Captulo segundo. La naturaleza jurdica de la licitacin pblica . . .

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A. Orgenes y concepto de la licitacin . . . . . . . . . . . . . . . 50
1. Orgenes de la licitacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50
2. Concepto de licitacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53
B. Ventajas y desventajas del procedimiento . . . . . . . . . . . . 55
1. Ventajas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55
a. La administracin obtiene mejores condiciones . . . . . .
b. Se protege a la administracin de las colusiones entre
contratantes y agentes administrativos . . . . . . . . . .
c. Los funcionarios del poder pblico no pueden ser sospechosos de corrupcin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
d. Fomenta la competencia . . . . . . . . . . . . . . . . . .
e. Sistema de control . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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. 57
. 57

2. Desventajas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58
C. La licitacin como procedimiento administrativo y sus modalidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60
1. La licitacin es un procedimiento administrativo . . . . . . . 60
2. Modalidades de la licitacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61
a. Sistemas comparativos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62
b. Sistema mexicano . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65
D. Fundamento de la licitacin pblica . . . . . . . . . . . . . . . 73

CAPTULO SEGUNDO
LA NATURALEZA JURDICA DE LA LICITACIN PBLICA

66. Al contrario de los particulares, que disponen de amplia libertad cuando

pretenden adquirir, vender, arrendar bienes, contratar y ejecutar obras y
servicios, el poder pblico, para hacerlo, necesita adoptar un procedimiento
preliminar rigurosamente determinado y preestablecido de conformidad
con la ley. Tal procedimiento se denomina licitacin.66
Segn Sayagus Laso,67 los tratadistas de derecho administrativo poco
han estudiado la licitacin pblica, y menos atencin an le han dedicado
al problema concreto de su naturaleza jurdica, limitndose las ms de las
veces a la exposicin y crtica de las disposiciones legales vigentes.
Asimismo, el maestro uruguayo desaparecido trgicamente expresa:
Y los pocos que ahondaron en el anlisis de este problema, han incurrido casi
sin excepcin, en el error de no considerar en abstracto la licitacin pblica, sino
una licitacin pblica determinada, o sea, la reglamentada en su propio pas. Se
ha olvidado as, que siendo este instituto casi universal, no puede darse una
explicacin de su naturaleza jurdica que slo cuadra con una legislacin
determinada.

67. En cuanto a la naturaleza jurdica de la licitacin, segn Adilson

Dallari,68 sta tiene divergencias en la doctrina. Vamos a comentar las tres
principales corrientes en que se agrupan los estudiosos del tema. La primera
de ellas considera a la licitacin como una figura de derecho financiero; las
otras dos concuerdan en cuanto a su inclusin en el derecho administrativo.
Bandeira de Mello, op. cit., p. 265.
Sayagus Laso, Enrique, La licitacin pblica, Montevideo, Acali Editorial, reedicin, con
prlogo de Daniel Hugo Martins, de la tesis publicada en 1940, 1978, p. 37.
68 Dallari, Adilson A., Aspectos Juridicos da Licitao, 3a. ed., So Paulo, Editora Saraiva, 1992,
pp. 7 y ss.
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JOS PEDRO LPEZ-ELAS

Pero, mientras una la considera como un acto condicionado, la otra la

clasifica como procedimiento administrativo.
68. La primera postura, prcticamente es seguida slo en Italia, en donde
la materia de la licitacin pblica es parte del derecho financiero, pues este
instituto se encuentra regulado en el Codice dell Amministrazione e della
Contabilit Generale dello Stato; en efecto, aun y cuando en Argentina,
aparentemente la licitacin se encuentra enclavada en el derecho financiero,
por encontrarse disposiciones sustanciales en la Ley de Contabilidad69
(Decreto Ley Nmero 23.354/56) y en una serie de disposiciones dispersas,
disponen adems en ese pas de un reglamento de contrataciones del Estado;
as tambin, por ejemplo, era similar en Costa Rica, en donde la licitacin
pblica estaba enclavada, antes de 1995, en la Ley de la Administracin
Financiera de la Repblica, aun y cuando tienen su Reglamento de Contratacin Administrativa.70 En estos ltimos pases, se considera a la licitacin
como parte del derecho administrativo.
El hecho de tener esta disposicin principal en normas financieras o de
contabilidad, puede traer cierta confusin; en cambio, en algunos pases se
establece de manera independiente, por ejemplo en Venezuela con su Ley
de Licitaciones, en Espaa con su Ley de Contratos de las Administraciones
Pblicas, en Brasil con su Ley de Licitaciones, en Colombia con su Estatuto
General de contratacin de la Administracin Pblica.
69. En Mxico, existe una clara distincin entre lo que es el derecho
financiero y el derecho administrativo, dado que los asuntos inherentes a
uno y otro reciben un trato legal y doctrinal, totalmente distintos.71
Por lo tanto, podemos concluir que la licitacin es un instituto de derecho
administrativo. El objeto de la licitacin, o su resultado jurdico, no es una
alteracin patrimonial o financiera, sino pura y simplemente, es la eleccin
de un contratante y por la administracin. Se trata, por lo tanto, de algo
precedente y preparatorio de un contrato. Ahora bien, como fase preliminar
69 Ale, Miguel ngel, Manual de contabilidad gubernamental, Buenos Aires, Ediciones Macchi,
1994, p. 169.
70 Romero Prez, Jorge Enrique, Los contratos del Estado, 2a. ed., San Jos de Costa Rica,
Universidad Estatal a Distancia, 1993, p. 235.
71 Cfr., recientemente y con matices, Cortias-Pelez, Len, Tres maestros del derecho financiero ,
en Jimnez, Antonio (coord.), Libro Homenaje a los profesores A. Cortina Gutirrez, E. Flores Zavala
y Sergio F. de la Garza Gonzlez, Guadalajara, Secretara General de Gobierno del Estado de Jalisco
y Facultad de Derecho de la Universidad de Guadalajara, 1995, pp. 357-425; igualmente de Cortias,
Administracin financiera y derecho pblico mexicano (notas para una mediacin crtica) , Revista
Latinoamericana de Derecho Tributario, Madrid, Marcial Pons, nm. 4, 1998, pp. 115-150.

LA LICITACIN PBLICA EN MXICO

49

a una manifestacin de la voluntad de la administracin pblica, o ms

propiamente como medio tcnico-jurdico de la formacin de la voluntad
de la administracin, claro est que la licitacin solamente puede ser regida
por el derecho administrativo. Resta ahora verificar en qu clase, entre los
institutos de derecho administrativo, se puede encuadrar la licitacin.
Algunos autores como Cretella Junior72 y Jze,73 consideran, siguiendo
a Len Duguit en su ya clsica terminologa, a la licitacin como un acto
condicin. ste es un acto de atribucin subjetiva, consistente en colocar a
una persona determinada dentro de un estatuto preexistente reglas generales, que no la alcanzaran si el acto no fuera emitido.
En la licitacin ocurre exactamente lo contrario. Ella no coloca a un
individuo en una situacin genrica y s atribuye una situacin individual,
a alguien escogido entre un grupo de oferentes. Al iniciarse la licitacin
tenemos una categora general de convocados y despus, a su trmino, como
su resultado jurdico, pasamos a tener un sujeto determinado contratado por
la administracin.
70. Por lo tanto, la licitacin no es un acto condicin, no slo porque su
objeto no es el del acto condicin, sino incluso y simplemente porque no es
un acto y s una serie de actos interligados y destinados a la produccin de
un nico resultado jurdico. O sea, la licitacin encuadra en el concepto
de procedimiento administrativo, pues exige sucesivas manifestaciones de
voluntad, cada una expresada exactamente en las fases autnomas que
anteceden al acto jurdico final al que se unen.
Sayagus Laso, autor de una de las monografas ms renombradas hasta
ahora existentes sobre el problema de la licitacin pblica, al examinar su
naturaleza jurdica, refutando entre otros a Hauriou,74 considera que la
licitacin no es ni un contrato ni un acto, y s un conjunto de actos,
concluyendo que se trata de un procedimiento relativo a la forma de
celebracin del contrato, con un doble objeto: elegir un contratante y
establecer un contrato.
Jos Roberto Dromi distingue claramente entre el procedimiento precontrato y el contrato de la administracin, y en este sentido expresa: el
procedimiento de formacin de la voluntad administrativa contractual
Cretella Junior, Jos, Dicionrio de Direito Administrativo, Ro de Janeiro, Forense, 1978, p. 326.
Citado por Sayagus Laso, op. cit., p. 32.
74 Para Hauriou la adjudicacin (licitacin) es un contrato celebrado con publicidad y concurrencia.
Hauriou, Maurice, Prcis de Droit Administratif et de Droit Public, 2a. ed., Pars, Recueil Sirey, 1927,
p. 784.
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JOS PEDRO LPEZ-ELAS

