ACCION DE AMPARO

Art 43, 1ra parte CN Toda persona puede interponer accin expedita y rpida de amparo,
siempre que no exista otro medio judicial ms idneo, contra todo acto u omisin de autoridades
pblicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace,
con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantas reconocidos por esta Constitucin,
un tratado o ley. En el caso, el juez podr declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se
funde el acto u omisin lesiva.
Requisitos para la procedencia
a) Hecho, acto, omisin o amenaza que causen un agravio (sea del Estado o de un particular)
b) Dao real
c) Derecho violado de carcter constitucional, legal o que surja de un tratado
d) Falta de otra va jurisdiccional
Evolucin: Etapas del amparo:
Es una creacin pretoriana de la Corte. En un principio, la nica garanta era el habeas corpus
destinada a tutelar derechos relativos a la libertad fsica o ambulatoria de las personas. Cuando se
presentaban ante la justicia casos que no tenan que ver especficamente con el habeas corpus,
eran denegados alegando que, a falta de ley reglamentaria, no podan aplicar una nueva accin no
prevista en las leyes.
La accin de amparo atraves distintas etapas desde su creacin en el ao 1957, hasta su
incorporacin en la Constitucin Nacional en 1994.
1) Etapa judicial - 1957 a 1966
Originariamente la Ley Suprema no contemplaba en forma expresa la accin de amparo; su
creacin es consecuencia lgica y razonable emanada de una interpretacin armnica del texto
constitucional, en virtud del extenso plexo de libertades que reconoce la Constitucin Nacional. Si
bien los derechos fundamentales tenan proteccin legal; cuando se requeran soluciones
inmediatas para subsanar violaciones claramente arbitrarias, la tutela procesal existente resultaba
insuficiente por la ausencia de una garanta rpida y expedita. El habeas corpus se aplicaba
exclusivamente a la proteccin de la libertad fsica o ambulatoria, este criterio fue defendido por la
Corte Suprema de Justicia de la Nacin, la que a travs de su jurisprudencia sostuvo en reiteradas
sentencias que la finalidad del habeas corpus, era tutelar la libertad fsica; rechazando de este
modo la admisibilidad de la accin, para resguardar las dems libertades constitucionales.
En el ao 1957, con la sentencia Siri, se produce un cambio en la doctrina de la Corte, dando
lugar a la creacin pretoriana de la accin de amparo, la que con posterioridad fuera
definitivamente consolidada, en el fallo Kot.
En el caso Siri, el actor se present ante el Juzgado en lo Penal N 3 de la ciudad de Mercedes,
Provincia de Buenos Aires, e interpuso una accin de habeas corpus debido a que el diario de su
propiedad, se encontraba clausurado desde comienzos de 1956. Consider que esta situacin,
vulneraba la libertad de imprenta y de trabajo que consagran los artculos 14, 17 y 18 de la
Constitucin Nacional, y los artculos 9, 11, 13, 14 y 23 de la Constitucin provincial.
El juez interviniente no hace lugar a la accin, por entender que el medio idneo aplicable al caso,
no era el recurso de hbeas corpus, ya que ste slo tutela la libertad fsica o corporal de las
personas. Las actuaciones llegaron a la Corte, tribunal que resuelve la revocacin de la sentencia.
La CSJN reconoce, por primera vez, que adems de la va especfica de proteccin de la libertad
ambulatoria, los restantes derechos fundamentales tambin cuentan con una garanta
constitucional que los tutele: el amparo. (Su formato legal era el del habeas corpus, ya que es
recin en la reforma del 94 que se lo incorpora). Se reconoce la accin de amparo pero slo
respecto de actos de autoridad pblica.
58 Caso KOT Se extiende la procedencia respecto de actos de particulares. Un ao despus,
el Mximo Tribunal en oportunidad de pronunciarse en el fallo Kot, ampla la tutela de la
garanta del amparo, tambin a los actos provenientes de particulares; ya que en Siri solamente
se haba hecho referencia a los actos emanados de autoridad pblica.
La firma Samuel Kot SRL, propietaria de un establecimiento textil situado en el partido de San
Martn, Provincia de Buenos Aires, mantena desde el mes de marzo de 1958, un conflicto con el
personal obrero, que posteriormente desencaden en la ocupacin y paralizacin de la fbrica. El
actor formul una denuncia, reclamando la entrega del inmueble.
El juez penal de La Plata no hacer lugar al pedido, basndose en que el establecimiento haba sido
ocupado como consecuencia del conflicto colectivo de trabajo suscitado entre la empresa y su
personal; resolucin que fue confirmada por la Cmara. Por lo tanto, el apoderado de la empresa
interpone recurso de amparo, a fin de obtener la desocupacin del inmueble, invocando la doctrina
del caso "Siri".

La Cmara desech el mismo, con fundamento en que la accin de habeas corpus tiene por objeto
esencial la proteccin de la libertad personal, el que no puede hacerse extensivo al resguardo de
otros derechos que se pretenden vulnerados.
La Corte revoc la sentencia apelada, hace lugar al amparo y ordena la restitucin del
establecimiento textil. Para as resolver, destac que el peticionante no haba interpuesto un habeas
corpus, sino una garanta distinta -que en el caso- se trataba de una accin de amparo, con el
objeto de tutelar la lesin a los derechos fundamentales; a trabajar, de propiedad y de libre
actividad, mediante una proteccin expedita y rpida.
Es relevante mencionar que esta postura fue ratificada por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos en la sentencia Velsquez Rodrguez, en la que el Tribunal afirma que el
objeto y fin de la Convencin Americana, es la eficaz defensa de los derechos humanos,
permitiendo que el rgimen de proteccin de los derechos humanos, a cargo de la Comisin y de la
Corte, adquiera todo "su efecto til". Con similar criterio, en la OC 9/87 subray; () no
basta con que el recurso ante la justicia est previsto por la Constitucin o la ley o con que sea
formalmente admisible, sino que se requiere que sea realmente idneo para establecer si se ha
incurrido en una violacin a los derechos humanos y proveer lo necesario para remediarla.
En esta etapa la Corte busca innovar. Plantea que las garantas existen por estar dentro de la CN,
ms all de que estn o no reglamentadas. Es necesario una tutela efectiva. Ante la omisin del
PLN, el PJN debe proteger las garantas de los ciudadanos.
2) Etapa legislativa - 1966 a 1994
En el ao 1966, se sancion la Ley N 16.986, denominada ley de accin de amparo. En principio
se debata si se trataba de un recurso o de una accin propiamente dicha. En sentido contrario,
Gozani especifica que el nomen iuris es de suma importancia, para determinar el tipo de
herramienta al que se refiere, entendiendo que se trata de una garanta procesal que tutela los
derechos humanos.
Ao 1966 Ley 16.986 Ley de amparo
Art. 1 La accin de amparo ser admisible contra todo acto u omisin de autoridad pblica que,
en forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad
manifiesta, los derechos o garantas explcitas o implcitamente reconocidos por la Constitucin
Nacional, con excepcin de la libertad individual tutelada por el hbeas corpus.
mbito de procedencia de la accin:
Para todo acto que menoscabe derechos fundamentales, se adopta una postura amplia al
respecto abarcando tanto las acciones como las omisiones que vulneran los derechos
constitucionales.
Slo para actos de autoridad pblica. (el legislador desconocia la doctrina del del fallo Kot).
autoridad pblica incluye empresas, organizaciones estatales, autoridades del PLN, PEN y
PJN, y restantes organismos estatales, nacionales, provinciales o municipales.
La amenaza debe ser actual e inminente, es decir, debe ser un dao cierto y actual, o una
amenaza real. No procese la accion de amparo cuando la lesion a cesado.
La arbitrariedad e ilegalidad manifiesta son dos conceptos distintos. La arbitrariedad es un
supuesto mas elastico que cubre supuestos de apartamiento de la ley, la justicia y la
razonabilidad. Y la ilegalidad se vincula con una accion u omision contraria a la norma
juridica.
Art. 2 Establece restricciones a la admisin de la accion de amparo: No procede si
Existan recursos, remedios judiciales o administrativos mas idoneos.
El acto impugnado emanara de un rgano del Poder Judicial o haya sido adoptado por
expresa aplicacin de la Ley N 16.970 -Ley de Defensa Nacional.
La intervencin judicial comprometiera directa o indirectamente la regularidad, continuidad
y eficacia de la prestacin de un servicio pblico o el desenvolvimiento de actividades
esenciales del Estado
la determinacin de la eventual invalidez del acto requiriese una mayor amplitud de debate
o de prueba o la declaracin de inconstitucionalidad de leyes, decretos u ordenanzas, y;
la demanda no hubiese sido presentada dentro de los quince das hbiles a partir de la
fecha en que el acto fue ejecutado o debi producirse.
Estas limitaciones resultaron tan graves que transformaron al amparo en una verdadera carrera de
obstculos. No obstante, algunas de las restricciones impuestas por la ley, fueron obviadas por la
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, an antes que la reforma de 1994 las derogara
expresamente.

En el fallo Outon, el Alto Tribunal declar la inconstitucionalidad de una norma, pese a la

expresa prohibicin contenida en el artculo 2 inciso d). En tal sentido, afirm () cuando las
disposiciones de una ley, decreto u ordenanza resultan claramente violatorias de alguno de los
derechos humanos, la existencia de reglamentacin no puede constituir obstculo para que se
restablezca de inmediato a la persona en el goce de la garanta fundamental vulnerada
(Considerando 6).
Ms tarde, en el precedente Arenzon, la Corte dej de lado el inciso a) del mismo dispositivo
legal. En efecto, dispuso que cuando aparece de manera clara y manifiesta la restriccin a un
derecho, corresponde a los jueces restablecer de inmediato el derecho lesionado por la va del
amparo.
Otro de los obstculos que se presentaron en la ley 16.986 fue el plazo de caducidad de quince
das, establecido en el inciso e). Para la Dra. Basterra el plazo no es breve, sino que es coherente a
una accin expedita y rpida. Si la actora demora en presentar la accin evidentemente no es
urgente y puede utilizar la va ordinaria.
La ley 16.986 implic un retroceso en la materia. Con el pretexto de reglamentar la naciente
figura del amparo, las autoridades de facto que entonces gobernaban el pas, se decidieron por una
ley sumamente restrictiva y denegatoria.
3) Etapa constitucional
Con la reforma constitucional de 1994, el constituyente incorpor en el primer prrafo del artculo
43, la accin de amparo individual y en el segundo prrafo, el amparo colectivo.
El precepto constitucional -en el primer prrafo- establece que toda persona puede interponer
accin de amparo contra todo acto u omisin de autoridades pblicas o de particulares, que en
forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad
manifiesta.
En suma, se pueden puntualizar grandes avances en materia de tutela judicial efectiva a los
derechos fundamentales, a travs de la constitucionalizacin del amparo; bsicamente las
siguientes:
a) Toda persona puede interponer accin de amparo contra todo acto u omisin de autoridades
pblicas o de particulares, que en forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace,
con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta.
b) El amparo es una va rpida y expedita.
c) No se exige el agotamiento de la va administrativa.
d) Puede interponerse para salvaguardar derechos reconocidos; por un tratado o una ley, adems
de los establecidos en la propia Constitucin.
e) El juez puede declarar de oficio, la inconstitucionalidad de la norma en que se funda el acto u
omisin lesiva.
El amparo no puede sustituir a los procesos ordinarios ni utilizarse como va para eludirlos, dado
que no se configuran los recaudos suficientes para tener por expedita esta va procesal, si la
pretensin del accionante requiere la prueba propia de un proceso de conocimiento, al no surgir de
las constancias de autos la manifiesta ilegitimidad que se alega.
DERECHOS COLECTIVOS
A partir de la reforma de 1994; se incorporan los llamados Derechos de tercera generacin o de
la solidaridad contemplados en los artculos 41; 42 y 43 [1] de la Constitucin nacional.
Para Robert Alexy: intenta formular una definicin de bienes colectivos; estableciendo los tres
elementos necesarios para que un bien revista carcter de tal, ellos son:
a) la estructura no distributiva de los bienes colectivos: un bien es un bien colectivo cuando
conceptualmente, fcticamente o jurdicamente, es imposible dividirlo en partes y otorgrseles a
los individuos. Los bienes colectivos son bienes no-distributivos.
b) su status normativo: qu es entonces lo que hace que sea un bien colectivo?. Bsicamente
hay tres versiones conceptuales en relacin a las argumentaciones de dichos bienes, ellas son:
la versin antropolgica: cuando se dice que hay que hacer prevalecer el inters en la
seguridad exterior frente a un derecho individual.
la versin axiolgica: cuando se pondera el valor de la seguridad exterior, y;
la versin dentica: cuando se dice que la creacin y conservacin de la seguridad
exterior est ordenada. Para hablar de bien colectivo de un sistema jurdico, el inters

puramente fctico tiene que transformarse en un inters jurdicamente reconocido y,

entonces justificado.
c) Su fundamentacin: el autor se interesa en dos tipos de fundamentacion del bien colectivo:
la de la economa de bienestar: que se da cuando se intenta justificar ese bien como
funcin de bienes individuales; utilidades, preferencia.
la de la teora del consenso: con un criterio muy poco exigente, un bien colectivo est
justificado si lo aprueban fcticamente todos; con un criterio ms exigente; si la aprobasen
todos en caso de que se dieran determinadas condiciones de racionalidad.
Categorizacin de los bienes colectivos
a) La primera categora estarara conformada por aquellos bienes colectivos que tienen el
doble carcter de no-exclusivos y no-distributivos; nadie es titular indivisible del bien; no
son susceptibles de dividirse en partes, por ejemplo el dao al medio ambiente;- en
contraposicin; podemos tomar un ejemplo de bienes individuales en que el dao es partible; es
divisible, por ejemplo el dao a mi salud -. Estos bienes, que hemos denominado de la primera
categora, no pueden tener un dueo exclusivo tal el caso del patrimonio cultural de la humanidad;
que en este caso, adems de indivisibles podemos denominar Universales.
b) Una segunda categora estara constituida por aquellos bienes colectivos; que son la
suma de bienes individuales afectados; pero no revisten el carcter de universales; sino
podramos denominar grupales; que se justifican en la necesidad de refuerzo de un bien como
colectivo; en la necesidad de proteccin del grupo; tal el caso de la discriminacin.
c) Una tercer categora estara dada cuando un bien se transforma en colectivo, como
resultado de la sumatoria de bienes individuales; y cuyo fundamento es que no tienen
incentivo suficiente para actuar en forma individual; que no tendra entidad suficiente el reclamo
particular; economa procesal, etc. tal el caso de la nocin de pleno empleo, o de los usuarios y
consumidores. Son aquellos que en la doctrina italiana se denominan intereses individuales
homogneos; por supuesto son grupales, pero no universales
Caracteres esenciales:
a) no titularidad exclusiva
b) indisponibilidad
c) indivisibilidad
d) inapropiabilidad imposibilidad de adscripcin del bien a una sede jurdica o social
concreta. Inters transindividual. Sin desconocer al individuo, lo atraviesa para situarse en
la rbita colectiva.
Intereses difusos aquellos que, subjetivamente, no pertenecen a una persona en particular ni
a un grupo ntidamente determinados de personas sino a un grupo indeterminado o de dificultosa o
imposible determinacin, cuyos integrantes se hallan vinculados por una concreta relacin jurdica
y, objetivamente, versan sobre un bien indivisible y no fraccionable, por ende, en cuotas
adjudicables a cada uno de sus titulares. Son los derechos de incidencia colectiva.
Dos elementos:
1. su forma de titularidad o participacin
2. el objeto preciso del inters en cuestin.
Accin Popular Accin para todos los ciudadanos, nacionales o extranjeros, personas fsicas o
jurdicas, no siendo requisito necesario la afectacin previa individualizable de quien plantea la
accin.
Nuestro art. 43 NO reconoce legitimidad para iniciar acciones populares.
Argumentos:
Accin popular significa cualquiera del pueblo. La norma reconoce legitimacin para el
amparo colectivo al afectado, asociaciones debidamente registradas y defensor del pueblo.
Cuando dice En el caso, el juez podr declarar la inconstitucionalidad de la norma en que
se funda el acto u omisin lesiva. Significa que el juez puede declarar la
inconstitucionalidad en el caso concreto.
Acciones de Clase o class actions

Las acciones por clase de personas; como las denomina Cueto Ra [13] son un tpico instituto del
common law, puesto que surgen en los Estados Unidos para poner lmites a la discriminacin racial
y para brindar proteccin jurdica a los ciudadanos de raza negra asegurando sus derechos
individuales.
Ms recientemente, en los aos 70 y 80, para proteger a los consumidores frente a los riesgos de
la produccin industrial masiva y cuidar a la poblacin frente a la contaminacin del medio
ambiente.
Caso Brown v. Board of Education Caso paradigmtico que demuestra el rol que puede
tener la jurisprudencia para efectuar cambios sociales. La Corte rechaz la constitucionalidad de la
ley que les impeda a los estudiantes de color compartir las aulas con alumnos de raza blanca. Ms
all de la proteccin a quienes padecan una discriminacin y la el avance que implic el fallo en
trminos de igualdad, reviste importancia ya que legitim a Linda Brown a representar sus propios
intereses y la de los dems estudiantes de raza negra; lo que constituy una tpica accin de clase.
Es a partir de dicho fallo que quien se considere representante de una clase puede accionar en
nombre propio y en el de su clase; lo que en muchos casos es de gran utilidad; practicidad y
adems es ahorrativo. Por lo general, la suma de las afectaciones ocacionadas por una misma
situacin de hecho o de derecho, en rgimen exclusivo o sucesivo pero idntico, hace que el dao
global sea de cuantificacin considerable; de mayor envergadura, por supuesto, que si se hiciera de
manera individual y separada.
Existe de esta forma una especie de ficcin jurdica, en cuanto se da por una realidad de
que todos los individuos que participan en la misma categora objetiva de bienes afectados, litigan
en forma individual, pero a travs de un solo sujeto actor efectivo.
Formas de tutela de los Intereses Colectivos en nuestro Derecho.
Esta garanta adems tiene su de tener su fundamento constitucional de manera implcita en el
artculo 33; la ley estableca una figura, sumamente cerrada; a la que en muchos casos era
imposible acceder.
Con la reforma constitucional de 1994; adems de adquirir jerarqua constitucional de carcter
explcito, indudablemente se pretendi flexibilizar la figura y abrir las compuertas facilitando el
acceso a la justicia por esta va.
Los Casos previstos en la Normativa Constitucional
De acuerdo al 2 prrafo del artculo 43 el mismo contempla la posibilidad de iniciar esta accin
contra cualquier forma de discriminacin, y en lo relativo a los derechos que protegen al
ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, as como a los derechos de incidencia
colectiva en general. Ello para cumplir con una de las reglas de oro del derecho constitucional; que
es que no hay derecho sin garanta; de nada nos sirve reconocer estos derechos en nuestra Carta
Magna; sin una debida garanta que podamos hacer valer en caso que los mismos sean vulnerados.
Discriminacin.
La normativa en cuestin hace mencin en primer lugar a cualquier forma de discriminacin;
otorga sin duda una proteccin colectiva a no ser discriminados; lo que guarda relacin; con la
normativa constitucional del artculo 75, inciso 22 en la que se otorga jerarqua constitucional a los
tratados de Derechos Humanos que protegen a los sujetos contra la discriminacin entre ellos la
Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial; la
Convencin sobre la Eliminacin de todas Formas de Discriminacin contra la Mujer adems de
los otros Tratados que contienen normas en las que se prohibe la discriminacin; tal el caso del
Pacto de San Jos de Costa Rica, artculo 1 que establece la obligacin de los Estados de
respetar los derechos sin discriminacin alguna.
Ambiente, Competencia, Usuarios y Consumidores.
Al referirse a la proteccin del ambiente especficamente como uno de los derechos de incidencia
colectiva protegidos por el amparo colectivo, est haciendo una directa remisin al artculo 41 de la
Constitucin; todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano...". Este artculo y el 43,
forman el ncleo del bien jurdico ambiental protegido. Proceder el amparo cuando los particulares
o el Estado afectaren tanto la salud, como el equilibrio ambiental.
Es necesario tener en consideracin, que la norma constitucional establece que el dao ambiental
causado generar prioritariamente la obligacin de recomponer; no solo de indemnizar. Tal el
ejemplo de lo ocurrido en Chernobyl (Rusia); que como consecuencia del escape radioactivo de una
planta de tratamiento de uranio; se produjo una verdadera catstrofe.
[

El constituyente establece la tutela constitucional del amparo para los usuarios y consumidores;
para la defensa de la competencia y para los derechos de incidencia colectiva en general; a
nuestro criterio tiene un doble significado:
1. Establece que los mencionados son derechos de incidencia colectiva; y objeto de
este amparo colectivo, en tanto la tutela se encuentra en relacin con los derechos pblicos
de la sociedad.
2. Que los supuestos no tienen carcter taxativo, sino meramente enunciativo,
guardando concordancia con lo establecido en la norma de los dos artculos precedentes; 41
y 42 de la constitucin nacional.
Legitimacin procesal.
De acuerdo a lo establecido en nuestra constitucin se encuentran legitimados para iniciar esta
accin:
1. el afectado,
2. el defensor del pueblo y
3. las asociaciones especiales.
1. El afectado
A partir de la reforma constitucional, comenzaron las discusiones doctrinarias, sumamente
controvertidas y opuestas en muchos casos en torno a la interpretacin del significado de la
palabra afectado.
Pueden distinguirse varias posturas:
Restringida: Afectado es aquel que pueda alegar el dao diferenciado, titular de un
derecho subjetivo. (Basterra)
Amplia: Afectado es cualquier persona titular de un inters subjetivo y tambin de un
inters difuso, siempre y cuando pueda alegar un mnimo de intereses razonable y
suficiente. Es aquella persona ; que en forma conjunta con muchos otros, padece un
perjuicio compartido; por ello su porcin subjetiva (Vidal Campos).
Amplsima: Cualquier persona va a estar legitimada para iniciar accin de amparo
colectivo. Verdadera accin popular.
Al mes siguiente de producida la reforma constitucional, en un fallo de Cmara se hace por
primera vez, - luego de la misma - una interpretacin sobre la legitimacin respecto del
afectado; y fue en el fallo Schroder c/ Estado Nacional- Secretara de Recursos
Naturales. Juan Schroder un vecino de la una localidad del partido de Tres de Febrero,
provincia de Buenos Aires, en la que se trataba de instalar una planta de residuos peligrosos ;
interpone la accin y se lo consider afectado; por lo tanto vlida su pretensin de anular el
proceso licitatorio al respecto. En el caso la Cmara con un criterio de amplitud sostuvo: El
problema de la legitimacin de los particulares no debe constituir una verdadera denegacin del
acceso a la justicia de quienes se ven afectados por una medida estatal. Si la apertura de la
jurisdiccin no es garantizada, concurriendo desde luego los requisitos sealados qu garanta
de juridicidad se ofrecer a los ciudadanos, si no pueden contar con una autntica defensa de
sus derechos?

