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DIREITOS HUMANOS E POLTICAS PBLICAS

DIREITOS HUMANOS E POLTICAS PBLICAS

Editora Universidade Positivo


Curitiba | Paran | Brasil
2014

Carlos Alberto Richa

ORGANIZADORES

GOVERNADOR

Eduardo Faria Silva


Jos Antnio Peres Gediel
Silvia Cristina Trauczynski

Flvio Arns
VICE-GOVERNADOR

Reviso:
Claudiomiro Vieira-Silva

Maria Tereza Uille Gomes


SECRETRIA DE ESTADO DA JUSTIA,

Assistente de Pesquisa e Organizao:

CIDADANIA E DIREITOS HUMANOS

Kellyana Bezerra de Lima Veloso


Capa:

Leonildo de Souza Grota

Ana Carolina Gomes

DIRETOR GERAL DA SEJU

Fotos:
Denis Ferreira Netto

Regina Bergamaschi Bley


DIRETORA DO DEPARTAMENTO DE

Diagramao e Editorao:

DIREITOS HUMANOS E CIDADANIA

Agncia Experimental Practice | Letcia Corona e Ricardo Macedo


Dados Internacionais de Catalogao na Publicao (CIP)
Biblioteca da Universidade Positivo - Curitiba - PR

Jos Pio Martins


REITOR DA UNIVERSIDADE POSITIVO
Arno Antonio Gnoatto
PR-REITOR ADMINISTRATIVO
Mrcia Sebastiani

D598
Direitos humanos e polticas pblicas / organizadores, Eduardo
Faria Silva, Jos Antnio Peres Gediel, Silvia Cristina
Trauczynski. Curitiba : Universidade Positivo, 2014.
432 p. : il.
ISBN 978-85-8486-037-1

PR-REITORA ACADMICA
Roberto Di Benedetto
COORDENADOR DO CURSO DE DIREITO
DA UNIVERSIDADE POSITIVO

1. Direitos humanos. 2. Polticas pblicas. 3. Sociedade I. Silva,


Eduardo Faria. II. Gediel, Jos Antnio Peres. III. Trauczynski,
Silvia Cristina. IV. Ttulo.
CDU 342.7

Sumrio
Apresentao - Maria Tereza Uille Gomes

NAS FRONTEIRAS DA JUSTIA

FUNDAMENTOS, UNIVERSALIZAO E FRAGMENTAO


11

Direitos Humanos: fundamentao transmoderna


Celso Luiz Ludwig

207

Trfico de Pessoas: a negao da dignidade humana


Rosita Milesi e Marcia Anita Sprandel

37

A Fragmentao da proteo contempornea dos direitos humanos econmicos,


sociais e culturais: uma anlise a partir do cenrio estadual
paranaense de proteo
Melina Girardi Fachin

223

O Projeto de Lei do Senado N 236/2012 e o Retorno do Direito Penal do Autor:


crtica ao ttulo XV sobre crimes relativos a estrangeiros
Gabriel Gualano de Godoy e Raquel Trabazo

51

Direitos Humanos e Arte: dilogos possveis para uma Episteme


Leandro Franklin Gorsdorf

245

Derechos Humanos del Migrante Climtico: Como garantizarlos? Es posible?


Efran Pea

Educao e metodologia para os direitos humanos: cultura democrtica,


autonomia e ensino jurdico
Eduardo C. B. Bittar

263

67

Mobilidade Transfronteiria: o ir e vir na fronteira do possvel


Rosa Moura e Nelson Ari Cardoso

281

O Lugar do Paran no Fluxo Contemporneo das Migraes Internacionais


Gislene Santos e Caio da Silveira Fernandes

295

Porque o Estado do Paran precisa da livre circulao das pessoas


Eduardo J. Vior

85

Educao em Direitos Humanos


Thiago Assuno

HORIZONTES DA DEMOCRACIA E DA JUSTIA

IDENTIDADE, DIFERENA E CIDADANIA

99

A justia de transio e o Brasil: breve relato


Vera Karam de Chueiri

311

111

Justia Restaurativa como Direitos Humanos: observaes ticas do discurso,


pedaggicas e jurissociolgicas
Artur Stamford da Silva e Virgnia Leal

Um Estatuto para a diversidade sexual


Maria Berenice Dias

331

Estado, Sociedade e as Polticas Pblicas para as Mulheres


Regina Bergamaschi Bley

131

Crculos de Dilogo: base restaurativa para a Justia e os Direitos Humanos


Marcelo L. Pelizzoli

351

Igualdade racial e territrios tradicionalmente ocupados por quilombolas


Giovanna Bonilha Milano e Jos Antnio Peres Gediel

153

Os Dois Pratos da Justia Internacional: vencedores e Vencidos


Larissa Ramina e Moacir Iori Junior

371

O Atlntico negro e suas margens: direitos humanos, mitologia poltica e a


descolonialidade da justia nas religies afrobrasileiras
Thiago de Azevedo Pinheiro Hoshino

173

Breve Anlise da Representao Poltica Face Implementao da Defensoria


Pblica do Paran
Ana Zaiczuk Raggio

413

Polticas Pblicas, Direitos Humanos e Cidadania em Relao gua: o caso do


Programa Cultivando gua Boa da Itaipu Binacional
Tatyana Scheila Friedrich e Nelton Miguel Friedrich

191

A questo penitenciria no Brasil e o Sistema Interamericano de Direitos


Humanos
Andr Giamberardino e Gustavo Trento Christoffoli

Apresentao
O livro que ora apresentamos resulta do conjunto de atividades desenvolvidas
pela Secretaria de Estado da Justia, Cidadania e Direitos Humanos - SEJU, com
a finalidade de aprofundar o debate e fomentar a implementao de polticas
pblicas de Direitos Humanos e Cidadania, no Estado do Paran.
Para a execuo dessas atividades esta Secretaria teve sua estrutura alterada,
por meio do Decreto 5.558/2012 e, posteriormente, pelo Decreto 10.714/2014,
que definem o campo de atuao desta Pasta e afirmam que a poltica deve estar
focada no respeito dignidade humana.
No plano institucional foi criado o Departamento de Direitos Humanos e Cidadania
- DEDIHC, substituindo a Coordenadoria de Direitos da Cidadania (CODIC),
anteriormente responsvel pela consecuo dessa poltica. Essa alterao no
banal, pois alm de ampliar e reforar a estrutura administrativa destinada
a formular e tornar efetivos os direitos humanos e os direitos de cidadania,
na esfera estatal, retira da invisibilidade essas questes e as coloca em p de
igualdade com as demais atribuies a cargo da SEJU, quais sejam: a gesto do
sistema penitencirio, a defesa do consumidor e a execuo de polticas pblicas
sobre drogas.
Essa estrutura de polticas pblicas especficas articula-se internamente, pois o
sistema penitencirio requer uma ateno especial no tratamento dos direitos
humanos dos apenados e dos servidores pblicos responsveis pelo seu
funcionamento, do mesmo modo que, a defesa do consumidor se constitui hoje
em um dos aspectos mais relevantes dos direitos do cidado.
Para alm das atribuies inerentes SEJU, o DEDIHC tem o encargo de incentivar,
promover, apoiar e organizar a formulao das polticas pblicas de direitos
humanos e cidadania, por meio de um dilogo permanente com a sociedade
civil e suas instncias de participao democrtica organizadas sob as formas
de conselhos, comits, comisses e grupos de trabalho. Cabe, ainda, ao DEDIHC
organizar e promover as Conferncias Estaduais de Direitos referentes s vrias
polticas setoriais, e assegurar a participao dos representantes da sociedade
civil e do Estado do Paran, nas Conferncias Nacionais.
A formulao de Planos Estaduais, que detalham e atribuem responsabilidades aos
rgos estatais, pelas polticas setoriais, tambm fica a cargo desse Departamento.
A par disso, o DEDIHC responsvel e compartilha a responsabilidade com outras
instituies e entidades da sociedade civil pelo funcionamento de Centros de
Referncia de Direitos.
Cabe destacar a participao do DEDIHC para a implementao de ferramentas
de gesto de polticas pblicas, como a que vem sendo desenvolvida por esta
Secretaria denominado Business Intelligence (BI), que consiste no processo de
coleta, organizao, anlise, compartilhamento e monitoramento de informaes
que oferece suporte gesto de polticas pblicas e permite a interao com a
sociedade.

A natureza das atribuies do DEDIHC requer, assim, um dilogo atento com as


formulaes tericas, que orientam a elaborao de polticas, planos, propostas,
relatrios e outros documentos oficiais de carter informativo e prescritivo.
nesse contexto que o livro ora apresentado, Direitos Humanos e Polticas
Pblicas, vem servir de instrumento de reflexo aprofundada sobre esses temas
e expor as questes mais candentes e as polticas em curso, no Estado do Paran.
O livro produto de um esforo comum de todos os servidores do DEDIHC, que
em seus afazeres especficos contribuem para dar corpo s polticas pblicas, sem
descuidar do dilogo com a sociedade civil.
A obra resulta, tambm, da relao permanente com as universidades e seus
pesquisadores, em especial, com a Universidade Federal do Paran e com
a Universidade Positivo, que firmaram Termos de Cooperao Tcnica com
esta Secretaria, para permitir a aproximao e participao de professores e
estudantes, nos espaos de formulao de polticas pblicas, conferncias e
comits, e o exerccio da cidadania entre seus estudantes, possibilitando-lhes
acompanhar detidamente a formulao de instrumentos de defesa de direitos.
A Universidade Positivo partcipe, de maneira especial, com o esforo intelectual
e organizativo dos professores Roberto Di Benedetto, Coordenador do Curso de
Direito, e Eduardo Faria Silva, professor titular da disciplina de Poltica, Estado e
Constituio, esforo esse que se amplia com a participao de outros professores
que se agregam a este projeto de cooperao interinstitucional.
O apoio da Universidade Positivo encontra na figura do seu Magnfico Reitor,
Jos Pio Martins, o entusiasmo e o dinamismo que tornaram possveis a edio e
impresso da presente obra.

Curitiba, 2014.
Maria Tereza Uille Gomes
Secretria de Estado da Justia, Cidadania e Direitos Humanos

Celso Luiz Ludwig

FUNDAMENTOS, UNIVERSALIZAO E FRAGMENTAO


11

DIREITO HUMANOS: fundamentao transmoderna

Celso Luiz Ludwig

DIREITO HUMANOS: fundamentao transmoderna

Celso Luiz LUDWIG1


Os Direitos Humanos, em especial no aspecto da fundamentao,
ocupam lugar de algum destaque na reflexo filosfica latino-americana,
entre tantos outros temas importantes. A seguir apresento possvel
enfoque do tema.
Antes de mais nada, no entanto, cabe perguntar se possvel uma
fundamentao nessa poca de perplexidade, de pluralismo e de
fragmentao? Ou ento, em tempos de afirmao do multiculturalismo
e da pluralidade das tradies, ou at mesmo de ceticismo mais extremo,
faz sentido investigar a possibilidade e tambm a necessidade de uma
fundamentao ltima e ps-metafsica?
1.A delimitao filosfica

O tema ser apresentado no contexto terico da disputa de alguns


dos principais modos do pensamento filosfico atual. A estratgia
argumentativa situa o tema no amplo contexto dos grandes paradigmas
da filosofia ocidental e, tambm, com as chamadas grandes condies ou
projetos de mundo, para a partir da enfrentar a questo da fundamentao
dos Direitos Humanos. A proposta arquitetnica do tema ser apenas
indicativa porque um tratamento mais analtico ultrapassaria o objetivo
e o limite deste texto.
1.1. Assim, o primeiro critrio de demarcao terica situa o tema no
contexto da anlise paradigmtica. A classificao vem de Habermas que
menciona o costume de se aplicar histria da filosofia o conceito de
paradigma, oriundo da histria da cincia, e dividir as pocas histricas
com o auxlio de ser, conscincia e linguagem2. Providencial e justo
reclamo provm da Filosofia da Libertao, no sentido da incluso de um
quarto paradigma, denominado por Dussel de paradigma da vida concreta
de cada sujeito como modo de realidade ou paradigma da vida concreta,
ou ainda, simplesmente paradigma da vida. Com essa incluso, a diviso
das pocas histricas da filosofia ficaria sugerida com o auxlio de ser,

12

Professor de Filosofia do Direito da UFPR e da Uninter. Procurador do Estado do Paran.

HABERMAS, Jrgen. Pensamento Ps-metafsico. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1990, p. 21-22.p. citO
13

DIREITO HUMANOS: fundamentao transmoderna

conscincia, linguagem e vida concreta. Metodologicamente, prudente


ter em conta que tal mudana paradigmtica deve, no entanto, ser
entendida no sentido da suprassuno (Aufhebung) hegeliana3, e no na
tica de um processo natural de simples extino das teorias precedentes
substitudas pelas novas. Nesse quadro da filosofia, a demarcao
terica do nosso tema da fundamentao dos Direitos Humanos indica
uma argumentao que ser paradigmtica, e a escolha recai sobre o
paradigma da vida concreta de cada sujeito como modo de realidade.
Ou seja, a reflexo se dar no contexto dos argumentos e categorias do
paradigma da vida.
1.2. Por fim, o segundo critrio de demarcao terica leva em
conta a condio ou o projeto de mundo que est em jogo. Com isso,
queremos significar que ao atual debate, ainda centrado nas fronteiras
que delimitam a modernidade e a ps-modernidade, so necessrias
tambm orientaes que provm tanto de um projeto pr-moderno (so
as inmeras tentativas filosficas, por exemplo, que tentam reconstruir o
sistema-mundo desde as premissas da filosofia do ser, inclusive no campo
do Direito), quanto orientaes no sentido de um projeto transmoderno
particularmente proposto pelo pensamento contra-hegemnico e pelas
filosofias de libertao4. Portanto, no largo contexto invocado, situa-se a
questo no mbito do tambm chamado pensamento do giro descolonial,
nas diferentes expresses da filosofia da libertao, da filosofia latinoamericana, da filosofia da exterioridade, da filosofia analtica, da filosofia
da alteridade e, tambm, da, j anunciada, filosofia transmoderna.
Enfim, nosso tema ser construdo tendo em vista o paradigma da vida
concreta e o horizonte da condio transmoderna.
2. Em busca de uma fundamentao ps-metafsica pragmtica

2.1. Fenomenologia de uso dos termos. O uso das palavras fundamento


e fundamentao ocorre no dia a dia das pessoas, nas mais diversas
3 APEL, Karl-Otto. Fundamentao ltima no-metafsica. Dialtica e liberdade. Petrpolis : Vozes, 1993, p. 320.
4 Refiro-me aos grandes projetos da modernidade, da ps-modernidade e datransmodernidade, e mais
recentemente da hipermodernidade. Em geral, a polmica fica reduzida ao projeto da modernidade que com seu
carter emancipatrio aposta nas grandes utopias e promessas de igualdade, liberdade e paz, e a contrapartida
da ps-modernidade, descrente das grandes narrativas, e que Boaventura de Sousa SANTOS (2000, p. 29 e 37)
designa por ps-modernidade reconfortante por no lanar utopias sugere que se aceite e celebre o existente;
posio que contrasta com a ps-modernidade inquietante ou de oposio, esta sim representativa de uma teoria
crtica, ainda que ps-moderna porque no subsume sequer o carter emancipatrio da modernidade. Enquanto
isso, o projeto da hipermodernidade, na linha de Gilles Lipovetsky, defende a tese da inexistncia da condio psmoderna, uma vez que os pilares da modernidade indivduo, mercado e tecno-cincia no teriam desaparecido
em tempos atuais, tendo apenas assumido a forma exacerbada de lgicas do hiper-indivduo, do hiper-mercado
e da hiper-tecno-cincia. O projeto transmoderno tem como ponto de partida as utopias factveis criativamente
formuladas pelos dissensos legitimamente obtidos pelas diversas e heterogneas comunidades das vtimas, e, ao
mesmo tempo, subsume o carter emancipatrio do projeto da modernidade, rejeitando, todavia, seu contedo
negativo e mtico de justificao de uma prxis irracional e violenta.
14

Celso Luiz Ludwig

situaes. Portanto, trata-se de uma noo de senso comum, cujo uso


frequente, at mesmo nas situaes mais corriqueiras. No diferente na
produo do saber acadmico ou cientfico, em especial para mencionar os
fundamentos da cincia, das premissas, dos postulados dessa ou daquela
tese. Ocorre o mesmo quando o assunto est no campo da filosofia. Essa
palavra, noo, categoria ou conceito acompanha, para afirm-la ou refutla, de algum modo a histria da filosofia desde seu incio, com os prsocrticos at nossos dias. Os significados desse uso so os mais diversos;
impossvel seria inventari-los, o que seria de todo modo intil, talvez.
No entanto, de maneira geral, com as virtudes e vcios epistemolgicos
que da decorrem, os significados mais recorrentes de fundamento e de
fundamentao podem ser mapeados paradigmaticamente. A finalidade
seria a de reunir argumentos que possam indicar o estado da arte nesse
particular em tempos atuais, e a partir dessa moldura pensar o sentido
do tema, ou ento sua falta de sentido, na sugesto dos tempos, que
talvez no sejam mais to modernos assim. Acredito que o procedimento
metodolgico que segui um caminho possvel - como se v adiante -,
sem prejuzo de outros tantos. Creio que esse seja um dos aspectos que
o tema apresenta.
2.2. Fundamentao e fundamentalismo. Antes de enfrentar tal
questo, cabe mencionar outro aspecto de relevo que, se no considerado,
pode gerar equvocos conceituais importantes, bem como compreenses
distorcidas. Pois, antes de mais nada, o tema da fundamentao em
nossa epocalidade niilista est tambm relacionado inevitavelmente ao
tema do fundamentalismo. prudente fazer as distines conceituais
para evitar que a ideia de fundamentao reste colada a algum tipo de
fundamentalismo ou aos fundamentalismos de modo geral. A exigncia da
fundamentao no pode ser confundida com a atitude fundamentalista,
seja esta religiosa, poltica, econmica, jurdica, ou at mesmo intelectual.
O fundamentalismo na condio de tema contemporneo ganhou fase
nova no mundo da globalizao, esta com seus problemas, riscos e at
mesmo com o terrorismo. Os acontecimentos terroristas mais marcantes
- em especial os do sculo XXI, e em particular a chocante tera-feira de
11 de setembro de 2001, na qual foram destrudos os cones do imprio
norte-americano - ainda buscam no fundamentalismo uma das chaves
explicativas dos fenmenos de terror, de parte a parte, ou seja, tanto
do ocidente quanto do oriente. Porm, embora como atitude e como
tendncia o fundamentalismo possa estar presente em todas as religies
e prticas espirituais, bem como possa ser encontrado em todos os
sistemas, tanto na cultura, na cincia, na poltica, no direito, na economia,
nem por isso a busca de fundamentos necessariamente significa uma
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DIREITO HUMANOS: fundamentao transmoderna

atitude fundamentalista. H que se distinguir o que distinguvel. A


atitude fundamentalista se apresenta em qualquer sistema na medida
em que algum ou uma ao se arvora a condio de portador exclusivo
da verdade ou da soluo nica para os problemas. Nesse caso, estamos
diante de atitudes fundamentalistas. Pois, em geral, podemos dizer que
o fundamentalismo no uma doutrina, mas a forma de conceber uma
doutrina, a forma de compreend-la, de interpret-la e principalmente
a forma de viv-la, como verdade nica, absoluta, fechada e imutvel.
Significa assumir a doutrina e suas normas na letra fria com descuido total
da histria dinmica na qual se insere, e que exige sua contnua atualizao
semntica, diacrnica e diatpica. Ora, no disso necessariamente que
trata o tema da fundamentao. Leonardo Boff, em palestra proferida
no Planetrio do Rio de Janeiro, em novembro de 2001, intitulada
Fundamentalismo a Globalizao e o Futuro da Humanidade, ajuda a
compreender a diferena que aqui buscamos:
Fundamentalismo representa a atitude daquele que confere carter
absoluto ao seu ponto de vista. No uma doutrina, mas uma forma de
interpretar e viver a doutrina. assumir a letra das doutrinas sem cuidar
de seu esprito e de sua insero no processo sempre cambiante da
histria, que obriga a contnua interpretao e atualizaes, exatamente
para manter sua verdade essencial.

Portanto, o problema do fundamento no pode ser confundido


com o tema do fundamentalismo, como se observa. Diante disso, que
sentido tem a questo da fundamentao, ou como poderia ela ser
sugerida, hoje, sem cair nas armadilhas fundamentalistas com todas as
suas consequncias? Reflexes para essa questo sero examinadas na
sequncia das discusses aqui propostas.
2.3. Fundamentao e niilismo. Outro aspecto a considerar, portanto, e
preliminarmente, se refere prpria situao em que se encontra a questo
do fundamento ou da fundamentao em tempos de ceticismo, niilismo,
relativismo, subjetivismo, provisoriedade, tempos de pensamento fraco,
enfim, tempos de pensamento na era ps-moderna, ps-metafsica,
ps-filosfica, como se propaga. Tempos em que a incerteza parece
ser a nica certeza possvel. Portanto, a atitude ou a pretenso de se
buscar os fundamentos de algo, ainda mais os fundamentos ltimos
inultrapassveis da vida humana e de toda a realidade, seus primeiros
ou ltimos fundamentos parece tarefa intil, pretensiosa, temerria,
quando no insana. um tempo de quebra de paradigmas, includos
a tambm os paradigmas filosficos. Como compreender o tema da
fundamentao na crise dos paradigmas? Creio que cabe, primeiramente,
compreender o sentido no interior de cada paradigma. Para depois,
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Celso Luiz Ludwig

e o que mais interessa, compreender o sentido da fundamentao


na crise peculiar dos tempos atuais. Seria isso? Ou ento, a questo da
fundamentao deve ser abandonada de vez? E se tanto, no seria este o
tempo mais adequado para isso? O desafio do tema se apresenta nesse
vazio da liquidez filosfica que acompanha o derretimento de certezas,
principalmente as hegemonicamente construdas.
Assim, as reflexes deste texto pretendem investigar, ainda que
indicativamente, a possibilidade ou no (critrio de factibilidade) de,
no campo da filosofia, tendo em vista o estado da arte neste momento,
encontrar uma fundamentao para os Direitos Humanos na perspectiva
transmoderna e, enfim, verificar como seriam esses fundamentos, e qual
seria o sentido dessa fundamentao hoje.
2.4. Breve compreenso paradigmtica5 da fundamentao. O que se
pretende mostrar nesse instante est relacionado diretamente ao ncleo
de cada um dos paradigmas filosficos com a exclusiva finalidade de
caracterizar o movimento que se realiza no processo de fundamentao,
alm de evidenciar o elemento que confere base fundamentao, ou
propriamente revelar seu fundamento. Segue resumida caracterizao da
questo em cada paradigma:

5 A noo de paradigma, amplamente utilizada nas mais diferentes reas do saber, tornou-se usual tambm
na Teoria e Filosofia do Direito. Seu uso, no entanto, no unvoco. Acepes diferentes surgiram no debate
jusfilosfico atual. Parece, entretanto, poder destacar dois sentidos recorrente: um primeiro sentido tem carter
epistmico, exaustivamente explorado; um segundo, nem to desenvolvido, diz respeito aos paradigmas societais.
Empresto tal tipologia de Boaventura de Souza Santos (1977). Enquanto os paradigmas epistmicos esto
ligados transio entre saberes filosficos, entre uma cincia e outra e entre um paradigma jurdico e outro,
os paradigmas societais referem-se a diferentes formas bsicas de organizao e vida em sociedade. Apresento
alguns esclarecimentos nesta nota sobre o uso da noo de paradigma neste trabalho em conexo com a noo
de perspectiva tambm til na anlise do tema da fundamentao que tenho como pano de fundo permanente na
reflexo em desenvolvimento. A noo de paradigma, foi recepcionada pela filosofia, ao ponto de Habermas (1990
p. 21-22) fazer aluso ao costume de se aplicar histria da filosofia o conceito de paradigma, oriundo da histria
da cincia, e dividir as pocas histricas com o auxlio de ser, conscincia e linguagem. A noo de paradigma,
conceitualmente construda por Thomas S. Kuhn (1992), objetiva explicar a transformao do conhecimento
cientfico atravs de saltos qualitativos e no de modo cumulativo e contnuo. Afirma que Um paradigma aquilo
que os membros de uma comunidade partilham e, inversamente, uma comunidade cientfica consiste em homens
que partilham um paradigma (1992, p. 219). Assim, a cincia apresenta duas fases: a fase da cincia normal e a
fase da cincia revolucionria. Kuhn chama de cincia normal a que se processa enquanto o paradigma aceito pela
comunidade cientfica, e, de cincia revolucionria quela que se processa quando da mudana de paradigma, com
base e nos limites deste novo paradigma. Pode-se dizer que um paradigma consiste num modelo de racionalidade,
num padro terico, hegemnico em determinados momentos da histria e aceito pela comunidade que o utiliza
como fundamento do saber na busca de compreenses e solues. A aplicao de tal conceito possibilita dizer que
a filosofia desde a Grcia antiga at a atualidade desenvolveu, segundo sugesto de Habermas, os paradigmas do
ser, da conscincia e da linguagem. O primeiro critrio de demarcao anunciado a questo paradigmtica da
filosofia levou Habermas (1990, p. 21-22) a mostrar o costume de se aplicar histria da filosofia o conceito
de paradigma, oriundo da histria da cincia, e dividir as pocas histricas com o auxlio de ser, conscincia e
linguagem. A Filosofia da Libertao acrescenta um quarto paradigma essa classificao. Portanto, so quatro
paradigmas. Esse quarto paradigma pode ser denominado de paradigma da vida concreta de cada sujeito como
modo de realidade ou paradigma da vida concreta. Ou simplesmente paradigma da vida. Ou seja, a diviso das
pocas histricas da filosofia ficaria desenhada com o auxlio de ser, conscincia, linguagem e vida. A utilizao
dessa noo permite uma reconstruo terica da compreenso filosfica, especialmente no que tange ao tema da
fundamentao. nesse contexto que o termo ser empregado.
17

DIREITO HUMANOS: fundamentao transmoderna

(a) Paradigma do ser a fundamentao ontolgica

A ideia de fundamentao, em especial de fundamentao do


conhecimento pode ser encontrada em Parmnides. Exame de seu poema6
revela indcios sobre a necessidade de um conhecimento qualificado, ao
anunciar: deves saber tudo, da verdade bem redonda e de opinio de
mortais. Tambm indica os caminhos (mtodos): quanto aos caminhos
de investigao possveis, h um que conduz verdade: diz que o ser e
que o no-ser no 7. O outro, indicado no mesmo Fragmento, que no
e portanto que preciso no ser. Do mesmo modo, apresenta os tipos
de conhecimento (o epistmico e o dxico): a deusa diz que este caminho
no gera certezas, apenas opinies. Alm disso, uma fundamentao
metafsica do conhecimento, critrio ltimo para avaliar determinado
conhecimento, se verdadeiro ou falso.
H uma fundamentao metafsica que encontra respaldo no Fragmento
3 do Poema: Pensar e ser o mesmo. Ao negar a multiplicidade e o
movimento, o filsofo instaura uma forma de compreenso que mede
a experincia pela lgica dos conceitos e no pela lgica dos fatos.
Ao descobrir o conceito de ser, identifica pensar e ser. Portanto, o
conhecimento que gera certezas fruto de uma operao que prpria da
razo, instaurando um conhecimento racional. E quanto ao fundamento,
tambm ser identificado como sendo o Ser, porm no na sua faticidade,
mas enquanto Ideia do Ser.
Dessa maneira, Parmnides instaura o comeo da filosofia como
ontologia: O ser , o no-ser no . O ser tido como o fundamento dos
entes. O fundamento do mundo. O que no ser, no . o nada. O ser
no pensado ou compreendido como um fundamento distante e isolado
do mundo. Ao contrrio, o ser como fundamento significa que o mundo,
os entes, as coisas (t onta), os teis (t prgmata) so vistos, porque
iluminados por ele. Ser e mundo coincidem.
A partir de Parmnides descobriu-se explicitamente a fundamentao
ontolgica: a compreenso do sentido e da forma dos entes desde o
horizonte do ser. O mundo (as coisas-sentido) concebido nos limites do
ser. O caminho que conduz ao conhecimento verdadeiro conduz ao ser lugar epistmico originrio.
6 O poema de Parmnides divide-se em trs partes: o prlogo, o caminho da verdade e o caminho da opinio.
O mtodo do conhecimento verdadeiro estende-se do fragmento 2 ao fragmento 8; o caminho do conhecimento
dxico inicia-se a partir do penltimo pargrafo do frag. 8. Ver BORNHEIM, Gerd A. Os filsofos pr-socrticos. 3a.
ed. So Paulo: Cultrix, s.d., p. 53-63.
7 Fragmento n. 2 do Poema SOBRE A NATUREZA.
18

Celso Luiz Ludwig

essa a dinmica do processo de fundamentao neste paradigma, e


que tem como fundamento o prprio ser.
Tendo em vista os limites e a finalidade deste estudo, o tema no ser
apresentado em outros filsofos nele classificados, em geral dependentes
da fonte parmendica. Essa tese central torna os filsofos da tradio
grega, em geral, dependentes da fonte parmendica indicada, o que
permite Habermas (1990, p. 22) afirmar, sempre na lgica do ser, que:
Apesar de todas as diferenas entre Plato e Aristteles, a totalidade do
pensamento metafsico obedece a Parmnides e toma como ponto de
partida a questo do ser do ente o que o torna ontolgico.

Tendo em vista a finalidade deste texto, a concluso de Habermas


serve como concluso para caracterizar o fundamento e o movimento do
processo de fundamentao no paradigma do ser.
(b) Paradigma da conscincia - a fundamentao subjetiva

Sob o ponto de vista filosfico, a modernidade se inaugura pela atitude


crtica de desconstruo do primado do ser sobre o pensamento. No est
em crise a necessidade de fundamentao, nem seu sentido, ou ento,
sua finalidade. Apenas expressa o desagrado com a fundamentao at
ento elaborada segundo a lgica do paradigma do ser. Portanto, a crise
relaciona-se natureza intrnseca da fundamentao at ento formulada:
a fundamentao ontolgica. No novo procedimento, desde o ponta p
inicial dado por Descartes ao idealismo alemo, o jogo da fundamentao
do pensar tem nova e definida direo: encaminha-se para a conscincia
do sujeito, ou para o sujeito consciente. Primeiro como razo pura, em
Descartes; depois como eu penso em geral, em Kant, para avanar como
interioridade absoluta do eu, em Fichte e alcanar a condio de eu
absoluto plenamente acabado, em Schelling; para finalizar como Ideia
absoluta do processo de totalidade, em Hegel. Nos pensadores centrais
do perodo, a direo do movimento sempre a mesma: no mais em
direo ao ser, mas em direo conscincia (LUDWIG, 2006, p. 53-54)
A meno s concepes de Descartes e Kant, creio, exemplificam
teoricamente a mudana de fundamento e, ao mesmo tempo, revelam
a persistncia e a nova dinmica da temtica. Algumas caractersticas e
breves argumentos mostram o procedimento cartesiano e o kantiano
em torno do assunto. Efetivamente como sabido, a reflexo cartesiana
parte da facticidade e caminha na direo do pensamento. O movimento
rechaa a faticidade, mostrando sua precariedade, no intuito de instituir
o pensamento na condio de fundamento: penso, logo existo. Dussel
19

DIREITO HUMANOS: fundamentao transmoderna

(1976, p. 38-39) sugere que nesse momento que a modernidade jogou


seu destino definitivo, uma vez que o caminho empreendido j no ir
para o ser que se im-pe, mas para a conscincia que pe o ser. Em outas
palavras, a modernidade joga seu destino definitivo em virtude da nova
fundamentao lanada. A nova racionalidade concebida tem em sua
base o cogito, que por definio, ponto de partida e de chegada de tudo.
Dessa maneira, a subjetividade se define como fundamento, ponta
p inicial para novas formas de fundamentao nos limites do novo
paradigma, que passou a ser, desde ento, hegemnico.
Kant amplia o horizonte da questo ao envolver o mundo das coisas que
so e das que devem ser. Em nova epistemologia, nega a possibilidade de
identificar o fundamento ltimo como sendo um conhecimento objetivo
e das essncias, decidindo pelas condies de possibilidade como o
a priori que viabiliza todo conhecimento objetivo. Para ele, o aparato
instrumental cognitivo, seja nas formas a priori da sensibilidade, seja nas
categorias a priori do entendimento, transcendental. Nos respaldamos
nas palavras de Kant (2003, p. 58) diz que: Denomino transcendental a
todo conhecimento que em geral se ocupa menos dos objetos, que do
nosso modo de os conhecer, na medida em que este deve ser possvel a
priori..
Assim, a conhecida revoluo copernicana do conhecimento consiste
em reflexivamente encontrar o eu cognoscente como uma estrutura de
condies de possibilidade de todo o conhecimento. A transcendentalidade
desses componentes estruturais funda um conhecimento numa regra que
reside no sujeito.
No campo da moral, ao refutar toda fundamentao heternoma no
coloca em questo a possibilidade ou a necessidade de um fundamento.
Sustenta, entretanto, uma nova ordem: a fundamentao autnoma da
moral. A autonomia consiste no fato de o sujeito dar a si prprio a lei da
conduta. Ao afastar a fundamentao heternoma, fundou-a na vontade,
na boa vontade. Kant (2004b, p. 21), assim, afirma: Nem neste mundo
nem fora dele, nada possvel pensar que possa ser considerado como
bom sem limitao, a no ser uma s coisa: uma boa vontade.
Portanto, tanto no campo da razo pura, quanto na esfera da razo
prtica, estabelece novo fundamento, seja para o conhecer, seja para o
agir.

20

Celso Luiz Ludwig

(c) Paradigma da linguagem - a fundamentao intersubjetiva

Desde as ltimas dcadas do sculo XX, a temtica da fundamentao


volta a ter papel de destaque. Primeiro, a partir da desconstruo. Exemplo
de rejeio do fundamentalismo filosfico foi realizada pelo racionalismo
crtico (Popper, Albert), como conhecido. A crtica popperiana metafsica
racionalista mostra que toda pretenso de fundamentao ltima cai
inevitavelmente no trilema mnchausiano. Tal ocorre porque ela leva a
um regresso ao infinito; ou conduz ao chamado crculo lgico; ou ento, o
procedimento de fundamentao ter que interromper dogmaticamente
o regresso fundacional. Embora concorde com a crtica popperiana nos
aspetos indicados, a Teoria do Discurso, em especial nas formulaes de
Apel e Habermas, enfrenta o ceticismo como tal. No entanto, esse debate
est marcado pela necessidade da mudana paradigmtica. o momento
da construo. A exigncia da elaborao de novo paradigma filosfico no
contexto da chamada crise da modernidade e da filosofia da conscincia
reacendeu a discusso em torno da necessidade e da possibilidade da
fundamentao, e at mesmo da fundamentao ltima na atividade da
razo. Esta uma questo que considero crucial na discusso filosfica
acerca dos Direitos Humanos.
Embora o paradigma em pauta no se esgote nisso, ser dado maior
destaque a fundamentao intersubjetiva, tendo em vista sua importncia
e atualidade. Primeiro, alguns aspectos gerais, e depois em especial os
argumentos de Karl-Otto Apel sobre o assunto.
Alguns aspectos gerais auxiliam na caracterizao desse novo enfoque.
Grosso modo, o discurso argumentativo se constitui em mediao
necessria, em lugar intranscendvel e em ncleo pragmtico, instncia
ltima de fundamentao.
Isso quer dizer, em primeiro lugar, que toda a fundamentao, seja
ela de ordem filosfica ou cientfica, ou de qualquer outra natureza,
deve sempre passar pela mediao do discurso. E por que o discurso
desempenharia essa funo de meio ou mediao necessria? Porque
mesmo em toda crtica ctica que tem por objeto a impossibilidade de
fundamentao existem pressupostas condies de validade inarredveis.
Pois, aquele que formula um juzo (por exemplo, em que objetiva mostrar
que no existe possibilidade de fundamentao) tem a pretenso
de que seu discurso seja vlido, de que faa sentido, de que possa ser
compreendido e que indique uma verdade. Se assim no fosse, o juzo
formulado no atingiria sua finalidade, que a de realizar uma crtica a
toda tentativa de fundamentao definitiva. A no aceitao disso, teria
como consequncia inevitvel a descaracterizao da crtica como uma
21

DIREITO HUMANOS: fundamentao transmoderna

crtica. Portanto, aquele que formula um juzo pressupe, pelo menos


implicitamente, que h pretenses. Pretenses quanto ao sentido, quanto
validade, quanto compreenso, e quanto verdade. Assim, por
exemplo, as proposies semnticas podem ser qualificadas como vlidas
ou invlidas, verdadeiras ou falsas, porque pressupomos a existncia de
pretenses de validade em toda linguagem. Essa a razo pela qual o
discurso desempenha a funo de meio ou mediao de toda pretenso
levantada, inclusive aquelas pretenses que objetivam a rejeio de toda
e qualquer possibilidade de fundamentao.
Agora, por que o discurso seria o lugar intranscendvel? Porque as
condies necessrias para a validade de toda pretenso discursiva no
podem ser ultrapassadas, sob pena de incorrer em autocontradio
performativa. Toda e qualquer tentativa que implica em negar uma
ou todas as pretenses de validade entra em contradio, pois para se
realizar necessita da presena das prprias pretenses que tenta refutar.
Dessa forma, o discurso no pode ser transcendido, pois nele residem
as condies irrefutveis, sempre pressupostas na efetivao de qualquer
enunciado.
E enfim, o que no discurso intranscendvel? A resposta j est
encaminhada nos itens anteriores. Cumpre, no entanto, sublinhar o
papel dos pressupostos transcendentais do discurso argumentativo,
no processo de fundamentao. O fundamento no est e no se
efetiva na presena emprica do discurso, j que este pode ser vlido ou
invlido, com ou sem sentido, verdadeiro ou falso, justo ou injusto. Essas
condies s podem, em geral, ser avaliadas em situaes concretas. No
entanto, os pressupostos que tornam possveis tais discursos, esses so
transcendentais, reconstrudos ou reconstruveis por estrita autorreflexo,
e com tal representam o critrio ltimo, enfim, a fundamentao ltima.
A autorreflexo mostra a relao necessria entre a fundamentao
e o fundamentado. Portanto, no discurso, o intranscendvel, porque
ineliminvel, diz respeito no ao discurso em si, mas s condies que o
tornam possvel. E as referidas condies no so de natureza metafisica,
mas pragmtica. As condies transcendentais so da ordem pragmtica
e no mais metafsica.
Karl-Otto Apel est convencido da possibilidade e da necessidade desse
novo fundamento, a partir de uma nova concepo de fundamentao,
posio que confronta a opinio filosfica hoje dominante. O tema
consiste em enfrentar o desafio da possibilidade ou no de uma
fundamentao ltima no-metafsica, no contexto da filosofia atual.
Sabemos que o pensamento da fundamentao ltima e, assim tambm,
22

Celso Luiz Ludwig

o conceito tradicional da metafsica devem ser abandonados. Apel


o faz e desde o incio enfrenta o desafio a partir da prpria questo:
justamente por se tratar de fundamentao ltima existe a necessidade
de uma filosofia ps-metafsica (APEL, 1993, p. 306). A crtica desferida
pelos popperianos estrutura da fundamentao na linha da metafsica
tradicional revelou a impossibilidade de qualquer tipo de fundamentao
ltima. Os popperianos, com base nessa impossibilidade, abandonam a
ideia de fundamentao ltima.
Na contramo, Apel sustenta no s a possibilidade, mas tambm a
necessidade da fundamentao em tempos atuais. Nem mesmo abandona
a ideia da fundamentao ltima. Critica a concepo tradicional da
metafsica ontolgica. E conclui pela possibilidade e necessidade de uma
filosofia ps-metafsica de fundamentao ltima, com a exigncia de
uma nova filosofia. Apel mostra a necessidade8 e, at mesmo urgncia,
de uma fundamentao filosfica especfica em nosso tempo, tanto como
tarefa terica quanto como tarefa prtica. Ilustra a questo com a seguinte
situao problema:
Que faria um jovem que, na assim chamada crise da adolescncia,
chegou ao ponto de problematizar, por exemplo, como Nietzsche todas
as tradies morais convencionais e que nesta situao levanta a questo:
Por que em absoluto terei que agir moralmente? Com uma resposta que
no fornece uma fundamentao ltima, mas que de antemo se relativiza
como condicionada ou passvel de reviso? (APEL, 1993, p. 309)

Portanto, o que possvel e necessrio uma fundamentao ltima


no-metafsica - a pragmtica transcendental. As condies da pragmtica
transcendental esto contidas na pretenso de verdade e nas regras do
discurso. Quanto fundamentao ltima, Apel parte da premissa de que
faz todo o sentido a exigncia de que todos reconheam a existncia de
algo como pretenso de verdade, como vimos anteriormente. Exigncia
inafastvel no campo da comunicao, sob penas de torn-la impossvel
ou, ento, configurar a contradio performativa. As regras, inscritas
na linguagem, passam a ser condies normativas da possibilidade da
discusso acerca das proposies com pretenso de verdade. Pois,
enfim, (1o.) todos os participantes do discurso em princpio so iguais
(e, portanto, no devem ser excludos quaisquer argumentos); e (2o.) a
obrigao de todos em argumentar sem violncia (aberta ou oculta
como por exemplo, ofertas de negociao e/ou ameaas).
8 A preocupao em testar os argumentos tem o sentido de prevenir ataques contrrios, seja dos cticos, seja
dos cnicos. Por isso, encontramos a postura em Apel, em Habermas e em Dussel, entre muitos outros. O cuidado
metodolgico, portanto, se justifica ante tal possibilidade, motivo que leva a considerar alguns pensamentos nessa
linha, como o caso dos defensores do princpio do falibilismo sem limites, que no apenas consideram uma
fundamentao filosfica ltima de princpios de conhecimento impossvel, mas tambm desnecessria. (APEL,
1993, p. 310).
23

DIREITO HUMANOS: fundamentao transmoderna

Ainda assim, esse novo quadro exige redefinio da concepo de


fundamentao at ento utilizada. Sem tal medida, o processo de
fundamentao seguir inevitavelmente o caminho que leva ao trilema de
Mnchhausen (Hans Albert). Pois, o tradicional conceito de fundamentao
se define como deduo de um algo de outro algo. Ora, este conceito
no pode ser subsumido pela fundamentao pragmtico transcendental.
A formulao de Apel (1993, p. 317) consiste no recurso reflexivo sobre
as condies de validade da argumentao, e em consequncia, a
fundamentao no se define como derivao de algo de alguma coisa
diferente e, com isso, no retrocede em seu proceder ao infinito. Pois,
a fundamentao requer apenas a certificao das pressuposies que
no podem ser refutadas, sob pena de autocontradio performativa.
Dessa maneira, Apel (1993, p. 322) reconhece pela reflexo a existncia
de pretenses universais de validade que fazem parte do argumentar e,
ao mesmo tempo, so condies irretrocedveis (nichthintergehbaren), e
nesta medida, no-contingentes do conhecimento vlido do contingente, o
que implica na guinada lingustica da filosofia, ou filosofia da comunicao.
O sentido de uma fundamentao pragmtica nos interessa sobremodo
para o tema que estamos enfrentando, qual seja o da fundamentao dos
Direitos Humanos, que ser posteriormente retomado.
(d) Paradigma da vida - a fundamentao na alteridade negada

Agora a pretenso apresentar um pequeno esboo de fundamentao


no contexto da razo situada para alm da lgica da totalidade, no
sentido de estar para alm da fundamentao ontolgica, subjetiva e
intersubjetiva. Trata-se de uma superao paradigmtica no sentido
filosfico. Como mencionamos em outro texto9, no se trata de lgica
maniquesta na relao entre totalidade e exterioridade, entre centro
e periferia, entre incluso e excluso e assim por diante. Pretendese, pressupostas as idiossincrasias das sociedades e culturas situadas
alm do horizonte dos centros dominantes, esboar o sentido de uma
fundamentao na perspectiva da libertao, na dinmica do horizonte da
racionalidade negada, ou no sentido do paradigma da vida, evidenciando
a dimenso da vida negada.
A partir e para alm do paradigma da linguagem preciso anunciar, no
entanto, o principiuim exclusionis (DUSSEL, 1995, p. 113). Tal princpio tem
sua referncia na vida real, emprica, enfim, concreta das comunidades, em
especial as latino-americanas e caribenhas (e analogicamente, africanas
e asiticas). Metodologicamente, a reflexo parte de uma faticidade
9 Ver LUDWIG (2006).
24

Celso Luiz Ludwig

histrica e social, assim como fazem Hegel, Heidegger, Gadamer e todos os


filsofos comunitaristas. Em outras palavras, o princpio est enraizado na
faticidade. Portanto, no se origina no ideal ou no transcendental, como
na razo comunicativa de Habermas e de Apel, ou na proposta na linha da
tradio liberal de um Rawls. De outra parte, ainda metodologicamente,
nessa dialtica no se permanece imerso na tradio como o fazem os
comunitaristas. A sistemtica negao da exterioridade o ponto de
partida. Dessa maneira, sem abandonar o real concreto (a injustia da
excluso do mundo da vida, sentida na corporalidade), a razo histrica
enquanto exterioridade constri categorias pragmticas com pretenso
de universalidade, que se projetam bem alm de qualquer tlos histricoconcreto (DUSSEL, 1995, p. 97).
na e pela categoria da exterioridade que se manifesta o princpio
da excluso como fonte originria instranscendvel da possibilidade
e necessidade de afirmao da negao perpetrada pela lgica da
totalidade. Ou ento, a afirmao do outro enquanto outro, isto ,
em sua exterioridade e no na semntica da totalidade, a origem da
possibilidade da negao da negao dialtica: afirmao analtica da
exterioridade. Essa exterioridade analtica10 como afirmao (afirmao
de sua dignidade, de sua liberdade, de sua cultura, de seus direitos, de
seu trabalho - trabalho vivo, primeiro, e fonte de todo valor) condio de
possiblidade de mudana. Para exemplificar, pode-se dizer que alm da
totalidade jurdica vigente no haveria direito, a no ser o j admitido pela
lgica do prprio sistema, o que em ltima anlise implica em renovao
possvel apenas segundo critrios autopoiticos do sistema dominante.
No caso da fundamentao analtica no. Portanto, a questo da
fundamentao dos Direitos Humanos no se encontra esgotada.
Outro exemplo terico da ideia bsica de fundamentao do direito na
racionalidade do outro (na concepo filosfica da exterioridade) pode ser
visto na seguinte moldura: o outro enquanto exterioridade irrompe como
de uma espcie de nada (sem as determinaes semnticas da lgica da
totalidade dominante), - do infinito, como quer Levinas o de outro modo
que ser. O princpio bsico o da libertao da excluso; libertao da
misria e da opresso das lgicas de dominao no plano concreto: este
o fundamento - razo do outro enquanto exterioridade. a vida como
modo de realidade de cada sujeito em comunidade. Positivamente, vida
afirmada. Negativamente, vida negada.
No o momento de explicitar cada um dos necessrios fundamentos
para preservar a condio da vida afirmada, e desenvolver cada um dos
10 El pueblo, como colectivo histrico, orgnico - no slo como suma o multitud, sino como sujeto histrico con
memoria e identidad, con estructuras proprias - es igualmente la totalidad de los oprimidos como oprimidos en un
sistema dado (...), pero al mismo tiempo como exterioridad. DUSSEL (1985, p. 411)
25

DIREITO HUMANOS: fundamentao transmoderna

necessrios fundamentos para transformar a condio da vida negada.


