Você está na página 1de 18

OAB X EXAME DE ORDEM 2 FASE

Direito Penal
Geovane Moraes e Ana Cristina Mendona

1. LIBERDADE PROVISRIA
1.1. Cabimento
A liberdade provisria a medida cabvel nas hipteses de flagrante lcito, tanto na
materialidade quanto na formalidade, devendo-se demonstrar que no existe a necessidade
de se manter o agente encarcerado.
Existem algumas formas de se demonstrar a desnecessidade de manuteno da priso
do agente, o que ser devidamente analisado a seguir. Antes de mencion-las, importante
observar as seguintes dicas:

DICAS !
1) A liberdade provisria somente possvel em casos de flagrantes legais, portanto, ao
pleitear a medida, o requerente est admitindo a legalidade do flagrante. O advogado
simplesmente no questiona a legalidade do flagrante, em decorrncia, no se discute
em preliminar a ilegalidade da priso no pedido de liberdade provisria.
2) A liberdade provisria tem por objetivo a restituio do preso ao status de liberdade,
uma vez que ausentes os pressupostos da priso preventiva.
3) Assegura a Constituio Federal que ningum ser levado priso ou nela mantido,
quando a lei admitir a liberdade provisria, com ou sem fiana (art. 5 o, LXVI, da
CRFB/88).
1.2. Formas de se demonstrar a desnecessidade da manuteno da priso em flagrante
a) Ausncia dos requisitos que autorizam a priso preventiva.
Uma das formas de se demonstrar a desnecessidade da manuteno da priso em
flagrante esclarecer que no esto presentes, no caso concreto, os requisitos
autorizadores da priso preventiva, previstos nos artigos 312 e 313 do CPP, sendo cabvel o
pedido de liberdade provisria COM ou SEM fiana nos termos do art. 321 e seguintes do
CPP.
Ressalte-se que, se qualquer dos motivos autorizadores da priso preventiva estiver
presente, a liberdade provisria no ser concedida, a qualquer ttulo, motivo pelo qual,
para o reconhecimento e a elaborao a pea processual da liberdade provisria, de suma
importncia ter um conhecimento mais aprofundado sobre a priso preventiva, modalidade
de priso cautelar.
Vale transcrever os artigos relacionados aos requisitos que autorizam a priso
preventiva previstos no CPP:
Art. 311. Em qualquer fase da investigao policial ou do processo penal, caber a priso
preventiva decretada pelo juiz, de ofcio, se no curso da ao penal, ou a requerimento do
Ministrio Pblico, do querelante ou do assistente, ou por representao da autoridade
policial.

Art. 312. A priso preventiva poder ser decretada como garantia da ordem pblica, da
ordem econmica, por convenincia da instruo criminal, ou para assegurar a aplicao da
lei penal, quando houver prova da existncia do crime e indcio suficiente de autoria.
Pargrafo nico. A priso preventiva tambm poder ser decretada em caso de
descumprimento de qualquer das obrigaes impostas por fora de outras medidas
cautelares (art. 282, 4o).

www.cers.com.br

OAB X EXAME DE ORDEM 2 FASE


Direito Penal
Geovane Moraes e Ana Cristina Mendona
Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Cdigo, ser admitida a decretao da priso
preventiva:
I - nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade mxima superior a 4
(quatro) anos;
II - se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentena transitada em julgado,
ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de
dezembro de 1940 - Cdigo Penal;
III - se o crime envolver violncia domstica e familiar contra a mulher, criana, adolescente,
idoso, enfermo ou pessoa com deficincia, para garantir a execuo das medidas protetivas
de urgncia;
IV - (Revogado pela Lei n 12.403, de 2011).
Pargrafo nico. Tambm ser admitida a priso preventiva quando houver dvida sobre a
identidade civil da pessoa ou quando esta no fornecer elementos suficientes para
esclarec-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade aps a
identificao, salvo se outra hiptese recomendar a manuteno da medida.

Art. 314. A priso preventiva em nenhum caso ser decretada se o juiz verificar pelas provas
constantes dos autos ter o agente praticado o fato nas condies previstas nos incisos I, II e
III do caput do art. 23 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Cdigo Penal.

Art. 315. A deciso que decretar, substituir ou denegar a priso preventiva ser sempre
motivada.

Cabe neste momento relembrar a frmula para o cabimento da preventiva:


PP = 2p + 1f + 1ca
Sendo:
PP= priso preventiva;
p= pressupostos = prova da existncia do crime e indcio suficiente de
autoria (fumus comissi delicti) art. 312 do CPP;
f= fundamentos = garantia da ordem pblica, da ordem econmica,
por convenincia da instruo criminal, ou para assegurar a aplicao
da lei penal (periculum in mora) art. 312 do CPP;
ca= condies de admissibilidade = hipteses de cabimento da
preventiva - art. 313 do CPP.

Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Cdigo, ser admitida a decretao da priso
preventiva:
I - nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade mxima superior a 4
(quatro) anos;
II - se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentena transitada em julgado,
ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de
dezembro de 1940 - Cdigo Penal;
III - se o crime envolver violncia domstica e familiar contra a mulher, criana, adolescente,
idoso, enfermo ou pessoa com deficincia, para garantir a execuo das medidas protetivas
de urgncia;
IV - (Revogado pela Lei n 12.403, de 2011).

www.cers.com.br

OAB X EXAME DE ORDEM 2 FASE


Direito Penal
Geovane Moraes e Ana Cristina Mendona
Pargrafo nico. Tambm ser admitida a priso preventiva quando houver dvida sobre a
identidade civil da pessoa ou quando esta no fornecer elementos suficientes para
esclarec-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade aps a
identificao, salvo se outra hiptese recomendar a manuteno da medida.

Assim, para que uma priso preventiva seja decretada, devem estar presentes o fumus
comissi delicti (prova da existncia do crime e indcios suficientes de autoria) e o periculum
libertatis (garantia da ordem pblica ou garantia da ordem econmica ou convenincia da
instruo criminal ou para assegurar a aplicao da lei penal). Alm disso, deve haver
previso legal de priso para aquele caso concreto, ao que chamamos legalidade ou
condies de admissibilidade.
Deve-se observar os arts. 312 e o 313 do CPP que do os critrios objetivos
autorizadores da priso preventiva. So estes os critrios a serem analisados pelo juiz
quando toma cincia do flagrante, j que, com a reforma implementada pela Lei
12.403/2011, no mais possvel a manuteno da priso em flagrante aps a cincia formal
do juzo.
Assim, ao receber os autos do flagrante, o juiz deve atentar para o que dispe o art. 310
do CPP, com a atual redao:
Art. 310. Ao receber o auto de priso em flagrante, o juiz dever fundamentadamente:
I - relaxar a priso ilegal; ou
II - converter a priso em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos
constantes do art. 312 deste Cdigo, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as
medidas cautelares diversas da priso; ou
III - conceder liberdade provisria, com ou sem fiana.
Pargrafo nico. Se o juiz verificar, pelo auto de priso em flagrante, que o agente praticou
o fato nas condies constantes dos incisos I a III do caput do art. 23 do Decreto-Lei no
2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Cdigo Penal, poder, fundamentadamente, conceder
ao acusado liberdade provisria, mediante termo de comparecimento a todos os atos
processuais, sob pena de revogao.

