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TENTATIVA E DESISTNCIA

150. Introduo
O art. 22 CP define a tipicidade do facto tentado.
As regras da tentativa, semelhana das regras de comparticipao criminosa, so
regras de extenso da tipicidade.
facto penalmente relevante tanto o facto consumado como o facto tentado.
As regras da tentativa so regras acessrias, no h tentativa de nada, existem
sempre tentativas de factos tipificados na lei: tentativas, de furto, de homicdio, etc.
A tentativa sempre dolosa no existem no direito penal a situao do facto tentado
negligente.
151. Tentativa como forma de extenso da tipicidade do facto
Interessa em primeiro lugar, caracterizar aquilo que se chama inter criminisou o
caminho do crime.
No mais do que a progresso que na generalidade dos casos acontece e que vai
desde a deciso criminosa at prtica de actos preparatrios, passando pela execuo
do prprio crime at culminar na consumao.
perfeitamente concebvel:
- A pessoa adoptar ou afirmar uma deciso criminosa: a pessoa pensa em cometer
o crime;
Depois pratica actos preparatrios: que so actos que se destinam de alguma
forma a facilitar a execuo do crime decidido pelo agente;
- At que progride para a prpria execuo.
E consoante o agente leve a execuo at ao fim ou no, consoante se tenha uma
situao de execuo acabada ou de execuo inacabada, poder-se- verificar se o
resultado tpico desejado pelo agente se verifica ou no, isto , se desemboca essa
execuo numa consumao, pelo menos formal.1
Com que critrios e quando que a tentativa punvel?
A regra geral a da impunidade nuda cogitatio ou da deciso criminosa no
exteriorizada materialmente em actuaes.
Significa isto que o que objecto de responsabilizao jurdico-penal no so os
pensamentos, no so os sentimentos das pessoas no exteriorizados materialmente,
na prtica.
Em primeiro lugar, porque o nosso direito penal tendencialmente um direito penal do
facto e no um direito penal do agente, o direito penal responsabiliza sim os agentes,
mas precisamente porque eles praticaram factos ilcitos tipificados na lei.
Por outro lado, por uma razo de poltica criminal, no faria sentido punir-se a mera
deciso criminosa no exteriorizada na prtica material de actos, porque ento se a
pessoa que tivesse to s manifestado a sua inteno de cometimento do crime fosse
responsabilizada, ento ela nunca se auto-suspendia, levava mesmo o crime para a
frente.
1

A consumao formal e material podem no coincidir, e normalmente no coincidem nos


chamados crimes de inteno ou de resultado parcial.

Ao passo que, se de alguma forma ela sabendo que mesmo que tenha exteriorizado
essa inteno to s por palavras no punida, pode ainda auto-suspender-se,
precisamente porque essa nuda cogitatio no punida.
152. Actos preparatrios
O art. 21 CP diz que, regra geral os actos preparatrios no so punveis.
Esses actos preparatrios visam a facilitao da execuo do crime no so em
princpio punidos. Mas j os actos de execuo que em sede do art. 22 CP integram a
tipicidade da tentativa, do lugar a responsabilizao jurdico-penal.
H uma importncia prtica na distino entre o que so os actos preparatrios e o
que so j actos de execuo:
- Enquanto os actos de execuo preenchem o tipo da tentativa e podem levar
responsabilizao;
- A regra geral que de actos preparatrios no se responsabiliza o seu autor.
Portanto, a diferena se o acto preparatrio ou de execuo extraordinariamente
importante.
O art. 21 CP diz que os actos preparatrios no so punveis, salvo disposio em
contrrio.
A regra geral a impunidade dos actos preparatrios. As excepes podem revestir
duas formas:
1) Ou a lei penal incrimina autonomamente como um tipo de ilcito novo, actos que
normalmente so actos preparatrios mas tm uma incriminao autnoma;
2) Ou ento por uma remisso pura e simplesmente genrica: quem tentar matar o
chefe de Estado j e responsabilizado criminalmente, e a a preparao
punida.
A distino entre actos preparatrios e actos de execuo sempre feita em concreto,
so actos preparatrios ou de execuo por referncia a um crime concreto.
Os principais critrios de distino entre actos preparatrios e actos de execuo:
- Critrio formal objectivo;
- Critrio material objectivo;
- Critrios subjectivistas
O actos que no estiverem includos no art. 22/2 CP so actos preparatrios.
a) Critrio formal objectivo
So actos de execuo os que correspondem definio legal de um tipo de crime.
O critrio formal objectivo dizendo que so actos de execuo, aqueles que
correspondem definio legal de um tipo de crime, faz com que acto de execuo seja
desde logo o exerccio da subtraco: a pessoa tirar a coisa e lev-la consigo.
As dificuldades surgem no mbito da insuficincia do critrio formal objectivo,
quando os tipos legais de crime no pormenoriza, ou s muito genericamente fazem
referncia conduta tpica.
b) Critrio material objectivo
So actos de execuo adequados a causar o resultado tpico ou os que procedem
(ou antecedem) segundo a experincia comum, actos adequados a produzir o resultado
tpico, assim so actos de execuo:
- Os actos idneos a causarem o resultado tpico;