2. El Defensor del pueblo

El artculo 86 de la constitucin nacional establece que es misin de este funcionario la defensa
y proteccin de los derechos humanos y dems derechos, garantas e intereses tutelados en
esta constitucin y las leyes, ante hechos, actos u omisiones de la Administracin....
Est siendo legitimado para interponer accin de amparo en nombre de un sector o grupo cuyos
derechos han sido lesionados.
El problema se presenta cuando es una sola persona y no un grupo quin est afectado; pero
sin embargo las consecuencias de esa sentencia va a su vez a tener efecto en relacin a
muchas otras personas; podra actuar aqu el defensor del pueblo?. Pensamos que la
respuesta es s; por ejemplo que un estudiante de religin musulmana le sea vedado el ingreso
a una universidad pblica por ese motivo; podra optar por iniciar una accin de amparo por un
acto lesivo en los trminos del 1 prrafo del artculo 43; pero tambin podra solicitar que el
caso lo iniciara el defensor del pueblo, conforme al 2 prrafo del artculo 43, pensando en el
resto de los jvenes de religin musulmana que pudieran ahora o en un futuro padecer un acto

discriminatorio de ese tipo.

La doctrina no es unnime en relacin al mbito de actuacin del defensor del pueblo:

La posicin amplia est encabezada por Quiroga Lavi quien reconoce a este
funcionario facultades para actuar tanto en relacin a la administracin, como al poder
judicial. En el mbito nacional como provincial.

La postura intermedia esta encabezada por Bidart Campos el cual sostiene que la
actuacin del defensor del pueblo al mbito exclusivo de la Nacin.

Y la postura restringida esta encabezada por Barra que directamente excluye al Poder
judicial y al legislativo totalmente del mbito de competencia del Defensor del pueblo.

Basterra coincide con la postura de Bidart Campos; en sentido que se trata claramente de un
rgano de control federal; instituido por el constituyente de 1994, para la defensa de los derechos
humanos y garantas de la Constitucin nacional.
Sin embargo pensamos como Toricelli; que ello no es bice a que; de no accionar en los Estados
provinciales el defensor del pueblo de la provincia; no habra ningn impedimento a que actuara el
defensor del pueblo de la Nacin.
En ese sentido en 1995, la Cmara 3 Criminal de General Roca, Provincia de Ro Negro,
legitim al Defensor del pueblo para actuar en defensa de los prisioneros de la crcel de dicha
ciudad; ante los planteos de violaciones sistemtica de derechos humanos; tales como el derecho a
la salud y a la dignidad que se efectuaban en dicho penal.
Fallo Defensora del Pueblo de Buenos Aires c/ Edesur (2000) Con motivo de un corte
de luz, el defensor del pueblo de la ciudad de BsAs, interpone accin colectiva para que se
condenara a la empresa EDESUR por los daos causados por el corte.
1 Inst: Se acepta la accin pero slo para el defensor.
2 Inst: Extiende la aplicacin a todos los efectivamente afectados por el corte de luz, adems del
defensor. Se hace lugar a la accin del defensor en representacin de todos los damnificados.
3. Asociaciones especiales:
- El art. se refiere a asociaciones intermedias que tengan un objeto o fin especfico, que propendan
a esos fines. Se refiere a asociaciones que protejan a los consumidores o usuarios, a las personas
contra la discriminacin, que tengan por objeto especfico la proteccin de las especies naturales,
etc. Es procedente en todos los casos en los que se produzcan actos lesivos que afecten a los
derechos de los asociados o de toda la comunidad, segn los casos.
- Debern estar debidamente registradas conforme a la ley, la que determinar los requisitos y
formas de su organizacin. El Congreso no ha sancionado dicha norma. Sin embargo, al ser una
garanta constitucional, tiene carcter operativo por lo que las asociaciones que tengan como
objeto social los ejemplos anteriores estn activamente legitimadas exhibiendo y probando su
existencia y organizacin.
- En algunos casos dejaremos de considerar que los efectos de una sentencia son inter-partes,
para comenzar a pensar que en estos casos son erga omnes; segn como est planteado el caso.
Sin embargo, cuando se inicia una accin colectiva y es rechazada, la sentencia no va a tener
efecto erga omnes, posibilitando el inicio posterior de la accin a otros afectados.
El efecto de la cosa juzgada constitucional erga omnes en algunos casos; como los de incidencia
colectiva , fue reconocido por la propia Corte Suprema en el fallo
Fallo Monges, Analia c/ UBA: 1996
El Consejo Directivo de la Facultad de Medicina dicta una disposicin estableciendo que quienes
queran cursar la carrera de medicina tenan que hacer el CPI, en vez del CBC. Tiempo despus se
deja de lado esta disposicin y se vuelve al CBC. Por lo que se les pide a los alumnos que haban
hecho el CPI y haban ingresado a la carrera, que hagan las materias pendientes del CBC.
CSJN La resolucin deber regir para el futuro a fin de evitar perjuicios a los aspirantes a
ingresar a la facultad de medicina y establece que quienes asistieron y eventualmente aprobaron el
CPI podr proseguir, an cuando se hallaban ajenos al conflicto suscitado.

Esto motiv que en precedentes posteriores de Tribunales inferiores acataran el standard establecido por el
ms Alto Tribunal; en el caso Blas, Humberto c/UBA y en Barsanti la Sala I de la Cmara Nacional
Contencioso Administrativo Federal, sostuvo que lo resuelto por la Corte atribuy a su fallo efectos erga
omnes, los que se proyectan sobre el caso sub-examine.
As Gordillo concluye:El derecho de incidencia colectiva que tutelan el amparo y otras vas en similares
situaciones servir entonces si triunfa el actor-, tanto para anular el acto erga omnes ( Monges, Blas y
Barsati), como para ordenar una conducta positiva (Labatn y Viceconti), o canalizar una condena reparatoria
en el caso de la pretensin de devolucin a los usuarios de las tarifas cobradas en exceso
HABEAS CORPUS (H.C.) Texto de Basterra
DEFINICION: traer el cuerpo- tienes tu cuerpo- eres dueo de tu cuerpo
Es una accion que tiene por objeto tutelar la libertad fsica, corporal o ambulatoria o de locomocin. La va
procesal que canalice el H.C. debe ser necesariamente idnea, expedita y apta para llegar a una sentencia til
con la menor demora posible.
Bidat Campos: Las garantas son las tcnicas previstas por el ordenamiento para reducir la distancia
estructural entre normatividad y efectividad y, por tanto para posibilitar la mxima eficacia de los derechos
fundamentales en coherencia con su estipulacin constitucional
La CIDH Opinin consultiva n 9: 14/07/89 amplio los contornos del H.C. es esencial la funcin que
cumple el H.C. como medio para controlar el respeto a la vida e integridad de la persona, para impedir su
desaparicin o la indeterminacin de su lugar de detencin, as como para protegerla contra la tortura u otros
tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes.
ART 43 C.N.:
-Antes de la Ref. Const. de 1994 se entenda que el H.C. encontraba base normativa en el art. 18 C.N. que
establece que nadie puede ser arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente; y tambin
se lo consideraba como garanta implcita alojada en el art. 33 C.N.
- Con la ref. se incorporo el ART 43 2 PARRAFO: Cuando el derecho lesionado, restringido, alterado o
amenazado fuera la libertad fsica, o en caso de agravamiento ilegtimo en la forma o condiciones
de detencin, o en el de desaparicin forzada de personas, la accin de hbeas corpus podr ser
interpuesta por el afectado o por cualquiera en su favor y el juez resolver de inmediato, aun
durante la vigencia del estado de sitio.
Cuestiones establecidas en el presente art.:
- As es como la norma constitucional estableci la accin de H.C. en las modalidades reparadora, preventiva,
correctiva y restringida.
- Tambin Incorporo el H.C. contra la desaparicin forzada de personas. Sumado a que La Convencin
Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas alcanzo jerarqua constitucional derivada en los
trminos del art. 75 inc. 22. Con referencia este tipo H.C. podemos decir que ofrece un carril procesal idneo
cuando se intenta localizar una persona para restituirle su libertad, o bien cuando con razonable proximidad de
fechas tambin se procura conseguir informacin conducente. En cambio trascurrido demasiado tiempo entre
la desaparicin y el requerimiento de datos, el H.C. carece de objetivo actualizado, por cuya razn el pedido de
informacin para conocer lo ocurrido y ejercer el derecho a la verdad histrica ha de hallar su cause mediante
la accin de H. DATA.
Asimismo el texto constitucional no distingue entre la desaparicin forzada de personas realizada por
autoridad publica o particular, lo que permite inferir que otorga alojamiento a ambas modalidades.
- Por su parte el H.C. del art. 43 tutela derechos fundamentales subjetivos y colectivos.
- Con respecto a la legitimacin procesal esta en cabeza del afectado o de cualquier otra persona en su favor,
con lo cual podra decirse que se elevo a rango constitucional una accin popular de H.C.
- El art. Tambin menciona que el juez tiene el deber de resolver de inmediato y que el H.C. procede aun
durante la vigencia del estado de sitio.
Este enunciado constitucional se relaciona directamente con los arts. Pertinentes de distintos instrumentos
internacionales:

C.A.D.H.:
Art. 7.6. Toda persona privada de libertad tiene derecho a recurrir ante un juez o tribunal competente, a fin
de que ste decida, sin demora, sobre la legalidad de su arresto o detencin y ordene su libertad si el arresto
o la detencin fueran ilegales. En los Estados Partes cuyas leyes prevn que toda persona que se viera
amenazada de ser privada de su libertad tiene derecho a recurrir a un juez o tribunal competente a fin de que
ste decida sobre la legalidad de tal amenaza, dicho recurso no puede ser restringido ni abolido. Los recursos
podrn interponerse por s o por otra persona.
Art. 27: Establece los procedimientos que los Estados partes deben seguir en caso de aquellos supuestos
donde se declare un estado de excepcin. Dentro del rgimen existe un conjunto de derechos que no pueden
ser suspendidos, asi como las garantas indispensables para la proteccin de tales derechos.
Opinin consultiva n 9: deben considerarse como garantas judiciales indispensables no susceptibles de
suspensin el H.C., amparo, o cualquier otro recurso (accin) efectivo ante los jueces o tribunales
competentes, destinados a garantizar el respeto a los derechos y libertades cuya suspensin no estn
autorizados por la misma Convencin.
PACTO DE DERECHOS CIVILES Y POLITICOS:
Art. 9.4.: toda persona que sea privada de libertad en virtud de detencin o prisin tendr derecho a recurrir
ante un tribunal, a fin de que este decida a la brevedad posible sobre la legalidad de su prisin y ordene su
libertad.
CONVENCION SOBRE DERECHOS DEL NIO
Art. 37 inc. d) todo nio privado de su libertad tendr derecho a un pronto acceso a la asistencia jurdica y
otra asistencia adecuada, asi como derecho a impugnar la legalidad de la privacin de su libertad ante un
tribunal u otra autoridad competente, independiente e imparcial y a una pronta decisin sobre dicha accin.
LEY 23.098
Por su parte la LEY 23.098 (1984) regula el instituto del H.C. La misma se dividi en dos partes:
1. una aplicable en todo el territorio del Estado Federal, por ende tambin ante tribunales provinciales;
y otra
2. aplicable en el mbito federal dada su naturaleza fundamentalmente procesal.
Art. 3 Procedencia. Corresponder el procedimiento de hbeas corpus cuando se denuncie un acto u
omisin de autoridad pblica que implique:
1 Limitacin o amenaza actual de la libertad ambulatoria sin orden escrita de autoridad competente.
2 Agravacin ilegtima de la forma y condiciones en que se cumple la privacin de la libertad.
As incorporo topologa reparadora, preventiva y correctiva
Art. 2 Jurisdiccin de aplicacin. La aplicacin de esta ley. Cuando el acto lesivo proceda de un particular
se estar a lo que establezca la ley respectiva.
Incorporo el H.C. contra actos de particulares. Entendiendo la accin de H.C. como un amparo especializado,
se puede sostener que a nivel constitucional el art. 43 consagro la accin de H.C. contra actos de particulares.
Art. 11- Estableci el H.C. de oficio respecto de una persona detenida o amenazada y ante el temor de sea
transportada fuera del territorio de su jurisdiccin o que se le haga sufrir un perjuicio irreparable antes de que
pueda ser socorrida por un auto de hbeas corpus y ordenara a quien la detiene o a cualquier comisario,
agente de polica u otro empleado, que tome la persona detenida o amenazada y la traiga a su presencia para
resolver lo que corresponda segn derecho
Art. 5- Establece que el H.C. podr ser interpuesto por la persona directamente afectada o por cualquiera en
su favor, consagrando una autentica accin popular de H.C. (Basterra no opina as)
Art. 6- Se incorporo la declaracin de inconstitucionalidad de oficio, en el caso concreto, cuando la limitacin
de la libertad ambulatoria se lleve a cabo por orden escrita de la autoridad que obra en virtud de un precepto
legal contrario a la C.N.
Art. 4- Estableci el radio de actuacin del H.C. durante el estado de sitio. Pautas interpretativas de la
doctrina: el juez debe actuar con suma prudencia cuidando de no afectar las competencias discrecionales de
los otros poderes; debe partir de la presuncin de constitucionalidad de los actos del Congreso y del
Presidente; solo conceptuara la inconstitucionalidad del estado de sitio cuando la misma sea evidente; el juez
ejerce un doble control: formal donde debe determinar si la declaracin fue resuelta por autoridad competente

y con el tramite constitucional pertinente. El sustancial que consiste en un examen de proporcionalidad entre
los condicionamientos facticos alegados y su relacin con los preceptos constitucionales que habilitan la
declaracin del estado de sitio.
Esquema procesal de la Ley 23.098:
- La accin se inicia con la denuncia de H.C. con los requisitos previstos en el art. 9. El juez puede
rechazar in limine o declarar su incompetencia (art. 10), o bien dictar el auto de H.C. del art. 11 y
requerir un informe circunstanciado y la presentacin del detenido a la autoridad requerida.
- En los primeros dos supuestos, el juez debe elevar el expte. en consulta a la Cm. de Apel., la cual
debe resolver en un pzo. de 24 hs. Si la alzada confirma el rechazo o la declaracin de incompetencia,
la decisin es susceptible de recurso extraordinario federal. Si revoca, el trmite prosigue.
- Si el juez dicta el auto de H.C. puede establecer un pzo. expreso o formular un mandato procesal bajo
la leyenda de inmediato. Notificado el auto, el requerido debe cumplir con el informe circunstanciado.
A esto le sigue la realizacin de una audiencia oral (art. 13-14). Luego se sustancia la prueba en la
misma audiencia y el juez podr ordenar que se contine la audiencia en un pzo. que no exceda las 24
hs. Al concluir la audiencia oral el juez de primera instancia dicta sentencia. La decisin puede ser
apelada en un pzo. de 24 hs.
- Si la apelacin es denegada se puede promover un recurso de queja ante la Cm. (art. 19) la cual
debe expedirse en un pzo. de 24 hs. Si se concede la queja el trmite sigue como si se hubiese
concedido el recurso de apelacin. Si se deniega la queja queda expedida la va del Rec. Extr. Fed.
- Si la apelacin es concedida el juez debe emplazara a los intervinientes para que en 24 hs. pongan al
detenido a disposicin del tribunal (art. 20). Si la Cam. decide renovar la audiencia debe dictar
sentencia al concluir la audiencia. En ambos casos es posible interponer Rec. Extr. Fed.
DIFERENTES TIPOS DE H.C.:
1- H.C. CLASICO O REPARATIVO: tiene por objeto rehabilitar la libertad fsica contra actos u omisiones que
la restringen o impiden sin una orden legal de autoridad competente (situacin de detencin ilegitima)
2- H.C. PREVENTIVO: tiene por objeto hacer cesar un estado de amenazas ciertas e inminentes que ponen
en peligro la libertad fsica. (Se puede presentar para averiguar si se emano -y en su caso donde- una orden
restrictiva de la libertad y hacer cesar esta amenaza en el supuesto que sea posible como por ejemplo si ya
cesaron los motivos de dicha orden de captura o restriccin, o por prescripcin de los mismos)
3- H.C. CORRECTIVO: se dirige contra toda forma ilegitima que agrava la condicin de una persona
legalmente privada de su libertad. (Ej. Persona legtimamente detenida pero por un cambio de pabelln u otra
circunstancia queda en peores condiciones agravndose arbitrariamente su situacin de detencin)
4- H.C. RESTRINGIDO: se dirige contra toda forma de molestias que perturben o alteren la libertad fsica sin
llegar a su privacin (ej. Seguimientos, vigilancias, escuchas telefnicas, impedimentos de acceder a lugares
como el domicilio o el lugar de trabajo etc.)
5- H.C. DOCUMENTAL: tiene por objeto obtener la documentacin necesaria para transitar, salir del pas, etc.
(para que se haga entrega de documentos pasaporte, DNI- en poder de una autoridad publica, se dice que
procede tambin ante actos de particulares)
6- H.C. POR DESAPARICION FORZADA DE PERSONAS: tiene por objeto hacer cesar el estado de
desaparicin forzada de personas
7- H.C. PRONTO DESPACHO: tiene por objeto acelerar los trmites administrativos necesarios a efectos de
disponer la libertad.
8- H.C. POR MORA EN EL TRASLADO DEL DETENIDO: tiene por obj. lograr la liberacin del detenido
cuando el magistrado de otra jurisdiccin que ordeno la captura no la confirma o no enva la comisin de
bsqueda (previsto por L. 20.711 no derogado por L. 23.098)
9- H.C. DE OFICIO: es tramitado por un tribunal competente sin que exista previa rogatoria o promocin
privada. (Asimismo tmb. L. 23.098 que regula H.C. en el art. 6 plantea el siguiente supuesto: cuando un
magistrado acepta una accin de H.C. y considera que la medida de detencin es inconstitucional puede
declarar dicha inconstitucionalidad de oficio en fusin del H.C.)

10

10- H.C. COLECTIVO: tiene por objeto tutelar la libertad fsica o los derechos fundamentales de un conjunto
de personas que se hallen en las mismas condiciones, privadas legalmente de su libertad, en su faz de
derecho colectivo.
Procesos Colectivos: La Consagracin Jurisprudencial del Habeas Corpus colectivo en un valioso
precedente de la CSJN. El fallo Verbitsky
I. Introduccin
Ejerciendo un encomiable activismo judicial la CSJN hizo lugar a una accin de habeas corpus correctivo y
colectivo interpuesto por una organizacin no gubernamental en defensa de la dignidad humana y de la
integridad fsica de todas las personas detenidas en el mbito jurisdiccional de la Provincia de Buenos Aires.
En el caso en anlisis la Corte tena dos posibilidades; la de adoptar una jurisprudencia restrictiva y considerar
que el amparo colectivo del art. 43, 2 prrafo de la Constitucin nacional no puede ser aplicado para los
casos de lesin a un colectivo de personas en el derecho fundamental a la integridad fsica, o bien innovar, y
dar nacimiento jurisprudencial a la garanta de habeas corpus correctivo y colectivo.
El Mximo Tribunal, en una reafirmacin garantista aplica implcitamente, y - en forma explcita en el voto del
Ministro Fayt (consid. 16)-, las garantas existen por el solo hecho de estar en la constitucin, e
independientemente de las leyes reglamentarias.
Los hechos del caso
El 21 de noviembre de 2001 Horacio Verbitsky, en su carcter de representante legal del CELS, interpuso ante
el Tribunal de Casacin de la Provincia de Buenos Aires una accin de habeas corpus correctivo y colectivo en
amparo de todas las personas privadas de su libertad en jurisdiccin de dicha provincia, detenidas en
establecimientos penales y comisaras sobrepoblados, a pesar de que legal y constitucionalmente su
alojamiento debera desarrollarse en centros de detencin especializados.
Manifest que las condiciones de detencin, y el hacinamiento denunciado implica un grave riesgo para la
vida, la salud adems de constituir una amenaza a la integridad fsica de las personas, tanto de los detenidos
como del personal asignado a la custodia.
Considerando, por ello que la situacin planteada en los hechos resultaba violatoria de los artculos 18 y 75 inc
22 C.N. y Tratados Internacionales de jerarqua constitucional, como as tambin de las leyes nacionales y
provinciales que son reglamentarios de derechos humanos bsicos de las personas detenidas. Y afirmando que
las situaciones descriptas constituan agravamientos arbitrarios de las condiciones de detencin legal y por ello
hacan procedente la accin en los trminos del art. 43 C.N. solicitando al Tribunal que asumiera la
competencia respecto de la situacin de ese colectivo de personas, declarando admisible la accin de habeas
corpus interpuesta, no slo a los efectos de repararla, sino tambin a los efectos de determinar un mecanismo
futuro para la reiteracin de estas irregularidades.
El Tribunal rechaza la accin;
1) por considerase incompetente para intervenir en los hechos denunciados en la presentacin, dado que en
sta, se haca una referencia genrica y colectiva a las distintas situaciones e irregularidades en relacin a las
personas privadas de su libertad en comisaras o establecimientos policiales provinciales y
2) seal que no corresponda tomar una nica decisin que englobase situaciones plurales indeterminadas,
aun cuando estn, de manera significativa, referidas a un problema comn.
Esta decisin motiva la impugnacin por parte del accionante ante la Suprema Corte Provincial, argumentando
que la decisin adoptada desconoci la posibilidad de accionar en defensa de derechos e intereses colectivos,
esto es la legitimacin procesal activa para accionar en forma colectiva, dado que con la accin no slo se
persegua la solucin de la situacin individual de cada detenido, sino, una respuesta concreta al conflicto
colectivo que comprometa al Estado provincial, en virtud de la violacin permanente y sistemtica de los
estndares jurdicos en materia penitenciaria fijados por la constitucin y tratados con jerarqua constitucional.
La Corte Provincial, rechaz la accin por considerar que la resolucin no revesta carcter de definitiva.
Este pronunciamiento motiva la interposicin del recurso extraordinario federal fundamentando el CELS el
carcter definitivo de la sentencia impugnada en la circunstancia de que impide la prosecucin del
procedimiento por la va escogida, es decir, como H.C. colectivo. Considerando un error conceptual sostener
que la cuestin planteada poda ser debatida individualmente en cada caso ante los magistrados a cuya
disposicin se hallan detenidos los amparados por el habeas corpus correctivo incoado, en tanto este
razonamiento identifica a la accin colectiva como la suma de muchas acciones individuales tramitadas por
separado, vulnerando de esta manera las pautas fijadas por el artculo 43 constitucional que legitima a las
entidades no gubernamentales para accionar en forma colectiva en representacin de un grupo o clase de
personas que requieren especial tutela.