Na liberdade provisria a discusso , portanto, de mrito, e deve-se demonstrar que


no esto presentes os requisitos objetivos e subjetivos da priso preventiva, devendo ser
pleiteada at o momento em que o juiz toma cincia e decide conforme art. 310 supra.
Repare que o juiz deve, de acordo com o atual art. 310 do CPP, manifestar-se de ofcio
acerca da concesso do benefcio, mas nada impede que seja o mesmo, antes daquele
momento, provocado pelo advogado. Entretanto, se no houver pedido de liberdade
provisria em momento anterior, nem o juiz a conceder de ofcio, ou seja, se aps cincia
do flagrante, o juiz mantiver o preso em flagrante, sem conceder a liberdade, relaxar a
priso ou converter o flagrante em preventiva, a priso passa a ser priso ilegal, e, a partir
da, a soluo seria impetrar o habeas corpus no tribunal, j que o juiz, agindo em
desconformidade com a lei, passa a se configurar como autoridade coatora.
Hoje, portanto, em razo da nova lei, quando o juiz for analisar o flagrante inicial, ter
que decidir se deve conceder a liberdade provisria ou se modifica esse flagrante pela
priso preventiva, fundamentando-a no art. 312 do CPP, ou ainda se h a possibilidade de
aplicao de outra medida cautelar diversa da priso (art. 319 do CPP). Ou seja, o juiz agora
tem que fundamentar mais as suas decises, no sendo possvel a manuteno do flagrante
aps a cincia formal do juiz. O flagrante legal tem, ento, natureza de uma pr-cautelar, j
que haver necessariamente a sua converso em outra cautelar, seja ela a preventiva, seja
uma das cautelares no prisionais previstas nos arts. 319 e 320 do CPP:
Art. 319. So medidas cautelares diversas da priso:

www.cers.com.br

OAB X EXAME DE ORDEM 2 FASE


Direito Penal
Geovane Moraes e Ana Cristina Mendona
I - comparecimento peridico em juzo, no prazo e nas condies fixadas pelo juiz, para
informar e justificar atividades;
II - proibio de acesso ou frequncia a determinados lugares quando, por circunstncias
relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para
evitar o risco de novas infraes;
III - proibio de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstncias
relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante; (Redao
dada pela Lei n 12.403, de 2011).
IV - proibio de ausentar-se da Comarca quando a permanncia seja conveniente ou
necessria para a investigao ou instruo; (Includo pela Lei n 12.403, de 2011).
V - recolhimento domiciliar no perodo noturno e nos dias de folga quando o investigado ou
acusado tenha residncia e trabalho fixos; (Includo pela Lei n 12.403, de 2011).
VI - suspenso do exerccio de funo pblica ou de atividade de natureza econmica ou
financeira quando houver justo receio de sua utilizao para a prtica de infraes penais;
(Includo pela Lei n 12.403, de 2011).
VII - internao provisria do acusado nas hipteses de crimes praticados com violncia ou
grave ameaa, quando os peritos conclurem ser inimputvel ou semi-imputvel (art. 26 do
Cdigo Penal) e houver risco de reiterao;
VIII - fiana, nas infraes que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do
processo, evitar a obstruo do seu andamento ou em caso de resistncia injustificada
ordem judicial;
IX - monitorao eletrnica.
1o, 2o e 3o (revogados)
4o A fiana ser aplicada de acordo com as disposies do Captulo VI deste Ttulo,
podendo ser cumulada com outras medidas cautelares.

Art. 320. A proibio de ausentar-se do Pas ser comunicada pelo juiz s autoridades
encarregadas de fiscalizar as sadas do territrio nacional, intimando-se o indiciado ou
acusado para entregar o passaporte, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas.

Lembre-se:
Medidas de contracautela Nada mais so que medidas cautelares que visam atacar
uma cautela j decretada pelo juzo. As medidas de contracautela ou cautelares de
liberdade so endereadas ao juzo processante, o que as diferencia da ao autnoma de
impugnao de Habeas Corpus.
So medidas de contracautela ou cautelares de liberdade o relaxamento de priso, visto no
captulo anterior, a liberdade provisria e a revogao da preventiva, que hoje pode ser
aplicada tambm priso temporria. Veja novamente o quadro abaixo:

MEDIDAS DE CONTRACAUTELA

CAUSA OU CAUTELA

(PEDIDO DE LIBERDADE)

(TIPO DE PRISO)

Relaxamento de Priso

Priso ILEGAL

Liberdade Provisria

Priso em flagrante
LEGAL

EFEITOS

Liberdade plena.
Vinculao ao juzo e ao processo,
podendo ainda o juiz impor uma das
cautelares no prisionais previstas nos

www.cers.com.br

OAB X EXAME DE ORDEM 2 FASE


Direito Penal
Geovane Moraes e Ana Cristina Mendona
arts. 319 e 320 do CPP
Acarretaria liberdade plena, mas o juiz
Revogao da Preventiva

Priso preventiva LEGAL

pode cumular com as cautelares no


prisionais previstas nos arts. 319 e 320 do
CPP

Como j foi dito acima a priso preventiva possui a seguinte frmula PP = 2P + 1f + 1Ca,
que pode ser explicada da seguinte forma:
Pressupostos - a lei exige prova da materialidade do crime, ou seja, no que se refere a
materialidade deve-se ter a certeza de que ela foi demonstrada mediante prova. Alm
disso, a lei exige a existncia de indcios suficientes da autoria, isto , deve-se demonstrar
indicativos de que o sujeito o autor ou participou do crime, no sendo exigida prova cabal
em relao a este segundo pressuposto. Contudo, devem estar presentes estes dois
pressupostos para que seja vivel a decretao da priso preventiva, conforme
interpretao extrada do art. 312, do CPP.
Fundamentos existem quatro fundamentos, devendo haver pelo menos um para que
seja vivel a decretao da priso preventiva. Os fundamentos da priso preventiva podem
ser explicados da seguinte forma:
Garantia da ordem pblica ocorre quando h risco na prtica de novas infraes
por parte do indiciado ou ru, motivo pelo qual o mesmo no ser solto. A preocupao
est na segurana social, uma vez que h srios indcios de que o ru, se solto estiver,
voltar a delinquir. A preventiva decretada com o objetivo de se evitar que o indivduo venha a cometer mais crimes. Contudo, importante ressaltar que no mais se admite uma
preventiva fundada em clamor pblico ou na gravidade abstrata da conduta. Neste sentido,
indicamos a leitura do voto do Min. Celso de Mello no HC 80719 / SP, parcialmente
transcrito abaixo:
A privao cautelar da liberdade individual reveste-se de carter excepcional, somente devendo ser
decretada em situaes de absoluta necessidade. A priso preventiva, para legitimar-se em face de nosso
sistema jurdico, impe - alm da satisfao dos pressupostos a que se refere o art. 312 do CPP (prova da
existncia material do crime e indcio suficiente de autoria) - que se evidenciem, com fundamento em base
emprica idnea, razes justificadoras da imprescindibilidade dessa extraordinria medida cautelar de privao
da liberdade do indiciado ou do ru. A PRISO PREVENTIVA - ENQUANTO MEDIDA DE NATUREZA CAUTELAR NO TEM POR OBJETIVO INFLIGIR PUNIO ANTECIPADA AO INDICIADO OU AO RU. - A priso preventiva no
pode - e no deve - ser utilizada, pelo Poder Pblico, como instrumento de punio antecipada daquele a quem
se imputou a prtica do delito, pois, no sistema jurdico punies sem processo e inconcilivel com
condenaes sem defesa prvia. A priso preventiva - que no deve ser confundida com a priso penal - no
objetiva infligir punio quele que sofre a sua decretao, mas destina-se, considerada a funo cautelar que
lhe inerente, a atuar em benefcio da atividade estatal desenvolvida no processo penal. O CLAMOR PBLICO,
AINDA QUE SE TRATE DE CRIME HEDIONDO, NO CONSTITUI FATOR DE LEGITIMAO DA PRIVAO CAUTELAR
DA LIBERDADE. - O estado de comoo social e de eventual indignao popular, motivado pela repercusso da
prtica da infrao penal, no pode justificar, s por si, a decretao da priso cautelar do suposto autor do
comportamento delituoso, sob pena de completa e grave aniquilao do postulado fundamental da liberdade.
O clamor pblico - precisamente por no constituir causa legal de justificao da priso processual (CPP, art.
312) - no se qualifica como fator de legitimao da privao cautelar da liberdade do indiciado ou do ru...

Garantia da ordem econmica a priso decretada por garantia da ordem


econmica quando verificada a probabilidade de, estando solto o ru, voltar o mesmo a
praticar crimes contra a ordem econmica ou as relaes de consumo. Trata-se de questo

www.cers.com.br

OAB X EXAME DE ORDEM 2 FASE


Direito Penal
Geovane Moraes e Ana Cristina Mendona
semelhante garantia da ordem pblica, porm com especificidade para crimes desta natureza (contra a ordem econmica ou as relaes de consumo).
Garantia da aplicao da lei penal ocorre quando h risco do indivduo, se solto,
tentar evadir-se, furtando-se aplicao da lei no caso de uma eventual condenao. Ou
seja, h risco de o ru vir a fugir, o que inviabilizaria a aplicao da lei penal.
Convenincia da instruo criminal ocorre quando h risco do indiciado ou ru, se
solto, dificultar o andamento do inqurito policial ou da instruo criminal, prejudicando,
assim, a colheita de provas. Os clssicos exemplos so aqueles em que o ru ameaa
testemunhas, forja provas, prejudica percias, destri documentos etc.