No entanto, em forma de anncio, a arquitetnica do tema fica apenas
sugerida.
Primeiro, como ideia central o problema da fundamentao visto
desde uma atitude multifundamental. A complexidade da vida requer
vrios e distintos fundamentos em seu desdobramento e sempre estar
aberta para novos fundamentos.
Segundo, a fundamentao concebida nos diferentes campos a partir
de fundamentos que so os pressupostos, condies intrnsecas porque
operam implicitamente - constitutivas da existncia originria dos demais
campos ou mesmo sistemas (como por exemplo, o tico, o poltico e o
jurdico). Tais princpios orientam a ao em geral, servem como referncia.
So necessrios com a finalidade de estabelecer marcos estritos, firmes,
bem slidos para a atividade prtica, tanto no que se refere aos fins a
alcanar como aos meios de luta utilizados, e, por derradeiro, aos modos
de luta (Luxemburgo 1990, p.118). Trata-se de uma fundamentao
principiolgica, no-metafsica, com fundamentos mltiplos e com nveis
de abstrao distintos.
Terceiro, a multifundamentao tem na vida concreta seu critriofonte. Esse critrio fonte serve como referncia de todo ato, norma,
estrutura, sistema, subsistema, instituio etc. Trata-se da vida humana
em comunidade. o modo de realidade do sujeito individual e coletivo
- nas situaes concretas do mundo, na idade da globalizao e da
excluso. Mais concretamente, o que importa a produo, reproduo
e desenvolvimento da vida de cada sujeito. Nessas trs determinaes
centrais, o sujeito humano em comunidade precisa ter objetivamente
satisfeitas certas condies que servem de mediaes adequadas para
viabilizar sua vida. Condies essas que, se no forem levadas em conta,
acarretam negaes a aspectos da vida e, no limite, fatalmente levam
morte (negao do critrio fonte e da condio de possibilidade). Trata-se
da originria e genuna vulnerabilidade da vida do sujeito. O critrio assim
desdobrado conduz ao princpio geral e crtico: o princpio da obrigao
de produzir, reproduzir e desenvolver a vida humana concreta de cada
sujeito em comunidade.
Quarto, a atitude multifundamental desde o critrio-fonte anunciado,
passando pelo princpio da obrigao de produzir, reproduzir e desenvolver
a vida, chega positivamente ao fundamento material, ao fundamento
formal e ao fundamento do factvel (possvel). E chega negativamente
crtica do fundamento material, crtica do fundamento formal e
crtica do fundamento do possvel - o princpio libertao. Cada um desses
26

Celso Luiz Ludwig

fundamentos um momento necessrio para a afirmao (preservao)


da vida, sempre (tempo) e onde (espao) h vida afirmada, e tambm um
momento necessrio para a negao (transformao) da negao da vida,
sempre (tempo) e onde (espao) h vida negada.
Nessa dinmica, haver, portanto, a necessidade de uma fundamentao
positiva e tambm uma fundamentao negativa, no que diz respeito
ao princpio da obrigao de produzir, reproduzir e desenvolver a vida
humana concreta de cada sujeito em comunidade. E de igual modo, haver
a possibilidade e necessidade de uma fundamentao positiva e tambm
uma fundamentao negativa do Direitos Humanos.
3. A fundamentao do Direitos Humanos

O que ocorre com os Direitos Humanos? A ateno a um recorte


particular desta pergunta implica em dizer que ocorre aos direitos
humanos consideradas as pocas histricas especficas a lgica da
totalidade prpria de cada paradigma em jogo, seja ele filosfico (recorte
da presente anlise), seja ele societal, no atual processo de globalizao
e excluso. Vale dizer que ocorre aos direitos humanos o que ocorre aos
seres humanos submetidos ao impacto das lgicas reais produzidas pelo
processo que hoje tem a assinatura da globalizao e da excluso. Assim,
falar de direitos humanos significa falar da vida concreta dos sujeitos
em comunidade como modo de realidade. Enquanto vida afirmada,tem
o sentido do respeito e da efetividade dos direitos humanos. Enquanto
vida negada, tem o sentido do desrespeito e da inefetividade dos direitos
humanos. Significa falar da dignidade humana violada ou ameaada por
um sistema mundo que se impe com sua lgica e suas leis prprias,
numa espcie de autopoiese, que mundialmente passa por sobre grande
parte dos seres humanos, produzindo vtimas, em sua maioria talvez nointencionais. Mesmo assim, vtimas vida negada. A existncia macia
de vtimas exige, em especial para o mundo sul, em relao aos direitos
humanos, uma filosofia crtica que ultrapasse o horizonte da totalidade
dos paradigmas filosficos de centro, bem como a autopoiese fechada
da totalidade do debate entre modernidade e ps-modernidade ou, no
mximo, admitido da hipermodernidade. Portanto, uma filosfica crtica
transmoderna ou descolonial dos direitos humanos.
3.1. A possiblidade e a necessidade de fundamentao transmoderna dos
direitos humanos

conhecida a tese de Bobbio que enuncio aqui livremente - de


que o problema dos direitos humanos no estaria mais na ordem da
27

DIREITO HUMANOS: fundamentao transmoderna

fundamentao, mas na esfera da aplicao. Ou ento, no mais na


necessidade de sua justificao, mas, precisamente, na urgncia de sua
efetivao. Cabe proteg-los, afirma. Enfim, a questo central sobre os
direitos humanos no estaria na esfera da filosofia, mas na esfera poltica.
No seria uma questo terica, mas prtica.
Embora se deva reconhecer que existem srios problemas relacionados
proteo dos direitos humanos em suas mais diversas dimenses, a
questo filosfica de longe se encontra esgotada.
No caso do terceiro mundo, dos pases perifricos e semiperifrico,
em especial da Amrica Latina e Caribe, a centralidade da questo bem
como sua problematicidade mais dramtica pode ser conduzida pela
reflexo na trplice orientao dos direitos humanos: (a) desde onde se
consideram; (b) para quem se proclamam; e (c) para que se proclamam.
Ellacuria (1990, p. 590), em suas reflexes sobre o tema, adverte que
o desde onde, o para quem e o para que devem estar muito claros e
explcitos no processo de fundamentao dos direitos humanos.
Em outros termos, estamos diante da questo do sujeito ou dos
sujeitos da reflexo filosfica. Pelo visto at agora, a perspectiva da
reflexo permite dizer que estamos diante do sujeito ou dos sujeitos da
fundamentao filosfica transmoderna. Quem so esses sujeitos?
Porm, antes de investigar a determinao especfica desse ponto de
partida, cabe estabelecer o seguinte juzo de fato com pretenso de
verdade: vivemos uma violao massiva e radical da condio humana.
Enfim, experimentamos uma violao dos direitos humanos, seja na ordem
nacional, regional ou na ordem internacional nunca antes vista, e essa
violao est atualmente na esfera da no satisfao das necessidades
bsicas da maior parte da populao mundial, particularmente do mundo
perifrico e semiperifrico.
H muitos e variados estudos estatsticos que indicam o quadro
mencionado. Apresento um deles para ilustrar um possvel enfoque da
situao no sentido geral e global:
Aos 500 anos do comeo da Europa Moderna, lemos no Relatrio sobre o
Desenvolvimento Humano 1992 (UNDP, 1992: 35) das Naes Unidas que
os 20% mais ricos da Humanidade (principalmente a Europa Ocidental, os
Estdos Unidos e o Japo) consome 82% dos bens da Terra, enquanto os
60% mais pobres ( a periferia histria do Sistema-Mundial) consome
5,8% desses bens. Uma concentrao jamais observada na histria da
humanidade!

Celso Luiz Ludwig

Portanto, para acentuar, estamos diante de uma realidade global, na


qual, enquanto 20% mais abastados da humanidade consome 82% dos
bens, os 60% mais pobres consomem 5,8% desses bens.
Ou ainda, nessa lgica global do mundo, as vtimas, na idade da
globalizao e da excluso, alcanam quadros que impressionam
(POCHMANN, 2004, p. 56):
O mundo moderno est longe de ser um lugar onde a pobreza e a excluso
social estejam sendo vencidas. Na verdade, as antigas regies pobres
situadas entre os trpicos so as mesmas que hoje apresentam os piores
indicadores de excluso social. Alis, entre os 40 pases com os piores
destes valores, 82,0% deles esto na frica, 7,5% na Amrica, 7,5% na
Oceania e 2,5% na sia.
Os 40 pases com os melhores valores no IES11, esto distribudos
desigualmente pelos cinco continentes (70,0% deles na Europa, 17,5% na
sia, 5% na Amrica, 5,0% na Oceania e apenas 2,5% na frica).
Entre os dois extremos, h 95 pases que se encontram em posies
intermedirias, com um IES variando de 0,855 a 0,509. Neste bloco, alis,
localiza-se a maioria dos pases da Amrica Latina, como por exemplo,
Argentina (57. posio), Uruguai (58. posio), Chile (68. posio), Costa
Rica (69. posio), Peru (81. posio), Brasil (109. posio) e Colmbia
(111. posio).
Enfim, observando o IES, o que se percebe a existncia de ilhas de
incluso em meio a um oceano de excluso em todo o planeta. Ou,
mais propriamente, nas regies em torno ou abaixo do Trpico de Cncer.
Isso se repete, tambm, no estudo da maioria dos ndices parciais que
compem o IES.

Ou ainda o mesmo autor diz que:


Dois bilhes e setecentos milhes, cerca de 50,0% da populao mundial.
Esse o nmero aproximado de pessoas que vivem com menos de dois
dlares por dia, consideras aqui miserveis e pobres.
Dos 40 pases com os piores valores no ndice de Pobreza, ou seja, com
maior nmero relativo de miserveis e pobres, 27 encontram-se na frica,
8 na sia, 3 na Oceania e 2 na Amrica. Nesses pases, mais de 80 em cada
100 habitantes vivem com at 2 dlares por dia. Zmbia (175a. posio),
Nigria (174a. posio) e Mali (173a. posio) lideram o ranking dos piores
valores no ndice de Pobreza. Nesses pases, especificamente, 90 em cada
100 pessoas vivem com at dois dlares dia.

11 ndice de Excluso Social (IES)


28

29

DIREITO HUMANOS: fundamentao transmoderna

Entre os pases do ranking situados em posies intermediarias, encontrase a maioria dos pases da Amrica Latina. l que est o Brasil, ocupando
a 71. Posio. De cada 100 brasileiros, cerca de 24 vivem com at 2
dlares dia, ou seja, so miserveis ou pobres. Outros pases latinoamericanos, como Cuba (44. posio), Bahamas (46. posio), Argentina
(48. posio), Repblica Dominicana (57. posio), Chile (60. posio),
Mxico (73. posio), Panam (74. posio) e Jamaica (76. posio)
tambm se situam no bloco intermedirio da pobreza.
Finalmente, dentre os 40 pases com os melhores valores no ndice de
Pobreza, 24 esto localizados na Europa, 8 na sia, 4 na Amrica e 2
na frica. Alis, entre as primeiras posies no ranking, s h pases
europeus: Blgica (1a. posio), Dinamarca (2a. posio), Finlndia (3a.
posio), Frana (4a. posio), Alemanha (5a. posio), Luxemburgo (6a.
posio), Holanda (7a. posio), Noruega (8a. posio), Sucia (9a. posio),
Sua (10a. posio). Nesses pases, de cada 100 habitantes, apenas 1 vive
com at dois dlares por dia. (POCHMANN, 2004, p. 58)

Ou, considerando o critrio da desigualdade existente no mundo,


temos (POCHMANN, 2004, p. 62):
A populao total residente nos 40 pases com os piores valores
no ndice de Desigualdade soma 841 milhes de pessoas. Essa
soma corresponde a quase 14% da populao do planeta. Ou seja,
de cada 100 pessoas, 14 moram em algum dos 40 pases mais
desiguais do mundo. Distribudos por quatro dos cinco continentes
(24 na frica, 2 na sia, 1 na Oceania e 13 na Amrica), tais paises
so liderados pela Nambia (175a. Posio do ranking), seguida por
Lesoto, Honduras, Paraguai, Serra Leoa, Botsuana, Nicargua,
Repblica Centro Africana, Brasil, frica do Sul e Guin-Equatorial,
respectivamente entre as 174a. e 165a. posies.

esse o retrato a partir de apenas alguns dados estatsticos. No entanto,


eles j so suficientes para ilustrar a tese acima mencionada.
Dois aspectos de extrema importncia para a ordem de ideias em
considerao merecem ser destacados.
Primeiro, imperioso dizer que estamos diante de uma crise de
realidade. No se trata de um problema que se coloca na ordem da
eficcia ou ineficcia de determinado campo de atuao, seja ele poltico
ou normativo. Para exemplificar, a dramaticidade do problema no
diz respeito apenas, nem sequer em seu cerne, a eventuais ou reais
deficincias de polticas pblicas relacionadas proteo dos direitos
humanos - isso tambm existe -, ou a eventuais ou reais defasagens ou
injustias na ordem da positivao no campo do direito. O que o ocorre
que a civilizao do capital - para outros a civilizao moderna - que
30

Celso Luiz Ludwig

produz em sua lgica e em sua prxis relaes sociais e sistmicas de


massiva violao dos direitos humanos. Produz relaes de negao da
mais elementar condio humana. E nas perspectivas das causas, a fonte
maior dessas violaes, ou seja, aquela que supe a violao mais grave
e est na raiz das demais violaes, a violncia estrutural: a violncia
da civilizao do capital (qui moderna) que coloca a imensa maioria
da humanidade em condies biolgicas, econmicas, sociais, polticas,
culturais e jurdicas em rigorosa precariedade, em condies desumanas.
essa a violncia estrutural fundamental e dela que decorre uma
exigncia crtica de denncia constante. Decorre uma exigncia tica de
responsabilidade pelos efeitos negativos gerados pela lgica do capital.
Decorre dela uma exigncia poltico-jurdica pela violao estrutural dos
direitos humanos.
Segundo, mais recentemente, embora j se trate de um processo que
se alonga no tempo, o mundo perifrico e semiperifrico, e aqui tambm
cabe a referncia especial Amrica Latina e ao Caribe, experimenta
os efeitos da estratgia da globalizao de forma extrema e radical. O
chamado terceiro mundo por excelncia o lugar da violao dos direitos
humanos. Em nenhuma parte h tantas vtimas como no terceiro mundo,
embora toda a retrica de exaltao dos direitos humanos. Essa , sem
dvida, uma das estratgias mais visveis da globalizao. Afinal, tudo
feito em nome dos direitos humanos, e da proteo da natureza. No
entanto, o que o processo de globalizao mantm e at mesmo acelera
e intensifica, a mencionada violncia estrutural fundamental, de onde
emanam as violaes relacionadas dignidade humana. Na Amrica Latina
em especial, a estratgia da globalizao consistiu nos chamados ajustes
estruturais relacionados a trs dimenses da sociedade (Hinkelammert,
1999, p. 239 e segs). Estas relacionadas com a abertura tendencialmente
ilimitada ao capital financeiro e s mercadorias, reestruturao do
Estado e imposio da lgica das privatizaes, que resultam em nova
fonte de acumulao originria, e a flexibilizao da fora de trabalho, com
as consequncias que da decorrem na tica da violao de direitos e da
fragilizao da organizao coletiva das foras sindicais dos trabalhadores.
Essa imposio dos ajustes estruturais vem acompanhada da propagao
da ideologia da competitividade e da eficincia. Instaura-se uma guerra
econmica. A questo toda est centrada na estratgia da vitria. isso
que interessa. Vence quem consegue eliminar as distores do mercado.
Essa a razo porque a questo das distores do mercado assume
uma importncia central: a lgica real do processo de globalizao se
expressa mais nitidamente em termos de eliminao das distores do
mercado (HINKELAMMERT, 1999, p. 240). As distores so frices que
31

DIREITO HUMANOS: fundamentao transmoderna

devem ser eliminadas. Quanto menos frices, melhor o funcionamento


da mquina, que autopoieticamente vai se aperfeioando. Quanto
menos frices, mais perfeito o sistema. As distores so muitas e h,
entre elas, as que dizem respeitos aos direitos humanos. Na estratgia
da globalizao, os direitos humanos, em sua totalidade, so vistos como
distores do mercado. E, como tal, o aperfeioamento da mquina, ou
seja, a engrenagem do mercado no processo de globalizao vai tambm
eliminando as frices que causam a violao dos direitos humanos. No
entanto, enquanto isso no acontece, ocorre um choque entre os direitos
humanos e a lgica do processo de globalizao. O choque evidente. E
isso acontece exatamente na sociedade de um mundo globalizado que
fala dos direitos humanos numa intensidade jamais vista anteriormente.
Afinal, todos esto preocupados com os direitos humanos. Vencedores
e vencidos. No entanto, a concepo que as pessoas tm dos direitos
humanos certamente no a mesma. H uma compreenso, um uso e uma
prxis ambgua nesse terreno. Tanto vencedores quanto perdedores nesse
processo de globalizao falam de direitos humanos. Falam, no entanto,
de perspectivas distintas. A atual estratgia de globalizao compreende
os direitos humanos como direitos do proprietrio. Direitos humanos que
tm sua raiz num mundo pensado como mercado e, agora, como mercado
globalizado. Direitos formulados desde onde? Desde o mercado. Direitos
formulados para quem? Para o proprietrio. Direito formulados para
qu? Para a relao mercantil, econmica. Ou seja, para o mercado. O
mbito da liberdade o mercado. Ocorre uma extremada reduo dos
direitos humanos ao direito de propriedade. Assim, direitos humanos e
direitos de mercado acabam identificados por inteiro. No se pensam
direitos humanos para alm do mercado. Ou ento, menos ainda, direitos
humanos contra o mercado. A formulao dos direitos humanos desde e
nos limites do mercado, para os sujeitos do mercado, e com a finalidade
da permanente produo, reproduo e desenvolvimento autopoitico
do mercado, exclui de sua lgica a possibilidade e necessidade de uma
concepo e fundamentao diferente dos direitos humanos. Talvez, por
essa razo, a dramaticidade do problema dos direitos humanos esteja
reduzida dimenso poltica da necessidade de sua proteo.
Feitas as rpidas observaes nesses dois aspectos, hora de voltar
para a questo do trplice aspecto da fundamentao na perspectiva que
aqui interessa. Afinal, em nosso caso, como responder ao problema da
fundamentao dos direitos humanos: (a) desde onde se consideram; (b)
para quem se proclamam; e (c) para que se proclamam, numa perspectiva
que no seja a da lgica do mercado na estratgia de globalizao atual?

32

Celso Luiz Ludwig

A resposta no pode ser outra seno a que se orienta para o sujeito ou


os sujeitos da fundamentao dos direitos humanos ou, propriamente,
para os sujeitos dos direitos humanos, que so todos os oprimidos
e excludos; os que tm a sua condio de sujeitos autnomos e livres
negada na e pela estratgia da globalizao.
A questo dos direitos humanos, ao lado de todos os importantes
debates e posies tericas, desde o universalismo abstrato, passando
pelo comunitarismo, posies da razo discursiva habermasiana, aos
enfoques dos multiculturalismos, - todos com valiosas contribuies -,
possvel e necessrio ir ao cerne do problema, ir sua raiz, e demarc-lo
no contexto da vida negada - que de algum modo contexto de morte
- das maiorias excludas e oprimidas, e das minorias discriminadas e
perseguidas.
Esses so os sujeitos do filosofar transmoderno ou descolonial. Esses so
os sujeitos dos direitos humanos na perspectiva da filosofia transmoderna
e descolonial. Direitos humanos que se definem desde tais sujeitos, para
tais sujeitos, e para que a vida negada desses sujeitos tenha a esperana
de se tornar vida afirmada. esse o ponto de partida da afirmao
histrica dos direitos humanos na ordem da prxis libertadora frente a
prxis de opresso e excluso, na estratgia capitalista de globalizao.
As negatividades (tais como fome, misria, pobreza, dor, doenas,
analfabetismo, desnutrio, discriminao cultural, social e sexista, tnica,
opresso poltica e ideolgica), ou ento, toda negatividade o desde
onde lugar de fundamentao e legitimidade da exigncia dos direitos
humanos -, o para quem subjetividades com a vida negada pelo
mercado globalizado, fonte legitima da exigncia dos direitos humanos
-, e para qu - necessidade de negao da negatividade, exigncia de
afirmao dos sujeitos, esses sim, fonte dos direitos humanos, antes,
depois e mesmo contra o mercado.
tal contexto que exige a ampliao da questo concernente aos
direitos humanos. No se pode entend-la nos estreitos limites da esfera
da aplicao, ou a um problema de ordem prtica, porque alguma coisa
est desajeitada, desajustada, inadequada; ou mesmo reduzi-la esfera
da proteo. Tudo est definido em termos de direitos humanos, s no
esto sendo protegidos como deveriam, havendo atritos intrassistmicos.
Portanto, retomando a ideia aqui defendida, a dramaticidade do
problema dos direitos humanos est na ordem da fundamentao e nesta,
especificamente, no momento da factibilidade.

33

DIREITO HUMANOS: fundamentao transmoderna

4. Concluso

A violao massiva dos direitos humanos ocorre porque no so


factveis no mundo do capitalismo, especialmente, agora, com a
globalizao e sua especfica estratgia. A factibilidade situada na ordem
da fundamentao permite examinar criticamente se a aplicao ou a
proteo dos direitos humanos negligenciada em razo de desajustes,
distores, frices intrassistmicas, ou se a violao inevitvel, porque
na totalidade do capital globalizado sua proteo no possvel. Pois,
como j vimos, a concepo e fundamentao dos direitos humanos, no
sentido hegemnico, tm sua origem no mercado e seu destino o da
preservao do mercado. Resulta da sua impossibilidade. Na concepo
e fundamentao crtica contra-hegemnica tm sua origem na vida
negada, e seu destino a vida dos sujeitos antes, depois e mesmo contra
o mercado. Portanto, desde onde, para quem e para que os direitos
humanos devem existir.

34

Celso Luiz Ludwig

Franz Hinkelammert (1999, p. 248) o que podemos, no entanto, afirmar


que uma ao alternativa s pode consistir de uma ao coletiva. Nesse
caso, a exigncia de uma ao coletiva contra-hegemnica a condio
de possibilidade necessria para enfrentar aquelas foras que, por sua
vez, resultam da supresso da ao coletiva. Tal processo envolve, como
pondera nosso pensador, a ao solidria. E esta ao coletiva, no entanto,
na estratgia hoje dominante, desemboca tambm nas dimenses globais,
sem as quais no pode ser efetiva. o paradoxo a ser enfrentado.
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APEL, Karl-Otto. Transformao da Filosofia. So Paulo: Loyola, 2000. 2 v.

Nessa tica, o modelo dos direitos humanos na concepo da civilizao


ocidental, ou seja, como ncleo de legitimidade do ideal prtico da
civilizao do capital, agora globalizado, tem elementos de falsidade
que deslocam a problematicidade dos direitos humanos apenas para a
dimenso de sua proteo. Assim, o contexto exige a crtica material com
o objetivo de reivindicar contedos com pretenso de verdade contrahegemnica, em especial os das necessidades bsicas, sem a satisfao
das quais a vida, nesse seu momento, estar sujeita a negao absoluta.
necessria a crtica formal, porque h elementos indicativos de uma
injustia estrutural como nunca antes visto e, portanto, de perda da
legitimidade, agora caracterizada como invalidade dos procedimentos
hegemnicos. E por fim, impe-se o princpio da factibilidade crtica, eis
que se o existente no permite estruturalmente a proteo dos direitos
humanos, porque concebido e fundado na lgica do mercado globalizado,
o novo factvel requer nova concepo e nova fundamentao, que
permita a efetividade dos direitos humanos.

APEL, Karl-Otto y DUSSEL, Enrique. tica del discurso y tica de la liberacin. Madrid:Trotta,
2004.

Cumpre, aqui, esclarecer que se certo que no se pode cair na iluso


filosfica ingnua de que a fundamentao leva espontaneamente
realizao, tambm certo que o exerccio filosfico crtico pode mostrar
a falsidade, a ilegitimidade e a impraticabilidade de um projeto que,
equivocadamente, pretende se afirmar em nome dos direitos humanos,
quando a rigor opera a lgica de sua impossibilidade.

DUSSEL, Enrique D. Hacia uma filosofia poltica crtica. Bilbao: Descle de Brouwer, 2001.

H que pensar alternativas a partir dessa situao. Com a crise das


utopias modernas, e certa descrena ps-moderna nas metanarrativas,
no sabemos ao certo quais poderiam ser tais alternativas. Segundo

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36

Melina Girardi Fachin

A FRAGMENTAO DA PROTEO CONTEMPORNEA DOS


DIREITOS HUMANOS ECONMICOS, SOCIAIS E CULTURAIS: uma
anlise a partir do cenrio estadual paranaense de proteo
Melina Girardi FACHIN1
Introduo

A singela reflexo que ora se erige tem como objetivo analisar as


polticas pblicas voltadas aos direitos econmicos sociais e culturais.
Esta anlise est sob o foco da concepo contempornea dos direitos
humanos e com enfoque especial ao cenrio estadual paranaense de
proteo.
A premissa da qual o presente artigo parte de que os direitos
econmicos, sociais e culturais so direitos humanos dotados do mesmo
grau de importncia e merecedores de igual tutela jurdica e poltica que
os direitos civis e polticos. H entre as diferentes categorias de direitos
relao de interdependncia e complementaridade em prol da maior e
melhor proteo da dignidade humana.
O discurso clssico protetivo dos direitos humanos no foi, todavia, apto
para tratar essas diferentes categorias de direitos de modo equnime.
Tradicionalmente, os direitos civis e polticos, ditos de primeira gerao
ou dimenso, gozaram de maior proeminncia, ao menos no que toca
a sua aplicabilidade, que os direitos econmicos e sociais. A justificativa
para esta discriminao na tutela jurdica repousa nos supostos custos
e padro de comportamento estatal na aplicao desta categoria
dos cognominados direitos de segunda gerao ou dimenso2. Essa
ambivalncia impacta, mormente, no papel das polticas pblicas voltadas
1 Doutoranda em Direito Constitucional, com nfase em direitos humanos, pela Pontifcia Universidade Catlica
de So Paulo/BR (2010-andamento), sob a orientao da Prof. Dra. Flvia Piovesan. Visiting researcher da Harvard
Law School (Cambridge/USA, janeiro a maro de 2011). Mestre em Filosofia do Direito pela Pontifcia Universidade
Catlica de So Paulo/BR (2008), sob a orientao da Prof. Dra. Flvia Piovesan, tendo defendido dissertao acerca
dos fundamentos dos direitos humanos (obra publicada pela ed. Renovar, 2009). Possui aperfeioamento em
Direitos Humanos pelo Institut international des droits de lhomme (Strasbourg/FR, 2005) e graduao em Direito
pela Universidade Federal do Paran/BR (2005). professora assistente da Faculdade de Direito da Universidade
Federal do Paran (UFPR), professora assistente voluntria de direitos humanos na Ps-Graduao Stricto Sensu da
PUC/PR e professora convidada no curso de especializao em direito constitucional do IDCC (Londrina/PR). Autora
de diversas obras e artigos na seara do Direito Constitucional Internacional e Direito Internacional dos Direitos
Humanos. Advogada scia da banca Fachin Advogados Associados (Curitiba/PR, 2006). Membro da Comisso de
Direitos Humanos da OAB/PR.
2 O presente trabalho no compartilha da classificao geracional ou dimensional a mudana de signo apazigua,
mas no afasta a noo linear e evolutiva da histria dos direitos fundamentais que se pretende repassar com a
anlise. Em que pese bastante didtica, a classificao reduz complexidades importantes e no espelha a realidade
dos direitos e de sua construo histrica. Os direitos humanos e os direitos fundamentais so processos de luta,
fruto dos muitos avanos e recuos da histria. No dizer de Hannah Arendt, os direitos humanos no so um dado,
mas um construdo, uma inveno humana, em constante processo de construo e reconstruo. In: ARENDT,
Hannah. As Origens do Totalitarismo. So Paulo: Cia das Letras, 1989.
37

A FRAGMENTAO DA PROTEO CONTEMPORNEA DOS DIREITOS HUMANOS ECONMICOS, SOCIAIS E


CULTURAIS: uma anlise a partir do cenrio estadual paranaense de proteo

aplicao dos direitos e da postura estatal comprometida com a sua


realizao. Novos nichos se abrem em prol da efetivao material desses
direitos, sobretudo, no campo judicial, por conta das lacunas derivadas da
inrcia dos demais poderes constitudos. esta a reflexo, luz do cenrio
contemporneo de direitos humanos, com maior enfoque no cenrio
judicial paranaense, que segue.
2. A Proteo Contempornea dos Direitos Humanos Econmicos, Sociais e
Culturais: a integralidade e interdependncia enunciadas
A concepo contempornea dos direitos humanos, inaugurada no mbito
internacional no ps-segunda guerra, erige-se como consequncia do
sofrimento humano em decorrncia das atrocidades perpetradas. Este
momento, em oposio ao ocorrido antes e durante conflito, reconstruo
e reafirmao dos direitos humanos, no mbito nacional e internacional.
As atrocidades perpetradas necessitavam de uma resposta da comunidade
internacional, como explica Flvia Piovesan: Se a segunda guerra significou
a ruptura com os direitos humanos, o ps-guerra deveria significar a sua
reconstruo3.

Sob as cicatrizes indelveis da barbrie, tal marco protetivo internacional


da pessoa humana traz consigo, espelhadas na Declarao Universal dos
Direitos Humanos (1948), as insgnias da universalidade e da integralidade.
De um lado, a universalidade que pugna a condio humana como nico
fundamento para um conjunto inderrogvel de direitos que deveriam ser
garantidos a todos os indivduos no globo. De outro lado, a integralidade
que significa uma viso holstica dos direitos humanos, apta a congregar
direitos civis e polticos e direitos econmicos, sociais e culturais para
melhor proteo da pessoa humana.
Rompeu-se com o discurso apartado que ainda dominava o
constitucionalismo estatal ao aliar as tradies protetivas do Estado de
Direito Liberal e do Estado de Direito Social em um nico documento,
submetendo-os ao mesmo regime jurdico. Essa alterao refletiu nos
planos constitucionais internos e resultou na estruturao contempornea
complexa do Estado Democrtico de Direito ou Estado Constitucional,
como quer Canotilho4 plasmado no nosso plano local na Carta de 1988.
3 PIOVESAN, Flvia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. So Paulo: Saraiva, 2012. p. 117.
4 Na lio do autor: O Estado constitucional carece da legitimidade do poder poltico e da legitimao
desse mesmo poder. O elemento democrtico no foi apenas introduzido para travar o poder (to check the
power); foi tambm reclamado pela necessidade de legitimao do mesmo poder. Se quisermos um Estado
constitucional assente em fundamentos no metafsicos, temos de distinguir claramente duas coisas: (I) uma
a legitimidade do direito, dos direitos fundamentais e do processo de legislao no Estado de direito; (2) outra
a legitimidade de uma ordem de domnio e da legitimao do exerccio do poder poltico no Estado democrtico.
O Estado impoItico do Estado de direito no d resposta a este ltimo problema: donde vem o poder. S o
princpio da soberania popular, segundo o qual todo o poder vem do povo, assegura e garante o direito igual
participao na formao democrtica da vontade popular. Assim, o princpio da soberania popular concretizado
segundo procedimentos juridicamente regulados serve de charneira entre o Estado de direito e o Estado
38

Melina Girardi Fachin

Assim, consoante nos ensina Flvia Piovesan5, tal como h um direito pr


e ps 48 no mbito internacional de proteo dos direitos humanos, h
um direito pr e ps 88 no campo protetivo constitucional ptrio e ambos
os movimentos sofrem influncias recprocas.
A concepo contempornea de direitos humanos cedeu, todavia,
espao a uma viso parcial de direitos, pautada na dicotomia de categorias
jurdicas de um lado, direitos civis e polticos, e de outro, direitos
econmicos, sociais e culturais tratadas de modo dspar e ambivalente.
Essa desarmonia teve como um primeiro reflexo a adoo, no plano
global, de dois Pactos o Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos
e o Pacto Internacional de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais que
instauraram regimes jurdicos profundamente diversos s duas espcies
de direitos. Aos direitos civis e polticos conferiu-se tutela reforada com
a obrigao de respeito e realizao imediata por parte dos Estados,
posto que supostamente reclamam postura abstmia do ente estatal sem
necessidade de empregar recursos financeiros na sua realizao. A par
dessas obrigaes, erigiu-se um aparato forte de controle na realizao
desses direitos. Aos direitos sociais, por outro lado, conferiu-se a tutela
fraca da realizao progressiva, sendo os Estados responsveis pela sua
implementao, ao longo do tempo, na medida dos recursos disponveis,
tendo em vista que tais direitos reclamam polticas e aes pblicas com
impactos oramentrios. E coerente com a enunciao normativa, h um
sistema parco de monitoramento hodiernamente em consolidao em
relao a esses direitos.
Esse padro fragmentrio e ambguo prevaleceu e, ainda hoje, prevalece
tanto nos demais sistemas de proteo aos direitos humanos6. No mbito
interno, a interpretao constitucional que se seguiu acerca da eficcia
das normas7 tambm relegou os direitos econmicos, sociais e culturais
democrtico, possibilitando a compreenso da moderna frmula Estado de direito democrtico. In: CANOTLHO,
Jos Joaquim Gomes. O Estado de Direito. Cadernos Democrticos. Lisboa: Gradiva, 1999. p. 31.
5 PIOVESAN, Flvia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. So Paulo: Saraiva, 2012.
6 Os sistemas regionais de proteo dos direitos humanos que se erigem ao lado e em somatrio dos demais
aparatos existentes possuem sua tnica na defesa dos direitos civis e polticos, relegando os direitos econmicos,
sociais e culturais a um segundo plano. Isto porque, nos sistemas europeu e interamericano, a possibilidade de
justicializao apenas pode versar, de modo direito e em larga medida, sobre as liberdades negativas. Somente
o sistema regional africano de proteo dos direitos humanos se afasta desse paradigma, congregando
normativamente as duas categorias de direitos e fixando-as como interdependentes e inter-relacionadas. Todavia,
neste ltimo caso, ainda h de se traar a ponte da enunciao normativa vivncia ftica desses direitos.
7 Nesse aspecto, referncia deve ser feita obra de Jos Afonso da Silva acerca da tripartio das normas
constitucionais consoante sua eficcia em normas constitucionais de eficcia plena, de eficcia contida e de
eficcia limitada. Em que pese a importncia histrica da classificao faz-se mister no que tange aos direitos
fundamentais l-la em conjunto com a determinao constitucional do art. 5, pargrafo 1, de aplicabilidade
imediata dessas normas. Para mais, ver: SILVA, Jos Afonso da. Eficcia das Normas Constitucionais. So Paulo:
Malheiros. Em reviso luz da teoria dos direitos fundamentais, anota Virglio Afonso da Silva a inadequao da
aplicabilidade da teoria porque todos os direitos fundamentais so restringveis e todos os direitos fundamentais
so regulamentveis. Para mais, ver: SILVA, Virglio Afonso da. O contedo essencial dos direitos fundamentais e
a eficcia das normas constitucionais. In: Revista de Direito do Estado. So Paulo, vol. 4, p. 23-51, 2006. Citao
pgina 47.
39

A FRAGMENTAO DA PROTEO CONTEMPORNEA DOS DIREITOS HUMANOS ECONMICOS, SOCIAIS E


CULTURAIS: uma anlise a partir do cenrio estadual paranaense de proteo

ao segundo plano.
Destarte, o projeto da universalidade e integralidade dos direitos
humanos no resistiu a esse processo de normatizao e aprofundamento
dos padres mnimos protetivos fixados na arquitetura internacional que
se seguiu.
3. A Fragmentao da Proteo Contempornea dos Direitos Humanos
Econmicos, Sociais e Culturais: a integralidade e interdependncia negadas

A concepo contempornea de direitos humanos cedeu espao a uma


viso parcial de direitos, pautada na dicotomia de categorias jurdicas de
um lado, direitos civis e polticos, e de outro, direitos econmicos, sociais
e culturais tratadas de modo dspar e ambivalente.
Nada obstante, esse norte dicotmico ter prevalecido, desnudou-se a
falcia desta abordagem partida entre direitos positivos e negativos que,
por questes ideolgicas, levaram discrepncia na tratativa dos direitos;
a partir dessa predisposio de ambivalncia; formaram-se, consoante
acima demonstrado, argumentos que se espraiam sobretudo pelos
campos econmico, poltico e jurdico que, todavia, no se sustentam8.
No h como negar que esse divrcio possui conexes e tambm
consequncias polticas. Os direitos econmicos, sociais e culturais, como
direitos subjetivos participao do bem-estar social, exigem prestaes
sociais e vinculam-se, sem dvida, a uma melhor distribuio de recursos
financeiros e fiscais dentro de uma sociedade. Isso contribui para o
desenvolvimento humano na busca de condies mnimas de uma vida
digna9.
Obviamente, os direitos humanos so categoria diversa e complexa
que, por vezes, necessitam de arqutipos diferenciados para sua
realizao. Todavia, sua plena realizao apenas ser alcanada se
abraada a heterogeneidade que reside no seu mbito. A diferenciao
8 Sob essa perspectiva, os direitos civis e polticos se distinguem dos direitos econmicos, sociais e culturais
mais em uma questo de grau do que em aspectos substanciais. Pode-se reconhecer que a faceta mais visvel dos
direitos econmicos, sociais e culturais sejam as obrigaes de fazer e, por isso, que s vezes so denominados
direitos-prestao. Contudo, no difcil descobrir, quando se observa a estrutura desses direitos, a existncia
concomitante de obrigaes de no fazer: o direito sade compreende a obrigao estatal de no prejudicar a
sade; o direito educao pressupe a obrigao de no piorar a educao; o direito preservao do patrimnio
cultural implica a obrigao de no destruir esse patrimnio. In: ABRAMOVICH, Victor. Linhas de trabalho em
direitos econmicos, sociais e culturais: instrumentos e aliados. In: Sur Revista Internacional de Direitos Humanos.
2005, vol.2, no.2, p. 189-223. p. 194.
9 Nessa direo, colhe-se de Rosas e Eide as seguintes afirmaes: Taking economic, social and cultural rights
seriously implies at the same time a commitment to social integration, solidarity and equality, including tackling the
question of income distribution. Economic, social and cultural rights include a major concern with the protection
of vulnerable groups, such as the poor, the handicapped and indigenous peoples. In: EIDE, Asbjorn; ROSAS,
Alan. Economic, Social and Cultural Rights: a universal challenge. In: EIDE, Asbjorn; KRAUSE, Catarina; ROSAS,
Alan (Editors). Economic, Social and Cultural Rights: a textbook. 2nd revised edition. Dordrecht: Martinus Nijhoff
Publishers, 2001. p. 5.
40

Melina Girardi Fachin

deve ser razo da promoo de direitos, tomados em sua relao integral


de complementaridade, e no de diviso, subjugao e hierarquizao de
determinadas categorias em face de outras.
O legado da Declarao Universal de Direitos Humanos ainda,
concretamente, no se realizou, sendo a concepo de integralidade,
interdependncia, indivisibilidade e universalidade do contedo dos
direitos humanos promessa a cumprir, nos planos global, regional e local.
A ruptura com a interconexo entre esses direitos espelha-se na nfase
exacerbada nos direitos civis e polticos em detrimento dos direitos
econmicos, sociais e culturais. Nas palavras de Canado Trindade:
Urge despojar esse tema de toda a retrica e passar a tratar os direitos
econmicos, sociais e culturais como verdadeiros direitos que o so10.
A fissura provocada na viso integral e inter-relacionada de direitos
acaba por gerar uma universalidade, paradoxalmente, relativa, no que
tange proteo e promoo desses direitos. O discurso universalista
assume a desigualdade e a separao operadas, o que, por sua vez, gera
preponderncia dos direitos civis e polticos em prejuzo dos direitos
econmicos, sociais e culturais.
O discurso hegemnico claudica ao refletir a compreenso dividida dos
direitos, com foco nos direitos civis e polticos, tolerando a no realizao
dos direitos econmicos, sociais e culturais sob a frgil justificativa da
progressividade e dos recursos disponveis sua realizao. Esse projeto
de proteo mostrou-se parcial e relativo e acabou por consentir com o
crescimento das desigualdades e da excluso social no mundo.
4. O Regaste da Proteo Contempornea dos Direitos Humanos Econmicos,
Sociais e Culturais: a integralidade e interdependncia resgatadas

Mesmo de modo insuficiente e insatisfatrio, pois ainda h um longo


caminho a singrar, a comunidade internacional tem se aberto proteo
e consecuo desses direitos. Tendo em vista a partio normativa e a
ambivalncia de regimes jurdicos, experincias jurisdicionais, em maior
ou menor medida, tem desmitificado e ressignificado a proteo dos
direitos econmicos, sociais e culturais, colocando-os em patamar de
igualdade com aqueles civis e polticos.
Eleva-se, portanto, o Poder Judicirio, nacional e internacional,
condio de importante espao de realizao dos direitos, sobretudo,
dos direitos econmicos, sociais e culturais que ficaram alijados de sua
10 TRINDADE, Antnio Augusto Canado. O Legado da Declarao Universal e o Futuro da Proteo Internacional
dos Direitos Humanos. In: AMARAL JUNIOR, Alberto; PERRONE-MOISS, Claudia (orgs). O Cinquentenrio da
Declarao Universal dos Direitos do Homem. So Paulo: Edusp, 1998. p. 13-51. p. 40.
41

A FRAGMENTAO DA PROTEO CONTEMPORNEA DOS DIREITOS HUMANOS ECONMICOS, SOCIAIS E


CULTURAIS: uma anlise a partir do cenrio estadual paranaense de proteo

universalidade de fato em consequncia de seu menor reforo normativo.