11

Anlisis del fallo de Corte.

Es el habeas Corpus Correctivo la accin que corresponda en el caso?
El habeas corpus correctivo es la accin que procede cuando una persona que ha sido legalmente detenida, se
siente perjudicada por un agravamiento ilegtimo de las condiciones de detencin.
El fundamento constitucional data de la primera fase del constitucionalismo, cuando el art. 18 in fine de la
constitucin, establece que las crceles de la nacin sern sanas y limpias para seguridad y no para castigo
de los reos detenidos en ella. Posteriormente reglamentada por la ley 23.098, la que tambin contempla
especficamente que el habeas corpus procede ante un acto u omisin del poder pblico que implique () b)
agravacin ilegtima de la forma y las condiciones en que cumple la privacin de libertad.
Con la reforma de 1994 se incorporan en el art.75 inc.22 once tratados de derechos humanos, con los que la
constitucin comparte jerarqua de manera originaria. Estas normas, junto con el texto constitucional
comportan el parmetro de validez de normas inferiores las que sometidas al control de constitucionalidad,
deben aprobar el test que surge de ese plexo normativo.
En ese orden de ideas la DADH (art. XXV) afirma que todo individuo () tiene derecho tambin a un
tratamiento humano durante la privacin de libertad, y el art. 5 de la CADH establece en relacin al derecho a
la integridad personal que: 5.2 Nadie puede ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o
degradantes. Toda persona privada de libertad ser tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al
ser humanos; 5.4 los procesados deben estar separados de los condenados () y sern sometidos a un
tratamiento especial de personas no condenadas; 5.5 Cuando los menores puedan ser procesados, deben
ser separados de los adultos y llevados ante tribunales especializado (). En idnticos trminos se establece
proteccin en el PIDCP en los arts. 7 y 10.1. Por ello puede afirmarse no slo que hay un reconocimiento
expreso del habeas corpus correctivo, sino que el Estado argentino es garante del cumplimiento efectivo de
este derecho. En este sentido fue interpretada dicha normativa por Corte Interamericana de Derechos
Humanos y por la Comisin IDH.
Completando este crculo con la ltima reforma constitucional se incorpora en el artculo 43, 4 prrafo el
habeas corpus correctivo especficamente, Cuando el derecho lesionado, restringido, alterado o amenazado
fuera la libertad fsica o en caso de agravamiento ilegtimo en la forma o condiciones de detencin (...), es
entonces de dos normas constitucionales -art. 18 y 43- y de toda las descritas del 75 inc.22 que surge con
claridad que las personas detenidas, tienen a pesar de la restriccin que pesa sobre su libertad fsica o
ambulatoria, determinados derechos constitucionales que jams podrn ser conculcados y que en caso que as
sea, configurar un violacin por parte del Estado argentino que, como responsable ltimo de la integridad
fsica de las personas bajo su custodia tiene el deber de garantizar.
La primera conclusin es entonces que del plexo normativo constitucional, jurisprudencia de la
Corte IDH y dictmenes de la Comisin IDH no quedan dudas que efectivamente corresponda
interponer la accin constitucional de habeas corpus correctivo y no otra.
El habeas Corpus Colectivo.
Procedencia
De voto de la mayora, como de las disidencias parciales, surge con claridad que la accin colectiva de habeas
corpus es procedente en orden a los sujetos afectados y a la categora de los derechos infringidos (consid.
17)
Sostiene el alto tribunal que pese a que la constitucin no menciona en forma expresa el habeas corpus como
instrumento deducible tambin en forma colectiva, tratndose de pretensiones como las esgrimidas por el
recurrente, es lgico suponer que si se reconoce la tutela colectiva de los derechos citados en el prrafo
segundo, con igual o mayor razn la constitucin otorga las mismas herramientas a un bien jurdico de valor
prioritario y del que se ocupa en especial, no precisamente para reducir o acotar su tutela sino para
privilegiarla (consid. 16)
La Corte as, en realidad consagra expresamente la constitucionalidad de la accin de habeas corpus colectivo,
que sin decirlo expresamente as y en estos trminos haba comenzado a delinear en oportunidad de resolver
el caso Mignone, en el que hace lugar a la accin colectiva y ordena que las personas privadas de su libertad
sin condena pudieran ejercer su derecho a votar en los establecimientos carcelarios.
Del voto del Ministro Bossert surge la argumentacin ms fuerte, ms exhaustiva, en torno a la procedencia
del habeas corpus colectivo. Sostiene el magistrado Que el inters colectivo o de grupo se refiere a la relacin
por la que un grupo ms o menos determinado de personas pretende evitar un perjuicio o conseguir un
beneficio en relacin con un objeto no susceptible de apropiacin exclusiva o en relacin a diversos objetos
susceptibles de apropiacin exclusiva pero cualitativamente idnticos.

12

Aplicado este caso concreto, qu es entonces lo que hace que sea un bien colectivo (no-exclusivos; nodistributivos)?
Sin duda es este un caso en el que hay una afectacin a una pluralidad de sujetos que requiere de una
solucin (inmediata) igualmente plural. Si se pretendiera dar una solucin individual y concreta en cada casoadems de estar demostrado ya, que esto no es posible- la accin pierde el carcter de remedio eficaz, se
desdibuja el efecto til que debe darse a los derechos y garantas.
El remedio requerido supone la restitucin del derecho fundamental a la integridad fsica y las condiciones
dignas de detencin a efectos de incluir una clase o grupo entero que sufre permanente violaciones a ese
derecho. Est claro que no seran impensables acciones individuales que exigieran el reestablecimiento del
derecho para quien reclame, pero parece evidente que razones de escala hacen conveniente un tratamiento
conjunto y uniforme que involucre a todas los individuos afectados y no respuestas aisladas y potencialmente
contradictorias. El remedio adecuado es, por ende, necesariamente colectivo.
Negar la existencia del habeas corpus colectivo, con base en una interpretacin literal de la norma del art. 43,
es un error que implicara dotar a la constitucin de un hermetismo que la convertira en letra muerta,
ignorando el cambio de paradigmas que el constituyente incorpor en la reforma de 1994 en torno a la
proteccin de derechos colectivos y los consiguientes procesos constitucionales como mecanismos de tutela
efectiva.
Asimismo el art. 2 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos requiere que el Estado adopte
medidas, incluidas las legislativas, para garantizar los derechos establecidos por ese instrumento que an no
lo estuviesen: esto incluye el derecho a un recurso efectivo en caso de afectaciones colectivas a derechos
fundamentales establecidos en la Convencin, en la Constitucin o en las leyes. El art. 2.1 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos tiene un contenido similar. Para el caso que estamos tratando,
esto significa que, de no existir recursos o acciones judiciales que permitan la revisin judicial de afectaciones
colectivas a derechos humanos, el Estado tiene la obligacin de dictar legislacin crendolas. De no existir
estas acciones en la legislacin, los jueces tienen la obligacin de adecuar las existentes para dar efecto a los
dos tratados invocados.
La segunda conclusin es entonces que de la jurisprudencia en anlisis y precedentes, de la
interpretacin de doctrina y de la interpretacin de las normas constitucionales en orden a las
caractersticas de los procesos constitucionales, esto es remedio eficaz y efecto til, la accin
de habeas corpus colectivo tiene jerarqua constitucional y es aquella que tiene como finalidad la
tutela de la libertad fsica o los derechos fundamentales de las personas privadas de libertad,
cuando la afectacin abarcara a un nmero determinado o indeterminado de personas.
2.2. Legitimacin
En el caso se legitima al CELS (Centro de Estudios Legales y Sociales) para interponer esta accin en forma
colectiva en representacin de las personas detenidas en comisaras de la provincia de Buenos Aires, puesto
que no hay dudas que efectivamente es una de la asociaciones que propenden a esos fines (art. 43, 2
prrafo). Dado que ordenar que el ejercicio de esa representacin tenga lugar de manera individual y
separada ante cada uno de los jueces a cuya disposicin se hallan detenidos, equivale a desvirtuar la previsin
constitucional de una accin grupal o colectiva como medio ms idneo para la solucin de la controversia en
el caso de los derechos de incidencia colectiva.Por lo dems, tambin lleva la razn la actora cuando sostiene
que, en atencin a la situacin denunciada el ejercicio de acciones individuales en procesos separados podra
incluso perjudicar a los miembros del colectivo.
El habeas corpus colectivo, estaran legitimados para interponer la accin en principio;
1) el defensor del pueblo;
2) el ministerio pblico;
3) una asociacin que propenda a los fines en sus estatutos u objeto social 3) una asociacin ocasionalmente
constituida a los efectos con representacin suficiente.
Sin embargo, cuando la constitucin se refiere a la legitimacin para el caso del habeas corpus como accin
individual, establece que podr interponerse por el afectado o por cualquiera en su favor, esto implica
entonces que hay una accin popular para interponer un habeas corpus colectivo? Significa que cualquiera
del pueblo puede interponer un habeas corpus en defensa de un colectivo de personas? Si se aplica
estrictamente la combinacin del 2 prrafo del art.43 y del 4 prrafo podra pensarse que s, sin embargo no
parece que eso es lo que surge del texto constitucional. No advierto en la norma del artculo 43 que se haya
establecido una accin popular (Basterra).

13

La tercera conclusin es, entonces que se hace urgente y necesario que el encomiable activismo
judicial y los esfuerzos doctrinarios sean acompaados por la sancin de una ley reglamentaria
que disponga un tratamiento especial para el trmite de los procesos colectivos.
Puede la Corte hacer el exmen de constitucionalidad del rgimen de prisin preventiva y
excarcelacin vigente en las provincias, a la luz de una ley nacional, o slo deber hacerlo en
referencia al bloque de constitucionalidad?
Bsicamente las notas dispositivas del fallo son
1) declara admisible el recurso extraordinario y revoca la sentencia apelada,
2) establece que las Reglas Mnimas de Naciones Unidas, recogidas por ley 24.660 configuran las pautas a la
que debe adecuarse toda detencin,
3) instruye a la Suprema Corte de Justicia provincial para que a travs de los jueces competentes y dentro de
sus respectivas competencias hagan cesar en un plazo de sesenta das la detencin en comisaras de menores
y enfermos; as como tambin toda eventual situacin de agravamiento en las condiciones de detencin que
importe un trato cruel, inhumano o degradante que comprometa la responsabilidad internacional del Estado
Federal,
4) ordena al Poder Ejecutivo Provincial que informe cada sesenta das las medidas adoptadas para mejorar la
situacin de los detenidos en dicho territorio y
5) exhorta a los Poderes Ejecutivo y Legislativo de la provincia a adecuar su legislacin procesal penal en
materia de prisin preventiva y excarcelacin, y su legislacin de ejecucin penal y penitenciaria, a los
estndares constitucionales e internacionales.
Estas disposiciones obligan a repensar si el Estado Federal en el caso la Corte, pueden ordenar que se adecuen
a las pautas de la ley nacional sobre prisin preventiva y excarcelacin -pautas adjetivas- a las provincias, sin
que implique un avance sobre los Estados provinciales que exceden las competencias federales.
En el caso entonces se aplica la pauta de interpretacin en sentido que la legislacin provincial debe estar en
consonancia con los principios rectores en torno a los derechos fundamentales que surgen de los tratados
internacionales del art.75.inc.22, esto no presenta duda alguna. La constitucin y dichos tratados configuran el
bloque de constitucionalidad federal y las normas sustantivas o adjetivas inferiores deben adecuarse a los
principios de all emergentes.
Sin embargo la Corte va an ms lejos en el presente caso, luego de analizar en forma exhaustiva los tratados
y reglas internacionales que se aplican al caso, se pronuncia en relacin a la legislacin procesal y
penitenciaria de la Provincia de Buenos Aires, y establece que cabe que exhorte a los P.L. y P.E. de la Provincia
de Buenos Aires a que adecuen la legislacin procesal penal en materia de prisin preventiva y excarcelacin a
los estndares mnimos internacionales que, a modo de ejemplo, recepta la legislacin procesal penal de la
Nacin
El mximo tribunal, apunta Cualquiera sea el sistema procesal de una provincia y sin desmedro de reconocer
su amplia autonoma legislativa en la materia, lo cierto es que si bien no puede llevarse la simetra legislativa
hasta el extremo de exigir una completa igualdad para todos los procesados del pas, la desigualdad tampoco
puede extremar las situaciones hasta hacer que el principio federal cancele por completo el derecho a la
igualdad ante la ley, pues un principio constitucional no puede borrar o eliminar otro de igual jerarqua. Una
asimetra total en cuanto a la legislacin procesal penal destruira la necesaria unidad en materia penal que se
mantiene en todo el territorio en virtud de un nico Cdigo Penal. Se debe entender que, sin pretensin de
cancelar las asimetras, para la prisin preventiva que es donde ms incidencia represiva tiene el derecho
procesal penal las provincias se hallan sometidas a un piso mnimo determinado por los estndares
internacionales a los que se ajusta la legislacin nacional. Aspectos que tienen que ver con la igualdad de trato
en el procedimiento penal, particularmente el instituto referido a la libertad personal durante el proceso, ya no
debieran considerarse como temas estrictamente procesales, sino, como garantas constitucionales.
Esta es entonces, la cuarta conclusin, la Corte tiene argumentos y razones en demasa en el texto
constitucional, para instar a las Provincias a cumplir con un mnimo tendiente a evitar asimetras
lesivas del derecho de las personas detenidas. Pero cuando esas pautas son fijadas tomando como
base las disposiciones emanadas del derecho internacional de los derechos humanos que forma
parte de nuestro bloque constitucional federal. No est dentro de sus competencias el mandar a las
provincias a receptar la legislacin nacional en materia procesal.
Conclusiones
La Corte ejerciendo un destacado activismo hace lugar al habeas corpus correctivo y colectivo evitando, en el
caso, que la interposicin de una multiplicidad de acciones generara sentencias individuales, que incluso
podran ser contradictorias entre s, causando evidentes problemas de desigualdad. As por medio de la a
accin colectiva se logra un nico pronunciamiento jurisdiccional referido a la solucin de todo el conflicto.

14

La Corte actu como una Corte Constitucional fijando los estndares jurdicos necesarios para la plena
vigencia de la constitucin y para la construccin de un Estado Constitucional de Derecho. El Supremo Tribunal
ha dicho que de la constitucin argentina se desprende el proceso constitucional de habeas corpus colectivo y
asegur a travs de ese proceso la supremaca de la Constitucin Nacional.
HABEAS DATA
Incorporado por la reforma de 1994. Art 43, 3 prr.
Ley reglamentaria n 25.326 (2000)
Especie de accin de amparo o accin especial?
Antes de la ley 25.326
Art. 43 CN, 3 prr. la incorpor sin mencionarlo en forma expresa, como un sub-tipo de amparo:
...Toda persona podr interponer esta accin para tomar conocimiento de los datos a ella
referidos y de su finalidad, que consten en registros o bancos de datos pblicos, o los privados
destinados a proveer informes, y en caso de falsedad o discriminacin, para exigir la supresin,
rectificacin, confidencialidad, o actualizacin de aquellos. No podr afectarse el secreto de las
fuentes de informacin periodstica.
Cuando establece esta accin es claro que se refiere al primer prrafo del mismo artculo: Toda
persona puede interponer accin expedita y rpida de amparo... Est planteado como una
subespecie de amparo.
Se plantea la duda respecto al real convencimiento del constituyente de introducirla como amparo
especial y no como una accin independiente.
La ley que declar la necesidad de reforma mencionaba la consagracin expresa del habeas corpus
y del amparo (no deca nada respecto del habeas data). Ante tan importante olvido del
congreso, la nica forma posible era introducir ste instituto jurdico como un subtipo de amparo.
La jurisprudencia ha interpretado en forma permanente desde la reforma del 94 hasta la sancin
de la ley 25.326 al habeas data como una forma de amparo (Rossetti c/ Dun Bradstreet
...cuando a travs del amparo, un particular ejerce la accin de habeas data...)
Despus de la ley 25.326
La ley pone punto final a la discusin al crear una accin judicial de amparo especial que toma
el nombre de HD. Art. 37 La accin de hbeas data tramitar segn las disposiciones de la
presente ley y por el procedimiento que corresponde a la accin de amparo comn y
supletoriamente por las normas del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, en lo atinente al
juicio sumarsimo.
La ley, continuando lo establecido en la CN y la jurisp, toma a la garanta de habeas data como
accin de amparo especial
El hecho que el HD tramite por el procedimiento del amparo, no implica que deben
automticamente aplicrsele todas las exigencias del art. 43 NO es necesario probar que el
archivo de datos personales se ha realizado con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, puede haber
sido legal y no arbitraria. Basta que el titular quiera mantenerlos en reserva, para interpone la
accin y lograr que se decrete su confiabilidad
El amparo es una accin rpida y expedita, siempre que no exista otro medio judicial ms
idneo, por lo que el HD, - modalidad de amparo-, debe tramitar por el procedimiento ms
expeditivo o idneo en trminos de rapidez o celeridad.
Martnez, Matilde Susana c/ Organizacin Veraz S.A."
M solicita HD para lograr la rectificacin de los datos que figuraban en el Veraz sobre que se hallaba
en mora respecto del pago de un mutuo hipotecario. (Los datos que figuraban eran parciales. Es
cierto que celebr mutuo y es cierto que inici juicio por consignacin contra el banco.)
1 y 2 Inst Rechaza HD. Entiende que la informacin no resultaba manifiestamente arbitraria
conforme el Art. 43 de la CN.
CSJN: Se revoca la sentencia apelada.
La ley 25.326 exige que la informacin sea exacta y completa. No basta que carezca de
arbitrariedad manifiesta. Se reconoce una accin de HD para cuando la informacin registrada es
incompleta o inexacta.
Importancia del fallo: Al no exigir los mismos requisitos que el amparo pone de manifiesto que es
una accin especial distinta y autnoma, que se rige por una ley especfica. Slo subsidiariamente
se rige por las normas del amparo.
Finalidad y objetivos
La jurisprudencia estableci (fallos Farrel Desmond y Gaziglia) 5 objetivos del HD:
a) Acceso a la informacin que sobre una persona conste en un registro o banco de datos;

15

b) Actualizacin de datos atrasados

c) Rectificacin de datos inexactos
d) Que se asegure la confidencialidad de cierta informacin legalmente obtenida para evitar su
conocimiento por terceros
e) Supresin del registro de la llamada informacin sensible (Para su procedencia no ser
necesario la produccin de un dao al titular de los datos ni que sean falsos. Basta que sean datos
sensibles, antiguos u obsoletos)
Para Basterra el HD tiene dos tipos de finalidad:
finalidad inmediata posibilidad de las personas de tomar conocimiento de los datos a ella
referidos y de su finalidad
finalidad mediata Si dichos datos resultan falsos o discriminatorios, podr exigir la supresin,
rectificacin, confidencialidad o actualizacin de los mismos.
Clasificacin. (Sagus) En relacin al objetivo concreto planteado:
Para cumplir con los fines inmediatos

Habeas Data Informativo. Nos permitir conocer:

a) Que datos se poseen acerca de mi persona -habeas data exhibitoriob) Cual va a ser la finalidad de dichos datos, el uso que se les va a dar -habeas data finalista
c) Quin recopil esos datos -habeas data autoral-. (Ser importante para determinar la
procedencia o no de la accin. Ej.: Si los datos fueron adquiridos de fuentes de informacin
periodsticas.)
Para cumplir con los fines mediatos

Habeas Data Aditivo. Se solicita que se agregue un dato que no est en el registro o
banco ante el que iniciamos la misma. Es la actualizacin del art. 43

Habeas Data Rectificador. Ante un dato falso en los trminos constitucionales, se

solicita se cambie por el dato verdadero.

Habeas Data Reservador. Para casos en los que el dato es verdadero y no hay obstculos
a la conservacin del mismo. El juez interviniente puede ordenar al banco de datos su
confidencialidad, para uso estrictamente personal o especfico.