LEMBRETE:

No possvel a priso preventiva fundamentada


exclusivamente na repercusso social do crime, gravidade em abstrato da conduta ou
clamor pblico. Assim, uma priso decretada por tais motivos no possui fundamentao
idnea, configurando-se numa priso ilegal, passvel de habeas corpus.
Alm dos pressupostos, que nos indicam a necessidade da priso, deve-se analisar se a
priso preventiva possvel naquele caso concreto, da a necessidade de se verificar as
condies de admissibilidade.
Condies de admissibilidade
Deve-se observar o art. 313 do CPP:
Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Cdigo, ser admitida a decretao da priso
preventiva:
I - nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade mxima superior a 4
(quatro) anos;
II - se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentena transitada em julgado,
ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de
dezembro de 1940 - Cdigo Penal;
III - se o crime envolver violncia domstica e familiar contra a mulher, criana, adolescente,
idoso, enfermo ou pessoa com deficincia, para garantir a execuo das medidas protetivas
de urgncia;
IV - (Revogado pela Lei n 12.403, de 2011).
Pargrafo nico. Tambm ser admitida a priso preventiva quando houver dvida sobre a
identidade civil da pessoa ou quando esta no fornecer elementos suficientes para
esclarec-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade aps a
identificao, salvo se outra hiptese recomendar a manuteno da medida.

Como antes indicado, no cabvel liberdade provisria quando presente qualquer dos
motivos autorizadores da preventiva. Assim, para requerer a liberdade provisria deve-se
demonstrar a ausncia do periculum libertatis, ou seja, a ausncia da garantia de ordem
pblica, garantia da ordem econmica, convenincia da instruo criminal ou aplicao da
lei penal, da mesma forma em que no ser cabvel a preventiva em hipteses diversas
daquelas indicadas no art. 313 supra. Ou seja, no cabvel priso preventiva em crimes com
pena mxima in abstracto igual ou inferior a 4 (quatro) anos, salvo se o indiciado ou ru for
reincidente (inciso II do art. 313), se houver necessidade de garantia das tutelas de urgncia
nos casos de violncia domstica (veja inciso III do art. 313), ou ainda nos casos em que h
dvida sobre a identidade civil (pargrafo nico do 313).

www.cers.com.br

OAB X EXAME DE ORDEM 2 FASE


Direito Penal
Geovane Moraes e Ana Cristina Mendona
A priso preventiva a ultima ratio. Por tal motivo, hoje, o juiz somente poder decretla quando as medidas cautelares de que trata os artigos 319 e 320 do CPP forem
insuficientes ao caso concreto, mostrando-se a preventiva extremamente necessria.
Assim, na pea em que ser formulado o pedido de liberdade provisria, deve o
candidato demonstrar que no esto presentes os pressupostos, ou no esto presentes os
fundamentos ou no esto presentes as condies de admissibilidade da priso preventiva,
pedindo, em seguida, a concesso da liberdade provisria.
Lembre-se, entretanto, que nos casos em que o juiz j tenha decretado a preventiva,
embora ausentes seus requisitos, a priso ser manifestamente ilegal, e o juiz passa a ser
considerado autoridade coatora, caso em que a medida correta o habeas corpus,
endereado ao tribunal competente.
Ainda em relao a priso preventiva, vale lembrar que ela possui as seguintes
caractersticas bsicas:
1.) Somente pode ser decretada mediante ordem judicial. Vale ressaltar que a
decretao pode ocorrer de ofcio pelo juiz ou mediante provocao (delegado de polcia,
Ministrio Pblico, querelante ou assistente). Fique atento, pois a priso temporria no
pode ser decretada de oficio, esta somente poder ser decretada por provocao da
autoridade policial ou do MP (em caso de representao da autoridade policial ser
necessrio ouvir o MP art. 2, 1, Da Lei. 7960/89).
Importante lembrar, entretanto, que aps a alterao da Lei 12.403/11, o art. 311 do CPP
somente admite que o juiz decrete a priso preventiva de ofcio durante a ao penal.
Assim, caso a mesma seja decretada de ofcio em fase de inqurito estar configurada
priso ilegal e, como o juiz a autoridade coatora, cabvel habeas corpus para o tribunal.
2.a) A priso preventiva no tem prazo determinado, o seu prazo ser mantido
enquanto persistirem os seus requisitos autorizativos. No caso dela j ter sido decretada e o
advogado entenda que no mais persistem os seus requisitos, deve haver um pedido de
revogao. A priso preventiva rebus sic stantibus, ou seja, dura enquanto durar o estado
das coisas.
Embora no haja prazo determinado pela lei, doutrina e jurisprudncia sempre
apresentaram o entendimento de que a instruo criminal, quando se tratar de ru preso,
no poderia ultrapassar o prazo de 81 dias, sob pena de constrangimento ilegal por excesso
de prazo e consequente relaxamento da priso, que pode ocorrer de ofcio pelo juiz ou a
requerimento de qualquer das partes. Contudo, h excees: quando a defesa deu causa,
quando h excessivo nmero de rus ou complexidade probatria. Trata-se de construo
jurisprudencial fundada nos prazos do antigo rito ordinrio, portanto, provvel que, num
futuro breve, este prazo seja modificado. O nico dispositivo legal que menciona esses 81
dias o art. 8. da Lei 9.034/95. Caso a instruo criminal ultrapasse o prazo de 81 dias utilizado at a reforma de 2011, entende-se a priso por ilegal e, se o juiz no a relaxar, deve-se
impetrar habeas corpus no tribunal.
3 ) A priso preventiva pode ser decretada a qualquer tempo desde que no tenha
existido o trnsito em julgado da sentena penal condenatria. Logo, plenamente
possvel a decretao da priso preventiva em fase recursal, desde que presentes os
motivos que a autorizam.
Importante lembrar que questes meramente pessoais, por si s, no ensejam a
concesso da liberdade provisria, ou seja, o advogado deve demonstrar que no esto
presentes todos os requisitos objetivos da priso preventiva.

www.cers.com.br

OAB X EXAME DE ORDEM 2 FASE


Direito Penal
Geovane Moraes e Ana Cristina Mendona
Outra forma de demonstrar a desnecessidade da manuteno da priso em flagrante
delito quando, no caso concreto, o acusado estiver amparado por uma excludente de
ilicitude prevista no art. 23 do CP, tendo em vista que, nos termos do art. 310, pargrafo
nico, do CPP, a presena de qualquer destas excludentes autoriza a concesso da
liberdade provisria SEM fiana.
A razo da existncia desta hiptese de concesso de liberdade provisria sem fiana
a de que se houver indcios de que o sujeito agiu amparado por uma excludente de ilicitude,
simplesmente no haver crime, e, por consequncia, no h a necessidade de manter o
sujeito preso em flagrante, sendo tambm desnecessria a priso preventiva.
1.3. Espcies de liberdade provisria aps a Lei 12.403/11
Com as alteraes implementadas pela Lei 12.403/2011, podemos identificar no Cdigo
de Processo Penal as seguintes espcies de liberdade provisria:
Liberdade provisria mediante fiana (arts. 322 e seguintes do CPP)
Liberdade provisria sem fiana por pobreza (art. 350 do CPP)
Liberdade provisria porque presentes excludentes de ilicitude (art. 310, pargrafo
nico, do CPP)
Liberdade provisria sem fiana com a aplicao das medidas do art. 319 e 320 do
CPP (art. 321 do CPP)
Assim, a liberdade provisria poder ser com ou sem fiana. Neste sentido devem ser
observadas as seguintes regras quanto a possibilidade de concesso de fiana na liberdade
provisria:
Cabimento de fiana: regra geral ser cabvel a liberdade provisria COM fiana.
No cabimento de fiana: exceo que deve estar prevista expressamente na lei.
Desta forma, pode-se elencar de forma resumida quais so as hipteses de impossibilidade
de concesso de fiana hoje:
Art. 323. No ser concedida fiana:
I - nos crimes de racismo;
II - nos crimes de tortura, trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, terrorismo e nos
definidos como crimes hediondos;
III - nos crimes cometidos por grupos armados, civis ou militares, contra a ordem
constitucional e o Estado Democrtico;
IV - (Revogado)
V - (Revogado)

Art. 324. No ser, igualmente, concedida fiana:


I - aos que, no mesmo processo, tiverem quebrado fiana anteriormente concedida ou
infringido, sem motivo justo, qualquer das obrigaes a que se referem os arts. 327 e 328
deste Cdigo;
II - em caso de priso civil ou militar;
III - (Revogado)
IV - quando presentes os motivos que autorizam a decretao da priso preventiva (art.
312).

www.cers.com.br

OAB X EXAME DE ORDEM 2 FASE


Direito Penal
Geovane Moraes e Ana Cristina Mendona

ATENO!