A propsito, mencione-se tout court, que h forte contraposio
justicializao nacional e internacional dos direitos de participao do
bem-estar social. Tradicionalmente, essas crticas refletem as frgeis
justificativas, acima j expostas e combatidas de realizao dos direitos
sociais. As contraposies focam-se, sobretudo, no princpio da soberania
estatal, no princpio da separao dos poderes, na ausncia de legitimidade
democrtica do poder judicirio para consecuo e polticas pblicas e
manejo do oramento11, dentre outras que se conectam a esse core.
Emerge, destarte, a necessidade de se revisitar as teorias tradicionais
do princpio da separao dos poderes e a teoria democrtica, a fim de
preencher de novos significados tais significantes e de adequar a teoria
do estado realidade e suas exigncias, bem como atuao do Poder
Judicirio das demandas que batem s portas da lei.
A clssica separao de funes de cada um dos poderes do Estado12
no encontra conexo com a realidade hodierna, pois nasce ligada a um
momento histrico em que se pretende a minimizao dos poderes do
Estado por influncia do pensamento liberal. Alm disso, a importncia da
teoria da diviso dos poderes conecta-se defesa dos direitos individuais
como garantia destes frente ao poder absoluto.
Hoje, no h lugar para um rigoroso princpio da separao, se que
houve mesmo, historicamente, tal seco13, uma vez que as mudanas
sociais e a crescente necessidade de interveno estatal na sociedade
tornaram necessria a reestruturao dos fundamentos do prprio
Estado, incluso a teoria da separao dos poderes14. Exige-se, assim,
11 David Bilchitz traz dvida com relao a este argumento, dizendo que: It is not in fact true that significant
budgetary implications will invariably follow from orders involving socio-economic rights: the enforcement of
negative duties associated with socio-economic rightsfor instance, preventing the state from demolishing houses
or evicting personswill not necessarily attract major budgetary consequences. In relation to positive duties, the
exact nature of the budgetary consequences will depend on the order that is made and the context: the extension
of an existing feeding scheme, for instance, may cost less than the creation of a new feeding program. Moreover,
it is not clear that there is necessarily a significant difference in all societies between the amount spent on the
positive obligations imposed by civil and political rights as opposed to those imposed by socio-economic rights.
In: BILCHITZ, David. Poverty and Fundamental Rights, The Justification and Enforcement of Socio-economic Rights.
Oxford/New York: Oxford University Press, 2008. p.129. Published to Oxford Scholarship Online: January 2009,
doi:10.1093/acprof:oso/9780199552160.001.0001.
12 Diversos autores so destacados como antecessores e contributos desta diviso funcional do Estado, mas
foi Montesquieu em sua obra LEsprit des Lois (1748) que fez emergir a noo de tripartio das funes tpicas
de Estado (executivo, legislativo e judicirio) como poderes independentes entre si. Para mais, ver: SALDANHA,
Nelson. O estado moderno e a separao dos poderes. 2. ed. So Paulo: Quartier Latin do Brasil, 2010. p. 78-85.
13 Bonavides destaca que James Madison, nos papeis federalistas, j sublinhava que: o mais leve vislumbre da
Constituio Inglesa demonstra que nenhum dos departamentos jurdico, executivo e judicirio estava totalmente
separado ou distinto entre si. In: Sobre a temtica ver: BONAVIDES, Paulo. Cincia Poltica. 18 ed. So Paulo:
Malheiros, 2011. p. 148.
14 ... enquanto os direitos clssicos do Liberalismo eram direitos proteo e limitao jurdica do poder,
os direitos sociais so direitos promoo, direitos que apontam organizao da solidariedade. Se no Estado
liberal buscava-se fazer valer direitos contra o Poder Pblico, no Estado Social insurgiram-se direitos ante o Poder
Pblico. In: PIOVESAN, Flvia. Proteo judicial contra omisses legislativas: ao direta de inconstitucionalidade
por omisso e mandado de injuno. 2. ed. rev. atual. amp. So Paulo: RT, 2003. p. 36.
42

Melina Girardi Fachin

uma nova separao dos poderes que, em colaborao, atuem para o


desenvolvimento constitucional sob as balizas democrticas, tcnicas e
de proteo dos direitos fundamentais. Outrossim, diante da importncia
conferida aos direitos fundamentais, deu-se a potencializao da atividade
do Judicirio, que recebeu a competncia para salvaguardar e garantir a
aplicao desses direitos.
A carncia de legitimidade democrtica outro argumento que no
merece prosperar, visto que todos os Poderes retiram sua legitimidade
para atuao do texto constitucional, no qual a dignidade da pessoa fim
e fundamento. O processo de alargamento da democracia na sociedade
contempornea no ocorre apenas por intermdio do aperfeioamento
dos modelos de participao democrtica, mas tambm e, sobretudo, por
meio da extenso da democratizao da arena poltica arena econmica
e social, visto que a democracia real apenas exsurge com a efetiva garantia
(e respectiva realizao) de direitos.
A democracia, nessa viso, no dialoga exclusivamente com o
princpio majoritrio e ganha outros contornos15. necessrio, portanto,
a adoo de medidas o que se faz por meio de qualquer dos Poderes
institudos para a defesa da ordem dos direitos fundamentais, sobretudo
das minorias16 que minimizem o arbtrio do Estado e das maiorias
ocasionais que estejam nos postos decisrios das instituies polticas.
Sobre a necessidade da reviso dessa ordem de ideias, explicita Jurgen
Habermas que o esquema clssico da separao e da interdependncia
entre os poderes do Estado no corresponde mais a essa inteno, uma
vez que a funo dos direitos fundamentais no pode mais apoiar-se nas
concepes sociais embutidas no paradigma do direito liberal17.
15 Destaque-se, aqui, a lio de Roberto Gargarella que afirma: O controle judicial pode ser um instrumento
crucial para enriquecer a deliberao pblica a respeito dos direitos sociais. Ademais, o ativismo judicial na rea
dos direitos sociais pode ser especialmente relevante, dada a ntima relao que existe entre direitos sociais e
a participao poltica. In: GARGARELLA, Roberto. Democracia Deliberativa e o Papel dos Juzes Diante dos
Direitos Sociais. In: SOUZA NETO, Claudio Pereira de; SARMENTO, Daniel.(coord.) Direitos Sociais: fundamentos,
justicializao e direitos sociais em espcie. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 207-227. p. 219.
16 Acerca dessa importante funo do Poder Judicirio em relao s minorias anota David Bilchitz:
Representative institutions take decisions on the basis of a majority vote. As a result, they are well set up to
reflect the opinions of the majority of citizens. However, there is a clear institutional inclination towards
deciding matters on the basis of the interests of a majority. In relation to matters of fundamental rights, there
is often a delicate balance to be struck between the interests of different individuals. The interests of perpetual
minorities may simply be ignored by majoritarian institutions, and, even if they are taken into account, they may
be misconstrued through the prejudices of those in the majority. Discrimination and ethnic factors may further
contribute to distorting the judgment of the majority. The sidelining of minorities may not necessarily take place
through deliberate discrimination by majorities; rather, it may be that the interests of minorities are simply not
taken into account adequately by the democratic process. Consider most modern democracies in the developed
world. Political parties generally appeal to the middle class to be elected, and thus the concerns of the middle class
are dominant. Homeless people may also be voters, but their numbers may be insufficient to have an impact on
party policies or to warrant serious concern by political parties. Thus, their interests are sidelined and not placed
firmly on the political agenda. Scant attention can be paid to the homeless as there is little. In: BILCHITZ, David.
Poverty and Fundamental Rights, The Justification and Enforcement of Socio-economic Rights. Oxford/New York:
Oxford University Press, 2008. p. 124. Published to Oxford Scholarship Online: January 2009, doi:10.1093/acprof:
os o/9780199552160.001.0001.
17 HABERMAS, Jurgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade. Volume I. Rio de Janeiro: Editora
43

A FRAGMENTAO DA PROTEO CONTEMPORNEA DOS DIREITOS HUMANOS ECONMICOS, SOCIAIS E


CULTURAIS: uma anlise a partir do cenrio estadual paranaense de proteo

Alar tambm o Poder Judicirio, seja no mbito interno ou


subsidiariamente na seara internacional, realizao dos direitos
humanos, sobretudo aqueles sociais mais bsicos, no apenas razovel
como imperativo. Todo o aparelho de Estado responsvel e deve se
somar na realizao da dignidade da pessoa humana e deste princpio
que decorre o mandato das instncias judicirias para atuar em relao
aos direitos humanos18.
Na conjuntura ptria torna-se ainda mais importante a participao
ativa e corresponsvel das instncias judiciais como forma de atuar em
relao profunda desigualdade social. O Judicirio no pode quedar
passivo diante dessa realidade, sendo a participao da jurisdio na
realizao dos direitos um importante mecanismo de democratizao e
fruio da verdadeira cidadania.
Refutar a proteo dos direitos econmicos, sociais e culturais pela
via judicial atende a padres ideolgicos e no tcnicos. As garantias
judiciais so um importante mecanismo para romper com a dicotomia e
ambivalncia instauradas de que a categoria dos direitos civis e polticos
merece acatamento e plena realizao enquanto os direitos sociais ficam
merc da boa-vontade e caridade estatal. A propsito, eis a precisa lio
de David Bilchitz:
() judicial duties in relation to socio-economic rights will not differ greatly
from those they perform in relation to civil and political rights. Courts
are not criticized for ordering the provision of legal representation to the
unrepresented, or for ordering that all are provided with the vote in a
society: why then should they be criticized for ordering a state to ensure
that people are provided with enough food to avoid malnutrition? The
rationale for this distinction seems to lie in the fact that the critics regard
socio-economic rights as in some way inferior to civil and political rights
and as not warranting equal protection.19

Fluem nesse intuito de levar os direitos econmicos, sociais e culturais


a srio e, por via de consequncia, promover viso holstica e universal
dos direitos humanos as experincias jurisprudenciais. Analisar-se-o,
portanto, sem o intuito de esgotamento, mas a ttulo de ilustrao, alguns
casos que demonstram o esforo da jurisdio paranaense em, alando os
Tempo Brasileiro, 2003. p. 326.
18 Num Estado Social, modelo adotado pela Carta Brasileira de 1988, o Poder Judicirio exigido a estabelecer o
sentido ou a completar o significado da legislao constitucional e ordinria que j nasce com motivaes distintas
s da certeza jurdica, o que lhe d o papel de legislador implcito. Dessa maneira, a agenda da igualdade redefine
a relao entre os trs Poderes, adjudicando ao Poder Judicirio funes de controle dos poderes polticos. In:
KRELL, Andreas Joachim. Direitos Sociais e Controle Judicial no Brasil e na Alemanha: os (des)caminhos de um
direito constitucional comparado. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2002. p. 98.
19 BILCHITZ, David. Poverty and Fundamental Rights, The Justification and Enforcement of Socio-economic Rights.
Oxford/New York: Oxford University Press, 2008. p. 129. Published to Oxford Scholarship Online: January 2009,
doi:10.1093/acprof:os o/9780199552160.001.0001.
44

Melina Girardi Fachin

direitos sociais categoria de verdadeiros direitos, intentar traar a ponte


da universalizao parcial integralidade da proteo de direitos.
Como recorte metodolgico, a anlise ater-se- aos julgados produzidos
no mbito do Tribunal de Justia do Estado do Paran porque intrprete
privilegiado de nossa realidade local. Em consonncia com os frutos
colhidos na jurisprudncia da Corte Suprema Ptria20, o Poder Judicirio
do Estado do Paran tem tido papel de proeminncia na fixao dos
standards para a realizao dos direitos econmicos, sociais e culturais.
Sob o plio dos efeitos irradiadores do entendimento do STF, de um
modo geral, os entendimentos jurisprudenciais seguem os parmetros
da efetivao da proteo dos direitos econmicos, sociais e culturais.
Entretanto, pontue-se que h vozes21, ainda fixadas na postura liberal
clssica de ofensa separao dos poderes posto que no caberia ao
Poder Judicirio a anlise da convenincia e oportunidade da alocao
dos recursos pblicos, com base no argumento da reserva oramentria.
Cada vez mais, o Poder Judicirio tem assumido seu papel de garante,
sobretudo dos direitos sociais. A jurisprudncia da Corte de Justia
estadual reafirma a legitimidade judiciria de intervir em casos de omisso
dos demais poderes na consecuo de polticas pblicas para efetivao
dos direitos sociais previstos no texto constitucional, afastando, assim, o
frgil argumento da separao dos poderes.
Ilustra o exposto voto recente da lavra da 4 Cmara Cvel acerca da
prestao do direito social sade pela via judicial. Nas palavras contidas
no acrdo:

20 A saber: (...) Embora inquestionvel que resida, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo, a
prerrogativa de formular e executar polticas pblicas, revela-se possvel, no entanto, ao Poder Judicirio, ainda
que em bases excepcionais, determinar, especialmente nas hipteses de polticas pblicas definidas pela prpria
Constituio, sejam estas implementadas, sempre que os rgos estatais competentes, por descumprirem
os encargos poltico- -jurdicos que sobre eles incidem em carter impositivo, vierem a comprometer, com
a sua omisso, a eficcia e a integridade de direitos sociais e culturais impregnados de estatura constitucional.
DESCUMPRIMENTO DE POLTICAS PBLICAS DEFINIDAS EM SEDE CONSTITUCIONAL: HIPTESE LEGITIMADORA DE
INTERVENO JURISDICIONAL. - O Poder Pblico - quando se abstm de cumprir, total ou parcialmente, o dever
de implementar polticas pblicas definidas no prprio texto constitucional - transgride, com esse comportamento
negativo, a prpria integridade da Lei Fundamental, estimulando, no mbito do Estado, o preocupante fenmeno
da eroso da conscincia constitucional. Precedentes: ADI 1.484/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.. [...] Precedentes. Supremo Tribunal Federal. ARE 639337 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma,
julgado em 23/08/2011, DJe-177 DIVULG 14-09-2011 PUBLIC 15-09-2011 EMENT VOL-02587-01 PP-00125.
21 Sobre esta postura anota Krell: Muitos autores e juzes no aceitam, at hoje, uma obrigao do Estado
de prover diretamente uma prestao a cada pessoa necessitada de alguma atividade de atendimento mdico,
ensino, de moradia ou alimentao. Nem a doutrina nem a jurisprudncia tm percebido o alcance das normas
constitucionais programticas sobre direitos sociais, nem lhes dado aplicao adequada como princpios-condio
da justia social. A negao de qualquer tipo de obrigao a ser cumprida na base dos Direitos Fundamentais
Sociais tem como consequncia a renncia de reconhec-los como verdadeiros direitos. In: KRELL, Andreas
Joachim. Direitos Sociais e Controle Judicial no Brasil e na Alemanha: os (des)caminhos de um direito constitucional
comparado. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2002. p. 23.
45

A FRAGMENTAO DA PROTEO CONTEMPORNEA DOS DIREITOS HUMANOS ECONMICOS, SOCIAIS E


CULTURAIS: uma anlise a partir do cenrio estadual paranaense de proteo

AGRAVO DE INSTRUMENTO CONTRA LIMINAR PROFERIDA NOS AUTOS


DE AO CIVIL PBLICA EM QUE FOI DETERMINADO O FORNECIMENTO
DE MEDICAMENTOS PELO ESTADO DO PARAN A PORTADORA DE
FIBROMIALGIA. PRELIMINAR DE NULIDADE DA DECISO EM VIRTUDE DE
TER SIDO CONCEDIDA SEM A OITIVA DO REPRESENTANTE DA PESSOA
JURDICA DE DIREITO PBLICO (ART. 2 DA LEI 8.437/92). POSSIBILIDADE.
HIPTESE EXCEPCIONAL. NATUREZA E ESSENCIALIDADE DO DIREITO EM
QUESTO QUE AUTORIZAM A MITIGAO DA CITADA REGRA. PRELIMINAR
AFASTADA. MEDICAMENTO NO CONSTANTE NOS PROTOCOLOS CLNICOS
PARA O TRATAMENTO DA DOENA. IRRELEVNCIA. DIREITOS SADE
E VIDA PROTEGIDOS PELA CONSTITUIO FEDERAL E ELEVADOS
CATEGORIA DE DIREITOS FUNDAMENTAIS. DEVER DO ESTADO EM
PROV-LO CONFORME PRECEITUA A CONSTITUIO FEDERAL (ART.
5, II, 6 E 196). PRINCPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA QUE
DEVE PREVALECER ACIMA DE QUALQUER REGRA BUROCRTICA DE
FORNECIMENTO. ATENDIMENTO AOS DITAMES DA RECOMENDAO
EDITADA PELO COMIT EXECUTIVO DO FRUM NACIONAL DO JUDICIRIO
PARA MONITORAMENTO E RESOLUO DE ASSISTNCIA SADE VEZ
QUE OS PRESENTES AUTOS EVIDENCIAM QUE OS MEDICAMENTOS
PRETENDIDOS SO ESSENCIAIS PARA O TRATAMENTO DA PACIENTE.
DECISO AGRAVADA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E NEGADO
PROVIMENTO.22

A jurisprudncia do TJ/PR unnime em sobrepor a realizao das


garantias constitucionais em face de discusses burocrtico-formalistas.
A saber:
AO ORDINRIA. PEDIDO DE FORNECIMENTO GRATUITO DE
MEDICAMENTO. TUTELA ANTECIPADA DEFERIDA EM PRIMEIRO
GRAU. FALTA DE INTERESSE PROCESSUAL. INOCORRNCIA. NEGATIVA
DE
FORNECIMENTO
CONFIGURADA.
ILEGITIMIDADE
PASSIVA.
RESPONSABILIDADE SOLIDRIA DOS ENTES DA FEDERAO. PRELIMINARES
REJEITADAS. DIREITO FUNDAMENTAL VIDA E SADE. REFLEXOS NA
DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. GARANTIAS CONSTITUCIONAIS. DEVER
DO ESTADO. MEDICAMENTO PRESCRITO POR PROFISSIONAL MDICO
PESSOA IDOSA PORTADORA DE GRAVE DOENA (OSTEOPOROSE GRAVE).
AUTORA DESPROVIDA DE RECURSOS FINANCEIROS PARA ARCAR COM O
ALTO CUSTO DO FRMACO. DECISO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.23

Por igual modo, os argumentos acerca da limitao dos recursos


disponveis so recebidos com granus salis pelo Tribunal. Segundo a
jurisprudncia dominante, a reserva oramentria no pode contrapor-se
implementao mnima desses direitos, porque so imprescindveis
existncia digna. Obviamente, no se devem ignorar os laos financeiros
que a concretizao dos direitos sociais exigem. No entanto, estes
aspectos econmico-financeiros no podem ser manejados de modo
22 TJPR - 4 C.Cvel - AI 917988-8 - Umuarama - Rel.: Wellington Emanuel C de Moura - Unnime - J. 23.10.2012.
Grifo nossos.
23 TJPR - 4 C.Cvel - AI 839700-6 - Ponta Grossa - Rel.: Guido Dbeli - Unnime - J. 13.03.2012.
46

Melina Girardi Fachin

a negar a prpria autoridade do texto constitucional. Reforando esse


mesmo posicionamento fixa julgado recente:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PEDIDO LIMINAR DEFERIDO EM AO
CIVIL PBLICA PARA CONDENAR O MUNICPIO DE PITANGA AO
FORNECIMENTO DO MEDICAMENTO TEMODAL (TERMOZOLOMIDA)
AO SR. LAURIDES CARLOS BOSCHETO, PORTADOR DE TUMOR
CEREBRAL. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DO MUNICPIO
DE PITANGA. NO ACOLHIMENTO. OBRIGAO SOLIDRIA DOS
ENTES DA FEDERAO NO CUSTEIO E GERENCIAMENTO DO
SISTEMA NICO DE SADE. A AO PODE SER PROPOSTA CONTRA
QUALQUER
DOS
ENTES
RESPONSAVELMENTE
SOLIDRIOS.
EXISTNCIA DE CACON CENTRO DE ALTA COMPLEXIDADE EM ONCOLOGIA
QUE NO AFASTA A RESPONSABILIDADE DO MUNICPIO. TRATAMENTO
NO REGISTRADO NA TABELA DE PROCEDIMENTOS DO SUS. IRRELEVNCIA.
DIREITO FUNDAMENTAL SADE. NECESSIDADE DO TRATAMENTO
DEVIDAMENTE DEMONSTRADA NOS AUTOS. PRINCPIO DA RESERVA DO
POSSVEL QUE NO PODE SERVIR DE OBSTCULO CONCRETIZAO
DE DIREITO FUNDAMENTAL SOCIAL. LIMITE NA GARANTIA DO MNIMO
EXISTENCIAL. PRESTAO DEVIDA PELO ESTADO INDEPENDENTEMENTE
DE MEDIAO LEGISLATIVA OU PREVISO ORAMENTRIA POR ESTAR
INTIMAMENTE LIGADA AO PRINCPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
E AO DIREITO VIDA. FUMUS BONI IURIS E PERICULUM IN MORA QUE
AUTORIZAM A CONCESSO DA LIMINAR NOS TERMOS DA DECISO
AGRAVADA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.24

Ainda, dialogando com a jurisprudncia do STF25, o TJ/PR tambm


abriga a vedao do retrocesso social como parmetro para realizao
dos direitos econmicos, sociais e culturais, como baliza limitao de
recursos. Leia-se, a propsito, no voto da 7 Cmara Cvel que o princpio
da proibio do retrocesso impede, em tema de direitos fundamentais
de carter social, que sejam desconstitudas as conquistas j alcanadas
pelo cidado ou pela formao social em que ele vive. E prossegue
o voto: A clusula que veda o retrocesso em matria de direitos a
prestaes positivas do Estado [...] traduz [...] obstculo a que os nveis
de concretizao de tais prerrogativas, uma vez atingidos, venham a ser
24 TJPR - 4 C.Cvel - AI 788605-5 - Pitanga - Rel.: Maria Aparecida Blanco de Lima - Unnime - J. 26.06.2012.
Grifos nossos.
25 A PROIBIO DO RETROCESSO SOCIAL COMO OBSTCULO CONSTITUCIONAL FRUSTRAO E AO
INADIMPLEMENTO, PELO PODER PBLICO, DE DIREITOS PRESTACIONAIS. - O princpio da proibio do retrocesso
impede, em tema de direitos fundamentais de carter social, que sejam desconstitudas as conquistas j alcanadas
pelo cidado ou pela formao social em que ele vive. - A clusula que veda o retrocesso em matria de direitos
a prestaes positivas do Estado (como o direito educao, o direito sade ou o direito segurana pblica,
v.g.) traduz, no processo de efetivao desses direitos fundamentais individuais ou coletivos, obstculo a que
os nveis de concretizao de tais prerrogativas, uma vez atingidos, venham a ser ulteriormente reduzidos ou
suprimidos pelo Estado. Doutrina. Em consequncia desse princpio, o Estado, aps haver reconhecido os direitos
prestacionais, assume o dever no s de torn-los efetivos, mas, tambm, se obriga, sob pena de transgresso
ao texto constitucional, a preserv-los, abstendo-se de frustrar - mediante supresso total ou parcial - os direitos
sociais j concretizados. Supremo Tribunal Federal. ARE 639337 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda
Turma, julgado em 23/08/2011, DJe-177 DIVULG 14-09-2011 PUBLIC 15-09-2011 EMENT VOL-02587-01 PP-00125.
47

Melina Girardi Fachin

A FRAGMENTAO DA PROTEO CONTEMPORNEA DOS DIREITOS HUMANOS ECONMICOS, SOCIAIS E


CULTURAIS: uma anlise a partir do cenrio estadual paranaense de proteo

ulteriormente reduzidos ou suprimidos pelo Estado26.


Diversos poderiam ser os julgados aqui colacionados27, porm o objetivo
somente demonstrar o sentido da proteo aos direitos econmicos,
sociais e culturais em nosso poder judicirio estadual. Nota-se que o
TJ/PR tem atuado para tornar efetivos os direitos econmicos, sociais e
culturais, na tentativa de, ao menos em seu ncleo mnimo, equipar-los
ao tratamento jurdico que recebem queles civis e polticos.
A anlise, todavia, nos demonstra que ainda h um longo caminho a
seguir. Em primeiro plano, as jurisdies so provocadas pela ausncia
ou inrcia dos demais poderes constitudos que ainda no operam em
tnica prxima dos direitos humanos. Ainda, a jurisdio, em face das
inmeras violaes existentes, pouco provocada realizao desses
direitos e, quando o , o foco ainda a litigncia individual que privilegia
alguns direitos, como a sade e a educao, deixando os outros direitos
econmicos, sociais e culturais merc da efetiva universalizao. Isso
corrobora a ambivalncia na realizao das diferentes classes de direitos.
Sobre esta distncia a percorrer, anota Flvia Piovesan:
necessrio, contudo, avanar em estratgias de litigncia que otimizem
a justiciabilidade e a exigibilidade dos direitos sociais, como verdadeiros
direitos pblicos subjetivos, por meio do empowerment da sociedade civil
e de seu ativo e criativo protagonismo. H de se reinventar a relao com
o Poder Judicirio, ampliando seus interlocutores e alargando o universo
de demandas, para converter este poder em um locus de afirmao de
direitos. H que se fortalecer a perspectiva integral dos direitos humanos,
que tem nos direitos sociais uma dimenso vital e inalienvel, aprimorando
os mecanismos de sua proteo e justiciabilidade, dignificando, assim, a
racionalidade emancipatria dos direitos sociais como direitos humanos,
nacional e internacionalmente garantidos.28

5. Concluso

Em que pese os esforos jurisdicionais acima narrados, a realizao


universal dos direitos tornou-se, ao menos para grande parte da
populao mundial, vivendo na fome e na misria, um mito em um mundo
divorciado de direitos. Ainda necessrio dar um passo adiante em
direo a concepo integral dos direitos humanos, alando, no apenas
26 TJPR - 7 C.Cvel - AC 874812-3 - Foro Regional de Araucria da Comarca da Regio Metropolitana de Curitiba
- Rel.: Luiz Antnio Barry - Unnime - J. 12.06.2012.
27 A ttulo de exemplo: TJPR, AI 840.235-1, 4 Cmara Cvel, rel. Des. Guido Dobeli, 15/06/2012; TJPR, Acrdo
864103-6, 4 Cmara Cvel, rel. Maria Aparecida Blanco de Lima, j. 08/05/2012; TJPR, Acrdo 864103-6, 4 Cmara
Cvel, rel. Des. Maria Aparecido Blanco de Lima, j. 08/05/2012; TJPR, Acrdo 869235-3, 4 Cmara Cvel, rel. Des.
Abraham Lincoln Calixto, j. 24/07/2012; TJPR- 691.697-6, 3 CC, rel. Juiz Convocado Fernando Antonio Prazeres, jul
09/11/2010; Apelao Cvel n 748195-2 - 2 Cmara Cvel - Rel. Dra. Josely Dittrich Ribas.
28 PIOVESAN, Flvia. Proteo e Justiciabilidade dos Direitos nos Planos Global, Regional e Local. In: Revista
da Escola da Magistratura do TRT de So Paulo-SP, 2 Regio. Ano 3, n 3, setembro de 2008. p. 139-182. p. 182.
48

pela porta jurisdicional, a realizao desses direitos como verdadeiros


direitos humanos.
Apenas com a garantia real dos direitos sociais que a proteo de
direitos alar os anseios inaugurados com a concepo contempornea,
em 1948 e com a Constituio Federal, em 1988. Sem levar os direitos
sociais a srio, a prpria proteo dos direitos civis e polticos perde seu
sentido estrutural, convertendo-se em garantia meramente formal posto
que a participao poltica depende de uma adequada situao e incluso
econmica e social dos indivduos.
Referncias
ABRAMOVICH, Victor. Linhas de trabalho em direitos econmicos, sociais e culturais:
instrumentos e aliados. In: Sur RevistaInternacional de DireitosHumanos. vol.2, n.2, 2005.
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EMENT VOL-02587-01 PP-00125.
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49

A FRAGMENTAO DA PROTEO CONTEMPORNEA DOS DIREITOS HUMANOS ECONMICOS, SOCIAIS E


CULTURAIS: uma anlise a partir do cenrio estadual paranaense de proteo

- Rel.: Wellington Emanuel C de Moura - Unnime - J. 23.10.2012. Grifo nossos.


PARAN. Tribunal de Justia do Estado do Paran. 4 C.Cvel - AI 839700-6 - Ponta Grossa
- Rel.: Guido Dbeli - Unnime - J. 13.03.2012.
PARAN. Tribunal de Justia do Estado do Paran. 4 C.Cvel - AI 788605-5 - Pitanga - Rel.:
Maria Aparecida Blanco de Lima - Unnime - J. 26.06.2012. Grifos nossos.
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50

Leandro Franklin Gorsdorf

DIREITOS HUMANOS E ARTE: dialgos possveis para uma


episteme

Leandro Franklin GORSDORF1


Introduo

A sociedade encontra-se em tempos de questionamentos, tempos de


busca por novas perguntas e respostas, tempos de pensar em uma nova
forma de se dizer e fazer os Direitos Humanos.
Atualmente, a sensao que se tem sobre o futuro dos Direitos
Humanos incerta frente aos ndices violncia, da desigualdade social,
dos atos de intolerncia, das posies de governantes, dos discursos dos
especialistas e da desmobilizao da sociedade civil.
Outros campos de luta pelos direitos humanos devem ser construdos,
reconstrudos e destrudos (pois, enfim, a morte tem seu potencial
criador), abrindo a novas concepes, novas relaes, novos saberes.
A mudana deve ser feita no mbito terico, prtico e simblico,
que permita o fortalecimento dos sujeitos na ao poltica e jurdica
direcionada aos direitos humanos.
Este artigo tenta traar alguns caminhos que podem ser percorridos
ao entrelaar Direito, Poltica e Arte na construo de um novo saber de
Direitos Humanos, para que se torne menos aprisionado pelo discurso
jurdico travestido de cincia e mais liberto para um pensamento livre e
plural, de experimentao e sentimento.
O itinerrio proposto para este artigo perpassa pela identificao da
colonizao dos direitos humanos pelo conhecimento jurdico cientifico e
a possibilidade de passagem para a dimenso poltica. Porm, a poltica
vista aqui, sob o olhar da relao entre poltica e arte.
2. Direitos Humanos e Cincia Jurdica: a operao reducionista da
Modernidade

Ao se perguntar sobre o que so os direitos humanos? Pode-se deparar


com a resposta que est indicada na prpria pergunta, so direitos. Incorre
1 Professor de Direitos Humanos do Ncleo de Prtica Jurdica da Universidade Federal do Paran, doutorando
em Direito pela Universidade Federal do Paran, membro do Observatrio de Direitos Humanos, membro do Grupo
de Pesquisa Direito e Literatura. Relator Nacional do Direito a Cidade da Plataforma Dhesca Brasil(2012-2014) e
conselheiro da entidade Terra de Direitos.
51

DIREITOS HUMANOS E ARTE: DIALGOS POSSVEIS PARA UMA EPISTEME

que ao se apegar a esta resposta, pode-se reafirmar o reducionismo dos


Direitos Humanos ao mundo jurdico, como se bastasse o direito a ter
direitos para consecuo do fim dos direitos humanos, as necessidades
dos sujeitos.
A teoria dos Direitos Humanos, construda pela doutrina e pelos
tericos, se referencia em tratados, convenes, leis, decretos, portarias e
decises judiciais para construir as bases da exigibilidade. Por outro lado,
estas discusses se descolam da realidade, pois partem do resultado
para identificar o que so os direitos humanos. Inscrevem os direitos
humanos no campo jurdico e, to somente, apartando-os de outras
racionalidades ou saberes.
Se os direitos humanos se inserem na seara do conhecimento jurdico
para construo de suas bases tericas, tem-se o entendimento de que
as concepes e ideias do que vem a ser o Direito permeiam e exercem
influncia nas delimitaes dos debates e prticas sobre direitos humanos.
O Direito, desde o sculo XIX, se entende como cincia, em razo
do discurso do saber cientfico que vem organizado a partir de uma
episteme lgico demonstrativo e que seja empiricamente verificvel.
(COSTA, 2012).
Esta forma de conhecimento jurdico, assentado na ideia de cincia,
se fortalece com a instituio do Estado de Direitos no sculo XIX e
que ainda permanece nos tempos de hoje. Momento em que a poltica
deve obedecer aos processos jurdicos, os campos jurdicos e polticos
aparecem largamente sobrepostos, como lugar em que se desenrolam as
lutas simblicas pela apropriao da competncia de constituir direito.
(HESPANHA, 2008, p.180).
O Direito, e, por conseguinte, os direitos humanos, que vem sendo
construdos posteriormente, o so sob a gide deste racionalismo
cientfico jurdico. O conhecimento jurdico, entendido como cincia, se
apartou da poltica, impingindo consequncias para as diversas reas do
Direito, inclusive dos Direitos Humanos.
Com o Direito sendo compreendido como cincia, a formao do
conhecimento jurdico sofre algumas implicaes, como explicita BITTAR:
Para o racionalismo, no se pode crer naquilo que a cincia moderna no
tenha comprovado e, por isso, a fonte de todo saber sempre fundada
na plataforma de pesquisa do prprio racionalismo. Se alimentando de si
mesmo, e negando valor a toda pratica de sabedoria que divirja de seus
cnones, a cincia moderna, racionalista e ocidental, se define a si mesma,
a se auto arroga a condio de saber nico (...)(BITTAR, 2008, p.64)
52

Leandro Franklin Gorsdorf

Neste sentido, o racionalismo propugnou um culto a razo. Ou seja, uma


deformao da interpretao do valor da razo, onde rigor, cientificidade,
lgica, epistemologia e mtodo so termos suficientemente estreis para
j significarem a falta de porosidade a tudo que pode ser visto como
deslocado destas prticas do racionalismo. (BITTAR, 2008, p.63).
A concepo de direitos humanos que se alicera sobre esta tica,
busca os, ao mesmo tempo em que refm dos, fins da cincia moderna,
que a certeza e segurana. O conhecimento jurdico rigoroso se torna,
ento, refm: do Estado, do capital, da universidade, de um sistema de
peritos, de um conhecimento profissionalizado, relativamente separado
das aspiraes, dos anseios e das necessidades do cidado comum.
Aprisionado por elites dominantes, por classes que tiveram a capacidade
de dominar e de controlar esse poder saber.
A pretensa objetividade e neutralidade epistmica foram determinantes
para tornar-se estril, inexpugnvel, impassvel de ser contaminada pela
dimenso interativa, espontnea e natural humana. (BITTAR, 2008, p.62).
A investida dos juristas pelo processo de depuramento do Direito e,
por conseguinte, da constituio da cincia exata do direito, se deve pela
busca de um mtodo e de um sistema. (HESPANHA, 2008, 151). Para o
jurista, o que central no saber jurdico o direito que realmente , e
no que o direito no porque ainda no , isto , das pretenses, das
expectativas, previses, do futuro. (COSTA, 2012).
O positivismo jurdico, aplicado aos direitos humanos, reforou o senso
comum de que a cincia jurdica seria, acima de tudo, uma cincia lgica
da interpretao cartesiana de textos racionais e objetivos, em que no
haveria lugar para as incertezas semnticas, a emocionalidade e at certa
irracionalidade da arte e da esttica. (FRANCO FILHO, 2011, p.18).
Desta forma, os direitos humanos so capturados por esta lgica de
pensamento dogmtico e cientfico, instaurando um juridicismo que
um grande caldeiro de sonoridades que determinam condies
alienadas de passividade: uma overdose de crenas, verdades reveladas,
valores banalizados, sentidos de posse que destroem os esforos de
instaurao de uma sociedade autnoma. (WARAT, 1997, p.49).
Os Direitos Humanos como apreendido pela dogmtica tradicional
se referem a uma realidade conquistada, j alcanada e no um ideal
a se conquistar. Isto , so algo que j temos pelo fato de sermos seres
humanos, corroborando ideia jusnaturalista e positivista do Direito.
Estes juristas entendem que os direitos so os direitos; quer dizer
os direitos humanos se satisfazem tendo direitos. (HERRERA, 2009,33).
53

DIREITOS HUMANOS E ARTE: DIALGOS POSSVEIS PARA UMA EPISTEME

Novamente esta ideia se traduz numa generalizao dos direitos, abstratos


e conceituais. Refora a ideia de um a priori dos direitos humanos. Como
se a luta pelos direitos humanos fosse to somente uma luta em termos
jurdicos, de direito a ter direitos.
Para esclarecer, podemos resumir em trs falcias que este tipo de
pensamento de conhecimento jurdico aliado aos direitos humanos pode
resultar:
1.Independentizar as condies de produo do conhecimento do
contexto que a tornam impossveis.
2.Invisibilizar as consequncias reais que dito conhecimento tem
sobre a prpria realidade que se pretende conhecer;
3.Trabalhar teoricamente os direitos humanos deixando de lado a
funo social do conhecimento2.
A dimenso de transformao do Direito, em especial dos Direitos
Humanos deve optar pelo caminho das mudanas das concepes
jurdicas, do mundo e da vida, isto , no campo da episteme. (GAMA,
2009).
Para contrapor o aprisionamento que o racionalismo jurdico impe
aos direitos humanos, deve-se entender que os direitos humanos,
alm de serem direitos propriamente ditos, so processos. Processos
polticos, que podem ser amparados por lutas no campo jurdico, mas
que, em ltima instncia, so dinmicas sociais que tendem a construir
condies materiais e imateriais necessrias para garantir o acesso a bens.
(HERRERA, 2009, p.35). A mudana de perspectiva dos direitos humanos
visa a garantir que se situe a realizao dos direitos a partir de um lugar
poltico na sociedade.
Urgente, a recuperao do poltico, no qual se romperia com a
posio naturalista que concebem os direitos como uma esfera separada
e prvia ao poltica democrtica. (HERRERA, 2009, p.78).
A realidade resultado, produto cultural, visto sempre como categoria
impura, contaminada de contexto e submetida as relaes fticas de
poder. (HERRERA, 2009, p.79).
O caminho para uma teoria/prtica de direitos humanos o
enfrentamento das purezas e as idealizaes de um corpo jurdico imune
as incertezas.
2 So trs as condies mnimas para estabelecer a funo social do conhecimento dos direitos humanos: a) no
se pode haver conhecimento critico, se no comearmos pela prpria crtica do conhecimento;b)superao das
abstraes, reconhecendo os sujeitos nos seu fazer e no somente no seu pensar; c) nossa ideia de mundo no
pode recair no dficit de sentido(coisificao do humano) nem no excesso de sentido(idealizao do humanos).
(HERRERA,2009, p.109-110)
54

Leandro Franklin Gorsdorf

A construo dos direitos humanos no pode se assentar na ideia de


puro, pois este somente se alcana por via negativa, ou seja, despojandose o pretendido objeto de conhecimento de todas as suas impurezas e
negando-lhes sucessivamente os atributos de uma existncia em si e por
si (HERRERA, 2009, p.86). Como expe OST, o direito deve ser abalado
em suas certezas dogmticas e reconduzido a interrogaes essenciais.
(OST, 2005, p.09).
Para avanar os limites impostos a esta racionalidade se prope trazer
para o campo jurdico, as incertezas da poltica, da realidade, do mundo
vivido prenhe de suas contradies e paradoxos. Para um novo tempo
dos direitos humanos imprescindvel engendrar novas prticas sociais e
novos direitos.
Tal empreendimento deve ser levado a ltima instncia, desde que
considere os direitos humanos nas suas facetas, a do poltico e a de um
jurdico no mais mediado pela racionalidade cientfica da modernidade.
Os direitos humanos devem ser entendidos como resultado de lutas
impulsionadas tanto por categorias tericas como por categorias prticas,
isto , por elementos conceituais ou materiais. No campo conceitual,
podemos falar em teorias, posio, espao, valores, narrao, instituies.
No campo material, foras produtivas, disposio, desenvolvimento,
prticas sociais, historicidade e relaes sociais. (HERRERA, 2009, 122).
Essas categorias tericas e prtica devem ser revistas para a construo
de um novo conhecimento acerca dos direitos humanos. A Arte por ter sido
a racionalidade menos colonizada pela modernidade, em grande medida
por ter sido marginalizada a opo para a transformao epistemolgica
dos direitos humanos. Em oposio se encontra a cincia moderna e a
arte, pois aquela negao desta, a certeza em detrimento da incerteza.
Por essa razo, ao estreitar laos com a Arte, o saber jurdico positivista
tende a perder o revestimento cientificista que o caracterizava,
renuncia a pretenso de representar hegemonicamente a totalidade do
campo jurdico, converte em problema a ideia da prpria capacidade de
descrever e a de sua objetividade. (COSTA, 2012).
Por outro lado, no campo da poltica, a arte propicia contundentes
indcios para se apreenderem os limites e os paradoxos da poltica, suas
razes e insuficincias esperanam de construo do espao pblico e
frustrao com os resultados alcanados (CHAIA, 2007, p.13). A Poltica e
o Direito, dos direitos humanos devem ser repensados nos seus limites a
partir da Arte, lhes garantindo uma nova refundao.