Habeas Data Cancelatorio. Se solicita la supresin de datos, para evitar que sean
usados con fines discriminatorios o en forma abusiva. Est referido a los datos sensibles.
Fallo Urteaga: Legitimacin
Facundo Urteaga promueve accin con sustento en el art. 43 contra el Estado nacional (fuerzas
armadas y rganos de informacin e inteligencia) y la provincia de Buenos Aires para obtener
informacin sobre su hermano Benito, supuestamente abatido en un enfrentamiento en Villa
Martelli en 1976.
Cmara Rechaza la accin intentada. Arg:
a) falta de legitimacin del actor
b) improcedencia de la va, considerando que la va correcta es el hbeas corpus.
CSJN Hace lugar al REX. Fallo de gran valor para la interpretacin de esta nueva garanta.
a) Respecto a la falta de legitimidad: Adopta un criterio amplio Si bien la CN establece que
toda persona podr tomar conocimiento de los datos a ella referidos queda establecido que el HD
tambin procede para tomar conocimientos de datos de otras personas cuando se tenga la calidad
de afectado(lo concierne directamente)
- Las garantas individuales protegen a los individuos por estar consagradas en la CN, la ausencia
de leyes reglamentarias no es impedimento para su ejercicio.
- Dentro del marco constitucional no reglamentado an por el rgano competente, corresponde a
la Corte delinear los alcances de la garanta con razonable flexibilidad, no limitada a su
interpretacin literal.
(La Ley de Proteccin de Datos Personales reconoce una legitimacin an ms amplia Art. 34
La accin de proteccin de los datos personales o de hbeas data podr ser ejercida por el
afectado, sus tutores o curadores y los sucesores de las personas fsicas, sean en lnea directa o
colateral hasta el segundo grado, por s o por intermedio de apoderado. Cuando la accin sea
ejercida por personas de existencia ideal, deber ser interpuesta por sus representantes legales, o
apoderados que stas designen al efecto. En el proceso podr intervenir en forma coadyuvante el
Defensor del Pueblo.)
b) Respecto la va elegida: No comparte que debi ser un habeas corpus. Transcurrieron 22
aos desde la desaparicin del hermano de Urteaga. El objeto especfico de la accin intentada es
la obtencin de datos. Resulta viable el habeas data. (Voto Petracchi)

16

c) Derecho a la verdad objetiva

- En este fallo todos los jueces coinciden en la solucin final y en el derecho que resulta protegido y
pretende y es una novedad ya que los derechos tutelados tradicionalmente por esta garanta son el
derecho a la intimidad, al honor, a la dignidad y a la propia imagen.
- Se plantean dos cuestiones doctrinariamente: 1. Si existe un derecho de los familiares de
personas desaparecidas entre 1975 y 1983 a conocer la verdad objetiva sobre los
acontecimientos ocurridos (derecho a conocer los datos existentes) 2. Si ese derecho es
amparado por el HD. En este caso la CSJN resolvi que s.
- El hecho que el HD haya nacido para preservar la intimidad informativa no significa que all quede
agotado su funcionamiento. Toda garanta constitucional debe ser tan elstica cuanto la realidad de
una situacin determinada lo demande.
- El Derecho a la Verdad es un principio emergente, NO es una norma explcita. Surge de la
interpretacin de buena fe de normas obligatorias. Sin embargo tiene la misma eficacia, es
vinculante e integra el bloque de constitucionalidad Genera la obligacin del Estado de investigar
y dar a conocer los hechos que se puedan establecer fehacientemente.
Fallo Ganora
El Secreto de Estado. Lmites.
Los abogados Ganora y Magrini, (haban sido patrocinantes de Adolfo Silingo), interpusieron HC
con fundamento en que personas desconocidas haban realizado indagaciones acerca de sus
actividades y reclaman saber qu autoridad y con qu propsito las ha ordenado. Tambin
interponen HD a efectos de conocer los datos que existen sobre ellos en registros policiales, de la
fuerza de seguridad y organismos de inteligencia para ante falsedad o discriminacin exigir
judicialmente la supresin, rectificacin o actualizacin.
1 y 2 Inst: Rechazan las peticiones. Respecto al HC entiende que no hay amenaza o
limitacin a la libertad ambulatoria y en cuanto al HD consideraron que la informacin solicitada no
reviste carcter pblico ni esta al alcance de los particulares por razones de seguridad.
El quid de la cuestin es si la obtencin de datos personales obrantes en los registros de las fuerzas
armadas y organismos de seguridad se halla amparada por la norma constitucional; y si es as,
cuales son los lmites.
CSJN El HD ampara la obtencin de informacin sobre datos personales obrantes en los
organismos y fuerzas de seguridad. Si el suministro de esa informacin, eventualmente, afecta la
seguridad, defensa nacional y relaciones exteriores, deber ser invocado por el titular de la
respectiva institucin en cada caso concreto.
- En todos los casos en que est comprometido el secreto de Estado, ste ser acotado a un
determinado tiempo, debiendo existir fundamentacin por parte de la autoridad que corresponda.
Basterra:
- El constituyente tuvo claramente la intencin de establecer a travs del HD una proteccin a los
ciudadanos, precisamente frente a esos registros.
- La ley 25.326 establece en qu casos y bajo qu condiciones o circunstancias mantiene el secreto
de Estado en relacin a los datos personales logrando el equilibrio que surge desde la CN, la
jurisprudencia y la doctrina. En el art. 17 establece los casos excepcionales en que se admite la
denegacin de acceso a los bancos de datos del Estado
1. Ante decisin fundada en funcin de la proteccin de la defensa de la Nacin, el orden, la
seguridad pblica o los derechos e intereses de terceros.
2. Cuando se pudieran obstaculizar actuaciones judiciales o administrativas en curso vinculadas al
cumplimiento de obligaciones tributarias o previsionales, el desarrollo de funciones de control de la
salud y del medio ambiente, la investigacin de delitos penales y la verificacin de infracciones
administrativas. Estableciendo que La resolucin que as lo disponga debe ser fundada y notificada
al afectado.
3. De todos modos, el articulo establece la salvedad de que cuando el afectado tenga que ejercer
su derecho de defensa siempre se deber brindar el acceso a los registros o bancos en que se
solicitan los datos personales.
- Respecto del derecho de acceso derivado de las potestades de control parlamentario, facultades
de investigacin de las comisiones parlamentarias y legislativas, el art. 18 establece la posibilidad
de acceso a datos personales, permitiendo el control democratico de estas fuerzas, exigiendo
justificacin (razones fundadas) y que tenga relacin con la competencia material de la comision.
Art 18. Las Comisiones de Defensa Nacional y la Comisin Bicameral de Fiscalizacin de los
rganos y Actividades de Seguridad Interior e Inteligencia del Congreso de la Nacin y la Comisin
de Seguridad Interior de la Cmara de Diputados de la Nacin, o las que las sustituyan, tendrn

17

acceso a los archivos o bancos de datos referidos en el artculo 23 inciso 2 por razones fundadas y
en aquellos aspectos que constituyan materia de competencia de tales Comisiones.

LEY 25.326 DE PROTECCIN DE DATOS PERSONALES Y HD (2000).

Cuadro Sinptico.
1) Principios Generales

Artculo 1

Objeto

Artculo 2

Definiciones

Artculo 3

Licitud

Artculo 4

Calidad de los
datos
Consentimiento
Informacin
para prestar
el
consentimie
nto

Artculo 5
Artculo 6

Artculo 7

Categora de
datos
Datos sensibles

Proteccin al honor e Intimidad

- Perfil
- Dignidad
- Honra
- Autodeterminacin informtica
- Imagen, etc.

Bancos pblicos y privados destinados a proveer informes.

Personas de existencia ideal.

Datos Personales

Datos Sensibles

Archivo, registro, base o banco de datos

Tratamiento de datos

Responsables de archivos

Datos informatizados

Titular de datos

Usuario de datos

Disociacin de datos
Datos recolectados conforme a esta ley No contrarios a la moral
pblica
Ciertos, pertinentes, adecuados, veraces y actualizados.

Expreso, libre, escrito e informado

Cuando se recaben datos personales se debe informar a sus
titulares en forma expresa y clara:

Finalidad y destinatarios o clase de destinatarios

Existencia del archivo, registro, banco de datos de que se

trate e identidad y domicilio del responsable

Carcter obligatorio o facultativo de las respuestas al

cuestionario propuesto

Consecuencias de proporcionar los datos, de la negativa a

hacerlo o de la inexactitud de los mismos

Posibilidad de ejercer los derechos de acceso, rectificacin y

supresin de los datos.

No hay obligacin de proporcionarlos

Recoleccin y tratamiento por razones de inters general

autorizadas por la ley

18

Tratamiento:
- Estadsticas.
- Cientficas sin identificacin de sus titulares.

Art. 2:
Datos personales: Informacin de cualquier tipo referida a personas fsicas o de existencia
ideal determinadas o determinables.
Datos sensibles: Datos personales que revelan origen racial y tnico, opiniones polticas,
convicciones religiosas, filosficas o morales, afiliacin sindical e informacin referente a la salud o
a la vida sexual.
Archivo, registro, base o banco de datos: Indistintamente, designan al conjunto organizado
de datos personales que sean objeto de tratamiento o procesamiento, electrnico o no, cualquiera
que fuere la modalidad de su formacin, almacenamiento, organizacin o acceso.
Tratamiento de datos: Operaciones y procedimientos sistemticos, electrnicos o no, que
permitan la recoleccin, conservacin, ordenacin, almacenamiento, modificacin, relacionamiento,
evaluacin, bloqueo, destruccin, y en general el procesamiento de datos personales, as como
tambin su cesin a terceros a travs de comunicaciones, consultas, interconexiones o
transferencias.
Responsable de archivo, registro, base o banco de datos: Persona fsica o de existencia
ideal pblica o privada, que es titular de un archivo, registro, base o banco de datos.
Datos informatizados: Los datos personales sometidos al tratamiento o procesamiento
electrnico o automatizado.
Titular de los datos: Toda persona fsica o persona de existencia ideal con domicilio legal o
delegaciones o sucursales en el pas, cuyos datos sean objeto del tratamiento al que se refiere la
presente ley.
Usuario de datos: Toda persona, pblica o privada que realice a su arbitrio el tratamiento de
datos, ya sea en archivos, registros o bancos de datos propios o a travs de conexin con los
mismos.
Disociacin de datos: Todo tratamiento de datos personales de manera que la informacin
obtenida no pueda asociarse a persona determinada o determinable.
Bien jurdico tutelado Hay distintas posturas en cuando al objetivo de la ley respecto de los
derechos tutelados.
Una buena parte considera que es la tutela del Derecho a la Intimidad
Para Basterra es criticable porque la garanta de HD no se circunscribe al derecho al honor y a la
intimidad. Tutela una especie de intimidad la intimidad informtica, la autodeterminacin
informtica, el derecho a la imagen o el propio perfil.
Legitimacin activa Personas de Existencia ideal
Art 1 Las disposiciones de la presente ley tambin sern aplicables, en cuanto resulte
pertinente, a los datos relativos a personas de existencia ideal.
Se plantea qu implica en cuanto resulte pertinente. Las personas jurdicas tienen derecho al
honor o intimidad? El HD slo les cubre el acceso a la informacin que de ellas se registre?
- La CN no realiza diferencia
- En el derecho comparado no hay diferencia
- Las personas de existencia ideal tienen el derecho a que se tenga de ellas un conocimiento
adecuado y real, no ser objeto de discriminacin ni de informacin que las pueda colocar en una
situacin difcil.
- La ley cubre a las personas de existencia ideal con la misma extensin que lo hace respecto de las
personas fsicas
- Si bien no tienen honor, tienen determinada reputacin; si bien no tienen intimidad, tienen
derecho de reserva sobre el contenido de sus operaciones.
Datos sensibles
Datos sensibles: el origen social de la persona, sus opiniones polticas, militancia y participacin
gremial, si tiene o no convicciones religiosas, datos referidos a la salud y a la vida sexual, las
condenas judiciales o penales de que hubiera sido pasible. (Surge del Consejo de Europa de 1981)
Esta categorizacin de datos sensibles pretende impedir que se establezcan perfiles que, aunque no
se utilicen con fines discriminatorio, los mismos de por s lo son.

19

La CN slo menciona datos falsos o discriminatorios, pero la ley, tomando lo tratado por la
doctrina y la jurisprudencia, incorpora el concepto desde el art. 2 donde los define como los datos
personales que revelan origen racial y tnico, opiniones polticas, convicciones religiosas, filosficas
o morales, afiliacin sindical e informacin referente a la salud o a la vida sexual de las persona
Si bien es una enumeracin taxativa, no es una norma cerrada en tanto se pueden incluir en un
futuro otros datos que ameriten tan especfica proteccin.
Tratamiento de datos sensibles (Art. 7)
1) Ninguna persona puede ser obligada a proporcionar datos sensibles.
2) Los datos sensibles slo pueden ser recolectados y objeto de tratamiento ante razones de
inters general autorizadas por ley o con finalidades estadsticas o cientficas siempre que no
puedan ser identificados sus titulares.
3) Queda prohibida la formacin de archivos, bancos o registros que almacenen informacin que
directa o indirectamente revele datos sensibles. Sin perjuicio de ello, la Iglesia Catlica,
asociaciones religiosas y organizaciones polticas y sindicales podrn llevar un registro de sus
miembros.
4) Los datos relativos a antecedentes penales o contravencionales slo pueden ser objeto de
tratamiento por parte de las autoridades pblicas competentes, en el marco de las leyes y
reglamentaciones respectivas.
El art 8 complementa art. 7 se refiere a los datos relativos a la salud: Los establecimientos
sanitarios pblicos o privados y los profesionales vinculados a las ciencias de la salud pueden
recolectar y tratar los datos personales relativos a la salud fsica o mental de los pacientes que
acudan a los mismos o que estn o hubieren estado bajo tratamiento de aquellos, respetando los
principios del secreto profesional
Consentimiento del titular para tratamiento de datos. Art. 5.
- Importancia Al prestar nuestra conformidad para el tratamiento del dato personal estamos
eligiendo justamente cules son los datos que daremos a conocer y, con ello decidiendo el grado de
proteccin elegido.
La importancia del consentimiento como eje del sistema de proteccin de los datos personales, ya
era reconocido por la jurisprudencia.
Fallo Lascano Quintana, Guillermo Vctor c/Organizacin Veraz S.A. s/amparo (Sala D
Cam. Civil): Se ordena a la demandada a eliminar informacin de su banco de datos privado
destinado a proveer informacin a terceros porque carece del consentimiento de la actora. La
informacin se refera a la calidad de presidente de una S.A. del actor. La empresa Veraz
argumenta que el dato fue recogido del Boletn Oficial y luego insertado en el informe comercial de
Lascano Quintana. Argumentos de la Cmara:
- Se estaba violando la intimidad de la persona utilizando sus datos personales y su vinculacin con
una persona jurdica sin su consentimiento.
- Es derecho personalsimo el poder de cada uno, resultante de la nocin de autodeterminacin
(libertad), de cundo y en qu medida pueden ser divulgados lo hechos relativos a su propia
existencia.
- Existe un derecho de dominio de los datos personales.
Art. 5 1. El tratamiento de datos personales es ilcito cuando el titular no hubiere prestado su
consentimiento libre, expreso e informado, el que deber constar por escrito, o por otro medio que
permita se le equipare, de acuerdo a las circunstancias.
El referido consentimiento prestado con otras declaraciones, deber figurar en forma expresa y
destacada, previa notificacin al requerido de datos, de la informacin descrita en el artculo 6 de
la presente ley.
2. No ser necesario el consentimiento cuando:
a) Los datos se obtengan de fuentes de acceso pblico irrestricto;
b) Se recaben para el ejercicio de funciones propias de los poderes del Estado o en virtud de una
obligacin legal;
c) Se trate de listados cuyos datos se limiten a nombre, documento nacional de identidad,
identificacin tributaria o previsional, ocupacin, fecha de nacimiento y domicilio;
d) Deriven de una relacin contractual, cientfica o profesional del titular de los datos, y resulten
necesarios para su desarrollo o cumplimiento;
e) Se trate de las operaciones que realicen las entidades financieras y de las informaciones que
reciban de sus clientes conforme las disposiciones del artculo 39 de la Ley 21.526.

20

Caractersticas del consentimiento:

Principio general Ante la falta de consentimiento libre, expreso e informado en forma escrita o
por otro medio que se le equipare por parte del titular, el tratamiento de datos personales es ilicito.
Es una declaracin de voluntad del titular que en forma inequvoca infiera la autorizacin al
tratamiento del dato.
Libre Con discernimiento intencin y libertad. Sin causas que afecten el consentimiento
como inmadurez, la alteracin de las facultades mentales, el dolo, el error y la violencia.
Expreso Se privilegia el modo escrito u otro medio que se le equipare, segn las
circunstancias. En principio la firma del titular es importante, pero no ineludible. Es clave
que el sea manifestado de forma inequvoca.
Excepciones Son taxativas. Aquellos casos en los que la ley no se exige el consentimiento del
titular
(Implican un lmite razonable frente al derecho a la informacin.)
1) Datos obtenidos de fuentes de acceso pblico irrestricto. Es decir, de ficheros cuya consulta
puede ser realizada por cualquier persona, ni impedida ni limitada por una norma, sin mas
exigencias que, en su caso, el abono. El consentimiento no es requerido en virtud de la calidad
del dato. (Independientemente del registro, base o banco)
2) Datos recabados para el ejercicio de funciones propias de los poderes del Estado o derivados de
una obligacin legal: Es necesario establecer un equilibrio entre el derecho a la intimidad
informtica de las personas y el deber del Estado de cumplir con las obligaciones emergentes del
poder de polica. La EXC slo procede: (Requisitos)
o Respecto de recopilaciones de datos con fines de defensa nacional, seguridad pblica o represin
de delitos la que debe tener fundamento estrictamente en una misin asignada por ley.
(Queda excluida si se alude a un mandamiento genrico de la ley)
o Respecto de las fuerzas armadas, fuerzas de seguridad, organismos policiales y organismos de
inteligencia. (nicos autorizados a recabar datos sin consentimiento)
o Respecto de datos necesarios para el cumplimiento de la misin que la misma ley determina.
(Nunca datos sensibles, salvo que sean disociados y no resulte identificable la persona a la cual
pertenece)
o En cuanto al plazo en que pueden ser recolectados los datos, nicamente por el lapso de tiempo
determinado en la ley autorizante. (Siempre respetando que se limita al tiempo necesario para el
cumplimiento estricto de los fines de recoleccin, luego sern inmediatamente destruidos)
o Los datos recabados en virtud de esta disposicin sern clasificados segn su grado de fiabilidad.
3) Datos limitados a nombre, documento nacional de identidad, identificacin tributaria o
previsional, ocupacin, fecha de nacimiento y domicilio Son datos que no vulneran la intimidad
ya que se encuentran en bancos o registros de fcil acceso. (Ej. Guia telefonica, anses, etc). Por
otro lado, estos datos llamados nominativos no parecen aptos para generar perfiles que
impliquen conductas discriminatorias.
Esta excepcin ya haba sido abordada por la jurisprudencia con anterioridad Caso Estado
Nacional Direccin General Impositiva c/ Colegio Pblico de Abogados de la Capital
Federal s/medidas cautelares. La D.G.I. reclam al CPACF la informacin relativa al nmero de
documento, fecha de nacimiento y fecha de matriculacin de los letrados matriculados. La
institucin se neg por considerar que se afectaba el mbito de autonoma individual y se pona en
peligro real o potencial la intimidad de los abogados inscriptos. La CSJN hizo lugar a la pretensin
de la D.G.I. Argumentando que el derecho a controlar la informacin no es absoluto.
4) Datos que deriven de una relacin contractual, cientfica o profesional: Para que proceda la
excepcin de consentimiento deben resultar necesarios para su desarrollo o cumplimiento.
o Si derivan de una relacin contractual datos sensibles, estn excluidos en la etapa de recoleccion.
Si luego, se buscan finalidades diferentes quien obtuvo los datos y los transfiri est violando la
LPDP en cuanto obliga a los particulares que formen archivos que no sean para uso personal
registrarse.
5) Operaciones realizadas por entidades financieras
Art 39 de la ley 21.526-Ley de Entidades Financieras: Las entidades comprendidas en esta ley no
podrn revelar las operaciones que realicen, ni las informaciones que reciban de sus clientes. Slo
se exceptan de tal deber los informes que requieran:
a)Los jueces en causa judiciales con los recaudos establecidos por las leyes respectivas;
b) El Banco Central de la Repblica Argentina en ejercicio de sus funciones;

21

c) Los organismos recaudadores de impuestos nacionales, provinciales o municipales sobre la base

de las siguientes condiciones: - Debe referirse a un responsable determinado; - Debe encontrarse
en curso una verificacin impositiva con respecto a ese responsable, y - Debe haber sido requerido
formal y previamente;
d) Las entidades debern guardar absoluta reserva sobre las informaciones que lleguen a su
conocimiento.
Surge por la necesidad de no afectar el trfico mercantil e informacin crediticia sin desproteger las
operaciones financieras amparadas en el secreto bancario.
Quedan comprendidas dentro de esta ley las personas o entidades privadas o pblicas, oficiales o
mixtas, de la Nacin, de las Provincias de los Municipios, de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires
que realicen intermediacin habitual entre la oferta y la demanda de recursos financieros. Quienes
debern desempear sus actividades conforme a los principios generales que rigen las operaciones
financieras de este tenor.
2) Derechos de los titulares de los datos
Artculo
Derecho de acceso
Habeas Data Informativo: (Exhibitorio, autoral, finalista)
14
1.- El titular de los datos, previa acreditacin de su identidad,
tiene derecho a solicitar informacin de sus datos personales
incluidos en los bancos de datos pblicos o privados destinados a
proveer informes.

Artculo
16

Derecho de rectificacin,
actualizacin,
confidencialidad y
supresin

2.- El responsable debe proporcionar la informacin solicitada

dentro de los diez das corridos de haber sido intimado
fehacientemente. Vencido el plazo sin que se satisfaga el pedido o
realizado de modo insuficiente, queda expedita la accin.
3.- El derecho de acceso slo puede ser ejercido en forma gratuita
a intervalos no inferiores a 6 meses, salvo que se acredite inters
legtimo.
4.- El ejercicio de este derecho en caso de datos de personas
fallecidas le corresponder a sus sucesores universales.

Hbeas Data Rectificador

Hbeas Data Aditivo

Hbeas Data Cancelatorio

1.- Toda persona tiene derecho a que sean rectificados,
actualizados y, cuando corresponda, suprimidos o sometidos a
confidencialidad, los datos personales de los que sea titular que
estn incluidos en un banco de datos.
2.- El responsable del banco de datos, debe proceder a la
rectificacin, supresin o actualizacin de los datos personales del
afectado, en el plazo mximo de 5 das hbiles de recibido el
reclamo o advertido el error o falsedad.
3.- El incumplimiento de esta obligacin habilita al interesado a
promover la accin de HD.
4.- En el supuesto de cesin o transferencia, el responsable del
banco de datos debe notificar la rectificacin o supresin al
cesionario dentro del quinto da hbil.
5.- La supresin de datos no procede cuando pudiese causar
perjuicios a derechos o intereses legtimos de terceros o cuando
existiera obligacin legal de conservarlos.
6.- Durante el proceso de verificacin y rectificacin, el
responsable del banco de datos deber bien bloquear el archivo o
consignar que la informacin se encuentra sometida a revisin.