(pre-contractual) no se confunde con el contrato, que es el resultado del

encuentro de aqulla con la voluntad del cocontratante; por lo que, debemos
distinguir un procedimiento precontractual, previo al contrato, de formacin o preparacin del contrato y un procedimiento contractual o de ejecucin.75
De lo antes expuesto, resumen Nelly Arenas y Mara Dora Duque,76 que
los aspectos importantes de la licitacin pblica, son: que la propia institucin no se confunde con un contrato, sino que es preliminar del contrato;
que la adjudicacin es otorgada por el agente pblico, competente para
celebrar el contrato, a la persona que presente mejores condiciones; y el
hecho de que la licitacin determina la oferta ms ventajosa, de donde surge
la vinculacin contractual al finalizar el procedimiento con la resolucin de
adjudicacin.
A. ORGENES Y CONCEPTO DE LA LICITACIN
1. Orgenes de la licitacin
71. La palabra licitacin ha sido usada de manera confusa en nuestra
legislacin, ya que para referirse a ella se emplean como sinnimos las
de concurso o subasta, las cuales resultan impropias desde el punto de
vista jurdico, en cuanto que para el derecho, tales trminos tienen una
acepcin diferente, como se ver ms adelante.
Posiblemente la confusin radica en su origen etimolgico y gramatical,
ya que de acuerdo con el primero, licitacin se deriva de la voz latina
licitationem,77 que es ablativo de licitatio, Licitatio-Onis, que significa el
ofrecimiento de precio en cualquier venta o mejor venta por lanzas ,
por oferta o venta en subasta ; y de acuerdo con lo segundo, consiste
en la accin de licitar, palabra que es un verbo transitivo que quiere decir
Ofrecer precio por una cosa vendida en subasta . Subhastatio significa,
venta, almoneda, pblica subasta.
La licitacin, subasta y concurso tienen en comn la existencia de una
concurrencia u oposicin de oferentes que tienen inters en que se les
Dromi, Jos Roberto, La licitacin pblica, Buenos Aires, Astrea, 1985, p. 70.
Arenas Archila, Nelly y Duque, Mara Dora, Rgimen legal de los contratos administrativos, tesis
de grado, Bogot, Pontificia Universidad Javeriana, 1980, p. 73.
77 Salva, Vicente, Diccionario Latino-Espaol, Pars, Librera de Garnier Hermanos, 1873, p. 476.
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LA LICITACIN PBLICA EN MXICO

51

adjudique un contrato, con un origen comn; pero constituyen figuras

jurdicas de significado diferente; por ello, resulta incorrecto emplearlas
como sinnimos.
72. Variadas son las denominaciones que la doctrina y la legislacin le
han conferido a esta institucin. En Italia se le llama asta pubblica;78 en
Espaa subasta pblica, subasta y concurso subasta,79 en Francia ladjudication;80 y en Brasil licitao.81
73. En cuanto al origen de la figura, ste es muy variado, ya que por un
lado, Rondina82 seala que licitar en su sentido etimolgico es sinnimo de
subastar, y este trmino viene de los rabes, cuando vendan sub-hasta :
bajo el asta o la lanza para significar que nada se ocultaba y que nadie podra
sospechar o criticar el contrato o negocio.
Por otro lado, se dice que la licitacin parece haber sido utilizada en
tiempos remotos por los chinos, encontrndosela legislada en el Cdigo de
Hammurabi (ao 2100 a.C.).83
74. Lo cierto es que el procedimiento de la licitacin pblica, como
medio de celebrar los contratos en que interviene el Estado, fue conocido
en el derecho romano.84 Desde las primeras pocas los bienes adquiridos
por el Estado, ya sea por conquista (el botn de guerra), ya en virtud de la
condenacin criminal de un ciudadano, ya en fin por el derecho de herencia,
se vendan pblicamente, a los mejores ofertantes. A este tipo de ventas se
les conoca como Bonorum sectio o venditio. Llevaba tambin el nombre
de subhastatio, de la lanza (hasta), smbolo de la propiedad de los qurites.
En el lugar donde iba a verificarse la venta, se plantaba una hasta,85 arma
guerrera y a la vez insignia real. De ah deriva el trmino de subasta con

Tabarrini, Agostino, La Gara dellAppalto Concorso, San Marino, Maggieli Editore, 1987, p. 14.
Garca de Enterra, Eduardo y Toms Ramn Fernndez, Curso de derecho administrativo, 4a.
ed., Madrid, Editorial Civitas, 1988, t. I, p. 655.
80 Laubadre, Andr de, op. cit., p. 592.
81 Gasparini, Digenes, Direito Administrativo, 3a. ed., So Paulo, Editora Saraiva, 1993, p. 308.
82 Rondina, Homero, Contrato de obra pblica y privada, Santa Fe, Argentina, Universidad Nacional
del Litoral, 1993, p. 171.
83 Cdigo de Hammurabi, edicin preparada por Federico Lara Peinado, Madrid, Editora Nacional,
1982, p. 96.
84 Maynz, Carlos, Curso de derecho romano, trad. Jos Pou, Barcelona, Jaime Molinas Editor, 1887,
t. I, p. 756.
85 Guilln, Jos, Vrbs Roma. Vida y costumbres de los romanos. Religin y ejrcito, Salamanca,
Ediciones Sgueme, 1980, t. III, p. 419.
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que, en muchos pases de lengua castellana se designa al procedimiento de

la licitacin.
Ms tarde se generaliz el rgimen de la venta en asta pblica, debiendo
verificarse en esas condiciones todas las ventas de bienes fiscales. As lo
estableca el Cdigo de Justiniano, en su captulo De subhastatione ob
publice rationis necessitatem .86
Tambin se aplic el procedimiento de la licitacin en la contratacin de
las obras pblicas. Y puede afirmarse que tanto en el derecho romano como
en los dems sistemas, han sido las obras pblicas las que han contribuido
a generalizar este instituto de garantas de los intereses del Estado.
Era el censor87 la autoridad legalmente encargada de las adjudicaciones
de obras pblicas. La adjudicacin se marcaba por tres instituciones esenciales: la frmula del contrato (lex censoria), la subasta pblica (licitatio),
garanta personal y real (praedes, praedia).
En cuanto a la primera de ellas, resulta que la llamada lex locationi o lex
operis locandi equivala a nuestro pliego de condiciones, contenindose en
ella la determinacin concreta de la obra, forma y momento de los pagos;
pero no se determinaba el precio, puesto que ste resultara de quien
ofreciera realizar la obra por cantidad ms pequea (infima pretia).
La licitatio era la condicin esencial para que la obra se adjudicara y, en
general, era obligatorio concederla a quien solicitara cantidad menor. El
censor vena encargado de realizar discrecionalmente la adjudicacin,
pudiendo excluir a las personas que no juzgase idneas, o que estimara poco
honorables o que hubieran dejado incumplidos contratos anteriores.
La adjudicacin hecha al ltimo postor (auctio) le daba naturalmente la
propiedad romana de las cosas corporales que haban sido objeto del acto,
y el Pretor haba creado un interdicto particular de que poda disponer desde
el acto mismo de la toma de posesin, interdictum sectorium.88
75. Posteriormente en la Edad Media, en Roma y luego en casi toda
Europa, se emple la subasta a mata candela o a vela y pregn ,
pudindose recibir ofertas para alguna construccin de importancia mientras arda una vela. La obra se adjudicaba al oferente de menor precio hasta
el momento en que la vela se extingua.
86 Justiniani, Corpus Iuris Civilis, s.l.e., Augustae Taurinorum, 1782, t. II, Codicis lib. IV, tit. XLIV,
nm. 16, p. 298.
87 Mommsen, Theodor, Disegno del Diritto Pubblico Romano, 2a. ed., Miln, CELUC, 1973, p. 215.
88 Gayo, Instituciones, edicin bilinge, coordinada por Francisco Hernndez Tejero, Madrid,
Editorial Civitas, 1990, p. 373.