55

DIREITOS HUMANOS E ARTE: DIALGOS POSSVEIS PARA UMA EPISTEME

A arte pode contribuir para a elaborao de uma teoria/prtica de


direitos humanos, quando estiver compromissada com trs objetivos:
1. Desenterrar contnua e permanentemente aquilo que fica esquecido/
oculto; 2. estabelecer, de um modo constante, relaes e vnculos que
foram negados; e 3. apontar recorrentemente cursos alternativos de ao
social e de reflexo intelectual. (HERRERA, 2009, p.111).
Os prximos passos so identificar os possveis dilogos entre a poltica
e arte e o direito e arte, e como resultante destas inter-relaes um novo
horizonte para os Direitos Humanos.
3. Poltica e Arte: interaes para autonomia dos Direitos Humanos

A arte garante um estranhamento frente ao mundo, capaz de indagar


sobre o estado das suas convenes e dos lugares comuns. (GAMA, 2009).
E por isso a fora criativa dos questionamentos dados pela arte, do poder
estabelecido e das normas impostas, seja pelo Estado ou pela sociedade
civil.
Dois campos tericos tm desenvolvido discusses sobre a relao
entre arte e poltica, trazendo fundamentaes filosficas especficas
sobre as mltiplas interaes entre estas duas reas do conhecimento.
Dentre aqueles que entendem que a arte est relacionada s
condies externas a ela, ou seja, a obra e o artista encontram-se ligados
as condies sociais, temos como origem, Karl Marx, e na mesma esteira,
Theodor Adorno, Guy Debord e Frederic Jameson. (CHAIA, 2007, p.15).
Outra corrente compreende a arte num movimento interno em
direo ao sujeito, seja ele artista ou usufruidor. Dentre os pensadores,
se destacam Friedrich Nietzsche, Antonin Artaud, Maurice Blanchot e
outros pensadores franceses.
As bases como essa relao pode ser construda exemplificada por
quatro situaes, que podem num determinado momento histrico
incorrer simultaneamente, se considerarmos as aes e produes dos
artistas, o desenrolar dos movimentos artsticos e as estratgias adotadas
por instituies polticas.
a) A situao da arte crtica, estabelecida pela conscincia crtica
do artista, que propicia a um indivduo ou a um grupo criar obras
baseadas na sensibilidade social, no gozo da liberdade e nos esforos
e pesquisas para o avano ou a revoluo da linguagem. Aparece
como forma de conhecimento e investigao, constituindo uma
modalidade de saber, apta a compreender o mundo e sintetizar a
56

Leandro Franklin Gorsdorf

realidade, representando em certos aspectos a condio humana, os


mecanismos de poder e da economia, ou a estrutura social no qual o
artista esta envolvido. (CHAIA, 2007, p. 22).
b) A situao da politizao da arte, que trata-se do artista
assumidamente engajado que critica, protesta e age publicamente,
carregado de componentes ideolgicos, de influncias partidrias
e da circulao de ideias brotadas de manifestos de vanguarda.
Existe uma fuso de interesses individuais e institucionais, e por isso
mesmo em alguns casos resultando em propagao difusa de um
projeto poltico. (CHAIA, 2007, p.24)
A partir desta concepo podemos entender que o artista politiza
a sua arte ao privilegiar seu papel de militante, trazendo para sua
obra parmetros externos a sua subjetividade, dados por programas
polticos partidrios e estatais que possam justificar ou alimentar a
sua ao criativa. (CHAIA, 2007, p.25)
c) Situao da estetizao da poltica, expresso cunhada por Walter
Benjamin, quando analisa o nazismo e o fascismo, e a atuao do
Estado ou de associaes partidrias, constituindo-se como fonte
de ingerncia externa sobre a produo da arte e tornando-a parte
de um projeto reformador da sociedade. A centralizao poltica,
massificao, propaganda e tecnologia soam-se a arte para a
transformao totalitria da sociedade, eliminando-se a possibilidade
da discusso esttica como esfera autnoma. (CHAIA, 2007,26-27)
Ainda para reforar esta ideia, esta situao no permite que ela se
politize sem perder sua autonomia, pois influencia a ao cidad de modo
autoritrio, j que , de certo modo, est presente uma intencionalidade
explcita. (BLOTA, 2008)
E por ltimo, situao da presena poltica da obra, na qual
independentemente ou no da vontade do sujeito e do projeto do
artista, uma obra de arte pode tornar-se um smbolo poltico que evoca
um conjunto de ideias ou condies sociais, no representando um fato
histrico, mas sendo um fato. (CHAIA, 2007, p.28)
A transformao social, que est no cerne da discusso dos direitos
humanos, pode ser realizada:
por meio de atitudes contestatrias e aes autnomas que se
desenvolvem num espao democrtico, aberto, heterogneo e segmentado.
Neste processo, importa a presena do artista para transgredir e resistir,
seja ele visionrio, rebelde ou revolucionrio, na luta contra a sujeio
cultural, utilizando-se do esforo individual ou da cooperao coletiva,
57

DIREITOS HUMANOS E ARTE: DIALGOS POSSVEIS PARA UMA EPISTEME

dos meios eletrnicos ou do correio, do conceito ou da materialidade, dos


suportes tradicionais ou de novas tecnologias. (CHAIA, 2007, p. 38-39)

importante frisar que as situaes que se apresentaram, representam


como o artista e sua obra de arte, podem externalizar e aprimorar os
espaos existentes na nossa democracia, alterando os modos e formas
tradicionais do debate pblico, incitando pensar a democracia para alm
dos espaos institucionais.
A possibilidade da arte e poltica se aproximarem para repensar os
direitos humanos, pressupe a autonomia desta arte em relao ao poder
institudo e frente ao capitalismo, propiciando a reflexo em direo a
autenticidade e originalidade.
Privilegia-se a dimenso simblica dos direitos humanos como parte
constitutiva de um espao pblico, que aglutina focos de autonomia dos
desejos, experimenta novas relaes como saber, a lei e o poder, para
assegurar, sem garantias, o valor emancipatrio da criatividade. (WARAT,
1997, p.53).
A arte elaborada como lugar de resistncia e de mudana na sociedade,
prima pelo fortalecimento do debate, do espao pblico, da cidadania, em
confronto com o processo de transformao da arte em produto de fruio
individual, produto de consumo de massa. (ADORNO;HORKHEIMER,1985,
p. 113-156).
Recuperar os direitos humanos na sua concepo crtica, pela arte,
permite questionar a dominao das ideias e da ao no campo poltico,
da univocidade das discusses, suspendendo as decises e deliberaes
polticas que se tornam a regra na sociedade, por isso que temos que a
existncia da regra na sociedade e implica na dificuldade da expresso
potica, pois da regra querer a morte da exceo, onde a arte exceo.
(CHAIA, 2007, p.39).
As relaes entre Direitos Humanos e Arte podem engendrar novas
estticas, prticas sociais e novos direitos.
Direito e Arte: entre a obra de arte e a experincia artstica em Direitos
Humanos

O senso comum jurdico dos juristas3 est impregnado pelo dogma


cientificista do direito e tarefa estabelecer um dilogo com outras
formas de conhecimento, para alm do cientfico, para incorporar outras
racionalidades e formas de pensar e sentir os direitos humanos.

Leandro Franklin Gorsdorf

A forma como se articula o conhecimento cientfico do Direito e a arte


so distintos, pois
a razo cientfica se apresenta como objetiva racional e universal,
relegando a arte ao subjetivo, o emocional/passional e o particular,
isto , no generalizvel alm do pano de fundo cultural sobre o qual
realizado. Ao contrrio a razo cientfica, sempre potencialmente aplicvel
a qualquer contexto e qualquer forma cultural. A imagem do cientfico a
flecha; enquanto que a do artstico a espiral, ascendente e descendente,
horizontal e vertical (...) (HERRERA FLORES, 2000,248) (traduo do autor).

Ainda neste sentido, expondo traos comparativos:


A arte duvida at de si mesma. A cincia analisa, rompe o real para conhecer
as partes. A arte realiza, nos relaciona com ns mesmos e com o mundo,
sempre em funo da presena real do outro. A cincia estabelece uma
autoridade, um meta-nvel que potencializa a apario dos mediadores, de
representantes da verdade. A arte permite o mltiplo comentrio, a dctil
e plural interpretao, a variedade de leituras e recepes. A verdade
cientfica pretende afirmar quatro princpios: a de independncia com
respeito a existncia humana (somente podemos atuar para encontra-la);
o da correspondncia com a realidade; o de bivalncia, cada enunciado
verdadeiro ou falso; e o de singularidade, j que somente h uma
completa e verdadeira descrio da realidade. Enquanto a arte, so da
imediatez, o de compromisso pessoal e da responsabilidade. A cincia
avana eliminando o que considera erro. Ao contrrio, a arte atua como
memria do humano. (HERRERA FLORES, 2000, p.249) (traduo autor)

Como manifestaes culturais que so-mostrando o homem na relao


com aquilo que o rodeia, arte e direito sempre mantiveram uma grande
proximidade ao longo da histria. (FRANCO FILHO, 2011, p.18).
Esta relao entre arte e direito, complementar ou conflituosa,
porm sempre estabelecendo uma reflexo ao direito institudo, dado,
em contraponto ao direito construdo. Uma vez que arte e esttica- por
conta do seu no-dogmatismo, da sua dinmica complexidade, da sua
refinada compreenso do mundo, da sua abertura e da sua criatividade
tem sempre muito a dizer do direito, mesmo no se valendo da palavra.
(FRANCO FILHO, 2011, p.22).
Apesar de se referenciar na literatura, muitas das afirmaes de
OST, pode ser trazida para o mbito da arte de forma mais ampla,
principalmente quando diz que a literatura (leia-se arte) libera os
possveis, o direito codifica a realidade, a institui por uma rede de
qualificaes convencionadas, a encerra num sistema de obrigaes e
interdies. (OST, 2005, p.13).

3 De acordo com WARAT, entende-se por um complexo articulado do imaginrio social e cientifico, composto
pela ideologia que surge de um saber acumulado da experincia histrica que no resultado de uma atividade
cognoscitiva deliberada.(WARAT,1995,p.35-36)
58

59

DIREITOS HUMANOS E ARTE: DIALGOS POSSVEIS PARA UMA EPISTEME

A indisciplina da arte interpela o jurdico, fragilizando os pretensos


saberes positivos sobre os quais o direito tenta apoiar sua prpria
positividade.
A arte pode engendrar novos olhares, novas realidades, inverter os
pontos de vistas, criando surpresa, perturbando a paz do sepulcro dos
ditamos da cientificidade do direito. (OST, 2005, p.15).
Enquanto o direito se rege pelo seu objeto, a lei, abstrata e genrica, a
arte se relaciona com o concreto e particular.
A funo da arte por em desordem estas convenes, suspender
nossas certezas, liberar os possveis desobstruir o espao ou liberar o
tempo das utopias criadoras.
A abordagem do Direito e Arte, pode se apresentar sob dois formatos,
um construdo teoricamente por juristas que entendem que a arte e
direito, so forjados e constitudos pela e como linguagem. Estamos
diante de movimentos como Direito e Literatura, Direito e Cinema, Direito
e Iconografia; nos quais todos estabelecem a mediao entre estas formas
de expresso artstica, a partir do conceito de obra de arte e sua relao
com o Direito e conhecimento jurdico.
Por se tratar de linguagem, a discusso versa sobre significado e
significaes, e o reflexo seja na arte ou no direito da produo de sentidos
e de discursos. Sob trs ticas possvel construir esta articulao: Direito
na Arte (como o direito representado nas obras de arte); Direito da Arte
(responsvel por estabelecer as normas sobre direito autoral entre outros
temas) e Direito como Arte (onde o Direito interpretado como uma
narrativa).
Outra forma de abordar a relao entre Direito e Arte, buscar a
compreenso de como o fazer artstico/experincia artstica pode trazer
sensaes, sentidos, sentimentos e outras percepes sobre o Direito,
de forma a liberar criativamente pensamentos, mas tambm ajudar a
constituir as subjetividades das pessoas envolvidas com o Direito, neste
caso, os direitos humanos.
Nesta seara, muito se produziu a partir do pensamento de WARAT, e
por isso ele ponto de partida para avanar sobre a prpria discusso
sobre a epistemologia da arte e de como pode refletir no Direito, e numa
forma de prtica em Direitos Humanos, mais humana, no sentido de se
pensar na totalidade do homem, para alm da razo.
Nos prximos tpicos abordaremos estas duas correntes de forma a
explorar as potencialidades para a (re) construo dos Direitos Humanos.
60

Leandro Franklin Gorsdorf

4.1. Direito e Obra de arte: linguagem e imaginrio

No texto de PESSOA, pode-se iniciar a reflexo:


Toda arte uma forma de literatura, porque toda arte dizer qualquer
coisa. H duas formas de dizer falar e estar calado. As artes que no so
literatura so as projees de um silncio expressivo. H que se procurar
em toda arte que no a literatura a frase silenciosa que ela contm, ou
o poema, ou o romance, ou o drama. (PESSOA apud FRANCA FILHO, 2011,
p.13)

Pela arte ser traduzvel e/ou expressada em literatura/texto, podemos


considerar que toda obra de arte uma forma de linguagem, a qual
aberta a interpretaes. Dessa forma, arte texto e, justamente por
ser texto, pode dar lugar a uma leitura do discurso pictrico, a uma
hermenutica do texto plstico ou mesmo a uma retrica da imagem
artstica. (FRANCA FILHO, 2011, p.15).
A obra de arte que se relaciona com o Direito, constituda por
conjunto de sinais, atravs dos quais algum ou algo diz alguma coisa a
algum. (COUTINHO, 2003, p.59). Por se constituir por cdigos, a obra de
arte pode expressar uma determinada compreenso do mundo, da vida,
inclusive, do Direito e dos direitos humanos.
Por diversas vezes, determinadas obras de arte contriburam para a
reflexo dos Direitos Humanos, na maioria dos casos, de violaes de
direitos humanos, sendo testemunho de um determinado contexto
histrico e revelador do exerccio de um poder e de um Direito. Apenas
para citar um caso: Guernica, painel elaborado por Pablo Picasso, sobre os
horrores da 2 Guerra Mundial.
A crtica trazida pela obra de arte neste caso, mais contundente, do
que qualquer discurso poltico ou deciso judicial, se refere a um magma
de significaes: um conjunto de significaes imaginrias sociais que
conferem um sentido especfico aos dados da experincia, alm de serem
literalmente constitutivas das realidades que elas fazem advir ao nomelas. (OST, 2005, p.28). A obra de arte nos diz algo ao contexto de tudo
aquilo que temos que compreender.
Ao contrrio, apesar de dizer muito, pode em muitas situaes a
obra de arte, ser caracterizada por ser enigma, onde suspende nossas
evidncias, desfazendo as certezas, por criar um efeitos de deslocamento
que permite o descerrar do olhar. (OST, 2005, p.32) neste ponto a
fortaleza da arte para os direitos humanos, multiplicar infinitamente as
verdades, refutando a verdade. (APUD OST, 2005, p.35).

61

DIREITOS HUMANOS E ARTE: DIALGOS POSSVEIS PARA UMA EPISTEME

A obra de arte carregada de significao, de um sentido que adquire


forma, sendo expresso da liberdade em ato. Como OST prope, existe
ainda a faceta de contracriao: um desafio ai mundo herdado, natureza
circundante, herana cultural, e a aposta de que ainda est por ser dito
algo de essencial que ir remodelar toda essa massa para fazer sair dela,
enfim um mundo novo. (STEINER apud OST, 2005, p.32).

Na relao da obra de arte com o jurista, a primeira relao a qual


podemos identificar a com formao do imaginrio jurdico, o qual
alimenta um infra direito, gerador das mais diversas formas de costumes,
hbitos, prticas e discursos que no cessam de agir, de dentro sobre os
modelos oficiais do direito institudo. (OST, 2009, p.20).
Este entrecruzamento possvel no complexo momento da
compreenso/interpretao: como objetos culturais, que so, arte e direito
reinventam, recriam, reveem e reinterpretam o mundo constantemente
e s fazem algum sentido se so interpretados/compreendidos por seus
destinatrios. (FRANCO FILHO, 2011, p.83).
A contribuio desta corrente de pensamento estipular a importncia
do destinatrio neste processo hermenutico, na mesma linha HERRERA
afirma que
A obra artstica um exemplo de que faz falta duas liberdades para construir
um conhecimento adequado da realidade. A razo cientifica somente
reconhece uma liberdade: a do grupo de especialistas que manejam os
instrumentos cognitivos e materiais necessrios para chegar ao resultado
da investigao. A arte sempre tem que contar com duas liberdades: a do
autor e do leitor, e ambos no podem se separar do contexto geral sobre
qual se situa a obra. (HERRERA FLORES, 2000, p.248)(traduo do autor)

Obra de arte com seu papel de mediao, sob os auspcios do


imaginrio entre o substrato da ao histrica e das produes jurdicas,
contribui para estabelecer uma nova ordem de valores, teorias sobre as
necessidades humanas, resignificando as lutas pelos direitos humanos. A
obra de arte para os direitos humanos inclui os destinatrios na produo
do Direito, convidando-os a partilhar o processo hermenutico e criador.
Abre-se o caminho para formao de novos direitos, a partir da
relao passado/presente, instaurando interpretaes sobre as prticas
instituintes de direitos.
Enfim, as prticas polticas dos direitos humanos no podem fugir
das tarefas de libertao da linguagem como prtica de libertao dos
desejos. (WARAT, 1997, p.16). E para esta libertao preciso pensar o
Direito, e os direitos humanos que ultrapasse a fronteira do racional e da
racionalidade instrumental e utilitarista.
62

Leandro Franklin Gorsdorf

4.2. Direito e Arte: a experincia artstica e a percepo dos Direitos


Humanos

A imanncia dos efeitos da racionalidade jurdica construda sob os


auspcios da Modernidade provocou uma ciso entre teoria e prtica, entre
razo e emoo, retirando dos direitos humanos, a essencialidade dos
sujeitos de direito, a sua integralidade como ser humano, marginalizando
o corpo e sentimento.
A negao dos aspectos densos, imagticos, simblicos, sensveis,
passionais, msticos, da experincia vivida foram deixados de lado em
detrimento dos aspectos intelectuais, racionais e cientficos. (GAMA,
2009).
Infere-se que a existncia humana complexa, polissmica e plural, numa
constante participao mstica, sensvel, esttica, uma correspondncia
sem fim, na qual o exterior e o interior, o visvel e o invisvel, o material e o
imaterial se manifestam e se relacionam na vida humana. (WARAT apud
GAMA, 2009).
A subjetividade desaparece com a cincia moderna, sendo entendida
como um roupo que se usa apenas em casa, o qual pode, e deve, ser
retirado assim que se vestem os trajes solenes e pblicos da cincia.
(COSTA, 2012).
A arte uma alternativa a esta racionalidade, porque revela amor,
sofrimento, inquietude, desejos, iluses, afirmando integralmente a vida,
porque o homem no sempre, nem necessariamente, racional nesse
sentido, mas que busca tambm satisfaes simblicas porque adere a
significaes imaginrias instituintes (OST, 2005, p.45).
Por isso, as prticas polticas de direitos humanos precisam inaugurar
lutas, na ordem do simblico, transgredindo os efeitos da produo
institucional de um homem negado pelas significaes que pretendem
ser a racionalidade geral desta poca. (WARAT, 1997, p.47).
Reafirmando esta mudana de atitude diante dos direitos humanos,
WARAT, refora que estes precisam gerar prticas e discursos de
preservao do amor, discursos que precisem falar de instncias
libertatrias, que permitam ao homem reencontrar seus vnculos perdidos
com a vida. (WARAT, 1997, p.11).
A proposta de novas prticas em direitos humanos vem alicerada na
ideia que os juristas, operadores do direito, sujeitos de direitos devem
estar aptos para se permitir a experimentar, experienciar e vivenciar a
arte.
63

DIREITOS HUMANOS E ARTE: DIALGOS POSSVEIS PARA UMA EPISTEME

Retomar na experincia artstica, a realidade sensorial, o corpo e de


como esse corpo se relaciona com os outros corpos de indivduos com
necessidades reais. (BITTAR, 2008, p.64). A proposta no se tornar artista,
nem realizar obras de arte, mas permitir se abrir para a transformao de
sentidos e de se conhecer.

empreendido por meio da ao cultural, que com a sua fonte, seu campo
e seus instrumentos na produo simblica de um grupo e as formas
imaginrias que a constituem, transforma o estado das coisas, questiona
o que existe e o coloca em movimento na direo do no conhecido.
(COELHO, 1989, p.33).

A criao e a investigao em arte pode facilitar aos indivduos


conhecer os direitos humanos, por meio de sua percepo, que vem a
ser o significado que atribumos a alguma informao, quando esta
recebida atravs dos sentidos, isto , na integralidade da sua existncia.
(WOLFE apud PEREIRA, 2011, p.91). Dessa forma nossos sentimentos se
tornam to concretos, que se torna difcil de encontrar uma linguagem
verbal que os traduza.

Repensar o direito lhe adjudicando um novo territrio de sentido, onde


se permite o mltiplo e interdita o unvoco, por estar intimamente ligado
a uma concepo de direitos humanos que inculcada numa sociedade
incerta, heterognea e conflitiva. A ao deve garantir a autonomia e a
criatividade no processo, criando condies para a descoberta de novas
prticas e direitos.

Nesta seara, o que importa no somente o produto cultural ou


artstico, isto , a obra de arte, mas os componentes do processo cultural
artstico, os elementos do pensamento e do corpo que se entregam a uma
prtica cultural artstica. (COELHO, 1989,56).

Consideraes Finais

Transmudar a nossa prtica em direitos humanos na potencialidade da


capacidade expressiva, informativa e ldica que precisam ter as leituras
do mundo e de ns mesmos. (WARAT, 1997, p.54).
Deve ser operada a experimentao da arte em nossos corpos, investigar
os nossos sentidos, sensaes, e perceber que essa experimentao
poderia produzir repercusses no campo da compreenso da relao
entre Direito e Arte. (GAMA, 2009). Amplia-se, contudo espaos de
compartilhamento, de trocas, espaos de alteridade, zonas onde circulam
afetos. (GAMA, 2009).
Ao entrelaar Arte e direitos humanos privilegia o humano que
habita em cada um, o sensvel, o imagtico, o mgico, pois ocorre o
deslocamento para uma racionalidade mais ampla, flexvel, inventiva, que
exige uma audcia de pensamento e, sobretudo que possui o sentimento
que precrio, aleatria, submissa ao instante. (GAMA, 2009).
Esta operao deve ser apenas acionada por algo ou algum de
fora, visando garantir a autonomia e a criatividade no processo para a
descoberta de novas prticas e direitos. A busca para que os indivduos
recuperem a subjetividade perdida, que se apossem de si mesmas e
criem condies para a totalizao, de um novo tipo de vida derivado do
enfrentamento aberto s tenses e conflitos surgidos na prtica social
concreta. (COELHO, 1989, p.42).
O processo da experimentao artstica para os direitos humanos, no
deve escolher um caminho seguro, pois o seguro segura e tolhe. Deve ser
64

Leandro Franklin Gorsdorf

Qualquer que seja a aposta, pela obra de arte ou pela experimentao


artstica, para refutar a domesticao dos direitos humanos pela cincia
jurdica moderna e sua verdade unvoca, avanar pelo terreno da teoria
crtica que almeja novas possibilidades para se pensar o Direito, desde
que voltado aqueles que tem suas necessidades negadas cotidianamente.
Os direitos humanos entremeados pela arte, prestam-se para aumentar
nossa potncia e nossa capacidade de atuar no mundo. (HERRERA, 2009,
p.81).
A arte rompe com os ditames do Direito reificado ao apelar para os
elementos do mundo da paixo, da valorao, da imaginao, devolvendo
aos direitos humanos, a humanidade que havia perdido.
O novo conhecimento em direitos humanos, constitudo pela Arte no
um novo produto, um novo processo.
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65

DIREITOS HUMANOS E ARTE: DIALGOS POSSVEIS PARA UMA EPISTEME

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66

Eduardo C. B. Bittar

EDUCAO E METODOLOGIA PARA OS DIREITOS HUMANOS:


cultura democrtica, autonomia e ensino jurdico1

Eduardo C. B. BITTAR2
1. Educao: entre treinamento e formao

A polmica em torno da educao de fundamental importncia para a


constituio de um arsenal de conceitos para basearem o desenvolvimento
das concepes em torno de uma cultura democrtica, aberta, pluralista
e voltada para os direitos humanos. O debate sobre o prprio conceito
de educao evoca, portanto, a necessidade de uma devida ateno
ao problema da racionalidade, tendo em vista que sobre ela que se
estruturam as prticas educativas visando socializao. Este debate
sobre a razo no se faz sem um recurso direto ao tema da razo herdada
da modernidade3, o que implica na avaliao, atravs do pensamento
da Escola de Frankfurt, na necessidade de se pensar que parmetros e
prticas definem o encaminhamento de uma ponderada proposta de
ensino focado em prticas de educao para os direitos humanos.
Desde logo, deve ser desmistificada aquela ideia tradicional de que
tudo o que tem a ver com educao e racionalizao tem a ver com
progresso, desenvolvimento e melhoria. O mito de que educar formar
deve ser desfeito. A educao como Ausbildung (treinamento) deve
1 Este artigo foi produzido para atender a convite da Professora Dra. Rosa Maria Godoy Silveira, e publicado
no livro intitulado Educao em direitos humanos: fundamentos terico-metodolgicos, organizado por Rosa
Maria Godoy Silveira, Adelaide Alves Dias, Lcia de Ftima Guerra Ferreira, Maria Luiza Pereira de Alencar Mayer
Feitosa, Maria de Nazar Tavares Zenaide (SEDH, UFPB, MEC) publicado pela Editora da UFPB, Joo Pessoa, ps.
313-334, 2007. por entender que a educao em e para os direitos humanos deve ser debatida, aprofundada
e refletida que o texto compartilhado em escala ampliada na web, licenciado pelo CreativeCommons (Este
trabalho est licenciado sob a Licena Attribution-NonCommercial-NoDerivs 3.0 Unported da CreativeCommons.
Para ver uma cpia desta licena, visite http://creativecommons.org/licenses/by-nc-nd/3.0/ ou envie uma carta
para CreativeCommons, 444 Castro Street, Suite 900, Mountain View, California, 94041, USA.)e atravs da presente
publicao pela Secretaria de Estado da Justia, Cidadania e Direitos Humanos PR-Curitiba, a pedido do Professor
Doutor Jos Antnio Peres Gediel, Diretor do Departamento de Direitos Humanos e Cidadania.
2 Professor Associado do Departamento de Filosofia e Teoria Geral do Direito da Faculdade de Direito da
Universidade de So Paulo (DFD - USP). Foi Presidente da Associao Nacional de Direitos Humanos (www.andhep.
org.br) no perodo 2008-2010. Professor do UniFIEO e Pesquisador N-2 do CNPq.
3 Esta crtica do legado moderno do Iluminismo compartilhada pelos principais autores que inspiram as teorias
educacionais contemporneas, entre os quais se encontra Michel Foucault. Alis, sobre esta proximidade entre
Escola Crtica e Foucault, leia-se: A questo da emergncia e do desenvolvimento das formas de racionalidade
na cultura ocidental e seus efeitos constituem um dos temas cardeais tanto nas pesquisas de Weber, quanto nas
dos frankfurtianos e nas de Foucault. Quando, em uma das teses mais polmicas de Vigiar e Punir, assevera que
as mesmas Luzes que descobriram as liberdades inventaram as disciplinas, situa-se no mesmo campo de crtica
e reprovao dos autores da primeira gerao da Escola de Frankfurt, afinal eles (...) comearam a expor o que
chamaram de a dialtica do Iluminismo o lado sombrio do Iluminismo que fomenta sua prpria destruio
(BERNSTEIN, 1993, p.35-36). Tanto Weber como Adorno e Horkheimer so, ao mesmo tempo, herdeiros do
Iluminismo e seus crticos. (Margareth Rago; Luiz B. Lacerda Orlandi; Alfredo Veiga-Neto (orgs.). Imagens de
Foucault e Deleuze: ressonncias nietzschianas. Rio de Janeiro: DP&A, 2002, p. 73-74).
67

EDUCAO E METODOLOGIA PARA OS DIREITOS HUMANOS: cultura democrtica, autonomia e ensino


jurdico

ser diferenciada da educao como Bildung (formao). Desta forma, o


que se percebe que educar pode significar tambm a preparao que
direciona o desenvolvimento destas ou daquelas qualidades, habilidades
e competncias, podendo atrofiar dados importantes da personalidade
humana, significando apenas treinamento. Se todo projeto educacional
induz certos valores, e no h educao isenta, desvios podem ocorrer, por
exemplo, aqueles que induzam ao fortalecimento de uma ideia de coletivo
que sufoca a autonomia individual, ou ainda, aqueles que priorizam a
formao tcnico-operacional e reificadora da conscincia, quando se
nega, ao mesmo tempo, a formao ampla, crtica e humanstica.
Se a educao pode ser responsvel por forjar conscincias e moldlas conforme convenincias polticas, tambm a educao passa a ser
responsvel politicamente pelos resultados que se tem na articulao da
vida social. Aqui se torna, ainda uma vez, de fundamental importncia
distinguir educao como formao e educao como treinamento. Por
isso, pela leitura de Educao aps Auschwitz de Theodor W. Adorno,
se percebe que Himmler no somente no era um indivduo deseducado,
mas tambm que a educao pode ser opressiva e forjadora da
conscincia opressora, bastando que seja vista como treinamento4. Da,
o problema herdado pela filosofia da educao de pensar como lidar com
estes problemas, j que se tornou complexo pensar filosoficamente aps
Auschwitz ignorando Auschwitz, e ignorando a responsabilidade histrica
do educador. Uma cultura para a democracia antes de tudo uma cultura
preparada para o no-retorno do totalitarismo.
Neste sentido, o esforo de compreenso de como a razo pde conduzir
aos eventos que marcaram Aushwitz de fundamental importncia,
e o segundo mito a se desfazer exatamente aquele que prega que
razo sinnimo de cultura, de progresso, de evoluo. No entanto,
um exame mais detido do tema faz perceber que a racionalidade est
profundamente impregnada pelo grmen de sua prpria contradio, de
sua prpria destruio. Quanto mais especialista, mais ignorante! Quanto
mais racional, menos sentimental! Formao e de-formao podem estar
andando lado a lado! Estas foras contraditrias so capazes de produzir
horrores histricos, morais, polticos, ideolgicos, o que motiva por si s
que se repense que sentido possuem as prticas cientficas, as pedagogias
4 Por um lado, eles representam a identificao cega com o coletivo. Por outro, so talhados para manipular
massas, coletivos, tais como os Himmler, Hss, Eichmann. Considero que o mais importante para enfrentar o perigo
de que tudo se repita contrapor-se ao poder cego de todos os coletivos, fortalecendo a resistncia frente aos
mesmos por meio do esclarecimento do problema da coletivizao (Adorno, Educao e emancipao, 3. ed.,
2003, p. 127). E tambm este outro trecho: A educao contra a barbrie: Por outro lado, que existam elementos
de barbrie, momentos repressivos, e opressivos no conceito de educao e, precisamente, tambm no conceito
da educao pretensamente culta, isto eu sou o ltimo a negar. Acredito que e isto Freud puro justamente
esses momentos repressivos da cultura produzem e reproduzem a barbrie nas pessoas submetidas a essa cultura
(Adorno, Educao e emancipao, 3. ed., 2003, p. 157).
68

Eduardo C. B. Bittar

educacionais e o que engendram a partir de si mesmas5.


Mas, se a inteno for a de pesquisar a mais apropriada concepo de
educao para os direitos humanos, deve-se desde logo dizer que educar
s tem sentido enquanto preparao para o desafiar. Uma educao
que no seja desafiadora, que no se proponha a formar iniciativas,
que no prepare para a mobilizao, que no instrumente a mudana,
que no seja emancipatria, mera fbrica de repetio das formas de
ao j conhecidas. Educao , por essncia, incitao formulao
de experincia, em prol da diferenciao, da recriao, do colorido da
diversidade criativa. A partir da educao deve-se ser capaz de ousar. Em
Educao para qu?, Adorno se recorda de Goethe para grifar este
aspecto: Lembro apenas de que h uma frase de Goethe, referindo-se
a um artista de quem era amigo, em que diz que ele se educou para a
originalidade. Creio que o mesmo vale para o problema do indivduo6.
2. Educao, autonomia e emancipao: a formao da cultura democrtica

Vale a pena que, preliminarmente, o conceito de educao seja


apresentado, dentro do pensamento adorniano, em Educao aps
Auschwitz, nas seguintes palavras: A educao tem sentido unicamente
como educao dirigida a uma auto-reflexo crtica7. certo que, a partir
da, o que se percebe que a educao um processo que se afirma
na microscopia de aes que valorizam dinmicas muito singulares de
afirmao de valores e desinculcao de desvalores. Somente assim se
capaz de operar verdadeiras revolues.
Um projeto de direitos humanos deve, acima de tudo, ser capaz de
sensibilizar e humanizar, por sua prpria metodologia, muito mais que
pelo contedo daquilo que se aborda atravs das disciplinas que possam
formar o caleidoscpio de referenciais de estudo e que organizam a
abordagem de temas os mais variados que convergem para a finalidade
ltima do estudo: o ser humano. Sensibilizar e humanizar importam em
desconfirmar a presena da opresso permanentemente transmitida
pela prpria cultura, esta mesma que constri um indivduo consumido
pela conscincia reificada (verdinglichtesBewustsein). Por isso, Paulo
Freire afirma: Constatar esta preocupao implica, indiscutivelmente,
reconhecer a desumanizao, no apenas como viabilidade ontolgica,
mas como realidade histrica. tambm, e talvez sobretudo, a partir
5 Esta leitura da educao vem inspirada do crdito dado pela Escola de Frankfurt teoria freudiana, segundo
a qual Eros (impulso de vida) e Tanatos (impulso de morte) caminham lado a lado na histria. Leia-se: Entre as
intuies de Freud que realmente tambm alcanam o domnio da cultura e da sociologia, uma das mais profundas,
a meu ver, a de que a civilizao engendra por si mesma o anticivilizatrio e o refora progressivamente. As suas
obras O mal-estar na civilizao e Psicologia de grupo e a anlise do ego mereceriam a maior difuso, precisamente
em relao a Auschwitz. Se a barbrie est no prprio princpio da civilizao, ento a luta contra esta tem algo de
desesperador (Adorno, Palavras e Sinais, 1995, p. 105).
6 Adorno, Educao e emancipao, 3. ed., 2003, p. 153.
7 Adorno, Educao e emancipao, 3. ed., 2003, p. 121.
69

EDUCAO E METODOLOGIA PARA OS DIREITOS HUMANOS: cultura democrtica, autonomia e ensino


jurdico

desta dolorosa constatao que os homens se perguntam sobre a outra


viabilidade a de sua humanizao. Ambas, na raiz de sua incluso,
os inscrevem num permanente movimento de busca. Humanizao e
desumanizao, dentro da histria, num contexto real, concreto, objetivo,
so possibilidades dos homens como seres inconclusos e conscientes
de sua inconcluso. Mas, se ambas so possibilidades, s a primeira nos
parece ser o que chamamos de vocao dos homens. Vocao negada,
mas tambm afirmada na prpria negao. Vocao negada na injustia,
na explorao, na opresso, na violncia dos opressores. Mas afirmada no
anseio de liberdade, de justia, de luta dos oprimidos, pela recuperao
de sua humanidade roubada8.
O modelo de educao que se tem, e as vocaes que capaz de
despertar esto intrinsecamente associados aos modos pelos quais se
pratica poder em sociedade. Ademais, a crise da educao, como reflexo
de uma crise poltica maior, capaz de ser sentida como um desarranjo
social, cujas demonstraes prticas se do efetivamente atravs das
marcas da prpria violncia9. Por isso, uma educao voltada para a
disseminao de uma cultura de direitos humanos tem de ser capaz,
acima de tudo, de propugnar a construo de uma sociedade preparada
para o exerccio da autonomia, condio fundamental para o exerccio da
cidadania.
Em Educao para qu?, Adorno traduz esta ideia de que a tarefa
da educao para a democracia a de conceder capacidade de expanso
da autonomia individual. Educao e emancipao esto conceitual e
umbilicalmente comprometidas: A seguir, e assumido o risco, gostaria
de apresentar a minha concepo inicial de educao. Evidentemente
no a assim chamada modelagem de pessoas, porque no temos o
direito de modelar pessoas a partir do exterior; mas tambm no a mera
transmisso de conhecimentos, cuja caracterstica de coisa morta j foi
mais do que destacada, mas a produo de uma conscincia verdadeira.
Isso seria inclusive da maior importncia poltica; sua ideia, se permitido
dizer assim, uma exigncia poltica. Isto : uma democracia com o dever
de no apenas funcionar, mas operar conforme seu conceito, demanda
pessoas emancipadas. Uma democracia efetiva s pode ser imaginada
enquanto uma sociedade de quem emancipado10.
A educao que prepara para a emancipao deve ser sobretudo uma
educao que no simplesmente formula, ao nvel abstrato, problemas, mas
8 Freire, Pedagogia do oprimido, 1987, p. 30.
9 Tanto a crise da educao, quanto o crescimento da violncia no pas e esta a hiptese deste texto tm
uma relao especfica, ambas as crises retroalimentam-se mutuamente e tornando suas respectivas solues mais
problemticas (Barretto, Educao e violncia:reflexes preliminares, in Revista Brasileira de Filosofia, vol. XXXX,
fasc. 165, jan.-mar. 1992, p. 63).
10 Adorno, Educao e emancipao, 3. ed., 2003, p. 142.
70

Eduardo C. B. Bittar

aquela que conscientiza do passado histrico, tornando-o presente, para a


anlise da responsabilidade individual ante os destinos coletivos futuros.
Por isso, a necessidade de que a educao para os direitos humanos, se
emancipatria, vise, acima de tudo, a produo do enraizamento, porque
se trata de um modelo compromissrio. Com Paulo Freire: Parecia-nos,
deste modo, que, das mais enfticas preocupaes de uma educao para
o desenvolvimento e para a democracia, entre ns, haveria de ser a que
oferecesse ao educando instrumentos com que resistisse aos poderes do
desenraizamento, de que a civilizao industrial a que nos filiamos est
amplamente armada. Mesmo que armada igualmente esteja ela de meios
com os quais vem crescentemente ampliando as condies de existncia
do homem11.
A subjetividade fragilizada da sociedade ps-moderna, a subjetividade
que se tem, est profundamente ameaada em sua capacidade de emergir
do anonimato, da inconscincia e da reificao de sua condio pelo
consumo, e se acovarda crescentemente ante prpria autonomia. Muito
longe da autonomia e do esclarecimento, como abandono da menoridade,
na leitura de Kant, a subjetividade que se tem se v acossada por um
forte influxo de heteronomias estrangeiras a si e que determinam como
a subjetividade deve ser desde fora. Est-se em uma era da heteronomia
e no da autonomia. Ora, a perda da razo emancipatria, ideada pelo
Iluminismo, significa um vcuo na construo de uma parte do iderio
moderno que se perdeu, porque cogitado dentro da reflexo kantiana e
anestesiado pelas formas e tticas de atuao do poder.
Uma sociedade mecanizada e amplamente colonizada, na esfera do
mundo da vida, na leitura de Habermas, pela lgica da razo instrumental
exatamente o que consente que tudo se desvirtue em ser simplesmente
produto; o ser humano produto, a educao produto, o raciocnio
produto12t. Ora, a razo instrumental deve existir e persistir, mas manterse, como racionalidade do clculo e da deciso tendo em vista fins
pragmticos, restrita dimenso do agir estratgico, especialmente o
econmico. Por isso, a redefinio do cenrio de valores que se tem deve
vir instrumentado por uma forte concepo de resgate da identidade
da vida comum pelo simblico na esfera pblica, pela limitao da
colonizao sobre ela produzida pela razo instrumental. Da o papel da
emancipao, da construo da autonomia, o que s possvel de ser
operada pela educao.
11 Freire, Educao como prtica da liberdade, 2002, p. 97.
12 As patologias da modernidade, segundo Habermas, resultam da no-percepo dessas esferas distintas de
racionalidade ou de ingerncias indevidas em domnios alheios. No se trata de uma simples contraposio de
racionalidades, muito menos de uma excluso recproca. A racionalidade instrumental deve ficar restrita ao mbito
da integrao sistmica. J a racionalidade comunicativa, que se encontra encarnada nos processos de reproduo
simblica do mundo da vida, deve prevalecer no mbito da integrao social. (Boufleuer, Pedagogia da ao
comunicativa: uma leitura de Habermas, 3. ed., 2001, p. 16).
71

EDUCAO E METODOLOGIA PARA OS DIREITOS HUMANOS: cultura democrtica, autonomia e ensino


jurdico

Contra este cenrio de apatia, deve-se recobrar o sentido das prticas


educacionais, especialmente quando o tema o da preparao para
uma cultura centrada no convvio plural e na aceitao da diversidade,
no respeito dignidade da pessoa humana e na preocupao com a
justia social, e quando se quer acentuar a luta pela conquista de direitos
humanos, mergulhados que esto na mar da indiferena estatal e da
ineficcia da legislao.
A busca de autonomia, necessria para a cultura democrtica,
demanda tambm um forte esforo de recuperao da subjetividade.
Historicamente, foi o caso da sociedade alem ps-holocausto, que
demandava tambm uma forte reflexo por parte da filosofia da educao.
Adorno, em A educao contra a barbrie afirma que: Eu comearia
dizendo algo terrivelmente simples: que a tentativa de superar a barbrie
decisiva para a sobrevivncia da humanidade13.
No contexto presente e na realidade brasileira, a construo da
subjetividade crtica depende sobretudo de um fortalecimento da
autonomia do indivduo, plenamente tragado para dentro das exigncias
da sociedade de controle, da sociedade ps-moderna. No lugar de
promover a adaptao, a reao somente pode vir das mentes capazes
de veicularem a resistncia14. Por isso, se deve repetir o que se l em
Educao para qu?: Eu diria que hoje o indivduo s sobrevive
enquanto ncleo impulsionador da resistncia15. Aqui est o grmen da
mudana, somente possvel se fundada numa perspectiva semelhante
incentivada por Michel Foucault, em seus ltimos escritos sobre tica,
de criao de uma tica da resistncia como forma de enfrentamento da
microfsica do poder.
3. Educao, conscientizao e humanizao

A exigncia que Auschwitz no se repita a primeira de todas para


a educao16. Esta frase abre a reflexo do clebre escrito de Adorno
intitulado Educao aps Auschwitz. O que Auschwitz para ns
hoje? Ser que a barbrie desapareceu no ventilador da histria, ou a
poeira foi empurrada para baixo do tapete? Ainda aqui, e mais uma vez,
a conscincia da histria (presente e passada) deve ser trabalhada com
afinco nos meios acadmicos, como modo de fomentar a criao de
13 Adorno, Educao e emancipao, 3. ed., 2003, p. 156.
14 Esta reflexo aparece em Educao para qu?, onde se l: A educao por meio da famlia, na medida em
que consciente, por meio da escola, da universidade teria neste momento de conformismo onipresente muito
mais a tarefa de fortalecer a resistncia do que de fortalecer a adaptao. (Adorno, Educao e emancipao, 3.
ed., 2003, p. 144).
15 Adorno, Educao e emancipao, 3. ed., 2003, p. 154.
16 Adorno, Educao e emancipao, 3. ed., 2003, p. 119.
72

Eduardo C. B. Bittar

um enraizamento entre conceitos abstratos, aprendidos em disciplinas


isoladas, e tempo histrico-aplicativo.
E, quando se trata de enfrentar a necessidade de formao de uma
juventude, que carece observar na histria a realidade que a cerca, como
nica forma de reao, deve-se tambm considerar o quanto a memria
no possui um papel pedaggico fundamental, porque formativo para
o direcionamento futuro. Paulo Freire, em Educao como prtica da
liberdade, valoriza esta ideia: fundamental, contudo, partirmos de
que o homem, ser de relaes e no s de contatos, no apenas est no
mundo, mas com o mundo. Estar com o mundo resulta de sua abertura
realidade, que o faz ser o ente de relaes que 17. A descolorida apatia
poltica, a invisibilidade dos problemas sociais, a indiferena social, a
insatisfao sublimada no consumo e a inrcia mobilizadora precisam ser
superadas atravs de um movimento pedaggico que aja na contramo
deste processo.
Por isso, e por outros motivos mais, Auschwitz no pode ser esquecida18.
No se trata de um problema do povo alemo, se trata de um problema da
humanidade, especialmente de uma humanidade que est mergulhada na
barbrie do tempo presente, aquela apresentada por Zygmunt Bauman:
E o grau de polarizao (e, portanto, tambm da privao relativa)
quebrou, nessas trs dcadas, todos os recordes registrados e lembrados.
A quinta parte socialmente mais alta da populao mundial era, em 1960,
trinta vezes mais rica do que o quinto mais baixo; em 1991, j era sessenta
e uma vezes mais rica. Nada aponta para a probabilidade, no futuro
previsvel, de que essa ampliao da diferena seja reduzida ou detida,
quanto mais revertida. O quinto mais alto do mundo desfrutava, em 1991,
de 84,7% do produto mundial bruto, 84,2% do comrcio global e 85% do
investimento interno, contra respectivamente 1,4%, 0,9% e 0,9% que era
o quinho do quinto mais baixo. O quinto mais elevado consumia 70%
da energia mundial, 75% dos metais e 85% da madeira. Por outro lado, o
dbito dos pases economicamente fracos do terceiro mundo estava, em
1970, mais ou menos estvel em torno de 200 bilhes de dlares. Desde
ento, ele cresceu dez vezes e est hoje, rapidamente se aproximando
da atordoante cifra de 2.000 bilhes de dlares (ver Programa para o
Desenvolvimento, das Naes Unidas, edio de 1994)19.