Ley 25.326 Consagra dos versiones genricas de HD

1) Derecho de acceso - HD informativo que abarca el exhibitorio, autoral y finalista
2) Derecho de actualizar corregir, suprimir o establecer confidencialidad sobre los datos HD
rectificador, aditivo y cancelatorio
HD informativo

22

Derecho de acceso (ART. 14)

Derecho reconocido al titular de los datos, o a los legitimados en virtud del art. 34, de acceder a los
bancos de datos pblicos o privados destinados a proveer informes, para conocer los datos
personales que de l consten en dicha base o registro de datos. Este derecho se reconoce tambin
a los sucesores universales del titular del dato.
nico requisito Acreditar su identidad
En ppio., es un derecho irrestricto. El pedido de informes puede efectuarse en forma gratuita una
vez cada seis meses, pudiendo reiterarse en caso de mediar un inters legtimo. (Est relacionado
con el principio de proporcionalidad En caso de no existir inters legtimo no se pueda estar
solicitando informes en forma permanente en detrimento del derecho de trabajar de la empresa
privada u organismo pblico donde constan los datos). Para ejercer el control sobre nuestros
datos es posible solicitar informes gratuitamente en forma peridica, pero no en plazos inferiores a
los seis meses.
Obligaciones del Banco o registro pblico o privado (ART. 15): El banco de datos
fehacientemente intimado debe proporcionar la informacin solicitada dentro de los diez das. Ante
incumplimiento o informe insuficiente, queda expedita la accin de habeas. Es decir, la peticin
previa al archivo es obligatoria (instancia pre-judicial)
Forma del informe La informacin debe:
- suministrarse en forma clara, sin codificaciones (o acompaadas por una explicacin)
- referirse a la totalidad de los datos del titular que obre en el registro
- suministrase por escrito, medios electrnicos, telefnicos, de imagen, u otro idneo a tal fin a
opcin del titular
HD rectificados, aditivo y cancelatorio (ART 16)
Una vez obtenidos los datos, el titular o sus sucesores pueden solicitar este tipo de HD.
1) Rectificacin de datos. Ante falsedad, inexactitud o carcter errneo de los datos implica su
modificacin para que se condigan con la realidad y traduzcan la verdad.
2) Actualizacin de datos. Implica preservar la vigencia del dato, el cual debe ser pertinente,
adecuado y cierto.
3) Supresin de datos. Implica la eliminacin definitiva del archivo o registro (retiro o bloqueo),
sin que queden constancias de su anterior registracin. Debe desaparecer para siempre. Ej.: Ante
datos sensibles, los que no pueden ser recabados sin consentimiento expreso del titular del dato.
4) Sometimiento a confidencialidad del dato. Implica el mantenimiento de la informacion en el
banco de datos de modo que el acceso por parte de usuarios o simples terceros se encuentre
restringido tiende a sustraer determinados datos del conocimiento general, limitndolo a ciertos
supuestos. Procede ante mltiples circunstancias y debe ponderarse en cada caso particular

Artculo
29

rgano de control

Artculo
31

Sanciones
administrativ
as

Artculo
32

Sanciones Penales
(modifica el CP)

Direccin Nacional de Proteccin de Datos Personales - DNPDP -.

Subsecretara de Justicia y Asuntos Legislativos.
Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nacin.
Funciones:
Asesoramiento
Reglamentacin
Fiscalizacin
Sancionatoria: Sanciones Adm. Sanciones penales.
Apercibimiento
Suspensin
Multa
Clausura o cancelacin
1. Ser reprimido con la pena de prisin de un mes o dos aos el
que insertara o hiciera insertar a sabiendas datos falsos en un archivo
de datos personales.
2. La pena ser de seis meses a tres aos, al que proporcionara a un
tercero a sabiendas informacin falsa contenida en un archivo de
datos personales.
3. La escala penal se aumentar en la mitad del mnimo y del
mximo, cuando del hecho se derive perjuicio a alguna persona.

23

4. Cuando el autor o responsable del ilcito sea funcionario pblico en

ejercicio de sus funciones, se le aplicar la accesoria de inhabilitacin
para el desempeo de cargos pblicos por el doble de tiempo que el de
la condena.
Ser reprimido con la pena de prisin de un mes a dos aos el que:
1. A sabiendas e ilegtimamente, o violando sistemas de
confidencialidad y seguridad de datos, accediere, de cualquier forma ,
a un banco de datos personales;
2. Revelare a otro informacin registrada en un banco de datos
personales cuyo secreto estuviere obligado a preservar por disposicin
de una ley.
Cuando el autor sea funcionario pblico sufrir, adems, pena de
inhabilitacin especial de uno a cuatro aos.
3) Herramientas que aseguran la eficacia de la ley
Salvaguarda del secreto de las fuentes de informacin periodsticas.
Art. 43 CN, 3 prr. in fine ...no podr afectarse el secreto de las fuentes de informacin
periodstica. Esta clusula tiende a proteger y equilibrar la libertad de prensa, impidiendo que el
HD sea utilizado como un modo de censura previa ni para borrar datos. Esta disposicin es de gran
importancia atento al papel protagnico que tiene la libertad de expresin en nuestra sociedad.
Planteo: Estn tambin exceptuadas las fuentes referidas a la Seguridad de Estado y Secreto
profesional?
La limitacin en el secreto de la fuente debe extenderse inmunidad hacia otros sectores
alcanzados por el secreto. Abarca todas las actividades profesionales implicadas por el secreto:
mdicos, sacerdotes, abogados y periodistas. (Postura de Quiroga Lavi y Bazn)
Art. 1, ley 25.326: En ningn caso se podrn afectar la base de datos ni las fuentes de
informacin periodsticas. En este caso la proteccin es mayor an, ms especfica, ya que
salvaguarda la afectacin de la fuente y la extiende a las bases de datos no slo no va a
poder conocerse el origen de la informacin, la fuente, sino que tampoco podrn conocerse los
datos que posea una base de datos periodstica.
Tiempo de conservacin de los datos
Antes de la ley: Existieron dos criterios:
1) Falcionelli c/ Veraz 10 aos. Surge del art. 67 del Cdigo de Comercio. (Plazo para la
conservacin de los papeles de comercio)
2) Vicari s/ Amparo 5 aos. Surge del art. 51.3 del Cdigo Penal. (Conservacin de los registros
de penas, multas e inhabilitacin)
Despus de la ley
Art. 4.7: Deben ser destruidos cuando dejaron de ser necesarios o pertinentes para lo que fueron
recolectados.
Art. 16.7: Deben ser conservados durante los plazos previstos en las disposiciones aplicables.
Art. 21.2 El registro debe comprender como mnimo la siguiente informacin: h) Tiempo de
conservacin de los datos.
Art. 23.3 Los datos personales registrados con fines policiales se cancelarn cuando no sean
necesarios para las averiguaciones que motivaron su almacenamiento.
Art. 26.4 (Prestacin de servicios de informacin crediticia) Slo se podrn archivar, registrar o
ceder los datos personales significativos para evaluar la solvencia de los afectados durante los
ltimos cinco aos. Dicho plazo se reducir a dos cuando el deudor cancele o extinga la obligacin,
debiendo constar dicho hecho.
"Derechos humanos y justicia constitucional: intimidad y autonomia personal."
Texto Basterra Marcela.
Las cuatro esferas de proteccin a la intimidad que surgen de nuestra constitucin.
Del anlisis sistematizado e integrador de la normativa protectora del derecho fundamental a la
intimidad surgen, a nuestro criterio cuatro niveles de proteccin:
1) Primera esfera de proteccin: El Principio de Autonoma Personal,
2) Segunda esfera de proteccin: El Derecho a la Intimidad,

24

3). Tercera esfera de proteccin: El Derecho a la Privacidad.

4). Cuarta esfera de proteccin: El Derecho a la Autodeterminacin Informtica.
Primera esfera de proteccin: Principio de autonoma personal.
El principio de autonoma aparece como un reclamo al respecto ms absoluto por las conductas
autorreferentes; es decir la no intervencin estatal en los planes de vida que cada uno elige;
reconociendo como nico lmite el de no daar a terceros.
Segunda esfera de proteccin: El Derecho a la Intimidad
Intimidad y privacidad: en forma genrica la doctrina los usa como sinnimos, o por lo menos de
manera indistinta en la mayora de los casos. La propia Corte as lo hace en Ponzetti de Balbn. La
corte sostuvo que la norma del artculo 19 de la Constitucin Nacional Protege jurdicamente un
mbito de autonoma individual constituida por los sentimientos hbitos y costumbres, las
relaciones familiares, la situacin econmica, las creencias religiosas, la salud mental y fsica y, en
suma las acciones , hechos o datos que teniendo en cuenta las formas de vida aceptadas por la
comunidad, estn reservadas al propio individuo. En rigor el derecho a la privacidad comprende no
solo a la esfera domstica, el crculo familiar o de amistad sino a otros aspectos de la personalidad
fsica o espiritual de las personas tales como la integridad corporal o la imagen... (consid. 8).
Consideramos que existe entre ambos conceptos una relacin de gnero (privacidad) a especie
(intimidad),
Al hablar de privacidad incide de manera fundamental el lugar o mbito donde se realicen los actos
privados y, el grado de expectativa de privacidad que una persona puede esperar en determinadas
circunstancia.
La privacidad puede tener lmites en razn de las personas o del lugar; es razonable que una
persona famosa, tenga una expectativa de privacidad menor que alguien que es annimo.
Asimismo es razonable que una persona annima, tenga ms reducido el mbito de privacidad en
un lugar pblico (playa pblica, plazas, autopistas, calles, etc.), que en su propia casa. Privacidad
que ser an disminuida cuando se cumpla con la doble condicin, personaje pblico y lugar
pblico.
En efecto, el concepto de vida privada es de mayor amplitud que el de intimidad, abarca a todo
aquello que no es, o simplemente no queremos que sea accesible al conocimiento de los dems.
La intimidad es aquello absolutamente vedado al conocimiento de los dems
La diferencia es nicamente del grado de proteccin. La intimidad es la lejana, la vida privada es
lo ms prximo desde la perspectiva de los dems.
Tercera esfera de proteccin: El Derecho a la Privacidad.
El derecho a la privacidad o a la vida privada es un derecho de mayor amplitud que el de
intimidad, pudiendo estar restringida la expectativa de privacidad tanto en razn del lugar (en lo
que juega un papel fundamental las nuevas tecnologas) y en razn de la persona, es la esfera mas
expuesta a las permanentes intromisiones.
La intromisin ms peligrosa es por parte de la prensa aunque no es la unica.
En relacin a los orgenes de la proteccin a la privacidad :
En derecho anglo-americano El artculo de 1890 rigth of privacy[11] criticaba a la
prensa por transgredir en todas sus formas los lmites del decoro y la decencia y propuso
un nuevo agravio (tort) por la violacin al derecho a la privacidad.
Hacia 1960, su aceptacin se haba propagado y la mayora de los Estados, en los Estados
unidos, reconoca el derecho a la privacidad en alguna de sus formas. Desde entonces, el
concepto de privacidad evolucion en cuatro aspectos distintos:
a) invasin irrazonable sobre el aislamiento de una persona;
b) exposicin pblica de hechos privados,
c) publicidad que coloca a una persona bajo una luz falsa,
d) apropiacin del nombre de otra persona o algo similar. Sin embargo, la habilidad de estos
agravios para proteger la privacidad es cuestionable, ya que la tecnologa siempre en desarrollo
hace pblicos esos lugares y actividades que fueron una vez privados.

En el mundo actual se advierte una clara preocupacin por la tendencia a la invasin de la

privacidad y porque la proteccin legal de la misma en los ltimos cien aos, es considerada

25

dbil. La mencionada debilidad; se debe justamente a la tirantez que siempre hubo entre el
derecho a privacidad y la proteccion de la libertad de prensa. En efecto, los cazadores de
noticias utilizan cmaras de alto poder, micrfonos e inclusive fotografas satelitales. En algunos
casos se ajustan a muy pocas normas ticas y no dan cuentas a casi nadie, es rutina conseguir
informacin protegida, desde grabaciones telefnicas hasta historias clnicas.
En nuestro pas el tema fue abordado inicialmente de manera magistral en el mencionado fallo
Ponzetti de Balbn y en el caso Costa c/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires[21] la
Corte ampla la proteccin a la intimidad pero consideramos que no logra el equilibrio necesario
entre la proteccin de la privacidad y la libertad de informar.
La diferencia entre Ponzetti de Balbn y Costa a nuestro criterio es que si bien las dos personas
entran en el standard de persona pblica o funcionario pblico; y por lo tanto tienen una
expectativa de privacidad inferior a una persona desconocida o annima; porque son ellos mismos
quienes se han expuesto; en el primer caso se trataba de una accin enmarcada dentro del estricto
mbito de intimidad de una persona; como no ser fotografiado en su lecho de muerte; por famosa
o clebre que fuera la misma. Si aceptamos esta posibilidad equivaldra a decir que las personas
pblicas no tienen derecho a la intimidad. En el caso Costa, es diferente puesto que
consideramos debe prevalecer en este caso el inters general de la sociedad de develar un posible
actos de corrupcin; y en este caso debe prevalecer el derecho de informar. En el punto he
sostenido[23] que el foco central del problema est en delimitar que cosas pertenecen al mbito
exclusivo de intimidad; sobre las que sin consentimiento no se puede informar; y cuales deben
informarse por la necesidad de prevalencia del inters pblico o general.
Smolla permite visualizar aquellos casos de conflicto; as establece cuatro combinaciones
posibles a cerca de la informacin de una persona:
1) de inters pblico y no privada;
2) de inters pblico y privada;
3) no privada y no de inters pblico y
4) privada y no de inters pblico.
En los casos 1 y 3 no habra conflicto pues si hay inters pblico y la informacin no es privada;
debe haber una clara prevalencia de la libertad de informar; tambin en el supuesto en que la
informacin no es privada y tampoco tiene un inters publico; puede o no informarse sin
consecuencias. El conflicto, considero, tampoco existe en el caso 4; porque si esa informacin
tiene el carcter de privada pero no es de inters pblico debe prevalecer, el derecho a
intimidad de la persona.
El verdadero conflicto se plantea en el supuesto 2; hay un inters pblico, pero la informacin
es privada. A este supuesto adems habra que agregar la diferencia en considerar si el hecho
privado divulgado pertenece a una persona pblica o a una persona annima. Smolla entiende
que para los casos en que la informacin se refiere a una persona pblica, en ningn caso se
encuentra habilitada a ningn tipo de reclamos por la publicacin de hechos de su vida privada,
aunque no de su intimidad, ya las personas clebres, famosas o funcionarios pblicos; tienen
derecho a la intimidad. La expectativa de privacidad es menor en las personas famosas y
publicas, las cuales resignan voluntariamente parte de su vida privada dado el interes y la
exposicin a la que se someten. A diferencia de una persona annima; que no se ha expuesto
voluntariamente.
Cuarta esfera de proteccin: El Derecho a la autodeterminacin informtica. Proteccin de
los datos personales que se encuentren en Bancos pblicos o privados destinados a proveer
informes. La misma surge con amplitud del art. 43 de nuestra constitucin, y de la ley
complementaria n 25.326 de Proteccin de datos personales o Habeas data, los cuales tutelan una
especie de privacidad. El hombre por un lado tiene necesidad de saber y por otra de ocultar, la
necesidad de saber est representada por el derecho a la informacin y la de ocultar por el derecho
a la intimidad, se debe conseguir un equilibrio entre estos dos derechos.
El derecho a manejar informacin y el derecho a preservar una esfera de intimidad tienen
fundamento en primer lugar en la propia naturaleza humana, por ello constituyen Derechos
Fundamentales que deben ser garantizados y regulados por el Estado. Debemos tener presente
que el uso de la informtica en manos tanto del Estado, como en manos de los particulares, crea
diversos riesgos que pueden suponer una amenaza de agresin a la intimidad de los gobernados o
usuarios de servicios.
[
[

26

El art. 43, a travs de la garanta de habeas data asegura este dicho equilibrio entre informacin y
privacidad porque permite:
1) la posibilidad de acceder al conocimiento de nuestros datos personales y de conocer la finalidad
o uso que se dar a los mismos;
2) la posibilidad de exigir la supresin, rectificacin; confidencialidad o actualizacin de datos en
caso de que aquellos sean falsos, o se haga de los mismos un uso con fines discriminatorios;
3) tambin proceder contar datos obsoletos y sensibles- aquellos que tienen que ver con
creencias religiosas, orientacin sexual o filiacin poltica- que aunque no lo diga expresamente la
norma; desde la doctrina y la jurisprudencia haba criterios unnimes. Los mismos fueron
incorporados a nuestro sistema jurdico a travs de la ley 25.326 ( arts. 2 y 7);
4) asegura la posibilidad de acceso a bancos de datos pblicos y a los privados destinados a
proveer informes; con ello se asegura el acceso a los bancos de datos privados que operan en el
mercado en forma de empresas que brindan informes crediticios; y salvaguarda el acceso a los
bancos de datos personales o estrictamente privados.
Esta nueva garanta constitucional es una garanta de tercera generacin que se presenta como
una respuesta a este nuevo poder que es el poder informtico; que tutela el derecho a la
intimidad informtica y el derecho a la imagen o el propio perfil.
El Principio de autonoma personal. Primera esfera de proteccin del derecho a la intimidad: Las
conductas autorreferentes.
III. El Principio de autonoma personal. Primera esfera de proteccin del derecho a la intimidad: Las
conductas autorreferentes.
El principio de autonoma de la persona humana es uno de los ejes del sistema de derechos
individuales; y por lo tanto, del Estado Constitucional de Derecho que tiene como fin esencial al ser
humano. El artculo 19 de la Constitucin establece en la primera parte que las acciones privadas
de los hombres que de ningn modo ofendan al orden y a la moral pblica, ni perjudiquen a un
tercero, estn solo reservadas a Dios y exenta de la autoridad de los magistrados. Este principio
que podemos denominar tambin de reserva o de autorreferencia, es el punto de partida de la
proteccin al derecho a la intimidad y a la privacidad.
Los primeros trabajos exhaustivos en relacin al tema son a partir de la dcada del 60, es recin
cuando comienza la preocupacin por delimitar que son las acciones privadas, que debe
entenderse por orden y moral pblica y como ha de interpretarse que dichas acciones no
perjudican a terceros en los trminos de la norma Constitucional.
El principio de autonoma implica que cada persona adulta, mayor de edad ( no se aplica a
menores), con consentimiento, que posea discernimiento, intencin y libertad ( no se aplica a
incapaces que no pueden comprender sus actos), puede escoger el que considere mejor plan de
vida para s misma, aunque el mismo implique un dao personal. Slo el dao a terceras personas
opera como lmite a la eleccin del propio plan elegido.
El principio de Autonoma de la persona, fue definido por John Stuart Mill en su clebre
obra titulada On Liberty. En 1957 el parlamento ingls a propuesta de la Comisin Wolfenden que
recomendaba la despenalizacin de los homosexuales adultos que prestasen su consentimiento
decidiendo poner en prctica las ideas liberales de Stuart Mill que haba defendido con brillantez en
su obra mencionada.
Es como consecuencia de ello que en este siglo se repite el clebre debate en esta oportunidad
entre el profesor de Oxford, Hart y el Juez Lord Devlin quien es a nuestro criterio uno de los ms
claros exponentes del perfeccionismo (en oposicin al principio de autonoma).
Hart sabiamente le responde que:
a) si bien puede definirse sociedad de tal modo que deba tener una moral, pero no cierta moral;
b) que lord Devlin no presenta prueba alguna se que las modificaciones en los hbitos morales de
la gente haya conducido a la desintegracin de la sociedad;
c) que ste tipo de posiciones originan confusiones entre democracia y populismo moral; o sea la
doctrina de que la mayora debe determinar no quienes deben gobernar sino cmo deben vivir los
dems[33].
Ha sostenido Mill El nico fin por el cual la humanidad tiene permitido, individual o
colectivamente, interferir en la libertad de accin de cualquiera de sus miembros, es la
autoproteccin. El nico propsito por el cual el poder puede ser concretamente ejercido sobre