LA LICITACIN PBLICA EN MXICO

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En Francia en el siglo XVI, hay ordenanzas que prescriben la adjudicacin al mejor precio para la ejecucin de obras pblicas o contratos de
suministro. En la prctica, la adjudicacin no siempre se realizaba; hubo
entonces escndalos de corrupcin, por el hecho de celebrarse contratos sin
adjudicacin.
En trminos generales, la licitacin pblica se generaliz por Europa y
se extendi al mundo, en el siglo XVIII y especialmente en el siglo XIX,
cuando se empezaron a expedir una serie de leyes al respecto.
2. Concepto de licitacin
76. En relacin a su concepto, daremos varios sobre la licitacin, empezando por aquella de Fermn Abella:89 entendemos por subasta, el contrato
hecho con concurrencia y con el fin de obtener concurrentes en provecho
de la parte que ha de proceder a la adjudicacin, mediante las condiciones
ms ventajosas, o en trminos ms breves: contrato celebrado con publicidad y concurrencia .
Luca Valle seala:90 licitacin es el procedimiento administrativo por
medio del cual la administracin selecciona sus proveedores, sus contratistas para obras o servicios, o finalmente enajena bienes .
77. La licitacin, desde el punto de vista del derecho administrativo, es
considerada como un procedimiento administrativo por el cual la administracin pblica elige como cocontratante a la persona, fsica o jurdica, que
le ofrece las condiciones ms convenientes para el Estado.
Pierre Wigny menciona que es un acto administrativo unilateral, por
el cual el funcionamiento que asegura la competencia, establece el
contrato entre la persona pblica y el licitador que present la oferta ms
ventajosa .91
La licitacin pblica, en palabras de Serrano,92 constituye el medio ms
idneo para la contratacin administrativa y se fundamenta en el doble

89 Abella, Fermn, Tratado de derecho administrativo espaol, Madrid, El Consultor de los Ayuntamientos, 1866, t. II, p. 1208.
90 Valle Figueiredo, Luca, Licitacin y administracin indirecta , Revista de Derecho Pblico,
Santiago de Chile, nms. 25-26, enero-diciembre 1979, p. 134.
91 Wigny, Pierre, Droit Administratif, Bruxelles, Emile Bruylant, 1962, p. 261.
92 Serrano Rodrguez, Carlos Eduardo, La contratacin administrativa, San Jos, Editorial de la
Universidad de Costa Rica, 1991, p. 38.

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JOS PEDRO LPEZ-ELAS

propsito de lograr las mejores condiciones tcnicas y econmicas para la

administracin pblica .
Finalmente daremos la definicin de Sayagus Laso:93
La licitacin es un procedimiento relativo al modo de celebrarse determinados
contratos, cuya finalidad es la determinacin de la persona que ofrece a la
administracin condiciones ms ventajosas; consiste en una invitacin a los
interesados para que, sujetndose a las bases preparadas (pliego de condiciones),
formulen propuestas, de las cuales la administracin selecciona y acepta la ms
ventajosa (adjudicacin), con lo que el contrato queda perfeccionado; y todo el
procedimiento se inspira, para alcanzar la finalidad buscada, en estos dos
principios: igualdad de todos los licitantes ante la Administracin y cumplimiento estricto de las clusulas del pliego de condiciones.

78. Por lo tanto, de los conceptos anteriores, podemos concluir que, la

licitacin presenta las siguientes caractersticas:
1. Es un procedimiento, en virtud de que se compone de una serie de
actos regulados por las normas administrativas.
2. Ese procedimiento tiene como objetivo escoger a la persona, fsica o
jurdica, con la cual la administracin pblica habr de celebrar un
contrato determinado. En este sentido, acota Canasi,94 no debe confundirse la licitacin, que es un procedimiento tendente a la celebracin de un contrato, con ste, que es un acto jurdico formalmente
bilateral .
3. La seleccin se hace sobre quien haya ofrecido las condiciones ms
ventajosas, para la administracin pblica.
Respecto a la ltima caracterstica, algunos autores, sealan que la
licitacin es un procedimiento automtico, ya que consideran que la eleccin del cocontrante se basa exclusivamente, en la simple determinacin de
la persona que ha ofrecido el precio ms bajo.

Op. cit., p. 42.

Canasi, Jos, Carcter jurdico de la licitacin pblica en los contratos administrativos , La Ley,
Buenos Aires, 1977, t. I, p. 115.
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Si la licitacin tiene como objetivo seleccionar al licitador que haya

ofrecido las condiciones ms convenientes para la administracin, el precio
ms bajo dista mucho de representar las condiciones ms convenientes.
La oferta ms barata, en efecto, no siempre resulta ser la ms conveniente, ya que en muchas ocasiones tal situacin puede acarrear innumerables
problemas para la administracin pblica y para la economa nacional.
B. VENTAJAS Y DESVENTAJAS DEL PROCEDIMIENTO

1. Ventajas
79. La licitacin pblica tiene un ascendente universal. Este tipo de procedimiento, la licitacin, ha sido aceptado por la administracin pblica de los
ms diversos pases, para la formalizacin de sus contratos administrativos.
Segn los diversos tratadistas, esta figura tiene ventajas, las cuales vamos
a comentar a continuacin, previa expresin de Bonnin95 en 1808:
Es mucho ms ventajoso que la empresa y ejecucin de las obras se haga por
adjudicacin: el sistema de adjudicaciones pblicas tiene la incontestable ventaja de dejar el campo abierto a la industria de los ciudadanos, excitar la
emulacin y el talento, disminuir los gastos, facilitar la pronta ejecucin de las
obras, y evitar todo abuso, dilapidacin o preferencia.

80. Las ventajas de la licitacin, a decir de Gaston Jze,96 son:

a. La administracin obtiene mejores condiciones
81. Si analizamos framente la institucin, sta tiene como ventaja o
propsito principal, el que la administracin pblica obtenga las mejores
condiciones disponibles, en cuanto a precio, calidad, financiamiento, oportunidad y dems caractersticas, segn lo expresado por el propio texto
constitucional, artculo 134, y ratificado en el artculo 30 de la Ley de
Adquisiciones y Obras Pblicas.
95 Bonnin, C. J. B., Compendio de los principios de administracin, traduccin de D. J. M. Saavedra,
Madrid, Imprenta de Don Jos Palacios, 1834, p. 377.
96 Op. cit., p. 73.

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En el mismo sentido se pronuncian Bielsa97 y Silva Cencio,98 ya que

coinciden en que la obtencin de precios ms bajos por el Estado, es una
ventaja de la licitacin.
b. Se protege a la administracin de las colusiones entre contratantes
y agentes administrativos
82. A decir de Sayagus Laso,99
con la licitacin se busca ante todo sanear la administracin, evitando colusiones
fraudulentas entre los funcionarios encargados de celebrar los contratos que
requiere el funcionamiento de los servicios pblicos, y los particulares interesados. Puesto que la administracin est obligada a adjudicar la licitacin al
proponente que ha ofertado condiciones ms ventajosas, el margen de libre
eleccin de los funcionarios queda de tal modo restringido, que resulta imposible
prcticamente entrar en combinaciones con terceros.