Quando analisamos a legislao extravagante, verificamos uma


srie de outras vedaes normativas liberdade provisria ou fiana, como, por exemplo,
no art. 7 da lei 9.034/95 (combate ao crime organizado), no Estatuto do Desarmamento
(hiptese expressamente declarada inconstitucional pelo STF), contudo tais hipteses j
eram compreendidas pela jurisprudncia como inconstitucionais. A jurisprudncia e a
doutrina entendem que estes dispositivos ferem a lgica processual, pois caso seja preso
em flagrante o agente no poderia pleitear liberdade provisria, mas em sendo preso por
determinao judicial, poderia perfeitamente ingressar, atravs de seu advogado com um
pedido de revogao.
Todavia, com o advento da Lei 12.403/2011, desaparece toda e qualquer discusso,
somente sendo vedada a liberdade provisria mediante fiana nos crimes indicados no art.
323 do CPP acima transcrito, que so os mesmos indicados como inafianveis pela
Constituio Federal de 1988, art. 5o., incisos XLII, XLIII e XLIV:
XLII - a prtica do racismo constitui crime inafianvel e imprescritvel, sujeito pena de
recluso, nos termos da lei;
XLIII - a lei considerar crimes inafianveis e insuscetveis de graa ou anistia a prtica da
tortura , o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como
crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo
evit-los, se omitirem;
XLIV - constitui crime inafianvel e imprescritvel a ao de grupos armados, civis ou
militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrtico;

Estando presentes qualquer das vedaes acima elencadas, NO ser possvel a


concesso da liberdade provisria COM fiana, entretanto, uma vez ausentes os
pressupostos da priso preventiva, surge a discusso sobre a possibilidade da liberdade
provisria SEM fiana, aplicando-se cumulativamente as medidas cautelares previstas no
art. 319 e 320 do CPP j vistas anteriormente. Lgico que a discusso doutrinria e
jurisprudencial acirrada, mas para o advogado, lgico que mais favorvel a tese de
possibilidade de concesso do benefcio.

OBS.:

Na regra geral no h necessidade de pleitear liberdade provisria em


infraes de menor poder ofensivo.
Em caso de ocorrncia desta modalidade de infrao penal, deve o suposto autor
do fato ser encaminhado imediatamente ao JECRIM, e somente na impossibilidade de
adoo deste procedimento, dever o acusado prestar compromisso de a ele comparecer,
no se imputando flagrante nem fiana (art. 69 da Lei 9.099\95);
Perceba a lgica: no existir flagrante, logo no h que se discutir a liberdade
provisria;
Caso o suposto autor do fato aceite prestar o compromisso de comparecimento ao
juizado e, ainda assim, seja preso em flagrante, tal flagrante ser manifestamente ilegal,
cabendo relaxamento de priso, e no liberdade provisria que, como vimos, cabvel para
prises em flagrante legais;
Somente ser possvel a lavratura do auto de priso em flagrante por infrao de
menor poder ofensivo nas hipteses em que o suposto autor do fato claramente se recuse
a prestar compromisso, cabendo neste caso, a ttulo de excepcionalidade, a liberdade
provisria, que poder ser concedida diretamente pela autoridade policial, j que a infrao

www.cers.com.br

OAB X EXAME DE ORDEM 2 FASE


Direito Penal
Geovane Moraes e Ana Cristina Mendona
de menor potencial ofensivo tem pena de at 2 anos, portanto, inferior aos 4 anos
indicados no art. 322 do CPP.
Art. 322. A autoridade policial somente poder conceder fiana nos casos de infrao cuja
pena privativa de liberdade mxima no seja superior a 4 (quatro) anos.
Pargrafo nico. Nos demais casos, a fiana ser requerida ao juiz, que decidir em 48
(quarenta e oito) horas.

Em caso de no concesso da liberdade provisria mediante fiana pela autoridade


policial, o preso, ou algum por ele, poder peticionar ao juiz competente buscando sua
concesso.
Art. 335. Recusando ou retardando a autoridade policial a concesso da fiana, o preso, ou
algum por ele, poder prest-la, mediante simples petio, perante o juiz competente, que
decidir em 48 (quarenta e oito) horas.

1.4. Casos de decretao de priso temporria ou de priso preventiva


Como j foi dito, o pedido de liberdade provisria ser cabvel quando houver a priso
em flagrante e no houver a necessidade de sua manuteno. Entretanto, o candidato deve
ficar atento ao seguinte detalhe:
Somente ser cabvel o pedido de liberdade provisria se a priso preventiva ou a
priso temporria NO houver sido decretada. Em caso de decretao de uma priso
preventiva ou temporria legal, cabvel ser o pedido de revogao da priso preventiva ou
temporria e no um pedido de liberdade provisria.
A priso preventiva j foi devidamente abordada em tpico anterior, j priso
temporria merece algumas consideraes que podem ser pedidas nas provas da OAB.
A priso temporria possui as seguintes caractersticas bsicas:
1) Visa precipuamente auxiliar nas investigaes policiais, somente sendo possvel em
fase de inqurito policial. Assim, a priso temporria s pode ser decretada na fase
do inqurito policial desta forma, sendo impossvel sua decretao aps o
recebimento da denncia. Esta outra diferena em relao priso preventiva,
que pode ser decretada a qualquer tempo antes do trnsito em julgado da sentena
penal condenatria.
2) A priso temporria no pode ser decretada de ofcio pelo juiz. Para que ele a
decrete, necessria a representao da autoridade policial ou o requerimento do
Ministrio Pblico. No caso de representao da autoridade policial, antes de
decidir o juiz dever ouvir o Ministrio Pblico.
3) S cabvel nos crimes indicados no art. 1o, inc. III, da Lei 7.960/89. O rol ali
constante taxativo e todos os crimes so, na hiptese, de ao penal pblica,
sendo, portanto, vedado ao ofendido requerer priso temporria. No cabvel
priso temporria em crimes de ao penal privada.
4) Possui prazo determinado diferentemente da priso preventiva, a priso
temporria possui um prazo determinado de durao. Seu prazo de 5 dias,
prorrogvel por mais 5 em caso de comprovada e extrema necessidade. J em
relao aos crimes hediondos e equiparados o seu prazo de 30 dias, prorrogvel
por mais 30 dias em caso de comprovada e extrema necessidade. Esta prorrogao
no automtica, dependendo de deciso fundamentada.