27

cualquier miembro de una sociedad civilizada, en contra de su voluntad, es prevenir el dao a

otros. Su propio bien, sea fsico o moral, no es justificacin suficiente [34]
En el otro extremo, la versin perfeccionista sostiene que es misin del Estado hacer que
los individuos adopten y lleven a cabo ciertos ideales de excelencia homologados, y en
consecuencia el Estado interviene en gran cantidad de aspectos de la persona humana
Para el Estado perfeccionista hay buenos y malos planes de vida, por ello el Estado elige los
buenos y desalienta los malos planes de vida. Son buenos planes de vida aquellos que el
mismo Estado dice que lo son
Un ejemplo muy claro para visualizar esta versin es lo que ocurre en algunos regmenes de medio
oriente; tal el caso de Irn donde las mujeres tienen prohibido estudiar; y recin han logrado la
abolicin en Egipto, por ejemplo de la ley que otorgaba impunidad total a los violadores, siempre y
cuando se casaran con sus vctimas, o sea que una mujer no tiene derecho en muchos casos ni
siquiera a elegir su esposo. De esta forma el Estado elige cuales son los mejores planes de vida
para sus habitantes y deben seguirlos so pena de seversimas sanciones. El margen de autonoma
individual queda por cierto reducido a la nada
Para Nino la ofensiva del perfeccionismo est representada por Vinit Haksar quien sostiene que la
concepcin perfeccionista lleva a valorar los planes de vida que expanden la autonoma de los
individuos; lo que implica en la sociedad hay planes de vida con status superior y planes de vida
con un status inferior; para concluir diciendo que el Estado debe abstenerse de propiciar planes de
vida degradantes, debe propagar los mejores planes de vida entre la juventud y los adultos que
quieren ser paternalmente protegidos, y tomar los mejores planes de vida para hacer proyectos en
relacin al bienestar de futuras generaciones.
El Paternalismo es entendido como las medidas que toma el Estado, pero no pensando en
modelos de vida a imponer, o ideales de excelencia humana, sino basado por ejemplo en la
preservacin de la salud fsica y mental del individuo, desalentando decisiones de ellos mismos que
ponen en peligro a la persona. Segn sta posicin se puede adoptar cualquier plan de vida,
siempre que el mismo no conduzca al individuo a causarse un dao a si mismo, y por supuesto a
terceros.
Autonoma personal y consumo de estupefacientes.
Fallos:
1978 Caso Colavini. Condenado. Droga como lacra social.
Colavini fue condenado al encontrrsele entre sus ropas dos cigarrillos de marihuana. El uso
personal de estupefacientes es susceptible de caer bajo la rbita coercitiva del derecho, y est
excluida del mbito de libertad del Art. 19 CN.
Argumentos perfeccionistas La droga es vista como lacra social. El consumo, ms all del
dao individual, es razn suficiente para la interferencia del Estado tratando de inducir a los
individuos a adoptar modelos de conducta dignos.
1986 - Capalbo y Bazterrica. Inconstitucionalidad. Autonoma personal.
Ambos son casos de tenencia de estupefacientes para consumo personal. Fueron un avance hacia
la plena vigencia del principio de autonoma de la persona.
Inconstitucionalidad del artculo 6 de la ley 20.771 que reprime la tenencia de
estupefacientes para uso personal ya que lesiona el principio de autonoma personal.
Se da una interpretacin amplia al art 19 CN la tenencia para consumo personal es un
conducta privada amparada por el art 19 CN. La posibilidad potencial de que sta
trascienda no basta para incriminarla. Debe existir peligro concreto para la salud pblica.
En regmenes democrticos el individuo debe encontrar el espacio para la constitucin de su
propio plan de vida segn se lo determine la autonoma de su propia conciencia y siempre
que no afecte derechos de los dems.
Disidencia Argumentos perfeccionistas de Caballero y Fayt. Cercenamiento del principio
de autonoma. Es inconcebible un recurso de amparo que tenga por objeto lograr la tutela
estatal para proteger la propia degradacin. Idea del peligro abstracto de la conducta.
1991 Caso Montalvo. Condenado. Perfeccionismo.
Condenado a tres meses de prisin por tenencia de estupefacientes para uso personal ya que es un
delito de peligro abstracto. Argumento El artculo 19 CN establece que son acciones privadas
exentas de la autoridad de los magistrados aquellas que de ningn modo ofendan No es
[

28

necesario que sean ofensivas o perjudiciales, basta que de algn modo cierto y ponderable lo sean
para quedar subordinadas a las formas de control social que el Estado, como agente indiscutible del
bien comn.
25/08/2009 - Caso Arriola Sebastin. Autonoma personal.
En una finca donde se observaron movimientos tpicos de la venta de estupefacientes, durante un
allanamiento, se detuvo a Arriola y cuatro personas ms por tenencia de 1 a 3 cigarrillos de
marihuana.
CSJN Argumentos:
Comenta los zigzagueos de su propia jurisprudencia En Montalvo se haba inclinado por la
incriminacin del tenedor de estupefacientes ya que permitira combatir ms fcilmente las
actividades vinculadas con el comercio de estupefacientes. Sin embargo, esto no se produjo.
Lo opuesto, actividad criminal se ha acrecentado y ello a costa de una interpretacin
restrictiva de los derechos individuales
El despenalizar la tenencia para consumo personal no implica "legalizar la droga"
El Art 19 CN protege la libertad personal frente a cualquier intervencin, incluida la estatal.
Implica el reconocimiento de un mbito en el que cada individuo adulto es soberano para
tomar decisiones libres sobre el estilo de vida que desea.
Atendiendo a las condiciones carcelarias, quien padece una adiccin e ingresa por tal motivo
a una unidad penitenciaria el proceso adictivo se agrava. La adiccin es un problema de
salud y no debe encarcelarse a los afectados.
No puede imponerse pena al individuo en razn de la persona que es. Slo en razn de lo
que haya hecho. Slo puede penarse la conducta lesiva, no la personalidad, forma de vida o
carcter de las personas.
La cantidad de droga incautada era escasa, estaba destinada al consumo personal y el
hallazgo no fue producto de la realizacin de un acto que excediese una tenencia reservada.
Estaba vedada al conocimiento de terceros. Los acusados realizaron una accin privada.
Autonoma personal y objecin de conciencia.
1986 - Caso Sejean (3 meses desp de Bazterrica y Capalbo) Las partes son ateos y plantean
la inconstitucionalidad del art. 64 de la Ley 2393 que establece la indisolubilidad de vinculo
matrimonial, directriz dada por la religin catlica.
El art. 19 C.N. reconoce un mbito de eleccin de un proyecto de vida con disolubilidad del
matrimonio, ms all de la mera privacidad. Se declara la inconstitucional en defensa de la
autonoma individual.
1989 - Caso Portillo
Portillo, seminarista de la religin catlica, no se present para cumplir el servicio militar obligatorio
ya que no poda armarse para defender a la patria ya que esto iba en contra a el principio catolico
de No matars. Se amparaba en la libertad de conciencia y de religin. Art 14 de la CN. Se hizo
lugar parcialmente, condenndolo a hacer el servicio militar obligatorio pero no armado.
Se avanza en el principio de autonoma ya que, por primera vez, se reconoce que el derecho
de conciencia o libertad de conciencia no se limita al fuero interno y que al manifestarse en
el exterior tal derecho deba ceder ante la obligacin de cumplir con el servicio militar
obligatorio
Caso Bahamondez (Fue declarado caso abstracto por la mayora)
Bahamondez, testigo de Jehov, se opona a la trasfusin de sangre por lo que impuso un amparo
para que no se le realice la misma. Se hizo lugar al amparo.
An cuando est en peligro su vida, oponerse a una transfusin de sangre se halla
comprendida dentro de las acciones privadas del art. 19 CN.
Autonoma personal y eleccin sexual.
1991 Comunidad Homosexual Argentina-C.H.ALa entidad solicita personera jurdica ante la IGJ. Le es denegada.
Argumentos Boggiano. Visin perfeccionista:
la condicin homosexual no resulta exclusivamente materia privada

29

Toda defensa social de la homosexualidad ofende la moral pblica y el bien comn

Se debe garantizar la dignidad de la persona humana creada a imagen y semejanza de Dios
La pblica defensa de la homosexualidad entra en conflicto con principios familiares,
sociales, morales, religiosos y jurdicos.
(Disidencia Fayt y Petracchi. Postura en defensa del principio de autonoma de la
persona
la proteccin del mbito de privacidad es un rasgo de esencial diferenciacin entre el Estado
de derecho y las formas autoritarias de gobierno y un valor esencial de la dignidad humana
El Estado no puede limitar la libertad de aquellos cuyas ideas o forma de vida sean
rechazados por la mayora)

2003 Asociacin Argentina de Swingers c/ I.G.J.. (Fallo de la Cmara Civil)

La Asociacin Argentina de Swingers interpuso recurso de apelacin contra la Resolucin de la
Inspeccin General de Justicia (I.G.J), en la que se deneg el reconocimiento de la personalidad
jurdica para funcionar como asociacin civil de carcter privado. La Cmara confirma la resolucin
de la I.G.J con los siguientes argumentos:
1) Establece que hay transgresin al deber de fidelidad conyugal;
2) Asimismo, consider que en el caso hay ausencia del bien comn que exige el articulo 33,
segunda parte inciso 1 del Cdigo Civil para el reconocimiento estatal. La entrega de autorizacin
es discrecional segn el inters estatal y la escala de valores de la sociedad.
Doctrina Hay planes de vida buenos y malos. El Estado debe homologar los que se
consideran mejores para que los lleven a la prctica los ciudadanos.
Disidencia de la CSJN
El deber de fidelidad del Cd. Civil se refiere al matrimonio. No a parejas de hecho u
ocasionales.
La negacin de autorizacin de cualquier grupo, especialmente si este es minoritario,
promueve, indirectamente, la marginacin
Conceptos como 'bien comn' y 'buenas costumbres' deben ser interpretados conforme a los
derechos de asociacin y libre expresin. Slo cuando est comprobado fehacientemente que
interfieren directamente a la legtima libertad de un tercero, ocasionndole un dao concreto,
podr validamente restringirse su ejercicio.
Posicin de la ctedra La finalidad de la recurrente no es procurar que quienes no son
Swingers lo sean, sino que asegurar el respeto a la libertad de eleccin sexual (art 19 CN)
De todos modos, el bien pblico exigido a las asociaciones civiles para el reconocimiento estatal
(art 33 C.C.), debe ser interpretado se refiere a que no causen dao a terceros y, as, no
transgredir el orden y la moral pblica.
2004 - Asociacin Lucha por la Identidad Travesti-Transexual (ALITT). Tambin se le
deniega la personera jurdica por considerar que su objeto social es contrario al bien comn.
Autonoma personal y derechos reproductivos
2000 - T, S. s/ amparo
Uno de los fallos que mejor refleja el principio de autonoma personal es T, S. s/
amparo(2000)[55]. La Sra. S. T. inici, ante la justicia en lo contencioso-administrativo y tributario
de la Ciudad de Buenos Aires, accin de amparo contra el Hospital Materno Infantil Ramn
Sarda... por violacin al derecho a la salud y a la integridad fsica en grave perjuicio al derecho a la
vida, materializado en la negativa del Hospital a la realizacin de una induccin al parto.
Fundamenta tal solicitud de la amparista en el terrible diagnstico, cual es el de que el feto no
presenta desarrollo de masa enceflica ni calota craneana (anancefalia).
Tribunal Superior del CABA Hacen lugar a la accin de amparo y otorga la autorizacin. Arg:
No hay posibilidad de supervivencia del feto. Debe prevalecer la salud psquica de la madre.
Principio de autodeterminacin procreativa de los padres Decisin de ellos,
originada en el diagnstico mdico debidamente informado y la indicacin consiguiente. Es
una decisin del mbito privado e individual de las personas.
Derechos femeninos con fundamento en la CN y tratados internacionales con jerarqua
constitucional.
[

30

La negativa del hospital a practicar el acto mdico sin previa autorizacin judicial resulta
ilegal y arbitraria porque La ley no lo exige para un parto prematuro ni para un aborto
teraputico.
La CSJN confirma la decisin del T.S. del C.A.B.A.

Postura de la ctedra No es un permiso para abortar. El resultado siempre iba a ser la muerte
del feto. En este caso el derecho a la salud de la madre colisiona con el derecho a nacer pero morir
irremediablemente, debiendo prevalecer el primero.
Esta decisin est amparada por el principio de autonoma personal ya que no se daan los
derechos de terceros la anencefalia no tiene tratamiento posible, resta esperar el nacimiento y
muerte del feto. El nico dao posible era la salud de S.T,.
2002- Asociacin Civil sin Fines de Lucro Portal de Beln
Se promueve accin de amparo contra el Ministerio de Salud y Accin Social de la Nacin para que
prohba la fabricacin de la pldora del da despus alegando que tiene efectos abortivos.
Argumenta el derecho a la vida humana consagrado en la CN. (art. 75 inc. 22)
CSJN: Hace lugar amparo. Concluye que tiene efectos abortivos ya que impide la anidacin de
un vulo ya fecundado por lo que hay concepcin. El derecho a la vida es el primer derecho natural
a la persona y est consagrado en la CN desde la concepcin. (Trat. Int.)
Postura de la ctedra Crtica al fallo:
No se consulta a Organizaciones especialistas en biotica ni a la OMS.
Se analiza al valor vida como absoluto cuando en realidad no hay derechos absolutos. Se
ponen en juego otros derechos que deben ser analizados.
El fallo no habla del principio activo, sino del nombre particular. El laboratorio termin
cambiando el nombre de fantasa por lo que cuando se reciba la notificacin judicial para
prohibir la fabricacin o comercializacin, el remedio ya no va a existir ms.
Se debe ponderar el principio de autonoma personal, comprendido dentro de una esfera del
derecho a la intimidad (art 19 CN).
Autonoma personal y extraccin compulsiva de sangre.
Caso Vzquez Ferr Se sospecha que Vazquez Ferr es hija de desaparecidos. Su presunta
abuela inicia una querella para averiguar la identidad de Ferra ya que estaba segura que era su
nieta. 1 y 2 instancia: Dispuso la realizacin de una prueba hemtica para determinar su verdadera
identidad a llevarse lleve a cabo con el auxilio de la fuerza pblica en el hipottico caso de que no
prestara su consentimiento.
Vzquez interpuso REX por considerar que la extraccin compulsiva de sangre viola sus derechos
constitucionales a la intimidad, integridad fsica, psquica y moral, dignidad, vida privada y a gozar
de los derechos civiles.
CSJN Los derechos enumerados por Vazquez suponen lmites a la averiguacin de la verdad real
en un proceso penal. Sin embargo la ley admite la intromisin del Estado para salvaguardar el
inters de la sociedad en el castigo de ciertos delitos relativos a la violacin de los derechos
humanos. De todos modos, en este caso se entendi que deba prevalecer el derecho a la intimidad
y que la extraccin de sangre forzada era una aberracin.
Fallo Albarracini (Testigo de Jehov). Aspectos Relevantes. Similitud con Fallo
Con fecha 01/06/12 la Corte Suprema de Justicia de la Nacin se expidi en el caso Albarracini
Nieves, Jorge Washington s/medidas precautorias, manteniendo la doctrina del precedente
Bahamondez sobre libertad y autonoma individual.
Hechos / Antecedentes:
- El paciente Pablo Albarracini se encuentra internado en estado crtico en una clnica de Capital
Federal.
- Para su tratamiento los galenos que lo atienden sugieren la transfusin de sangre.
- Atento su estado de inconsciencia, su esposa manifiesta que el Sr. Albarracini es Testigo de
Jehov y que por tanto se ha negado a recibir la mentada transfusin.
- Como prueba de ello, presenta un documento firmado ante escribano pblico donde el paciente
expresa esta negativa en forma clara y precisa.

31

- El padre del Sr. Albarracini se presenta ante la Justicia solicitando la intervencin mdica a
travs de una medida precautoria.
- El caso llega a la Corte tras la aceptacin de la medida en 1 Instancia y la negativa de la Cmara
de Apelaciones en lo Civil, en segunda instancia.
1. Sostiene la Corte Suprema que corresponde atender el tratamiento de una medida precautoria
por la urgencia del caso y porque una resolucin tarda del mismo supondra la lesin de un
derecho de raigambre constitucional, como la vida.
2. Si bien la solucin del caso es anloga, el presente se diferencia de Bahamondez por
cuanto el Sr. Albarracini no ha podido expresar su parecer acerca del tratamiento que se
le est aplicando, dado su estado de inconsciencia. Sin embargo, la existencia de un
instrumento firmado por el paciente en el ao 2008 ante escribano pblico, servir al Alto Tribunal
como expresin de la voluntad personalsima del paciente.
3. As pues, sus creencias religiosas y en consonancia con ellas, su voluntad de no recibir
transfusiones de sangre, han sido probadas por la apelante mediante un instrumento pblico donde
el paciente declar su voluntad en forma fehaciente.
4. An cuando, las directivas anticipadas sobre tratamientos mdicos del Sr. Albarracini fueron
muy anteriores a entrar en estado crtico, la valoracin de este instrumento lleva a la Corte a
ponderar que no existen razones para dudar de que el acto por el cual Pablo ha
manifestado su negativa de ser transfundido fue formulado con discernimiento,
intencin y libertad y a considerar por tanto que corresponde situar la decisin del paciente de
no recibir un tratamiento contrario a su fe en la esfera ms ntima de la libertad personal,
amparada por la Constitucin Nacional.
5. Dicho argumento, tambin fue utilizado en Bahamondez al considerar que la libertad personal
del Art. 19 CN, es un mbito donde los individuos pueden tomar decisiones fundamentales en
relacin a su persona, sin intervencin del Estado, siempre que no violen derechos de terceros.
6. En el presente caso sostiene el voto de la mayora que los pacientes tienen derecho a
hacer opciones de acuerdo a sus propios valores o puntos de vista, an cuando parezcan
irracionales o imprudentes, y que esa libre eleccin debe ser respetada. Esta opinin se
encuentra receptada en la Ley 26.529 (art. 2 inc. E), y es limitada en el mismo cuerpo legal por el
art. 11 que expresa que las directivas expresadas por un paciente en cuanto a su voluntad de
recibir o no cierto tratamiento debe ser respetada por los mdicos, salvo que impliquen
desarrollar prcticas eutansicas (art. 11 Ley 26.529), las que se tendrn como
inexistentes.
7. El otro lmite impuesto a la expresin de voluntad de un paciente es la existencia de algn
inters pblico relevante que justifique la restriccin a la libertad personal del paciente.
8. Conclusin: La Corte, al mantener la doctrina del caso Bahamondez en el presente, resuelve
que no se configuran en el caso Albarracini los supuestos del art. 11 de la ley 26.529, ni se ha
podido probar vicio alguno en la expresin de voluntad del paciente, an cuando ahora no est en
condiciones de ratificarla, ni se violenta inters pblico de ninguna especie que haga necesario
desestimar la decisin del paciente, por lo que se mantiene el fallo de Cmara, respetando la
autonoma individual, libertad religiosa y de conciencia del paciente.
Gualtieri Rugnone de Prieto
AUTORIZACIN PARA REALIZAR PRUEBAS DE ADN EN FORMA NO COMPULSIVA
Guatieri Rugnone de Prieto
En esta sentencia, la Corte estableci que corresponde permitir el conocimiento de la verdad por
parte de las familias de los desaparecidos y de la sociedad sin afectar emocional ni jurdicamente a
quienes fueron apropiados. En consecuencia, autoriz la realizacin de allanamiento a fin de
secuestrar objetos de los cuales se pudieran extraer muestras de ADN.

32

Caso "Gualtieri Rugnone de Prieto, Emma Elidia y otros s/ sustraccin de menores de 10

aos"
Hechos:
En la investigacin que por ms de 20 aos persigue la determinacin de la responsabilidad
criminal de quienes hasta hoy son legalmente los padres de un presunto hijo de desaparecidos
durante el ltimo gobierno de facto, se intim a los imputados a realizar una prueba de
histocompatibilidad, mediante extraccin de sangre. Tanto el matrimonio como el presunto hijo de
desaparecidos -una vez alcanzada la mayora de edad- se resistieron a realizarse este anlisis
llegando c con su reclamo hasta la Corte Suprema de Justicia de la Nacin mediante la
interposicin de un recurso extraordinario contra las medidas ordenadas. Ms tarde, existiendo la
posibilidad de determinar el ADN por medios alternativos a la extraccin sangunea, la jueza de la
causa dispuso un allanamiento en el domicilio del presunto apropiado, a fin de secuestrar diversos
efectos de su pertenencia y, cumplida tal medida, orden el estudio pericial de los elementos
secuestrados. Contra esa decisin, el presunto hijo de desaparecidos present diversos recursos
judiciales, hasta llegar ante la Corte Suprema de justicia.
Decisin de la Corte:
La Corte advirti una tensin entre la autonoma e integridad personal de las personas
probablemente apropiadas y los derechos de la sociedad y las familias de los desaparecidos.
Concluy que corresponda permitir el conocimiento de la verdad sin afectar emocional ni
jurdicamente a quienes fueron apropiados. Entonces acept la negativa de las presuntas vctimas
de apropiacin a someterse a extracciones de sangre destinadas a determinar su identidad y
rechaz la realizacin compulsiva de esa medida, pero reconoci el derecho de la sociedad y de la
familia biolgica de acceder a la verdad por otras vas, avalando el secuestro de objetos personales
en los que pudieran encontrarse muestras para las pruebas de ADN que confirmen las identidades.
Por otro lado, el tribunal cre una Unidad de Superintendencia para el seguimiento de las causas en
las que se investigan delitos de lesa humanidad y auspici el trabajo de una Comisin Interpoderes
que procura la agilizacin de los procesos en marcha. A travs de una acordada, adems, intent
-sin completo xito hasta aqu- asegurar la publicidad de los juicios orales. Ms abajo puede
acceder al fallo completo.
LIBERTAD DE EXPRESION Y DERECHO A LA INTIMIDAD
Teoras que conciben a la libertad de expresin como una libertad preferida en un Estado de
derecho
Teorias principales:
1. Teoria de la verdad y la libre discusin: es importante escuchar a todas las voces, opiniones
e ideas porque todas tienen algo de verdad, y de esa forma, forma al opinin propia.
2. La autorrealizacin personal: la libertad de expresin no abarca solo las ideas, sino
expresiones artisticas, esculturas, pinturas, etc.
1. El autogobierno en una sociedad democrtica. quienes no pueden acceder a todas las
informaciones y opiniones, no pueden ejercer correctamente el autogobierno.
Teoras adicionales.
1) La vlvula de seguridad: la libertad de expresin tambien significa que uno puede elegir
su modo de vida.
2. La tolerancia: se tiene que educar a los ciudadanos en la tolerancia para que acepten las
opiniones que sean distintas.
3. Smbolo del marginal disidente heterodoxo: se tiene que proteger a las minorias que
no tienen acceso al micrfono.
4. The public choice theory: (la teoria de la eleccion publica) se tiene que educar a la
sociedad sobre el derecho a la informacin, en donde la sociedad puede pedir determinada
informacin para poder controlar a los gobernantes.
La Corte Suprema argentina: Entre las libertades que la CN consagra, la de prensa es una de las
que poseen mas entidad, al extremo de que sin su debido resguardo existira tan solo una
democracia desmedrada o puramente nominal.
Debe reputarse esencial manifestacin de ese derecho (el de publicar las ideas por la prensa sin
censura previa) ello hace a los fundamentos mismos del rgimen republicano.