En ese mismo sentido, Saravia seala que la licitacin quiere evitar la

colusin o la parcialidad de los representantes del poder administrador hacia
determinados proponentes .100
c. Los funcionarios del poder pblico no pueden ser sospechosos
de corrupcin
83. Beraitz101 seala que el principio fundamental de la licitacin es el
de la moralidad administrativa, impidiendo, mediante la observacin
estricta de sus reglas, el favoritismo y el negociado. Sirve al buen funcionario para cubrirlo de la maledicencia y sirve contra el mal funcionario para
impedir sus manejos dolosos .
El tema de la corrupcin en la administracin pblica sera prcticamente
imposible cubrirlo en este trabajo, pero se ha escrito mucho acerca de l;
Op. cit., p. 460.
Silvia Cencio, Jorge, Apuntes sobre el presente y futuro de la licitacin pblica , Estudios de
derecho administrativo, Montevideo, Rosgal, 1979, t. I, p. 167.
99 Op. cit., p. 10.
100 Saravia, Guillermo Alberto, La licitacin pblica en los contratos administrativos , Boletn de
la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Crdoba (Argentina), Universidad Nacional de Crdoba,
ao VIII, nms. 3 y 4, julio-agosto de 1944, p. 377.
101 Op. cit., p. 324.
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incluso en una obra clsica de Gaston Jze,102 ya se haca referencia a la

corrupcin de funcionarios que participan en la licitacin.
d. Fomenta la competencia
De hecho la propia licitacin estimula la competencia entre los industriales o empresarios que estn en condiciones de contratar con la administracin pblica, ya sea vendindole bienes y servicios o ejecutando, para
ella, obras pblicas.
e. Sistema de control
84. La licitacin permite un mejor sistema de control, tanto por parte de
la administracin de los fondos pblicos, como por parte de los particulares,
ya que determinan previamente los aspectos a evaluar y controlar del
procedimiento administrativo, as como a decir de Benavides103 crea un
sistema de control recproco entre los concurrentes, constituyendo un freno
a la discrecionalidad de los funcionarios pblicos, para adjudicar contratos.
Por lo tanto, la administracin pblica est en condiciones de escoger,
dentro del mayor nmero de interesados, al proponente que, teniendo en
consideracin sus condiciones tcnicas y morales, se encuentre en mejores
condiciones para cumplir el contrato administrativo y haya presentado una
propuesta ms conveniente a los intereses del Estado.
Por otra parte, la consideracin de todos los proponentes en un pie de
igualdad, evita as, que por favoritismo, inters o ddivas, se formalicen
contratos administrativos desventajosos, con el consiguiente perjuicio para
el Estado.
El hecho de que toda propuesta deba ajustarse al pliego de condiciones
y trmites exigidos por la legislacin, y de que todos y cada uno de los
licitadores puedan ejercer su fiscalizacin, hasta el momento de la formalizacin del contrato administrativo, son requisitos decisivos para la seriedad del acto contractual, el cumplimiento fiel de todas las formalidades y
muy especialmente, para evitar la complicidad o la parcialidad de los
funcionarios del gobierno hacia determinados particulares.
Jze, Gaston, Cours de Science des Finances, Pars, Marcel Giard diteur, 1922, p. 177.
Benavides, Vctor Leonel, Algunas consideraciones sobre la licitacin pblica en Panam ,
Anuario de Derecho, Panam, ao XII, nm. 13, 1984, p. 12.
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2. Desventajas
85. Pero no todas son ventajas en las licitaciones pblicas, ya que tambin
se presentan desventajas. Aun las ventajas enunciadas, son menos claras
que a primera vista.
Rafael Bielsa104 nos dice al respecto que: no debemos olvidar que a veces
sus ventajas son ms aparentes que reales. En efecto, teniendo la licitacin
por objeto la adjudicacin al que ofrece la construccin al menor precio,
ella puede ser lograda por un proponente poco serio y que luego resulta ms
o menos inconveniente. Poco importa que contra l se ejercite el poder de
aplicar multas y aun de rescindir el contrato.
Es cierto que, formalizndose el contrato administrativo por licitacin,
se hace difcil la audicin con los particulares y la eleccin de propuestas
inconvenientes. Pero aun cuando el procedimiento de las licitaciones est
bien reglamentado, pueden efectuarse adjudicaciones indebidas.105
La licitacin no evita siempre el favoritismo oficial si hay complicidad
de los funcionarios pblicos.106 As, por ejemplo, si se trata de un contrato
administrativo de obra pblica puede existir una connivencia entre un
proponente y los representantes de la administracin pblica, con el objeto
de modificar la obra; as, por ejemplo, despus de adjudicada y ya puesta
en marcha, va aumentndose, en tal forma, la misma, para que compense
la reduccin excesiva del precio de la propuesta.
Adems, no siempre la concurrencia produce una baja en los precios,
sino por el contrario, un alza en las cotizaciones, al conocer los interesados
las necesidades de la administracin pblica.
Puede ocurrir, tambin, dentro de este orden de desventajas, que se
presente a la administracin pblica una propuesta de ocasin, sumamente
ventajosa, que deba dejarse perder por causa del tiempo que demandan los
trmites de toda licitacin y no estar el interesado en condiciones de
esperar.107

Op. cit., p. 460.

Sin intencin de enunciar todas las artimaas a que puedan recurrir los funcionarios pblicos
inescrupulosos, basta sealar que es posible redactar las condiciones de tal manera, que slo la persona
a quien se quiere favorecer, quede en condiciones de presentar ofertas admisibles.
106 Sayagus Laso, op. cit., p. 8.
107 Esta desventaja surge con intensidad respecto de los organismos que constituyen el ramo industrial
y comercial del Estado.
104
105

LA LICITACIN PBLICA EN MXICO

59

Hay que considerar tambin, y este argumento slo tiene fuerza respecto
de los organismos pblicos industriales, comerciales o de servicio, que
compiten con empresas privadas, que la publicidad est unida a toda
licitacin, y permite a stas conocer los costos de adquisicin de aqullas,
colocndolas en situacin de evidente superioridad en la lucha por la
conquista del mercado.
86. Jacobo Wainer sintetiza las principales desventajas que se han
detectado en contra del procedimiento de la licitacin, las cuales son las
siguientes:
1. Se habla de que las licitaciones crean un monopolio porque se
establece entre los concurrentes a las licitaciones, en muchos casos,
una inteligencia, de tal manera que no se puede competir con ellos.
2. Ese entendimiento evita la competencia que debe producirse (como lo
quiere el Estado) entre los proveedores, al no existir un verdadero
juego entre la oferta y la demanda.
3. Trae, en muchos casos, la deshonestidad, porque la potencialidad de
ciertos particulares hace que se pueda vencer, en algunos casos, la
escrupulosidad de los funcionarios pblicos.
4. Los trmites son excesivamente burocrticos; se tornan largos y
estropean la eficacia de un buen sistema de compras.
5. Se encarece el artculo, la obra o el servicio por el retardo en la
provisin o en la ejecucin y por los gastos de trmites, control,
impuestos, sin contar, adems, las fluctuaciones de los precios, en
ciertos casos pues cuando son en desventaja del Estado, los proveedores exigen que el contrato administrativo sea cumplido en favor
suyo.108
A pesar de las objeciones referidas, no es posible desconocer las ventajas
que en la prctica ha evidenciado el sistema.
As se explica su aceptacin en los diferentes pases y el incremento que
ha adquirido en los ltimos tiempos, con el aumento progresivo de las
necesidades pblicas.
Es por ello que no se debe, con el pretexto de esas desventajas, hacer
desaparecer el procedimiento de la licitacin pblica. El legislador debe
perfeccionarlo subsanando sus deficiencias, especialmente en el pliego de
108

Wainer, Jacobo, Contratos administrativos, Buenos Aires, Editorial El Ateneo, 1939, p. 32.

60

JOS PEDRO LPEZ-ELAS

condiciones, que tanta importancia reviste para el procedimiento, ya que l

ha de constituir la base del futuro contrato administrativo.
En la legislacin se debe fijar que los principios de un buen procedimiento de licitacin pblica estn reflejados en este pliego. Se asegura as que
el sistema se mantenga como una necesidad bien definida y capaz de
adaptarse a las distintas actividades del Estado.
C. LA LICITACIN COMO PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
Y SUS MODALIDADES

1. La licitacin es un procedimiento administrativo

87. Hemos visto que la licitacin no es un contrato. Que tampoco es
un acto en s mismo; sino ms bien es un conjunto de actos que componen un
procedimiento.
As es, pues la licitacin pblica constituye un procedimiento administrativo, una sucesin de actos conexos y tendentes a un mismo fin, de los
cuales unos dependen de otros, de tal manera que la exigencia regular del
antecedente es una condicin indispensable de lo que sigue. Ocurre, por as
decirlo, un encadenamiento de actos en que la validez del acto final se
encuentra en dependencia de la regularidad jurdica de aquellos que le
anteceden.
Este procedimiento administrativo es un mecanismo legal y tcnico por
medio del cual la administracin investiga, o sea, trata de obtener las
mejores condiciones de idoneidad, conveniencia y capacidad en la prestacin de servicios, en la realizacin de las adquisiciones y en la ejecucin de
las obras pblicas. Permite una competencia libre e igual. La seleccin recae
en el licitador ms idneo y que ofrece la mayor ventaja. La licitacin se
compone de una serie de actos sucesivos, todos interligados y tendentes al
mismo fin: la realizacin del contrato administrativo.
Segn Dromi, la licitacin pblica no slo es un procedimiento
administrativo especfico, sino que para l existe todo un procedimiento
administrativo de contratacin,109 integrado por una serie de actos, hechos,
reglamentos y simples actos en que se desenvuelve la funcin administrativa, o sea la actividad estatal residuaria, ejercitable por los tres rganos del
109

Op. cit., p. 69.