www.cers.com.br

10

OAB X EXAME DE ORDEM 2 FASE


Direito Penal
Geovane Moraes e Ana Cristina Mendona
1.5. Questo Polmica: cabvel ou no pedido de liberdade provisria em crimes
hediondos e equiparados?
H muito doutrina e jurisprudncia discutiam o cabimento da liberdade provisria nos
crimes hediondos e equiparados, destacando-se, dentre as muitas discusses, decorrentes
de inmeras alteraes e inovaes legislativas, aquelas referentes possibilidade do
benefcio no caso de trfico de entorpecentes.
Aps as alteraes da Lei 8.072/90 (Crimes Hediondos) pela Lei 11.464/2007, os tribunais
superiores passaram, salvo decises isoladas, a entender possvel o pedido de liberdade
provisria em crimes hediondos, diferenciando a liberdade provisria mediante fiana daquela sem fiana por ausncia dos pressupostos da preventiva.
Por certo, crimes hediondos so inafianveis, e, portanto, inadmissvel a liberdade
provisria mediante fiana. O mesmo podendo ser dito do crime de trfico de
entorpecentes.
A dvida, entretanto, no est na possibilidade de fiana, esta completamente invivel
nestes casos, seja por ditame constitucional (dispe o art. 5o., inc. XLIII, da CRFB/88, que a
lei considerar crimes inafianveis e insuscetveis de graa ou anistia a prtica da tortura, o
trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes
hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evit-los, se
omitirem), seja em funo do j transcrito art. 323 do CPP.
A dvida e divergncias dela decorrentes surgiam quanto possibilidade de concesso
da liberdade provisria SEM fiana, quando ausentes os pressupostos da preventiva.
Inicialmente deve-se saber quais so os crimes hediondos, para tanto deve-se olhar o
art. 1 da Lei 8.072/90, valendo ressaltar que somente dois crimes sexuais so hediondos,
estupro e o estupro de vulnervel. Alm de inafianveis, os crimes hediondos so tambm
insuscetveis de graa e anistia, devendo a pena ser cumprida inicialmente no regime
fechado, sendo plenamente possvel a progresso de regime quando cumprido 2/5 da pena
se o apenado for primrio, ou 3/5 da pena se reincidente em crime hediondo especfico.
Vale ressaltar que o trfico de entorpecentes, a tortura e o terrorismo no so hediondos, e
sim equiparados a hediondos.
O STF, em maio de 2012, decidiu incidentalmente pela inconstitucionalidade da
expresso e liberdade provisria, constante do caput do artigo 44 da Lei n 11.343/2006,
estendendo-se, nesse caso, as vedaes constantes nas demais legislaes vigentes,
conforme julgado abaixo:
HC 104339/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, 10.5.2012. (HC-104339)
Deciso: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Relator, declarou, incidenter tantum, a
inconstitucionalidade da expresso e liberdade provisria, constante do caput do artigo 44 da Lei n
11.343/2006, vencidos os Senhores Ministros Luiz Fux, Joaquim Barbosa e Marco Aurlio. Em seguida, o
Tribunal, por maioria, concedeu parcialmente a ordem para que sejam apreciados os requisitos previstos no
artigo 312 do Cdigo de Processo Penal para, se for o caso, manter a segregao cautelar do paciente,
vencidos os Senhores Ministros Luiz Fux, que denegava a ordem; Joaquim Barbosa, que concedia a ordem
por entender deficiente a motivao da manuteno da priso do paciente, e Marco Aurlio, que concedia a
ordem por excesso de prazo. O Tribunal deliberou autorizar os Senhores Ministros a decidirem
monocraticamente os habeas corpus quando o nico fundamento da impetrao for o artigo 44 da
mencionada lei, vencido o Senhor Ministro Marco Aurlio. Votou o Presidente, Ministro Ayres Britto. Falou
pelo Ministrio Pblico Federal o Dr. Roberto Monteiro Gurgel Santos, Procurador-Geral da Repblica.
Ausente, justificadamente, a Senhora Ministra Crmen Lcia. Plenrio, 10.05.2012.
Informativo 665 STF - 7 a 11 de maio de 2012
Trfico de drogas e liberdade provisria
HC 104339/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, 10.5.2012. (HC-104339)

www.cers.com.br

11

OAB X EXAME DE ORDEM 2 FASE


Direito Penal
Geovane Moraes e Ana Cristina Mendona
O Plenrio, por maioria, deferiu parcialmente habeas corpus afetado pela 2 Turma impetrado em
favor de condenado pela prtica do crime descrito no art. 33, caput, c/c o art. 40, III, ambos da Lei
11.343/2006, e determinou que sejam apreciados os requisitos previstos no art. 312 do CPP para que, se for o
caso, seja mantida a segregao cautelar do paciente. Incidentalmente, tambm por votao majoritria,
declarou a inconstitucionalidade da expresso e liberdade provisria, constante do art. 44, caput, da Lei
11.343/2006 (Os crimes previstos nos arts. 33, caput e 1, e 34 a 37 desta Lei so inafianveis e
insuscetveis de sursis, graa, indulto, anistia e liberdade provisria, vedada a converso de suas penas em
restritivas de direitos). A defesa sustentava, alm da inconstitucionalidade da vedao abstrata da
concesso de liberdade provisria, o excesso de prazo para o encerramento da instruo criminal no juzo
de origem. Discorreu-se que ambas as Turmas do STF teriam consolidado, inicialmente, entendimento no
sentido de que no seria cabvel liberdade provisria aos crimes de trfico de entorpecentes, em face da
expressa previso legal. Entretanto, ressaltou-se que a 2 Turma viria afastando a incidncia da proibio em
abstrato. Reconheceu-se a inafianabilidade destes crimes, derivada da Constituio (art. 5, XLIII).
Asseverou-se, porm, que essa vedao conflitaria com outros princpios tambm revestidos de dignidade
constitucional, como a presuno de inocncia e o devido processo legal. Demonstrou-se que esse
empecilho apriorstico de concesso de liberdade provisria seria incompatvel com estes postulados.
Ocorre que a disposio do art. 44 da Lei 11.343/2006 retiraria do juiz competente a oportunidade de, no
caso concreto, analisar os pressupostos de necessidade da custdia cautelar, a incorrer em antecipao de
pena. Frisou-se que a inafianabilidade do delito de trfico de entorpecentes, estabelecida
constitucionalmente, no significaria bice liberdade provisria, considerado o conflito do inciso XLIII com
o LXVI (ningum ser levado priso ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisria, com ou
sem fiana), ambos do art. 5 da CF. Concluiu-se que a segregao cautelar mesmo no trfico ilcito de
entorpecentes deveria ser analisada assim como ocorreria nas demais constries cautelares, relativas a
outros delitos dispostos no ordenamento. Impenderia, portanto, a apreciao dos motivos da deciso que
denegara a liberdade provisria ao paciente do presente writ, no intuito de se verificar a presena dos
requisitos do art. 312 do CPP. Salientou-se que a idoneidade de decreto de priso processual exigiria a
especificao, de modo fundamentado, dos elementos autorizadores da medida (CF, art. 93, IX). Verificou-se
que, na espcie, o juzo de origem, ao indeferir o pedido de liberdade provisria formulado pela defesa, no
indicara elementos concretos e individualizados, aptos a justificar a necessidade da constrio do paciente,
mas somente aludira indiscriminada vedao legal. Entretanto, no que concerne ao alegado excesso de
prazo na formao da culpa, reputou-se que a tese estaria prejudicada, pois prolatada sentena
condenatria confirmada em sede de apelao, na qual se determinara a continuidade da medida
acauteladora, para a garantia da ordem pblica. O Min. Dias Toffoli acresceu que a inafianabilidade no
constituiria causa impeditiva da liberdade provisria. Afirmou que a fiana, conforme estabelecido no art.
322 do CPP, em certas hipteses, poderia ser fixada pela autoridade policial, em razo de requisitos
objetivos fixados em lei. Quanto liberdade provisria, caberia ao magistrado aferir sua pertinncia, sob o
ngulo da subjetividade do agente, nos termos do art. 310 do CPP e do art. 5, LXVI, da CF. Sublinhou que a
vedao constante do art. 5, XLIII, da CF diria respeito apenas fiana, e no liberdade provisria. O Min.
Ricardo Lewandowski lembrou que, no julgamento da ADI 3112/DF (DJe de 26.10.2007), a Corte assinalara a
vedao constitucional da priso ex lege, bem assim que os princpios da presuno de inocncia e da
obrigatoriedade de fundamentao de ordem prisional por parte da autoridade competente mereceriam
ponderao maior se comparados regra da inafianabilidade. O Min. Ayres Britto, Presidente, consignou
que, em direito penal, deveria ser observada a personalizao. Evidenciou a existncia de regime
constitucional da priso (art. 5, LXII, LXV e LXVI) e registrou que a privao da liberdade seria excepcional.
Vencidos os Ministros Luiz Fux, Joaquim Barbosa e Marco Aurlio, que entendiam constitucional, em sua
integralidade, o disposto no art. 44 da Lei 11.343/2006. O Min. Luiz Fux denegava a ordem. Explicitava que a
Constituio, ao declarar inafianvel o trfico, no dera margem de conformao para o legislador. O Min.
Joaquim Barbosa, a seu turno, concedia o writ por entender deficiente a motivao da mantena da priso
processual. Por sua vez, o Min. Marco Aurlio tambm concedia a ordem, mas por verificar excesso de prazo
na formao da culpa, visto que o paciente estaria preso desde agosto de 2009. Alfim, o Plenrio, por
maioria, autorizou os Ministros a decidirem, monocraticamente, os habeas corpus quando o nico
fundamento da impetrao for o art. 44 da Lei 11.343/2006. Vencido, no ponto, o Min. Marco Aurlio.

