimiento del Estado para obligarse
mediante Tratado cuando ste posee un determinado contenido o
ciertos efectos.
Para hacer mencin a los Tratados que deben ser sometidos a la
previa autorizacin de las Cortes los clasificaremos segn requieran
mayora absoluta o simple del Congreso:
56

Tratados que requieren mayora absoluta en el Congreso y

simple en el Senado
o

Los que operan una atribucin del ejercicio de

competencias derivadas de la Constitucin a favor de
Instituciones u Organizaciones internacionales.

Tratados que requieren mayora simple

o

Necesitarn la autorizacin previa de las Cortes mediante

votacin por mayora simple los siguientes tipos de
Tratados:

Tratados de carcter
Tratados de Paz.

poltico,

entre

ellos

los

Tratados de carcter militar.

Tratados que afecten a la integridad territorial del

Estado o a los derechos y deberes fundamentales
establecidos en el Ttulo I de la Constitucin.

Tratados que impliquen obligaciones financieras

para la Hacienda Pblica.

Tratados que supongan modificacin o derogacin

de alguna ley o exijan medidas legislativas para su
ejecucin.

La iniciativa de recabar de las Cortes la autorizacin para la

prestacin del consentimiento del Estado corresponde tambin al
Gobierno. Esta iniciativa se vincula a la direccin de la poltica
exterior.
El Gobierno debe solicitar de las Cortes la concesin de dicha
autorizacin mediante el envo al Congreso de la siguiente
documentacin: correspondiente acuerdo del Consejo de Ministros,
una copia autorizada del texto del Tratado y una Memoria que
justifique la solicitud. Se har constar igualmente, entre otros
aspectos, los Estados u organizaciones internacionales que
intervienen en la negociacin y las reservas que se proponga formular
Espaa o que hayan sido formuladas por los dems Estados.

57

El Gobierno tiene un plazo de noventa das desde que se adopt el

acuerdo del Consejo de Ministros (ampliable en casos justificados por
otros noventa das); a su vez, el Congreso deber adoptar el acuerdo
de autorizacin en un plazo de setenta das.
Las Cmaras pueden aprobar la autorizacin o denegarla, o en el caso
de Tratados multilaterales proponer reservas o declaraciones o
suprimir o modificar las que pretenda formular el Gobierno, etc.
Si hubiera desacuerdo entre las dos Cmaras en torno a la concesin
de la autorizacin, se intentar resolver mediante una Comisin
Mixta, la cual presentar un texto que ser sometido a votacin de
ambas Cmaras. Si no obtuviera la aprobacin, decidir el Congreso
por mayora absoluta.
Informacin a las Cortes Generales sobre los restantes
Tratados
De los restantes Tratados que no se contemplan en los arts. 63.3, 93 y
94.1 CE, las Cortes sern simplemente informadas de su conclusin
(art. 94.2 CE).
Nada impide que el Gobierno informe a las Cortes durante su
negociacin y antes de la prestacin del consentimiento. Igualmente
las Cortes pueden ejercer el control sobre la accin exterior del
Gobierno, requirindole explicaciones sobre las negociaciones de un
Tratado u otros aspectos relacionados con el mismo.
La manifestacin del consentimiento
La prestacin del consentimiento para obligar a Espaa mediante
Tratado corresponde al Rey (art. 63.2 CE), pues es la ms alta
representacin del Estado en las relaciones internacionales. Se trata
de una facultad condicionada, que precisa de la autorizacin de las
Cortes para los Tratados previstos en los arts. 63.3, 93 y 94.1 CE y del
refrendo del Ministro de Asuntos Exteriores (art. 64.1 CE) para todos
los Tratados.
Realmente nicamente el Gobierno, reunido en Consejo de Ministros,
puede decidir si se prestar o no el consentimiento del Estado para
obligarse mediante Tratado (art. 5.d) de la Ley 50/1997, del
Gobierno). As pues, aunque las Cortes hayan dado su autorizacin, el
Gobierno goza todava de poder discrecional y podra, llegado el caso,
no acordar la prestacin del consentimiento.
La calificacin del contenido del tratado
58

Se trata de saber qu Institucin es la competente para calificar el

contenido del Tratado y decidir cul de los tres procedimientos
constitucionales debe seguirse para su tramitacin (autorizacin de
las Cortes por mayora absoluta, por mayora simple o notificacin a
posteriori).
Este problema intent ser solucionado en la Ley Orgnica del Consejo
de Estado de 1980. Su art. 22.1 da competencia a la Comisin
Permanente del Consejo de Estado para que se pronuncie sobre la
necesidad de autorizacin de las Cortes con carcter previo a la
prestacin del consentimiento del Estado. Ahora bien, el dictamen del
Consejo de Estado no puede ser una calificacin definitiva, pues este
rgano consultivo de la Administracin no puede vincular con su
decisin al rgano de representacin de la soberana nacional. Parece
obvio que, en situaciones comprometidas, se debi reconocer a las
Cortes este poder de calificacin. En ltimo trmino, si las Cortes o el
Gobierno no se conforman, se podra plantear un conflicto de
competencias ante el Tribunal Constitucional.
Podra llegarse a una violacin del procedimiento constitucional o
inconstitucionalidad externa, es decir, que el contenido del Tratado
sea compatible con la Constitucin, pero la forma de prestar el
consentimiento sea inconstitucional, por no respetar las competencias
de las Cortes. Este supuesto podra ser objeto de declaracin de
inconstitucionalidad mediante el recurso de inconstitucionalidad.
Si el Tribunal Constitucional declarase la violacin de la Constitucin
en la fase de manifestacin del consentimiento, podra subsanarse en
el sentido decidido por el Tribunal Constitucional, o bien la sentencia
abrira la va de la nulidad del Tratado en el plano internacional, de
acuerdo con el art. 46 del Convenio de Viena.
Los acuerdos polticos o no normativos
En el caso de los llamados acuerdos polticos o no normativos se
elude sistemticamente la peticin de autorizacin de las Cortes. Se
trata de una prctica relativamente habitual en la vida internacional
y, por tanto, no exclusiva de Espaa.
Con frecuencia los Estados suscriben acuerdos con una
intencionalidad poltica abstracta, sin voluntad de dar vida a un
verdadero Tratado internacional. Se dice que los compromisos que
contienen algunas Declaraciones, ciertos acuerdos, actas, etc. se

59

basan en la buena fe y no era intencin de las Partes que tales textos

pudieran estar regidos por el Derecho internacional.
Estos acuerdos no obligatorios o no vinculantes estaran desprovistos
de su ncleo jurdico esencial. No tendran por finalidad crear normas
jurdicas. No obstante, parece inevitable considerar que, a pesar de la
voluntad de las Partes, tendran alguna eficacia jurdica:

Para todas las Partes conjuntamente, las relativas a un deber de

comportamiento de buena fe respecto de lo acordado.

Para cada Estado, o para alguno de ellos unilateralmente,

podra dar lugar a su oponibilidad y, por tanto, a considerar la
obligatoriedad de su comportamiento por el efecto estoppel
propio de los actos unilaterales.

Por otro lado, existen acuerdos menos abstractos polticamente, que

los gobiernos califican como no normativos a los efectos del Derecho
Constitucional, pero que no pueden considerarse desprovistos de
alguna eficacia jurdica en el orden internacional. La calificacin de si
es o no un acuerdo no depende de la forma, sino de los trminos
utilizados y las circunstancias concretas en que se redacte el texto del
Comunidado o de la Declaracin.
Desde la perspectiva constitucional, el Gobierno est facultado para
suscribir acuerdos polticos o no normativos, pues se corresponden
con su competencia para dirigir la poltica exterior (art. 97). Aunque
en los acuerdos no normativos el Gobierno no se vera obligado a
requerir la autorizacin de las Cortes, no dispone de poderes
discrecionales o ilimitados a la hora de calificar un Tratado como
acuerdo no vinculante. Est limitado por una interpretacin que d un
efecto til y razonable a las diversas descripciones de materias del
art. 94.1 de la CE o a la obligacion de notificar a las Cortes la
conclusin de los restantes Tratados (art. 94).
En ningn caso la desidia o el desinters de los parlamentarios
espaoles por un control cualitativo de los Tratados, puede justificar el
creciente nmero de acuerdos no normativos que escapan al control
democrtico especfico previsto en el art. 94 CE.
El control previo de la constitucionalidad de los tratados

60

La Constitucin prev la posibilidad de un control previo de la

constitucionalidad de los tratados sobre los que se proyecte prestar el
consentimiento del Estado.
La facultad para requerir al Tribunal Constitucional el examen previo
de la compatibilidad corresponde al Gobierno central, as como a
cualquiera de las Cmaras parlamentarias.
El Gobierno, o cualquiera de las Cmaras, pueden requerir al Tribunal
Constitucional cuando observen una contradiccin entre la
Constitucin y el texto del Tratado que se proyecta celebrar, para que
declare la existencia o la inexistencia de esa contradiccin. Si el alto
Tribunal estima la inconstitucionalidad del Tratado habra dos
soluciones:
1. No prestar el consentimiento, evitando as el conflicto con la
Constitucin.
2. Iniciar la previa revisin constitucional por los mecanismos
previstos en los arts. 166 a 169 CE.
Efectos de los tratados
Efecto general: la obligatoriedad y su fundamento
Los acuerdos internacionales son una fuente del Derecho
Internacional mediante la cual se crean derechos y obligaciones que,
debido a su origen, se conocen como derecho convencional.
La norma pacta sunt servanda implica que la actitud de buena fe ha
de prevalecer durante la ejecucin de un Tratado en vigor. Esta norma
satisface una necesidad de seguridad jurdica y ha sido transmitida a
travs del tiempo como una verdad evidente y universalmente
aceptada.
El art. 26 del Convenio de Viena, segn el cual todo tratado en vigor
obliga a las Partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe,
consagr la norma pacta sunt servanda como regla general en lo
relativo a los efectos generales del Tratado (su obligatoriedad entre
las Partes), conectndola con el principio de la buena fe, bsico en las
tareas de interpretacin y ejecucin de los tratados.
Efectos especficos

61

En el tiempo (ratione temporis)

Debemos hacer referencia a los efectos especficos de los tratados
ratione temporis, es decir, cules son los momentos inicial y final en
que un Tratado empieza o deja de producir sus efectos.
Si el momento inicial suele coincidir con la entrada en vigor, el
trmino final de los Tratados, es decir, aquel en que deja de ser
aplicable y, consiguientemente, deja tambin de surtir sus efectos,
salvo excepciones, suele estar previsto en el propio Tratado. Lo
normal es que se estipulen por un plazo determinado (cinco, diez o
ms aos) o bien por tiempo indefinido, salvo denuncia expresa.
Tambin dejan de surtir efectos por otras causas (nulidad, terminacin
y suspensin).
En el espacio (ratione loci)
Tenemos que hacer igualmente referencia a los efectos especficos de
los tratados ratione loci, es decir, cul es el espacio fsico o territorial
al que alcanzan los efectos del Tratado.
El principio general en esta materia, que reconoce la Convencin de
Viena en su art. 29, es el de la obligatoriedad en la totalidad del
territorio de cada una de las Partes, entendindose por tal el
territorio terrestre, las aguas interiores, el mar territorial y el espacio
areo. No obstante, esta regla general puede sufrir excepciones:

Existen casos en que un Tratado no se aplica a determinadas

partes del territorio estatal, a dependencias insulares, a
colonias dependientes, etc.

El Tratado puede tener una aplicacin fuera del territorio de los

Estados Partes, ya sea porque contiene estipulaciones respecto
a terceros Estados, ya sea porque se pretende regular un
espacio que se encuentra fuera de la jurisdiccin de los Estados
(alta mar, espacio ultraterrestre, etc.).

Determinados tratados pueden tener tambin efectos fuera del

territorio del Estado cuando en ellos se prev que obligarn a
los Estados parte respecto de las personas que se encuentren
bajo su jurisdiccin, ya sea en su territorio o fuera de l. Es el
caso, por ejemplo, de la aplicacin de los tratados de derechos
humanos ratificados por un Estado en los territorios sometidos a
ocupacin de ese Estado.

62

Por razn de la materia (ratione materiae)

Otro tema que debemos revisar es el de los efectos de los Tratados
ratione
materiae,
consistente
en determinar,
primero,
la
compatibilidad e incompatibilidad entre un Tratado anterior y otro
posterior sobre la misma materia y, segundo, en qu medida los
efectos del primero pueden quedar limitados por el segundo.
Para la exposicin seguiremos el mismo orden del art. 30 de la
Convencin de Viena, diferenciando cuatro supuestos:
1. Supuesto contemplado en el art. 30.1 CV.
o

Supuesto excepcional del art. 103 de la Carta de las

Naciones Unidas El art. 103 de la Carta de las Naciones
Unidas establece que En caso de conflicto entre las
obligaciones contradas por los Miembros de las NU en
virtud de la presente Carta y sus obligaciones contradas
en virtud de cualquier otro Convenio internacional,
prevalecern las obligaciones impuestas por la presente
Carta.

2. Supuesto contemplado en el art. 30.2 CV

o

El art. 30.2 CV establece que Cuando un tratado

especifique que est subordinado a un tratado anterior o
posterior o que no debe ser considerado incompatible con
ese otro tratado, prevalecern las disposiciones de este
ltimo.

3. Supuesto contemplado en el art. 30.3 CV

o

Un tercer supuesto es el de dos Tratados sucesivos sobre

la misma materia entre las mismas Partes, si el segundo
no prev que su conclusin determinar la terminacin o
suspensin del primero. En este caso se aplicarn las
normas del Tratado anterior slo en la medida en que
sean compatibles con el Tratado posterior. Se trata de una
aplicacin parcial del principio lex posterior derogat priori.

4. Supuesto contemplado en el art. 30.4 CV

o

Se plantea un cuarto supuesto cuando las Partes en los

dos tratados no son las mismas. De acuerdo con el art.
30.4 de la Convencin:
63

En las relaciones entre los Estados que sean Partes

en ambos tratados, se aplica la regla que rige en el
supuesto c) anterior.

Las relaciones entre un Estado Parte en ambos

tratados y otro que slo sea Parte en uno de ellos se
regirn por el tratado en el que los dos Estados
sean Partes.

Entre las Partes y respecto de terceros Estados (ratione

personae)
Otro problema que se suscita es el de los efectos de los Tratados
ratione personae.
Debemos plantearnos si los tratados slo producen efectos respecto a
las partes en el mismo o si crean derechos u obligaciones para
terceros Estados.
Los Tratados producen plenos efectos entre las Partes. Slo las partes
pueden limitar estos efectos mediante una estipulacin en el propio
Tratado o por medio de las reservas. Por Parte debemos entender
aquel sujeto internacional que ha consentido en obligarse por el
Tratado y con respecto al cual el Tratado est en vigor.
Un problema especial es el relativo a si los Tratados pueden producir
obligaciones y derechos respecto a terceros Estados. Se entiende por
terceros Estados aquellos que no son Partes en un Tratado.
La regla general est formulada en el art. 34 de la Convencin de
Viena, que establece que un Tratado no crea obligaciones ni
derechos para un tercer Estado sin su consentimiento. No obstante,
esta norma general o principio admite las siguientes excepciones:

Tratados que establecen obligaciones para terceros Estados

o

En principio, no es posible crear obligaciones para

terceros Estados, salvo que se den determinadas
condiciones:

Que las Partes en el Tratado tengan la intencin de

crear una obligacin para el Tercer Estado.

Que el Tercer Estado acepte de forma expresa y por

escrito la obligacin.
64

Tratados que creen derechos a favor de terceros Estados

o

Que exista la disposicin en el Tratado. Se entiende

en forma expresa.

Que los Estados Partes hayan tenido intencin de

conferir un derecho a un tercer Estado, a un grupo o
a todos los Estados.

Que el tercer o terceros Estados asientan al

beneficio concedido.

Que el Tercer Estado cumpla las condiciones que

para el ejercicio del derecho se estipulen en el
Tratado o que posteriormente se establezcan sobre
la base del mismo.

Tratados como origen de una costumbre

o

Por excepcin a la regla general, pueden crearse derechos

a favor de terceros, siempre que se cumplan
determinados requisitos:

Un efecto especial de los Tratados es la posibilidad de que

a travs de ellos se creen costumbres internacionales. El
artculo 38 de la Convencin de Viena establece que Lo
dispuesto en los artculos 34 a 37 no impedir que una
norma enunciada en un tratado llegue a ser obligatoria
para un tercer Estado como norma consetudinaria de
Derecho Internacional reconocida como tal.

Referencia a la clusula de Nacin ms favorecida

o

Esta clusula es una institucin mediante la cual el Estado

que la otorga se obliga a extender al Estado beneficiario
de la misma todas las ventajas que concedi o conceder
en el futuro a un tercer Estado (llamado el Estado ms
favorecido) en los mismos trminos que a este ltimo y
sin que sea preciso ningn nuevo acuerdo para ello. La
clusula tiene un contenido variable y relativo, ya que el
beneficio concedido depende de los que se hayan
concedido o concedan al Estado ms favorecido y
depende tambin de que se mantengan o no o de que
varen o no los beneficios otorgados.
65

TEMA 6
LOS TRATADOS INTERNACIONALES (Continuacin)
Interpretacin de los tratados
Razn de ser
La interpretacin es necesaria si los trminos y las clusulas
empleados en un negocio jurdico o en una norma de los Tratados no
son claros y tiene por objeto determinar el verdadero sentido y el
alcance de tales trminos. Su importancia es crucial en caso de
diferencias internacionales cuya solucin dependa de la aplicacin de
un Acuerdo, lo que exigir interpretar sus clusulas.
La interpretacin de los Tratados se lleva a cabo continuamente por la
doctrina cientfica y, en la aplicacin del DI, por los Tribunales internos
o internacionales. El mayor impulso a la fijacin de las reglas de la
interpretacin lo dio la jurisprudencia de tribunales internos o
internacionales (sobre todo, el TPJI y TIJ), que facilitaron la
codificacin realizada en Viena. Por ello, en la exposicin de esta
pregunta, nos centraremos en las disposiciones del Convenio de
Viena, pero tambin en la abundante jurisprudencia internacional.
Clases de interpretacin

Por el rgano o personas que la realizan

66

Interpretacin autntica. Es la llevada a cabo por las

Partes en el Tratado mismo o en un acto posterior
(acuerdo interpretativo, prctica posterior, etc.).

Interpretacin doctrinal. Es la llevada a cabo por los

juristas (en nuestro caso, iusinternacionalistas) por medio
de dictmenes, resoluciones y acuerdos de Institutos
cientficos, publicaciones, etc.

Interpretacin judicial. Es la realizada por los rganos

judiciales internacionales y por los Tribunales internos
para aplicar el DI.

Interpretacin diplomtica. Es la realizada por los

Ministerios de Asuntos Exteriores de los Estados
interesados y se manifiesta en Notas Diplomticas,
circulares dirigidas a las misiones diplomticas e incluso
en decisiones de rganos internos no judiciales llamados
a aplicar el DI.