LA LICITACIN PBLICA EN MXICO

61

poder (Ejecutivo, Legislativo y Judicial), que desde el punto de vista

tcnico, material y orgnico, no son especficamente actividad gubernativa,
legislativa o jurisdiccional.
De lo expresado, podemos concluir, con el autor argentino, que la
seleccin del cocontratante por cualquier procedimiento (licitacin pblica,
licitacin privada, contratacin directa, subasta, remate o concurso) no se
agota en un acto administrativo nico, sino que es el resultado de varios
actos, hechos, reglamentos y simples operaciones de la administracin, que
reciben concurrencia y colaboracin de los particulares a travs de actos y
hechos jurdicos privados, siempre que el oferente fuere una persona
privada.
El procedimiento de contratacin administrativa se manifiesta a travs
de las siguientes etapas tcnico-jurdicas:110
a) Etapa preparatoria de la autorizacin para contratar (en nuestro pas,
segn la Ley de Adquisiciones y Obras Pblicas, en su artculo 24, fraccin
II, relativo a las adquisiciones, se seala que las dependencias y entidades
debern establecer comits de adquisiciones, que tendrn por objeto dictaminar sobre la procedencia de celebrar licitaciones pblicas ).
b) Determinacin del presupuesto. El propio artculo 29 de la referida
Ley, en su parte primera, seala que Las dependencias y entidades podrn
convocar; adjudicar o llevar a cabo adquisiciones, arrendamientos y servicios; as como obra pblica, solamente cuando se cuente con saldo disponible, dentro de su presupuesto aprobado, en la parte correspondiente.
c) Eleccin del cocontratante por un procedimiento especfico: licitacin
pblica, licitacin privada, contratacin directa, subasta, concurso, etctera.
d) Adjudicacin.
e) Perfeccionamiento del contrato.
2. Modalidades de la licitacin
88. Las modalidades existentes en Mxico no son las nicas. Encontramos en la legislacin extranjera, que existe un gran nmero de procedimientos licitatorios para seleccionar la propuesta que ofrezca la mejor calidad,
precio, financiamiento y oportunidad, procedimientos tendentes nica y
exclusivamente a seleccionar la mejor oferta.

110

Ibidem, p. 79.

62

JOS PEDRO LPEZ-ELAS

La posibilidad de crear modalidades de la licitacin, como un trmino

genrico constitucional, para seleccionar a un contratista, es bastante grande; basta que se observen los principios aplicables a la especie y se
conjuguen en el procedimiento, las fases o los elementos ms aptos para
favorecer el fin considerado por la administracin pblica.
Dentro de una divisin tcnico-jurdica, Buscema111 ha clasificado a las
modalidades de la contratacin como una divisin en dos grupos: los del
tipo mecnico y los de tipo negociado . Son modos mecnicos la
licitacin pblica y la licitacin privada; son negociados el concurso y
la adjudicacin directa.
Antes de analizar, los diversos sistemas de licitacin del Estado que
subsisten en Mxico, comentaremos brevemente los diversos sistemas
que existen en derecho comparado.
a. Sistemas comparativos
89. En Italia existen tres modalidades: la primera es la llamada pbblico
incanto o asta pbblica, que en el fondo es la licitacin pblica; la segunda
es la licitazione privata, semejante a la anterior, pero restringida; y la
tercera es el appalto concorso, utilizado en los casos en que el contratante
deba tener especial competencia tcnica, cientfica o artstica.
En Francia, debemos hacer una distincin primero, entre los contratos
cuyo factor principal es la persona contratante (y por lo tanto, no hay
licitacin), y los contratos en los cuales predominan las condiciones de
suministro o ejecucin. En estos contratos, marchs, la eleccin del contratante se hace por licitacin, que admite dos modalidades principales:
ladjudication y LAppel doffres y una forma excepcional: marchs de
gr gr.
En el caso de ladjudication, puede ser de dos tipos: ladjudication
publique ouverte (licitacin pblica abierta, en donde se elige basado en el
criterio del precio ms ventajoso) y ladjudication restreinte (cuando la
administracin hace una seleccin previa de proponentes y abre una licitacin entre los seleccionados).
En la hiptesis de LAppel doffres, el Code des Marchs Publics de
Francia, seala en sus artculos 93 y siguientes, que LAppel doffres
111 Buscema, Angelo y Buscema, Salvatore, I Contratti della Pubblica Amministrazione, Padua,
CEDAM, 1987, p. 238.

LA LICITACIN PBLICA EN MXICO

63

(modalidad de la licitacin destinada a escoger la propuesta ms conveniente, considerndose otros elementos adems del precio) puede ser ouvert,
cuando un candidato remite una oferta o restreint, cuando un candidato
remite una oferta de un contrato, siempre y cuando haya consultado previamente las condiciones de la administracin. Laubadre112 seala que LAppel doffres puede ser ordinaire, avec concours y collectif.
Finalmente la adjudicacin directa es llamada en la legislacin francesa:
marchs negocis o en la doctrina marchs de gr gr.
En Espaa, la nueva Ley 13/1995, de 18 de mayo de Contratos de las
Administraciones Pblicas, distingue entre adjudicacin del contrato de
obras, la que podr ser a travs de subasta, concurso-subasta, concurso y
contratacin directa; adjudicacin del contrato de gestin de servicios
pblicos mediante concurso o contratacin directa; y el contrato de suministro, que se adjudicar mediante concurso o contratacin directa.
La subasta se equipara a una licitacin pblica abierta; el concurso-subasta es una licitacin pblica restringida, en donde las empresas interesadas previamente, son admitidas.
Aunque la Ley no define al concurso, ste se equipara a la licitacin, para
el caso de la gestin de servicios pblicos y para el suministro, mas no es
as en el caso del contrato de obras, que se usa alternadamente con la subasta
y supone un procedimiento excepcional.
En Portugal, la administracin no hace propuestas de contrato: las recibe.
La eleccin del contratante puede hacerse por ajuste directo o por concurso.
En el primer caso, siempre que sea posible, deber consultarse por lo menos
a tres eventuales contratantes; en el segundo, es pblico el procedimiento.
En Argentina, existen tres tipos de licitaciones: la pblica, la privada y
la restringida; en la licitacin pblica, el nmero de oferentes o licitadores
no tiene limitacin; en la privada, slo pueden intervenir las personas
invitadas al efecto por la administracin; en cambio, en la licitacin
restringida es aquella en que nicamente pueden intervenir personas que
renan ciertas condiciones de idoneidad especialmente requeridas.
En la Repblica Oriental del Uruguay, la Ley de Contabilidad y Administracin Financiera (Decreto Nmero 95/991 de 26 de febrero de 1991)
contempla en su articulado, los sistemas de celebracin de contratos del
Estado, teniendo como regla general a la licitacin pblica y como excepciones: a la licitacin abreviada, cuando el monto de la operacin no exceda
112

Op. cit., t. I, p. 635.