17 Freire, Educao como prtica da liberdade, 2002, p. 47.


18 A exigncia de que Auschwitz no se repita primordial em educao. Ela precede tanto a qualquer outra,
que acredito no deve nem precise justific-la. No consigo entender por que se tem tratado to pouco disso at
hoje. Justific-la teria algo de monstruoso ante a monstruosidade do que ocorreu (Adorno, Palavras e Sinais, 1995,
p. 104).
19 Bauman, O mal-estar da ps-modernidade, 1998, p. 76.
73

EDUCAO E METODOLOGIA PARA OS DIREITOS HUMANOS: cultura democrtica, autonomia e ensino


jurdico

Os educadores devem se perguntar, no importa com qual disciplina


estejam trabalhando, o que Auschwitz para um jovem hoje20? Ser que
um jovem de hoje conhece o que foi a realidade dos dias de Auschwitz? Por
isso, Auschwitz no pode ser esquecida, e junto dela: Treblinka, Ditadura
Militar, Impeachment do Collor, Ruanda, 11 de setembro, Kosovo, Invaso
do Iraque etc. A conscincia histrica aquela que aponta que o passado
retorna, e que sem conscincia do passado se torna impossvel agir no
presente com vistas mudana no futuro.
A racionalidade tcnica no colabora para a melhoria das condies
de anlise de nosso tempo. O conhecimento instrutivo e tcnico,
preparatrio para exames simplistas e operatrios (Concursos pblicos,
Provas semestrais mono-disciplinares...), alienante, se desacompanhado
de uma ampliao crescente da capacidade de leitura da realidade
histrico-social. A tradio inscreveu nas prticas nacionais de ensino,
do fundamental ao superior, inclusive e principalmente o ensino jurdico,
formas de conhecimento que esto completamente descoladas da
dinmica da vida social21. O ensino fundado em raciocnios tcnicooperativos no consente a formao de habilidades libertadoras, mas,
muito pelo contrrio, fornece instrumentos para operar dentro do
contexto de uma sociedade exacerbadamente competitiva, consumista,
individualista e capitalista selvagem. Quem vive sob este modelo de
educao no recebe educao, verdadeiramente, padece educao.
A massificao que castra, que anula, que empobrece, que iguala o
desigual cultural e criativamente falando, em verdade, comete o mais
terrvel dos erros: E, quando julga que se salva seguindo as prescries,
afoga-se no anonimato nivelador da massificao, sem esperana e
sem f, domesticando e acomodado: j no sujeito. Rebaixa-se a puro
objeto. Coisifica-se22. Em poucas palavras, ela a linguagem da prpria
dominao, e no condio para sua libertao23.
No caso do ensino superior, em especial do ensino jurdico, um bacharel
treinado em Direito, altamente especializado em direito processual civil,
geralmente, insuficientemente preparado para a anlise de quadros
de conjuntura social, poltica e econmica, ou mesmo para pensar a
responsabilidade do exerccio de sua funo dentro do sistema. Nada
impede que um bom operador do direito hoje, formado em uma boa e bem
20 O exerccio da cidadania democrtica torna-se dessa forma problemtico, pois onde o exerccio da liberdade,
feito sem o concurso da razo, acaba sendo feito atravs da violncia (Barretto, Educao e violncia:reflexes
preliminares, in Revista Brasileira de Filosofia, vol. XXXX, fasc. 165, jan.-mar. 1992, p. 70).
21 A influncia positivista entronizou a tcnica como o principal objetivo do processo educacional quaisquer
vestgios de anlise sobre a natureza moral da educao (Barretto, Educao e violncia:reflexes preliminares, in
Revista Brasileira de Filosofia, vol. XXXX, fasc. 165, jan.-mar. 1992, p. 66).
22 Freire, Educao como prtica da liberdade, 2002, ps. 51 e 52.
23 A racionalidade tcnica hoje a racionalidade da prpria dominao. Ela o carter compulsivo da sociedade
alienada de si mesma (Horkheimer/Adorno, Dialtica do esclarecimento, 1985, p. 114).
74

Eduardo C. B. Bittar

conceituada IES brasileira, seja autor de atitudes serenamente guiadas


pelos mesmos princpios que levaram Rudolf Hess, Hermann Goering,
Rudolf Hoess, Joseph Goebbels, Wilhelm Keitel, Himmler e Eichmann a
cometerem as atrocidades que cometeram frente da mquina nazista.
A viso de gabinete, a compreenso de mundo autocentrada, a ideia de
responsabilidade restrita dinmica da responsabilidade do cdigo de
tica da categoria, a noo de mundo fixada pela orientao da ordem legal,
a ao no cumprimento do estrito dever legal... so rumos e nortes do
agir do profissional bacharelado pelas escolas de direito que conhecemos.
A evitao da barbrie depende claramente do modelo de educao que
se possa habilitar atravs de projetos conscientes de desenvolvimento de
habilidades e competncias, aliadas a sensibilidades histricas, sociais e
polticas. Por isso, as prticas educacionais para devem preparar para a
autonomia, que, na leitura de Adorno, seria o nico elemento que poderia
se antepor Auschwitz24.
Autonomia , fundamentalmente, em seu traado interior, liberdade.
Significa a posse de um estado de independncia com relao a tudo o que
define a personalidade heteronomamente. Isto importa na capacidade
de analisar e distinguir, para o que necessria a crtica, pois somente
ela divisa o errado no aparentemente certo, o injusto no aparentemente
justo.
4. Prticas pedaggicas e autonomia

Parece ser vital, para o processo pedaggico, neste contexto de


amorfismo, de apatia diante do real, de perda da conscincia de ego
sobre alter, de crescimento do individualismo materialista, de indiferena
perante tudo e todos, que o colorido do real seja retomado. Por isso, a
educao desafiada deve, sobretudo, sensibilizar, agindo de modo a ser
mais que instrutiva (somatria de informaes acumuladas), enfatizandose o seu aspecto formativo (geradora da autonomia do pensar). O que
quer dizer isto, seno que pretende tocar o esprito humano, quanto s
suas aflies, ambiguidades, torpezas, vilezas, virtudes, capacidades, no
jogo da condio humana? E, para isto, o recurso histria, aos fatos, a
contextos, a casos, a julgamentos, a episdios morais, a conflitos parecem
favorecer a recuperao da memria e da conscincia.
O abandono de certas prticas pedaggicas corriqueiras fundamental
como mtodo de recuperao do espao perdido pela educao para a
dinmica sedutora da sociedade de consumo. Mas, o que que se encontra
24 A nica fora verdadeira contra o princpio de Auschwitz seria a autonomia, se me for permitido empregar a
expresso Kantiana; a fora para a reflexo, para a autodeterminao, para o no deixar-se levar(Adorno, Palavras
e Sinais, 1995, p. 110).
75

EDUCAO E METODOLOGIA PARA OS DIREITOS HUMANOS: cultura democrtica, autonomia e ensino


jurdico

na educao, por parte dos professores, seno: a pressuposio de que


o aluno est consciente da importncia da disciplina em sua formao
(o aluno precisa ser convencido); a erudio vazia do discurso (da qual
o aluno se sente simplesmente alijado); o distanciamento da realidade
entre ser e dever-ser (o aluno no percebe a conexo entre realidade
ideada e realidade vivida); o apelo excessivamente terico (aluno no
constri a ponte com a prtica); o amor pela obscuridade da linguagem
tcnico-especializada (com a qual o aluno no se identifica).
Por isso, as tcnicas pedaggicas devem se orientar no sentido de uma
geral recuperao da capacidade de sentir e de pensar. Isto implica uma
prtica pedaggica capaz de penetrar pelos sentidos e que, portanto,
deve espelhar a capacidade de tocar os sentidos nas dimenses do
ver (uso do filme, da imagem, da foto na prtica pedaggica), do fazer
(tornar o aluno produtor, capaz de reagir na prtica pedaggica), do sentir
(vivenciar situaes em que se imagina o protagonista ou a vtima da
histria), do falar (interao que aproxima a importncia de sua opinio),
do ouvir (palavras, msicas, sons, rudos, efeitos sonoros, que repercutem
na nfase de uma informao, de uma anlise, de um momento, de uma
situao). Este arcabouo de formas de fomentar a aproximao do sentir
e do pensar crtico se d pelo fato de penetrar pelos poros, gerando
angstia, medo, dvida, revolta, mobilizao, reflexo, interao, opinies
exaltadas, espanto, descoberta, curiosidade, anseios, esperanas...
Quando isto est em movimento, a sala de aula foi tornada um laboratrio
de experincias significativas, do ponto de vista pedaggico. O educando
precisa, sobretudo, sentir-se tocado em diversas dimenses e de diversas
formas, assim como ter despertados os prprios sentidos percepo
do real, o que permite recuperar a possibilidade de aproximao da
prtica educativa, numa correo de rumos, em direo reconquista da
subjetividade autnoma.
Para isto, prticas pedaggicas sincrticas podem colaborar
acerbamente para a produo de resultados, humanidades, ou seja,
explorando-se poesia, literatura, pintura, cinema, teatro, aproveitando-se
o potencial criativo para tornar a sala de aula um laboratrio de ideias.
Esta experincia tico-esttica reabilita o potencial transformador da
educao, e, portanto, do ensino jurdico. A tcnicas pedaggicas podem
aliar: leitura; fichamento; interaes grupais; seminrios; grupos de estudo;
seminrios de pesquisa; projetos de responsabilidade social; construo
de casos; discusses de pesquisas; interao social; desenvolvimento de
inseres comunitrias; leitura de textos; discusses; seminrios; filmes;
debates plurais; produo do conhecimento orientada; representaes;
discusses; cases; simulaes; teatralizaes; pesquisa em websites.
76

Eduardo C. B. Bittar

A educao que se quer, bem como, o ensino jurdico de que se carece,


deve sensibilizar, tocar, atrair, fomentar, descortinar horizontes, estimular
o pensamento. desta criatividade que se nutre a autonomia. Por isso,
os educadores podem encontrar sua disposio instrumentos para agir
na berlinda de suas atuais e desafiadas prticas pedaggicas. Se tudo
fala contra a formao da conscincia crtica (a televiso, o consumo,
a internet, o individualismo, a esttica...), a conscincia histrica deve
reaparecer como centro das preocupaes pedaggicas hodiernas. Pois,
fundamentalmente, a subjetividade ps-moderna a de um indivduo
deslocado, sem lugar prprio, e, exatamente por isso, incapaz de
independncia e autonomia.
Uma pedagogia histrica trabalha sobretudo o resgate, e com quais
instrumentos, seno com aqueles que se tornaram linguagem corrente da
sociedade de informao? Cinema, internet, notcias de jornais, imagens,
fotojornalismo internacional, literatura animada, imagens, marketing
instrutivo... que apropriadas pelo discurso pedaggico se tornam
ferramentas de grande valor para o resgate da conscincia situada, j que
o enraizar significa o fincar bases, instituir um solo-base, como modo de
se evitar o ser-levado-pela-fora-da-mar. Por vezes, a enxurrada conduz
o indivduo a valas profundas, as quais abeiram a prpria banalidade do
mal.
5. Por uma pedagogia da ao comunicativa

A pedagogia da ao comunicativa, para que seja aceita e praticada


num modelo de educao para os direitos humanos j reveladora de seu
prprio objetivo: conscientizar e humanizar pelos mtodos de ensino. Tratase de opor tradio da autoridade, a tradio do exerccio da liberdade
pelo dilogo25. Somente o exerccio da liberdade permite que se construa
a liberdade, por isso, a liberdade deve ser valorizada como um requisito
fundamental para a criao de uma cultura do exerccio democrtico do
convvio. Preparar para o exerccio democrtico significa, acima de tudo,
preparar para o desenvolvimento de habilidades que giram em torno da
capacidade de convvio, de socializao, de responsabilizao na relao
ego-alter. Se as instituies de ensino no estimularem o exerccio de uma
cultura democrtica, ela no nasce espontaneamente, e mesmo tende a
acrisolar-se, conforme constatam os estudos de Kohlberg26.
25 O dilogo a sociedade dialogal de Habermas base da sociedade democrtica terminou substitudo pelo
diktt autoritrio, em sua forma poltica e pedaggica (Barretto, Educao e violncia:reflexes preliminares, in
Revista Brasileira de Filosofia, vol. XXXX, fasc. 165, jan.-mar. 1992, p. 65).
26 Dada la importancia de las actuales experiencias de participacin en una comunidad poltica por qu nos
apoyamos en la escuela secundaria para que sta las provea?, por qu no se las delega a experiencias espontneas
una vez terminada la escuela secundaria? La respuesta es que, a no ser que una persona deje la escuela secundaria
en un 4. estdio, con sus intereses y motivaciones correspondientes, es muy improbable que l o ella lleguen
77

EDUCAO E METODOLOGIA PARA OS DIREITOS HUMANOS: cultura democrtica, autonomia e ensino


jurdico

A ausncia do desenvolvimento de habilidades relacionadas ao poltico,


e o excesso de adestramento nas especialidades, faz da cultura do ensino
um ambiente infenso ao desenvolvimento de qualquer tipo de identidade
poltica de grupo27. A identidade poltica somente pode ser cultivada onde
h estmulo participao, ao dilogo e formao da conscincia sobre
questes e problemas comunitrios; educar para uma sociedade mais
justa significa acima de tudo desafiar para o convvio social, o que implica
uma pedagogia crtico-comunicativa28.
Para isto, carece de que se venam mltiplos empecilhos que gravitam
no universo da aura do modelo que se aceita comumente como linguagem
comum do ensino transmitido para estudantes, a saber: tradies,
valores, cultura, prticas ancestrais, concepes e vises de mundo29.
A escola tambm um ambinete pleno de regulamentaes, regras,
procedimentos, burocracias e reproduz a escala de exigncias de uma
sociedade na formao do indivduo. A nfase na abordagem formativa,
e no meramente adestradora, implica na identificao de um projeto
pedaggico cujas distines faam com que a instituio se distinga por
valorizar aspectos especficos do projeto pedaggico a favor de uma
cultura dos direitos humanos para a formao de uma sociedade mais
justa a partir da transformao da conscincia dos indivduos sobre sua
insero no grupo.
Esta leitura se constri sobre a ideia-base do pensamento habermasiano,
e encontra amparo tambm nos estudos kohlbergianos, de que se deve
abandonar o paradigma da conscincia solipsista para buscar na pluralidade
da interao de sujeitos a construo lingustica da verdade30. O agir no
ms tarde a tener la capacidad y la motivacin necesarias como para alcanzar posiciones de participacin y
responsabilidad pblica. Ellos, como nuestros estudiantes evitarn esas situaciones o no las buscarn (Kohlberg,
La democracia en la escuela secundaria: educando para una sociedad ms justa, 1992, p. 27).
27 He traducido los argumentos socrticos para la democracia escolar en trminos de experiencias participativas
para el desarrollo del 4. estadio con orientacin hacia los roles de ciudadano, as como tambin para desarollar
alguna aproximacin a nuestro estadio 5 de los principios de la democracia constitucional. El obstculo que
debemos enfrentar es que el gobierno burocrtico y autoritario de la escuela secundaria, actualmente ensea
la alienacin e ignorancia acerca de la sociedad democratica (Kohlberg, La democracia en la escuela secundaria:
educando para una sociedad ms justa, 1992, p. 29).
28 Nuestra conclusin es que una educacin cvica para una participacin cvica idealmente debera incluir
dos experiencias: una democracia directa en una pequea escuela de la comunidad fundada en una escuela
alternativa, para el desarrollo de los conceptos y las actitudes hacia la comunidad del 4. estadio; y la experiencia
de participacin en una comunidad ms amplia gobernada por la democracia participativa y reglementada por la
burocracia, para transferir dichas actitudes a una actitud participativa en una sociedad ms grande (Kohlberg, La
democracia en la escuela secundaria: educando para una sociedad ms justa, 1992, p. 31).
29 Consequentemente,entendemos por pedagogia da ao comunicativa aquela que, da parte de seus
proponentes ou participantes, vem marcada por uma atitude fundamental voltada ao entendimento. Com isso a
clarificao conceituai da categoria de ao comunicativa adquire uma importncia significativa para a reflexividade
crtica da prtica educativa, mormente para os professores (Boufleuer, Pedagogia da ao comunicativa: uma
leitura de Habermas, 3. ed., 2001, p. 85).
30 Cf. Bolzan, Habermas: razo e racionalizao, 2005, p. 81. Em Kohlberg, a cultura do dilogo parece ser
fundamental: La mejor forma de concebir a la educacin moral es como un proceso natural de dilogo entre pares,
ms que como un proceso de instruccin didctica o de exposicin. La mejor forma de concebir al docente y el
currculo es como facilitadores de este dilogo a travs de la presentacin de desafiantes dilemas o situaciones de
exploracin de las razones de los estudiantes y de la atencin a estas razones y la presentacin de un razonamiento
78

Eduardo C. B. Bittar

mundo, segundo esta conscincia do educando formado para pensar em


agir sem o outro, apesar do outro, sobre o outro, deve ser substituda
por uma conscincia de que agir no mundo sobretudo inter-agir com
o outro, a partir da considerao do outro31. A condio dialogal da
educao um pressuposto para que o outro seja visto j em sala de aula,
j nas prticas educativas, j na insero do estudo aplicado, j nas formas
pelas quais as dinmicas pedaggicas privilegiem a interao e o dilogo
voltados para o entendimento32. A razo comunicativa pressuposto
para uma lgica diversa daquela que se cultiva e se pratica no conjunto das
atividades formativas e preparatrias do indivduo, seja para a vida, seja para
o mercado de trabalho, seja para o exerccio de uma profisso, seja para a
compreenso do mundo.
Como a produo do consenso no simples, e no muito menos
automtica na dialtica das relaes, exige-se, para sua prtica, o
reconhecimento da correo, da autenticidade e da veracidade dos
discursos em interao33. Por isso, s pode ocorrer se incentivada para
que indivduos sejam habilitados ao desenvolvimento de habilidades
dialogais respeitosas e competncias que se afinizem com esta dinmica
da interao humana, que cobra elevado compromisso intelectual e
moral. Recuperar a conscincia do outro, numa racionalidade alterizada,
e numa alteridade racionalizada, em tempos em que o individualismo se
tornou uma marca histrica, tarefa suficientemente deafiadora para as
prticas pedaggicas vigentes.
A pedagogia da ao comunicativa reclama uma aproximao da
dinmica da vida para dentro das salas de aula, a superao da distncia
entre docente e aluno, o desenvolvimento docente de uma identidade
socrtica, ou seja, estimuladora do dilogo, a criao de procedimentos
e formas de interao que superem a insinceridade do protocolo, a
busca da interao criativa com relao ao modelo da intocabilidade da
autoridade-docente, entre outros fatores. A cultura do antidilogo deve
ser substituda pela do dilogo: O antidilogo que implica numa relao
vertical de A sobre B, o oposto a tudo isso. desamoroso. acrtico
e no gera criticidade, exatamente porque desamoroso. No humilde.
desesperanoso. Arrogante. Autossuficiente. No antidilogo quebra-se
aquela relao de simpatia entre seus polos, que caracteriza o dilogo.
de un estadio superior (Kohlberg, La democracia en la escuela secundaria: educando para una sociedad ms justa,
1992, p. 56).
31 Cf. Boufleuer, Pedagogia da ao comunicativa: uma leitura de Habermas, 3. ed., 2001, p. 26.
32 Torna-se, entretanto, necessrio distinguir entre a revolta (o homem revoltado de Albert Camus) e a
violncia; a primeira, a seiva da cultura e a segunda, a sua morte, principalmente porque nega o instrumento
bsico da comunicao cultural, que o dilogo. V-se, ento, como a porta de entrada da violncia na cultura e,
em conseqncia na educao, foi a negao do dilogo como fonte de conhecimento e entendimento entre os
homens (Barretto, Educao e violncia:reflexes preliminares, in Revista Brasileira de Filosofia, vol. XXXX, fasc.
165, jan.-mar. 1992, p. 68).
33 Cf. Bolzan, Habermas: razo e racionalizao,2005, p. 100.
79

EDUCAO E METODOLOGIA PARA OS DIREITOS HUMANOS: cultura democrtica, autonomia e ensino


jurdico

Por tudo isso, o antidilogo no comunica. Faz comunicados34. E o dilogo


somente pode ser estimulado se o modo perguntador for desenvolvido
como mecanismo de instrumentao da metodologia de ensino, ou seja,
o modo socrtico de desenvolver problemas morais35.
Para o ensino superior voltado para a cultura dos direitos, para o ensino
jurdico, esta questo especialmente importante, tendo em vista que
cultiva modos e mtodos, prticas pedaggicas e opes metodolgicas,
que intensificam o modelo solipsista e auto-didata. Mas, como possvel
construir uma viso de sociedade baseada no isolamento atmico dos
atores do prprio conhecimento? Ora, como possvel uma metodologia
de ensino construir valores na base de conceitualizaes abstratas que
prescindem de trabalhar sobre evidncias extradas do mundo da vida,
num verdadeiro desperdcio da experincia36? Ainda, como possvel
falar em construo da justia, j que a justia um bem altrio, segundo
Aristteles, que se d no de si para si, mas de si para o outro, se a
conscincia da interao atrofiada no modus pedagogicus do modelo
subjetivista37?
Est-se acostumado demais a conviver com um modelo subjetivista e
que descarta de imediato a presena do outro como incmoda. neste
estranhamento do outro que se curtem os azedumes sociais que acabam
por se tornar o empecilho fundamentral para a vida social interativa e
produtiva. Trata-se, portanto, de pensar em meios e mtodos capazes de
valorizarem a condio de aceitao da liberdade como forma irrestrita de
contato intersubjetivo38. Onde se acusa esse modelo de ideal, deve-se dizer
que ele se baseia fundamentalmente em prticas concretas, de linguagem
e baseadas no quotidiano das interaes da vida que pressupem como
34 Freire, Educao como prtica da liberdade, 2002, p.116.
35 Pienso que resulta claro que la sicologa que se deduce de las prcticas del efecto Blatt es la sicologa
de Piaget, por su nfasis en que el dilogo entre estudiantes es lo que suscita un conflicto cognitivo y permite
superar el egocentrismo del pensamiento a travs de la necesidad de argumentos intersubjetivos y a travs de la
exposicin a un estadio prximo superior. Llamo a este neosocrtico, no slo porque los profesores tienen el rol de
cuestionador socrtico, sino tambin porque el profesor como Scrates asume ser un filsofo moral animado por
un inters por una forma de bien y de justicia (Kohlberg, La democracia en la escuela secundaria: educando para
una sociedad ms justa, 1992, p. 57). Implcita en la f de Scrates por el libre dilogo acerca de la justicia, est su
f en la democracia ateniense. An cuando la democracia ateniense conden a Scrates a la muerte por ensear
la justicia, Scrates mantuvo su f en ella y permiti que se ejecutara para el mantenimiento del contrato social
(Kohlberg, La democracia en la escuela secundaria: educando para una sociedad ms justa, 1992, p. 58).
36 Boufleuer, Pedagogia da ao comunicativa: uma leitura de Habermas, 3. ed., 2001, p. 44/ 45.
37 Baseio esta minha reflexo na preciosa considerao a seguir, de Boufleuer: No fica difcil perceber que
uma concepo de educao baseada no paradigma da conscincia, centrada no sujeito, no consegue oferecer
uma soluo adequada para as questes relativas convivncia das pessoas, mormente para as que envolvem
noes de dever e de justia. S o conceito de uma racionalidade comunicativa, centrada na intersubjetividade,
pode dar conta das mltiplas dimenses que fazem parte dos processos educativos (Boufleuer, Pedagogia da ao
comunicativa: uma leitura de Habermas, 3. ed., 2001, p. 33).
38 A partir da teoria da ao comunicativa a relao professor-aluno aparece sob o horizonte da autoconstituio
da humanidade enquanto humanidade solidria e que implica o reconhecimento mtuo de sujeitos. A liberdade
solidria dos comunicantes requer a superao de toda e qualquer forma de opresso que negue o homem.
(Boufleuer, Pedagogia da ao comunicativa: uma leitura de Habermas, 3. ed., 2001, p. 86).
80

Eduardo C. B. Bittar

consenso de fundo a ideia de mundo da vida39.


Que tica se pensa estar desenvolvendo quando a interao
desprivilegiada para dar lugar a conceitos abstratos? Que capacidade de
soluo de litgios se est desenvolvendo quando se propugna a litigncia
processual como nico mecanismo de encaminhamento de controvrsias?
Que tipo de cultura essa em que a educao privilegia os objetivos
pessoais e marginaliza o outro na prpria interao escolar? Que tipo
de relao entre responsabilidade profissional e responsabilidade social,
quando se concebe uma forma de aprendizagem que estimula o aluno
ao desenvolvimento de parcas formas de interao e de egocentrismo
do sucesso profissional como autor-realizador? A reao carece de ser
instrumentada, portanto, pontuando-se alguns fatores fundamentais a
serem combatidos dentro da lgica de funcionamento do prprio sistema
atual de ensino e dentro destas especficas prticas de cultura. Uma
cultura democrtica carece de incentivos para se desenvolver, enquanto
prtica da liberdade assumida no encontro intersbjetivo de alto nvel.
Uma cultura acadmica para os direitos humanos implica na formao de
uma conscincia alargada sobre as questes comunitrias e sociais que
cercam o indivduo em fase de formao40.
6. Propostas conclusivas

Qual o mtodo e qual a finalidade da educao e da pesquisa em


direitos humanos? Qual seria, seno a humanizao? Por isso, se torna
extremamente conveniente pensar com e atravs de Heidegger, quando
afirma, em sua berdenHumanismus: Briefan Jean Beaufret: Que outra
coisa significa isto, a no ser que o homem (homo) se torne humano
(humanus)? Deste modo ento, contudo, a humanistas permanece a
preocupao de um tal pensar; pois humanismo isto: meditar, e cuidar
para que o homem seja humano e no des-humano, inumano, isto
situado fora de sua essncia41.
Uma cultura democrtica aquela que capaz de incentivar que
indivduos que esto em processo de formao educacional sejam
incentivados a pensarem por si mesmos, o que no se faz sem incentivos
39 A idealidade, assim definida, constitui uma exigncia da vida coletiva e deve ser entendida como a alternativa
que se coloca em oposio desconfiana total e mentira ininterrupta. claro que cada um de ns pode resolver
enganar ou manipular outros em determinada situao. Mas impossvel que todos ajam continuamente desse
modo. Facilmente podemos imaginar as dificuldades que um nico indivduo enfrentaria a partir do momento
em que ningum mais pudesse acreditar nele. E se ningum mais pudesse acreditar em ningum, a vida social
simplesmente seria invivel. (Boufleuer, Pedagogia da ao comunicativa: uma leitura de Habermas, 3. ed., 2001,
p. 53).
40 El objetivo de la educacin social es desarrollar una persona con capacidad para realizar una sociedad
democrtica con la habilidad y la motivacin como para hacer una sociedad ms justa y ms comunitaria de lo que
es ahora (Kohlberg, La democracia en la escuela secundaria: educando para una sociedad ms justa, 1992, p. 39).
41 Heidegger, Sobre o humanismo: carta a Jean Beaufret, 1973, p. 350.
81

EDUCAO E METODOLOGIA PARA OS DIREITOS HUMANOS: cultura democrtica, autonomia e ensino


jurdico

claros autonomia, ao desenvolvimento humano e ao esclarecimento.


Pensar a si significa tambm tomar conscincia de si, este que parece
ser o primeiro passo para se responsabilizar pelo outro, na medida em
que ego e alter so inseparveis na constituio dos processos sociais. A
prtica da liberdade se exerce com incentivos claros ao desenvolvimento
de habilidades e competncias capazes de forjar a conscincia crtica,
participativa, tolerante, o que no se faz sem uma conscincia sobre a
importncia das prticas comunicativas e dialogais. Nas palavras de
Hberle: A educao para o respeito da dignidade humana constitui
um destacado objetivo pedaggico do Estado constitucional: dignidade
humana, para cada um, bem como para o prximo, no sentido dos outros
(como tolerncia, solidariedade)42. O papel de uma educao pautada
por estes critrios a incluso e no a excluso.
Ademais, a educao para os direitos humanos depende de compromisso
social, sensibilidade humana e desenvolvimento de conhecimentos atravs
das fronteiras da pesquisa. O desenvolvimento e valorizao da pesquisa,
com vistas ao desenvolvimento da conscincia crtica e enraizadora, deve
ser capaz de, acima de tudo: aprofundar a conscincia sobre a importncia
dos direitos humanos e de sua universalizao; provocar a abertura
criativa de horizontes para a auto compreenso; incentivar a reinveno
criativa permanente das prprias tcnicas; habilitar criticidade;
desenvolver o reconhecimento histrico dos problemas sociais; incentivar
o conhecimento multidisciplinar, interdisciplinar e transdisciplinar
sobre a condio humana; habilitar a uma compreenso segundo a
qual a conquista de direitos depende da luta pelos direitos; valorizar a
sensibilidade em torno do que humano; aprofundar a conscientizao
sobre questes de justia social; recuperar a memria e a conscincia de
si no tempo e no espao; habilitar para a ao e para a interao conjunta
e coordenada de esforos; desenvolver o indivduo como um todo, como
forma de humanizao e de sensibilizao; capacitar para o dilogo e a
interao social construtiva, plural e democrtica.
Finalizando, possvel alcanar uma sntese propositiva que, de certa
forma, pode tambm funcionar como uma espcie de conjunto de
indicadores. Esta sntese deve, necessariamente, externar as seguintes
ideias: repensar o condicionamento da razo pela razo frentica,
surgida como fruto contextual ps-moderno; propugnar a superao
da razo instrumental, tornada objeto da organizao curricular e da
formao uni-centrada das antigas disciplinas monolticas; postular a
superao da clausura especializada que determina a autopoiese dos
42 Hberle, A dignidade humana como fundamento da comunidade estatal, in Dimenses da dignidade (SARLET,
Ingo Wolfgang, org.), Traduo de Ingo Wolfgang Sarlet e Pedro Scherer de Mello Aleixo, 2005, p. 136.
82

Eduardo C. B. Bittar

conhecimentos especializados e encerrados sobre si mesmos; incentivar


o desenvolvimento de habilidades e competncias interativas; estimular o
desenvolvimento do agir comunicativo fundador da cidadania, na relao
solidria entre escola e sociedade; convocar os educadores e docentes do
ensino jurdico a uma rebelio contra o pensamento compartimentado,
fragmentrio, unilateral; desincentivar o modelo de ensino poucoprovocativo ou negador da intersubjetividade dialogal; propugnar a
formao humana integral, como retomada da conscincia da prtica de
uma razo emancipatria; superar o modelo de educao tecnicizante e
produtor de subjetividades rasas, na medida em que se define o que se
pelo que o mercado exige que seja tornado o indivduo.
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EDUCAO E METODOLOGIA PARA OS DIREITOS HUMANOS: cultura democrtica, autonomia e ensino


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84

Thiago Assuno

EDUCAO EM DIREITOS HUMANOS

Thiago ASSUNO1
O que so Direitos Humanos?

Esta indagao remete a inmeras respostas possveis, que buscam


privilegiar diferentes valores, como a igualdade, a liberdade, e a
solidariedade. Dallari (1998) diz que esses direitos so considerados
fundamentais porque sem eles a pessoa humana no consegue existir
ou no capaz de se desenvolver e de participar plenamente da vida.
Pode-se dizer, em linhas gerais, que os Direitos Humanos seriam direitos
inerentes a todos os seres humanos, independente de nacionalidade,
sexo, origem, cor, religio, lngua ou qualquer outra condio. No se
pode perder ou renunciar a esses direitos, na mesma medida que no
podemos deixar de sermos seres humanos. Nem o Estado pode neg-los
ou alter-los, pois eles so hoje clusulas ptreas, portanto intocveis, da
nossa Constituio.
Os Direitos Humanos foram considerados indivisveis (ONU, 1993):
no se pode negar um direito em detrimento de outro, por considerlo menos importante ou no essencial. Eles seriam tambm
interdependentes e inter-relacionados: fazem todos parte de um quadro
integrado e complementar. Um direito muitas vezes no faz sentido sem
a garantia de outros direitos. Finalmente, todos os direitos humanos se
relacionam com o fim mximo da dignidade da pessoa humana. Defender
os Direitos Humanos exigir que a dignidade humana de todos seja
respeitada incondicionalmente.
Por outro lado, os Direitos da Pessoa Humana so tanto princpios
quanto normas de aplicao prtica. Tais princpios foram construdos ao
longo da histria, baseando-se na viso de um mundo cada vez mais justo
e pacfico, e constituem um conjunto de normas mnimas sobre como os
indivduos e as instituies de todo o planeta devem tratar as pessoas.
So exemplos de Direitos Humanos: o direito vida, dignidade,
liberdade (de ir e vir, de expresso, de crena, etc.), igualdade, diferena,
privacidade, educao, sade, moradia, alimentao, a um meio ambiente
limpo e saudvel, a votar e ser votado, entre outros.
1 Mestre em Educao para a Paz: Direitos Humanos, Cooperao Internacional e Polticas da Unio Europeia
pela Universidade de Roma III. Professor de Direitos Humanos do Centro Universitrio Curitiba UNICURITIBA.
E-mail: thiago_assuncao@hotmail.com
85

EDUCAO EM DIREITOS HUMANOS

Mas at que surgissem normas escritas para garantir a aplicao de


regras basilares de convivncia entre os seres humanos, passaram-se
milnios. Segundo COMPARATO (2011), j no perodo axial da histria,
entre 600 e 480 a.C, pensadores de distintas regies do globo enunciaram
os grandes princpios e se estabeleceram as diretrizes fundamentais de
vida, em vigor at hoje. Entre esses pensadores, figuram Buda, Lao-Ts,
Confcio, Pitgoras, alm de outros. Entre lutas sangrentas e revolues
gloriosas, a odisseia humana produziu conquistas histricas inegveis,
sempre em nome da emancipao do indivduo, no seu anseio por
equidade e justia. o caso da Revoluo Francesa (1789), que operou
inovaes radicais nos costumes e na cultura da civilizao ocidental, com
seu lema liberdade, igualdade, fraternidade, e que deixou como fruto e
marco histrico a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado.
Falamos da Revoluo Francesa apenas para usar um exemplo
marcante, j que uma infinidade de fatos cotidianos e de homens
comuns, mas muitas vezes grandiosos, fizeram da presena humana na
Terra uma luta constante por patamares civilizatrios mais elevados,
dando origem ao que hoje chamamos de Direitos Humanos. Portanto,
tratam-se claramente de direitos histricos, ou seja, nascidos em certas
circunstncias, caracterizadas por lutas em defesa de novas liberdades
contra velhos poderes, e nascidos de modo gradual, no todos de uma vez
e nem de uma vez por todas (BOBBIO, 2004).
De qualquer modo, principalmente no sculo XX que os direitos do
homem ganham contornos mais ntidos. Como precedentes histricos
(PIOVESAN, 2010), temos o surgimento, em 1863, da Cruz Vermelha,
preocupada com as vtimas dos conflitos armados e de onde emerge o
estabelecimento do Direito Humanitrio. J aps a primeira grande guerra
mundial, aparece a tentativa de se criar uma organizao para manter a
paz entre os povos. Era a Liga das Naes (1919), a qual deu origem, mais
tarde (1945), a atual Organizao das Naes Unidas (ONU). Em 1919
constitui-se a Organizao Internacional do Trabalho (OIT) a qual promove
padres mnimos de tratamento dos trabalhadores em nvel global. A
OIT influenciou a criao posterior de outras agncias internacionais,
especializadas na promoo de temas fundamentais, como a UNESCO
(educao), UNICEF (direitos da criana), OMS (sade), FAO (alimentao),
ACNUR (refugiados), etc.
A expanso e aceitao dos Direitos Humanos ganha impulso definitivo
a partir da Segunda Guerra Mundial. Com mais de 60 milhes de mortos,
o conflito um divisor de guas, tanto em termos histricos, como para
o prprio direito, que viu nascer um conjunto de normas de carter
86

Thiago Assuno

internacional, em resposta s atrocidades e horrores do nazismo, e que


eram destinadas a evitar que a catstrofe da guerra se repetisse. Era o
novo direito internacional dos Direitos Humanos, cujo marco inaugural
a Declarao Universal dos Direitos Humanos. Finalmente a humanidade
chegava a um consenso sobre quais seriam, afinal, os direitos considerados
essencialmente indispensveis, em qualquer canto do planeta.
A partir da Declarao Universal, surgiram inmeros tratados
internacionais para tutelar os direitos civis, polticos, econmicos, sociais,
culturais e ambientais. Normas internacionais que, no raras vezes,
servem de referncia para a adoo de instrumentos internos de proteo
dos direitos da mulher, da infncia, das pessoas com deficincia, dos
idosos, da populao LGBT, entre outros grupos vulnerveis, bem como
para proteger os cidados contra a discriminao, a tortura, o flagelo da
pobreza extrema, a degradao ambiental etc.
Neste processo, inquestionvel a atuao de indivduos e organizaes
no-governamentais, na estruturao de um verdadeiro movimento
global pelos Direitos Humanos. Desde Mahatma Gandhi que lutou atravs
da no-violncia pela independncia da ndia, a Martin Luther King,
em sua cruzada pela igualdade racial, passando por Nelson Mandela,
que liberou a frica do Sul do apartheid, alm de organizaes como a
Anistia Internacional, que rene voluntrios no mundo todo na luta por
esses direitos. Mas, para alm de dolos, sabemos que existem em toda a
parte cidados e cidads annimos, que lutam com humildade e firmeza,
cotidianamente, para a consecuo dos objetivos que possibilitem a
realizao dos Direitos Humanos.
Cabe citar, ainda, a criao de sistemas normativos e institucionais de
proteo dos Direitos Humanos, contra a sua violao pelo prprio Estado.
o caso do Sistema Global ancorado nas Naes Unidas, bem como os
sistemas continentais ou regionais: o Sistema Europeu, Interamericano e
Africano.
No continente americano, o Sistema Interamericano de Direitos
Humanos foi estruturado com dois rgos distintos: a Comisso
Interamericana de Direitos Humanos e a Corte Interamericana de Direitos
Humanos, a qual est apta a julgar os Estados quando estes falharem na
garantia dos direitos assegurados pelo Pacto de San Jos da Costa Rica,
assinado e ratificado pelo Brasil.
No mbito jurdico brasileiro, os Direitos Humanos contam com uma
proteo irrestrita. A Constituio Federal trata de maneira especfica
(Ttulo II, arts. 5 a 17) dos direitos e garantias fundamentais.
87

EDUCAO EM DIREITOS HUMANOS

Thiago Assuno

o conjunto de atividades de capacitao e de difuso de informao,


orientadas para criar uma cultura universal na esfera dos direitos
humanos, mediante a transmisso de conhecimentos, o ensino de tcnicas
e a formao de atitudes, com a finalidade de: (a) fortalecer o respeito
aos direitos humanos e s liberdades fundamentais; (b) desenvolver
plenamente a personalidade humana e o sentido da dignidade do ser
humano; (c) promover a compreenso, a tolerncia, a igualdade entre os
sexos e a amizade entre todas as naes, os povos indgenas e os grupos
raciais, nacionais, tnicos, religiosos e lingusticos; (d) facilitar a participao
efetiva de todas as pessoas em uma sociedade livre e democrtica, na qual
impere o Estado de Direito; (e) fomentar e manter a paz; (f) promover um
modelo de desenvolvimento sustentvel centrado nas pessoas e na justia
social. (UNESCO, 2012, p. 4).