Ou aqueles que, segundo a experincia comum, so de molde a fazer esperar que


se lhes sigam actos idneos a produzir o resultado tpico.
c) Critrios subjectivos
Estes critrios vm dizer que actos de execuo so todos os actos praticados em
funo de uma deciso definitiva e incondicionada por parte do agente, ou seja, a partir
do momento em que o agente tem uma deciso definitiva e incondicionada de praticar o
crime, tudo o que, ele faz a seguir a essa deciso inabalvel so actos de execuo.
Este critrio subjectivo susceptvel de vrias crticas porque faz muitas vezes
depender a qualificao de actos de execuo de circunstncias que dependem do
prprio agente, mas de alguma forma qualificada diferem actos idnticos.
O Cdigo Penal tenta resolver estes problemas de separar a preparao, no punvel
regra geral, da execuo, integrando-a j na tentativa e consequentemente implicando
responsabilidade jurdico-penal, dizendo que nos termos das vrias alneas do art. 22/2
CP se consideram actos de execuo:
a) Os que preenchem um elemento constitudo de um tipo de crime no fim de
contas o critrio formal objectivo que aqui se encontra;
b) Os que so idneos a produzir o resultado tpico o critrio material objectivo;
c) Os que, segundo a experincia comum e salvo circunstncias imprevisveis, so
de natureza a fazer esperar que se lhes sigam actos das espcies indicadas nas
alneas anteriores.
Nesta ltima alnea consagra-se tambm a experincia comum em sede de um critrio
material objectivo para a determinao de actos de execuo e que faz apelo chamada
doutrina ou teoria da impresso, ou seja, para a generalidade das pessoas previsvel,
no sentido de que evidente que, salvo situaes anormais e processos imprevisveis,
aps aquela actuao seja de esperar a prtica de actos formal ou materialmente
espelhados nas alneas a) e b).
-

153. Tipo da tentativa


A tipicidade do facto tentado composta por trs elementos:
1) Elemento positivo e objectivo: actos de execuo (alneas do art. 22 CP);
2) Elemento de natureza objectiva, mas de contedo negativo no obstante a
prtica de actos de execuo, no se pode verificar o resultado tpico 2.
3) Tem tambm de existir um elemento subjectivo e positivo o agente tem de
praticar esses actos de execuo de um crime que decidiu cometer (tem de haver
a deciso criminosa de consentimento do facto), tem de existir dolo em qualquer
das suas formas.
154. Desistncia voluntria
Fala-se em desistncia se o autor, numa tentativa, desistir voluntariamente dela, e isto
acontece quando o agente no mbito de uma tentativa inacabada ou incompleta autosuspende o acto subsequente de execuo, o agente desiste e no tem
responsabilidade jurdico-penal.

Porque se se verificar esse resultado tpico, no se estar em sede de tentativa, mas em sede de
consumao.