64

JOS PEDRO LPEZ-ELAS

de N$40000,000.00 (cuarenta millones de nuevos pesos) o directamente,

cuando el monto de la operacin, no exceda de N$2000,000.00 (dos
millones de nuevos pesos ).
En Brasil, la Ley Federal Nmero 8.666, de 21 de junio de 1993, llamada
Lei de licitaes e Contratos Administrativos, seala, en su artculo 3, la
regla general de la licitacin, para que el Estado pueda contratar; asimismo,
ms adelante (artculo 22) seala las modalidades de la licitacin: concorrncia (con una fase inicial de habilitacin o calificacin de proponentes);
tomada de preos (modalidad de licitacin entre interesados debidamente
registrados); convite (invitacin a interesados de un ramo especfico, debiendo invitarse cuando menos a tres); concurso (cualquier interesado que
se base en su trabajo tcnico, cientfico o artstico) y leilo (cualquier
interesado que compre bienes inservibles de la administracin).
La Ley de Licitaciones de Venezuela contempla a la licitacin general
(pblica) y a la licitacin selectiva (artculos 4o. y 5o.), como sistemas
totalmente abiertos y restringidos; asimismo contempla utilizar la adjudicacin directa, bajo determinadas circunstancias.
En Colombia, la Ley de Contratacin Administrativa de 1993, contempla
como forma de escoger al contratista: a la licitacin o concurso pblicos, y
en calidad de caso de excepcin, a la contratacin directa.
En Costa Rica, la Ley de Contratacin Administrativa de 1995 (que en
parte de su articulado, en 1998, fue declarada inconstitucional por la Corte
Suprema de Justicia, en accin iniciada por Jorge E. Romero Prez) regula
la licitacin pblica, la licitacin por registro y la licitacin restringida, que
se distinguen sustancialmente por el monto del presupuesto autorizado al
ente administrativo y por reglas particulares, a cada sistema.
Finalmente, en el caso de los Estados Unidos de Amrica113 existen dos
leyes que reglamentan la Contratacin Federal: la Federal Property and
Administrative Services Act de 1949 y la Armed Services Procurement Act
de 1947. La primera Ley tiene un Reglamento que es el Federal Acquisition
Regulation (FAR), el cual contempla la posibilidad de elegir al cocontratante a travs de la licitacin (bidding); y en la segunda Ley, que es militar,
slo se contempla la adjudicacin directa.

113

Healy, Timothy, Government Contracting Manual, New Jersey, Prentice Hall, 1990, p. 268.

LA LICITACIN PBLICA EN MXICO

65

b. Sistema mexicano
90. Si nos atenemos al principio constitucional de que las adquisiciones,
arrendamientos y enajenaciones de todo tipo de bienes, prestacin de
servicios de cualquier naturaleza y la contratacin de obra que realicen, se
adjudicarn o llevarn a cabo a travs de licitaciones pblicas , entonces
encontraremos dos principios: que la regla general de contratacin del
Estado mexicano es la licitacin pblica, principio ya expresado en nuestra
Ley en el artculo 30; y el otro principio es que la invitacin restringida, la
subasta o remate de bienes, el concurso y las licitaciones internacionales
son modalidades de la licitacin pblica.
A continuacin se analizarn los distintos procedimientos que existen
para efectuar la seleccin del contratista, en nuestro pas.
1) Por subasta o remate
91. Es un procedimiento automtico por medio del cual se selecciona
como cocontratista, al particular que ofrece las condiciones econmicas
ms ventajosas para el Estado.114
Este procedimiento normalmente se utiliza para la venta forzada de
bienes por la autoridad, para satisfacer una obligacin, siendo sinnimos
los trminos subasta, remate y almoneda.
La figura de la subasta pblica o remate pblico, si bien tiene vigencia
en el derecho administrativo, ha tenido ms desarrollo en el derecho
privado. Nuestro Cdigo de Comercio establece el remate, como venta de
los bienes embargados (artculo 1408) o venta de los bienes secuestrados (artculo 1410), previa sentencia de remate.
92. En el derecho civil, el uso del trmino es mucho ms frecuente; as,
en el Cdigo de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal, en el ttulo
sptimo, captulo V, seccin III, denominado De los remates , el artculo
564 seala: Toda venta que conforme a la Ley deba de hacerse en subasta
o almoneda, se sujetar a las disposiciones contenidas en este captulo... .
El propio ordenamiento en mltiples artculos habla de remate (565, 571,
576, 578, 579, 584, 588 y 591) y en otros tantos, habla de subasta (567, 570,
574, 575, 578, 582, 583, 584 y 597); pero, ms an en el artculo 585
114 Garrido Falla, Fernando, Tratado de derecho administrativo, 10a. ed., Madrid, Editorial Tecnos,
1992, vol. II, p. 76.

66

JOS PEDRO LPEZ-ELAS

equipara el remate o subasta a la licitacin, y en los artculos 574, 580 y 583

utiliza la palabra licitadores , como sinnimo de postores .
En la subasta o remate lato sensu, que como ya dijimos consiste en
la venta de bienes, en pblico, al mejor postor, no hay seleccin de
concurrentes: concurre quien desee hacerlo; lo contrario acaece en materia
de licitacin; por otro lado, si bien es cierto que en la subasta y en la
licitacin coinciden caractersticas, y que las dos figuras pueden serlo de
derecho pblico, en la primera hiptesis (subasta), la administracin vende
y desea deshacerse de algo; en el segundo caso (la licitacin), la administracin o la sociedad requieren de bienes o de la ejecucin de obra pblica.
93. De lo dicho anteriormente, inferimos que la legislacin emplea los
vocablos de manera imprecisa, desde el propio texto constitucional (artculo
134), como en la Ley General de Bienes Nacionales, cuyo artculo 62, seala
que la enajenacin de bienes inmuebles de dominio privado se har en
subasta pblica ; pero, la propia Ley en su artculo 79, seala que la
enajenacin de muebles de dominio privado se har mediante licitacin
pblica ; podemos suponer que el texto usa los trminos como sinnimos
o simplemente, utiliza un procedimiento para vender los bienes inmuebles
de la Federacin y otro procedimiento para vender los muebles.
En conclusin, es necesaria una reforma a nuestra Legislacin,115 para
llamar adecuadamente a las cosas, pues es inaceptable usar como sinnimos
a subasta y licitacin, ya que, entre otras cosas, en la licitacin es esencial
la idoneidad moral, tcnica y econmica, del licitador u oferente; en el
remate o subasta se prescinde de ello y, por regla general, slo se atiende
al mejor postor. Extender el uso de los vocablos remate y subasta para
utilizarlos como sinnimos de licitacin es pues, equivocado.
Las caractersticas de la subasta son que constituye un acto pblico, un
llamado a una concurrencia indiscriminada, con previa publicidad, con base
estimada o sin ella, en favor del precio ms alto que se ofrezca.
2) Por concurso
94. Es un procedimiento de seleccin sobre la base de un llamado abierto
o cerrado, en el cual se ponderan los distintos valores, proyectos o merecimientos de los competidores en la adjudicacin, la cual se determina en
funcin del ms conveniente, tcnica, financiera o artsticamente, jugando
115

Infra, vase nuestro captulo octavo.

LA LICITACIN PBLICA EN MXICO

67

un factor personal preponderante y una mayor facultad discrecional de

la administracin, lo que desaparece en la licitacin, por la objetividad y la
automaticidad del costo menor en dinero, en tiempo y en especie, de esta
ltima.
Para Miguel Acosta Romero, siguiendo el criterio de nuestra anterior
legislacin, que en mi opinin no era el ms adecuado, el concurso en
relacin con las obras pblicas
consiste en la convocatoria a los particulares especializados en la construccin
de determinadas obras, para que presenten proposiciones, estudios, especificaciones y costos, y garanticen su seriedad mediante depsitos y fianzas, a efecto
de que en una ceremonia pblica se abran los sobres cerrados que contengan las
proposiciones o policitaciones, las que una vez analizadas por las autoridades,
se adjudica al contratista que rena las mejores condiciones, especificaciones,
de tiempo, precio y dems elementos.116

En mi opinin, el concurso es algo totalmente distinto a licitacin

y a remate . En este orden de ideas, el concurso es la oposicin que se
realiza para determinar la mayor capacidad tcnica, cientfica, cultural o
artstica entre dos o ms personas. Dice Marienhoff117 que, aunque gramaticalmente se extiende el significado de concurso , al llamamiento que se
hace a quienes deseen encargarse de ejecutar una obra o prestar un servicio
bajo determinadas condiciones, a fin de elegir la propuesta que ofrezca
mayores ventajas. Para el tratadista argentino, el trmino jurdico preciso
es licitacin , no concurso .
Creemos que, mientras en la licitacin se elige una propuesta, en el
concurso se selecciona a una persona, de acuerdo con sus cualidades o
antecedentes, o sea, cuentan preferentemente las condiciones personales del
candidato; en cambio, en la licitacin el factor personal no es decisivo.
3) Por licitacin pblica
95. Como ya hemos visto, la licitacin pblica es un procedimiento
de seleccin del cocontratante de la administracin, donde el nmero de
oferentes o licitadores no tiene limitaciones, dado que pueden concurrir a
116 Acosta Romero, Miguel, Teora general del derecho administrativo, 5a. ed., Mxico, Editorial
Porra, 1983, p. 423.
117 Op. cit., p. 188.