Por el mtodo empleado

o

Interpretacin literal o gramatical. Si lo que se intenta es

determinar el sentido haciendo un simple anlisis de las
palabras.

Interpretacin teleolgica. Si se atiende a los fines

perseguidos por las normas del Tratado.

Interpretacin histrica. Si se tiene en cuenta el momento

histrico en que el Tratado se celebr y el significado que
los trminos tenan en aquel momento.

Interpretacin sistemtica. Si se tiene en cuenta no slo la

norma a interpretar, sino todas las dems que estn
ligadas a ella.

Por los resultados

o

Interpretacin extensiva. Cuando conduce a la ampliacin

de las obligaciones dimanantes del Tratado.

67

Interpretacin restrictiva. Cuando las obligaciones

dimanantes del Tratado sean lo menos onerosas posibles
dentro de la letra de la clusula interpretada.

Las reglas de interpretacin de los Tratados

Regla general de interpretacin
Cualquier interpretacin de las disposiciones de un Tratado debe
realizarse conforme a la regla general de interpretacin, codificada en
el art. 31.1 de la Convencin de Viena, segn la cual un Tratado
deber ser interpretado de buena fe, conforme al sentido corriente
que haya de atribuirse a los trminos del Tratado, en el contexto de
stos y teniendo en cuenta el objeto y fin. Esta regla de
interpretacin contiene tres principios que deben conjugarse entre s
en la tarea interpretadora. Estos principios son:

El principio de buena fe
o

Es un principio bsico en el DI y, en particular, en el

Derecho de Tratados. Est recogido en el art. 2, prrafo 2,
de la Carta de las Naciones Unidas y en la Declaracin de
principios inherentes a las relaciones de amistad y a la
cooperacin entre Estados, preparada por las NU.

El principio de la primaca del texto

o

El texto constituye la expresin ms acabada de la

voluntad de las Partes. Para averiguarlo se aplicar el
sentido corriente que haya de atribuirse a los trminos. La
regla del sentido claro significa que no est permitido
interpretar aquello que no necesite interpretacin, de
modo que las palabras deben ser interpretadas segn el
sentido que tengan normalmente en su contexto, a
menos que la interpretacin as dada conduzca a
resultados irrazonables o absurdos. Cuando el Tribunal
puede dar efecto a la disposicin de un Tratado
atribuyendo a las palabras empleadas un sentido natural
y ordinario, no puede interpretar estas palabras
intentando darles otra significacin. Ahora bien, si consta
que la intencin de las Partes fue conferir a los trminos
empleados un sentido especial o no usual, se dar
preeminencia a su voluntad.

68

La determinacin del sentido de los trminos empleados

debe realizarse teniendo en cuenta no slo el texto
estricto del Tratado, sino su contexto. Dicho contexto,
para los efectos de la interpretacin, est formado por:

El texto del Tratado en sentido estricto, integrado

por tres elementos que forman un todo a los efectos
de interpretacin del Tratado: prembulo, parte
dispositiva y anexos.

Los Acuerdos que se refieran al Tratado y que hayan

sido concertados entre todas las Partes y todo
instrumento formulado por una o ms Partes y
aceptado por los dems como instrumento
referente al Tratado.

El principio que requiere tener en cuenta el objeto y el fin del

Tratado para su interpretacin
o

Segn Reuter, el objeto y el fin de un Tratado son los

elementos esenciales que han sido tenidos en cuenta por
la voluntad de las Partes.

En la aplicacin de esta regla general de interpretacin,

formada por los tres principios sealados, el intrprete
debe tener en cuenta tambin las normas pertinentes de
DI aplicables a las relaciones entre las Partes, dado que el
Tratado no es un elemento aislado, sino una pieza
integrante del sistema normativo del DI.

Medios complementarios de interpretacin

Aunque la interpretacin debe basarse ante todo en el texto del
Tratado, puede ser necesario a ttulo complementario acudir a medios
de interpretacin tales como los trabajos preparatorios y las
circunstancias en las que el tratado ha sido concluido. Esta es la
finalidad del art. 32 de la Convencin, que cita los siguientes medios
complementarios:

Los trabajos preparatorios

o

Permiten, en muchos casos, determinar con aproximacin

la intencin de las partes en un Tratado.

69

Los
Tratados
multilaterales
son
redactados
en
Conferencias internacionales en cuyas actas quedan
reflejadas las propuestas de los Estados y las
intervenciones de los Delegados que los representan.
Otros Tratados, especialmente los bilaterales, dan ocasin
al intercambio de Notas diplomticas sobre los mismos
entre los Estados contratantes.

Las circunstancias de celebracin del Tratado

o

Mediante la inclusin de estas circunstancias, la

Conferencia consagr la posibilidad de efectuar una
interpretacin histrica del Tratado.

No obstante, en caso de llegar a resultados

contradictorios entre la regla general y los trabajos
preparatorios, debe primar la interpretacin obtenida por
la aplicacin de la regla general si sta es precisa, clara y
su resultado es razonable. Por este motivo, tanto el TPJI
como el TIJ, han rechazado en sus sentencias y
dictmenes la necesidad de estudio de los trabajos
preparatorios, justificndolo en que los textos de los
Tratados quedaban redactados con la suficiente claridad
como para ser interpretados.

Reglas especficas para la interpretacin de los tratados

autenticados en varias lenguas
Es sumamente frecuente que los Tratados estn redactados y
autenticados en varias lenguas. En este caso, conforme al art. 33.1 de
la Convencin, el texto har igualmente fe en cada idioma. Debe
presumirse que fue intencin de las partes el escoger trminos
sinnimos en cada una de las lenguas. Sin embargo, la versin del
Tratado en idioma distinto a aquel en el que haya sido autenticado
slo ser considerada como autntica si el Tratado as lo dispone o las
partes as lo convinieren.
Otras reglas del art. 33 de la Convencin
Son:

La presuncin de que los trminos tienen igual sentido en todos

los textos que hacen fe.

Si existen diferencias, habr que recurrir, en primer trmino, a

las normas de los arts. 31 y 32 y, si stas no condujeran a un
70

resultado satisfactorio, se adoptar el sentido que mejor

concilie los textos, habida cuenta del objeto y el fin del Tratado.
Otras reglas de interpretacin no recogidas en la Convencin
La mxima del efecto til
La interpretacin de una clusula de un Tratado debe hacer posible
que la misma cumpla la funcin prctica o realice la misin poltica
para la que fue concebida, alcanzando su objeto y su fin. El intrprete
debe suponer que los autores del Tratado han elaborado la disposicin
para que se aplique, de forma que, entre las varias interpretaciones
posibles, debe escoger aquella que permita su aplicacin especfica.
Segn el TIJ, la aplicacin de esta mxima no puede hacerse sin tener
en cuenta la letra y el espritu de la clusula interpretada.
La interpretacin restrictiva
Tradicionalmente ha sido empleada por la jurisprudencia internacional
en los casos de limitaciones de soberana, en los que, en caso de
duda, una limitacin de soberana debe ser interpretada
restrictivamente.
La interpretacin a la luz del sistema jurdico en vigor en el momento
de la interpretacin
Esta regla hace referencia al momento histrico en el que el
intrprete debe situarse para hacer la interpretacin. Las nociones y
conceptos evolucionan con el transcurso del tiempo y el sentido y
alcance de un trmino en el momento de la celebracin del Tratado
puede ser muy distinto del sentido y alcance del mismo trmino unos
aos despus.
Sin embargo, segn la lnea jurisprudencial ms abundante, todo
instrumento internacional debe ser interpretado y aplicado en el
marco del conjunto del sistema jurdico en vigor en el momento en el
que la interpretacin tiene lugar. En el mismo sentido se ha
pronunciado el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas o el
Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
Enmienda y modificacin de los tratados
La enmienda, modificacin, suspensin, nulidad y terminacin son
problemas de especial transcendencia en los Tratados y no de simple
interpretacin o aplicacin.
71

La enmienda y modificacin afectan a la letra y al espritu del tratado.

La suspensin, nulidad y terminacin afectan a la vida misma del
tratado, entraando respectivamente:

En el caso de la suspensin, una desvinculacin temporal por

las Partes de las obligaciones dimanantes del Tratado.

En el caso de la nulidad y terminacin, una desvinculacin

definitiva del Tratado.

En la Convencin de Viena se reglamenta la cuestin relativa a la

enmienda y modificacin de los Tratados, considerando la enmienda
como un proceso de revisin abierto a todos los Estados contratantes
y la modificacin como un proceso reservado solamente a un grupo
de ellos.
La enmienda de los Tratados
La Convencin de Viena contiene una reglamentacin clara sobre esta
materia, que se concreta en una regla general aplicable a los Tratados
bilaterales y multilaterales y en unas reglas especficas relativas a la
enmienda de estos ltimos.
Regla general
La regla general est contenida en el art. 39 CV y prev la posibilidad
de enmienda de todos los Tratados, con la nica condicin de que sea
por acuerdo entre las Partes. El procedimiento para llevarla a cabo,
salvo que se estipule otra cosa, ser el mismo que el empleado para
la celebracin de los Tratados y su entrada en vigor.
Reglas especficas
Las reglas especficas sobre
multilaterales son las siguientes:

la

enmienda

de

los

Tratados

Atenerse a lo que disponga el Tratado sujeto a la enmienda.

A falta de estipulacin expresa, se notificar la propuesta de

enmienda a todos los Estados contratantes, quienes podrn
participar en la decisin sobre las medidas que haya que
adoptar con relacin a la propuesta o en las negociaciones y en
la celebracin de cualquier Acuerdo de enmienda.

Todo Estado facultado para llegar a ser parte en el Tratado

original podr serlo del Tratado enmendado.
72

En cuanto a la obligatoriedad del Acuerdo anterior o no enmendado y

del nuevo Acuerdo se distingue entre:

Aquellos Estados que sean partes en el Acuerdo no enmendado

o principal, pero que no den su consentimiento en obligarse en
el nuevo Acuerdo, seguirn rigindose en sus relaciones mutuas
por el Acuerdo primitivo.

Aquellos Estados que sean partes en el Acuerdo no enmendado

o principal, y adems den su consentimiento en obligarse por el
nuevo Acuerdo, se regirn en sus relaciones mutuas por el
Acuerdo en su forma enmendada y en sus relaciones con los
que no hayan dado su consentimiento por el Acuerdo en su
forma original.

Aquellos Estados que lleguen a ser Partes en el Acuerdo

despus de la entrada en vigor de la enmienda se regirn por el
Acuerdo en su forma enmendada, salvo en sus relaciones con
los Estados que no hayan aceptado la enmienda, con que se
regirn por el Acuerdo en su forma original.

La modificacin de los Tratados

Dos o ms Estados Partes en un Tratado multilateral podrn
modificarlo concluyendo otro que reglamente sus relaciones mutuas.
Se trata de la creacin de un rgimen especial que estar sometido a
las rigurosas condiciones siguientes:

Que est prevista en el propio Tratado.

Que sin estar prohibida por el propio Tratado:

No afecte a los derechos u obligaciones de las dems

Partes.

No sea incompatible con el objeto y el fin del Tratado.

Que las partes interesadas notifiquen a las dems partes la

intencin de celebrar el Acuerdo y la modificacin del Tratado
que en tal acuerdo se disponga.

Nulidad y terminacin de los tratados

Cuestiones comunes a todos los supuestos

73

Podemos afirmar que cuando se dan los supuestos de nulidad,

suspensin o terminacin de un Tratado, el Tratado o las obligaciones
dimanantes de l han entrado en crisis. En estos casos la economa
del Tratado se resiente y las relaciones entre los Estados Partes
quedan, de una cierta manera, afectadas.
La gravedad que esta situacin encierra hizo que al codificarse en
Viena el Derecho de los Tratados se hayan puesto una serie de trabas
para disminuir, en la medida de lo posible, los efectos que la nulidad,
anulabilidad, suspensin y terminacin puedan acarrerar. Estas
limitaciones estn contenidas en los arts. 42 a 45 CV.
Causas de nulidad de los Tratados
En el rgimen de la Convencin de Viena de 1969 sobre el Derecho de
los Tratados se puede distinguir entre causas de nulidad absoluta, en
las que no cabe la confirmacin o convalidacin del tratado nulo y
causas de nulidad relativa o anulabilidad, respecto de las que es
posible esa confirmacin o convalidacin.
La nulidad absoluta
La nulidad absoluta se da en los siguientes casos:

Cuando el consentimiento en obligarse ha sido conseguido por

coaccin (art. 51 CV).

Cuando la celebracin del Tratado se ha conseguido por la

amenaza o el uso de la fuerza, con violacin de los principios
del DI contenidos en la Carta de las NU (art. 52 CV).

Cuando el Tratado en el momento de su celebracin est en

oposicin a una norma imperativa (ius cogens) del Derecho
Internacional General (art. 53 CV). Este mismo artculo, en su
prrafo segundo, define la norma de ius cogens del siguiente
modo: Para los efectos de la presente Convencin, una norma
imperativa de derecho internacional general es una norma
aceptada y reconocida por la comunidad internacional de
Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en
contrario y que slo puede ser modificada por una norma
ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo
carcter

74

La nulidad relativa o anulabilidad

La nulidad relativa o anulabilidad supone la existencia de una causa
de nulidad del Tratado, pero respecto del que cabe la posibilidad que
se vea convalidado por un acuerdo expreso entre las partes o por un
comportamiento tal que equivalga a una aquiescencia.
Las causas de nulidad relativa son las siguientes:

La manifestacin del consentimiento en violacin manifiesta de

una norma de importancia fundamental del Derecho interno
relativa a la competencia para celebrar Tratados.

Cuando el representante del Estado tena una restriccin

especfica de sus poderes para manifestar el consentimiento del
Estado.

En caso de error sobre una situacin que sea base esencial del
consentimiento, siempre que el Estado que lo alega no
contribuyera con su conducta al error o las circunstancias
fueran tan evidentes que estuviera advertido de l.

En los casos de dolo, entendindose por tal el que deriva de

una conducta fraudulenta de otro Estado negociador.

En los casos de corrupcin del representante de un Estado,

efectuada directa o indirectamente por otro Estado negociador.

La suspensin de los Tratados

Por su naturaleza, la suspensin es de orden temporal. El Tratado
durante un cierto tiempo deja de producir efectos jurdicos, pero
permanece en vigor. En esto se diferencia claramente de la extincin.
Es incorrecto hablar de una extincin temporal, pues el Tratado
permanece vlido y lo que ocurre es una suspensin temporal de
alguno o de todos sus efectos y entre todas o alguna de sus Partes.
Segn la Convencin de Viena, la suspensin se puede presentar sola
o como una alternativa a la terminacin:

Casos de suspensin simple

o

Cuando el tratado as lo prevea.

Cuando todas las partes lo consientan, previa consulta

con los dems Estados Contratantes.
75

Por medio de un acuerdo entre dos o ms Partes, siempre

que est previsto en el Tratado o no est prohibido por l.

Como consecuencia de un acuerdo sobre la misma

materia. Para que el tratado originario o primero quede
suspendido es necesario que se desprenda as del Tratado
posterior o conste de otro modo.

Por Guerra. La guerra puede suspender tambin la

aplicacin de los Tratados, en las condiciones sealadas
para el cambio fundamental en las circunstancias o la
imposibilidad temporal de cumplimiento.

Por estado de necesidad. En estado de necesidad, en las

condiciones sealadas para la imposibilidad temporal de
cumplimiento.

Casos en que la suspensin se presenta como una alternativa a

la terminacin
o

Cuando haya habido una violacin grave por una de las

Partes. En estos casos se puede pedir la suspensin total
o parcial.

Por la imposibilidad temporal de cumplimiento.

En los casos de haber sobrevenido

fundamental de circunstancias.

un

cambio

La terminacin de los Tratados: sus causas

Al contrario de los casos de nulidad, el origen de la extincin de los
Tratados no est en ningn vicio de consentimiento o en su
incompatibilidad con normas esenciales del DI, sino, generalmente,
en situaciones sobrevenidas cuando el Tratado conserva an su
validez o en decisiones de las Partes, posteriores a su entrada en
vigor.
La extincin o terminacin de los Tratados puede ser debida a causas
muy variadas. Para el estudio de este apartado, diferenciaremos
varios supuestos.
Circunstancias contempladas en la Convencin de Viena como
causas de terminacin
Conforme a las disposiciones del propio Tratado (54.a CV):
76

Por consentimiento de todas las Partes, despus de consultar a

los dems Estados contratantes.

Por denuncia, siempre que conste la intencin de las Partes en

autorizarla o se deduzca de la naturaleza del Tratado.
Normalmente todo Tratado incorpora una clusula de denuncia
unilateral que suele incluir las siguientes condiciones basadas
en el principio de la buena fe y en el respeto al resto de Partes
en el Tratado:
o

Notificacin expresa al depositario o, en su ausencia, al

resto de Partes en el Tratado.

Preaviso de un cierto plazo temporal.

Explicacin de los motivos de la denuncia.

Por abrogacin tcita. Cuando todas las Partes celebren

posteriormente otro Tratado sobre la misma materia y conste o
se deduzca la intencin de las Partes de regirse por el tratado
posterior. Tambin en los casos en que los Tratados sean
incompatibles o no aplicables simultneamente.

Violacin grave. Como consecuencia de una violacin grave del

Tratado se faculta a la otra Parte en los Tratados bilaterales y a
las otras Partes unnimemente en los multilaterales para darlo
por terminado.

Imposibilidad
de
cumplimiento.
Por
imposibilidad
de
subsiguiente cumplimiento, como consecuencia de la
desaparicin o destruccin definitivas de un objeto
indispensable para dicho fin.

Cambio fundamental de circunstancias. Por un cambio

fundamental de las circunstancias existentes en el momento de
la celebracin del Tratado no previsto por las Partes. Esta causa
es conocida como clusula rebus sic stantibus y ha sido objeto
de un amplio desarrollo y debate doctrinal. En este caso deben
darse las siguiente condiciones:
o

Que la existencia de dichas circunstancias constituya una

base esencial del consentimiento.

77

Que dicho cambio tenga por efecto modificar

radicalmente las obligaciones que an deben cumplirse.

Que el Tratado no establezca una frontera.

Que el cambio de circunstancias no resulte de una

violacin de la Parte que lo alega.

Norma de ius cogens. La aparicin de una nueva norma

imperativa del DI General (ius cogens) har que todo Tratado
existente que se oponga a la misma se convierta en nulo y se
d por terminado.

Circunstancias no contempladas en la Convencin de Viena

como causas de terminacin
El trmino final
Es causa de terminacin la llegada al trmino final, cuando el Tratado
haya sido estipulado para una duracin determinada. No obstante,
esta causa puede considerarse englobada en la de terminacin
conforme a las disposiciones del Tratado, prevista en el art. 54.a) de
la Convencin.
La guerra
La guerra, como causa de terminacin de los Tratados, ha sido una
cuestin discutida y que ha dado origen a una amplia bibliografa.
Conforme al proyecto elaborado por la CDI relativo a los efectos de un
conflicto armado en los tratados entre Estados (cuando al menos uno
de los Estados es parte en el conflicto armado), el estallido de un
conflicto armado no produce necesariamente la terminacin de los
tratados ni la suspensin de su aplicacin, ni entre los Estados partes
en el conflicto armado, ni entre un Estado parte en el conflicto
armado y un tercer Estado.
Segn el art. 4 de dicho proyecto elaborado por la CDI para
determinar si un tratado es susceptible de terminacin, retiro o
suspensin en caso de conflicto armado, deber recurrirse a los arts.
31 y 32 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados
(reglas de interpretacin) y a la naturaleza y el alcance del conflicto
armado, los efectos del conflicto armado en el tratado, la materia
objeto del tratado y el nmero de partes en el tratado.