Ademais, leis como o Estatuto do ndio (1973); Cdigo de Defesa do


Consumidor (1990); Estatuto da Criana e do Adolescente (1990); Estatuto
dos Refugiados (1997); Lei que define os Crimes de Tortura (1997); Lei de
Crimes Ambientais (1998); Estatuto do Idoso (2003); Lei Maria da Penha
(2006); Estatuto da Igualdade Racial (2010) so apenas exemplos da
legislao infraconstitucional que busca a proteo dos Direitos Humanos
no Brasil. Isso sem contar os diversos tratados internacionais sobre o tema,
assinados e ratificados pelo Brasil e que integram o nosso ordenamento
jurdico, de acordo com a prpria Constituio (art. 5, 2 e 3).
De qualquer forma, como ressalta Bobbio (2004, p. 9), uma coisa
proclamar direitos, outra desfrut-los efetivamente. E, a implementao
das polticas pblicas para efetivao dos direitos, representam o papel
fundamental da atuao do Estado em concretizar aes, programas,
projetos e planos que de alguma de alguma maneira sejam de alcance
dos cidados
Como afirmou com propriedade a Secretria de Estado da Justia,
Cidadania e Direitos Humanos, Maria Tereza Uille Gomes (2011):
Polticas Pblicas constituem-se em um processo cclico que se materializa
em sucessivas etapas, atravs de discusso dialtica entre os atores que
integram o corpo poltico, em busca de solues para os problemas sociais,
que deem efetividade plena aos Direitos Humanos em busca de melhores
condies de vida digna para todos.

Conceituando Educao em Direitos Humanos

Mas o que seria Educao em Direitos Humanos? Educar para os


Direitos Humanos significa reunir esforos, conhecimentos, recursos e
atividades, por meio de iniciativas de todo gnero e atravs da cooperao
entre os mais diversos atores e instituies do Estado e da sociedade, com
o objetivo de disseminar uma cultura de paz, trabalhando para a melhoria
da vida em sociedade e em ltima anlise, buscando a garantia de uma
vida digna a todo ser humano. De acordo com a Organizao das Naes
Unidas para a Educao, a Cincia e a Cultura, a educao em direitos
humanos um processo ao longo da vida que constri conhecimentos
e habilidades, assim como atitudes e comportamentos para promover e
apoiar os direitos humanos (UNESCO, 2012, p. 2).
Segundo o conjunto de instrumentos internacionais (declaraes e
tratados) que se referem educao em direitos humanos, ela pode ser
definida como:

88

A questo central, quando pensamos numa educao voltada para os


Direitos Humanos, que ela possua o objetivo premente de trabalhar
para reverter a indiferena que toma conta das mentes e coraes, em
relao aos graves problemas que enfrenta a humanidade, estimulando
cada cidado a buscar incessantemente solues e alternativas, dentro do
seu possvel, para reverter o quadro de misria, intolerncia, violncia e
poluio que assola a sua comunidade e o planeta como um todo.
Por outro lado, quando falamos em se estabelecer uma cultura da
paz, nos referimos formao de uma cultura de respeito aos direitos
humanos, tomando como referncia o prprio inacabamento do homem,
eterno aprendiz, sujeito de sua prpria cultura que se constitui humano
pela prpria experincia humana. (GORCZEVSKI, 2008, p. 71).
Na Histria

Em plena ditadura militar, os ministros da Marinha, do Exrcito e da


Aeronutica instituram, por meio do Decreto-Lei n 869/1969, a disciplina
Educao Moral e Cvica nas escolas de todos os graus e modalidades
dos sistemas de ensino no pas. Este mesmo Decreto instituiu, ainda, no
ensino mdio a disciplina Organizao Social e Poltica Brasileira (OSPB).
A Educao Moral e Cvica, como entendida pelas autoridades militares
no comando do pas, apoiava-se nas tradies nacionais, e tinha como
finalidade a projeo dos valres [sic] espirituais e ticos da nacionalidade
(...); o culto Ptria, aos seus smbolos, tradies, instituies (...); o
aprimoramento do carter, com apoio na moral, na dedicao famlia e
comunidade (BRASIL, 1969).
Denota-se, pelo prprio contedo que reveste as diretrizes curriculares
desta disciplina, um forte carter conservador e nacionalista. De fato,
o ensino da EMC servia ao projeto de poder da ditadura militar, j que
89

EDUCAO EM DIREITOS HUMANOS

buscava-se interferir nas formas de pensar e de agir dos indivduos, de


modo a garantir a legitimidade da ditadura (NUNES e REZENDE, 2008).
A EMC e a OSPB foram extintas pela Lei n 8.663 de 1993, a qual
determina, quanto ao contedo dessas matrias, que seu objetivo
formador de cidadania e de conhecimento da realidade brasileira (...)
sejam incorporados s demais disciplinas de cincias humanas e sociais
(BRASIL, 1993).
Ocorre que desde ento, no se criou praticamente nada para o
ensino, nas escolas, de noes de direito, cidadania, sustentabilidade
e democracia. Nota-se que o brasileiro est crescendo com uma carga
elevada de conhecimentos, muitas vezes, estreis para a sua vida
cotidiana e deixando de aprender, de modo claro e estruturado, o seu
papel enquanto membro da sociedade: o que a Constituio Federal,
para que serve o Estado, por que pagamos impostos, o que acontece se
violamos a lei, ou o que devemos fazer para mud-la etc. No se trata, por
bvio, de reanimar algo nos moldes da Educao Moral e Cvica, que ficou
para trs em um contexto histrico obtuso e que nada tem em comum
com o que ser quer hoje.
Mas, com a ascenso do discurso universal da proteo dos Direitos
Humanos, comeou-se a debater a necessidade da criao de uma
alternativa que fosse capaz de instrumentalizar processos educativos que
trabalhassem de alguma forma, contedos como: a tica nas relaes
humanas, noes de direitos e deveres do cidado, a imperatividade da
sustentabilidade ambiental, a valorizao da diversidade cultural, alm
da importncia do respeito para com a diferena, entre outros valores,
princpios e conhecimentos a que chamamos de modo amplo de educao
em direitos humanos. Categorias e saberes que, nos parece evidente, se
tornaram indispensveis para a construo de uma sociedade inclusiva,
mais justa, solidria e sustentvel.
Estgio atual

Nota-se a existncia de um nmero crescente de iniciativas, seja no


mbito global, nacional e regional, que vo no sentido de inserir a
Educao em Direitos Humanos (EDH) em todos os nveis da educao.
Os estabelecimentos de ensino, principalmente a escola, so espaos
privilegiados de formao humana, por eles passam ou deveriam passar,
obrigatoriamente2, cada um dos pequenos cidados que iro compor a
sociedade em que viveremos amanh.
2 O ensino fundamental obrigatrio no Brasil, de acordo com a Constituio Federal, art. 205, e a Lei 9.394/1996
(Lei de Diretrizes e Bases da Educao Nacional), art. 4, inciso I.
90

Thiago Assuno

Em relao a essas iniciativas, vamos analisar, ainda que brevemente,


os ltimos e mais importantes instrumentos adotados em relao ao
tema que deram, recentemente, um impulso decisivo para a implantao
gradativa da Educao em Direitos Humanos (EDH) no Brasil.
No mbito internacional, a EDH est avanando como nunca.
compreensvel que o tema receba cada vez mais ateno por parte da
comunidade internacional, j que este tipo de educao trabalha nas
razes que levam pobreza, aos conflitos, discriminao, intolerncia,
e degradao ambiental, entre outras mazelas que so os objetos de
atuao de um sem nmero de organizaes internacionais.
Talvez por este motivo, tenha sido adotado pela Organizao das Naes
Unidas e pela UNESCO, em 2005, o Programa Mundial para Educao em
Direitos Humanos. A nfase da primeira fase do Programa Mundial (20052009) foi no sistema educacional (educao bsica e ensino mdio).
A segunda fase (2010-2014) busca se concentrar nos nveis seguintes
da educao, como no ensino superior (graduao e ps-graduao),
bem como nas instituies que formam aqueles que possuem grande
responsabilidade pelo respeito, proteo e cumprimento dos direitos dos
cidados desde servidores pblicos e foras de segurana at mulheres
e homens do servio militar (UNESCO, 2012, p. 3).
Ademais, de grande inovao e importncia foi a adoo, por
unanimidade em 16 de fevereiro de 2012, pela Assembleia Geral da
ONU, da Declarao das Naes Unidas sobre Formao e Educao
em Direitos Humanos (ONU, 2012). A Declarao um marco no
reconhecimento da essencialidade da EDH, considerando que ela fruto
de um longo debate mundial, que remonta Conferncia Mundial sobre
Direitos Humanos de Viena (1993). Nesta ocasio, a EDH foi considerada
essencial para a promoo e respeito dos direitos fundamentais
conquistados historicamente pela humanidade (ONU, 1993), j que
apenas o conhecimento e adequada informao a respeito desses
direitos, possibilita sua exigncia incondicional e imediata. Portanto, estes
dois instrumentos (o Programa e a Declarao), fundamentam o consenso
internacional em torno do tema, e pavimentam o caminho para a adoo
da EDH como prioridade a nvel global.
J em mbito nacional, o Estado brasileiro adotou em 1996 o seu
primeiro Programa Nacional de Direitos Humanos (PNDH). A segunda
verso foi publicada em 2002, e a terceira e ltima verso at o momento,
foi aprovada pelo Decreto n 7.037 de 2009, alterado pelo Decreto n 7.177
de 2010. O PNDH 3 resultou de intenso debate nacional, com diversos
atores sociais envolvidos. O fato que um dos seis eixos orientadores do
91

EDUCAO EM DIREITOS HUMANOS

PNDH 3, trata justamente da Educao e Cultura em Direitos Humanos.


O captulo traz uma srie de diretrizes para se trabalhar a temtica, seja
no mbito da educao formal (bsica e superior), quanto na educao
no-formal, bem como na promoo da EDH no servio pblico e, ainda,
se refere garantia do acesso informao para a consolidao de
uma cultura em Direitos Humanos. Assim, o PNDH 3 traz como objetivo
estratgico a implementao do Plano Nacional de Educao em Direitos
Humanos (PNEDH).
Instrumentos de efetivao da Educao em Direitos Humanos

A propsito, o Plano Nacional de Educao em Direitos Humanos


(PNEDH), publicado em 2007, fruto de uma parceria entre a Secretaria
de Direitos Humanos da Presidncia da Repblica, Ministrio da Educao,
Ministrio da Justia e UNESCO. O PNEDH foi elaborado pelo Comit
Nacional de Educao em Direitos Humanos, com a participao da
sociedade civil em diversos encontros estaduais ao longo de 2004-2005,
sendo atualmente o documento chave no que diz respeito s concepes,
princpios, objetivos, diretrizes e linhas de ao para a construo das
polticas pblicas de educao e cultura em Direitos Humanos. Ele possui
cinco grandes eixos de atuao: Educao Bsica; Educao Superior;
Educao No-Formal; Educao dos Profissionais dos Sistemas de Justia
e Segurana Pblica e Educao e Mdia (PNEDH, 2007). lastimvel, no
entanto, que o PNEDH seja ainda pouco conhecido, promovido e utilizado
pelos diversos atores envolvidos com a educao no Brasil. Alm do mais,
os educadores podem contar hoje com Contedos Referenciais para
a Educao em Direitos Humanos, publicados em 2010 pelo Comit
Nacional de Educao em Direitos Humanos, os quais podem servir como
ponto de partida para o trabalho em sala de aula.
Enfim, o fato que a Declarao da ONU sobre Formao e Educao
em Direitos Humanos, de 2012, renovou o debate que j vinha ocorrendo
no Brasil3, onde se pensava como incluir as temticas concernentes aos
Direitos Humanos na educao, em seus diversos nveis.
O tema foi, ento, objeto de estudo pelo Conselho Nacional de Educao
(CNE), que, em conjunto com diversos rgos do governo, universidades e
instituies da sociedade civil, publicou um parecer sugerindo Diretrizes
Nacionais para a Educao em Direitos Humanos, as quais foram
aprovadas e adotadas atravs da Resoluo n 1 de 2012.
3 Um dos primeiros artigos que apareceram no Brasil, especificamente, sobre a EDH foi da Professora da
Faculdade de Educao da USP, Dra. Maria Victoria Benevides, intitulado Educao em direitos humanos: de que
se trata? (2001).
92

Thiago Assuno

Agora, com diretrizes nacionais vlidas para todos os nveis e sistemas


de ensino, passa a ser imperativo que as instituies pblicas, sejam
elas federais, estaduais ou municipais, bem como toda e qualquer
instituio de ensino privada, reconhea e incorpore de modo transversal
e multidimensional os contedos de Direitos Humanos nas mais variadas
atividades de ensino, pesquisa e extenso.
Interessante notar como a maior parte das dvidas que pairava sobre
o ensino das temticas que se inserem no grande espectro dos Direitos
Humanos, na educao bsica, era em relao a se seria preciso ou
no criar uma nova disciplina com este contedo especfico. Conforme
explicitado na Resoluo n 1/2012 do CNE, optou-se por no criar
disciplina autnoma de Educao em Direitos Humanos, mas se sugere
que os conhecimentos a que se referem os Direitos Humanos sejam
trabalhados de modo interdisciplinar, tanto de modo transversal entre as
disciplinas existentes, quanto de um modo que insiram conceitos, noes
e exemplos da temtica no contedo especfico de cada disciplina, como
histria, geografia, matemtica etc4.
Por fim, a resoluo do CNE dispe que a EDH dever orientar a
formao inicial e continuada de todos(as) os(as) profissionais da educao,
sendo componente curricular obrigatrio nos cursos destinados a esses
profissionais (MEC, 2012). Ou seja, componente curricular obrigatrio
nos cursos de pedagogia e licenciaturas.
Essa norma tambm amplia o ensino da EDH para todas as reas do
conhecimento, explicitando que a temtica dos Direitos Humanos deve ser
trabalhada amplamente, na formao inicial e continuada das diferentes
reas do conhecimento. Ainda, ressalta que deve haver um esforo dos
sistemas de ensino e instituies de pesquisa para fomentar e divulgar
estudos e experincias bem sucedidas na rea dos Direitos Humanos,
bem como a criao de polticas de produo de materiais didticos e
paradidticos relacionados ao tema.
Finalmente, a norma estimula as Instituies de Ensino Superior
a promover aes de extenso voltadas para a proteo dos direitos
humanos, com dilogo e alcance aos mais diversos segmentos sociais,
principalmente aqueles em situao de excluso social, bem como
movimentos sociais e rgos da administrao pblica (MEC, 2012).

4 Um exemplo seria o estudo, por diversas disciplinas ao mesmo tempo, de uma problemtica social localizada
no tempo e no espao. Tomemos uma enchente em um bairro pobre da periferia de So Paulo, no ano de 2012. A
situao poderia ser estudada do ponto de vista de quando ocorreu a ocupao da rea, pela histria; quais so as
caractersticas topogrficas e geolgicas do terreno pela geografia; quais as estatsticas de chuvas e ocorrncias de
enchente pela matemtica e assim por diante.
93

EDUCAO EM DIREITOS HUMANOS

O Paran e a Educao em Direitos Humanos

No Estado do Paran, h, do mesmo modo, uma intensa movimentao


para a implantao de aes voltadas Educao em Direitos Humanos.
J em 2007, foi criado o FOPEDH - Frum Permanente de Educao em
Direitos Humanos do Paran, uma articulao que busca fomentar o
debate, a formao e a elaborao de propostas relacionadas educao
em Direitos Humanos, enfatizando o seu papel no fortalecimento do
Estado Democrtico de Direito e na construo de uma sociedade mais
justa e democrtica. O Frum composto por entidades, rgos pblicos,
movimentos sociais, pesquisadores e estudantes, sendo aberto
sociedade como um todo (MINISTRIO PBLICO DO PARAN, 2011).
Mas, foi principalmente a partir de 2011 que a temtica comeou a
avanar no Estado. Primeiramente, a Secretaria da Justia e Cidadania
teve seu nome alterado para Secretaria de Estado da Justia, Cidadania
e Direitos Humanos. A partir da, a pasta comeou a promover diversas
aes e estabelecer projetos para o respeito e garantia dos direitos da
pessoa humana por parte do poder pblico. A Escola Penitenciria do
Paran (ESPEN) foi transformada em Escola de Educao em Direitos
Humanos (ESEDH), passando a formar os servidores do sistema penal j no
paradigma contemporneo da defesa irrestrita dos direitos fundamentais.
Foi criado, em 2012, o Departamento de Direitos Humanos e Cidadania
(DEDIHC), que desempenha inmeras aes de proteo e defesa dos
Direitos Humanos e promoo da cidadania. O DEDIHC se coloca como
um rgo h muito necessrio na estrutura do Estado e vem atuando
de forma cada vez mais efetiva e integrada para lidar com questes de
Direitos Humanos no Paran.
Este rgo pblico deve ser, portanto, cada vez mais divulgado e
conhecido pela populao, que nele encontra mecanismos de controle
social e espaos para participar ativamente, como por exemplo, os
Conselhos de Direitos, em que so debatidas e construdas, de forma
paritria, as polticas pblicas setoriais. Por outro lado, um espao como
este no pode deixar de ser, na medida do possvel, ampliado e fortalecido,
para que possa atender de modo adequado demanda crescente por
cidadania, participao popular e efetivao dos Direitos Humanos no
Estado.
Desafios

Como se sabe, no de hoje que sistemticas violaes dos Direitos


Humanos no Brasil acontecem no mbito do seu sistema penitencirio5. E
5 No entendemos com isso, apenas violaes perpetradas por agentes pblicos em face dos apenados, apesar
94

Thiago Assuno

o caso do Paran no diferente6. A partir de 2011, no entanto, nota-se


uma atuao da Secretaria da Justia, Cidadania e Direitos Humanos, no
sentido de promover uma profunda mudana e reestruturao do sistema
penitencirio do Estado.
Alm de medidas especficas no mbito da execuo penal, como a
construo de novas penitencirias e a transferncia de presos provisrios
das delegacias para lugares apropriados, o Plano Diretor do Sistema Penal
do Estado do Paran (2011-2014) prev um Programa de Educao em
Direitos Humanos, visando instaurar uma cultura de paz nos espaos
prisionais. Esta nova cultura surgiria, principalmente, para transformar
as penitencirias em escolas de capacitao profissional, garantindo que
100% dos presos possam trabalhar e/ou estudar.
A mesma preocupao evidenciada ainda pelo Plano para o
Desenvolvimento Integrado PDI-Cidadania, que prev a oferta de
educao pblica para a alfabetizao, ensino bsico e superior aos
apenados; a realizao de cursos, eventos e palestras relacionadas aos
Direitos Humanos, destinados aos servidores do Departamento de
Execuo Penal; a melhoria do atendimento sade nas unidades penais
e, ainda, projetos de capacitao profissional em parceria com outras
instituies pblicas e privadas, os quais permitem que o preso passe a
ter oportunidades efetivas de ressocializao.
Este tipo de ao deve ser de fato louvada, pois alm de caminhar ao
encontro do que exigem os tratados internacionais, assinados e ratificados
pelo Brasil, bem como o que manda a Constituio Federal e a Lei de
Execues Penais, trata-se de remdio efetivo para a urgente mudana
de mentalidade, necessria em relao aos prprios objetivos da pena
privativa de liberdade no Brasil7.
de ser inegvel que estes fatos, infelizmente, ainda ocorram (vide sentena da Corte Interamericana de Direitos
Humanos que condenou o Brasil por violaes do Pacto de San Jos da Costa Rica, no presdio Urso Branco, em
Rondnia). Mas, toda a estrutura carcerria brasileira alvo de crticas por parte de organizaes e especialistas
nacionais e estrangeiros, que denunciam a superlotao, o tratamento muitas vezes desumano, degradante e cruel,
a insalubridade nos locais de encarceramento, a alimentao totalmente inadequada e o atendimento precrio
sade, a corrupo e falta de controle que permite que grupos criminosos comandem atividades criminosas de
dentro dos presdios. Essas e outras srias questes assolam inclusive o servidor pblico, principalmente o agente
penitencirio que se v obrigado a trabalhar em condies difceis, tendo que suportar todo o stress e presso
decorrente desta situao.
6 Os relatrios preparados periodicamente pela Comisso de Defesa dos Direitos Humanos da OAB/PR, que visita
os estabelecimentos prisionais de todo o Estado, do conta da situao catica em que se encontram algumas
unidades. Mas, o relatrio no apenas critica como tambm contribui, relatando casos de boas prticas. Ou seja,
reconhecendo as unidades exemplares e divulgando a sua experincia para que as alternativas que funcionam
nestes locais sejam conhecidas e replicadas em outros.
7 Neste ponto, poderamos evocar estudos criminolgicos mais crticos, que colocam em cheque toda a pretenso
preventiva e eficcia punitiva da pena privativa de liberdade, o que, no entanto, fugiria do escopo deste trabalho.
Fato que no Brasil, hoje, o ndice de reincidncia no crime altssimo; e isso se d em grande medida pelas
condies da cadeia, que ao invs de ressocializar e oferecer oportunidades de arrependimento e recomeo ao
indivduo, serve de verdadeira escola do crime, j que mistura criminosos perigosos com quem cometeu crimes
de menor potencial ofensivo e, por vezes, permite que seres humanos sejam tratados pior do que animais. A
psicologia demonstra que quem deste modo for tratado, no aprender outra coisa seno a fazer o mesmo com os
demais. Mesmo assim, em conversas com o cidado comum, nota-se uma viso totalmente diferente, distorcida e
95

EDUCAO EM DIREITOS HUMANOS

Por ltimo, de se notar a criao, tambm pela Secretaria de Justia,


Cidadania e Direitos Humanos do Paran, dos Comits de Educao em
Direitos Humanos8, com carter interdisciplinar e descentralizados em
diversas regies do Estado, que buscam agregar esforos de agentes
penitencirios, psiclogos, assistentes sociais, professores, pedagogos,
entre outros servidores atuantes no sistema penal do Estado, alm de
setores da sociedade civil organizada, como OAB, Conselhos Tutelares,
Associaes de Moradores, para uma efetiva ressocializao dos presos
e a promoo de uma cultura de paz e no-violncia em torno desta
comunidade. Trata-se de uma aposta promissora, pois justamente o que
quer a Educao em Direitos Humanos, ou seja, a preveno de conflitos,
de modo a trabalhar com o indivduo em nvel de mentalidade, para que
ele reflita e se avalie antes de agir, tomando conscincia do impacto e
consequncias dos seus atos, para si mesmo e em relao ao seu entorno.
Concluso

Frente a existncia de um variado arcabouo legal e dada a necessidade


premente de uma educao transformadora, que ajude o indivduo a
perceber o seu papel no mundo, faz-se necessrio que os diversos rgos
e instituies responsveis, direta ou indiretamente, pela Educao em
Direitos Humanos, se integrem, e que as diferentes iniciativas existentes
em mbito federal, estadual e municipal se articulem, buscando uma
maior efetividade na aplicao das polticas pblicas de Direitos Humanos,
na educao formal e no-formal, em todas as etapas de ensino.
Assim, de interesse vital para sociedade investir na Educao em
Direitos Humanos no como a nica, mas como uma importantssima
ferramenta para se perseguir o bem comum, atravs do desenvolvimento
sustentvel e socialmente responsvel, de uma sociedade pluralista e
democrtica, e da busca de uma maior qualidade de vida para todos.

inculcada pelos meios de comunicao, em que a regra um suposto clamor emotivo por justia, mas que mais
se aproxima, muitas vezes, de um desejo irrefletido de vingana. Da mais uma vez, a necessidade de se educar a
populao para que ela perceba que o respeito aos direitos humanos para todos, inclusive o detento que perdeu
sua liberdade temporariamente, como punio pelo cometimento de um crime, mas que nem por isso deixou de
ser um ser humano. Alis, sim, os direitos humanos existem tambm para proteger as vtimas, que se socorrem
do Estado para buscar justia, a qual se materializa justamente por meio do processo penal, pelo julgamento e
eventual condenao dos culpados. Que o aparato de investigao policial e o sistema judicial precisam ser mais
cleres e eficientes, o que estamos de acordo, j outra histria. Por ltimo, imperioso se faz reconhecer, para
evitar mal-entendidos, que os direitos humanos se aplicam integralmente tambm aos funcionrios do sistema
penal, que muitas vezes tem seus direitos violados, seja pelos prprios presos, seja pelas condies de trabalho que
frequentemente esto muito longe do ideal.
8 Fundamentados no Plano Nacional de Educao em Direitos Humanos (2007) e no Plano Diretor do Sistema
Penal do Estado do Paran (2011-2014). Maiores informaes sobre os Comits de Educao em Direitos Humanos
do Paran, disponveis em <http://www.comiteedheculturadapazpr.pro.br>
96

Thiago Assuno

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97

EDUCAO EM DIREITOS HUMANOS

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98

Vera Karam de Chueiri

HORIZONTES DA DEMOCRACIA E DA JUSTIA


99

A justia de transio e o Brasil: breve relato

Vera Karam de Chueiri

A justia de transio e o Brasil: breve relato

Vera Karam de CHUEIRI1


La razn de ser de la memoria es hacernos cargo de las injusticias pasadas,
aunque sea bajo la forma modesta de proclamar la vigencia de la injusticia.
Slo en Segundo lugar cabe hablar de recordar para que la barbarie no se
repita, es decir, para que no nos pase a nosotros lo que les pas a ellos. Lo
que se deriva de uno y otro objetivo es interrumpir la lgica poltica que ha
producido esas injusticias y esos daos. En la medida en que esa lgica siga
vigente estamos abocados o a ser victimas o a ser verdugos.
Reyes Mate (in Fundamentos de una filosofa de la memoria, p. 35)
What, if any, general lessons can be gleaned about the strategic advisability
of human rights trials in periods of democratic consolidation? Will these
trials hurt democracy or help it? Initially, it may seem that the most general
lesson is that there is no general lesson. Much depends on the specific
nature of the transition.
Carlos Santiago Nino (in Radical Evil on Trial, p. 127)

O Conselho de Segurana da ONU aprovou um relatrio em setembro


de 2003, no qual se traou as linhas da chamada Justia de Transio ou
Justia Transicional. Tal iniciativa respondia s demandas dos Estados,
interna e externamente, relativas consolidao da paz e da democracia
aps perodos mais ou menos longos de conflitos. Neste sentido, os Estados
vitimados por tais conflitos, invariavelmente marcados por violaes de
direitos humanos, reclamavam sua reestruturao e reconstruo atravs
da criao de instituies legtimas e, tambm, de uma administrao
legtima da justia.
Desta forma, o documento das Naes Unidas define Justia de Transio
como o conjunto de processos e mecanismos associados tentativa de
uma sociedade lidar com o legado de abusos em larga escala ocorridos
no passado, buscando assegurar accountability, justia e reconciliao.
A Justia de Transio consiste em processos e mecanismos judiciais
e no judiciais, incluindo julgamentos individuais, acesso verdade,
reparaes, reformas institucionais e expurgos no servio pblico. Seja
qual for a combinao escolhida esta deve estar em conformidade com
os padres jurdicos internacionais e as obrigaes (traduo livre)2. Vale
1 Professora associada de direito constitucional dos programas de graduao e ps-graduao em direito da
UFPR. Coordenadora do Ncleo de Constitucionalismo e Democracia do PPGD/UFPR. Membro da Comisses de
Verdade do Estado do Paran, da UFPR e da OAB/PR.
2 For the UN system, transitional justice is the full range of processes and mechanisms associated with a societys
100

101

A justia de transio e o Brasil: breve relato

dizer, o documento da ONU se baseia, normativamente, na Carta das


Naes Unidas, no Direito Internacional dos Direitos Humanos, no Direito
Penal Internacional e no Direito Internacional dos Refugiados, ou seja, nos
padres normativos internacionais de direitos humanos.
Dentre os mecanismos judiciais de efetivao da Justia de Transio
tem-se os julgamentos criminais. Estes so importantes na medida
em que submetem os violadores a um processo de responsabilizao
pelos crimes cometidos e tal processo no s respeita os padres
jurdicos internacionais, mas demonstra que as instituies dos Estados
democrticos de direito tambm se aplicam aos violadores de direitos
humanos. Ainda, h um sentido de justia reivindicado pelas vtimas
das violncias que se deflui da persecuo penal. Neste caso, as vtimas
identificam no processo de responsabilizao criminal dos seus algozes a
possibilidade de recuperao da sua dignidade. Para tanto, o sistema de
justia dos Estados deve ser legtimo, eficiente e justo, pois, do contrrio,
tem-se que recorrer aos tribunais internacionais que podem assumir esta
responsabilidade complementar.
Ainda em relao aos julgamentos, a forma da justia de transio
remonta ao que sucedeu aps a Segunda Grande Guerra relativamente
Alemanha e aos demais Estados envolvidos no conflito. Instalou-se o
Tribunal de Nuremberg, o qual foi responsvel pelo julgamento de vinte
e dois oficiais nazistas. Os chamados Estados aliados - Estados Unidos,
Inglaterra e Frana condenaram, no total, cinco mil e seis alemes por
crimes de guerra, aplicando, pelo menos, setecentos e noventa e quatro
penas de morte.
Aps Nuremberg, a prpria Alemanha seguiu processando aqueles
que cometeram crimes contra a humanidade durante a Segunda Guerra,
o que resultou, at 1996, em seis mil, quatrocentos e noventa e quatro
condenaes transitadas em julgado. Para alm da responsabilizao
criminal, institui-se um sistema legislativo de compensaes financeiras.
Vrios dos pases envolvidos no conflito de 1939-1945 passaram por
processos semelhantes de transio, como o Japo, com o Tribunal
Militar Internacional de Tquio e o Tribunal de Yokohama. O fato
que tais tribunais tinham procedimentos muito especficos em razo
do ineditismo da situao, ou como bem disse Hannah Arendt, em um
texto de 1953, chamado Humanidade e Terror (2008, p. 325): entre as
grandes dificuldades de entender essa mais nova forma de dominao
attempt to come to terms with a legacy of large-scale past abuses, in order to ensure accountability, serve justice
and achieve reconciliation. It consists of both judicial and non-judicial processes and mechanisms, including
prosecution initiatives, facilitating initiatives in respect of the right to truth, delivering reparations, institutional
reform and national consultations. Whatever combination ischosen must be in conformity with international legal
standards and obligations. http://www.unrol.org/files/TJ_Guidance_Note_March_2010FINAL.pdf
102

Vera Karam de Chueiri

dificuldades que, ao mesmo tempo, provam que estamos diante de algo


novo, e no de uma simples variao da tirania - est o fato de que todos
os nossos conceitos e definies polticas so insuficientes para uma
compreenso dos fenmenos totalitrios, e alm disso todas as nossas
categorias de pensamento e critrios de julgamento parecem explodir em
nossas mos no momento em que tentamos aplic-los a eles. Ou seja, os
tribunais criados aps a experincia do totalitarismo para julgar os crimes
contra a humanidade e os sistemas de proteo dos direitos humanos
erigidos a partir dali redefiniram processos e contedos com base em
um novo padro de moralidade. Retomo Hannah Arendt (1994, p. 739)
e sua afirmao de que o horror do totalitarismo transcendeu todas as
categorias morais e explodiu todos os padres jurdicos, isto , foi algo
que os homens no poderiam punir adequadamente nem perdoar.
Outro caso emblemtico de Justia de Transio e com reflexos muito
recentes foi o que ocorreu na Espanha aps o franquismo. Houve uma
lei de anistia de mo dupla, a qual permitiu, de um lado, a liberao
de diversos acusados pelo regime franquista que ainda estavam presos
sob a acusao de crimes de sangue e, de outro, a paralisao de todos
os processos contra os envolvidos com o regime. Os arquivos da polcia
secreta foram lacrados e no queimados e se determinou uma espcie de
poltica do esquecimento. Neste sentido, de se destacar o trabalho do
ex-Juiz Baltazar Garzn que, em 2008, declarou que os atos de represso
cometidos sob o comando de Franco foram crimes contra a humanidade.
Os casos sulamericanos forneceram Justia de Transio novos
elementos. O caso argentino enfatizou a responsabilizao penal. Durante
o Governo Alfonsn, logo aps o final da ditadura militar, foram elaboradas
duas leis: a do Ponto Final e a da Obedincia Devida. Tais leis impediram
a responsabilizao daqueles que serviram ou colaboraram com o regime
militar argentino exercendo todo tipo de crueldade contra o seu povo. Isto,
pois, a lei do ponto final (23.492 de 24/12/86) determinou a paralisao
dos processos judiciais contra os agentes que realizaram detenes
ilegais, torturas e assassinatos, ou seja, determinou a impunidade dos
responsveis pelo desaparecimento de milhares de pessoas na Argentina.
A lei a obedincia devida (23.521 de 04/06/87) estabeleceu que os atos
cometidos pelos militares durante a ditadura (a que eles chamaram de
Guerra Suja e Processo de Reorganizao Nacional) no eram punveis
por terem aqueles agido em virtude de obedincia devida e, tal fato, no
admitiria prova em contrrio.
Apesar disso, tais leis no constituram obstculo para o funcionamento
da Comisso Nacional sobre Desaparecimento de Pessoas, a CONADEP,
que produziu uma vasta documentao informando o desaparecimento
103

A justia de transio e o Brasil: breve relato

forado de cerca de nove mil pessoas, nmero este que subiria para
vinte mil com o decorrer dos anos e o surgimento de novos documentos.
Entretanto, tais leis foram declaradas inconstitucionais pela Corte
Suprema em 2005, que reiterou a imprescritibilidade dos crimes contra
a humanidade. importante dizer que a incorporao do Pacto de San
Jos da Costa Rica (Conveno Americana de Direitos Humanos de 1969)
pela reforma constitucional argentina em 1994 foi um grande passo em
direo Justia de Transio.
No Chile, o ditador Augusto Pinochet, atravs do decreto lei 2191 de
1978, outorgou a anistia (em realidade autoanistia) a todos os responsveis
pelos crimes cometidos em nome do Estado durante a ditadura. O
referido decreto foi julgado constitucional pela Suprema Corte, porm as
investigaes sobre os fatos ocorridos seguiram acontecendo em ateno
determinao do governo Aylwin, to logo assumiu a transio. Desta
forma, as investigaes dos fatos relacionados s violaes de direitos
humanos foram realizadas, mas sem possibilidade de responsabilizao
penal, em razo da anistia. Houve, portanto, duas comisses: a da
Verdade, no governo Aylwin e a Comisin Nacional sobre Prisin Poltica
y Tortura, no governo Ricardo Lagos, a qual colheu o depoimento de mais
ou menos trinta e cinco mil pessoas.
Em 2006, a Corte Interamericana de Direitos Humanos decidiu o caso
Almonacid Arellano y otros vs Chile, no qual declarou a impossibilidade
de concesso de anistia a crimes contra a humanidade, como tambm a
imprescritibilidade destes. Ainda, reforou a ideia de crime continuado
nos casos de desaparecimento forado e fez com o que o Poder Judicirio
chileno revisse sua posio acerca destes. Por fim, o decreto lei 2191 (da
anistia) acabou sendo revogado.
O que percebemos que nos casos argentino e chileno, o direito
interno foi revisto luz do direito externo, vale dizer, toda legislao de
(auto) anistia que alcanou os violadores de direitos humanos que agiram
em nome ou em colaborao com os Estados ditatoriais foi reinterpretada
a partir do Pacto de San Jos, isto , da Conveno Interamericana de
Direitos Humanos.
H outros exemplos de Justia de Transio relevantes como o da frica
do Sul e de pases do leste europeu. Entretanto, seguirei minha anlise,
a partir das experincias sul-americanas, em especial, o caso brasileiro.
No Brasil, os procedimentos de Justia de Transio foram mais tardios
em comparao ao Chile e Argentina. Isso se deve ao prprio processo
de transio e a interpretao de que se tratou de um grande acordo do
regime militar com a sociedade civil brasileira. Neste sentido, o prprio
104

Vera Karam de Chueiri

judicirio restou tmido e muito vinculado s instituies e legislaes


da poca do regime militar de forma que, mesmo com a promulgao
da Constituio de 1988 e a reconstruo da democracia brasileira, os
procedimentos de Justia de Transio foram implementados (e tm sido
ainda) a conta gotas e num movimento de avanos e recuos.
Ainda que as democracias constitucionais sejam significadas pelas
demandas por direitos e sua efetivao e, ainda que isso se d de maneira
conflituosa, no que diz respeito Justia de Transio e seus mecanismos,
no admissvel que em um tal regime (democrtico e constitucional)
seja tolervel a composio, o acordo, o pacto. Isto , quando se trata
de um passado de atrocidades, criminoso, cruel o nico acordo possvel
o estabelecimento de mecanismos (de justia) que reparem, perdoem,
responsabilizem e impeam, de todas as formas, que o futuro repita o
passado.
O relatrio Brasil Nunca Mais3, organizado pela Arquidiocese de So
Paulo e publicado em 1985, foi fundamental em relao memria e
verdade relativamente aos fatos ocorridos no perodo da ditadura militar.
Na minha opinio, foi o primeiro documento fruto de extensa e cuidadosa
pesquisa que levantou a questo das torturas, das mortes, dos agentes
que as cometeram, das vtimas, enfim, da racionalidade do regime
autoritrio. Em 1991, a Cmara dos Deputados instalou uma Comisso
Externa para acompanhar as buscas na vala comum do Cemitrio de
Perus, em So Paulo, dos possveis desaparecidos pela ditadura militar
brasileira. A partir de 1992, familiares de vtimas comeam a ter acesso
aos documentos das DEOPS (Delegacias de Ordem Poltica e Social) de
diversos estados da federao, entretanto, havia processos com pginas
faltando, outros desparecidos, ou seja, a documentao e as respectivas
informaes restavam incompletas e no totalmente acessveis.
No Governo Fernando Henrique Cardoso, atravs da Lei 9140/1995,
se reconheceu oficialmente como mortos, para todos os efeitos legais,
os desaparecidos polticos entre 02 de setembro de 1961 e 15 de agosto
de 1979, assim como, se instalou, no mbito do Ministrio da Justia,
a Comisso sobre Mortos e Desaparecidos Polticos (posteriormente,
o caput do art. 1o da Lei 9140/1995 foi alterado pela Lei 10.536/2002
estendendo o perodo at 05 de outubro de 1988). Esta primeira
Comisso governamental investigou e concedeu indenizaes em casos
de desaparecimento de pessoas envolvidas com atividades polticas, bem
como, produziu um primeiro documento relatando cento e cinquenta
casos de desaparecidos polticos em um exerccio do direito memria
e verdade.
3 Arns, Paulo Evaristo. Brasil nunca mais. So Paulo: Vozes, 1985.
105

A justia de transio e o Brasil: breve relato

A questo documental tem sido um n no processo de Justia de


Transio no Brasil desde 1985. Vrios documentos relativos ao perodo
militar foram transferidos da Agncia Brasileira de Inteligncia para
o Arquivo Nacional, sob o comando da Casa Civil da Presidncia da
Repblica. Entretanto, em 2010, noticiou-se que o arquivo vinha sendo
gerenciado pela Associao Cultural do Arquivo Nacional, formada
tambm por militares da poca do regime. Neste sentido, a presidente
Dilma Rousseff, por meio do Decreto 7.430/2011, transferiu o Arquivo
Nacional ao Ministrio da Justia.
H, ainda, as informaes disponibilizadas atravs do Centro de
Referncia das Lutas Polticas no Brasil, referentes ao antigo Conselho
de Segurana Nacional, Comisso Geral de Investigaes e ao Servio
Nacional de Informaes.
Em 2002, o Congresso Nacional regulamentou o art. 8o do Ato das
Disposies Constitucionais Transitrias, atravs da lei 10.559 e, com
ela, foi criada a Comisso de Anistia do Ministrio da Justia. notvel
o trabalho da Comisso, especialmente a partir de 2007, relativamente
aos pedidos de anistia poltica, como tambm de reparao moral e
econmica. Milhares de requerimentos solicitando o reconhecimento da
condio de perseguido poltico com ou sem reparao econmica foram
apreciados: tanto dos que foram perseguidos e tiveram suas liberdades
bsicas e sua integridade fsica e mental violadas, como tambm dos que
foram demitidos de seus empregos durante o regime autoritrio (e por
causa dele).
Pois bem, neste passo, chegou o Estado brasileiro e sua Justia de
Transio necessidade de uma comisso da verdade. Neste sentido,
foi enviado ao Congresso Nacional, no Governo Lula, o Projeto de Lei
7.376/2010, demanda esta estabelecida no Plano Nacional de Direitos
Humanos, o qual foi sancionado pela Presidente Dilma Rousseff,
transformando-se na Lei 12.528 de 18 de novembro de 2011.
A Comisso Nacional da Verdade (doravante CNV) foi criada no mbito
da Casa Civil da Presidncia da Repblica e tem como objetivo examinar
e esclarecer graves violaes de direitos humanos ocorridas no perodo
entre 18 de setembro de 1946 at 5 de outubro de 1988. Ela busca efetivar
o direito memria e verdade. Entretanto, desde o seu surgimento e da
sua composio, a CNV est enredada em uma teia de tenses externas
e internas.
As tenses externas, como era de se esperar, dizem respeito aos que
integraram, colaboraram e serviram aos regimes ditatoriais no Brasil,
notadamente, ao ltimo, que se estabeleceu com o golpe militar de 1964.
106

Vera Karam de Chueiri

Ou seja, setores militares e civis que apoiaram e serviram ao golpe, desde


a feitura da lei, pressionam o Estado brasileiro em relao aos deslindes da
CNV. Ditabranda, amplo acordo, reconciliao nacional etc. so alguns
dos eufemismos utilizados por tais setores. As tenses internas, visveis
no governo desde a discusso sobre a reviso da lei de anistia na ADPF
153, entre o ministrio da defesa e o ministrio da justia e a secretaria
especial de direitos humanos - alm de outras -, dizem respeito a setores
do governo e a membros da prpria CNV relativamente ao que se entende
(e se quer) por justia, transio, memria e verdade, finalmente, por
Justia de Transio.
Outra questo relevante o perodo abrangido (1946-1988), o qual
se mostrou muito extenso para o pouco ou nada extenso perodo de
trabalho da CNV (a lei 12.528/11, em seu art. 11, fixava como prazo de
funcionamento da CNV o interstcio de apenas dois anos, a partir da
sua instalao em 16/05/2012). No entanto, a presidente Dilma Roussef
prorrogou o perodo de trabalho da CNV at dezembro de 2014.
A CNV composta por sete membros escolhidos pela Presidente da
Repblica, dentre brasileiros de reconhecida idoneidade e conduta tica,
identificados com o respeito democracia, Constituio e aos direitos
humanos (Lei 12.528/11, art. 2o, caput). A questo difcil, ao meu ver,
que os sete membros nomeados, embora profundamente identificados
com a democracia, a constituio e os direitos humanos, divergem sobre
o sentido e a instrumentalizao destes para a realizao da Justia de
Transio4.
O art. 3o da Lei 12.528/2011 fixa os objetivos da CNV. So eles: a)
esclarecer as circunstncias de graves violaes de direitos humanos;
b) promover o esclarecimento de crimes graves contra os direitos
humanos (desaparecimento forado, tortura, mortes e ocultao de
cadveres), mesmo que ocorridos no exterior e com nomeao dos
autores; c) identificar e tornar pblicas as estruturas, locais, instituies
e circunstncias vinculadas prtica daqueles crimes; d) encaminhar
aos rgos pblicos informaes que possam auxiliar na localizao e
identificao de corpos e restos mortais; e) auxiliar outros rgos do poder
pblico na apurao da violao de direitos humanos; f) recomendar aes
que possam prevenir novas violaes de direitos humanos, bem como
evitar repeties e assegurar reconciliao; g) promover a reconstruo
histrica das violaes de direitos humanos.
4 Em 10 de maio de 2012, a Presidente Dilma Roussef nomeou os sete membros da Comisso Nacional da
Verdade, quais sejam: Jos Carlos Dias, Gilson Dipp, Rosa Maria Cardoso da Cunha, Maria Rita Kehl, Cludio
Fonteles, Jos Paulo Cavalcanti Filho e Paulo Srgio Pinheiro. O comissrio Cludio Fonteles foi substitudo, em
setembro de 2013, por Pedro Dallari.
107

A justia de transio e o Brasil: breve relato

Ainda que se trate, semanticamente, de uma comisso da verdade,


no h como divorci-la da busca da justia. Neste sentido, os trabalhos
da CNV, para cumprimento dos seus objetivos, podem colaborar com a
responsabilizao judicial daqueles que violaram os direitos humanos
cometendo crimes de lesa humanidade.
De toda maneira, no pargrafo 4o do art. 4o da Lei 12.528/11 determinase que os atos da CNV no tero carter jurisdicional ou persecutrio. Da
que os poderes da CNV, nos termos do referido art. 4o, so os seguintes:
receber testemunhos e depoimentos, inclusive podendo assegurar o
sigilo da identidade do depoente; requerer informaes e documentos
de rgos pblicos, inclusive os que estejam classificados sob sigilo;
convocar pessoas que possam ter relaes com as violaes; realizar de
percias e diligncias; realizar audincias pblicas; requerer a proteo de
depoentes; instituir parcerias com rgos pblicos e privados, nacionais
e internacionais, para o intercmbio de informaes; requerer auxlio de
rgos pblicos. A prerrogativa de recorrer ao judicirio foi prevista para
o caso de uma determinada informao estar acobertada pela chamada
clusula de reserva de jurisdio.
O art. 5o da referida lei institui a publicidade dos atos da CNV e o art. 6o
dispe que observadas as disposies da Lei de Anistia (Lei 6.683/1979), a
CNV poder atuar de forma articulada e integrada com os demais rgos
pblicos, especialmente com o Arquivo Nacional, a Comisso de Anistia
e a Comisso Especial sobre mortos e desaparecidos polticos. Por fim,
o art. 11 exige que a CNV elabore relatrio circunstanciado contendo as
atividades realizadas, fatos examinados, concluses e recomendaes,
que devero ser remetidos ao Arquivo Nacional para integrar o projeto
Memrias Reveladas.
A Comisso Nacional da Verdade, como tambm as Comisses de
Anistia e Mortos e Desaparecidos, integram as instituies pblicas que
vem realizando a Justia de Transio no Brasil. H outras instituies,
governamentais e no governamentais, das vrias esferas da federao
brasileira como o Arquivo Nacional, a Biblioteca Nacional, o Ministrio
Pblico Federal, as Universidades, a Ordem dos Advogados do Brasil,
Sindicatos, entre outras, que colaboram neste rduo e necessrio
trabalho. H comisses de verdade estaduais, como tambm comisses
de verdade institucionais (das universidades, da OAB, da CUT etc.) que
trabalham para auxiliar a CNV, atentas s suas especificidades. Entre as
instituies no governamentais, nacionais e internacionais, que h muito
militam em prol da justia, memria e verdade no Brasil, h os comits
para anistia criados desde o final da dcada de setenta, os grupos tortura

Vera Karam de Chueiri

nunca mais, entre tantos outros.