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JOS PEDRO LPEZ-ELAS

la misma, todas aquellas personas que, de acuerdo con la legislacin

vigente, estn en condiciones de presentarse a la licitacin de que se trate.
El artculo 28 de la Ley de Adquisiciones y Obras Pblicas, seala que
uno de los procedimientos para contratar adquisiciones, arrendamientos y
servicios, as como obra pblica, es la licitacin pblica, que la propia Ley
ha establecido como regla general, en el artculo 30.
La licitacin pblica puede ser consolidada (artculo 26), a decir del texto
legislativo, se referir dicha licitacin slo a bienes y servicios de uso
generalizado que requieran las dependencias y entidades, ya sea de manera
conjunta o separada; esto es, por ejemplo, si en un momento determinado
dos o ms dependencias requieren la compra de papelera y artculos de
escritorio, pueden llevar a cabo una sola licitacin, aun y cuando la convoquen esas dos dependencias.
El objetivo de tal licitacin, a decir de Lucero,118 estriba en evitar que
continuamente se estn efectuando compras de los mismos productos, y
ejercer de una manera adecuada el poder de compra del sector pblico ;
vale sealar que, en materia de adquisicin de bienes que requiere el sector
salud del gobierno federal, esta modalidad de la licitacin ha sido muy til.
La propia Ley seala que las licitaciones pblicas pueden ser de dos tipos:
nacionales o internacionales:
96. a) Nacionales. El artculo 31 distingue: tratndose de adquisiciones,
arrendamientos y servicios, se consideran licitaciones pblicas nacionales,
aquellas en las que se den dos hiptesis:
Primera. Cuando nicamente puedan participar personas de nacionalidad mexicana. De conformidad con la Constitucin (artculo 30), puede
haber mexicanos por nacimiento o por naturalizacin; son mexicanos por
nacimiento:
I. Los que nazcan en territorio nacional sea cual fuere la nacionalidad
de sus padres;
II. Los que nazcan en el extranjero, hijos de padres mexicanos nacidos
en territorio nacional, de padre o madre mexicano, nacido en
territorio nacional;
III. Los que nazcan en el extranjero, hijos de padres mexicanos por
naturalizacin, de padre o madre mexicano por naturalizacin; y
118

Lucero Espinosa, Manuel, La licitacin pblica, Mxico, Porra, 1993, p. 96.

LA LICITACIN PBLICA EN MXICO

69

IV. Los nacidos a bordo de embarcaciones o aeronaves mexicanas, sean

de guerra o mercante.
Son mexicanos por naturalizacin:
I. Los extranjeros que obtengan de la Secretara de Relaciones carta de
naturalizacin; y
II. La mujer o varn extranjeros que contraigan matrimonio con varn
o mujer mexicanos y tengan o establezcan su domicilio dentro del
territorio nacional y cumplan con la Ley.
Todo lo que hemos expresado se refiere a las personas fsicas; ahora bien,
en cuanto a las personas morales, stas son de nacionalidad mexicana,
cuando se constituyan conforme a las leyes de la Repblica y tengan en ella
su domicilio legal. En materia de sociedades, deber cumplirse, para su
constitucin, con el artculo 15 de la Ley de Inversin Extranjera, para
precisar la condicin de los socios, en caso de haber extranjeros.
Segunda. Cuando los bienes a adquirir cuenten, por lo menos, con un
50% de contenido nacional.
Qu quiere decir esto? Que respecto de algn bien, en su proceso de
produccin o fabricacin, la materia prima de la que est compuesto o
integrado, sea en su mayora de produccin nacional, y no sean materias
primas importadas.
En este sentido, la Secretara de Comercio y Fomento Industrial, escuchando la opinin de la Secretara de Hacienda y Crdito Pblico y de la
Secretara de la Contralora y Desarrollo Administrativo, ha establecido un
procedimiento para determinar el grado de integracin nacional de los
bienes que se oferten; asimismo, dicha Secretara determin los casos en
que no es exigible el porcentaje de contenido nacional, ya sealado.119
En materia de obra pblica, se consideran licitaciones pblicas nacionales, cuando nicamente puedan participar personas de nacionalidad mexicana.
Finalmente la Ley de Adquisiciones y Obras Pblicas, seala que la
Secretara de Comercio y Fomento Industrial, tomando en cuenta la opinin
119 Acuerdo de la Secretara, publicado en el Diario Oficial de la Federacin del 24 de noviembre
de 1994.

70

JOS PEDRO LPEZ-ELAS

de la Secretara de Hacienda y Crdito Pblico, determinar los casos,

adicionalmente, en que las licitaciones sean de carcter nacional en razn
de las reservas, medidas de transicin y otros supuestos establecidos en los
tratados internacionales.120
b) Internacionales
97. Las licitaciones internacionales, segn Dora Paula Winkler, tienen
que ser interpretadas segn la realidad econmica y el factor de promocin y proteccin , ya que en las licitaciones internacionales, no se
tratara de promover la cotizacin de oferentes nacionales en licitaciones
internacionales, sino de proteger a quienes compitan con los extranjeros.121
Podemos decir que es muy discutible su punto de vista, pero s es cierto
que la licitacin internacional trae algunos inconvenientes, entre ellos, a
decir de Justen Filho,122 la equalizacin de condiciones y propuestas
(segn l significa reducir todas las propuestas a un mismo denominador
para permitir su comparacin), los costos indirectos y el problema del pago
en moneda nacional.
Casella123 seala que las licitaciones internacionales no son privativas del
derecho pblico, ya que tambin pueden ser utilizadas en el derecho
privado.
Lo cierto es que nuestra legislacin define a las licitaciones pblicas
internacionales como aquellas en materia de adquisiciones en que participen personas de nacionalidad mexicana o extranjera, y donde los bienes a
adquirir sean de origen nacional o extranjero.
En materia de obra pblica, lo sern aquellas en donde puedan participar
tanto personas de nacionalidad mexicana como extranjera.
98. Para que se efecte una licitacin internacional ser necesario, de
acuerdo con la Ley de Adquisiciones y Obras Pblicas, que tenga como
fundamento los siguientes cuatro criterios:
1. Cuando sea obligatorio conforme a los tratados.
Idem.
Winkler, Dora Paula, El rgimen general de las licitaciones internacionales , El Derecho,
Buenos Aires, 1989, p. 860.
122 Op. cit. 236.
123 Casella, Jos, Raquel Chojkier y Alejandro Dubinski, Rgimen de compras del Estado, Buenos
Aires, Depalma, 1985, p. 141.
120
121

LA LICITACIN PBLICA EN MXICO

71

2. Cuando no exista oferta o capacidad nacional suficiente.

3. Cuando sea conveniente por su precio.
4. Cuando sea obligatorio por la fuente de financiamiento externo.
Los veremos a continuacin.
1. Cuando sea obligatorio conforme a los tratados
99. De acuerdo con el artculo 2o. de la Ley sobre la Celebracin de
Tratados, se considera a stos como,
el Convenio regido por el derecho internacional pblico, celebrado por escrito
entre el gobierno de los Estados Unidos Mexicanos y uno o varios sujetos de
derecho internacional pblico, ya sea que para su aplicacin requiera o no la
celebracin de acuerdos en materias especficas, cualquiera que sea su denominacin, mediante el cual los Estados Unidos Mexicanos asumen compromisos.