78

Extincin del sujeto internacional

En los casos de extincin del sujeto internacional, los Tratados
quedarn afectados y en su mayor parte extinguidos. Por ejemplo, la
desaparicin de la antigua Unin Sovitica fue una de las causas
alegadas por la Administracin estadounidense para denunciar
unilateralmente, el 13 de diciembre de 2001, el Tratado de misiles
antibalsticos de 1972.
No incluimos el estado de necesidad entre las circunstancias no
contempladas en la Convencin de Viena como causa de terminacin
de los tratados. El estado de necesidad fue una causa invocada en
diversas ocasiones por la doctrina. Sin embargo, estamos ante una
posible causa de suspensin, pero no ante una causa de terminacin
de los tratados.
La retirada de las partes en los Tratados
La retirada de las Partes en un Tratado supone, en general, la
extincin de las obligaciones dimanantes del mismo para la Parte que
se retira. La Convencin de Viena reglamenta esta figura jurdica
junto con la terminacin.
La retirada puede darse en los siguientes casos:

Cuando lo prevea el Tratado.

Con el consentimiento de todas las Partes.

Cuando conste que las Partes admitieron esta posibilidad.

Cuando el derecho a retirarse se pueda deducir de la naturaleza

del tratado.

Por imposibilidad de cumplimiento del tratado, bajo las

condiciones establecidas por el art. 61 de la Convencin de
Viena.

Por un cambio fundamental de circunstancias en las condiciones

previstas en el art. 62 de la Convencin de Viena.

79

TEMA 7
OTROS PROCEDIMIENTOS DE CREACION DEL DI
FORMACION DEL DERECHO INTERNACIONAL POR LAS
ORGANIZACIONES INTERNACIONALES
NATURALEZA JURDICA
Un acto unilateral es una manifestacin autnoma de voluntad
atribuible a un Estado, por medio de la cual, ste, pblicamente
acepta una obligacin o renuncia a un derecho y produce efectos
jurdicos de acuerdo con su contenido
Un nico acto unilateral puede ser realizado por un conjunto de
Estados y tener as un carcter colectivo. El acto unilateral puede
referirse simultneamente a varias obligaciones.
Existe una jurisprudencia relevante del TIJ respecto al valor jurdico de
los actos consistentes en asumir unilateralmente obligaciones o
renunciar a derechos:
Jurisprudencia del Tribunal Internacional de Justicia
-

Asunto de las pruebas nucleares francesas

Asunto de las actividades militares y paramilitares en y
contra Nicaragua (Nicaragua contra USA 1986)
Asunto de la controversia fronteriza entre Burkina Faso
contra Mali (1986).

Llama la atencin la primera sentencia en la que el alto tribunal

admiti expresamente que el Estado Francs haba quedado
vinculado jurdicamente por la promesa que haba realizado erga
omnes de no llevar a cabo nuevas pruebas nucleares en la atmsfera.
Experimentos por los que Australia y Nueva Zelanda haban
interpuesto una demanda contra Francia ante el Tribunal.
El caso de las pruebas nucleares:
La promesa haba sido hecha por el propio Jefe de Estado de Francia y
por otros rganos centrales del mismo Estado, competentes para
manifestar en el plano internacional la voluntad estatal. El tribunal
afirm que la promesa vinculaba de buena fe a Francia para el futuro
frente a todos los Estados de la Comunidad Internacional. La
obligacin haba sido asumida libremente por Francia y su efecto
vinculante se produca en un contexto vinculante determinado por el
principio de la buena fe.
80

No era necesaria la aceptacin de esa promesa por los terceros

destinatarios, pues en tal caso se tratara de un acuerdo
internacional.

Gracias a la jurisprudencia del TIJ podemos concluir acerca de

una cierta teora
del acto estatal unilateral jurdico
internacional
1. Han de tratarse de actos unilaterales autnomos. No es necesario
que los terceros acepten el contenido del acto para que ste produzca
sus efectos. El principio de igualdad soberana de los Estados les
permite auto limitarse libremente a los Estados. La limitacin no viene
dada por un Convenio o una costumbre.
2. Se trata de actos consistentes en manifestaciones pblicas de
voluntad en principio sin destinatarios individualizados. Atencin!! Si
el destinatario est individualizado puede tratarse de una propuesta
para alcanzar un acuerdo internacional.
3. Los actos deben ser realizados por rganos internos competentes
para vincular internacionalmente al Estado; por lo general el Jefe del
Estado o el Jefe de gobierno, a los que cabe aadir el Ministro de
Asuntos exteriores, y en mbitos ms limitados, ciertas categoras de
representantes diplomticos o agentes de gobierno que actan en
procesos judiciales o arbitrales internacionales.
4. La forma del acto debe ser siempre expresa (oral o escrita), es
decir la propia de una manifestacin pblica de voluntad, no caben
actos sin proyeccin pblica.
5. La modificacin y revocacin libre de un acto unilateral depender
fundamentalmente de la intencin de su autor al respecto. Deber
anunciarse.
6. La va para el Estado de asuncin de obligaciones entendida como
una promesa aparece como excepcional frente a la va normal de la
negociacin a travs de un convenio internacional.
7. El acto unilateral se adopta fundamentalmente para crear
obligaciones o extinguir derechos subjetivos, es decir origina o
extingue relaciones jurdicas internacionales entre sujetos de derecho.
Modifica el orden jurdico existente y de alguna manera podemos
afirmar que se dirige a crear normas internacionales.
8. Las denominaciones carecen de relevancia.

81

9. Nuca pueden imponer obligaciones a terceros, se asumen

obligaciones o se renuncia a derechos. Son los dos tipos de actos o
promesas.
Clases principales

Actos de reconocimiento por el cual se constata la existencia

de un hecho, de una situacin o de una pretensin y expresa
una voluntad de considerarla como legtima.

Acto de renuncia a derechos: La conducta antes posible (exigir

una obligacin, ejercer un derecho, una facultad) ya no es
lcita. No se produce una renuncia por no ejercicio de un
derecho durante un perodo de tiempo: Los casos de renuncia
se encuentran en el terreno de la inmunidad. Existe un caso de
renuncia sobre la reclamacin a la soberana de un territorio.

Se renuncia a derechos y se asumen obligaciones

Sin destinatario individualizado

Con destinatario individualizado.

Relevancia Jurdica de las conductas unilaterales de los

Estados que no constituyen actos unilaterales autnomos.
Se da en un contexto de aplicacin de las normas internacionales y no
de creacin de las mismas.
1. Puede tratarse de conductas originarias, es decir no
realizadas para responder a conductas anteriores de
terceros. El caso ms claro es el acto por medio del cual
un sujeto reivindica un derecho y lo ejerce directamente
sin esperar o atender a las reacciones del o de los otros
afectados. Estos actos producen efectos o no
dependiendo de la respuesta que reciben de los terceros
sujetos. Si se acepta no pasa nada y si su conducta es
generalizable, otros Estados podrn realizar auto
atribuciones como la suya.
2. 2. Conductas unilaterales de respuesta activa o pasiva
que un Estado adopta frente a las conductas de otro u
otros Estados que afectan o pretenden afectar a sus
intereses jurdicos: reconocimiento expreso (declaraciones
pblicas hechas por autoridades estatales reconociendo
ciertos hechos pueden poseer un importante valor de
prueba en caso de litigios)
Aceptacin implcita, realizando actos inequvocos de aceptacin sin
que se de un reconocimiento expreso.
82

Se da una vinculacin jurdica nueva: prdida de un derecho a exigir

al tercero que se comporte del modo anteriormente exigible o bien
como la asuncin de una obligacin de permitir que el tercero obre
del nuevo modo.
Si el tercero que ha consentido, tcita o expresamente, se encuentra
posteriormente ante alegaciones que contradicen el consentimiento
manifestado podr defenderse legtimamente alegando a su vez que
el que consinti no tiene ya derecho a actuar en contra de la
conducta que antes haba seguido.
Es lo que conocemos como el principio de no actuacin en contra de
los propios actos
Estoppel por representacin
Institucin del Derecho interno ingls proyectada al DIP que
bsicamente viene a sealar que cuando un Estado por sus
declaraciones o sus actos ha llevado a otra Parte a creer en la
existencia de un cierto estado de cosas en base a cuya creencia le ha
incitado a actuar o abstenerse de actuar, de tal modo que de ello ha
resultado una modificacin de sus posiciones relativas en perjuicio de
la segunda o en beneficio de la primera, la primera no podr por
Estoppel, establecer frente a la segunda un estado de cosas diferente
del que ha representado anteriormente como existente.
El daado haba confiado en el que ahora se contradice y haba
adecuado su conducta a la de ste. El daado debe probar en caso de
litigio.
Puede no aceptarlo y no se produce un reconocimiento. A travs de la
protesta se intenta conservar el status quo frente a intromisiones de
terceros que se consideran lesivas para con los propios derechos o
interese protegidos jurdicamente. Su ausencia puede ser considerada
en algunos casos como aquiescencia. Falta de protesta durante un
largo y prolongado perodo de tiempo.
Los actos jurdicos de las Organizaciones Internacionales
como fuente autnoma del Derecho Internacional
Las OI son sujetos de Derecho internacional, creados generalmente
por los Estados, dotados de una estructura institucional permanente e
independiente, en cuyo seno van a elaborar una voluntad jurdica
distinta de la de sus Estados miembros, destinada a realizar las
competencias que les han sido atribuidas. Esta voluntad puede
manifestarse, en el mbito internacional, a travs a dos vas:
1. Mediante la creacin de actos unilaterales. En nuestro estudio
vamos a detenernos exclusivamente en el anlisis de estos
actos.
83

2. Por medio de la concertacin de tratados con otros sujetos

internacionales. Es una realidad la participacin directa de las
OI como sujetos internacionales en tratados bilaterales y
multilaterales.
De la lectura de los instrumentos constitutivos de las OI se puede
deducir si stas tienen o no capacidad para crear unilateralmente
normas jurdicas, de manera que cualquiera que sea el rgano que
adopte el acto jurdico, ste se imputa a la Organizacin como sujeto
internacional y no a sus Estados miembros.
El poder normativo ejercido por los rganos de la OI podr adoptar en
la prctica una terminologa muy variada e incierta (salvo en el marco
del Derecho comunitario europeo), y as nos encontraremos con
resoluciones, decisiones, recomendaciones, dictmenes, directivas,
declaraciones, votos, estndares, reglamentos, etc. Para tratar de
salvar el escollo de esta imprecisin terminolgica y para intentar
agrupar las diferentes posibilidades, se puede, con carcter general,
utilizar los trminos siguientes:

Resolucin como expresin genrica referida a todo acto

emanado de un rgano colectivo de una Organizacin
internacional.

Decisin para referirse a los actos obligatorios.

Recomendacin para referirse

principio, no crean derecho.

aquellos

actos

que,

en

De lo dicho se desprende que no todas las resoluciones de las OI

producen efectos jurdicos, de manera que slo aquellas que
establecen una regla de derecho en el orden jurdico internacional van
a constituir una fuente autnoma del Derecho internacional.
En relacin con lo anterior, cabe advertir que los efectos jurdicos de
un acto no dependen de la denominacin que le ha sido dada por el
rgano que lo ha adoptado, sino de su objeto y contenido en relacin
con las definiciones que aporta el instrumento constitutivo de la OI.
Incluso, podemos ver cmo en una determinada Organizacin la
terminologa que en la prctica adoptan sus actos puede no coincidir
con la que figura en su instrumento constitutivo. De este modo,
podemos encontrarnos ante recomendaciones que segn el Tratado
constitutivo producen efectos jurdicos obligatorios y, a la inversa,
podemos descubrir decisiones que carecen de efectos jurdicos
obligatorios. Habr, consiguientemente, que examinar caso por caso
los distintos supuestos para determinar su particular alcance jurdico,
lo que en determinadas OI se ver facilitado por la presencia de
rganos judiciales propios encargados de precisar el contenido

84

jurdico de las normas de esas Organizaciones, tal y como sucede, por

ejemplo, con el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas.
La actividad normativa de las OI es muy abundante y variada.
Podemos distinguir dentro de la misma aquellos actos que van a
desplegar sus efectos en el interior de su orden jurdico, creando
normas autorreguladoras que lo completen y adapten y aquellos otros
actos que se orientan hacia el exterior de la Organizacin,
estableciendo normas que va a afectar a otros sujetos
internacionales, ya sean stos Estados miembros o no de la misma u
otras Organizaciones.
Competencia normativa interna
Las reglas de la OI atribuyen a la Organizacin un poder normativo
interno destinado a regular su propio funcionamiento y administracin
y a adaptarlo a la evolucin de sus actividades y del entorno
internacional en el que sta se desenvuelve. Los destinatarios de
estas normas son, en principio, los siguientes:

La propia Organizacin.

Los sujetos de su Derecho interno, esto es:

o Las instituciones de la Organizacin.
o Los Estados miembros, en tanto elementos integradores
de la OI.
o Determinados
funcionarios.

particulares,

como

sus

agentes

o En algunas ocasiones, tambin las personas fsicas y

jurdicas.
A travs de estas normas la OI establece, entre otros aspectos, la
competencia, composicin y funciones de sus rganos, los
procedimientos a seguir en sus relaciones recprocas, los derechos y
obligaciones de sus funcionarios y agentes, el rgimen financiero de
la Organizacin o las condiciones de utilizacin de sus locales en la
ciudad donde est radicada su sede.
La actividad normativa interna de una OI puede manifestarse
mediante los siguientes actos:

A travs de actos que no son, en principio, jurdicamente

vinculantes. Dentro de esta categora podemos incluir las
recomendaciones y los dictmenes dirigidos por un rgano de la

85

OI a otro rgano de la misma, tanto por propia iniciativa como a

solicitud de este ltimo.

A travs de actos jurdicos vinculantes (obligatorios). Dentro de

esta categora podemos citar los siguientes:
o Las resoluciones relativas al funcionamiento de los
rganos de la OI. La generalidad de los instrumentos
constitutivos de OI atribuyen a sus rganos competencia
para adoptar sus reglamentos internos en los que se fijan
sus reglas de funcionamiento.
o Las resoluciones de las OI relativas a la creacin de
rganos secundarios. En algunas OI los rganos
principales van a estar facultados para crear rganos
secundarios a travs de actos en los que se fija la
existencia, las competencias, la sede, los medios
materiales y humanos de dichos rganos.

Competencia normativa externa

En ciertas OI existe un poder normativo que transciende el mbito
interno de la Organizacin y afecta a otros sujetos internacionales e,
incluso, en algunos casos, a los propios particulares. Estos actos
adoptan, a veces, la forma de decisiones obligatorias y, otras veces,
las de recomendaciones, carentes en principio de efectos
jurdicamente vinculantes.
Las recomendaciones
La generalidad de las OI tienen atribuidas por sus instrumentos
constitutivos la posibilidad de adoptar actos de naturaleza
recomendatoria, conteniendo una invitacin dirigida a uno o varios
destinatarios, para que adopten un comportamiento determinado, sea
ste una accin o una abstencin. Como tal invitacin, no llevan en
principio aparejada la obligatoriedad de su cumplimiento, si bien en
determinados supuestos pueden producir efectos en el campo
jurdico. Por tanto, la regla general es la no obligatoriedad de las
recomendaciones. No obstante, una recomendacin puede
convertirse en obligatoria despus de una aceptacin expresa o
tcita.
En el supuesto de que los Estados miembros se comprometan a
cumplir la recomendacin, sta adquiere un carcter obligatorio. En
estos casos se estima que la recomendacin se transforma en
acuerdo cuando es aceptada por los Estados miembros, de manera
que seguir siendo una recomendacin en tanto acto de la
Organizacin, pero, en tanto acto de los Estados que dan su
consentimiento, va a constituir un acuerdo en forma simplificada.
86

Las decisiones
Con las decisiones el poder normativo externo de las Organizaciones
adquiere una naturaleza legislativa o cuasi legislativa, sobre todo en
aquellos supuestos en los que son adoptadas segn un sistema de
mayoras. En este caso, resultan obligadas por las decisiones no slo
los Estados que votaron favorablemente, sino tambin aquellos que lo
hicieron en contra o se abstuvieron, salvo en los casos en los que las
decisiones fueran adoptadas segn el sistema denominado
contracting out, pues segn este sistema los miembros tienen el
derecho de rechazar el carcter obligatorio de la decisin o el de
hacer reservas.
Estos actos jurdicos obligatorios no tienen siempre el mismo alcance.
As, podemos distinguir:

Decisiones de alcance individual. Conciernen a un determinado

destinatario o grupo de destinatarios bien definidos.

Decisiones de alcance general. Existen diversos tipos,

diferencindose entre s por la naturaleza de las obligaciones
que imponen. As, cabe referirse a ciertas decisiones que
establecen una obligacin de resultado, dejando a su
destinatario la eleccin de la forma y de los medios para
lograrlo. Por otro lado, algunas Organizaciones disfrutan de la
competencia para adoptar actos jurdicos unilaterales de
carcter general, que imponen obligaciones tanto de resultado
como de comportamiento.

La incidencia indirecta de los actos jurdicos de las

Organizaciones Internacionales en la formacin del Derecho
Internacional
La participacin en la celebracin de tratados multilaterales
Las Organizaciones pueden contribuir de dos maneras a la formacin
de normas convencionales:
1. Directamente, a travs de procedimientos que conducen a la
negociacin y adopcin en su seno de un convenio multilateral.
2. Indirectamente, mediante la preparacin y convocatoria de una
conferencia internacional destinada a la elaboracin de un
convenio multilateral.
Elaboracin de un convenio multilateral
Este primer mtodo se hace posible cuando las reglas de la OI prevn
la posibilidad de que algn rgano de la Organizacin adopte un
87

convenio internacional cuyo texto ha sido previamente preparado en

el seno de la Organizacin. Este rgano suele ser aquel en el que
estn representados todos los Estados, pudiendo, de este modo,
participar en su discusin todos ellos, lo que facilitar su posterior
aceptacin. Una vez aprobado el tratado va a quedar abierto a la
firma y ratificacin o adhesin de los Estados, lo que significa que el
citado tratado no va a obligar hasta que entre en vigor
internacionalmente y slo respecto de los Estados que lleguen a ser
partes del mismo.
Hoy en da son numerosas las OI que utilizan esta tcnica jurdica
para alcanzar los objetivos que les fueron fijados por sus fundadores.
Tenemos ejemplos de la misma tanto en los aspectos de la
cooperacin regional como en el mbito universal:

En el mbito regional. Un caso ilustrativo es el representado por

el Consejo de Europa, cuya actividad se manifiesta muy
especialmente a travs de la adopcin de Convenios
internacionales en diversos sectores.