Ou aquelas situaes, em que a tentativa j acabada, porque j foram praticados


todos os actos de execuo, e ento, para desistir relevantemente deve impedir a
consumao tpica.
Mas nos termos do art. 24 CP ainda possvel uma situao de desistncia depois
da consumao, porque se diz que h desistncia quando no obstante a
consumao, impedir a verificao do resultado no compreendido no tipo de crime.
Isto aplica-se fundamentalmente aos crimes formais, mais concretamente os crimes
de resultado parcial ou crimes de inteno.
A tentativa deixa de ser punvel quando o agente voluntariamente desiste.
Klaus Roxin vem dizer que a desistncia voluntria da tentativa se deve entender
fundamentalmente no plano lgico da execuo do crime.
A desistncia, para ser voluntria, tem de aferir-se dentro do plano lgico da execuo
criminosa do agente, pela contrariedade a esse plano, tem de contrariar precisamente
esse plano lgico de actuao criminosa, ou seja, o agente auto-suspende a execuo
do crime voluntariamente, portanto no coagido por terceiro, por motivao
propriamente internas ou externas, de natureza pessoal ou outra.
Para que se possa falar em desistncia voluntria tem que se verificar um abandono
da execuo criminosa dentro do quadro lgico traado inicialmente pelo agente.
155. Fundamento da iseno da pena
H quem veja no agente que desiste voluntariamente da tentativa razo em no o
punir, por uma razo de poltica penal, no sentido de uma teoria premial.
Se o agente sabe que se tentar, mas desistir voluntariamente da tentativa no ser
punido, quando estiver a praticar o facto ainda pode auto-suspender-se, e isso, poder
conduzir a uma diminuio da criminalidade, ou ento por razes que tm a ver com os
fins das penas: se o agente por si, voluntariamente, voltou ao bom caminho, no existem
dentro dos fins das penas (preveno geral ou especial), razes para aplicao de uma
pena.
O art. 24 CP para efeitos de desistncia, distingue trs situaes:
1) A situao de tentativa incompleta: o agente pode desistir voluntariamente atravs
de uma omisso, basta que se abstenha de praticar o subsequente acto de
execuo.
2) As situaes da tentativa acabada ou completa: o agente praticou todos os actos
de execuo, mas ainda pode desistir voluntariamente se impedir a consumao,
aqui j no basta uma atitude passiva, uma omisso dum acto de execuo
posterior, mas necessrio que o agente de alguma forma promova um
comportamento no sentido de evitar o resultado.
3) No obstante a consumao, impedir a verificao do resultado no
compreendido no tipo de crime (art. 24/1 CP): pensado basicamente para os
crimes formais, em que a consumao material e a consumao formal no so
coincidentes.
156. Punibilidade da tentativa
A regra geral (art. 23 CP) a de que a tentativa punida to s quando ao crime, a
ser consumado, corresponda uma moldura penal superior a trs anos de priso a regra
de que nem todas as tentativas so punveis.

Exceptuam-se os casos em que a lei disser o contrrio.


Por outro lado, a tentativa punida de forma diferente relativamente ao facto
consumado.
A pena aplicvel ao facto tentado aquela que corresponda ao facto consumado, mas
obrigatoriamente especialmente atenuada, h uma atenuao que no facultativa, mas
sim obrigatria, da pena, em matria de facto tentado.
157. Tentativa impossvel
Esta o reverso da medalha do erro sobre o facto tpico: um um erro por defeito e o
outro um erro por excesso.
As situaes de tentativa impossvel so aquelas situaes em que o agente quer um
determinado resultado, mas esse resultado objectivamente no possvel verificar-se
porque existe uma inaptido do meio empregue, ou porque inexiste o objecto, ou porque
o agente no tem a qualidade tpica exigida para o preenchimento do tipo.
Se para a generalidade das pessoas e dentro de uma filiao duma teoria da
impresso, for visvel for evidente, for retinto que aquele meio (usado para praticar o
facto) um meio inepto, ento h uma tentativa impossvel, que no punvel.
Em concluso: em princpio a tentativa impossvel s no punvel quando existir uma
manifesta ineptido do meio empregue ou quando for evidente, em termos de ser
manifestamente evidente a inexistncia do objecto, ou quando for manifestamente claro
que a pessoa no tem a qualidade exigida pelo tipo. Da que se possa falar em tentativa
impossvel em relao ao:
- Meio;
- Objecto;
- Agente.