Ya hemos dicho que el tratado ms importante que tenemos es el Tratado

de Libre Comercio de Amrica del Norte, que contempla tres tipos de
licitaciones:
Primero. Licitacin abierta. Es aquella que se lleva a cabo, sustancialmente, con las siguientes caractersticas:
Existe una convocatoria abierta a cualquier participante, de las partes,
ya sea Canad, Estados Unidos o Mxico.
Existen bases de licitacin que tendrn que ser entregadas a los
participantes.
Se establece plazo, para la recepcin de ofertas por la convocante, el
cual no debe ser menor de 40 das.
Se permiten ofertas transmitidas por tlex, telegrama, telefacsmil o
cualquier otro medio de transmisin electrnica.
Segundo. Licitacin selectiva. Este tipo de licitacin es igual que la
anterior, con una sola diferencia sustancial: la entidad convocante slo
invita a participar a aquellos proveedores que se encuentren en una lista de
la entidad, que previamente hayan sido calificados.

72

JOS PEDRO LPEZ-ELAS

Tercero. Licitacin restringida. Es aquella que se lleva a cabo sin cumplir

con los requisitos de la licitacin abierta y adjudicando directamente en los
siguientes casos:
En ausencia de ofertas, en respuesta a una convocatoria de licitacin
abierta o selectiva.
Cuando se trate de patentes, derechos de autor u otros derechos
exclusivos.
Cuando existan razones de extrema urgencia.
Cuando se trate de entregas adicionales del proveedor inicial.
Cuando una entidad adquiera prototipos.
Para bienes adquiridos en un mercado de productos bsicos.
Para compras efectuadas en condiciones excepcionalmente favorables.
Para contratos que sern adjudicados al ganador de un concurso de
diseo arquitectnico.
Cuando una entidad requiera de servicios de consultora, relacionados
con aspectos de naturaleza confidencial.
2. Cuando no exista oferta o capacidad nacional suficiente
100. Precepta la Ley que se podr celebrar una licitacin pblica
internacional, cuando no exista oferta en cantidad o calidad de proveedores
nacionales o los contratistas nacionales no cuenten con la capacidad para
la ejecucin de la obra de que se trate; todo esto previa investigacin de
mercado que efecte la dependencia o entidad convocante.
3. Cuando sea conveniente por su precio
101. Aunque la norma slo seala que se podr celebrar esta licitacin,
cuando sea conveniente en trminos de precio ; suponemos que los
precios nacionales de los productos o los costos de la obra pblica, son muy
altos, previa investigacin del mercado, que se lleve al efecto.
4. Cuando sea obligatorio por la fuente de financiamiento externo
102. Es comn que organismos internacionales o bancos pblicos o
privados otorguen crditos al gobierno mexicano o a las dependencias y

LA LICITACIN PBLICA EN MXICO

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entidades de la administracin pblica, en estos casos con garanta o aval

del gobierno federal, para llevar a cabo adquisiciones especiales o ejecutar
alguna obra pblica especfica.
En este tipo de licitaciones, nos enfrentamos a dos requisitos:
Que se d cumplimiento cabal a lo establecido por la Ley General de
Deuda Pblica.
A lo que llama Barbosa, el cumplimiento estricto de las reglas y
condiciones del emprstito, evitando su variacin conforme a las
normas y polticas del organismo financiador.124
Finalmente, la Ley seala en materia de licitaciones pblicas internacionales, que se podr negar la participacin de proveedores o contratistas
extranjeros, cuando con el pas del cual sean nacionales, no se tenga
celebrado un tratado o ese pas no conceda un trato recproco a los proveedores o contratistas o a los bienes y servicios mexicanos.
4) Por invitacin restringida
103. Este procedimiento de seleccin lo comentaremos en el prximo
captulo, cuando hablemos de las excepciones a la licitacin pblica, ya que
de eso se trata.
D. FUNDAMENTO DE LA LICITACIN PBLICA
104. Nuestro derecho administrativo se presenta en un sinfn de leyes,
reglamentos, decretos, acuerdos, circulares, planes, etctera; muchas veces,
esta constelacin jurdica no es idnea, ya que no existe una perspectiva
lgica y racional, ni en la planeacin ni en la legislacin.
Lo anterior, aunado a la inexistencia de sistematizacin, trae consigo la
complejidad legislativa que junto con la improvisacin, dan como resultado
la ineficiencia normativa.
La funcin de la administracin pblica, por su dinmica propia que ante
todo debe ser oportuna y eficiente, impone en su marco legal, cambios
continuos y convenientes, procurando su unificacin lo ms rpido posible.
124

Barbosa Rigolin, Ivn, Manual Prtico das Licitaes, So Paulo, Editora Saraiva, 1991, p. 221.

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JOS PEDRO LPEZ-ELAS

Como ya hemos dicho, por decreto del 27 de diciembre de 1982,

publicado en el Diario Oficial de la Federacin, al da siguiente, se reform
el artculo 134 constitucional, para quedar hasta hoy como sigue:
Artculo 134. Los recursos econmicos de que dispongan el gobierno federal y
el gobierno del Distrito Federal, as como sus respectivas administraciones
pblicas paraestatales, se administrarn con eficiencia, eficacia y honradez para
satisfacer los objetivos a los que estn destinados.
Las adquisiciones, arrendamientos y enajenaciones de todo tipo de bienes,
prestacin de servicios de cualquier naturaleza y la contratacin de obra que
realicen, se adjudicarn o llevarn a cabo a travs de licitaciones pblicas
mediante convocatoria pblica para que libremente se presenten proposiciones
solventes en sobre cerrado, que ser abierto pblicamente, a fin de asegurar al
Estado las mejores condiciones disponibles en cuanto a precio, calidad, financiamiento, oportunidad y dems circunstancias pertinentes.
Cuando las licitaciones a que hace referencia el prrafo anterior no sean
idneas para asegurar dichas condiciones, las leyes establecern las bases,
procedimientos, reglas, requisitos y dems elementos para acreditar la economa, eficacia, eficiencia, imparcialidad y honradez que aseguren las mejores
condiciones para el Estado.
El manejo de recursos econmicos federales se sujetarn a las bases de este
artculo.
Los servidores pblicos sern responsables del cumplimiento de estas bases
en los trminos del ttulo cuarto de esta Constitucin.

105. El artculo 134 constitucional, en parte, se reform ante la necesidad

de ajustarlo a la anterior Ley de Obras Pblicas (en lugar de ser al contrario),
y en parte para ampliarlo a toda la contratacin de la administracin pblica
federal y del Distrito Federal; introduciendo adems, la nueva terminologa
de servidores pblicos dentro del concepto de renovacin moral .
Eduardo Andrade Snchez,125 define algunos conceptos que contiene el
nuevo texto del artculo 134 constitucional.
Eficacia, se entiende como la obtencin del resultado prctico deseado,
existiendo una vinculacin entre eficacia y eficiencia.

125 Andrade Snchez, Eduardo, Comentarios al artculo 134 constitucional , Constitucin Poltica
de los Estados Unidos Mexicanos comentada, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas,
1985, pp. 335 y ss.

LA LICITACIN PBLICA EN MXICO

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Honradez, atendiendo a la denominada renovacin moral, se entiende

como el evitar la corrupcin, y el cumplir escrupulosamente los deberes
profesionales, actuando rectamente los servidores pblicos.
La idoneidad del gasto se refiere a la adecuacin del empleo de los
recursos econmicos que se administran, con los objetivos que se persiguen.
Eficiencia, se entiende como la virtud administrativa, consistente en
alcanzar los fines propuestos con el uso ms racional posible, de los medios
existentes o dicho de otra manera: obtener el fin, al menor costo posible.
El segundo prrafo del comentado artculo 134 constitucional, ampla el
concepto original, abarcando todos los tipos de contratos que realice la
administracin pblica federal y del Distrito Federal. El problema radica,
por un lado, en que no existe una ley reglamentaria de dicho artculo, y por
el otro, las leyes que de alguna manera lo regulan, no estn unificadas y
tampoco norman, por consiguiente, toda la posible gama de contratacin.
Al respecto encontramos algunas leyes que pretenden reglamentar el
artculo 134 constitucional, como la Ley de Adquisiciones y Obras Pblicas
y la Ley General de Bienes Nacionales, en muchos de sus artculos.
Adems de estas leyes, estn sus respectivos reglamentos, acuerdos,
circulares y disposiciones administrativas, haciendo complicada, imprecisa, parcial y confusa la regulacin de la contratacin gubernamental.
En consecuencia, fue un acierto, despus de casi 65 aos, ampliar el
artculo 134 de la Constitucin a la contratacin en general.