Se a Justia de Transio exige reparao s vtimas e definio das
formas de reparao, ela igualmente exige definio de critrios para a
acusao dos perpetradores, como tambm das formas de punio sejam
atravs de sanes penais ou polticas. Em relao primeira exigncia,
o Estado brasileiro tem respondido favoravelmente. J em relao
segunda exigncia, a deciso do Supremo Tribunal Federal, na Arguio de
Descumprimento de Preceito Fundamental 153, que julgou constitucional
o pargrafo 1o, do art. 1o da Lei de Anistia, antecipou um futuro desolador.
De toda forma, a deciso da Corte Interamericana no caso da guerrilha do
Araguaia (caso Gomes Lund x Estado brasileiro)5 trouxe-nos um sopro de
esperana.
A questo agora agir politicamente para exigir do Estado brasileiro o
respeito deciso da CIDH que o condenou pela grave violao de direitos
humanos (vida, integridade e liberdade) ocorrida na regio do Araguaia,
entre 1972 e 1975; pelos desaparecimentos forados; pela violao ao
direito s garantias judiciais; pelo descumprimento da obrigao de
adequar seu direito interno Conveno Americana de Direitos Humanos.
Neste sentido, a CIDH determinou que o Brasil deve conduzir, de maneira
eficaz, perante a jurisdio ordinria, a investigao penal dos fatos e
aplicar as sanes previstas em lei, como tambm determinar o paradeiro
das vtimas desaparecidas, identificar seus restos mortais e entreg-los s
famlias. Ainda, o Estado brasileiro deve dar publicidade interna e externa
sobre sua responsabilizao no caso, envidar aes que capacitem seus
efetivos das Foras Armadas em matria de direitos humanos e, por fim,
prestar contas esta Corte Interamericana, a partir da sua notificao,
acerca das medidas adotadas em relao ao cumprimento da sentena
que o condenou.
O Brasil vem enfrentando o desafio de implementar os mecanismos
de Justia de Transio. Como disse anteriormente, desafio que alcana
discordncias morais, polticas e jurdicas no mbito dos prprios governos
democrticos ps-1988 e, por isso mesmo, o cumprimento da sentena
da CIDH no caso Gomes Lund pode significar mais do que isso, ou seja,
uma nova e decisiva rodada na consolidao da nossa democracia e do
nosso constitucionalismo.

5 http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_219_por.pdf acessado em 29/09/2013


108

109

A justia de transio e o Brasil: breve relato

Referncias
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Braslia: Ministrio da Justia, Comisso de Anistia; Oxford University, Latin America
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Assy, Bethania, Melo, Carloina de C., Dornelles, Joo Ricardo, Gmez, Jos Maria. Direitos
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Arendt, Hannah. Compreendrer. Formao, exlio e totalitarismo. Trad. Denise Bottman.
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________. Responsabilidade e julgamento. Trad. Rosaura Eichenberg. Cia. das Letras: So
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________. Some questions of moral philosophy. Social Research, v. 61, n. 4, winter 1994.
Bastos, Lucia Elena A. F. Anistia - As Leis Internacionais e o Caso Brasileiro. Curitiba:
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Nino, Carlos Santiago. Radical Evil on Trial. New Haven and London: Yale University Press,
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Revista Anistia Poltica e Justia de Transio. Ministrio da Justia. n. 6. Jan./Jun. 2009
Braslia: Minsitrio da Justia
Revista Anistia Poltica e Justia de Transio. Ministrio da Justia. n. 1. Jul./Dez. 2011
Braslia: Minsitrio da Justia, 2009.
Ruiz, Castor Bartolo. Justia e Memria. Para uma crtica tica da violncia. Editora
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Ricouer, Paul. O justo. Trad. Ivone Benedetti. So Paulo: Martins Fontes, 2008.
Supremo Tribunal Federal. http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticianoticiastf/
anexo/adpf153.pdf

110

Artur Stamford da Silva e Virgnia Leal

JUSTIA RESTAURATIVA COMO DIREITOS HUMANOS: observaes


ticas do discurso, pedaggicas e jurissociolgicas1

Artur Stamford da SILVA2


Virgnia LEAL3

ningum nega que o direito possa ser achado no foro. Mas l no se


acha necessariamente. Basta lembrar que h leis desatualizadas no
conhecimento que informa e, no obstante, continuam a ser aplicadas por
juzes tambm desatualizados no seu saber. (SOUTO, Claudio. Natureza,
mente e direito. Para alm do usual acadmico. Coleo Faculdade de
Direito do Recife. Recife: Faculdade de Direito do Recife, 2009, p.171).

1.Introduo

Passados 221 anos da Revoluo Francesa e da Declarao dos Direitos


do Homem e do Cidado (1789) e 62 anos da Declarao Universal
dos Direito Humanos (1948), continuamos a mantendo legitimado o
Estado de Direito. Este definido como a organizao social pautada pela
representatividade poltica (voto e contrato social) e pela diviso de
poderes: 1. Executivo administrador da vida em sociedade; 2. Legislativo
- a legislao contm a vontade do povo (as leis que regem uma sociedade,
protegendo-a, agora, dos riscos de recada ao totalitarismo); 3. Judicirio
poder do Estado com funo de nos proteger da justia com as prprias
mos, da violncia privada.
Ao Estado, cabe o monoplio da violncia, porquanto os poderes
legislativo e judicirio respondem, com suas decises, quais padres de
comportamento devem ser considerados como guias conduta dos seres
humanos. Com o estado de direito, legitimamos a ideia de a liberdade
de cada indivduo e o poder serem, exclusivamente, disciplinados sob a
gide do Estado (WEBER, 1996, p. 34). Com isso, poder, portanto justia,
uma questo de capacidade para fazer o outro agir segundo o comando
anunciado (WEBER, 1996, p. 45). Se, historicamente, creditamos toda
confiana na possibilidade de serem resolvidos, por meio de legislao,
1 O presente trabalho foi realizado com apoio do CNPq, Conselho Nacional de Desenvolvimento Cientfico e
Tecnolgico - Brasil.
2 Doutor em Direito pela UFPE, Prof. Associado da Faculdade de Direito do Recife (CCJ-UFPE), Pesquisador PQ2
do CNPq, Coordenador do Programa de Ps-graduao em Direitos Humanos da UFPE.
3 Doutora em Letras pela USP/Universit de Nanterre, Profa. Associada do Depto. de Letras (CAC-UFPE).
111

JUSTIA RESTAURATIVA COMO DIREITOS HUMANOS: observaes ticas do discurso,


pedaggicas e jurissociolgicas

toda e qualquer questo e todo e qualquer problema da sociedade, hoje,


mesmo aqueles que desconfiam dessa confiana, ainda, legitimam o
monoplio estatal da violncia.
Isso acontece porque estamos vivendo em uma sociedade em
que ao Estado cabe dizer o que devemos ser e fazer. Afinal, mesmo
quando desprovido de conscincia, concordamos que sem polcia,
sem legislativo, sem executivo e sem judicirio a violncia aumentaria.
Acatamos, portanto, a ideia de que somos incapazes de autogerir nosso
comportamento, autoestabelecer nossa tica. Precisamos, portanto, do
direito, da legislao, da deciso judicial para sabermos como podemos e
devemos nos comportar. Numa frase: o Estado detm a competncia para
ditar e reger nossos padres ticos.
Acontece que regimes totalitaristas propulsionam desconfianas na
capacidade de, por meio do estado de direito, vivenciarmos uma sociedade
menos violenta; portanto, com tica, e mais pacfica. Todavia, aprendemos
que, por legislao, possvel se propiciar mais violncia, como nos
regimes totalitaristas, em ditaduras e nas democracias disfaradas.
Nossas reflexes, aqui, giram em torno do exerccio do poder de
deciso do judicirio como organizao do direito da sociedade. O poder
do judicirio em ditar o direito em cada caso concreto. As questes so:
que direito resulta de decises judiciais? Que viso de sociedade est
presente em cada deciso proferida pelo judicirio? Decises proferidas
por juzes monocrticos, por exemplo, pautam que justia, que paz social?
suficiente um juiz tomar uma deciso para que os litigantes passem a
conviver pacificamente?
Ocorre que, na sociedade atual, complexa como , o monoplio
estatal da violncia (ou seja, a capacidade de o Estado administrar a vida
em sociedade estipulando suas normas), constantemente questionado,
criticado, ainda legitimado. Se no, vejamos. Em relao ao Judicirio,
por exemplo, ainda que mantido como Poder competente para ditar
quem est com o direito num caso jurdico, no lhe faltam crticas. Crticas
estas voltadas a identificar falhas, problemas e apontar melhorias em
seu funcionamento. No identificamos, na literatura atual, propostas de
supresso, eliminao, substituio do Judicirio por outra via de soluo
dos conflitos.
certo que cada vez mais se fala em conciliao. Mas, aqui, tambm
legitimamos o Judicirio como espao social detentor do poder para ditar
quem est com o direito. A busca pela soluo do problema da morosidade
tem dado lugar a vrias propostas de mudanas de legislaes materiais e
processuais, a publicao de novas normas jurdicas, bem como a criao
112

Artur Stamford da Silva e Virgnia Leal

de institutos jurdicos novos. Ainda, exploraremos a justia restaurativa


como alternativa paralela, concomitante deciso judicial. Todavia,
no observamos a justia restaurativa como supresso, eliminao,
substituio do Judicirio. Isso porque prticas de justia restaurativa tm
tido lugar junto ao judicirio. Magistrados tm promovido essa prtica,
bem como tm encaminhado casos para ONGs ou grupos da sociedade
que trabalham com justia restaurativa para auxiliarem nas solues de
conflitos sociais. Em todos os estados brasileiros no faltam casos de
prticas de justia restaurativa. Basta uma vista rpida, porm cuidadosa,
na internet para se comprovar que essa afirmao verdadeira.
Nosso objetivo, portanto, contribuir para reflexes sobre o papel do
judicirio na produo do direito da sociedade, chamando a ateno para
que viso de sociedade est presente nas decises judiciais. Ou seja, o
quanto uma deciso de um magistrado efetivamente tem servido para
promover paz social. Entendemos que decises pautadas pelo poder
de decidir, sem que os envolvidos tenham noo da dimenso, ou uma
compreenso do que e do porqu essa deciso foi tomada, ou seja,
sem uma participao efetiva dos envolvidos no caso, a deciso judicial
tender a no funcionar como meio para soluo do conflito. Esta pode,
inclusive, servir para ampliar a violncia na sociedade. No so raros os
casos em que o Judicirio usado pelas partes como instrumento de
vingana, como meio para adiar e, com isso, acumular mais dinheiro, o
pagamento de dvidas etc. Se direito o espao social de construo da
justia, que direito tem sido construdo pela deciso jurdica pautada pelo
poder de deciso? Como no temos nenhuma perspectiva para mudar a
maneira como a sociedade atual vive seu direito, ou seja, sair do estado
social democrtico de direito, dedicamo-nos a oferecer reflexes sobre
a viabilidade de uma democratizao da deciso jurdica por meio de
aumento da participao das partes no processo decisrio. Isso nos leva
a trabalhar com a hiptese de que se e o quanto a justia restaurativa
envolve essa democratizao ou se no passa de mais um instrumento de
poder do estado.
Iniciaremos nossas reflexes apresentando observaes sobre os
institutos alternativos deciso como resultado de exerccio do poder,
como parecem querer ser a conciliao, a mediao, a arbitragem e a
justia restaurativa. Evidente que esses institutos so distintos e, como
nosso foco a justia restaurativa, no nos ocuparemos em trabalhar
as outras quatro alternativas. Em seguida, lanaremos reflexes sobre
a tica do discurso como base terica auxiliar a uma compreenso
da justia restaurativa, seguindo pelas ideias presentes na pedagogia
freiriana, indispensvel para uma compreenso da dimenso pedaggica
113

JUSTIA RESTAURATIVA COMO DIREITOS HUMANOS: observaes ticas do discurso,


pedaggicas e jurissociolgicas

da deciso jurdica de pauta restaurativa. Por fim, lanaremos olhares da


viso sociolgica substantiva de Cludio Souto (1971, 2003, 2009) para
uma reflexo sobre a justia restaurativa.
2.Conciliao e justia restaurativa

Construdas alternativas sobre a maneira como o Judicirio vai agir,


a conciliao se apresenta como espao para a realizao de dilogo,
debates, conversas. Isso tudo voltado para se chegar a uma deciso
jurdica, ainda que, agora, com a ateno mais voltada para a participao
das partes e no a uma deciso de um juiz, de um decididor que conhece
o direito e sabe declarar com quem est o direito no caso.
Na justia restaurativa, o Judicirio no reduzido funo de poder
competente para ditar o direito. Antes, ele assume a funo de compositor
da deciso. O judicirio atua com a responsabilidade de, junto com os
participantes processuais, produzir a soluo, sem perder de vista a sua
funo de disciplinador. Essa alternativa contm caractersticas de lgica do
poder do Judicirio semelhantes quelas presentes na viso de educao
de Paulo Freire. Para esse terico da educao, o educador intermedia
a construo do conhecimento no desenvolvimento da aprendizagem, o
que no retira sua responsabilidade no processo educacional. A partir das
discusses de Freire, entendemos que no porque o educador deve se
ocupar em construir com os discentes o conhecimento que ele perde a
responsabilidade por conduzir ao melhor aprendizado. A tica de poder
do educador deixa de ser a de dono do poder de educar e passa a ser a
do poder instruir e formar para aes autnomas dos educandos. Ou seja,
no se v mais o educador como transmissor de conhecimento, mas sim
como facilitador, como responsvel por, junto com os cursistas, promover
o aprendizado.
Ao pretender o monoplio da violncia, o Estado se habilita a
resolver todos os conflitos sociais via legislao, competindo, nica e
exclusivamente, ao Poder Judicirio ditar o direito. Ou seja, declarar
qual das razes em conflito aquela que est com a Ratio Jris (Razo
Jurdica). Eliminada a admissibilidade da vingana privada, da justia com
as prprias mos, para um problema a ser resolvido, a alternativa racional
recorrer ao Poder Judicial, o qual declarar quem est com a razo,
quem est protegido pelo direito, pela legislao.
Hoje, h crticas s ineficcias, s falhas do estado de direito, a exemplo
do diagnstico das impossibilidades de pr-estabelecer decises para
vivncias futuras, ou seja, reconhecer que a legislao no suficiente
para resolver os problemas sociais. Todavia, o que temos de melhor para
114

Artur Stamford da Silva e Virgnia Leal

a vida na sociedade contempornea, pois prefervel ser julgado por um


juzo racional (aplicao de critrios estabelecidos por legislao) e no
arbitrariamente. Identificados paradoxos do modelo de Estado de Direito,
insiste-se em buscar qual dos lados do paradoxo o certo: o da justia.
A partir da pensar em como estabelecer regras flexveis para garantir a
justia da deciso.
Acontece que o Judicirio como promotor da justia, da paz social
bastante questionado. Esse questionamento acontece, principalmente,
devido pecha da morosidade, s dificuldades e mesmo impossibilidade
de acesso justia para todos, ao uso do Judicirio como retardamento
soluo de um caso judicial, ou quando se recorre ao Judicirio para
arrastar um problema ao infinito etc. As crticas a esse diagnstico se
glorificam por indicar melhorias, incluso e reconhecimento de novos
direitos e deveres, como crticas manuteno do Estado de Direito.
Em relao ao Judicirio, no deixamos de ver propostas de melhorias
que vo de mudanas legislativas, alteraes de normas processuais at
criao de institutos jurdicos, como mediao e arbitragem, conciliao,
penas alternativas e justia restaurativa. Em relao arbitragem, por
exemplo, a aposta e confiana nessa alternativa levaram a frases como:
a arbitragem, h dcadas utilizadas nos pases desenvolvidos,
regulamentada no Brasil pela Lei 9.307/96, a chamada Lei da Arbitragem,
e vem sendo reconhecida como o mtodo mais eficiente de resoluo de
conflitos, contribuindo para o descongestionamento do Poder Judicirio.

Limitamos nossas reflexes conciliao e justia restaurativa.


Quanto conciliao, observamos que ela no se efetivar somente pela
alterao da legislao, mas sim quando produzida uma cultura jurdica
da conciliao. Ou seja, quando advogados, promotores, procuradores,
magistrados e a sociedade abandonarem a viso de direito como poder
de estabelecimento do quem somos e como devemos agir e assumirem
o direito como instncia produtora da tica. Em outras palavras, quando
todos acatarem a possibilidade de assumir as consequncias de suas
prprias aes, independentemente de um Judicirio impondo tais
consequncias. Numa sociedade em que as pessoas vivem certas de
que no so capazes de assumir suas responsabilidades ticas, conciliar
no passar de um jogo de negociao de interesses, oportunidades e
espertezas.
Caso no se associe o Judicirio com o poder competente para ditar com
quem est o direito e o vinculemos ao espao para propiciar dilogo sobre
que valores esto em debate, a conciliao se tornar instrumento de
115

JUSTIA RESTAURATIVA COMO DIREITOS HUMANOS: observaes ticas do discurso,


pedaggicas e jurissociolgicas

pacificao social. Enquanto isso no ocorre, as audincias preliminares,


destinadas conciliao, no passam de perda de tempo, de aumento
da morosidade processual. No sendo, assim, alternativa morosidade
e caminho para reformulao da funo do Poder Judicirio em uma
sociedade (RAMOS e STAMFORD DA SILVA, 2003; STAMFORD DA SILVA e
outros, 2009).
Em relao justia restaurativa, esto funcionando em So Paulo,
Braslia e Rio Grande do Sul projetos de implementao da viso de justia
restaurativa, resultado da implementao do programa Casas de Justia
e Cidadania, do Conselho Nacional de Justia (CNJ). Do relatrio do CNJ
(2010) constam propostas tpicas de cultura da paz, para o cotidiano do
Judicirio. A questo o quanto a sociedade est preparada para vivenciar
uma concepo de direito e de Judicirio pautada pelo fim do dialogar
com o outro sem escutar o que o outro tem a dizer (RAJAGOPALAN,
2004, p. 171), mas sim de produo de sentido do direito da sociedade.
Nesta direo, o direito passa a ser produzido nos debates e discusses do
caso jurdico e no como pr-estabelecido exclusivamente por legislao
e jurisprudncia.
3.Punir ou conciliar? tica do discurso para pensar a justia restaurativa

Defendemos, neste artigo, a tica do discurso, a teoria da ao


comunicativa de Jrgen Habermas, como alternativa para se pensar sobre
a forma de justia pautada pela lgica da punio, na qual a legislao
contm o contedo do direito. Portanto, ao Judicirio cabe ditar quem
est com o direito, e a forma de justia pautada pela lgica da conciliao,
como na justia restaurativa.
Segundo Habermas (1975, pp. 310-311), uma ao comunicativa
quando os participantes visam formar um entendimento sobre algo, visam,
a princpio, chegar a um consenso sem a interferncia de jogos de poder.
da capacidade de argumentao, portanto da racionalidade, que se do
as construes de um entendimento. Habermas defende a racionalidade
comunicativa, que a capacidade do ser humano compor um acordo sem
coao. Portanto, a capacidade de gerar um entendimento espontneo,
sem imposio de um poder, que no o poder de escolhas das prprias
partes envolvidas. Nessa racionalidade, a fala argumentativa supera a
subjetividade inicial dos pontos de vista dos participantes da comunicao,
em favor de uma comunidade de convices racionalmente motivadas
(HABERMAS, 1988a, pp. 26-27). Considerando que a racionalidade
pode ser medida pelo xito de intervenes dirigidas obteno de um
propsito ou pela capacidade de chegar a um entendimento, o autor
116

Artur Stamford da Silva e Virgnia Leal

expe: um maior grau de racionalidade cognitivo-instrumental tem


por resultado uma maior independncia em relao s restries que o
entorno contingente ope a autoafirmao dos sujeitos que atuam visando
realizar propsitos; enquanto que um grau mais alto de racionalidade
comunicativa amplia, dentro de uma comunidade de comunicao, as
possibilidades de coordenar as aes sem recorrer coero e de resolver
consensualmente os conflitos de ao (na medida em que estes se devem
dissonncia cognitiva em sentido estrito) (HABERMAS, 1988a, p. 33).
Com isso, para Habermas, algum racional no por suas manifestaes,
mas por elas serem: a) avaliadas por boas razes, alm de corretas ou
terem xitos (dimenso cognitiva); b) confiveis ou sbias (dimenso
prtico-moral); c) inteligentes ou convincentes (dimenso valorativa);
d) sinceras ou autocrticas (dimenso expressiva); e) compreensivas
(dimenso hermenutica) (HABERMAS, 1988a, p. 70).
Nesta perspectiva, o autor faz uma taxonomia da ao social. Nesta, ele
distingui a ao teleolgica (ao instrumental e ao estratgica), da ao
regulada por normas; da ao dramatrgica; e da ao comunicativa.
A atividade orientada para um fim torna os valores escolhidos em
estados no mundo, bem como leva lgica causal. Pois, para se atingir
os fins basta aplicar os meios adequados, pouco importando, no plano
de ao, as intervenincias dos meios julgados adequados, mas sim
a produo do resultado favorvel (HABERMAS, 1990, p. 67-68). J as
atividades orientadas para o entendimento apresentam trs condies:
1. os fins ilocucionrios no podem ser definidos independentemente dos
meios lingusticos do entendimento; 2. o falante no pode visar ao fim do
entendimento de modo causal, porque o sucesso ilocucionrio depende
do assentimento racionalmente motivado do ouvinte (para que possa
haver acordo na coisa preciso que o ouvinte acate-o voluntariamente,
por meio do reconhecimento de uma pretenso de validez criticvel.
Por isso, se afirma que a cooperao o nico meio de atingir os fins
ilocucionrios; 3. o processo de comunicao e o resultado a ser produzido
por ele no constituem, na perspectiva dos participantes, estados do
mundo objetivo. Os participantes que agem no nvel dos fins assumem,
no mundo, a qualidade de entidades - no se veem isoladamente, mas
como integrantes de uma coletividade -, mesmo diante da liberdade de
escolha, um no pode atingir o outro, a no ser como objeto ou como
rival. Os falantes e ouvintes assumem um enfoque performativo, no
qual eles se defrontam reciprocamente como membros do mundo vital
de sua comunidade lingustica compartilhada intersubjetivamente.
Enquanto tentam chegar a um entendimento mtuo sobre algo, os fins
ilocucionrios visados situam-se como algo que no pertence ao mundo
117

JUSTIA RESTAURATIVA COMO DIREITOS HUMANOS: observaes ticas do discurso,


pedaggicas e jurissociolgicas

(HABERMAS, 1990, p. 69).


Com isso, as caractersticas do modelo de ao comunicativa so: ser
bilateral; haver complexidade do ato de fala que expressa simultaneamente
um contedo proposicional, a oferta de uma relao interpessoal e uma
inteno do falante; o modo reflexivo, os falantes integram um sistema
que envolve os trs conceitos de mundo; a linguagem funciona como meio
de entendimento. O que no elimina a possibilidade de a ao teleolgica
ser mediada por atos de fala, mas, neste caso, estes atos so meios para
a obteno dos fins desejados e pretendidos, no para a busca de um
entendimento na construo, conjunta, da soluo ao problema. Isso
porque, na ao teleolgica, os participantes so oponentes, h a influncia
dos atos de um sobre os do outro, como forma de manipular as opinies,
como forma de conduzir o outro a agir rumo aos propsitos do falante. J
na ao de comunicao, h coordenao da ao atravs da semntica
intencional. Enquanto na ao comunicativa, os participantes constroem
um entendimento; na ao estratgica, um participante transforma o
outro em objeto a ser manipulado (d-se a coisificao do outro), vive-se
uma trama de interesses, no uma busca por entendimento. Dessa forma,
enquanto na ao comunicativa a linguagem tem que servir de meio de
coordenao da ao; na ao estratgica a linguagem pode servir de
meio de coordenao da ao, pois na ao estratgica a linguagem
um meio de influncia mtuo (HABERMAS, 1994a, pp. 420-421). Na ao
comunicativa, os participantes agem intersubjetivamente manifestando
pretenses de validez, quando o que se enuncia se pretende que seja:
verdadeiro; correto ou normativo vigente; e que a inteno expressa pelo
falante coincide com seu pensamento. Como h a inteno de chegar a um
entendimento, a pretenso de validez do falante suscetvel de crticas
por parte do ouvinte, o qual tambm detm suas pretenses de validez
ao expor sua opinio (HABERMAS, 1988a, p.144). Por fim, o conceito de
ao comunicativa pressupe a linguagem como um meio dentro do qual
tem lugar um tipo de processo de entendimento em cujo transcurso os
participantes, ao relacionar-se com um mundo, apresentam-se uns frente
ao outros com pretenses de validez que podem ser reconhecidas ou
postas em questo (HABERMAS, 1988a, p. 143).
O que, portanto, distingue as espcies de ao social, em Habermas, no
a presena de um fim, de uma finalidade, mas, sim, as aes teleolgicas,
cujo clculo egocntrico de utilidade e dos conflitos e cooperaes
depende dos interesses em jogo na busca do xito; as aes reguladas
por normas, nas quais o fim pretendido uma convivncia regulada
tradicional e socialmente por valores e normas; as aes dramatrgicas,
cujo objetivo so as relaes consensuais entre um pblico e os atores;
118

Artur Stamford da Silva e Virgnia Leal

a ao comunicativa, cujo fim atingir o entendimento no sentido de


processo cooperativo de interpretao (HABERMAS, 1988a, p. 144). Cabe
ainda considerar que a comunicao voltada ao entendimento no se
esgota pela interpretao, antes envolve interao coordenada entre os
participantes (HABERMAS, 1988a, p. 146).
A distino entre ao estratgica e ao comunicativa promove
alterao na lgica do agir em sociedade, o que no implica ignorar a
presena de poder. Sobre o tema, lembramos que para Weber poder
a probabilidade de impor sua prpria vontade, dentro de uma
relao social, ainda que contra toda resistncia e qualquer que seja o
fundamento dessa probabilidade (WEBER, 1996, p. 43). Assim, poder
a posio de algum impor sua vontade numa determinada situao;
dominao a probabilidade de encontrar obedincia ao comando de
determinado contedo entre determinadas pessoas, a probabilidade
de ter seu comando obedecido (WEBER, 1996, p. 43). Essa viso de poder
tem que ser revisitada se a perspectiva for a de considerar mudana na
lgica de realizao de justia, ou seja, se se quer pensar alternativas
justia punitiva.
Diante disso, o desafio revisitar a concepo de poder, como fez
Paulo Freire em relao educao. Este educador props a educao
libertadora, democrtica, em substituio educao bancria. A nossa
proposta , em relao ao direito, com a implementao da lgica
conciliativa experenciada a partir da criao dos Juizados Especiais Cveis
e Criminais (Lei 9.099, de 26/09/95), analisar as reformas do Cdigo de
Processo Civil pela Lei 8.952, de 14/12/94, estabelecendo as audincias
preliminares, a partir da Lei 9.099/95 que traz a transao penal; por fim,
discutir a nfase que vem tendo a justia restaurativa luz da contribuio
freireana.
4. Paulo Freire e ao dialgica

A histria da humanidade muitas vezes tende a ser tratada, vista,


pensada como um catlogo de conquistas. Conquistas de territrios,
conquistas de espaos, culturais. Catlogo de invases, violncias, guerras,
poder.
Quando o tema educao, no diferente, principalmente se a
referncia central recair sobre os processos de colonizao. As vivncias
histricas da humanidade no podem deixar de considerar a questo
educacional. Colonialismo, catequizao, as entradas e bandeiras, as
cruzadas so a evidncia da postura imperialista do educador como
119

JUSTIA RESTAURATIVA COMO DIREITOS HUMANOS: observaes ticas do discurso,


pedaggicas e jurissociolgicas

detentor do poder de transmitir conhecimento. Ao catequizador, o


poder de colonizar; ao catequizado, o poder de se convencer e perder
sua identidade cultural. o que Paulo Freire chama de teoria da ao
antidialgica da educao (1970, p. 78 e ss.).
Dessas reflexes, tomamos o pensamento de Paulo Freire como
fundamental para um rechaamento da viso do educador colonialista,
do catequizador (1970, p. 34 e ss.). A quebra da lgica do educar como
transmisso de conhecimento tem repercusses no s na educao, mas
na viso de mundo que est em vrios outros domnios da vida social.
Essa mudana atinge diversos lugares, instituies sociais. Limitamos
nossas reflexes ao Judicirio, estabelecendo uma analogia entre a
proposta de Paulo Freire, de quebra da lgica educacional tradicional,
com a quebra da lgica do Judicirio como poder competente para ditar
o direito, como requer a conciliao e a justia restaurativa. Para isso,
recorremos s seguintes ideias: ensinar no transferir conhecimento
(FREIRE, 1996, p. 52); a educao libertadora, problematizadora, j no
pode ser o ato de depositar, ou de narrar, ou de transferir, ou de transmitir
conhecimentos e valores aos educandos, meros pacientes, maneira da
educao bancria (FREIRE, 1970, p. 39); e o mito de que a educao
formar, deve ser desfeito (BITTAR, 2007, p. 313-334). A educao
dilogo e, para Freire (1990, p.14), dialogar no s dizer Bom dia,
como vai? O dilogo pertence natureza do ser humano enquanto ser de
comunicao. O dilogo sela o ato de aprender, que nunca individual,
embora tenha uma dimenso individual. aqui que a aproximao entre
as ideias freireanas e a justia restaurativa ganha corpo e precisa ser posta
com clareza para que no se confunda o dilogo com uma tcnica ou uma
ttica de abordagem de um problema. Para o conceito de dilogo, Freire
muito contundente. Diz ele:
(...) o dilogo deve ser entendido como algo que faz parte da prpria
natureza dos seres humanos. parte de nosso progresso histrico do
caminho para nos tornarmos seres humanos. Est claro este pensamento?
Isto , o dilogo uma espcie de postura necessria, na medida em que
os seres humano se transformam cada vez mais em seres criticamente
comunicativos. O dilogo o momento em que os humanos se encontram
para refletir sobre sua realidade tal como a fazem e re-fazem (1990, p.15).

Mas, quando compreendemos melhor a proposta de educao


dialgica como educao libertadora de Paulo Freire, percebemos que
sua contribuio pode ser transposta para outras reas. Ao lermos nesse
autor que o processo de opresso, gerador de desumanizao, para ser
revertido, necessita de uma pedagogia construda junto com o oprimido,
no de uma pedagogia daquele que sabe como reagir opresso e,
120

Artur Stamford da Silva e Virgnia Leal

por isso, vai ensinar a forma de reagir, entendemos o lugar da prtica


do dilogo que extrapola a superficialidade da troca de turnos em uma
conversao e o modo pelo qual a justia restaurativa pode materializar-se
no campo dos chamados direitos humanos. O processo de rechaamento
opresso, antes, requer, inclusive, a superao do medo da liberdade.
O que no se obtm com imposio de uma viso de mundo sobre
outra, mas por meio da construo de uma viso de mundo resultante
da relao educador-educando posta pelas novas prticas interativas
(FREIRE, 1970, p. 17-18). Trata-se aqui, portanto, da dialogicidade como
prtica da liberdade (FREIRE, 1970, p. 44 e ss.). Tal perspectiva encontrase em sintonia com as modernas proposies do pensador russo Mikhail
Bakhtin, um dos principais expoentes da teoria dilogica do discurso, e
com a teoria do agir comunicativo de Harbermas, sobre a qual j falamos
na seo anterior.
A questo que quando o educador se imagina detentor do
conhecimento, ele reifica o educando. Ao enxergar o outro como objeto,
como depositrio de informao, elimina a possibilidade de construo
conjunta, de co-produo do saber, portanto, do dilogo educativo para
ambas as partes. Nesta perspectiva, no h educao libertria, mas
desumanizao.
O que nos chama a ateno que a educao dialgica no tem relao
com perda do poder de educar, da responsabilidade do educador na
conduo do aprendizado. O que se reconhece que: no posso pensar
pelos outros nem para os outros, nem sem os outros (FREIRE, 1970, p.
58), por isso o educador no deve abrir mo do desenvolvimento de seu
trabalho, bem como no faz sentido inventar o mito de que os educadores
esto sendo desvalorizados porque agora so dialgicos (ensinar inexiste
sem aprender) e no mais donos do saber a ser transmitido (FREIRE, 1996,
p. 4-5). O educador um profissional que mantm uma relao clara,
afetiva e engajada com os demais participantes do processo. O educador
dialgico democrtico, produtor de liberdade, construtor junto como
discente de conhecimento; uma espcie de instrumento auxiliar no
aprendizado, e isso no reduz a sua importncia, a sua dignidade e a sua
responsabilidade junto ao educando (FREIRE, 1996). Afinal, o educador
no deixa de ser um poltico militante cuja tarefa requer compromisso
e engajamento em favor da superao das injustias sociais (FREIRE,
1996, p. 54).
Conectando o tema ao direito, temos a ideia de que educar exige
tomada consciente de deciso (FREIRE, 1996, p. 68). Neste debate,
Freire chama a ateno para a presena de posturas autoritrias, tanto
121

JUSTIA RESTAURATIVA COMO DIREITOS HUMANOS: observaes ticas do discurso,


pedaggicas e jurissociolgicas

nos defensores da postura autoritria quanto nos defensores da postura


dialgica. Romper essa tendncia ao autoritarismo um desafio ao prprio
educador. Ser democrtico, disponvel ao dilogo, no abandonar as
responsabilidades de educador, ainda que seja abandonar a ideia de que
ns sabemos o que os estudantes devem saber (FREIRE, 1992, p. 60).
Atuar como construtor, permitindo-se partir da leitura do mundo dos
educandos (FREIRE, 1992, p. 67) possibilita a cooperao e o estmulo no
aprendizado.
Essa lgica no direito significa pensar o Judicirio, no como dono da
deciso, mas como construtor da deciso junto com os interessados. Isso
significa a colocar, no centro da questo, as diferentes vises de mundo e
a construir uma nova viso advinda das experincias interativas concretas.
Essa incluso de uma nova forma de entender a resoluo de conflitos
no implica retirar do Judicirio o poder de deciso, mas sim a juizite, a
utilizao do poder de deciso de forma autoritria.
5. Viso substantiva do direito e justia restaurativa

A dicotomia da justia procedimental versos justia substantiva


trabalhada por Cludio Souto e Solange Souto (2003), de maneira que
o procedimento da pesquisa emprica informa dados viso substantiva
do direito. A pergunta sobre o que faz a vida em sociedade ser possvel
posta no debate considerando que o fenmeno social fato exteriorizado
na comunicao entre seres humanos (SOUTO, 1971, p. 5-7). O sentido
social do ser humano perpassa pela padronizao das regras produzidas
pelo processo de socializao (controle social), sem que com isso elimine
a personalidade do indivduo, afinal o indivduo no de todo passivo,
nem existe para a sociedade uma obedincia absoluta de seus membros
... assim como existem na famlia resistncias e tenses, existem elas
tambm na sociedade global. Em ambos os sistemas h um hiato na
comunicao de grupos (SOUTO e SOUTO, 2003, p. 28-30).
Portanto, devido continuidade nos comportamentos sociais,
produzimos controles sociais, do que resulta admitir que o social
sempre mudana, mesmo quando controle. Afinal, ainda que o
social no se confunda com as mentes individuais, no se pode negar
que o social resulte de polos mentais em interao. Ora, assim sendo,
e desde que mentes individuais variam continuamente, toda interao
social implica mutao, mudana social, que pode ser mais ou menos
acentuada (SOUTO e SOUTO, 2003, p. 37).
Uma vez estabelecida a relao entre o social e as mentes, Souto e
Souto afirmam que o direito como fato social no se confunde com a
122

Artur Stamford da Silva e Virgnia Leal

forma legal de controle social, formas estas cujos contedos podero ser
ou no jurdicos (SOUTO e SOUTO, 2003, p. 38). Para isso, os autores
apresentam a viso substantiva do direito, ou seja, a viso de que direito
detm um contedo social passvel de identificao racional por pesquisa
emprica. A ideia do bem e do mal so verificveis, bastando para tanto a
realizao de pesquisa emprica voltada verificao dos traos afetivo,
ideativo e volitivo da atividade biopsquica dos seres humanos, ou seja, do
processo mental humano, a saber: os sentimentos, as ideias e as vontades
(composto SIV).
O social , ento, a padronizao do composto SIV, o que se d por meio
da convivncia contnua (temporalidade) dentre os polos mentais. O trao
S (sentimento), do mental humano identificado pela agradabilidade ou
desagradabilidade, pelo sentimento de dever ser e de no dever ser de
um comportamento. Assim, quanto mais agradabilidade maior ser a
tendncia convivncia pacfica. O trao I (ideia) regido pelo contedo
ideacional, pelas ideias de semelhana e dessemelhana resultantes do
convvio em sociedade. O trao V (vontade) implica o querer e no querer
socialmente produzido. Assim, o interSIV o objeto da sociologia do
direito, que se ocupa do controle social, do direito da sociedade. Esses
traos no so separveis, esta separao realizada por abstrao. Cada
trao est plenamente ligado ao outro, o que leva os autores a afirmarem
que o controle social energiza socialmente a fora mental e a fora fsica
presentes na vida social (SOUTO e SOUTO, 2003, p. 114).
A partir dos estudos desses traos, a sociologia seria a cincia dedicada
pesquisa sobre o composto SIV que tem por frmula: quanto maior
I de semelhana e S de agradabilidade, entre os polos SIV, menor a
distncia exteriorizada (dada a conhecer). Quanto aos processos sociais
de aproximao (como a cooperao) e de afastamento (como o conflito),
os autores estabelecem os seguintes postulados:
1) se prepondera a ideia de semelhana sobre a de dessemelhana,
o sistema de interao social est equilibrado;
2) equilbrio permanente do sistema de interao social resulta
num processo social associativo;
3) quanto maior a semelhana preponderante entre os polos sciointeragentes, maior o equilbrio do sistema de interao social;
4) quanto mais equilbrio interSIV, maior controle social;
5) quanto menor a distncia interSIV, menos energia ser necessria
para a receptividade da comunicao e para o controle social;
123

JUSTIA RESTAURATIVA COMO DIREITOS HUMANOS: observaes ticas do discurso,


pedaggicas e jurissociolgicas

6) quanto mais socializao, mais equilbrio no sistema social;


7) quanto maior a dessemelhana interSIV, maior a tendncia ao
desequilbrio do sistema social;
8) quanto maior o padro de I (ideias), maior equilbrio interSIV.
Com esses pressupostos, Cludio Souto e Solange Souto tm por direito
a pauta de conduta social que esteja em consonncia com o sentimento
humano universal de justia algo de intrinsecamente justo, pois - e com
dados de cincia emprica algo necessariamente racional, portanto, e
de racionalidade comprovvel (SOUTO e SOUTO, 2003, p. 227). Com
isso, distinguem-se as regras morais das regras de equidade das regras
jurdicas. que essas regras, mesmo que signifiquem pautas de conduta
em consonncia com o sentimento humano do dever ser (sentimento de
justia), diferem porque as regras jurdicas so aquelas em consonncia
com dados do conhecimento cientfico-emprico, as morais so as
em consonncia com dados de conhecimento metacientfico (no
empiricamente comprovvel), ao passo que a equidade seria a pauta de
conduta em consonncia com dados de conhecimento positivo concreto
do caso singular ais so as em consonncia com dados de conhecimento
metacientfico (SOUTO, 2003, p. 221-222).
Souto e Souto no reduzem a tica ao dever ser, afinal o sentimento do
dever ser (sentimento de agradabilidade diante do que se acha que deve
ser) expressa o que prprio a todo ser humano, abstradas suas ideias. O
sentimento de dever ser no se confunde com a concepo individual de
dever ser. Com isso, um indivduo pode considerar que determinada norma
jurdica no um dever ser e agir contrrio ao padro (ao contedo
normativo de dever ser), afinal todos tm liberdade humana de escolha
entre padres e suas consequncias (SOUTO, 2003, p. 223). Com essa
diferenciao, Souto e Souto afirmam que o uso lingustico particular dos
juristas que chamam direito tudo que for contedo normativo de formas
de coercibilidade estatal desconhecendo eles como direito positivo
o que no for tal contedo no igual ao uso lingustico comum da
sociedade (SOUTO e SOUTO, 2003, p. 225). Afinal, o sentimento de dever
ser diz respeito normalidade do sentimento, isto , ao sentimento do
dever ser que comumente se observa nos seres humanos (SOUTO, 2003,
p. 226; SOUTO, 2009, p. 32). Mas, perfeitamente possvel a alterao
desse sentimento no psiquismo doentio (SOUTO, 2003, p. 227). Assim
porque o sentimento de dever ser do ser humano normal contm o
impulso de conservao do indivduo e da espcie, que o postulado
tico bsico.