En el mbito universal. Hay que destacar el papel de la propia

ONU donde este procedimiento ha sido utilizado en mltiples
ocasiones.

La convocatoria de Conferencias internacionales

Las OI pueden intervenir indirectamente en la elaboracin de normas
convencionales mediante la convocatoria de una Conferencia
internacional, sobre todo de aquellas que tienen como objetivo la
elaboracin de un convenio multilateral de contenido normativo. En
relacin con ello, se debe destacar la importante labor desarrollada
por las Naciones Unidas, en cuya Carta constitutiva se atribuye a la
Asamblea General la misin de promover estudios y hacer
recomendaciones para impulsar el desarrollo progresivo del derecho
internacional y su codificacin. En esta importante tarea la Asamblea
General se ve asistida por un rgano subsidiario, la Comisin de
Derecho Internacional, destinado a preparar los proyectos de
codificacin que luego se discutirn en el seno de las Conferencias.
La obra de las OI en esta materia, especialmente de las Naciones
Unidas, es de tal transcendencia que sin su aportacin no se podra
comprender hoy en da el fenmeno de la codificacin y desarrollo
progresivo del Derecho internacional operado en la Sociedad
internacional durante la segunda mitad del siglo XX y lo que llevamos
del actual. NU est presente a lo largo de todo este proceso de
codificacin y desarrollo progresivo desde el principio al fin de sus
funciones. Al margen de esta actividad, en las dos ltimas dcadas no
88

cesan de convocarse, a impulsos de la Asamblea General,

Conferencias internacionales para tratar de temas clave en la
evolucin de la Sociedad internacional, como medio ambiente,
derechos humanos, poblacin y desarrollo, desarrollo social, gnero,
asentamientos urbanos, cambio climtico, desarrollo sostenible, etc.
La participacin en la formacin de la costumbre
Las resoluciones de las OI, especialmente las de la Asamblea General
de las NU, desempean un papel relevante en el proceso
consuetudinario, puesto que pueden llegar a declarar un derecho
consuetudinario preexistente, cristalizar una costumbre en proceso de
formacin o, finalmente, generar una nueva prctica.
En este orden de cosas, vemos como la Asamblea General de las NU
constituye el centro ms idneo en el que los diferentes Estados
pueden manifestar sus puntos de vista sobre una norma jurdica
existente o en vas de formacin o para suministrar la base y el punto
de partida para un desarrollo progresivo del Derecho internacional.
En relacin con lo que estamos hablando, dos ejemplos nos
permitirn ilustrar la interaccin entre las resoluciones de las OI y la
costumbre:
1. La generalidad de la doctrina reconoce que la Declaracin sobre
los principios que rigen las relaciones de amistad y la
cooperacin entre los Estados, puede considerarse como
declarativa
de
normas
ya
existentes
de
Derecho
consuetudinario.
2. La Declaracin sobre los principios jurdicos que regulan la
actividad de los Estados en el uso y exploracin del Espacio
Ultraterrestre, representara un supuesto de resolucin que
cristaliza normas de Derecho internacional en vas de
formacin.
Junto a estas resoluciones declarativas o cristalizadoras de normas
consuetudinarias tenemos aquellas resoluciones que, aun no dotadas
de valor jurdico obligatorio, pretenden impulsar el desarrollo de la
prctica estatal con el fin de configurar una futura norma
consuetudinaria. Este tipo de resoluciones han encontrado un
excelente campo de cultivo en el Derecho internacional del desarrollo
y en el del Derecho internacional del medio ambiente.

89

TEMA 8
Garantas internacionales del cumplimiento del Derecho
Internacional
Cumplimiento de las normas jurdicas internacionales

Cumplimiento espontneo sera lo ideal

Pero no siempre ocurre as debido a las contradicciones y conflictos de intereses

que surgen entre los diferentes sujetos de derecho internacional

90

Se necesitan procedimientos y tcnicas concretas para prevenir el

incumplimiento de las normas de Derecho Internacional y garantizar que se exija
responsabilidad a quienes las hayan violado, aplicndoseles en su caso medidas
de coercin para forzarles a su cumplimiento.

En el ordenamiento internacional la situacin es especialmente compleja pues es

un marco descentralizado sin un nico ente judicial y un poder coercitivo bien
organizado.

El control internacional

Conjunto de procedimientos y tcnicas destinados a verificar si el

comportamiento de los Estados se adecua o no a lo exigido por normas de
conducta o comportamiento internacionales establecidas generalmente por
tratados internacionales.

En ocasiones se verifica el cumplimiento de normas de conducta no

estrictamente obligatorias en trminos jurdicos. En ese caso el procedimiento
persigue no tanto prevenir su incumplimiento sino promocionar su buena
prctica.

El control puede darse a travs de verificaciones entre los Estados, en cuya

aplicacin no intervienen rganos internacionales. Los Estados se supervisan
recprocamente las obligaciones.

Ahora bien el desarrollo del control internacional en gran medida est asociado a
la labor que realizan en ese campo las organizaciones internacionales. Muy
especialmente las Naciones Unidas.

Debemos tener muy en cuenta que a pesar de la presin que un control internacional
ejerce sobre un Estado, el fundamento jurdico ltimo de todo procedimiento de control
se encuentra en el consentimiento especfico del Estado, manifestado por cualquiera
acto unilateral, aquiescencia o tratado internacional ya sea el creador de la organizacin
internacional u otro.
Las tcnicas de control

Son de naturaleza administrativa y deben diferenciarse de las tcnicas

jurisdiccionales que se utilizan estas ltimas- para la solucin de las
controversias que las partes voluntariamente deciden someter a jueces
independientes de todo poder estatal, cuyas sentencias son definitivas y
obligatorias.

El control internacional verifica si una conducta estatal se adecua a una norma

internacional pero no para intervenir en controversias internacionales ni tampoco
91

con la finalidad de condenar a un hipottico violador de la propia norma. Por

ello un procedimiento de control nunca finaliza con una decisin jurdicamente
vinculante.

Entre los procedimientos y tcnicas de control que se ejercen en el ordenamiento

internacional no pueden incluirse

los que se ejercen en el ordenamiento estatal

ni las presiones lcitas y contramedidas que suponen medidas de presin

que tienen reconocidas los Estados para lograr que otro adecue su
comportamiento a una norma de conducta determinada.

Ni los controles internos que se realizan al interior de una organizacin

internacional que no constituyen verdaderos controles internacionales,
que estn dirigidos generalmente a supervisar los actos internos de la
organizacin.

Diferentes procedimientos y tcnicas de control internacional

El control puede estar no institucionalizado control

institucionalizado confiado a organizaciones internacionales.

recproco-

Dentro de los de naturaleza institucional que son los ms habituales e

importantes:

Puede ser llevado a cabo por rganos diplomticos compuestos por

representantes de Estados (Comisin de derechos humanos)

O por rganos compuestos por personalidades independientes

El control como ya hemos dicho puede darse sobre normas obligatorias o sobre
reglas de conducta no obligatorias y que tienen una naturaleza recomendatoria,
exhortatoria o programtica. (la OIT tiene prctica en ese sentido)

Hay que diferenciar entre procedimientos permanentes de control y

procedimientos ocasionales.

Los procedimientos permanentes son los ms interesantes de entre los seguidos

por organizaciones internacionales y son en la mayora de los casos de ejercicio
discrecional del rgano.

El procedimiento de control es diferente segn sea iniciado por va de

reclamacin o lo sea por oficio por el rgano controlador.

92

Las reclamaciones internacionales desencadenan la categora central de los

procedimientos ocasionales. La iniciacin de estos procedimientos contenciosos
corresponde por lo general a los Estados partes en el Convenio de que se trate.
Muy habitual en los convenios de derechos humanos (un Estado puede reclamar
a otro por no cumplir una obligacin). Convenio Europeo. La prctica es muy
escasa. Tambin puede iniciarlo un rgano internacional (caso de la Comisin de
las Comunidades Europeas) pero tambin pueden hacerlo un particular o un
grupo de particulares: as ocurre en el Sistema Interamericano: Convencin de
San Jos-CIDH, Convencin para la eliminacin de la discriminacin racial,
Convencin contra la Tortura, Protocolo facultativo del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos.

Medios de control

Son los que permiten al rgano controlador conocer el comportamiento real del
Estado:

Informes: presentados por los gobiernos en tiempo acordado de antemano. Se

verifica la exactitud de los informes

Inspecciones a realizar en un lugar determinado.

Las pruebas aportadas por las partes durante el desarrollo del control

El resultado del control

El control no se desarrolla para establecer la responsabilidad por violacin del

Derecho Internacional y ni siquiera para condenar a un sujeto de derecho
internacional.

Sobre todo se hacen para prevenir un incumplimiento, promocionar el

cumplimiento y en todo caso obtener que el controlado corrija su conducta, la
adecue al patrn normativo que se estima aplicable y en determinados supuestos
compense a los afectados.

En el caso de los procedimientos contenciosos se utilizan tcnicas como los

arreglos amistosos.

La simple constatacin formal de la violacin en la medida en que es difundida

sirve en muchos casos para que la opinin pblica sancione al incumplidor.

Se le puede solicitar que deje de comportarse del modo en que lo hace en forma
de recomendacin, pueden ser un no reiterarse o una llamada a cooperar con el
rgano de control.

93

En casos extremos se puede llegar a sancionar, cuando la verificacin de una

violacin constituya un hecho jurdico que otras normas del Convenio
consideren como la condicin necesaria para sancionar al violador. As ha
ocurrido en Naciones Unidas en el caso de frica del Sur o Rodesia.
Sancionados tras un procedimiento previo de verificacin de la violacin del
artculo 39 de la Carta que alude a amenazas a la paz, quebrantamientos de la
paz y actos de agresin.

Referencia especial a algunos sistemas de control

No hay un nico procedimiento.

Podemos destacar el caso del Derecho internacional del Trabajo y los

procedimientos particulares de la OIT.

En materia de proteccin de derechos humanos: discriminacin racial, pacto de

derechos civiles y polticos, derechos econmicos sociales y culturales,
eliminacin discriminacin de la mujer, convencin sobre los derechos del nio,
tortura, derechos de los trabajadores migrantes y sus familias.

Derechos educacin y derechos culturales Convenciones de la UNESCO.

Proteccin del medio ambiente: programa de las Naciones Unidas para el Medio
Ambiente.

Tratados en materia de desarme

La responsabilidad internacional del Estado

Teniendo en cuenta que el Estado acta a travs de individuos o
conjuntos de individuos, el problema principal de la atribucin al
Estado de un hecho internacionalmente ilcito, originador en cuanto
tal de su responsabilidad internacional, se conecta bsicamente a la
calidad o no de rganos del Estado predicable de las personas autoras
del hecho, as como a las condiciones en que tales personas actan.
De ah que debamos referirnos seguidamente a la atribucin al Estado
de los hechos de sus rganos, para ver a continuacin si el Estado es
directamente responsable en el plano internacional por hechos de los
particulares u otros, es decir, si son atribuibles al Estado dichos
hechos.
Atribucin de responsabilidad al Estado por los hechos de sus rganos
(Comportamiento de los rganos estatales)

94

Es un principio bsico el de que se atribuyan al Estado los hechos de

sus rganos o agentes, en tanto integrantes de la organizacin
estatal. Este principio aparece reconocido de antiguo en la
jurisprudencia internacional. El TIJ en 2007 indic que el
comportamiento de todo rgano del Estado se considera como un
hecho del Estado segn el Derecho internacional y, por tanto, dara
lugar a la responsabilidad del Estado si constituye una violacin de
una obligacin internacional de ese Estado.
Dada la capacidad del Estado para autoorganizarse, se entiende que
rgano incluye toda persona o entidad que tenga esa condicin
segn el Derecho interno del Estado. Por otra parte, slo se
consideran hechos del Estado, desde el punto de vista del DI, los
realizados por personas o entidades que actan en calidad de tales
rganos, sin que quepa atribuirle los realizados por esas personas o
entidades a ttulo puramente privado.
La conducta por la cual cabe declarar al Estado internacionalmente
responsable puede consistir, bien en un hecho instantneo, bien en
una cadena de hechos constitutiva de un proceso en el cual suelen
intervenir varios rganos del Estado. En relacin a este asunto, el art.
4.1 del proyecto de artculos de la CDI considera atribuible al Estado
todo hecho de un rgano suyo cualquiera que sea su posicin
(superior o subordinada) en la organizacin del Estado.
En la doctrina del DI hay una virtual unanimidad en cuanto a la
posibilidad de considerar como hecho del Estado la conducta de
cualquiera de sus rganos independientemente del poder al que
pertenezca, soliendo figurar en los Manuales un estudio por separado
de los ms significativos hechos generadores de responsabilidad
internacional realizados por rganos legislativos, administrativos y
judiciales. Por tanto, es indiferente la naturaleza de las funciones
(legislativas, ejecutivas o judiciales) ejercidas por el rgano o el
carcter internacional o interno de esas funciones. El principio de la
responsabilidad del Estado por hechos de sus rganos ejecutivos,
legislativos y judiciales se da por sentado en toda una serie de
decisiones internacionales. Se supera as la vieja tesis de que el
Estado slo es responsable por los hechos de los rganos encargados
de las relaciones exteriores.
Adems de responder por los hechos de sus rganos stricto sensu
actuando en el marco de sus competencias, el Estado tambin
responder:
95

Por la conducta de entidades pblicas territoriales u otras

entidades que estn facultadas por el Derecho interno del
Estado para ejercer atribuciones del poder pblico.

Por la conducta de rganos puestos a disposicin del Estado por

otro Estado o por una organizacin internacional.

Por la conducta de rganos del Estado o de personas o

entidades facultadas para ejercer atribuciones del poder pblico
que acten excedindose en su competencia con arreglo al
Derecho
interno
o
contraviniendo
las
instrucciones
concernientes a su actividad.

La CDI propugna considerar atribuibles al Estado, sin excepcin, los

hechos aqu contemplados, basndose en la idea de seguridad que
debe presidir las relaciones internacionales, as como el hecho de
que, de seguirse el criterio contrario, se le dara al Estado una
escapatoria para sustraerse a su propia responsabilidad.
Atribucin de responsabilidad al Estado por hechos de los particulares
El art. 8 del proyecto de artculo de la CDI considera hecho del Estado
segn el Derecho internacional el comportamiento de una persona o
de un grupo de personas si esa persona o ese grupo de personas
acta de hecho por instrucciones o bajo la direccin o el control de
ese Estado al observar ese comportamiento. Esto significa que el
comportamiento en cuestin slo ser atribuible al Estado si ste
dirigi o control la operacin y si el comportamiento denunciado era
una parte integrante de la operacin.
Salvo en el supuesto de personas o grupos de personas que acten
de hecho bajo la direccin o el control del Estado (art. 8 del proyecto
de artculos) o ejerzan de hecho atribuciones del poder pblico en
defecto de las autoridades oficiales (art. 9), segn ha expresado
claramente el TIJ en 1980, los comportamientos de los particulares no
se considerarn como hechos del Estado.
Por tanto, en relacin a los comportamientos de los particulares en
sentido estricto, la regla general es la no atribucin de los mismos al
Estado, lo que no significa que el Estado no pueda resultar
responsable por su pasividad o falta de diligencia en la prevencin o
represin de tales comportamientos. En este caso, segn la doctrina
dominante, el Estado no estara asumiendo como suyos los hechos de
los particulares, sino respondiendo internacionalmente por sus
96

propios hechos en cuanto constitutivos de la violacin de una

obligacin internacional de vigilancia y proteccin.
Con respecto a la obligacin de prevencin a cargo del Estado en
estos casos, habr de tenerse en cuenta diversas circunstancias,
como la mayor o menor previsibilidad de disturbios o revueltas, la
especial vulnerabilidad de locales oficiales extranjeros, el carcter
pblico de las personas. La prctica internacional en la materia tiende
a basar la responsabilidad estatal en la violacin de un deber
internacional de vigilancia por parte de las autoridades pblicas.
Atribucin de responsabilidad al Estado por hechos realizados por
movimientos insurreccionales
Si los comportamientos de los particulares no pueden ser tenidos por
hechos del Estado a los efectos de la responsabilidad internacional, a
fortiori no podrn serlo los hechos realizados por movimientos
insurreccionales (grupos insurgentes, rebeldes con estatuto de
beligerancia,
movimientos
de
liberacin
nacional,
frentes
revolucionarios) en su condicin de entes dotados de un aparato
institucional propio, distinto y paralelo al del Estado en cuyo territorio
estn establecidos y capaces por ello de incurrir por s mismos en
responsabilidad internacional.
No obstante, el Estado no quedara exento de responsabilidad por los
hechos de sus propios rganos consistentes en dejar de cumplir las
obligaciones de vigilancia, prevencin y represin a su cargo en
relacin con la actuacin de los rebeldes, siendo en estos casos la
omisin del deber de represin ex post (castigo, una vez sofocada la
rebelin, de los autores de los hechos ilcitos cometidos durante la
lucha) la que con ms frecuencia se aducir al efecto de exigir
responsabilidad al Estado.
La jurisprudencia internacional avala el principio de la no atribucin al
Estado de los comportamientos de movimientos insurreccionales,
pero confirma a la vez la eventual responsabilidad estatal derivada de
la omisin de la diligencia debida. En cambio, se considerar
atribuible al Estado todo hecho de un movimiento insurreccional que
resulte triunfante, esto es, que se convierta en un nuevo gobierno de
un Estado o cuya accin d lugar a la creacin de un nuevo Estado en
una parte del territorio de un Estado preexistente o en un territorio
bajo su administracin (art. 10 del proyecto de la CDI). Esta atribucin
al Estado de los hechos de los movimientos insurreccionales
triunfantes viene confirmada tambin por la jurisprudencia.
97

Frente al hecho internacionalmente ilcito del que es autor un Estado,

otros Estados pueden ejercer su derecho a invocar la responsabilidad
internacional de ese Estado. El trmino invocar la responsabilidad
debe entenderse en el sentido de adoptar medidas de carcter
relativamente oficial, como, por ejemplo, la presentacin de una
reclamacin (no de una simple protesta) contra otro Estado o la
iniciacin de procedimientos ante un rgano internacional de solucin
de controversias.
Ante todo, es el Estado lesionado (como Estado cuyo derecho
individual ha sido menoscabado por el hecho internacionalmente
ilcito o que ha quedado particularmente afectado por ese hecho)
quien tiene derecho a invocar la responsabilidad del Estado e incluso
a recurrir a contramedidas contra l con el objeto de inducirlo a
cumplir las obligaciones que le incumban (art. 49.1 del proyecto de
artculos de la CDI).
La situacin de un Estado lesionado debe distinguirse de la
cualquier otro Estado que pueda tener derecho a invocar
responsabilidad. Por ejemplo, con arreglo al art. 48 del proyecto
artculos, que se refiere al derecho a invocar la responsabilidad
relacin con un inters general compartido.

de
la
de
en

Precisando qu hay que entender por Estado lesionado, el art. 42

del proyecto de artculos identifica tres supuestos en los que un
Estado puede considerarse lesionado:
1. Si la obligacin violada existe con respecto a ese Estado
individualmente.
2. Si la violacin de una obligacin colectiva le afecta
especialmente, como sera el caso de una contaminacin de la
alta mar en violacin del art. 194 de la Convencin de las NU
sobre el Derecho del Mar, que tuviera consecuencias
particularmente graves para ciertos Estados ribereos partes en
la Convencin.
3. Si el cumplimiento de la obligacin por el Estado responsable es
una condicin necesaria para su cumplimiento por todos los
dems Estados respecto de los cuales la obligacin existe, de
modo que la violacin de sta es de tal ndole que se considera
que afecta per se a todos esos Estados.