Assim, surgindo a discusso na pea prtico profissional, como advogado, voc


deve sustentar que, embora a conduta seja inafianvel, estando ausentes os pressupostos
da priso preventiva, dever ser concedida ao preso em flagrante por crime hediondo ou
equiparado liberdade provisria por ausncia dos pressupostos da preventiva (art. 282, 6o,
c/c art. 321, ambos do CPP, c/c art 5o, inc. LXVI, da CRFB/88), com a aplicao de uma das
medidas cautelares no prisionais do art. 319 do CPP, se for o caso.

www.cers.com.br

12

OAB X EXAME DE ORDEM 2 FASE


Direito Penal
Geovane Moraes e Ana Cristina Mendona
Alm deste detalhe, indiscutvel a possibilidade do relaxamento da priso
processual no caso de excesso de prazo, conforme a Smula 697 do STF:
SMULA N 697 DO STF - A proibio de liberdade provisria nos processos por crime hediondos no veda
o relaxamento da priso processual por excesso de prazo.

Da mesma forma, cabvel o relaxamento ou o habeas corpus em outras hipteses


de ilegalidade da priso. Veja, por exemplo, estas decises do prprio STF (1a. e 2a.
Turmas), j posteriores vigncia da reforma das prises pela Lei 12.403/2011:
EMENTA: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL, PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRFICO INTERNACIONAL
DE DROGAS. PRISO EM FLAGRANTE. REGULARIDADE. LIBERDADE PROVISRIA. INDEFERIMENTO.
MOTIVAO IDNEA. SENTENA CONDENATRIA. MANUTENO DA PRISO. ORDEM DENEGADA. 1. A
supervenincia de sentena condenatria no prejudica a pretenso do paciente de ver concedida a
liberdade provisria para desconstituir a priso em flagrante por trfico de entorpecente, pois a soluo
dessa controvrsia tem influncia direta na discusso quanto possibilidade de apelar em liberdade.
Precedente. 2. A homologao do auto de priso em flagrante no reclama fundamentao exaustiva, pois,
em princpio, deve ser exigido do Magistrado apenas o exame da regularidade formal do ato, salvo se
houver provocao dos envolvidos ou se for constatada situao extrema que justifique um
pronunciamento motivado. 3. A gravidade concreta do crime, o modus operandi da ao delituosa e a
periculosidade do agente respaldam a priso preventiva para a garantia da ordem pblica. Precedentes. 4.
possvel a priso decorrente de sentena condenatria, desde que a privao da liberdade do
sentenciado contemple os requisitos de cautelaridade e a situao dos autos evidencie a real necessidade
de sua adoo. Precedentes. 5. Ordem denegada.
(STF. HC 108794, Relator(a): Min. CRMEN LCIA, Primeira Turma, julgado em 04/10/2011, PROCESSO
ELETRNICO DJe-208 DIVULG 27-10-2011 PUBLIC 28-10-2011)
Habeas Corpus. 2. Alegada falta de fundamentao da deciso que indeferiu o pedido de liberdade
provisria ao paciente. Ocorrncia. 3. Superao da restrio sumular 691. 4. Ordem concedida.
(STF. HC 109892, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 25/10/2011, PROCESSO
ELETRNICO DJe-217 DIVULG 14-11-2011 PUBLIC 16-11-2011)

Ementa: HABEAS CORPUS. TRFICO DE DROGAS. PRISO EM FLAGRANTE. PEDIDO DE LIBERDADE


PROVISRIA INDEFERIDO PELO JUZO PROCESSANTE. FUNDAMENTAO INIDNEA. GRAVIDADE EM
ABSTRATO DO DELITO. REITERADA JURISPRUDNCIA DESTE STF. DEVER DE FUNDAMENTAO DAS
DECISES JUDICIAIS. ORDEM CONCEDIDA. 1. Em tema de priso cautelar, a garantia da fundamentao
importa o dever da real ou efetiva demonstrao de que a segregao atende a pelo menos um dos
requisitos do art. 312 do Cdigo de Processo Penal. Sem o que se d a inverso da lgica elementar da
Constituio, segundo a qual a presuno de no culpabilidade de prevalecer at o momento do trnsito
em julgado de sentena penal condenatria. 2. O Supremo Tribunal Federal entende que a aluso
gravidade do delito ou o uso de expresses de mero apelo retrico no validam a ordem de priso
cautelar. O juzo de que a liberdade de determinada pessoa se revela como srio risco coletividade s
de ser feito com base no quadro ftico da causa e, nele, fundamentado o respectivo decreto prisional.
Necessidade de demonstrao do vnculo operacional entre a necessidade da segregao processual do
acusado e o efetivo acautelamento do meio social. 3. O fato em si da inafianabilidade dos crimes
hediondos e dos que lhes sejam equiparados no tem a antecipada fora de impedir a concesso judicial da
liberdade provisria, submetido que est o juiz imprescindibilidade do princpio tcito ou implcito da
individualizao da priso (no somente da pena). A priso em flagrante no pr-exclui o benefcio da
liberdade provisria, mas, to-s, a fiana como ferramenta da sua obteno (dela, liberdade provisria). 4.
Ordem concedida para assegurar paciente o direito de responder a ao penal em liberdade. Ressalvada
a expedio de nova ordem de priso, embasada em novos e vlidos fundamentos.
(STF. HC 106963, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Segunda Turma, julgado em 27/09/2011, PROCESSO
ELETRNICO DJe-195 DIVULG 10-10-2011 PUBLIC 11-10-2011)

EMENTA Habeas Corpus. Processual Penal. Prtica de ilcitos penais por organizao criminosa denominada
Primeiro Comando da Capital (PCC), na regio do ABC paulista. Paciente incumbida de receber e transmitir
ordens, recados e informaes de interesse da quadrilha, bem como auxiliar na arrecadao de valores.
Sentena penal condenatria que vedou a possibilidade de recurso em liberdade. Pretendido