33

En base a esto surgen distintos mecanismos que sirven para regular y para que se lleve a cabo
esta libertad de expresin:
1. Primer mecanismo: La doctrina Campillay.
Caso Campillay, Julio c/ La Razn y otros (15/05/86)
Campillay inici accin de responsabilidad civil al considerarse agraviado por una publicacin
de La Razn donde se lo involucraba en la comisin de delitos de los que haba sido
sobresedo en sede penal. 1 y 2 Inst. Se hace lugar al reclamo.
Defensa Los artculos periodsticos eran trascripciones textuales de un comunicado de la
Polica Federal, circunstancia que no constaba en el artculo.
CSJN ...el derecho a la libre expresin e informacin no es absoluto en cuanto a las
responsabilidades que el legislador pueda determinar a raz de los abusos cometidos mediante
su ejercicio. El ejercicio del derecho a informar por parte del periodismo no puede
extenderse en detrimento de los restantes derechos constitucionales, entre los que se
encuentran el de la integridad moral y el honor de las personas.
Doctrina: Un prudente ejercicio del derecho de informar impone:
a) Citar la fuente de la informacin
b) Utilizar un tiempo de verbo potencial
c) Dejar reserva de la identidad de los implicados en el hecho ilcito.
2. Segundo Mecanismo: Prohibicin de censura previa: ARt. 14todos los
habitantes de la Nacion tienen derecho a publicar sus ideas por la prensa sin censura
previa y el art. 32: El Congreso federal no dictar leyes que restrinjan la libertad de
imprenta o establezcan sobre ella la jurisdiccin federal. La libertad de expresin se la
define como cualquier prohibicin dispuesta por los magistrados judiciales para impedir la
difusin de determinadas opiniones, informaciones o notas.
Se dice que hay una censura:
Buena: aquella que busca tutelar derechos.

Mala: lo que hace es limitar la libre emision de ideas.

Hay tres corrientes de interpretacin en base a la censura:

1. Se puede hablar de la censura judicial como no censura: Caso Servini de Cubra
(08/09/92)
La Jueza Servini de Cubra se sinti agraviada por expresiones vertidas en el programa de
Tato Bores contra su persona y se aprestaba a iniciar acciones civiles y penales. Previo a la
emisin del siguiente programa, la Dra. recibi un llamado annimo comunicndole que en
la siguiente emisin se verteran ms dichos agraviantes. Al anoticiarse de esto, promovi
accin de amparo solicitando se procediera al secuestro del tape del programa a emitirse y
se impidiese la proyeccin de las partes desdorosas hacia su persona. 1 Inst se deneg la
medida por inconstitucional. 2 Inst. hizo lugar.
Los demandados (Tato y Canal 13) interpusieron REX que fueron denegados. Acudieron a la
CSJN en queja. ARG Arts. 14 y 32 CN: derecho a publicar sus ideas por la prensa sin
censura previa, sin que el PLN pueda dictar leyes que restrinjan la libertad de imprenta o
establezcan sobre ella la jurisdiccin federal.
CSJN Revoc la sentencia apelada. Argumentos:
2. El a quo no respet la garanta constitucional del debido proceso: Afirm la verosimilitud del
derecho invocado por la actora fundado nicamente en una supuesta llamada annima (no
visualiz. lo considero innecesario)
3. El derecho de la prensa a expresarse sin censura previa cubre las manifestaciones en radio
y televisin en tanto sean los medios aptos para la difusin de las ideas.
4. Libertad de expresin derecho fundamental para la democracia pluralista y amplia con
libertad de opinin e informacin, caso contraria podra producirse una posible desviacin
tirnica.
5. Mencion el art. 13 del Pacto de San Jos de Costa Rica surge que el balance entre el
honor y la libertad de expresin est dado por la responsabilidad posterior, NO anterior
6. Si bien es cierto que la libertad de prensa no es un derecho absoluto, s es absoluta la
prohibicin de censura previa pero no en la subsiguiente impunidad de quien utiliza la
prensa para cometer delitos o actos ilcitos civiles como son los que afectan la intimidad de
otras personas. (Voto Belluscio)
2. Rechazo frontal de la censura previa: la libertad de expresin es una libertad preferida, y no
deberia existir ningun tipo de censura con respecto a este derecho. Porque dentro de este derecho

34

de libertad de expresion, no solo se encuentra el derecho a expresarse, sino que se engloba el

derecho de todas las personas a escuchar las ideas de todas las demas personas.
3. Interpretacin de la CIDH. La Corte Interamericana se basa en la OC 5 de 1985. en esta
OC se dice que el derecho de libertad de expresin engloba dos derechos:
a) El de expresarse y
b) El de recibir informacin.
Y se basa en el art.13 del Pacto de San Jose de Costa Rica, establece que esta prohibida la censura
previa, pero establece los limites a la libertad de expresin estan en los inc.4 y 5.
La prohibicin de la censura previa salvo en los casos de espectculos publicos para
proteger la moral de los menores y los adolescentes. Inc.4
Cuando se buscan impedir el odio religioso, la violencia o la incitacion a la misma o a la
guerra. Inc.5
La libertad va de la mano con la democracia con lo cual para protegerla, se debe necesariamente
proteger la libertad de expresin.
Si bien no hay censura previa, si hay posibilidad de responsabilidad posterior.
3.Tercer Mecanismo la Real malicia: E
REAL MALICIA del derecho americano cuando una persona pretende hacer responsable al autor
de una publicacin porque la considera difamante o injuiriosa hacia su persona; debe probar que
aqul ha actuado dolosamente, con intencin de difamar, a sabiendas de la falsedad de sus dichos.
Esta doctrina tiene su punto de partida en el clebre caso de la Corte de los EE.UU de
1964 New York Time v. Sullivan:
El caso fue decidido en el momento ms lgido de las luchas segregacionistas en dicho
pas. El Estado de Alabama fue uno de los que ms fuertemente luch por los derechos
civiles de los negros; su lder Martin Luther King haba sido arrestado en la ciudad de
Montgomery (Alabama);
Mientras tanto un grupo de activistas de derechos civiles public en el peridico The
New York Time una solicitada en la que se vertan trminos injuriosos hacia la polica
de Montgomery;

Sullivan que era miembro de dicho cuerpo policial demand al peridico y a los
firmantes de la solicitada por haberse considerado injuriado a travs de las afirmaciones
inexactas publicadas en la misma.

La Corte de Alabama condena a pagar al peridico y a los firmantes la suma de

500.000 dlares estadounidenses por considerar que los responsables estaban en
conocimiento de la inexactitud de las publicaciones.
La trascendencia del fallo est dada en que la Corte Federal, la cual establece un nuevo
standard en orden a los lmites que puede tener la libertad de prensa estableciendo
que no se pude pretender una indemnizacin por una publicacin a menos que un
funcionario pblico pruebe que tales expresiones fueron hechas con malicia- o sea con
conocimiento de que eran falsas o con negligencia grave en sentido que no importe
averiguar si son o no verdaderas.
Qued definitivamente incorporada la doctrina de la real malicia en el ao 1996 en el
caso Morales Sol, Joaqun Miguel s/ injurias Para que haya responsabilidad se deber
demostrar que el autor de la informacin conoca la falsedad de la noticia; y que igualmente la
public; o que actu con marcada negligencia acerca de la determinacin de su verdad, error o
falsedad. (se refiere a la culpa in concreto del 512 del CC No se encuentra probado el dolo.
As es que con la doctrina de la real malicia quedan explicados los casos en los que cede el derecho
a la libre prensa y es susceptible de limitacin. Por otro lado, en cuanto al hecho de que debe
haber responsabilidad por publicaciones que a sabiendas son falsas o que hubo negligencia en
averiguar a cerca da la verdad o falsedad de las mismas, no considera necesario demostrar que
haya una exorbitancia en la consecucin del fin de informar, sino que debe haber responsabilidad
por la publicacin de una noticia, foto o imagen que pertenecen estrictamente al fuero ntimo de las
personas; aunque sean verdaderas; si aqullas fueron realizadas sin consentimiento de las
mismas. La intimidad se viola de igual manera con la verdad o con la mentira.
DERECHO AL AMBIENTE

35

Se relaciona con el bienestar y la salud (ao 1972 Convencin de Estocolmo). Es un derecho que
comienza a adquirir proteccin a partir de la reforma de 1994, ya que no haba duda que se
necesitaba otorgarle jerarqua.
Su reconocimiento expreso se da a travs de la redaccin del art 41 CN: Todos los habitantes
gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las
actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las
generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo.
El dao ambiental generar prioritariamente la obligacin de recomponer, segn lo establezca la
ley. Las autoridades proveern a la proteccin de este derecho, a la utilizacin racional de los
recursos naturales, a la preservacin del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biolgica,
y a la informacin y educacin ambientales.
Corresponde a la Nacin dictar las normas que contengan los presupuestos mnimos de proteccin,
y a las provincias, las necesarias para complementarlas, sin que aqullas alteren las jurisdicciones
locales.
Se prohbe el ingreso al territorio nacional de residuos actual o potencialmente peligrosos, y de los
radioactivos.
1 prrafo el derecho de todos los ciudadanos al ambiente sano y el deber de repararlo en caso
de dao ambiental.
2 prrafo las funciones estatales que son obligatorias y cuyo cumplimiento corresponde a cada
nivel, segn sus respectivas competencias:
proveer a la proteccin del derecho al ambiente definido en el primer prrafo
proveer a la utilizacin racional de los recursos naturales
proveer a la preservacin del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biolgica
proveer a la informacin y educacin ambientales.
3 prrafo dispone la distribucin de la competencia normativa en relacin a esas funciones
estatales, entre la nacin y las provincias.
4 prrafo prohbe el ingreso al pas de residuos txicos. Segn Jimnez y Garca Minella, este
ltimo prrafo de la Constitucin Nacional, resulta ser una eficiente actuacin de la regla ambiental
de prevencin en resguardo de los intereses nacionales, de tal modo que la Repblica no pueda
comprometerse a recibir deshechos peligrosos o radioactivos no generados en el territorio Nacional.
Los derechos de tercera generacin son derechos de incidencia colectiva que se fundan sobre el
valor paz. Asumen la estructura jurdica de derecho- deber en cabeza de un mismo sujeto. Ofrecen
una tutela directa del medio ambiente consagrndolo como un bien jurdico, as se encuadra en el
art. 41 de la ley fundamental en una concepcin amplia e integradora, ya que no solo reconoce la
tutela sobre los elementos naturales, sino tambin los culturales e histricos. Asimismo, como
resultado de la incorporacin del derecho al ambiente sano en la constitucin surge la ecologa
como ciencia y se comienza a hablar de la conservacin de los recursos naturales.
En resumen dicho articulo:
Reconoce un derecho (de gozar de un ambiente sano) y a la vez impone un deber (de
preservarlo).
Impone la obligacin de recomponer el dao ambiental.
Impone obligaciones a las autoridades estatales tendientes a la proteccin del derecho a un
ambiente sano.
Otorga competencia para legislar en relacin al medio ambiente por un lado a la Nacin (le
corresponde las leyes de presupuestos mnimos de proteccin) y a las provincias ( se
encarga del dictado de leyes complementarias).
Prohbe finalmente el ingreso al territorio nacional de residuos peligrosos y radioactivos.
El derecho al ambiente como bien jurdico tutelado
Parte de la doctrina se inclina por sostener que el bien jurdico tutelado por el derecho ambiental
es la calidad de vida, no slo referida a buenos servicios pblicos, sino tambin los aspectos
relativos a los derechos del consumidor en general.- As se ha dicho que la frmula calidad de
vida se ha convertido en una especie de complemento necesario del medio ambiente. El mbito
del medio ambiente representa el marco indispensable para el mantenimiento y la mejora de la
calidad de vida.
Es preciso tener en cuenta que al hablar de dao al medio ambiente no se esta hablando de un
dao concreto resultado de una conducta, sino que se habla de un dao potencial, ya que no solo
se trata de la aplicacin de un remedio sino que se trata de la prevencin del mismo, de evitar
que se produzcan los daos para no tener que remediarlos. Con ello se presentan los estudios
tendientes a evaluar los posibles daos que se pueden generar con el desarrollo de distintas

36

actividades, y la ciencia y la tecnologa permiten adelantarse a los resultados y prevenir los

potenciales agravios que pudieran ocurrir mediante los Estudios de Impacto Ambiental (E.I.A.).
Ley Gral del Ambiente: 25.675:
El congreso de la Nacin ha dictado varias leyes de Presupuestos Mnimos Ambientales entre las
que se encuentra la Ley General del Ambiente reglamentacin del artculo 41 C.N y ha servido
de base para la posterior legislacin, en relacin al acceso a la informacin ambiental y a las
normas provinciales que se sancionaron con posterioridad.
La misma estableci las bases mnimas necesarias para el logro de una gestin sustentable y
adecuada del ambiente, la preservacin y proteccin de la diversidad biolgica y la implementacin
del desarrollo sustentable Es decir, que el Congreso dicta esta ley de contenidos mnimos, en
uso de atributos propios del Estado Federal. El objetivo finalista de la competencia del Congreso es
el protectorio mnimo. Todo reglamentarismo que exceda a esta directriz habr de ser propio de las
normas provinciales complementarias. Proteger ms, y fijar detalles para dar efectividad a la
proteccin mnima, no parece incumbir al estado federal sino a la legislacin local de complemento.
Los puntos bsicos sobre los que se asienta la presente normativa son:
Objetivos de la Poltica Ambiental
ARTICULO 2.- La poltica ambiental nacional deber cumplir los siguientes objetivos:
a) Asegurar la preservacin, conservacin, recuperacin y mejoramiento de la calidad de los
recursos ambientales, tanto naturales como culturales, en la realizacin de las diferentes
actividades antrpicas;
b) Promover el mejoramiento de la calidad de vida de las generaciones presentes y futuras, en
forma prioritaria;
c) Fomentar la participacin social en los procesos de toma de decisin;
d) Promover el uso racional y sustentable de los recursos naturales;
e) Mantener el equilibrio y dinmica de los sistemas ecolgicos;
f) Asegurar la conservacin de la diversidad biolgica;
g) Prevenir los efectos nocivos o peligrosos que las actividades antrpicas generan sobre el
ambiente para posibilitar la sustentabilidad ecolgica, econmica y social del desarrollo;
h) Promover cambios en los valores y conductas sociales que posibiliten el desarrollo sustentable, a
travs de una educacin ambiental, tanto en el sistema formal como en el no formal;
i) Organizar e integrar la informacin ambiental y asegurar el libre acceso de la poblacin a la
misma;
j) Establecer un sistema federal de coordinacin interjurisdiccional, para la implementacin de
polticas ambientales de escala nacional y regional;
k) Establecer procedimientos y mecanismos adecuados para la minimizacin de riesgos
ambientales, para la prevencin y mitigacin de emergencias ambientales y para la recomposicin
de los daos causados por la contaminacin ambiental.
Principios
ARTICULO 4.- La interpretacin y aplicacin de la presente ley, y de toda otra norma a travs de
la cual se ejecute la poltica ambiental, estarn sujetas al cumplimiento de los siguientes principios:
Principio de congruencia: La legislacin provincial y municipal referida a lo ambiental deber ser
adecuada a los principios y normas fijadas en la presente ley; en caso de que as no fuere, ste
prevalecer sobre toda otra norma que se le oponga.
Principio de prevencin: Las causas y las fuentes de los problemas ambientales se atendern en
forma prioritaria e integrada, tratando de prevenir los efectos negativos que sobre el ambiente se
pueden producir.
Principio precautorio: Cuando haya peligro de dao grave o irreversible la ausencia de informacin
o certeza cientfica no deber utilizarse como razn para postergar la adopcin de medidas
eficaces, en funcin de los costos, para impedir la degradacin del medio ambiente.
Principio de equidad intergeneracional: Los responsables de la proteccin ambiental debern velar
por el uso y goce apropiado del ambiente por parte de las generaciones presentes y futuras.
Principio de progresividad: Los objetivos ambientales debern ser logrados en forma gradual, a
travs de metas interinas y finales, proyectadas en un cronograma temporal que facilite la
adecuacin correspondiente a las actividades relacionadas con esos objetivos.
Principio de responsabilidad: El generador de efectos degradantes del ambiente, actuales o futuros,
es responsable de los costos de las acciones preventivas y correctivas de recomposicin, sin
perjuicio de la vigencia de los sistemas de responsabilidad ambiental que correspondan.

37

Principio de subsidiariedad: El Estado nacional, a travs de las distintas instancias de la

administracin pblica, tiene la obligacin de colaborar y, de ser necesario, participar en forma
complementaria en el accionar de los particulares en la preservacin y proteccin ambientales.
Principio de sustentabilidad: El desarrollo econmico y social y el aprovechamiento de los recursos
naturales debern realizarse a travs de una gestin apropiada del ambiente, de manera tal, que
no comprometa las posibilidades de las generaciones presentes y futuras.
Principio de solidaridad: La Nacin y los Estados provinciales sern responsables de la prevencin y
mitigacin de los efectos ambientales transfronterizos adversos de su propio accionar, as como de
la minimizacin de los riesgos ambientales sobre los sistemas ecolgicos compartidos.
Principio de cooperacin: Los recursos naturales y los sistemas ecolgicos compartidos sern
utilizados en forma equitativa y racional. El tratamiento y mitigacin de las emergencias
ambientales de efectos transfronterizos sern desarrollados en forma conjunta.
Concepto de presupuestos mnimos (establecido por el art. 41 CN)
ARTICULO 6: toda norma que concede una tutela ambiental uniforme o comn para todo el
territorio nacional, y que tiene por objeto imponer condiciones necesarias para asegurar la
proteccin ambiental. Adems establece que en su contenido debe prever las condiciones
necesarias para garantizar la dinmica de los sistemas ecolgicos, mantener su capacidad de carga
y, en general, asegurar la preservacin ambiental y el desarrollo sustentable.
Los instrumentos de la poltica y la gestin ambiental
ARTICULO 8: La ley los enumera de modo taxativo ordenamiento ambiental; evaluacin de
impacto ambiental; educacin ambiental; sistema de diagnostico e informacin ambiental; el
rgimen econmico de promocin del desarrollo sustentable y el sistema de control sobre el
desarrollo de las actividades antrpicas.
Concepto de Dao ambiental
ARTICULO 27.- El presente captulo establece las normas que regirn los hechos o actos jurdicos,
lcitos o ilcitos que, por accin u omisin, causen dao ambiental de incidencia colectiva. Se define
el dao ambiental como toda alteracin relevante que modifique negativamente el ambiente, sus
recursos, el equilibrio de los ecosistemas, o los bienes o valores colectivos.
Acciones Ambientales
ARTICULO 30.- Producido el dao ambiental colectivo, tendrn legitimacin para obtener la
recomposicin del ambiente daado, el afectado, el Defensor del Pueblo y las asociaciones no
gubernamentales de defensa ambiental, conforme lo prev el artculo 43 de la Constitucin
Nacional, y el Estado nacional, provincial o municipal; asimismo, quedar legitimado para la accin
de recomposicin o de indemnizacin pertinente, la persona directamente damnificada por el hecho
daoso acaecido en su jurisdiccin.
Deducida demanda de dao ambiental colectivo por alguno de los titulares sealados, no podrn
interponerla los restantes, lo que no obsta a su derecho a intervenir como terceros.
Sin perjuicio de lo indicado precedentemente toda persona podr solicitar, mediante accin de
amparo, la cesacin de actividades generadoras de dao ambiental colectivo.
Surge con claridad de la presente disposicin que para solicitar la recomposicin del dao slo
estn legitimados afectado, defensor del pueblo, asociaciones no gubernamentales de defensa
ambiental, estado Nacional, Provincial y Municipal.
Sin embargo, a los efectos de la solicitar la cesacin de actividades generadoras de dao colectivo,
parecera que se establece una accin popular, ya que la norma legitima a toda persona. Y, por si
quedaran dudas el art.32, agrega que El acceso a la jurisdiccin por cuestiones ambientales no
admitir restricciones de ningn tipo o especie.
Coincidimos con Sags en el sentido que aunque el art. 43 CN no haya programado al amparo
como accin popular, una ley puede hacerlo, en el sentido que est habilitada para ampliar o
desarrollar el piso constitucional, a favor de la mejor proteccin de los derechos constitucionales
en juego. En cambio, no podra vlidamente restringir la legitimacin que programa la citada
clusula de la Constitucin.
Esta norma se complementa con lo dispuesto el art. 33 in fine de la ley la sentencia har cosa
juzgada y tendr efecto erga omnes, a excepcin de que la accin sea rechazada, aunque sea
parcialmente, por cuestiones probatorias.
La solucin es sensata porque la propia naturaleza de un amparo de ese tipo se infiere un efecto
general para concluir con el acto lesivo antiambientalista, que acarrea una dao colectivo, y que,
obviamente, debe producir un efecto tutelar tambin colectivo.
El nuevo amparo ambiental que surge con claridad de la ley, se legisla en consonancia con el
denominado principio precautorio del art. 4, 2 prrafo o principio de prevencin que rige en el
derecho ambiental, para el que legitima a toda persona estableciendo para la recomposicin una