98

o Este caso corresponde a las llamadas obligaciones

integrales o interdependientes establecidas en los
tratados sobre desarme, sobre zonas libres de armas
nucleares o cualesquiera otros en que el cumplimiento
por cada una de las partes est condicionado por el
cumplimiento de las dems.
Adems del Estado lesionado, otros Estados (incluso todos los Estados
en el supuesto de violacin de obligaciones erga omnes) pueden
tener inters jurdico en invocar la responsabilidad del Estado autor
del hecho ilcito y en asegurar el cumplimiento de la obligacin de
que se trate. Este supuesto est contemplado en el art. 48 del
proyecto de artculos, que se basa en la idea de que en los casos de
violacin de obligaciones especficas que protegen los intereses
colectivos de un grupo de Estados o los intereses de la comunidad
internacional en su conjunto, pueden invocar la responsabilidad
Estados que no son Estados lesionados en el sentido del art. 42 del
proyecto de artculos.
Un comportamiento internacionalmente ilcito resulta a veces de la
colaboracin de varios Estados y no de un solo Estado que acta
aisladamente. Esta colaboracin puede revestir distintas formas, que
pueden dar lugar a situaciones diferentes. En el Captulo IV del
proyecto de artculos de la CDI se contemplan tres situaciones al
respecto:
1. La que figura contemplada en el art. 16 del proyecto de
artculos
o

Esta situacin se da en aquellos casos en que un Estado

presta ayuda o asistencia a otro Estado en la comisin por
este ltimo de un hecho internacionalmente ilcito. La CDI
pone como ejemplos los siguientes: financiar la actividad
contraria al DI; proporcionar los medios de cerrar una va
navegable internacional; facilitar el secuestro de personas
en territorio extranjero; ayudar en la destruccin de
bienes pertenecientes a nacionales de un tercer pas.
Segn el propio art. 16, para que el Estado colaborador
pueda considerarse responsable es preciso que se
cumplan los siguientes requisitos:
1. Que la ayuda o asistencia se preste para facilitar la
comisin del hecho.

99

2. Que el
ayuda
virtud
recibe
ilcita.

rgano o institucin del Estado que preste la

o asistencia conozca las circunstancias en
de las cuales la conducta del Estado que
dicha ayuda o asistencia debe reputarse

3. Que el hecho cometido debe ser tal que hubiera

sido ilcito si fuera cometido por el propio Estado
que presta la ayuda o asistencia.
2 La que figura contemplada en el artculo 17 del proyecto de
artculos
o

Esta situacin se produce cuando se considera

responsable por un hecho internacionalmente ilcito a un
Estado que dirige y controla a otro Estado en la comisin
por este ltimo de dicho hecho. A diferencia del supuesto
de la prestacin de ayuda o asistencia, en el que la
responsabilidad se da tan slo en la medida de la ayuda o
asistencia prestada, en este supuesto de ejercicio de
direccin y control sobre la actuacin del otro Estado, el
Estado que dirige y controla el hecho en su totalidad es
responsable por el hecho en s mismo.

2 La que figura contemplada en el art. 18 del proyecto de

artculos
o

Esta situacin extrema se produce en el caso en que un

Estado coacciona deliberadamente a otro para que
cometa un hecho que constituye o que, de no mediar
coaccin, constituira un hecho internacionalmente ilcito
del Estado coaccionado. En este supuesto, la ilicitud del
hecho que haya cometido este ltimo Estado puede
quedar excluida si se debe a fuerza mayor. El Estado que
coacciona es el principal responsable del comportamiento
ilcito y el Estado coaccionado es puramente un
instrumento.

La reparacin
La reparacin lato sensu y sus distintos aspectos
La reparacin es la obligacin que tiene el autor de un hecho
internacionalmente ilcito a reparar el dao causado, al ser
considerado internacionalmente responsable del hecho ilcito que ha
100

cometido. El autor de un hecho ilcito est obligado a reparar el dao

realizado.
La consecuencia normal del hecho internacionalmente ilcito es la
responsabilidad internacional de su autor. Esta consecuencia se
conecta visiblemente con el derecho subjetivo lesionado (se es
responsable frente a alguien) y en este sentido hace entrar en juego
la nocin del dao o perjuicio resultante para uno o varios sujetos de
Derecho de la transgresin por otro sujeto de una obligacin jurdica a
su cargo. Ese dao causado a un sujeto de Derecho con la comisin
del hecho ilcito es el que en general da lugar a la obligacin de
reparar.
Ahora bien, esta obligacin de reparar en sentido lato cubre en
realidad dos aspectos distintos en DI: el hecho internacionalmente
ilcito causa un dao o perjuicio que es preciso reparar, pero puede,
adems, estar en el origen de una situacin ilcita que persiste o se
prolonga en el tiempo, en cuyo caso lo que est en juego es una
vuelta a la legalidad. En DI y bajo el ttulo de reparacin lato sensu, se
engloban tanto la compensacin del perjuicio (reparacin stricto
sensu) como la cesacin de la situacin ilcita o vuelta a la legalidad.
A esos dos aspectos diferentes se refiere el proyecto de la CDI. Por un
lado, el art. 30 establece que, tratndose de hechos ilcitos de
carcter continuo y sin perjuicio de la responsabilidad en que haya
incurrido el Estado autor, ste est obligado a poner fin al hecho. Por
otro lado, el art. 31 dispone que el Estado responsable est obligado a
reparar ntegramente el perjuicio causado por el hecho
internacionalmente ilcito.
En su jurisprudencia, el TIJ ha distinguido esos dos aspectos, la
cesacin y la reparacin, al valorar la conducta del Estado autor y
deducir las consecuencias de ella.
La reparacin del perjuicio
El Estado responsable est obligado no slo a hacer cesar el hecho
ilcito, sino tambin a reparar ntegramente el perjuicio causado por
ese hecho. El perjuicio comprende todo dao, tanto material como
moral, causado por el mismo.
El dao puede consistir en una lesin directa de los derechos de otro
Estado o en un perjuicio ocasionado a un particular extranjero. No
obstante, desde el punto de vista jurdico internacional, slo el dao
101

sufrido por el Estado es relevante, sin perjuicio de cualquier derecho

que la responsabilidad internacional de un Estado pueda generar
directamente en beneficio de una persona o de una entidad distinta
de un Estado.
El dao del Estado as concebido, consistente en una lesin inmediata
de un derecho o inters exclusivamente suyo, o en un perjuicio
irrogado a un nacional suyo cuya causa viene a asumir el propio
Estado puede representar o no un perjuicio patrimonial, del mismo
modo que en su caso puede representarlo o no para el propio
particular.
Si lo que est en juego es un perjuicio patrimonial irrogado a un
nacional del Estado, el monto de la reparacin (que no dejara de
tener la naturaleza de una reparacin de Estado a Estado) se
calcular de acuerdo con los daos sufridos por el particular.
Si se trata de un perjuicio de carcter no patrimonial, surgir un tipo
de responsabilidad especial, que podr traducirse en la llamada
satisfaccin.
La obligacin de reparar: sus modalidades
La obligacin de reparar, que corre a cargo del Estado responsable, es
una consecuencia directa de la comisin de un hecho
internacionalmente ilcito y no depende de una demanda o protesta
por cualquier Estado.
Por otra parte, la obligacin de reparar, al igual que la de hacer cesar
el hecho ilcito, puede darse con respecto a otro Estado, a varios
Estados o a la comunidad internacional en su conjunto, segn sean la
naturaleza y el contenido de la obligacin internacional violada y las
circunstancias de la violacin. As, la contaminacin del mar, en caso
de ser extensa e importante, puede afectar a la comunidad
internacional en su conjunto o a los Estados ribereos de una regin
y, en otras circunstancias, puede afectar tan slo a un Estado vecino.
Por lo dems, el Estado responsable no puede invocar las
disposiciones de su Derecho interno o su propia prctica institucional
para no cumplir con su obligacin de reparar.
La obligacin de reparar alude a los diversos medios con que cuenta
el Estado para liberarse de la responsabilidad derivada del hecho
internacionalmente ilcito y que podran bsicamente resumirse en
tres modalidades: la satisfaccin, la restitucin y la indemnizacin o
102

resarcimiento. Mientras que la satisfaccin es la forma adecuada de

reparacin de los perjuicios no materiales, la restitucin (o
compensacin por equivalencia en su caso) y la indemnizacin operan
esencialmente en el campo de los daos patrimoniales causados al
propio Estado o a particulares extranjeros.
La satisfaccin
La satisfaccin es una forma adecuada para enjugar los daos
morales ocasionados al Estado (ofensa al honor o a la dignidad).
En la nocin de satisfaccin se incluye una serie de prestaciones
como la presentacin de excusas, el castigo de los culpables, el pago
de una suma simblica e incluso la verificacin, por una instancia
imparcial internacional, del carcter ilcito del hecho. Alguna vez se
inst, por un rgano internacional, al Estado culpable a reconocer el
carcter ilegal de su accin y presentar excusas al Estado
perjudicado. En todo caso, dar satisfaccin por el perjuicio causado se
presenta como una obligacin del Estado responsable en la medida
en que ese perjuicio no pueda ser reparado mediante restitucin o
indemnizacin. La satisfaccin no debe ser desproporcionada en
relacin al perjuicio ni puede adoptar una forma humillante para el
Estado responsable.
La satisfaccin puede darse a travs de varias prestaciones a la vez
(disculpas, castigo de los funcionarios responsables e incluso
indemnizacin de daos y perjuicios correspondiente a la gravedad de
la vulneracin de los derechos del Estado lesionado).
La restitucin
La restitucin es, en principio, la forma ms perfecta de reparacin en
la medida en que apunta a restablecer el statu quo ante, borrando
todas las consecuencias del hecho ilcito (abrogacin de una
disposicin interna contraria al DI y anulacin de sus efectos; puesta
en libertad de una persona; restitucin de dinero, documentos o
bienes de distinta naturaleza; liberacin y devolucin de buques
capturados, etc).
El art. 35 del proyecto de artculos de la CDI dispone que el Estado
responsable est obligado a la restitucin, es decir, a restablecer la
situacin que exista antes de la comisin del hecho ilcito en la
medida en que ello no sea materialmente imposible. Riphagen en
1980 seal que una restitutio in integrum perfecta es, de hecho,
siempre imposible: lo que ha sucedido ha sucedido, y ningn poder
en la Tierra puede deshacerlo.
103

Dejando aparte los mltiples casos de restitucin imperfecta, diversas

circunstancias pueden impedir o desaconsejar de hecho la realizacin
de esta forma de reparar. Bernad distingue al respecto los supuestos
de imposibilidad material (asesinato de una persona, desaparicin o
destruccin de bienes) y de imposibilidad jurdica (por obstculos
constitucionales o legislativos: dificultad de eliminar in toto las
consecuencias de una ley o de una medida administrativa), as como
ciertos supuestos en los que por diversas causas no prospera esta
modalidad de la reparacin (oposicin del Estado responsable,
desinters del perjudicado a optar por una indemnizacin, acuerdo de
las partes, invocacin de intereses pblicos superiores, inoportunidad
de la restitucin en el caso concreto, etc.). En tales supuestos puede
operar el mecanismo de la compensacin o reparacin por
equivalencia, situado ya fuera del estricto mbito de la restitucin.
La indemnizacin
La indemnizacin tiende, en principio, a cubrir cuantitativamente,
adems de lo debido por equivalencia, el resarcimiento de los daos
sufridos que no hayan sido reparados por el pago efectivo.
Segn se establece en el art. 36.1 del proyecto de artculos de la CDI,
el Estado responsable est obligado a indemnizar el dao causado por
el hecho ilcito en la medida en que ste no haya sido reparado por la
restitucin. Esta es la forma ms comn de reparacin y, por tanto, la
ms minuciosamente analizada en sus diversos aspectos por la
jurisprudencia internacional.
La determinacin del contenido de la reparacin
El hecho de que, en general, la reparacin deba regirse por la regla
de la proporcionalidad significa que, en concreto, se ajuste en lo
posible a la entidad del dao, esto es, que no sea inferior ni superior a
ste.
El que la reparacin deba cubrir en lo posible todo el perjuicio ha
llevado a la jurisprudencia a incluir en ella la indemnizacin del lucro
cesante, el pago de intereses y el resarcimiento de daos
extrapatrimoniales. En el laudo relativo al ballenero norteamericano
Cape Horn Pigeon (1902), capturado en alta mar por un crucero ruso,
el rbitro sostuvo que la indemnizacin debera compensar no slo el
dao sufrido sino tambin los beneficios no percibidos a causa de la
captura.
En relacin con el lucro cesante y los intereses, los arts. 36.2 y 38 del
proyecto de artculos de la CDI vienen a corroborar una prctica bien
104

establecida al prever que la indemnizacin, que cubrir todo dao

econmicamente valorable sufrido por el Estado lesionado, podr
incluir el lucro cesante (en la medida en que ste sea comprobado) y
los intereses (devengados desde la fecha en que debera haberse
pagado la suma principal hasta la fecha en que se haya cumplido la
obligacin de pago).
En lo que se refiere a los daos extrapatrimoniales se establece como
una forma apropiada de satisfaccin, en caso de vulneracin
manifiesta de los derechos del Estado lesionado, la indemnizacin de
daos y perjuicios correspondiente a la gravedad de esa vulneracin.
Causas de exoneracin y de modificacin de la responsabilidad
internacional
La responsabilidad internacional resulta de la violacin por un sujeto
de DI de una obligacin internacional a su cargo en virtud de una
regla jurdico-internacional. Cuando en atencin a circunstancias
especiales otra regla jurdico-internacional descarta la antijuridicidad
de un hecho que de otro modo sera ilcito, quedan obviamente
excluidas las consecuencias negativas resultantes en abstracto para
el sujeto al cual se atribuye el hecho en cuestin. Pensemos en la
legtima defensa definida en los trminos del art. 51 de la Carta de las
NU, en tanto es una excepcin a la prohibicin general del recurso a
la fuerza enunciada en el art. 2, prrafo 4, de la Carta o, en otras
palabras, en tanto es el supuesto del empleo de la fuerza autorizado
por la propia Carta.
En ciertas circunstancias excepcionales el comportamiento del Estado
o, en su caso, de otro sujeto de DI, puede verse exento de la tacha de
ilicitud. En este sentido, la CDI ha expresado que toda circunstancia
que excluya la ilicitud de un hecho tiene necesariamente el efecto de
excluir igualmente la responsabilidad. As, un hecho de un Estado
que est en principio en contradiccin con una obligacin
internacional contrada por l respecto de otro Estado, pero que haya
sido realizado en aplicacin de una medida legtima segn el DI
contra
ese
otro
Estado
a
consecuencia
de
un
hecho
internacionalmente ilcito de este ltimo, pierde, en razn de tal
circunstancia excepcional, la tacha de ilicitud, pues en el caso
concreto la obligacin de cuya violacin en principio se trata deviene
inoperante al no quedar obligado el Estado a obrar de otra forma
distinta de como lo hizo, resultando en consecuencia exonerado de
responsabilidad.

105

Como causas de exclusin de la ilicitud y, por ende, de exoneracin

de la responsabilidad internacional, la CDI recoge en su proyecto de
artculos, aparte de las contramedidas legtimas segn el DI (art. 22),
diversas otras causas, como el consentimiento del Estado
perjudicado, la fuerza mayor, el peligro extremo, el estado de
necesidad y la legtima defensa.
Consentimiento del Estado perjudicado
Cuando el consentimiento del Estado perjudicado intervine a
posteriori de la realizacin del hecho, equivale (en los supuestos en
que fuera operativo) a una renuncia del Estado a su derecho a la
reparacin o a la accin conducente a obtenerla. No obstante, deben
tenerse en cuenta las siguientes condiciones:

Es condicin bsica que el consentimiento sea vlido, es decir,

que no est viciado por la coaccin, el error o el dolo.

No podr servir de causa de exoneracin de responsabilidad si

la obligacin violada dimana de una norma de ius cogens
internacional.