www.cers.com.br

13

OAB X EXAME DE ORDEM 2 FASE


Direito Penal
Geovane Moraes e Ana Cristina Mendona
acautelamento do meio social. No ocorrncia. Ausncia dos requisitos justificadoras da priso preventiva
(art. 312 do CPP). ltima ratio das medidas cautelares ( 6 do art. 282 do CPP - includo pela Lei n
12.403/11). Medidas cautelares diversas: I - Comparecimento peridico em juzo, no prazo e nas condies
fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades; II - Proibio de acesso ou frequncia a determinados
lugares quando, por circunstncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante
desses locais para evitar o risco de novas infraes; e III - Proibio de manter contato com pessoa
determinada quando, por circunstncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela
permanecer distante. (art. 319 do CPP com a alterao da Lei n 12.403/11). Aplicabilidade espcie, tendo
em vista o critrio da legalidade e proporcionalidade. Paciente que, ao contrrio dos outros corrus, no foi
presa em flagrante, no possui antecedentes criminais e estava em liberdade provisria quando da
sentena condenatria. Substituio da priso pelas medidas cautelares diversas (Incisos I a III do art. 319
do CPP). Ordem parcialmente concedida. 1. O art. 319 do Cdigo de Processo Penal, com a redao dada
pela Lei n 12.403/2011, inseriu uma srie de medidas cautelares diversas da priso, detre elas: I - Comparecimento peridico em juzo, no prazo e nas condies fixadas pelo juiz, para informar e justificar
atividades; II - Proibio de acesso ou frequncia a determinados lugares quando, por circunstncias
relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de
novas infraes; e III - Proibio de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstncias
relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante. 2. Considerando que a priso
a ltima ratio das medidas cautelares ( 6 do art. 282 do CPP - includo pela Lei n 12.403/11), deve o juzo
competente observar aplicabilidade, ao caso concreto, das medidas cautelares diversas elencadas no art.
319 do CPP, com a alterao da Lei n 12.403/11. 3. No caso, os argumentos do Juzo de origem para vedar
paciente a possibilidade de recorrer em liberdade no demonstram que a sua liberdade poderia causar
perturbaes de monta, que a sociedade venha a se sentir desprovida de garantia para a sua tranquilidade,
fato que, a meu ver, retoma o verdadeiro sentido de se garantir a ordem pblica - acautelamento do meio
social -, muito embora, no desconhea a posio doutrinria de que no h definio precisa em nosso
ordenamento jurdico para esse conceito. Tal expresso uma clusula aberta, alvo de interpretao
jurisprudencial e doutrinria, cabendo ao magistrado a tarefa hermenutica de explicitar o conceito de
ordem pblica e sua amplitude. 4. Na espcie, o objetivo que se quer levar a efeito - evitar que a paciente
funcione como verdadeiro pombo-correio da organizao criminosa, como o quer aquele Juzo de piso -,
pode ser alcanado com aquelas medidas cautelares previstas nos incisos I a III do art. 319 do CPP em sua
nova redao. 5. Se levado em conta o critrio da legalidade e da proporcionalidade e o fato de a paciente,
ao contrrio dos outros corrus, no ter sido presa em flagrante, no possuir antecedentes criminais e
estar em liberdade provisria quando da sentena condenatria, aplicar as medidas cautelares diversas da
priso seria a providncia mais coerente para o caso. 6. Ordem parcialmente concedida para que o Juiz de
origem substitua a segregao cautelar da paciente por aquelas medidas cautelares previstas nos incisos I
a III do art. 319 do Cdigo de Processo Penal.
(STF. HC 106446, Relator(a): Min. CRMEN LCIA, Relator(a) p/ Acrdo: Min. DIAS TOFFOLI, Primeira
Turma, julgado em 20/09/2011, PROCESSO ELETRNICO DJe-215 DIVULG 10-11-2011 PUBLIC 11-11-2011)

1.6. ESTRUTURA DA LIBERDADE PROVISRIA


Endereamento:
EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ____ VARA CRIMINAL DA COMARCA DE
_______________________ (Regra Geral)
EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA ____ VARA CRIMINAL DA SEO JUDICIRIA DE
_______________________ (Crimes da Competncia da Justia Federal)
EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ____ VARA DO TRIBUNAL DO JRI DA COMARCA DE
_______________________ (Crimes dolosos contra a vida, tentados ou consumados)
No precisa saltar 10 linhas efetivamente.
Identificao do preso.
(Fazer pargrafo) Nome, nacionalidade, estado civil, profisso, portador da Cdula de Identidade nmero
_______________, expedida pela ________________inscrito no Cadastro de Pessoa Fsica do Ministrio da
Fazenda sob o nmero ____________________, residncia e domiclio, por seu advogado abaixo assinado,
conforme procurao anexa a este instrumento, vem muito respeitosamente presena de Vossa Excelncia,
requerer a sua
LIBERDADE PROVISRIA

www.cers.com.br

14

OAB X EXAME DE ORDEM 2 FASE


Direito Penal
Geovane Moraes e Ana Cristina Mendona
com fundamento no artigo 5, LXVI, da Constituio Federal, e arts. 310, III, e 321, ambos do Cdigo de Processo
Penal pelos motivos de fato e direito a seguir expostos:

DICA:

Ao ser apresentado o caso concreto, deve-se observar os artigos 323 e 324 do CPP para

identificar se o crime ou no afianvel.


Art. 323. No ser concedida fiana:
I - nos crimes de racismo;
II - nos crimes de tortura, trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, terrorismo e nos
definidos como crimes hediondos;
III - nos crimes cometidos por grupos armados, civis ou militares, contra a ordem
constitucional e o Estado Democrtico;
IV - (Revogado)
V - (Revogado)

Art. 324. No ser, igualmente, concedida fiana:


I - aos que, no mesmo processo, tiverem quebrado fiana anteriormente concedida ou
infringido, sem motivo justo, qualquer das obrigaes a que se referem os arts. 327 e 328
deste Cdigo;
II - em caso de priso civil ou militar;
III - (Revogado)
IV - quando presentes os motivos que autorizam a decretao da priso preventiva (art.
312).

DICA 2:
Espcies de Liberdade Provisria
Em todos os casos indicar: art. 5o., LXVI, CRFB/88 c/c art. 310, III, e 321, CPP
- Lib. Prov. mediante fiana: + 323 e 324 CPP
- Lib. Prov. sem fiana por pobreza: + 323, 324 e 350 CPP
- Lib. Prov. em face da presena de excludente de ilicitude: + 310, pargrafo nico, CPP.
- Lib. Prov. por ausncia dos pressupostos da preventiva
1. Dos Fatos
Deve-se fazer uma breve exposio dos fatos indicando os principais pontos do caso apresentado que
serviro de base para demonstrar a desnecessidade da manuteno da priso preventiva.
Neste ponto NO precisa discorrer sobre o direito a concesso de liberdade provisria com ou sem fiana,
tendo em vista que tal ponto ser abordado no tpico seguinte.
2. Da total ausncia dos pressupostos da priso preventiva
Indicar claramente que para a manuteno do flagrante seria necessrio estarem presentes os requisitos
autorizadores da priso preventiva ou demonstrar que existe uma causa de excluso de ilicitude que inviabiliza a
manuteno da priso em flagrante ou demonstrar que o caso de liberdade provisria com fiana.
Evite entrar no mrito da questo, mas demonstre claramente a impropriedade da manuteno da priso.
3. Da possibilidade de fiana (se for o caso)
Nesse tpico, sero abordados os casos em que seja possvel o arbitramento da fiana para que o acusado
possa responder ao processo em liberdade. Aqui, verifica-se se o crime est ou no inserido nos arts. 323 e 324
do Cdigo de Processo Penal.
4. Do Pedido
PEDIDO NO CASO DE NO EXISTIR FIANA.

www.cers.com.br

15

OAB X EXAME DE ORDEM 2 FASE


Direito Penal
Geovane Moraes e Ana Cristina Mendona
(Fazer pargrafo) Ante o exposto, postula-se a Vossa Excelncia, nos termos do artigo 310, inciso III, em
combinao com o artigo 321, ambos do Cdigo de Processo Penal, a concesso da liberdade provisria, visto
que no h requisito autorizador para a decretao da priso preventiva, mediante termo de comparecimento a
todos os atos do processo, quando intimado.
(Fazer pargrafo) Contudo, face o critrio da eventualidade, seja aplicada uma das medidas cautelares indicadas
no artigo 319 do Cdigo de Processo Penal, conforme entenda conveniente. Requer-se ainda, a oitiva do ilustre
representante do Ministrio Pblico e competente expedio alvar de soltura.
Comarca, Data
Advogado
PEDIDO NO CASO DE EXISTIR FIANA
Pedido principal continua sendo o de liberdade provisria sem o arbitramento da fiana, j que mais
benfico ao agente primeiro que ele seja posto em liberdade sem nenhum encargo. Caso no seja possvel,
realizar o pedido de arbitramento da fiana.
(Fazer pargrafo) Ante o exposto, postula-se a Vossa Excelncia, nos termos do artigo 310, inciso III, em
combinao com o artigo 321, ambos do Cdigo de Processo Penal, a concesso da liberdade provisria, visto
que no h requisito autorizador para a decretao da priso preventiva, mediante termo de comparecimento a
todos os atos do processo, quando intimado.
(Fazer pargrafo) Ante o exposto, postula-se a Vossa Excelncia, nos termos do artigo 310, inciso III, em
combinao com os artigos 321, 323 e 324, todos do Cdigo de Processo Penal, a concesso da liberdade
provisria mediante o arbitramento de fiana, visto que no h requisito autorizador para a decretao da
priso preventiva, mediante termo de comparecimento a todos os atos do processo, quando intimado.
(Fazer pargrafo) Termos em que, expedindo-se o alvar de soltura, pede deferimento.