38

legitimacin ms estrecha y especfica, respecto de la cual, claramente no se establece la accin

popular.
EN Clase: En este articulo pareciera que el legislador quisiera implementar una accin popular, la
accin popular puede iniciarla cualquier persona en favor de todos y de cualquier persona. Pero en
realidad se refiere al amparo colectivo del art 43, destinado a proteger el ambiente, y a diferencia
de la accin popular, quienes estn legitimados a iniciarlo deben sentir cierta afectacin o inters
legitimo.
El concepto de dao en derecho civil deja de tener aplicacin aca. La accin de recomposicin de
dao ambiental tiende a recomponer las cosas al estado anterior. ( a que los habitantes no daen
al medio ambiente)
Ley 25.675 rige en todo el territorio del pas. Sus preceptos son de orden pblico, y
directamente operativos (art. 3). Como explica Sags, lo cierto, es que la ley 25.675 tiene
pretensin de vigencia en todas las jurisdicciones, y ello no es necesariamente anmalo ni
inconstitucional. En cuanto a la legitimacin, agrega el autor, que tal como ocurre en el caso del
habeas corpus (art. 43, 4 prr, C.N.), tendr legitimacin activa cualquier sujeto, natural, jurdico
incluso, nacional, extranjero, hasta alguien no residente y ni siquiera visitante en el pas, pareciera,
alternativa que ampliara el espectro legitimatorio hasta a organizaciones no gubernamentales
ubicadas en el exterior, o Estados extranjeros.
Derecho constitucional de familia
En un principio no era un derecho que el estado le interesara tutelar. Con la reforma constitucional
de 1949 se adelanto en el tema, pero al ser derogada los avances que se hicieron se truncaron,
con la reforma de 1957 se intento avanzar en el tema y se incorpora el art.14 bis que contempla
en su ultimo parrafo: la proteccin integral de la familia; la defensa del bien de familia; la
compensacin econmica familiar y el acceso a una vivienda digna.
El art.14bis hablan entonces de la:
Proteccin integral de la familia: la proteccin es para familias en la cual hay un
matrimonio e hijos de por medio, como para aquellas familias en donde hay una unin de
hecho e hijos.
La defensa: la casa de la familia es inembargable. Tambien los muebles, ropa o salarios que
sean necesarios para el desarrollo y la subsistencia de la familia. La ley 14.394 sobre el bien
de familia, en su art.34 dice que se permite constituir un bien como bien de familia y el
art.45 dice que solo un solo bien podr ser constituido como bien de familia.
Y las compensaciones econmicas: son las asignaciones familiares que brinda el Estado a
las familias.
Art.20: Los extranjeros gozan en el territorio de la Nacin de todos los derechos civiles del
ciudadanoejercer libremente su culto; testar y casarse conforme a las leyes .
El Fallo Sejean del ao 1986 es el que da pie a la ley de Divorcio.
Sejean pide que se plantee la inconstitucionalidad del art.64 de la ley 2393 el cua dice: Art. 64.- El
divorcio que este Cdigo autoriza consiste nicamente en la separacin personal de los esposos, sin
que se disuelva el vnculo matrimonial. Con lo cual l, si bien poda separarse, no se destrua el
vinculo matrimonial, por lo cual no volvia a tener su aptitud nupcial.
La Corte lo primero que dice:
El art.64 afecta derechos constitucionales porque hay determinados derechos que no estn
incluidos expresamente en la CN, pero s se encuentran implcitamente contemplados por el art. el
art 33. Dentro de este articulo se contempla el derecho a la dignidad humana, dentro de este
derecho estn todas las necesidades humanas que deben satisfacerse, y dentro de estas
necesidades, en el caso del matrimonio, se encuentra la de satisfacer la sexualidad, constituir una
familia, etc. Si a la persona por el art. 64 se le esta limitando su derecho de volver a casarse, de
cierta forma, se le esta vulnerando su derecho a constituir a una familia. Por otro lado, la Corte
establece que si se mantiene el art.64 y se mantiene la indisolubilidad del matrimonio, el derecho

39

a casarse seria un derecho que se agotaria con un solo ejercicio porque la persona no puede volver
a casarse, entonces la Corte resuelve:
1. Hacer lugar al reclamo.
2. Declara inconstitucional el art.64
3. Rompe el vinculo matrimonial y le devuelve la actitud nupcial.
Los tratados mas importantes sobre derecho de familia son: El Pacto de San Jose de Corta Rica en
su art. 17 y la Convencion sobre Derechos del Nio.
Artculo 17. Proteccin a la Familia
1. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la
sociedad y el Estado. DEFINICION DE FAMILIA.
2. Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si
tienen la edad y las condiciones requeridas para ello por las leyes internas, en la medida en que
stas no afecten al principio de no discriminacin establecido en esta Convencin. DERECHO
QUE TIENE EL HOMBRE Y LA MUJER A CASARSE.
3. El matrimonio no puede celebrarse sin el libre y pleno consentimiento de los contrayentes. SE
EXIGE CONSENTIMIENTO.
4. Los Estados Partes deben tomar medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y la
adecuada equivalencia de responsabilidades de los cnyuges en cuanto al matrimonio, durante
el matrimonio y en caso de disolucin del mismo. En caso de disolucin, se adoptarn
disposiciones que aseguren la proteccin necesaria de los hijos, sobre la base nica del inters
y conveniencia de ellos. IGUALDAD DE DERECHOS ENTRE CONYUGUES ANTES, DURANTE
Y EN CASO DE DIVORCIO, Y EN ESTE ULTIMO CASO, SE PROTEGER A LOS HIJOS Y SU
INTERES SUPERIOR.
5. La ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera de matrimonio como a los
nacidos dentro del mismo. IGUALDAD DE DERECHOS ENTRE HIJOS MATRIMONIALES Y
EXTRAMATRIMONIALES.

Interes superior del Nio

Tanto la CN de 1957 y de 1960 no tenan normas que contemplaran, amparar o
beneficiaran los derechos y necesidades de los nios. El Pacto de San Jose de Costa Rica
en el art.19 se establecia una proteccin a los derechos del nio:
Todo nio tiene derecho a las medidas de proteccin que su condicin de menor requieren por
parte de su familia, de la sociedad y del Estado.
En la Reforma constitucional de 1994 se incorporan cantidad de normas, medidas y garantas para
resguardar los derechos de los nios.
Tambien se impulsan acciones positivas que garanticen la igualdad de oportunidades, de desarrollo
y del ejercicio de derechos, de trato, de pleno goce de los derechos, etc. En el ao 1994 se le da
rango constitucional a la Convencion de los Derechos del Nio (CDN).
En su art.1 establece qu es nio: Para los efectos de la presente Convencin, se entiende por
nio todo ser humano menor de dieciocho aos de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea
aplicable, haya alcanzado antes la mayora de edad(no establece el punto de inicio de la
concepcin nio). A diferencia de nuestro derecho argentino que considera nio desde la
concepcin hasta los 18 aos (establece el inicio de la concepcin nio).
Articulos importantes de la Convencion
Artculo 10
El nio tiene derecho a mantener un trato periodico con el progenitor no conviviente. Toda solicitud
hecha por un nio o por sus padres para entrar en un Estado o para salir de l a los efectos para
poder reunirse con su familia ser atendida por los Estados Partes de manera positiva,
humanitaria y expeditiva.
Artculo 11
Los Estados adoptarn medidas para luchar contra los traslados ilcitos de nios al extranjero y la
retencin ilcita de nios en el extranjero.
Artculo 15

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1. Los Estados reconocen los derechos del nio a la libertad de asociacin y a la libertad de celebrar
reuniones pacficas.
2. No se impondrn restricciones al ejercicio de estos derechos distintas de las establecidas de
conformidad con la ley y que sean necesarias en una sociedad democrtica, en inters de la
seguridad nacional o pblica, el orden pblico, la proteccin de la salud y la moral pblicas o la
proteccin de los derechos y libertades de los dems.
Artculo 31
Los Estados reconocen el derecho del nio al descanso y el esparcimiento, al juego y a las
actividades recreativas propias de su edad y a participar libremente en la vida cultural y en las
artes.
Artculo 34
Los Estados Partes se comprometen a proteger al nio contra todas las formas de explotacin y
abuso sexuales: prostitucion, pedofilia, pornografia, etc.
Artculo 38
Inc 3. habla del reclutamiento de menores. Los Estados se abstendrn de reclutar en las fuerzas
armadas a las personas que no hayan cumplido los 15 aos de edad. Si reclutan personas que
hayan cumplido 15 aos, pero que sean menores de 18, los Estados procurarn dar prioridad a los
de ms edad.
En este articulo en su inc.3 nuestro pas hizo una reserva en donde se dice que argentina hubiera
deseado que en la Convencion se hubiera prohibido el reclutamiento de menores y no hubiera
puesto un limite de edad.
Opinion Consultiva 17 del ao 2002
Intervienen Mexico y Costa Rica.
Se cuestiona tanto el art.8 como el art.25 del Pacto de San Jose de Costa Rica. Se cuestiona si el
alcance de dichos articulos tambin es aplicable a los menores.
El art.8 habla de las garantias judiciales: el derecho a ser oido, a la presuncion de inocencia, al
juez natural, a un traductor o interprete si no entiende el idioma, comunicacin previa con el
inculpado detallandole el delito con lo cual se lo imputa, el derecho de defensa, de tener un
abogado, derecho a no ser obligado a declararse culpable, derecho a recurrir el fallo, derecho a un
proceso penal publico, etc.
El art. 25 habla de la proteccion judicial: de el derecho que tiene una persona de poder
acceder a un recurso sencillo y rapido o a cualquier otro recurso efectivo. Y son los Estados los
responsables de hacer efectivos estos derechos.
Opinin consultiva N 17 (2002)
Solicitada por la comisin interamericana de derechos humanos
Se pregunta: La interpretacin de los artculos 8 y 25 del Pacto de San Jose de Costa Rica, es
aplicable tambin a los nios?
Asimismo se solicit criterios generales vlidos sobre la materia.
Puntos ms importantes de la Opinin:
Artculo 19:
Nio es todo ser humano menor de dieciocho aos de edad, salvo que, en virtud de la ley
que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayora de edad (emancipacin dativa o por
matrimonio).
El artculo 24 de la convencin consagra el principio de igualdad ante la ley.
El principio de inters superior del nio se funda en la dignidad misma del ser
humano, en las caractersticas propias de los nios, y en la necesidad de propiciar el
desarrollo de stos.
La adopcin de medidas especiales para la proteccin del nio corresponde tanto al Estado
como la familia, comunidad y la sociedad a la que l pertenece.
Las condiciones en las que participa un nio en un proceso no son las mismas en que lo
hace un adulto.
En cuanto a procedimientos judiciales, la imputabilidad queda excluida cuando una persona
carece de capacidad de entender la naturaleza de su accin. Se suele aceptar que carecen
de esa capacidad los menores de cierta edad.

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Hay nios expuestos a graves riesgos, daos o no pueden resolver problemas, sea porque
carecen de un medio familiar favorable, que apoye su desarrollo, sea porque presentan
insuficiencias educativas. Estos nios no quedan inmediatamente privados de derechos.
No se excluye inmediatamente la autoridad de los padres ni los releva de las
responsabilidades que le corresponden para con el nio.
Si se considerase que el nio ha infringido las leyes penales, ser sometido a una autoridad
judicial superior competente, independiente e imparcial, conforme a la ley.
Se presume que los menores detenidos bajo arresto o en espera de juicio son inocentes y
debern ser tratados como tales.
En la medida de lo posible, deber evitarse y limitarse a circunstancias excepcionales a la
detencin antes del juicio.

La Corte decide y es de opinin:

Nio o menor de edad es toda persona que no haya cumplido 18 aos, salvo que
hubiese alcanzado la mayora de edad, por mandato de ley.
Los nios son titulares de derechos y pueden ejercerlos, y no slo son objeto de proteccin.
El principio de igualdad no impide la adopcin de medidas especficas en relacin con los
nios, los cuales requieren un trato diferente.
El inters superior del nio implica que el desarrollo de ste y el ejercicio deben ser
considerados criterios rectores para la elaboracin de normas y la aplicacin de stos.
Que la familia constituye el mbito primordial que el desarrollo del nio y el Estado debe
apoyarla y fortalecerla.
Que el Estado debe valerse de instituciones para atencin del nio.
Que la verdadera y plena proteccin de los nios significa que stos puedan disfrutar
ampliamente de todos sus derechos.
Que en los procedimientos judiciales o administrativos se deben observar los principios de
juez natural (competente, independiente e imparcial), doble instancia, presuncin de
inocencia.
Que los menores a quienes se les atribuya un delito deben ser sometidos a rganos distintos
de los de mayores de edad. Y en todos los casos se implementara un sistema que permita la
rehabilitacin, la reeducacin, la recapacitacin y la reincersin del menor en su familia y en
la sociedad. No se buscar su castigo. Solo en el caso de que las medidas no sean efectivas
se procedera a la internacin del menor, esta opcion como ultima ratio.
En consecuencia, este Comit ha identificado cuatro supuestos en los cuales la detencin
del menor podra considerarse "necesaria":
1. para verificar su identidad;
2. para determinar los elementos en que se basa la solicitud de condicin de refugiado
o asilado;
3. para tratar los casos en que los solicitantes de refugio o asilo han destruido su
documento de identidad o han utilizado documentos fraudulentos con el propsito de
inducir a error a las autoridades; o
4. para proteger la seguridad nacional o el orden pblico.
La Convencion sobre los Derechos del Nio hace una distincin entre el:

Abandono del nio: para que una persona se encuentre en situacin de abandono debe
haber politicas administrativas que ponen en esa situacin a las personas, ya que no se les
reconoce los derechos ni pueden ejercerlos. Ejm: vivienda digna.
Conductas irregulares: son las decisiones de carcter jurisdiccional.

Se establece, asimismo, que:

Los nios son inimputables penalmente, aunque a los menores de 12 a 18 aos que infrinjan la ley
se les sometera a un sistema especial y dentro de ese sistema se aplicaran sanciones consistentes
en medidas socio-educativas.
Este sistema de justicia especial, se basa en los siguientes principios:

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1. Responsabilidad ante la infraccin: las medidas y decisiones adoptadas pueden ser

recurridas por los mismos nios. El Estado debe adoptar sobre estas personas una poltica
que tiendan a la rehabilitacin del menor.
2. Despenalizacin del sistema de justicia juvenil: la sancin en esta jurisdiccin especial
busca rehabilitar y no reprimir, la internacion debe ser la ltima medida. Si se interna al
menor se debe cumplir con determinadas medidas de carcter socio-educativo como:
orientacin familiar, reglas de conducta, prestacin de servicios a la comunidad, obligacin
de reparar el dao y libertad asistida.
3. Separacin de funciones administrativas y jurisdiccionales: se debe diferenciar entre:
la proteccin social: que busca ofrecer las condiciones necesarias para que el nio
desarrolle su personalidad y satisfaga sus derechos fundamentales, y
la proteccin jurdica: entendida como una garanta que tiene como objetivo
decidir sobre los derechos subjetivos de los nios.
4. Garanta de los derechos: las garantas del debido proceso deben respetarse en tres
momentos:
al momento de la detencin, la cual debe sustentarse en una orden judicial y debe ser
ejecutada por personal especial;
en el desarrollo de los procedimientos judiciales, (principios de culpabilidad, legalidad
y humanidad), (principios de jurisdiccionalidad, contradiccin, inviolabilidad de la defensa,
presuncin de inocencia, impugnacin, legalidad del procedimiento y publicidad del
proceso); y
en el cumplimiento de una medida reeducativa o de internamiento. Esta debe ser
supervisada por el rgano competente. En caso de privacin de libertad, se debe acatar la
prohibicin de recluir a nios en establecimientos para adultos, y en general, respetar los
derechos del nio a conocer el rgimen al cual est sujeto, recibir asesora jurdica eficaz,
continuar el desarrollo educativo o profesional, realizar actividades recreativas, contar con
atencin mdica suficiente, recibir visitas de sus familiares, mantener contacto con la
comunidad local y ser reintegrado gradualmente a la normalidad social.
5. Participacin de la comunidad en las polticas reeducativas y de reinsercin
familiar y social: las medidas buscan la reinsercin gradual y progresiva de los nios
infractores en la sociedad y en su ncleo familia.
Dentro de la OC 17 la Comision Interamericana hace distintas intervenciones tanto escritas como
orales. De estas intervenciones se establece que:
1. Los nios son sujetos de derechos y se los tiene que proteger.
2. El nio deja de ser incapaz.
3. Se enfatiza la proteccion a la familia: porque es el primer ente sociabilizador del menor.
4. Se habla del derecho que tiene el nio de tener una familia y de convivir con ella.
5. Se habla de la necesidad de optar determinadas medidas y programas que tiendan a la
proteccion y ayuda social de la familia.
La Convencion de los Derechos del Nio tiene dos ambitos de aplicacin:
1. Se aplica a nios, nias y adolescentes.
2. Se aplica a los nios que cometan delitos.
La Convencion establece que hay ciertas garantias que deben respetarse:
El juez natural.
La presuncion de inocencia del menor.
Ejercer el derecho de defensa: el nio debe ser oido.
Debe haber una doble instancia.
Se aplica el principio del non bis in idem.
se debe respetar la publicidad.
La Convencion sobre los Derechos del Nio consagra una doctrina de proteccion integral:
de esta forma se busca establecer politicas que sean integrales para la proteccion y defensa de los
menores.
Esta Convencion fue una de las mas ratificadas a nivel mundial, y eso llevo a que los Estados deban
hacer modificaciones en su derecho interno para poder adaptar esta Convencion y poder cumplir

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con sus objetivos. Sin embargo hay muchos paises que tienen muchos problemas para cumplir con
esta doctrina integral, esto se da por:
Problemas economicos: no hay presupuesto.
Problemas politicos: no le dan la importancia social que deberian.
Problemas del tipo ideologico: deberia haber una mayor sensibilidad y compromiso de las
demandas de la infancia.
Problemas del tipo institucionales: las organizaciones que llevan a cabo las defensas del
menor no estan capacitados.
Problemas del tipo informativo.
Problemas legislativos: los cambios son muy lentos.
Se pueden separar las problematicas que afectan la niez en distintos grupos:
1. los nios que viven en condicion de pobreza y marginacion: son victimas del
olvido o de fallas estructurales del Estado.
2. los nios que se encuentran en conflictos armados: se eleva la edad de
reclutamiento de los 15 a los 18 aos.
3. del refugio y de nacionalidad de los menores: el nio en estas condiciones tiene
que ser oido, debe protegerse a la familia y debe tomarse todas las medidas
necesarias para evitar que la familia se separe.
4. peligro a la vida y a la salud.
5. nios y adolescentes vulnerables: son aquellos que se encuentran en esa
situacin por la falta de accion positiva del Estado.
6. casos de guarda y tutela: la situacin de la adopcin.
7. Los nios que no pueden acceder a la educacin.

Punto 8 de la OC Deberes de la familia de la sociedad y del Estado. Con respecto a este punto la
OC saca varios subitems:
1. Familia como ncleo central de contencion: se deben tomar medidas especiales que
protejan al menor y a su familia y estas medidas tiene que respetar el interes superior del
nio. El nio se encuentra bajo el amparo y responsabilidad de su familia y el Estado debe
darle una proteccion integral. La familia es el ente que debe proteger al nio y ste
convivira con ella salvo que existan motivos justificables que permitan que el menor sea
separado de su familia y trasladado a alguno tipo de institucin o con otra familia. En este
ultimo caso tiene que haber justificacin y la separacion del menor de su familia tiene que
ser temporal. Una vez que se sobrepasan estan condiciones que hicieron que el nio sea
separado de su familia, lo ideal seria que el nio retorne con aquella.
2. La separacion excepcional del nio de su familia que se interrelaciona con lo
anterior. El nio tiene derecho a vivir con su familia y tambien es un derecho de sus
padres, salvo los casos que sean convenientes la separacion del menor.
3. Instituciones y personal: todos los organismos e instituciones que intervengan en lo que
se refiera a las decisiones de los derechos del nio tienen que tener: personal, medios y
experiencia adecuadas.
4. Condiciones de vida y de educacin donde bsicamente tienen que ser dignas.
1. Las obligaciones positivas de proteccion: el Estado tiene el deber de garantizar toda
esta proteccion integral al menor y debe llevar a cabo todas las politicas para que el menor
tenga un buen goce de estos derechos.
Fallo VDA Ao 1999.
En 1987 nace VDA.

En 1990 es entregada en guarda al matrimonio M-N.

En 1992 el matrimonio MN se divorcia.

Luego de divorciarse el matrimonio pide que se les entregue la adopcin de la menor. Entonces, por
el art.312 de CC que dice: Nadie puede ser adoptado por mas de una persona simultneamente,
salvo que los adoptante sean conyuges, la adopcin de la menor no era posible, ya que los
adoptantes se encontraban divorciados.

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Por el art.312 no podrian adoptar a la menor, pero se tuvo en cuenta el principio de el interes
superior del nio para decidir. En este caso la familia le habia dado trato de hija a la menor, incluso
tenia un trato de hermanas con la hija biologica del matrimonio. El hecho de que los adoptantes
hayan solicitado la adopcin luego de haberse divorciado, puede considerarse como un error o
como un descuido de tipo formal, pero en ningun caso puede afectar la relacion familiar que existia
entre los adoptantes y la menor.
Teniendo en cuenta el interes superior de la menor se resuelve:
1. El juez declara de oficio la inaplicabilidad el art.312.
2. Hace lugar a la adopcin de la menor.
Fallo S.,C s/Adopcion
Ao 2005
Desde el dia de su nacimiento, C.S habia sido entregada en guarda al matrimonio S-H. con todo
lo que ello significa como la relacin de la nia con el mbito de crianza y formacin, que era
excelente, y, en particular, con quienes desempearon de hecho el papel de padre y madre,
incluso la menor tenia una relacion de hermanas con la hija mayor del matrimonio. Luego de
ocho aos, el matrimonio S-H pide la adopcin de la menor, y ante esto la madre biologica S
pide la restitucion de la nia.
La Corte sealo que el pedido de restitucion de la madre biologica no denot ningun tipo de
arrepentimiento con respecto a que habia dado a su hija en adopcin inmediatamente despus
de haberse enterado del embarazo, no solo eso, habia dado su consentimiento para que la
menor sea adoptada por otra familia posteriormente. La Corte entiende que existian presiones
por parte de la de la familia de S para que pidiera la restitucion de la menor, pero que en
ningun caso se correspondia a un deseo personal de ella. Tampoco pudo justificar el motivo de
su pedido de restitucion de la menor.
Para pensar asi la Corte record que solo en dos oportunidades la seora S se comunic con
los guardadores para conocer a la nia, la primera en 1997 y la segunda en 2001, ninguna de
las reuniones pudo concretarse. No hay constancias posteriores que permitan apreciar que
madre e hija hayan establecido vnculo afectivo alguno. Si bien el Pacto de San Jos de Costa
Rica, y la Convencin sobre los Derechos del Nio desaconsejan separar a los padres de sus
hijos contra la voluntad de aqullos es, en este caso es lo contrario, pues el inters superior de
C. S. consiste en no modificar su actual situacin fctica porque el transplante le originara un
perjuicio que debe evitarse.
Por ello, concordemente con lo expuesto por el seor Procurador Fiscal ante esta Corte, se
resuelve:
1) Declarar procedente el recurso extraordinario interpuesto y, en consecuencia, dejar sin
efecto el fallo apelado;
2) Disponer que la menor C. S. quede en guarda de sus actuales tenedores, los cnyuges H. R.
S. y P. N. H.;
3) devolver el expediente a origen, a fin de que por quien corresponda se defina la situacin legal
de la nia de acuerdo con los trminos expresados en esta sentencia y en el dictamen del seor
Procurador Fiscal obrante a fs. 355/357.

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