Fuerza mayor
La CDI recoge esta figura en el art. 23 de su proyecto de artculos,
caracterizndola en el sentido de que el hecho de un Estado que no
est en conformidad con una obligacin internacional a cargo suyo se
deba a una fuerza mayor, es decir, a una fuerza irresistible o un
acontecimiento imprevisto, ajenos al control del Estado, que hacen
materialmente imposible, en las circunstancias del caso, cumplir con
la obligacin. La causa de exoneracin no entrar en juego en caso
de que la situacin de fuerza mayor se deba al comportamiento del
Estado que la invoca o ste haya asumido el riesgo de que se
produjera dicha situacin.
Como manifestaciones caractersticas de esa causa de exoneracin
en DI se han citado, entre otros, los casos de penetracin, sin
autorizacin del Estado territorial, de buques de guerra extranjeros en
aguas sujetas a su jurisdiccin, buscando refugio en situaciones de
peligro inminente.
Peligro extremo
La circunstancia del peligro extremo ha sido recogida en el proyecto
de artculos de la CDI, al establecer que la ilicitud de un hecho de un
106

Estado queda excluida si el autor de ese hecho no tiene

razonablemente otro modo, en una situacin de peligro extremo, de
salvar su vida o la vida de otras personas confiadas a su cuidado,
salvo que la situacin de peligro extremo se deba en todo o en parte
al comportamiento del Estado que la invoca o que sea probable que el
hecho en cuestin cree un peligro comparable o mayor. Esta
circunstancia es cercana a la de fuerza mayor.
Estado de necesidad y legtima defensa
Las causas representadas por el estado de necesidad y la legtima
defensa se han invocado con frecuencia por los estadistas para
justificar el recurso a la fuerza por sus gobiernos. De ah que en la
doctrina se hayan recogido estas causas con reservas y sujetas a
estrictas condiciones.
La excepcin de la legtima defensa debe aceptarse en la actualidad
con los condicionamientos estrictos con que aparece configurada en
la Carta de las NU (respuesta a una agresin actual, carcter
provisional, subordinacin al control del CS, etc.).
En lo que se refiere al estado de necesidad, el TIJ en el asunto sobre
el proyecto Gabckovo- Nagymaros, lo ha reconocido como causa de
exclusin de la ilicitud de un hecho contrario al Derecho internacional
y ha destacado su carcter excepcional, estimando que las
condiciones para su ejercicio recogidas en el proyecto de artculos de
la CDI reflejan el Derecho internacional consuetudinario (que el hecho
sea el nico modo de salvaguardar un inters esencial del Estado
contra un peligro grave e inminente; que ese hecho no afecte
gravemente a un inters esencial del Estado respecto del cual la
obligacin existe; que el Estado autor del hecho no haya contribuido a
que sobrevenga el estado de necesidad).
Ninguna de las circunstancias que quedan expuestas en este epgrafe
excluir, no obstante, la ilicitud de cualquier hecho de un Estado que
no est en conformidad con una obligacin que emana de una norma
imperativa de Derecho internacional general.
Es preciso reconocer que en los supuestos de consentimiento, fuerza
mayor, peligro extremo y estado de necesidad, si bien queda excluida
la ilicitud del hecho, puede subsistir la obligacin del Estado autor de
indemnizar al Estado perjudicado por los daos resultantes,
ciertamente por un concepto distinto del de la responsabilidad por
hecho ilcito; obligacin que se justificara en no haber motivo para
107

que el Estado perjudicado cargue enteramente con las consecuencias

de la intervencin de esas diversas circunstancias.
El rgimen particular de la responsabilidad por actos no prohibidos
por el Derecho Internacional
Con el trmino de responsabilidad objetiva se designa aquel tipo de
responsabilidad que resulta de la realizacin de actividades, en
principio no prohibidas aunque potencialmente generadoras de
daos, en razn de los excepcionales riesgos que comportan
(responsabilidad por riesgo).
En relacin al mbito de la responsabilidad internacional, la
afirmacin anterior nos lleva a distinguir entre los dos planos
siguientes:
1. El comn de la responsabilidad por hecho ilcito.
2. El excepcional de la responsabilidad sin hecho ilcito o por
riesgo.
La mayora de los autores admite este segundo tipo de
responsabilidad, reconocindolo ms o menos ampliamente en
sectores como la exploracin espacial, la utilizacin de la energa
nuclear o las actividades susceptibles de afectar al medio ambiente.
Regulacin en el proyecto de artculos de la CDI
El proyecto de artculos de la CDI sobre este tipo de responsabilidad
se aplica a las actividades no prohibidas por el Derecho internacional
que se realicen en el territorio de un Estado o que de alguna otra
manera estn bajo la jurisdiccin o control de dicho Estado y que
entraen el riesgo de causar, por sus consecuencias fsicas, un dao
transfronterizo sensible, entendiendo por tal riesgo aquel que
implica una alta probabilidad de causar un dao transfronterizo
sensible y una baja probabilidad de causar un dao transfronterizo
catastrfico.
Ese especial nfasis puesto en el riesgo lleva a la propia CDI a
destacar la idea de prevencin, establecindose que el Estado de
origen (aquel en cuyo territorio o bajo cuya jurisdiccin o control en
otros lugares se planifican o realizan las actividades de riesgo)
adoptar todas las medidas necesarias para prevenir un dao
transfronterizo sensible o, en todo caso, minimizar el riesgo de
causarlo. Esta obligacin es desarrollada en unas medidas de
108

procedimiento que implican derechos y deberes para todos los

Estados interesados. Ello presupone que la realizacin de las
actividades previstas en el art. 1 del proyecto o la continuacin de las
actividades preexistentes requiere la autorizacin previa del Estado
de origen, debiendo basarse dicha autorizacin en la evaluacin del
dao transfronterizo que pueda causar tal actividad, incluida la
evaluacin del impacto ambiental (art. 7).
Por otra parte, esta obligacin de prevencin est basada en la regla
de la diligencia debida, que establece el deber de adoptar todas las
medidas necesarias para prevenir o minimizar el riesgo, lo que
incluye la adopcin de disposiciones legislativas, administrativas o de
cualquier otra ndole, incluido el establecimiento de mecanismos de
vigilancia apropiados.
Adems, en caso de que el procedimiento del art. 7 determine la
existencia de un riesgo de causar un dao transfronterizo, el Estado
de origen tiene la obligacin de informar antes del inicio de la
actividad a los Estados que puedan resultar afectados por ella y no
podr autorizar la actividad de que se trate antes de recibir en un
plazo no mayor de seis meses, la respuesta del Estado que pueda
resultar afectado. En estos casos, los Estados interesados deben
celebrar consultas durante un plazo razonable para alcanzar
soluciones aceptables y basadas en un equilibrio equitativo de inters
respecto a la adopcin y aplicacin de medidas preventivas, sin
perjuicio de que, a falta de acuerdo, el Estado de origen, teniendo en
cuenta los intereses de los Estados que puedan resultar afectados,
prosiga la actividad bajo su responsabilidad.
El deber que tienen los Estados interesados de informar y consultarse
sobre la actividad en s, los riesgos que entraa y los daos que
pueden resultar, se extiende tambin al pblico que pueda resultar
afectado. Precisamente al centrarse los trabajos de la CDI en esta
esfera en las consecuencias perjudiciales de actos no prohibidos,
salta al primer plano la idea de dao o perjuicio, lo que servira para
distinguir las obligaciones de que se trata aqu de aquellas que
derivan de actos ilcitos, en la medida en que, mientras que por regla
general un acto ilcito entraara una obligacin de reparar, un acto
no prohibido slo entraara tal obligacin si causase un perjuicio. As,
segn el art. II del Convenio sobre la responsabilidad internacional por
daos causados por objetos espaciales de 1972 Un Estado de
lanzamiento tendr responsabilidad absoluta y responder de los
daos causados por un objeto espacial suyo en la superficie de la
Tierra o a las aeronaves en vuelo.
109

El hecho de no estar aqu ante una responsabilidad por ilicitud, sino

por un acto no prohibido, situara a esta norma y, en general, a todas
las relativas al tema que nos ocupa en este epgrafe, en la esfera de
las normas primarias. En este caso, la norma del Convenio de 1972
impondra al Estado de lanzamiento la obligacin de dar una
reparacin por las consecuencias perjudiciales causadas por el objeto
espacial y slo en el caso de que ese Estado no la diese entrara en
juego, ante la violacin de dicha obligacin, una norma secundaria
determinante de la responsabilidad por hecho ilcito, lo cual
significara que el rgimen de la responsabilidad por actos no
prohibidos no menoscabara la universalidad del rgimen de la
responsabilidad por ilicitud, al moverse ambos regmenes en planos
diferentes, aunque complementarios.
El DI consuetudinario no ofrece suficiente proteccin frente a las
consecuencias daosas de ciertas actividades que resulten
inevitables. Esta laguna no puede cubrirse sino por va convencional
o, en general, a travs de la enunciacin de nuevas normas primarias
de obligacin. En este sentido, en la doctrina se suele advertir que la
teora de la responsabilidad por riesgo sera hoy por hoy aplicable
slo en los supuestos cubiertos por convenios internacionales.
En este sentido, los Estados se esfuerzan por regular esta materia a
travs de regmenes convencionales (universales o regionales) cada
vez ms abundantes y minuciosos, sobre todo en la esfera del medio
ambiente, regmenes que incluyen reglas de prevencin, basadas en
la doble idea del equilibrio de intereses entre las partes y de la
obligacin de diligencia debida, en funcin del objetivo de impedir o
minimizar las prdidas o daos resultantes de las actividades de que
se trate e incluso de reparacin, comprendiendo sta, en su caso, la
obligacin de indemnizar a las vctimas de los accidentes que no se
haya conseguido impedir o de establecer un sistema de
indemnizacin.
La proteccin diplomtica
LA PROTECCIN DIPLOMTICA COMO INSTRUMENTO DE
APLICACIN DE LAS
NORMAS INTERNACIONALES
A) CONCEPTO DE PROTECCIN DIPLOMTICA
La proteccin diplomtica ha sido definida como la accin de un
Gobierno ante otro
Gobierno extranjero para reclamar respecto de sus nacionales, o,
excepcionalmente, de otras personas, el respeto al Derecho
Internacional o para obtener ciertas ventajas a su favor.
110

Desde otro punto de vista se entiende por proteccin diplomtica la

puesta en movimiento por el Estado de la accin diplomtica o de la
accin judicial internacional en razn de los daos sufridos por sus
nacionales en el extranjero.
Ambas definiciones no recogen la evolucin en materia de
subjetividad
internacional
relativa
a
las
organizaciones
internacionales. Por tanto la definicin hubo de ser ampliada
entendindose por proteccin diplomtica la accin que ejerce
un sujeto del Derecho Internacional, de estructura estatal o
no, respecto a otro sujeto de Derecho Internacional a favor de
ciertos individuos que tienen ligmenes determinados con l.
La proteccin diplomtica puede ser ejercitada con la triple finalidad
de:
- Prevenir la violacin de normas internacionales relativas a
extranjeros
- Hacer cesar una actividad de carcter ilcito
- Obtener una reparacin
No debe confundirse la proteccin diplomtica con la proteccin o
asistencia que el
Estado ejerce a favor de sus nacionales mediante consulados en el
extranjero llamada tradicionalmente proteccin o asistencia consular.
2. NATURALEZA JURIDICA DE LA PROTECCIN DIPLOMTICA
El derecho de proteccin diplomtica pertenece al sujeto de Derecho
Internacional.
Mediante la proteccin diplomtica el Estado ejerce un derecho propio
y no un derecho del ciudadano o nacional suyo.
Una vez que el Estado inicia la proteccin, la persona fsica o jurdica
no est legitimada para renunciar a la accin emprendida, o para
hacer desistir al Estado de una accin empleada?? La renuncia a la
proteccin es negada por la mayora de la doctrina. La cuestin se
plante ms agudamente por la prctica de los pases de Amrica
Latina conocida como CLAUSULA CALVO: Segn ella se inclua en los
contratos celebrados con extranjeros una clusula por la que las
empresas y ciudadanos extranjeros declaraban que consentan
expresamente el ser equiparados a los nacionales a efectos de
reclamaciones y de acciones judiciales y renunciaban a cualquier
trato, prerrogativa o facultad que le correspondiese por su condicin
de extranjero, incluida entre ellas la proteccin diplomtica.
La razn capital para negar efectos jurdicos a dicha clusula hay que
buscarla en el hecho de que se trata de un derecho del Estado y no
del particular. Es este motivo el de un derecho del Estado y no del
particular- el que permite que el Estado s pueda renunciar
convencionalmente al ejercicio futuro de la proteccin diplomtica en
los casos previstos en el tratado en cuestin.
Cuestin distinta es la relativa a s existe por parte del Estado un
deber de ejercer la proteccin diplomtica. No existe ninguna norma
de Derecho Internacional que obligue al Estado a dicho ejercicio. Para
el Derecho Internacional es una competencia puramente discrecional.
111

Se plantea la posible indefensin del particular perjudicado en el caso

de que el Estado decida no ejercer la proteccin diplomtica. La
jurisprudencia del T.C. determina el derecho a una indemnizacin a
favor del particular que visto lesionados sus derechos en ausencia de
medidas adecuadas de los poderes pblicos, incluida la proteccin
diplomtica, cuando se verificara el nexo causal entre la ausencia de
su ejercicio y la lesin al particular.
3. MODOS DE EJERCICIO DE LA PROTECCION DIPLOMATICA
Los procedimientos de ejercicio pueden ser muy variados. Lo normal
es que se recurra a las gestiones diplomticas, bien oficiosas y
oficiales. Dentro de estas ltimas, la principal es la presentacin de
una reclamacin formal. Si esta no tiene una respuesta satisfactoria
se puede recurrir a los diferentes medios de arreglo de controversias,
incluido el judicial, si las partes as lo convinieren o hubieren aceptado
la competencia de algn rgano judicial.
El Derecho Internacional contemporneo prohbe el ejercicio del
derecho de proteccin diplomtica a travs de medios no pacficos.
La Carta de las NU en su art. 2.4 prohbe expresamente la amenaza o
el uso de la fuerza en las relaciones internacionales, lo que lleva
aparejado que el empleo de la amenaza o del uso de la fuerza para el
ejercicio de la proteccin diplomtica est expresamente prohibido.
4.
CONDICIONES
DE
EJERCICIO
DE
LA
PROTECCION
DIPLOMATICA
Para que la proteccin diplomtica pueda ser ejercida se requiere la
concurrencia de los siguientes requisitos:
- nacionalidad de la reclamacin
- el agotamiento de los recursos internos
- la conducta correcta de la persona en cuyo favor se ejerce la
proteccin (manos limpias)
a) Nacionalidad de la reclamacin. Cabe el ejercicio de la
proteccin diplomtica por un Estado cuando el agraviado sea
nacional suyo, o cuando no lo sea siempre que existan acuerdos
particulares. De todas formas el supuesto normal es el de la
nacionalidad, es decir, es posible la proteccin cuando el Estado
pueda reivindicar a la persona como sujeto propio. Esta cuestin
plantea diversos problemas:
1. Cuestiones generales: stas se refieren a los casos de doble
nacionalidad y de la continuidad de la nacionalidad a efectos de la
reclamacin.
- Casos de doble nacionalidad: Un Estado no puede proteger a una
persona que tenga tambin la nacionalidad del Estado frente al que
se reclama. En los dems casos se sigue el criterio de la nacionalidad
efectiva (se considera como ms autorizado para ejercer la
proteccin, el Estado con el que el individuo mantiene unos ligmenes
ms estrechos)
- Continuidad de la nacionalidad: Es decir, en qu momento o
momentos ha de existir el vnculo entre el Estado y la persona para
fundamentar la proteccin. Tesis ms generalizada: la persona debe
112

estar en posesin de la nacionalidad del Estado reclamante, tanto en

el momento de la presentacin de la reclamacin, como en el que se
produjo el hecho que motivo la demanda. Esta rigidez se ve paliada
en el caso de cambio de nacionalidad debido a motivos ajenos a la
persona en cuyo favor se ejercita la proteccin (anexin territorial o
independencia de un nuevo Estado).
2. El criterio de la efectividad en la nacionalidad de las personas
fsicas: En la mayora de los casos la nacionalidad de las personas
fsicas no planteara problemas. En el caso de que estos surgieran, el
criterio de la efectividad de la nacionalidad seria decisivo en una
controversia internacional.
3. La nacionalidad de las personas jurdicas: Diversidad de criterios en
los que se basan para la determinacin de la nacionalidad, tales como
el lugar de constitucin, el lugar de explotacin, el domicilio social y
el del pas que autoriza la constitucin. Tambin existen otros
criterios, pero el criterio ms comnmente aceptado es el del lugar de
constitucin, que coincide generalmente con el domicilio social.
4. La proteccin de los accionistas de las Sociedades: Un problema
especial es el relativo a s es Estado del cual son nacionales los
accionistas de una Sociedad que tiene una nacionalidad distinta a la
de estos, puede ejercer el derecho de proteccin diplomtica respecto
de un Estado que haya infligido daos a la Sociedad.
Un estudio superficial de la practica diplomtica y de la jurisprudencia
arbitral nos podra llevar a la conclusin de que la proteccin
diplomtica de los accionistas de una sociedad extranjera pudiera
estar admitida en el DI. Un estudio ms profundo nos pone de
manifiesto lo siguiente:
4.1. Que las indemnizaciones en beneficio de accionistas se ha
conseguido normalmente por los Estados vencedores en los Tratados
de Paz.
4.2. Existe jurisprudencia arbitral favorable a reparar los daos
causados a socios o accionistas de sociedades extranjeras a peticin
del Estado nacional distinto al de la Sociedad, pero dichos
precedentes obedecieron a circunstancias especiales, por lo que no se
pueden extraer consecuencias a la ligera sobre la proteccin de
accionistas.
De lo anterior no podemos deducir que la proteccin de accionistas
por el Estado nacional de estos no est admitida en DI. Hay supuestos
en que dicha proteccin es posible y son fundamentalmente los
siguientes:
- Cuando los accionistas hayan sido lesionados en sus propios
derechos en cuanto accionistas de una sociedad.
- En el caso de que la Sociedad haya dejado de existir
b) El agotamiento de los recursos internos: Es otra de las
condiciones que deben cumplirse para el ejercicio de la proteccin
diplomtica por la va judicial. Esta regla consiste en que sean
utilizados directamente por el individuo lesionado o, en su nombre,
todos los recursos judiciales y administrativos que la legislacin del
Estado autor del acto origen de la reclamacin ponga a disposicin de
los particulares.
113

Para que se consideren agotados los recursos internos basta con que
se halla sometido la esencia de la demanda y que se haya
perseverado tan lejos como lo permitan las leyes y los procedimientos
locales.
La regla del agotamiento tiene varias excepciones:
- Cuando el Estado contra el que se reclama haya renunciado
expresamente a que se agoten los recursos internos.
- Cuando no estn previstos en la legislacin interna los oportunos
recursos.
- Cuando los Tribunales internos no tiene competencia para conocer
una accin que se intente ante ellos.
- No es necesario recurrir una vez ms a los Tribunales internos si el
resultado debe ser la repeticin de una decisin ya dada.
- Cuando la decisin es tomada por una autoridad gubernamental
contra la cual no hay remedios adecuados previstos en la legislacin
interna.
- Tampoco es necesaria esta regla en los casos de retrasos
injustificados en la administracin de justicia por los Tribunales, o
cuando estos no dicten su sentencia en un plazo razonable.
En definitiva, el particular o sus familiares, deben agotar los
recursos administrativos y judiciales que sean normales y habituales
en el Estado que supuestamente ha cometido el acto ilcito.
Para mantener que los procedimientos internacionales son admisibles,
el Estado demandado debe probar la existencia de los recursos que
no han sido utilizados. Si el
Estado demandado consigue probar su afirmacin ser el Estado
demandante quien tendr que demostrar que los recursos alegados
haban sido agotados sin tener xito, o en su caso, que no era
necesario agotarlos por incurrir en una de las excepciones al ser
inaccesibles o ineficaces.
c) La conducta correcta de la persona en cuyo favor se ejerce
la proteccin (Manos Limpias). Es otra de las condiciones de
ejercicio de la proteccin diplomtica. En sntesis se trata de precisar
si la conducta contraria al derecho interno del Estado contra el que se
reclama o al D.I. de la persona fsica o jurdica en favor de la que se
ejerce la proteccin diplomtica, puede influir, de alguna manera, a
los efectos de la realizacin de la proteccin y en las consecuencias
de esta. ?? Parece indudable que dicha conducta incorrecta puede
estar llamada a ejercer alguna influencia en los tres momentos
siguientes:
- Para que el Estado del cual es nacional le niegue la proteccin y no
ponga en juego los mecanismos que derivan del derecho de
proteccin diplomtica (no hay antecedentes que apoyen esta
hiptesis).
- Para que se considere como una causa de inadmisibilidad de la
demanda o reclamacin (tampoco se encuentra ningn precedente
que avale esta hiptesis).
- Como una cuestin que puede ser examinada al estudiar el fondo
del asunto, dirigida a la exoneracin de responsabilidad del Estado
demandado o servir al menos de base a una demanda reconvencional
114

de este ltimo a los fines de compensacin en cuanto a fijar el

montante de la reparacin (se encuentra algn precedente
jurisprudencial).
LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL DEL INDIVIDUO
Salvo supuestos excepcionales solo a travs del Estado pueden las
reglas del DI llegar a afectar al individuo, este no es por tanto sujeto
formal de las relaciones regidas por el DI, aunque excepcionalmente
pueda serlo en la medida en que algunas de aquellas reglas le
atribuyan derechos y obligaciones de carcter internacional y sobre
todo la responsabilidad de hacer valer esos derechos o de responder
por la violacin de esas obligaciones directamente en el plano
internacional.
A) PRESUPUESTO. No existe en principio obstculo para considerar
al individuo como sujeto de una conducta que represente en s misma
un hecho internacionalmente ilcito, hay que distinguir, como hace
Kelsen, entre individuo-sujeto del hecho y el sujeto de la
responsabilidad, lo que vendra a significar que normalmente el
individuo no ser responsable por ello en el plano internacional al
infringir una regla jurdico-internacional.
Slo excepcionalmente el acto ilcito del individuo puede suscitar su
responsabilidad directa en este plano en razn de la ndole y de la
gravedad del acto.
Algunos han juzgado posible basar en el DI general la existencia de
obligaciones internacionales a cargo de los individuos aduciendo al
respecto ejemplos como la piratera o la violacin de un bloqueo por
buques neutrales, se ha observado no obstante que en estos casos
las sanciones se aplican a los culpables en razn del D. Interno,
dictadas por los Estados en consonancia con las obligaciones
internacionales.
Razonando en el terreno de la sancin, ha dicho QUADRI que el
ordenamiento internacional no dispone de rganos susceptibles de
alcanzar directamente al individuo, y que el hecho de que a veces el
Estado tenga la obligacin jurdico-internacional de castigar, no
transforma al propio Estado en rgano de la sociedad internacional,
siendo prueba de ello que si el Estado no dicta las reglas necesarias
para la observancia del D.I. habr un delito internacional del Estado,
pero no un delito del individuo.
B) CRMENES DE GUERRA Y CONTRA LA PAZ Y LA HUMANIDAD.
A punto de concluir la segunda guerra mundial y para enjuiciar a los
responsables de los crmenes de guerra se concert en Londres el 8
de Agosto de 1945 entre los gobiernos de Estados Unidos,
Francia, Inglaterra y la U.R.S.S un Estatuto que incorporaba una Carta
del Tribunal Militar Internacional para juzgar aquellos delitos, los
cuales venan a agruparse en cuatro categoras:

115

1. -Crmenes contra la paz. (Preparacin, desencadenamiento y

prosecucin de una guerra de agresin o en violacin de los acuerdos
internacionales, participacin en un plan concertado para realizar
tales actos);
2. -Crmenes de guerra (asesinatos, malos tratos o deportacin,
para trabajos forzados u otros fines, de las poblaciones civiles en los
territorios ocupados, asesinato o malos tratos a los prisioneros de
guerra, ejecucin de rehenes, saqueo de bienes pblicos o privados,
destruccin de ciudades o pueblos sin motivo, devastaciones no
justificadas por exigencia militar).
3. -Crmenes contra la humanidad. (Asesinato, exterminio,
reduccin a esclavitud, deportacin o cualquier otro acto inhumano
cometido contra poblaciones civiles)
4. -Conspiracin y complot. (Que abarca a los dirigentes,
provocadores, organizadores y cmplices que hubieran participado en
un plan concertado para cometer cualquiera de los crmenes
definidos)
Un sistema anlogo se sigui en relacin contra los principales
criminales de guerra nipones, al crearse un Tribunal Militar
Internacional del Extremo Oriente que actuara en 1948 con los
mismos principios que sirvieran de gua al fallo de Nremberg.
Dejando de lado los crmenes de guerra, que son violaciones por las
cuales los responsables podan ser juzgados por los estados en virtud
de los usos de guerra, se ha planteado la cuestin de s respecto de
las categoras por los crmenes contra la humanidad y contra la paz la
Carta y el fallo del Tribunal de Nremberg no supondran una
aplicacin ex post facto de supuestas reglas de DI de dudosa validez
por no estar claramente establecida la responsabilidad individual en
el momento de realizar los actos imputados (nullum crimen sine lege).
En lo que refiere a los crmenes contra la paz el Tribunal intento
probar que ya estaban sancionados por el D.I., al menos desde que a
partir del pacto de renuncia a la guerra o Pacto Briand-Kellogg (1928)
se consideraba proscrita la guerra de agresin. En cuanto a los
crmenes contra la humanidad su incriminacin a posteriori constitua
el aspecto ms innovador de los principios de Londres, en la medida
en que su falta de tipificacin prevista en normas internacionales
desprovea a los fallos contra los autores de los mismos de justicia
formal, ya que no material, pues en todo caso solo fueron
sancionados los cometidos a partir del 1 de septiembre de 1939, da
del comienzo.
Con posterioridad a los juicios de Nremberg ciertos principios que le
sirvieron de soporte fueron confirmados por la AG de las UN, la propia
AG encarg a la CDI la formulacin de los principios de Nremberg y
la preparacin de un proyecto de Cdigo internacional de delitos
contra la paz y la seguridad de la humanidad. En 1991 y sobre la base
de nueve informes presentados por el Relator Especial a THIAM la
comisin aprob en primera lectura el proyecto de Cdigo,
dividindolo en dos partes, la primera dedicada a la definicin de los
crmenes y la segunda recoga y tipificaba los crmenes en cuestin.
116

En la lnea de desarrollo progresivo del D.I. jalonado en lo que se

refiere a la proteccin de las vctimas de los conflictos armados por
los cuatro Convenios de Ginebra y los dos
Protocolos adicionales, son de resear otros textos internacionales
como la Convencin sobre la no aplicabilidad de medidas de
prescripcin a los crmenes de guerra y a los crmenes contra la
humanidad adoptada por la A.G. de las N.U. en su resolucin 2391 de
1968. Por otra parte ante las atrocidades cometidas en ciertos
conflictos se ha llegado a tomar en el seno de las N.U. la iniciativa de
crear tribunales penales internacionales ad hoc encargados de juzgar
conductas individuales que constituyan violaciones graves y
flagrantes de principios y reglas internacionales de carcter taxativo.
En 1993 se decide crear, con carcter excepcional y no permanente,
el Tribunal Internacional en la Haya para el enjuiciamiento de los
presuntos responsables de violaciones graves del Derecho
Internacional humanitario cometido en el territorio de la ex
Yugoslavia. La competencia ratione loci abarcar el territorio de la ex
Repblica
Federativa Socialista de Yugoslavia, con inclusin de su superficie
terrestre, su espacio areo y sus aguas territoriales. La competencia
ratione temporis abarcar un perodo que comienza el 1 de enero de
1991. En relacin con la competencia ratione materiae, el Tribunal
podr conocer de las violaciones graves del derecho internacional
humanitario.
La incapacidad o la falta de voluntad de los Estados y la inexistencia
de instancias penales internacionales mediante las que la comunidad
internacional podra hacer frente a las graves violaciones de los
derechos humanos y del Derecho Internacional humanitario, ha
llevado a la creacin de otros tribunales ad hoc. (Ruanda, Camboya,
etc.)
Dejando aparte los supuestos excepcionales de la creacin de
rganos y procedimientos internacionales ante los cuales se puede
hacer exigible la responsabilidad del individuo en el plano del D.I. lo
normal es que sea el Derecho interno, a travs de rganos y
procedimientos estatales, el que se encargue de dilucidar las
consecuencias de la comisin por el individuo de los delitos
internacionales.
En el derecho espaol y a parte de las disposiciones especificas del
Cdigo Penal Militar, el nuevo Cdigo penal internacional incluye un
captulo sobre las personas y bienes protegidos en caso de conflicto
armado, novedad legislativa al tipificarlo internamente. Merecen ser
citadas varias leyes orgnicas en cuanto a la colaboracin con la
justicia internacional (LO 15/1994,LO 4/1998).
C) EL GENOCIDIO. Como ha advertido MIAJA la Convencin para la
prevencin y la sancin del genocidio (9 de diciembre de 1948), se
refiere a un tipo de hechos delictivos que, por atentar contra reglas
jurdico-humanitarias que tutelan intereses individuales y colectivos
esenciales, constituyen la ms grave expresin de los crmenes
contra la humanidad.
117

Segn declara la propia Convencin, el genocidio, ya sea cometido en

tiempos de paz o en tiempos de guerra, es un delito de D.I. que las
Partes se obligan a prevenir y a sancionar en el doble plano legislativo
y jurisdiccional. Por genocidio se entiende: matanza de miembros del
grupo, produccin de graves daos corporales o mentales a los
miembros del grupo, imposicin encaminada a evitar nacimientos
dentro del grupo, produccin de condiciones de vida destinada a
producir la destruccin fsica parcial o total del grupo, transferencia
forzada de nios de un grupo a otro
En cuanto a las categoras grupales se ha podido criticar la exclusin
de los grupos polticos e incluso la no-extensin de la sancin a la
figura del genocidio cultural, desde otro punto de vista se lamento la
configuracin del genocidio como un delito individual con exclusin
pues del Estado.
Por otra parte la Convencin apenas contiene previsiones relativas a
la prevencin del genocidio. En el Derecho espaol, el nuevo cdigo
aporta en su art. 607 una tipificacin del genocidio en general
ajustada a la Convencin de 1948 incluyendo el supuesto de la
difusin de ideas o doctrinas que nieguen o justifiquen los actos de
genocidio o pretendan la rehabilitacin de regmenes que amparen
prcticas generadoras de los mismos.
D) EL TERRORISMO INTERNACIONAL. Con frecuencia creciente se
manifiestan ciertas formas de violencia que ponen en peligro o
causan la muerte de personas inocentes, dichos actos cuando se
proyectan internacionalmente suelen englobarse bajo la genrica
expresin de Terrorismo internacional. La preparacin de una
reglamentacin emprendida ya en tiempos de la SDN (Sociedad de
Naciones) en relacin con el terrorismo poltico, viene ocupando a
las UN y a otras organizaciones internacionales, pero no es tan fcil
llegar a resultados satisfactorios dadas las implicaciones polticas,
estas no dejan de influir ante todo en la definicin del terrorismo, se
ha distinguido entre un terrorismo de derecho comn un terrorismo
poltico y tambin un terrorismo de estado.
Desde una perspectiva jurdica, en un sentido amplio cabe entender
por delito de terrorismo cualquier acto o amenaza de violencia
cometida por un individuo o grupo de personas, organizaciones,
lugares, sistemas de transporte y comunicacin internacionalmente
protegidos con la intencin de causar daos o muerte y el objeto de
forzar a un Estado a tomar determinadas medidas u otorgar
determinadas concesiones.
Aunque los trabajos para llegar a una reglamentacin satisfactoria
prosiguen, podemos sealar como logros parciales la adopcin de
ciertas obligaciones convencionales en un doble mbito: regional y
universal. En el primero (el regional) cabe sealar el Convenio para
prevenir y sancionar los actos de terrorismo, firmado en Washington
en 1971 y el
Convenio Europeo para la Represin del Terrorismo firmado en 1977
en el marco del
Consejo de Europa. En el segundo mbito (el universal) debe
mencionarse una serie de convenios que abarcan diversas y
118

concretas manifestaciones del terrorismo internacional: el Convenio

de Nueva York; los Convenio de Tokio y de Montreal. En todos estos
Convenios de mbito universal se prev que los Estados incluyan el
terrorismo como delito en sus legislaciones, lo penen y se
comprometan a juzgar a los actores o cmplices o bien a conceder la
extradicin
E) HACIA UNA JURISDICCIN PENAL INTERNACIONAL DE
CARCTER PERMANENTE.
La afirmacin de la responsabilidad internacional del individuo ha
recibido un nuevo impulso al adoptarse el 17 de julio de 1998 en el
seno de una conferencia de las UN el
Estatuto de la ya citada Corte Penal Internacional, que para su
entrada en vigor necesitaba de sesenta ratificaciones o adhesiones, el
proceso ha avanzado a buen ritmo, de tal manera que la Corte
Internacional ha entrado en vigor en el 2003 entre las ratificaciones
necesarias se cuenta con la de Espaa que ha contado con la
autorizacin parlamentaria siguiendo el cauce del art. 93 de la CE.
La Corte tiene carcter complementario de las jurisdicciones penales
nacionales lo que se traduce en la posibilidad de que pueda resolver
la posible inadmisibilidad de un asunto planteado ante ella cuando
este asunto sea objeto de enjuiciamiento en otro Estado que tiene
jurisdiccin sobre l salvo que no est dispuesto llevar a cabo la
investigacin o enjuiciamiento o no pueda hacerlo. El carcter
complementario de la jurisdiccin de la Corte respecto de la
jurisdiccin estatal no puede, en definitiva, justificar que ciertos
crmenes atroces queden en la impunidad.
De entre los principios generales del Derecho Penal recogidos,
interesa destacar la responsabilidad penal individual, sin que el cargo
oficial de una persona la exima en ningn caso. En lo concerniente al
mbito material de competencia abarca el crimen de genocidio, los
crmenes de lesa humanidad, los de guerra y el de agresin, si bien
de este ultimo la Corte no ejercer competencia en tanto no se
apruebe la definicin del mismo, cabe que se introduzcan enmiendas
para extender la competencia de la Corte.
La competencia de la Corte es automtica respecto de los crmenes
recogidos en el
Estatuto, sin que se necesite una declaracin ad hoc de aceptacin de
dicha competencia para cada crimen tipificado. Una disposicin de
transicin faculta a cada Estado que se incorpore al Estatuto, a que
declare que, durante un periodo de siete aos contados desde la
fecha en que el Estatuto entre en vigor para l, no aceptar la
competencia de la Corte sobre los crmenes de guerra cuando se
denuncie la comisin de uno de esos crmenes por sus nacionales o
en su territorio.
Las condiciones previas para el ejercicio por la Corte de su
competencia se requiere que uno o varios de los Estados sean partes
en el Estatuto o hayan aceptado la competencia de la Corte:
a) el Estado en cuyo territorio haya tenido lugar la conducta de que se
trate;
b) el Estado de que sea nacional el acusado del crimen.
119

La Corte podr ejercer su competencia respecto de cualquiera de los

crmenes recogidos en el Estatuto si, un Estado parte remite al Fiscal
una situacin en que parezca haberse cometido uno o varios de esos
crmenes, si el Consejo de Seguridad de las UN remite al Fiscal una tal
situacin, o el Fiscal de oficio ha iniciado una investigacin respecto
de un crimen de ese tipo. Una investigacin iniciada por la Corte
deber suspenderse en el caso de que el CS (Consejo de Seguridad)
solicite la suspensin por un plazo que no podr exceder de 12 meses
renovables por otros 12 a peticin del propio CS.
Segn el principio de nullum crime sine lege recogido en el Estatuto,
nadie ser penalmente responsable de conformidad con el Estatuto a
menos que la conducta de que se trate constituya en el momento en
que tiene lugar, un crimen de competencia de la Corte; y por
aplicacin del principio de irretroactividad, as mismo recogido en el
Estatuto, nadie ser penalmente responsable de conformidad con el
Estatuto por una conducta anterior a su entrada en vigor. Por lo
dems, los crmenes de la competencia de la Corte no prescribirn.
El propio Estatuto desarrolla la obligacin general de los Estados de
prestar cooperacin a la Corte en relacin con la investigacin y el
enjuiciamiento de crmenes de su competencia
Finalmente la Corte podr imponer a quienes fueren declarados
culpables penas privativas de libertad, as como multas u otras
sanciones de carcter econmico, asimismo se prev un sistema de
reparacin a las vctimas (incluidas la restitucin, la indemnizacin y
la rehabilitacin) con este fin se prev por decisin de la Asamblea de
los Estados la creacin de un Fondo fiduciario.
LA
RESPONSABILIDAD
INTERNACIONAL
Y
LAS
ORGANIZACIONES
INTERNACIONALES
Presupuesta
la
personalidad
jurdico-internacional
de
una
organizacin internacional resulta evidente su condicin de titular de
derechos y deberes internacionales, as como su capacidad para
hacer valer aqullos y para cumplir o, por el contrario, quebrantar
stos. En este caso se habla de hecho ilcito de la organizacin, cuyas
consecuencias pueden ser varias, aunque se reducen en esencia a la
nulidad y la responsabilidad.
* En cuanto a la nulidad, puede plantearse en relacin con los actos
normativos de las organizaciones internacionales (una resolucin de
un rgano de la organizacin, por ejemplo), aunque tambin pueden
plantearse en relacin con los llamados actos operacionales (una
accin de asistencia tcnica a un Estado).
* En cuanto a la responsabilidad, puede contraerla una organizacin
internacional en diversos supuestos por hechos atribuibles a la
misma. La responsabilidad puede ser de
Derecho interno o de Derecho Internacional.
Supuestos en los que una organizacin internacional puede
incurrir en responsabilidad:
120

1. Un caso tpico es el de quebrantamiento por la organizacin de un

tratado concluido con un Estado o con otra organizacin. una
organizacin internacional parte en un tratado no podr invocar
reglas de la organizacin como justificacin del incumplimiento del
tratado (art. 27 Convencin)
2. Otro supuesto de responsabilidad internacional de las O.I. es aquel
en que, con ocasin de actividades operacionales (programas de
asistencia tcnica, intervenciones de Fuerzas de las N.U en zonas
conflictivas) pueden atribuirse a una organizacin hechos daosos
cometidos por sus rganos o agentes y susceptibles de ser invocados
como generadores de responsabilidad en el plano internacional.
Asumir la responsabilidad por cualquier reclamacin que por
actividades que se realicen en los territorios conforme al presente
Acuerdo formulen terceros contra las Organizaciones, conjunta o
separadamente, y sus expertos, agentes o empleados (N.U. ,45)
3. La responsabilidad de las organizaciones internacionales puede
suscitarse asimismo en el campo de la responsabilidad por riesgo, en
aquellos casos en que una organizacin tcnica o especializada
realice actividades que puedan caer bajo tal supuesto.
4. Un supuesto particular de responsabilidad de las organizaciones
internacionales es aquel que puede surgir en el contexto de las
relaciones jurdicas entre la organizacin y sus funcionarios y agentes.
5. En acuerdos de sede u otros llamados a regir las actividades de
una organizacin internacional en el territorio de un Estado se
incluyen a veces clusulas relativas a la exclusin de la
responsabilidad internacional del Estado territorial por actos propios
de la Organizacin.
6. Una organizacin internacional como las N.U. puede devenir
responsable por los actos de administracin internacional de
territorios puestos por distintas circunstancias bajo su directa gestin
(as Nueva-Guinea en 1962-63).
Otro supuestos cabra mencionar como el de la eventual
responsabilidad de una organizacin internacional por posibles
infracciones de reglas de trato diplomtico a ella aplicables.