DICA:

Neste caso no se deve pedir a ouvida do MP, pois nos termos do art. 333 do CPP a fiana no

necessita de audincia deste. Neste sentido, vale transcrever o referido artigo:


Art. 333. Depois de prestada a fiana, que ser concedida independentemente de audincia
do Ministrio Pblico, este ter vista do processo a fim de requerer o que julgar
conveniente.
Comarca, Data
Advogado

4.7. CASOS PRTICOS


Caso Prtico resolvido.
Jos Antnio, brasileiro, solteiro, residente e domiciliado na Rua da Laranjeiras, em
Olinda-PE, foi preso em flagrante delito pela prtica de roubo, em 02 de maio de 2013,
tendo em vista que por volta das 22h00min subtraiu uma bolsa da Senhora Maria de
Lourdes, brasileira, casada, residente e domiciliada na Rua das Crioulas, em Paulista-PE,
quando estava em uma das paradas de nibus da cidade de Olinda, utilizando-se de
violncia.
A priso em flagrante foi efetuada em virtude de perseguio e conseguiram capturar
Jos Antnio.
O acusado em seu depoimento policial afirmou que nunca foi processado por nenhum
crime, tinha residncia fixa e emprego e realizou o roubo porque estava precisando pagar
umas dvidas.
Aps a lavratura do auto de priso em flagrante pela autoridade policial, o inqurito
foi remetido para o juiz competente que se encontra com os autos de inqurito conclusos
para deciso.

www.cers.com.br

16

OAB X EXAME DE ORDEM 2 FASE


Direito Penal
Geovane Moraes e Ana Cristina Mendona
Considerando a situao hipottica acima, na qualidade de advogado contratado por
Jos Antnio, redija a pea cabvel, excetuando-se a utilizao do Habeas Corpus.
EXCELENTSSIMO SENHOR JUIZ DE DIREITO DA __VARA CRIMINAL DA COMARCA DE OLINDA ESTADO DE
PERNAMBUCO

Jos Antnio, brasileiro, solteiro, (profisso), titular de carteira de identidade Registro Geral n. ____,
inscrito no Cadastro de Pessoas Fsicas sob o n.o ____, residente e domiciliado na Rua da Laranjeiras, em
Olinda/PE, por intermdio de seu advogado(a), com procurao em anexo, vem, perante Vossa Excelncia,
,requerer sua
LIBERDADE PROVISRIA
com fundamento no artigo 5, LXVI, da Constituio Federal, em combinao com os artigos 310, III, 321, 323 e
324, ambos do Cdigo de Processo Penal pelos motivos de fato e direito a seguir expostos:
1. Dos Fatos
O requerente foi preso em flagrante no dia 21/06/2010, sob a acusao de ter cometido o crime de roubo
contra a vtima Maria de Lourdes, quando esta estava em uma das paradas de nibus da cidade de Olinda,
estando supostamente incurso no artigo 157, caput, do Cdigo Penal.
Consta do inqurito policial que a priso em flagrante foi efetuada em virtude perseguio pelos policiais
da qual resultou a captura de Jos Antnio, que se encontra preso em flagrante at o presente momento.
2. Da total ausncia dos pressupostos da priso preventiva
A manuteno da priso em flagrante do acusado completamente desnecessria, tendo em vista que no
esto presentes, no caso concreto, os requisitos autorizativos da priso preventiva, enquadrando-se a hiptese
nos moldes do art. 321 do Cdigo de Processo Penal.
Alm disso, no se encontram presentes os fundamentos da priso preventiva, pois o requerente,
conforme se depreende de seu depoimento perante a autoridade policial, possui bons antecedentes, identidade
certa, residncia fixa e trabalho, da mesma forma que no demonstra qualquer conduta que pudesse justificar
sua custdia cautelar pelos requisitos indicados no art. 312 do CPP, razo pela qual pode responder ao presente
processo em liberdade.
Alm disso, certo que a priso se caracteriza como critrio de absoluta exceo, devendo-se observar o
disposto n o art. 282, 6, do CPP.
Assim sendo, inexiste qualquer perigo a ordem pblica e econmica, pois no existe receio de que o
requerente, se solto, volte a delinquir, no oferecendo periculosidade social.
Alm disso, no h fundamento para a decretao da preventiva por convenincia da instruo criminal,
pois inexistem indcios de que o acusado, se solto, venha a impedir a busca da verdade real e obstar a instruo
processual.
Por fim, no h fundamento para a decretao da preventiva para assegurar a aplicao da lei penal, pois
inexiste receio de que o requerente, se solto, venha a evadir-se do distrito da culpa.
3. Da possibilidade de fiana
Vale ressaltar, inclusive, que a gravidade em abstrato do crime de roubo no fundamento para a
decretao de uma futura priso preventiva, pois no h a sua previso no art. 312 ou 313 do Cdigo de Processo
Penal, conforme entendimento dos tribunais superiores, estando o magistrado equivocado tambm neste
ponto.
Ressalte-se ainda que a conduta imputada ao requerente no se encontra dentre os crimes indicados no
art. 323 do CPP, sendo, portanto, afianvel.
4. Do Pedido
Ante o exposto, postula-se a Vossa Excelncia, nos termos dos arts. 310, inciso III, em combinao com o
art. 321, ambos do Cdigo de Processo Penal a concesso da liberdade provisria sem fiana, mediante termo de
comparecimento a todos os atos do processo, quando intimado.
Contudo, face o critrio da eventualidade, e diante da afianabilidade da conduta imputada, requer seja
concedida liberdade provisria mediante fiana ou aplicada uma das medidas cautelares indicadas no art. 319 do
CPP, conforme entenda conveniente.

www.cers.com.br

17

OAB X EXAME DE ORDEM 2 FASE


Direito Penal
Geovane Moraes e Ana Cristina Mendona
Termos em que, ouvido o ilustre representante do Ministrio Pblico e expedindo-se o alvar de soltura.
Nestes termos,
Pede deferimento.
Olinda, data.
Advogado, OAB

Caso Prtico proposto.


Csar foi preso em flagrante no dia 21 de abril do ano de 2013, sob a alegao de ter
sido surpreendido desferindo golpes de faca em Beltrano de Tal, por volta das 22h00min,
no interior de um bar situado na Rua Y, n. 40, bairro Z, da cidade de Salvador-BA.
A vtima no resistiu aos ferimentos e faleceu, motivo pelo qual, quando foi detido, a
autuao do delegado de polcia se fez com base em homicdio simples.
Aps a lavratura do auto de priso em flagrante pela autoridade policial, o inqurito
foi remetido para o juiz da 1 Vara do Tribunal do Jri de Salvador, encontra-se na mesa
para deciso.
Ressalte-se ser o ru primrio, com bons antecedentes e residncia fixa.
Considerando a situao hipottica acima, na qualidade de advogado contratado por
Jos Antnio, redija a pea cabvel, excetuando-se a utilizao do Habeas Corpus.
Pea Liberdade provisria, com fundamento nos arts. 5, LXVI, CRFB/88
combinado com os arts. 310, III, e 321, todos do CPP.
Endereamento Vara do Tribunal do Jri da 1 Vara do Tribunal do Jri de
Salvador/Bahia.
Tese desnecessidade da manuteno da priso em flagrante em virtude da
ausncia de fundamentos autorizativos da priso preventiva, pois o ru primrio, com
bons antecedentes e tem residncia fixa, encontrando-se ausentes os pressupostos
indicados no art. 312 do CPP. Alm disso, a conduta imputada ao requerente (homicdio
simples) no se insere dentre aquelas indicadas no art. 323 do CPP, sendo cabvel a
liberdade provisria mediante fiana.
Pedido liberdade provisria sem o arbitramento de fiana e expedio do alvar
de soltura.
Pedido subsidirio liberdade provisria com o arbitramento de fiana e expedio
do alvar de soltura.

www.cers.com.br

18