121

TEMA 9
LA APLICACIN COERCITIVA DEL DERECHO INTERNACIONAL
La aplicacin coercitiva del Derecho internacional.
Cuestiones introductorias.
Medidas de retorsin.
Contramedidas.
Sanciones internacionales frente a crmenes internacionales
Cuestiones Introductorias:
Corresponde a cada Estado apreciar si sus derechos son
lesionados por los comportamientos ilcitos de otros Estados,
pero qu ocurre cuando el Estado infractor no reconoce el
ilcito o arguye alguna causa excluyente de la ilicitud? Qu
puede hacer el Estado que se considera vctima de un ilcito
para obtener su cesacin, revocar sus efectos y obtener una
reparacin?
En primer lugar debe formular una reclamacin internacional y
dirigirla al Estado por conductos diplomticos que apreciar la
cuestin.
Para hacer valer su pretensin el DI se dota de mecanismos
coactivos
Medidas de retorsin:
Una retorsin es una medida legal, pero inamistosa, adoptada por un
sujeto como reaccin ante el ilcito cometido por otro, que ha violado
sus derechos.
Tambin puede recurrirse a las retorsiones como respuesta a un acto
inamistoso de otro Estado. Pero en este caso no se tratara de un
supuesto de aplicacin coactiva del DI, ya que falta el requisito
previo: el ilcito.
El problema estriba en las dificultades de calificacin de los actos de
los Estados como ilcitos.
Adems, si aadimos a esto que la facultad de calificar un acto como
lcito o ilcito -en defecto de sometimiento a un medio jurdico de
arreglo de controversias- corresponde tanto al Estado que adopta la
retorsin como al que la sufre, debe deducirse que a salvo de las
122

medidas ms tpicas como la ruptura de relaciones diplomticas o la

expulsin de los miembros de las misiones diplomticas- estaremos
ante una situacin de incertidumbre.
Aunque la retorsin sea una medida lcita est sujeto su empleo a
limitaciones jurdicas generales? Por ejemplo, las adoptadas por
Estados terceros, pases que no han sufrido un ilcito internacional,
pero que movidos por solidaridad con el lesionado o actuando bajo
presiones de ste, adoptan medidas de retorsin contra el presunto
infractor.
Contramedidas:
Estamos ante cualquier medida unilateral de respuesta, adoptada por
el lesionado contra un hecho ilcito, cuando esta medida suspenda la
aplicacin, y por ello signifique la violacin, de una obligacin
internacional.
Estamos ante la situacin consistente en que un Estado que se
considera ilcitamente lesionado, adopta una medida frente al que
considera responsable de su lesin para mantener entre ambos el
equilibrio de intereses: se basan, por tanto, en la reciprocidad.
Requisitos de legalidad (contramedidas que constituyen represalias):
- la respuesta debe ser proporcional a la violacin cometida
- no se admiten las que impliquen la violacin de normas
imperativas de DI, en especial la que prohbe el uso de la
fuerza
- Solo son lcitas si se han agotado todos los medios
conducentes a la solucin pacfica de la controversia
Sanciones:
Estamos ante un concepto ms amplio que el anterior, ya que
consideramos sancin como un procedimiento social destinado a
asegurar la aplicacin de una norma jurdica, reprimiendo las
violaciones de la misma.
En el DI actual slo pueden ser consideradas como verdaderas
sanciones internacionales las medidas de carcter colectivo
que se adoptan en el seno de las OI frente al incumplimiento
de una obligacin internacional grave por uno o ms Estados.
Clasificacin de las sanciones:
Distinguimos dos tipos de sanciones:
- el primero incluye las que se derivan del incumplimiento
reiterado de sus obligaciones con la OI por parte de un
Estado miembro (puede entraar prdida del status, o
una limitacin temporal de sus derechos) son sanciones
internas
- el segundo grupo es el de las sanciones frente a una
violacin del DI con graves consecuencias para la
comunidad internacional.
123

En funcin de la CNU (arts. 41 y 42): Podemos encontrar

aqu sanciones polticas, ruptura de las relaciones
diplomticas,
de
las
comunicaciones,
sanciones
econmicas, y, finalmente, militares. (generalmente No
estamos ante una nica sancin, sino que estamos ante
un conjunto de medidas, de distinto contenido, y su
aplicacin suele ser gradual)

LA APLICACIN COERCITIVA DEL DERECHO INTERNACIONAL

Las medidas de aplicacin forzosa
Concepto
La aplicacin forzosa comprende el conjunto de medidas de presin
previstas por el Derecho internacional en orden al cumplimiento
efectivo de sus reglas. As entendida, la nocin de aplicacin forzosa
aparece delimitada en funcin de tres factores: el objetivo, los medios
y la reglamentacin jurdica.
El objetivo
Consiste en asegurar la observancia de reglas jurdicas en un sentido
amplio, es decir, abarcando no slo reglas de obligado cumplimiento,
sino tambin orientaciones y reglas protojurdicas y, en general,
pautas de conducta incorporadas en textos no vinculantes, pero cuya
produccin aparece contemplada, directamente o indirectamente, por
reglas jurdicas en sentido estricto. Precisamente, la previsin o
adopcin de medidas flexibles para reforzar la efectividad de pautas
no obligatorias es hoy frecuente, constituyendo un rasgo
caracterstico de esta materia en su evolucin actual.
Los medios utilizados
Han de ser medidas de presin, lo que permite distinguir la aplicacin
forzosa de ciertas actividades de fomento de la aplicacin del
Derecho internacional, por ejemplo, la asistencia tcnica para la
capacitacin del personal a servicio de la Administracin del Estado.
La reglamentacin jurdica
Suele encontrarse en Tratados internacionales o en resoluciones de
Organizaciones de este carcter y con menor frecuencia en el
Derecho internacional general.
En cualquier caso, la aplicacin forzosa implica la existencia de una
presin jurdicamente organizada, lo que impide confundirla con la
influencia genrica de la opinin pblica o con las coacciones
124

ejercidas al margen del Derecho, por ejemplo, mediante el recurso

irregular a la fuerza armada.
Clases
La observacin
Cubre tanto el control internacional como las menos exigentes
tcnicas de seguimiento.
La reaccin
Ofrece dos variedades, las contramedidas y la reaccin institucional.
Con ellas se trata de dar respuesta a la desviacin ya consumada,
procurando su correccin por parte del sujeto recalcitrante, que va a
sufrir daos en su imagen, sus intereses o sus derechos. Este grupo
de medidas entronca claramente con la idea de sancin, si bien sta
tiene posiblemente un contenido ms amplio, pues puede entenderse
que engloba la nulidad o la propia responsabilidad internacional.
El control internacional
El Derecho internacional conoce una variedad de procedimientos de
control, que despliegan sus efectos sobre todo en el marco de las
Organizaciones internacionales y han merecido la atencin de
destacados sectores doctrinales.
Concepto de control internacional
La nocin de control internacional aparece delimitada por la
concurrencia de tres elementos:
1. El elemento material (actividad de verificacin). Comprende dos
momentos: la determinacin de los hechos y la subsiguiente
valoracin de la conformidad o disconformidad de stos
respecto de ciertas reglas jurdicas o de determinadas pautas
de conducta desprovistas de obligatoriedad jurdica.
2. El elemento teleolgico. La prctica internacional desborda la
clasificacin entre control de legalidad o de ley, encaminado a
la efectiva aplicacin de reglas jurdicas y control de
oportunidad o de mrito, que persigue una acomodacin a
consideraciones de este carcter.
3. El elemento formal. Se concreta en la regulacin de las
actuaciones por disposiciones de carcter internacional, incluido
el eventual auxilio de principios generales de Derecho.
Modalidades de control
125

Por la instancia de control

Control ejercido por los rganos del Estado
El ejercicio del control por los Estados constituye la excepcin ms
que la regla, pero adquiere especial relevancia en algunos sectores de
reglamentacin, como por ejemplo, en el rgimen jurdico de los
espacios no sometidos a la soberana territorial, en el control del
cumplimiento del Derecho Internacional humanitario o en la
verificacin de los acuerdos bilaterales de desarme (espacios no
sometidos a soberana territorial: por ejemplo, inspeccin de buques
en alta mar, supervisin recproca en la Antrtida o en el espacio
ultraterrestre).
Control por las Organizaciones Internacionales
En la mayora de los casos, la instancia de control se emplaza en una
Organizacin intergubernamental. Aunque en ocasiones se han
creado Organizaciones internacionales con la nica finalidad de
ejercer un control internacional en un mbito especfico, es ms
habitual encargar esta funcin a un rgano de una organizacin.
En sentido similar puede ser citado el control ejercido por los
Tribunales internacionales, si bien la funcin de estos ltimos no se
agota en la idea de control. En este contexto es tradicional distinguir
entre control administrativo y control jurisdiccional, segn sea el
carcter del rgano competente para el control. El ejemplo ms
significativo es el sistema de control de la Comunidad Europea, donde
se conjugan tradicionalmente el control administrativo de la Comisin
y el control jurisdiccional del Tribunal de Justicia.
Este tipo de soluciones refuerza la innegable eficacia del control
jurisdiccional para asegurar la aplicacin y la interpretacin uniformes
del Derecho de la Organizacin.
Control ejercido por otros actores de la SI

A travs de la condicin de observador o del estatuto consultivo

de que disfrutan en Organizaciones internacionales (caso de los
movimientos de liberacin nacional o de las Organizaciones no
gubernamentales).

Como un presupuesto de las operaciones que tienen

encomendadas en Tratados internacionales, como es el caso del
Comit Internacional de la Cruz Roja.

Por la iniciativa de los procesos de control

126

Es tradicional distinguir entre control de oficio y control a instancia de

parte interesada. Estas modalidades no se excluyen mutuamente,
sino que pueden complementarse en un sistema de control complejo.
La incoacin del control mediante queja de parte interesada presenta
distintas variantes segn la naturaleza y condicin jurdica del propio
interesado, lo que origina una distincin entre las quejas de los
Estados y las quejas o reclamaciones de los particulares, y segn que
se reconozca o no a ste la capacidad de obrar en las ulteriores
actuaciones de control. El control a instancia de particulares presenta
un inters muy cualificado en la proteccin internacional de los
derechos humanos.
Por las tcnicas utilizadas para la determinacin de los
hechos
Debemos diferenciar dos grandes grupos de modalidades de control:
1. En el primer grupo se encuadra la presentacin de informes
peridicos, que constituye una prctica bastante extendida,
pues son muchas las Organizaciones internacionales que
recaban esta clase de informes de los Estados miembros.
2. El segundo grupo comprende tcnicas de investigacin
bastante diversas, tales como la comparacin de la informacin
facilitada por el Estado con datos obtenidos de otras fuentes o
la observacin directa, sea mediante el envo de misiones (las
visitas del lenguaje diplomtico) o se realice a distancia,
utilizando determinadas facilidades de la tecnologa actual
(grabaciones de vdeo, satlites de observacin).
Las contramedidas
El trmino de contramedida se reserva para agrupar el conjunto de
medidas descentralizadas, es decir, el conjunto de medidas que el
Estado perjudicado por un hecho ilcito internacional puede tomar
contra el Estado que lo ha perpetrado.
Concepto y modalidades
De forma general, las contramedidas pueden ser definidas como
aquellas medidas de reaccin del sujeto afectado por un hecho ilcito
de otro, que persiguen restaurar el respeto del Derecho e inducir al
Estado infractor a cumplir las obligaciones derivadas de la
responsabilidad por el ilcito cometido. Las contramedidas presuponen
la existencia de un hecho ilcito.
En general, se distingue entre las siguientes contramedidas:

127

La retorsin, que implica el uso de medios lcitos pero

perjudiciales para el sujeto infractor o, en el caso del Estado,
para sus nacionales.

Las represalias, que son hechos no conformes a las obligaciones

internacionales del sujeto, pero que el Derecho tolera cuando se
producen como respuesta a un hecho ilcito anterior de otro
sujeto.

Otras medidas afectan a las relaciones diplomticas entre el

Estado afectado por el hecho ilcito y aquel que lo ha
perpetrado. As la suspensin o la ruptura de relaciones
diplomticas o la llamada del Jefe de la Misin.

Las contramedidas que plantean ms problemas jurdicamente son

las represalias, en la medida en que se caracterizan por ser medidas
de coercin, tomadas por un Estado a resultas de actos ilcitos
cometidos en perjuicio suyo por otro Estado, con el fin de imponer a
ste, por medio de un dao, el respeto del Derecho. Este tipo de
medidas de autotutela estn permitidas por el Derecho internacional
siempre que cumplan las condiciones y respeten determinados
lmites.
En todo caso, debe tenerse en cuenta que la eficacia en la aplicacin
de contramedidas depende de la capacidad de presin del Estado que
las adopta y de las circunstancias del caso y, adems, entraa un
grave riesgo de que stas, a su vez, susciten una rplica y provoquen
una acentuacin progresiva que agrave el conflicto. Por esta razn,
las decisiones sobre posibles contramedidas conviene que estn
orientadas por la prudencia poltica y reservadas claramente a los
rganos responsables de la conduccin de la poltica exterior.
Sujetos facultados para adoptar las contramedidas
El sujeto facultado para adoptar las contramedidas es, por regla
general,
el
lesionado
por
la
infraccin.
No
obstante,
excepcionalmente, cabe que reaccionen otros sujetos. Esta afirmacin
nos plantea dos problemas no exentos de polmica: en primer lugar,
quin debe ser considerado lesionado y, en segundo lugar, quin y
cundo puede adoptar contramedidas sin ser lesionado.
En relacin a quin puede ser considerado lesionado por un hecho
ilcito, podemos seguir el artculo 42 del proyecto de artculos de la
CDI sobre la responsabilidad internacional, donde se distinguen tres
tipos de obligaciones:
1. Obligaciones bilaterales de un Estado frente a otro (el lesionado
y, por tanto, legitimado para adoptar contramedidas es el
Estado frente al que se tiene la obligacin violada).
128

2. Obligaciones frente a un grupo de Estados (obligaciones erga

omnes partes) o frente a la comunidad internacional en su
conjunto (obligaciones erga omnes) cuya violacin afecta
especialmente a un Estado (que sera el Estado lesionado
legitimado para adoptar contramedidas).
3. Obligaciones integrales que no deben ser confundidas con
cualquier obligacin erga omnes, sino que son aquellas
obligaciones que operan de manera absoluta, todo o nada.
En virtud del art. 60.2.c) de la Convencin de Viena de 1969, la
violacin de una obligacin integral da derecho a todas las dems
partes a suspender el cumplimiento del tratado no slo respecto del
Estado que se halla en violacin, sino respecto de todos los dems
Estados. En otras palabras, el incumplimiento de una obligacin de
este tipo amenaza la estructura del tratado en su conjunto. Sin
embargo, esto no es efectivo en el caso de los tratados relativos a los
derechos humanos. Ms bien al contrario, por cuanto un Estado no
puede violar los derechos humanos en razn de la violacin de otro
Estado.
Junto al Estado lesionado, tambin se plantea si estn o no facultados
para adoptar contramedidas, excepcionalmente, otros Estados. Esta
cuestin es recogida, pero no resuelta, en los arts. 48 y 54 del
proyecto de artculos de la CDI sobre la responsabilidad de los
Estados.
Nosotros coincidimos con la casi unanimidad doctrinal en considerar
que la adopcin de contramedidas unilaterales en estos supuestos no
es deseable y que sera preferible la adopcin de reacciones
institucionales.
Condiciones y lmites
Condiciones
Las represalias deben acomodarse tambin a ciertas condiciones de
ejercicio.
Deben estar dirigidas exclusivamente contra el Estado autor del
hecho ilcito frente al que se reacciona. Naturalmente, esto no
significa que las contramedidas no puedan incidentalmente afectar la
posicin de terceros Estados o, de hecho, de otros terceros. Lo
importante es hacia quien van dirigidas las contramedidas (el Estado
autor del hecho ilcito), con independencia de que puedan existir
ciertos perjuicios colaterales razonables.
El Estado lesionado debe haber invitado al Estado autor del ilcito a
poner fin a su comportamiento o a repararle por el perjuicio sufrido.
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Los efectos de una contramedida deben ser proporcionados a los

daos sufridos, teniendo en cuenta la gravedad del hecho ilcito y los
derechos implicados.
La contramedida debe tener por fin incitar al Estado autor del ilcito a
ejecutar las obligaciones que le incumben en Derecho Internacional y,
por tanto, la medida debe ser reversible.
La contramedida debe cesar en el momento en que el Estado
responsable cumpla sus obligaciones.
Lmites
Para ser lcitas, las represalias han de respetar ciertos lmites. Un
lmite general lo constituye la prohibicin de contramedidas que
violen obligaciones de ius congens, lo que implica, entre otras, la
prohibicin:

De las represalias armadas, que son incomparables con el

principio de la prohibicin de la amenaza o el uso de la fuerza.

De contramedidas que supongan derogacin de obligaciones

establecidas para la proteccin de los derechos humanos
fundamentales.

De contramedidas que supongan derogacin de obligaciones de

carcter humanitario que prohben cualquier forma de
represalia contra las personas protegidas por ellas.

Adems, existen lmites especiales en determinados regmenes

jurdicos. ste es el caso del Derecho diplomtico y consular, donde
slo cabe la imposicin de las sanciones concretas previstas en l.
La reaccin institucional: sanciones, poder disciplinario y
poder de coercin
La reaccin institucional cubre las medidas de presin adoptadas por
una Organizacin internacional en el marco de sus competencias, con
objeto de restaurar el respeto del Derecho o el cumplimiento de
reglas no obligatorias emanadas de la propia Organizacin.
La reaccin institucional presenta tres grandes vertientes: la sancin
social, el poder disciplinario y el poder de coercin.
La sancin social
Segn Antonio Malintoppi, la sancin social entra en juego en los
casos en que no se ha producido el incumplimiento de una obligacin
jurdica, sino simplemente un hecho que desatiende una
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recomendacin de la Organizacin y se materializa en las expresiones

de censura que las Organizaciones pueden dirigir a uno o varios
Estados miembros en tales casos.
El poder disciplinario
Segn Ruzi, el poder disciplinario de las Organizaciones alcanza no
slo a sus funcionarios, sino tambin a los Estados miembros,
conduciendo a tres tipos de medidas:
1. La revocacin de un mandato confiado por la Organizacin.
2. La suspensin de derechos.
3. La exclusin de la Organizacin.
De forma general puede decirse que el ejercicio
disciplinario de la Organizacin supone la privacin
definitiva de derechos y privilegios inherentes a la
Miembro de la Organizacin u obtenidos a travs de
medidas que enerven su ejercicio.

del poder
temporal o
calidad de
sta, o en

La suspensin de derechos puede tener un alcance total o parcial,

mientras que la exclusin puede revestir la forma de la retirada
forzosa o la expulsin.
El poder de coercin
La adopcin de medidas coactivas por una Organizacin en defensa
del Derecho puede revestir diferentes modalidades, como el
aislamiento del Estado infractor (ruptura colectiva de relaciones
diplomticas, interrupcin de las comunicaciones), la imposicin de
sanciones econmicas (por ejemplo, cese de las exportaciones de
productos necesarios en este Estado) o incluso el recurso a la fuerza
armada. Estas medidas pueden ser aplicadas, bien directamente por
la Organizacin, bien por los Estados miembros, segn los casos.

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