124

Artur Stamford da Silva e Virgnia Leal

A proposta de uma viso substantiva do direito corrobora uma


compreenso da justia restaurativa na medida em que o direito deixa de
ser reduzido ao direito do estado, legislao e s decises judiciais. H
um espao para a viso de que legislao e deciso judicial podem no
ser direito substantivo. A questo de como essa viso colabora para uma
compreenso da justia restaurativa que quanto maior a participao
dos polos interSIV do estabelecimento da soluo do conflito, maior ser
a probabilidade de esses polos interSIV desenvolverem um convvio social
sem conflito, porquanto viabilizados o sentimento de agradabilidade, a
ideia de justia e a vontade de agir em consonncia com o outro interSIV.
No h que se pensar uma modelo pr-estabelecido para a conduo
dessas audincias. Mas, a teoria sociolgica do direito de Cludio Souto
e Solange Souto trazem contribuies reflexo da justia restaurativa
justamente por explorarem a dimenso SIV, a individualidade e a
sociabilidade do convvio social. A no reduo do direito ao Estado, como
defendem os autores (SOUTO, 1971, p. 169; SOUTO e SOUTO e SOUTO,
2003, p. 73), um elemento fundamental para a justia restaurativa, pois
a abertura para o que ser construdo como direito entre os envolvidos
no se esgota nos termos da lei. Por mais que a legislao no possa vir
a ser plenamente ignorada no resultado dos crculos restaurativos. Se, por
hiptese os componentes do crculo decidirem matar um filho, ou vender
um rgo, hipteses que se apresentam absurdas e no constituem
direito, pois no em consonncia com o sentimento universal de dever ser
de qualquer grupo humano. Como prope a teoria substantiva do direito.
6. Poder Judicirio, justia restaurativa e deciso democrtica: concluindo

Evidenciada a insuficincia da concepo de justia imposta, resultante


da aplicao (interpretao e deciso) sobre quem est com o direito,
pautada pela legislao e pela jurisprudncia, sem esquecer os relatos
fticos e as provas constitutivas de processos judiciais, a conciliao
apontada como lgica substitutiva, seja na forma de dilogo em
audincias, seja na forma de transao penal, de pena alternativa, de
justia restaurativa.
A distino entre a forma de fazer justia punindo o infrator e a justia
restaurativa que:
a simples punio no considera os fatores emocionais e sociais, e que
fundamental, para as pessoas afetadas pelo crime, restaurar o trauma
emocional - os sentimentos e relacionamentos positivos, o que pode
ser alcanado atravs da justia restaurativa, que objetiva mais reduzir o
impacto dos crimes sobre os cidados do que diminuir a criminalidade.
125

JUSTIA RESTAURATIVA COMO DIREITOS HUMANOS: observaes ticas do discurso,


pedaggicas e jurissociolgicas

Sustentam que justia restaurativa capaz de preencher essas necessidades


emocionais e de relacionamento e o ponto chave para a obteno e
manuteno de uma sociedade civil saudvel (GOMES PINTO, 2005, p. 22).

Em seu texto, Renato Scrates Gomes Pinto apresenta distines de


ordem axiolgica, procedimental e quanto ao resultado. Estas afirmaes
feitas por Gomes Pinto segue os Princpios Bsicos sobre Justia
Restaurativa presentes na Resoluo do Conselho Econmico e Social das
Naes Unidas, de 13 de Agosto de 2002 (GOMES PINTO, 2005, p. 24-27).
Para tratar da justia restaurativa e sua consequncia na lgica punitiva,
Renato Campos Pinto de Vitto (2005, p. 42-43) apresenta os seguintes
modelos de pena: o modelo dissuasrio, voltado pretenso punitiva
do Estado; o modelo ressocializador, que foca a funo reabilitadora da
pena; e o modelo integrador, pautado pela ideia de conciliar interesses
e expectativas dos envolvidos, buscando a pacificao da relao social
que se tornou conflituosa. O modelo integrador o que exigir maior
desafio ao pensamento jurdico penal, principalmente porque a justia
restaurativa, ao pretender intervir direta e positivamente em todos os
envolvidos no fenmeno criminal, toca a origem e causa daquele conflito,
e a partir da possibilita o amadurecimento pessoal do infrator, reduo
dos danos aproveitados pela vtima e comunidade ... Porm, o xito da
frmula depende de seu correto aparelhamento (DE VITTO, 2005, p. 49).
J Eduardo Rezende Melo apresenta os desafios de se implementar a
justia restaurativa, partindo da viso filosfica de Kant, contrapondo-a
ideia de justia retributiva, para a qual, a punio deve ser imposta
para que se tenha retribuda a condio de paz social. Essa viso de
justia promove a cultura da vingana, o que impede a realizao da
justia restaurativa. Seguindo essa ideia, Rezende de Melo (2005, p.
57) escreve que no apenas a justia, o prprio direito haveria de ser
repensado (REZENDE MELO, 2005, p. 57). O maior desafio est em que
a justia no est l, j pronta, espera para ser usada, mas que requer
responsabilidade e comprometimento de todos os envolvidos. Sobre isso,
este autor, ainda, diz que se em jogo est um outro modo de reflexo
da justia, que passe da coero ao juzo sobre suas prticas, deixando
de ser a afirmao de um tipo determinado de valores supostamente
transcendente sociedade, a noo de justia social no pode deixar
de estar presente a um modelo alternativo ao retributivo (REZENDE
MELO, 2005, p. 57). Assim, a questo da justia tem estreita ligao com
a educao, principalmente se a proposta sair da lgica da regresso
violncia fsica primria (REZENDE MELO, 2005, p. 71).

126

Artur Stamford da Silva e Virgnia Leal

Com a justia restaurativa, o papel do Judicirio deixa de ser o de impor


sua deciso e passa a ser o de mediar os conflitos. Afasta-se da lgica do
ditar o direito e constri-se a lgica do fazer junto. Evita-se a busca pela
justia a ser imposta, pela justia a ser posta, porque construda pelas
partes.
Evidentemente, os crticos de leitura superficial j gritam: o fim do
Estado de Direito, vamos voltar Idade Mdia. Acontece que a justia
restaurativa no substitui a justia formal, tradicional, ela aparece como
complementar, o que se pode ler j na apresentao do livro Justia
Restaurativa, organizado e publicado pelo Ministrio da Justia e pelo
Programa das Naes Unidas para o Desenvolvimento - PNUD:
inegvel que eles constituem um instrumento de enorme importncia
para o fortalecimento e melhoria da distribuio de Justia.
Complementando o papel das instituies do sistema formal de Justia, os
programas e sistemas alternativos podem representar um efetivo ganho
qualitativo na soluo e administrao de conflitos, pelo que devem ser
objeto de criterioso monitoramento e acurada avaliao, a fim de que as
boas prticas sejam fomentadas e difundidas.
A aplicao de tal modalidade de interveno no pas ainda , de uma
forma geral, incipiente, como atesta o relatrio de pesquisa Acesso
Justia por sistemas alternativos de administrao de conflitos. Notese, porm, que no campo dos conflitos de natureza penal e infracional
que nos ressentimos sobremaneira da ausncia de uma interveno
diferenciada nos litgios (SLAKMON, Catherine; De VITOO, Renato Campos
Pinto e GOMES PINTO, Renato Scrates. In: Justia Restaurativa. Braslia:
Ministrio da Justia, 2005, p. 11. Disponvel em: http://www.tj.sp.gov.
br/Download/FDE/6%20-%20Textos%20Complementares/Livro%20
Justi%C3%A7a%20Restaurativa.pdf).

A expectativa do espao que a justia restaurativa vem tendo aumenta


por constar no III Programa Nacional de Direitos Humanos, na parte
referente Segurana Pblica, a questo do acesso Justia e Combate
Violncia. Sobre isso, o referido documento diz:
tambm como diretriz, o programa prope profunda reforma da Lei
de Execuo Penal, que introduza garantias fundamentais e novos
regramentos para superar as prticas abusivas, hoje comuns. E trata
as penas privativas de liberdade como ltima alternativa, propondo a
reduo da demanda por encarceramento e estimulando novas formas
de tratamento dos conflitos, como as sugeridas pelo mecanismo da
Justia Restaurativa (Brasil. Secretaria Especial dos Direitos Humanos
da Presidncia da Repblica. Programa Nacional de Direitos Humanos
(PNDH-3). Braslia: SEDH/PR, 2010, p. 105).

127

JUSTIA RESTAURATIVA COMO DIREITOS HUMANOS: observaes ticas do discurso,


pedaggicas e jurissociolgicas

Um ltimo dado relevante para a compreenso do tema que o


relatrio do Conselho Nacional de Justia (CNJ) sobre o programa casas
de justia e cidadania esclarece, logo na primeira frase, que:
o Programa Casas de Justia e Cidadania, aprovado pelo Plenrio do
Conselho Nacional de Justia (CNJ), teve sua implantao recomendada a
todos os Tribunais do Pas pela Recomendao n 26, de 16 de dezembro de
2009, para o desenvolvimento de aes destinadas efetiva participao
do cidado e de sua comunidade na soluo de seus problemas e na sua
aproximao com o Poder Judicirio (RICHA, Morgana; TAMBURINI, Paulo
e HLIO, Jorge. Relatrio Programa Casas de Justia e Cidadania. Braslia:
CNJ, 2010, p. 3).

Um processo de reviso do papel do Judicirio com decididor dos


conflitos sociais, atribuindo-lhe o lugar de restaurador do convvio
pacfico, ou mesmo mediador de conflitos contm a sensao de perda
de poder. Sensao semelhante a descrita por Paulo Freire quando fala
da relao de poder do professor em relao aos discentes. Isso, tambm,
pode ser observado em relao ao monoplio estatal da violncia, quando
ao Estado, atravs da legislao e da deciso judicial, cabe o poder de
promover a paz social. Acontece que, assim como considerar o discente
como coautor do aprendizado no retira o poder (responsabilidade e
compromisso) do professor com sua atividade, com o curso ministrado
e seu aprendizado, assim tambm considerar a justia restaurativa, e
demais formas de participao dos envolvidos na produo da deciso
do caso jurdico, to pouco, retira do Estado a competncia para impedir
a volta vingana privada, justia com as prprias mos. Incluir as
partes como construtoras da deciso judicial, no retira do Judicirio sua
responsabilidade e compromisso com a sociedade, com a deciso e as
consequncias dela no cotidiano dos envolvidos, portanto da comunidade.
Nosso propsito foi apenas evidenciar que no faltam alternativas para
uma compreenso sociolgica do direito da justia restaurativa de maneira
que ela seja compreendida como espao de amplificao da eficcia dos
direitos humanos. Ou seja, da dignidade humana, e da adoo de uma
perspectiva dialgica para a anlise dos discursos que materializam as
relaes humanas.

Artur Stamford da Silva e Virgnia Leal

Referncias
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Complementares/Livro%20Justi%C3%A7a%20Restaurativa.pdf)

128

129

JUSTIA RESTAURATIVA COMO DIREITOS HUMANOS: observaes ticas do discurso,


pedaggicas e jurissociolgicas

SOUTO, Cludio. Introduo ao direito como cincia social. Rio de Janeiro: Tempo
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WEBER, Max (1996). Economia y sociedade. Mxico: Fondo de Cultura Econmica.

130

Marcelo L. Pelizzoli

Crculos de Dilogo: base restaurativa para a Justia e os


Direitos Humanos

Marcelo L. PELIZZOLI1
Introduo

Neste texto, discutimos fundamentos tericos e orientaes


pragmticas dos Crculos de Dilogo como filosofia e como ferramenta
de realizao da justia e dos direitos humanos, tendo como foco os
seguintes conceitos interligados: Crculo, Encontro, Abertura, Dilogo
(Escuta/Ateno e Pergunta), Sistema, Interdependncia (inter-humano),
Pertena (incluso), Alteridade, Valores, Suporte, Justia e Restaurao.
Discutiremos, tambm, conceitos correlatos que circunscrevem os
significados principais desta temtica. Nossa pesquisa fruto da
relevncia crescente da necessidade de estratgias psicossociais para a
resolutividade e efetividade da Justia, tais como a mediao de conflitos
e o grande guarda-chuva chamado de Prticas Restaurativas.
Sobre o fundamento dos Crculos de Dilogo
Ns podemos liberar o potencial de nossa vontade coletiva para criar
o mundo que desejamos. Ns somos aqueles por quem estvamos
esperando.2

Os crculos de dilogo, ou os crculos restaurativos, que mencionaremos


aqui so modelados a partir da Justia Restaurativa no foco de Pranis &
Boyes (2011) e de Zehr (2008), e a Real Justice de Connell & Wachtel
(1999), com os matizes que temos dado a partir das teorias e contextos
com os quais trabalhamos (Pelizzoli, 2008, 2010 e 2012). Cabe dizer que
os modelos vigentes em tais autores e seus respectivos pases no foram
feitos para serem imitados risca, mas precisam adaptar-se s culturas
e aos facilitadores, bem como ao contexto/tempo em que esto sendo
vividos. Os crculos tm regras bsicas claras, contudo, tm alguma
flexibilidade; no se pode prever o que ocorrer como tal no ambiente,
antes (pr-crculo), durante e depois do crculo (ps-crculo).

1 PhD. Ps-doutor em Biotica. Professor nos mestrados PPG Direitos Humanos, PPG Sade Coletiva, PPG
Filosofia, da UFPE. www.curadores.com.br. Contato: opelicano@gmail.com.
2 Ancios Hopi, apud Boyes & Pranis, p. 26.
131

Crculos de Dilogo: Base restaurativa para a Justia e os Direitos Humanos

H vrios tipos de crculo, como podemos ver em Pranis (2011) e


Boyes & Pranis (2011), sendo que o termo mais conhecido no mbito
crescente da Justia Restaurativa Crculos Restaurativos. Estes so
momentos em que ocorre o que alguns chamariam, precipitadamente, de
mediao judicial. Pranis & Boyes tm usado largamente o termo Prticas
Circulares para ampliar o alcance, visto que os crculos no so somente
para serem usados no mbito de uma justia restaurativa criminal, mas
como as mais diversas prticas restaurativas, tais como: reintegrao,
perdas, questes de sexualidade, cura, conflitos escolares e outros. O
Guia de Prticas Circulares das autoras traz como subttulo o uso de
crculos na construo da paz para desenvolver a inteligncia emocional.
Muitas questes importantes e percepes profundas esto por trs
destas palavras, desde que se entenda paz como capacidade de lidar com
a vida, com a alteridade e os conflitos na pragmtica da interao social
cotidiana, bem como, entenda-se emocional como dimenso profunda e
base para o ser no mundo do sujeito e, portanto, a qualidade de suas
relaes e (des)encontros consigo, com os outros e com o ambiente. A
efetividade e vantagem da viso das autoras em relao s dimenses
convencionais (igualmente importantes) na questo da justia (ou tambm
Justia) que incorporam mais tecnologias psicossociais e possibilidades
de uso circular haurindo a fora sistmica - as quais vm primeiramente
de tradies indgenas. Mesmo os postulados de Howard Zehr (2008),
que encontram eco nas vises crists de comunho, reparao, perdo e
outros, tm sua origem primeira no modelo de resoluo de conflitos de
comunidades indgenas australianas.
Em nosso caso, usamos o termo Crculos de Dilogo, mas tambm
prticas circulares ou sistmicas, para dar a entender a amplitude de
possibilidades sociais de tais prticas. Observe-se que elas NO podem
ser tomadas apenas como uma ferramenta ou um mtodo, e uma moda
na rea social e da Justia. Igualmente, no se pode entender o que
ocorre nas prticas circulares sem alguma experincia delas, tendo
sentido o tipo de fora/energia e restaurao que ali circula - na forma
de sentimentos e motivaes diversas, reconexes de sociabilidade,
encontro reequilibrante entre dor e afeto, potencial de cura de relaes,
traumas, suporte humano e elementos afins.
fundamental compreender que no momento em que um paradigma
novo est se instaurando, a tendncia mold-lo nos escaninhos
conhecidos e familiares, os quais no contemplam ainda uma dialtica
aberta ao novo3. Por conseguinte, a Justia Restaurativa no deve ser
considerada como um novo ramo nos moldes da justia convencional;
3 Cf. T. Kuhn, A estrutura das revolues cientficas, 1979.
132

Marcelo L. Pelizzoli

por outro lado, no deve ser considerada como algo que est fora dos
ideais de justia colocados nos cursos de Direito e no Sistema Legal usado
at o momento. Trata-se muito mais de abrir o leque de possibilidades,
mudando o foco com que se olham os danos e as reparaes do mesmo,
saindo do engessamento em que o sistema legal e o direito positivo tm
colocado os operadores do direito e os sujeitos envolvidos no processo
(Pelizzoli, 2008 e 2012; Zehr, 2008). Do mesmo modo, isto vale para os
crculos restaurativos ou de dilogo, que no inventam a roda, mas
a fazem girar com uma capacidade de excelncia bem maior do que o
sistema legal vem utilizando, institucionalmente enferrujado, maqunico
e que perdeu seu sentido maior e sua concretude. Quando se perde o
sentido e a excelncia da justia, da restaurao inter-humana, preciso
reinvent-la; o primeiro passo para tal levantar os obstculos sutis e
ocultos que limitam ou impedem a realizao do escopo visado, a ideia
e a prtica da justia. Antes de adentrar na discusso sobre a justia,
precisamos apontar aqui do que se trata, brevemente, com este novo
paradigma crescente e envolvente que so as prticas restaurativas, ou a
Justia Restaurativa, na viso de seu mais conhecido nome, Howard Zehr4.
A lente restaurativa da justia a partir de Zehr

Segundo Zehr (2008), a lente ou filosofia restaurativa tem cinco


princpios-chave ou aes:
1.focaliza o dano e as consequentes necessidades das vtimas, assim
como das comunidades e dos ofensores;
2.ocupa-se das obrigaes que resultam desses danos (as obrigaes
dos ofensores, assim como da comunidade e da sociedade);
3.usa processos inclusivos e colaborativos;
4.envolve aqueles com uma participao legtima na situao,
incluindo vtimas, ofensores, membros da comunidade e a sociedade;
5.busca reparar os erros.
Segundo ele, ns podemos diagramar a justia restaurativa como uma
roda. No centro est o foco central da justia restaurativa: buscar reparar
os erros e danos. Cada raio representa um dos quatro outros elementos
essenciais destacados acima: focalizar os danos e necessidades, ocuparse das obrigaes, envolver os participantes (vtimas, ofensores, e
comunidades de cuidado), e, ao mximo possvel, usar um processo
4 Os Crculos Restaurativos e, tambm, a sua nuance Crculos da Paz na verso de Pranis (2011) so usados
amplamente em pases como Austrlia, EUA, Canad e comearam a ganhar o mundo nos ltimos anos. No
Brasil, so usados no judicirio a partir dos anos 2000, sendo que a primeira Central de Prticas Restaurativas foi
oficializada apenas em 2009, pelo TJ do RS.
133

Crculos de Dilogo: Base restaurativa para a Justia e os Direitos Humanos

inclusivo e colaborativo. Isso precisa ser feito, obviamente, numa atitude


de respeito por todos os envolvidos (Zehr, 2008).
Para ele, a justia restaurativa um processo para envolver, ao mximo
possvel, aqueles que tm um papel num evento ofensivo especfico e para,
coletivamente, identificar e cuidar dos danos, necessidades e obrigaes
decorrentes, de modo a curar e corrigir o mais possvel o malfeito (idem).
No excelente manual Justia Restaurativa: Uma viso para a cura e a
mudana, Susan Sharpe (apud Zehr, 2008) resumiu os objetivos e tarefas
de justia restaurativa em trs frases, apontando que os programas de
justia restaurativa visam:
deixar as decises chaves nas mos daqueles mais afetados pelos
crimes;
tornar a justia mais curativa e, idealmente, mais transformadora;
reduzir a probabilidade de futuras reincidncias.
No obstante, alcanar estas metas requer que:
as vtimas estejam envolvidas no processo e saiam satisfeitas;
os ofensores compreendam como suas aes afetaram outras
pessoas e assumam responsabilidade por essas aes;
os resultados ajudem a reparar os danos causados e considerem as
razes da ocorrncia (projetos especficos foram desenhados para as
necessidades das vtimas e dos ofensores);
tanto a vtima quanto o ofensor ganham um senso de pertencimento
e ambos so reintegrados comunidade.
Enfim, a justia restaurativa sintetiza-se tambm como um conjunto de
questes que ns precisamos fazer quando um malfeito ou erro ocorre.
Essas perguntas-guia so como que a essncia da justia restaurativa
neste modelo. Quais sejam:
1.Quem foi afetado?
2.Quais so as suas necessidades?
3.Que obrigaes foram geradas?
4.Quem tem participao nessa situao?
E, por fim,
5. qual o processo apropriado para envolver os participantes num
esforo de reparao? (Zehr, 2008).

134

Marcelo L. Pelizzoli

Neste simples e resumido olhar sobre o paradigma restaurativo, ou de


justia real, j podemos ver o quanto o sistema legal, que chamamos de
Justia, est longe de realizar seu escopo ltimo devido a vrios fatores5.
Interessa-nos especificamente agora tocar em alguns destes pontos
dentro da ligao entre a ideia de justia e a ao poltica.
Limites da Justia e da Poltica

O desconhecimento das ferramentas psicossociais tanto quanto de


valores humanos fundamentais - para a realizao dos escopos ltimos
da ideia de Justia, e sua correlata, a de Direitos Humanos, traz grandes
prejuzos de ordem prtica para os usurios destas reas, bem como para
as instituies que a atuam. E, em geral, a meta ltima dos operadores
de justia e de promulgadores e defensores de Direitos - que os
casos de violncia e injustia sejam julgados, e aqueles que praticaram
atos deste tipo sejam condenados, dentro do modelo convencional:
retributivo, punitivo e vingativo. Neste modelo, o delito ou crime fere tout
court a Lei e o Estado, e trata-se de retribuir o malfeito/dano na forma
das penalidades legais convencionais, sendo o modelo prisional o grande
arauto pretensamente protetivo e corretivo. Sem dvida que a realizao
desta meta, chamada de Justia institucionalizada, tem sido importante.
E em geral, numa sociedade que no nivelada na dimenso pragmtica
ou material e de condies de base, mas sim excludente, sabe-se que o
poder e o dinheiro, bem como o descaso e descompromisso tico, minam
constantemente a realizao do ideal de Justia, de dar (retribuir) a cada
um o que lhe cabe no mbito da manuteno da Norma, da Ordem social,
do Estado de Direito, do corpus legal. No Brasil, temos exemplos amplos de
como a Justia, frequentemente, prostituda e pervertida por dinheiro,
poder, ou mais genericamente pelo ego (egosmo). Portanto, a luta pela
realizao da justia em seus termos, colocados pela normatizao legal,
de fato uma luta de primeira grandeza, devido principalmente pelo
histrico de injustias infligidas eminentemente contra as populaes
vulnerveis, como se diz no mbito da Biotica, ou dos excludos. Grandes
nomes se destacaram mundialmente, e muitos deles como prmios Nobel,
na luta pela realizao de direitos bsicos, contra a opresso, contra o
coronelismo, explorao de crianas, trabalho escravo ou semiescravo
e questes de ordem racial. Esta luta ainda est na ordem do dia e se
destaca surpreendentemente como a mais bsica em tempos de evoluo
tecnolgica e econmica monstruosa.
5 Os procedimentos disciplinares no Sistema de Justia tradicional fornecem pouca ou nenhuma oportunidade
de reintegrao para fazer correes, desculpar-se, reparar os danos ou libertar-se do rtulo de infrator. Eles
excluem do processo disciplinar queles mais afetados pela infrao: os infratores, as vtimas e respectivas
comunidades de apoio. Ted Wachtel, Terry OConnell, Ben Wachtel (2010).
135

Crculos de Dilogo: Base restaurativa para a Justia e os Direitos Humanos

Muitos militantes dos direitos humanos e operadores da justia, ou


mesmo polticos em geral de esquerda, ou acadmicos de uma tradio
mais crtica tal como as de influncia marxista, colocam a realizao do
escopo de direitos conectada diretamente a uma mudana social estrutural,
de vis eminentemente de disputa poltica e de poder (governo), com um
novo papel socializante do Estado. Trata-se de uma justa causa em meio
ao recrudescimento do capitalismo tardio, chamado em muitos casos de
selvagem, dilapidador, sendo que esta entidade chamada capitalismo
acaba sendo a causa/inimigo nmero um a ser atacado. No obstante,
sabe-se que tal inimigo est incrustado inclusive no modo de vida dos que
lutam contra o mesmo, contradio necessria e normal a assumir em
busca de mudanas estruturais mais profundas. Por outro lado, quando
alguns militantes ou crticos de base social, marxista ou no, encontram
propostas que operam com aes psicossociais, tais como as que postulam
o nvel do dilogo, humanizao, resgate de intersubjetividade, mudanas
interpessoais e similares, tendem a encarar tais aes como menores, ou
ainda, como subjetivas, ou mesmo espirituais, ou apenas psicolgicas.
Uma antiga oposio se anuncia nestas posturas, entre a que afirmaria
que a mudana deve comear no sujeito, e a outra que deve comear
em estruturas sociais econmicas e polticas. Muitas vezes, em torno de
uma armadilha que se prendem tais oposies, entre o focar na pessoa
e o focar na estrutura. Uns pensam que se mudarmos as estruturas,
mudaremos tudo. Os exemplos so muitos a favor ou contra tais
concepes. O modelo de Cuba um dos exemplos dos pases que entra no
fogo cruzado destas contraposies. Enquanto Dalai Lama clama por uma
revoluo espiritual, do amor universal, muitos partidos de esquerda
clamam por revoluo poltica e econmica, ou seja, mudar radicalmente
o capitalismo, super-lo inclusive. Um dos problemas a est em saber
o que, como e onde se encontra concreta e presentemente o que se
chama por esta entidade, o capitalismo. patente que uma modificao
econmica traz mudanas nas paisagens subjetivas ou mentais dos
indivduos, e isso importante. No obstante, temos no mundo fartos
exemplos de mudanas polticas para a esquerda, reformas e revolues
de vrias ordens, populistas ou no, desenvolvimentistas, estruturais
ou no, que fracassaram em suas promessas paradisacas. Por outro
lado, sabemos que comunidades/povos tradicionais ou organizados(as),
com viso de sustentabilidade, do seu papel social na vida, tm criado
perspectivas de vida exemplares, sejam elas com pequenos ou grandes
exemplos. A pergunta que cabe : revolucionar, ou desenvolver, para qual
direo, com que conceito de humano, de sociabilidade, com que conceito
de sustentabilidade, de felicidade?
136

Marcelo L. Pelizzoli

Esta discusso importante para o que tratamos, pois os crculos de


dilogo, ou crculos da Justia Restaurativa, so uma ferramenta muito
poderosa e atuam no sentido primeiro da Justia, que de incluir os
sujeitos no sentido maior da sociabilidade, ou comunidade. Ao mesmo
tempo, eles tm um papel de trazer conscincia social e afetiva, e tambm
poltica (polis cidade) aos participantes. Isto ocorreu exemplarmente em
outros modelos sociais circulares, como os de Paulo Freire, ou nitidamente
psicossociais como o da Terapia Comunitria, criada no Cear nos anos
90, em contexto de favela e necessidade de organizao sociopoltica
(hoje a TC tem se estruturado amplamente pelo Brasil, como ferramenta
altamente recomendada nos mbitos de sade social). Igualmente, com
os modelos do Teatro do Oprimido, vindo de A. Boal, usados no mbito da
educao popular, cultura e arte popular.
As ferramentas sociais ou psicossociais circulares, sistmicas,
comunitrias, so instrumentos pedaggicos efetivos de cura, de
conscientizao, de unio de grupos, de formao para inciativas sociais,
de incluso social. Por outro lado, polticas sociais governamentais, ou
mesmo de distribuio de renda ou implementao de um Estado de
bem estar social, ou mesmo um Estado tipo socialista, so de fato muito
importantes. No entanto, enfrentam fracassos constantes. Por qu?
As causas pontuais de cada caso nos fogem aqui. Contudo, no
podemos deixar de levantar algumas hipteses em torno de um foco
central: fracassaram e vo fracassar toda vez que no conseguem
mobilizar os sujeitos desde valores fundamentais relativos s suas vidas
pessoais e comunitrias, relacionais e simblicas. So estes valores os
visados nas dimenses e aes psicossociais. Sujeitos desconectados
de valores fundamentais - ou como dizem muitos mestres espirituais de
vrias tradies de sabedoria - da compaixo ou solidariedade bsica
da vida, desembocam em motivaes individualistas, insustentveis,
negativas ou conflitivas. A tica no funciona sem uma esttica (aesthesis),
sem sensibilidade, sem dor e beleza humana, tanto quando a poltica
torna-se apenas a arte da guerra egolgica e de guetos empoderados e
endinheirados, adoentados em suas paisagens mentais infladas, se no
atua carregando consigo o corao do humanus. O corao humano, por
base, aponta para uma comunidade de sentido, trocas e dilogo, incluso.
Uma das verdades da luta poltica em torno das estruturas, tanto quanto
dos que alardeiam a promoo do desenvolvimento, do crescimento
econmico (palavra de ordem ainda hoje) em especial das classes
desfavorecidas, a necessidade imperiosa de dar condies bsicas de
alimentao, moradia, saneamento, escola, cultura, educao. Estes so
direitos bsicos e que, infelizmente, temos que lutar ainda a todo tempo
137

Crculos de Dilogo: Base restaurativa para a Justia e os Direitos Humanos

por eles. Outro direito se junta a estes diretamente, o da sustentabilidade,


sem o que tudo aquilo comea a ir por gua abaixo, cada vez mais em
alerta, apesar dos modelos urbanos vigentes serem ainda gritantemente
insustentveis (basta conferir alguns dados graves no mbito da sade,
transporte e (i)mobilidade social, problemas nas periferias, perda de
paisagens, uso insustentvel de energia e recursos naturais, produo
elevada de lixo, poluies de toda ordem).
O que muitos ignoram ou esquecem que tais demandas ou aes
que vm para elevar as condies de vida das populaes no precisam
e no devem estar desvinculadas da questo do sentido da felicidade
humana buscada: que tipo de humano, ambiente e intersubjetividade
se visa quando se busca incluir os sujeitos no sistema socioeconmico?
Ou seja, educa-se, propicia-se sade, moradia, alimentao etc., tendo
em vista qual modelo de sustentabilidade, de sociabilidade e de sentido
do humano? Esta pergunta uma chave, pois os sujeitos no so apenas
objetos a serem preenchidos com necessidades materiais e sobrevivenciais,
mas so sujeitos culturais, afetivos, relacionais, emocionais, mentais,
espirituais, fundamentalmente ambientais. Na Sociedade Industrial de
Consumo, que tem como palavras de ordem progresso material a todo
custo, velocidade, competio, explorao de recursos, lucros e perdas
numa guerra econmica e de poder, os sujeitos so includos apenas
como consumidores. Portanto, preciso colocar em xeque a noo de
que desenvolvimento humano e mesmo justia social apenas prover
condies materiais bsicas a potenciais consumidores.
De igual modo, o escopo de reformas sociais ou mesmo de pequenas
revolues, precisa incluir sua motivao; qual concepo de sociabilidade/
intersubjetividade - valores humanos (afetividade, laos sociais,
participao), qual concepo de ambiente (integrado, fragmentado,
material, competitivo, cooperativo, sustentvel etc.) - e qual concepo
simblica (dimenso de cultura, espiritual, povo, bandeira de luta etc.) se
est promovendo?
Estas reflexes que trazemos at aqui so reflexes de base, pois
no se entender hoje Direitos Humanos e Justia sem entender a base
crtica (e as cegueiras em tempos de crise) em que esto assentadas
tanto as demandas polticas de direitos quanto os limites da realizao da
justia. Poderamos infindavelmente apontar os limites da justia numa
sociedade altamente desnivelada e matizada pelo poder como dominao
e afirmao das classes burguesas e das corporaes que praticamente
ditam a normatizao poltico-econmica. Mas, o que queremos ressaltar
aqui vai em outra direo, a que aponta que no podemos apenas esperar
138

Marcelo L. Pelizzoli

por condies econmicas ideais s classes desfavorecidas, nem apenas


achar que tais condies nos tiraram da crise generalizada pela qual
passamos6.
Isto deve-se a alguns motivos bsicos: primeiro, devido a que o ideal
de crescimento econmico e sua direo universalizao (condies
materiais para todos) hoje no mundo absolutamente irrealizvel, pois
os recursos naturais so escassos, e aumentam os problemas relativos
gua, energia, terras cultivveis; de igual modo, a poluio produzida
pelos mesmos e o descarte de resduos de toda ordem j ultrapassaram
os limites temporais e espaciais da linha da insustentabilidade. Isso
nos remete a afirmar que estamos vivendo o incio do caos ecolgico:
aumento de doenas frutos do consumo, alteraes climticas de vrias
ordens alm do efeito estufa, perda de florestas, perda de recursos
hdricos ou suas contaminaes, agrotxicos, resduos qumicos sistmicos
persistentes, pragas, chuva cida, acidez dos solos, perda de solos e muito
mais (Pelizzoli, 2011).
A constatao sria e cientfica de tais dados nos coloca diante da
percepo da hipocrisia autodestrutiva com a qual vivem as sociedades
modernas, pases ou cidades que fecham os olhos para a realidade nua
e crua. Portanto, no se trata apenas de propiciar maior crescimento
econmico dentro deste modelo dilapidador e excludente, mas de
repensar os valores vigentes, que so na sua maioria destrutivos, como
citados: competitividade, explorao de recursos e mercados sem controle,
clima de egosmo, individualismo, insensibilidade social, desnimo, perda
da dimenso simblica e espiritual da vida, materialismo, gratificao
imediata, falso prazer.
Trata-se, sobretudo, de elevar os melhores valores comunitrios e
pessoais, portanto, ambientais, para fazer seguir a caminhada evolutiva
do homo sapiens, a qual tem se mostrado violenta das mais diversas
formas. No somos ainda seres humanos como tais, diriam grandes
mestres e educadores. Ento, precisamos aprender a s-lo; isto se faz
apenas com os outros e com espaos seguros para isto, com base no lidar
com as emoes, negatividades e positividades humanas. O dilogo o
mais importante momento, fato, situao-base de vida para realizar isto,
no apenas uma conversa.
O resultado de nossa destinao ocidental trgica dos sujeitos tomados
pelo modelo da sociedade industrial de consumo e de massa no
capitalismo (e tambm em muitos modelos chamados de comunistas)
um grande processo de objetificao da Vida, das relaes humanas
6 Vivemos uma crise integrada, em vrios mbitos e setores, crise de paradigma, de modelo civilizatrio, o que
exige novas posturas, compreenses da vida e formas alternativas de viver. Cf. Pelizzoli, 2011.
139

Crculos de Dilogo: Base restaurativa para a Justia e os Direitos Humanos

essenciais (valores) e, portanto, uma grande perda do Dilogo, do Silncio


(como abertura dentro do dilogo) e do Encontro real entre seres humanos
e com seus ambientes7.
O ser humano capaz de aguentar muitas privaes materiais, ou
levar sua vida com parcimnia e num vivere parvo; porm, quando seus
valores fundamentais relativos em geral essncia humana e social
so degradados, quando perde o nimo (alma, o sentido maior para
viver), ligado ao que se chama amar e ser amado, ou cuidar e ser
cuidado, de algum modo ele no mais vive. Quando isto ocorre, ocorre o
desenraizamento de seu ego em relao ao seu si mesmo ou sentido mais
profundo, da adequao ao ambiente (cosmos) em que vive, do ar, gua,
plantas, animais, alimentao, cultura; ele se desenraza do social, ele
entra no mbito da excluso e pode comear a reagir de modo violento,
ou indiferente, ou sobrevivencial narcsico, materialstico, animal, ou
nem isto. Como bem mostrou Marx em Ideologia Alem, no apenas
o proletrio que se desumaniza, se aliena de si e da natureza, mas o
prprio burgus, pois no vive a plenitude social da vida. Talvez a palavra
de ordem negativa mais presente hoje, em grande parte silenciosamente,
seja excluso.
Sistema excluso-incluso no nvel social
O ser humano parte do todo por ns chamado de universo. Ns
vivenciamos a ns mesmos, pensamentos e sentimentos, separados
do resto uma espcie de iluso de tica de nossa conscincia. A nossa
tarefa deve ser nos libertarmos dessa priso, ampliando nosso crculo
de compaixo, para abraar as criaturas vivas e a natureza inteira (A.
Einstein).

Um dos pontos chave que consideramos na compreenso dos Crculos


de Dilogo a percepes profunda do que rege o funcionamento do
social. Para isto, deveramos ler autores como Marcel Moss (teoria da
ddiva e trocas sociais), os nomes ligados Justia Restaurativas aqui
citados, e ainda H-G. Gadamer, H. Maturana, J. Piaget, N. Luhmann (e
antes, G. Simmel) e B. Hellinger. Na base do humano est o ambiente,
neste o social ou sociabilidade, e nesta um sistema de incluso e excluso
em movimento.
No caso humano, sociedade um sistema de trocas de variadas ordens
(material, afetiva, simblica, de trabalho, partilhas, coletividades...)
7 Sobre o sujeito trgico e a odisseia autodestrutiva do mundo ocidental industrializado ver O heri de mil faces,
de J. Campbell, bem como Civilizao em transio, de C.G. Jung. Objetificao o grave processo de perda de viso
da espontaneidade, do saber viver, da sabedoria de vida, das interaes com a natureza, da vida simples, simblica,
afetiva e livre, devido reificao das mentes e relaes humanas.
140

Marcelo L. Pelizzoli

regida por equilbrios dinmicos, entre dar e receber, entre ao e


responsabilidades, entre aes de um indivduo e o que isto significa
dentro de seu sistema familiar, grupos e do ambiente em geral. Justia
o pressuposto bsico de manuteno de ordens estabelecidas para
o funcionamento dos animais humanos em seus grupos dinmicos. Os
grupos, como bem mostrou Zehr (2008), desenvolveram seus modelos
de justia (chamados hoje de tradicionais) para a administrao da vida
relacional coletiva dentro de suas interaes e conflitos sociais, simblicas,
culturais.
Tais modelos, aos olhos de muitos, tinham vises arcaizantes ou mesmo
estranhas ao Direito e Pax romana como conhecemos (e isto pode-se
afirmar apenas ex postum); e tinham modos surpreendentes de resolver
seus conflitos. Uma das concepes mais significativas por baixo destas
formas a viso de que a simples e irresponsvel e distante excluso
de um membro traz desequilbrios e instabilidade para todo o grupo ou
comunidade. Um malfeito pode reverberar por longo tempo, se no for
reequilibrado, se no for reparado, responsabilizado, curado de alguma
forma. O tecido social rompido precisa ser costurado constantemente.
Rasgar um pedao do corpo e jog-lo fora, na maioria das vezes, no
resolver o problema de base. Em relao principalmente s comunidades
indgenas, pode-se resgatar um modelo reparativo de danos sempre em
referncia aos familiares e comunidade envolvida no ato. Eis a base
social sistmica para a ideia de justia, que a prpria manuteno do
equilbrio dinmico da sociedade como relao, dar e receber, atuar e
responder por.
Um dos mtodos psicolgicos que temos usado em dimenses sociais
e que hauriu o mais fundo desta viso de interdependncia a Terapia
Familiar Sistmica, ou Constelaes Familiares, na matriz de B. Hellinger.
Ela consegue acessar as faltas, as excluses ocorridas num contexto familiar
e intergeracional que trazem obstculos vida presente do indivduo e
sua famlia ou ao seu grupo. De modo semelhante, os Crculos de Dilogo,
quando conduzidos nesta direo, podem abrir o espao de interioridade
relacional e emocional em que se situam causas bsicas dos malfeitos
e danos ao sistema, o qual tem como fora de movimento e conexo o
que se chama de amor (o filsofo Herclito diria, fora de atrao e de
repulso), e que opera o tempo inteiro em meio a foras de repulso,
excluso. O sistema familiar regido por foras maiores que os indivduos,
tais como os sistemas sociais em geral, em diferentes graus de pertena
e intensidade8.
8 Sobre isto, veja as obras de Bert Hellinger.
141

Crculos de Dilogo: Base restaurativa para a Justia e os Direitos Humanos

Certamente, houve e h modelos de justia que atuavam com base


no balano do olho por olho, dente por dente, que tambm busca
reequilbrios sociais. Mas, na percepo sistmica e dos crculos de justia
como os que inspiraram a Justia Restaurativa no seu incio - a tradio
indgena canadense, australiana e norte-americana criou-se ao longo
do tempo uma forma altamente evoluda, otimizada, de manuteno
social ou justia. Nesta, o indivduo responde ao todo ao qual pertence
e pertena uma das palavras chave a no nvel das obrigaes e
responsabilidades inter-humanas em primeiro lugar, e no em termos
de referncia legalidade formal. Responde-se diante do cl dos mais
velhos, mas responde-se diante da famlia da vtima, bem como diante da
instabilidade de sua prpria famlia e companheiros; responde-se de fato
pelo que foi feito e pelo que h de se fazer desde ento. E por sua vez,
reconhece-se o mal feito como ferindo pessoas e sistemas - no algo frio
e impessoal, mas instaurado no nvel dos compromissos (laos) afetivos
e de sentido social de vida das pessoas, que pertencem a um grupo de
convivncia.
Tal como na natureza, os animais humanos estruturam-se
intrinsecamente com seus ambientes, fato bem compreendido quando
se tem conscincia do que um Ecossistema ou quando se tem a noo
intergeracional familiar. Na pragmtica da Terapia Familiar Sistmica,
surpreendente e, ao mesmo tempo, misterioso para o leigo dar-se conta de
que uma excluso (assassinato, perdas, abandono, suicdio, psicose etc.)
move uma causalidade no apenas na mesma gerao, mas para a gerao
seguinte e para a prxima tambm, sendo motivo de comportamentos
negativos e repeties de problemas emocionais vindos de antes, vindos
dos movimentos do Sistema-grupo. H uma teia de interligaes que
no se compreende apenas como uma teoria epistemolgica, mas um
fato sentido e vivido como efeito de atos anteriores e que afetam um
sistema grupo, famlia, ambiente. As crianas em especial so muito
sensveis ao que aconteceu anteriormente num ambiente. A boa nova
que h formas de lidar com tais impactos sistmicos, de rede, focadas no
crculo familiar, tribal, teraputico, dialogal, seja como for; pode-se ter
um acesso privilegiado ao que ocorre, o clima ou energia que move as
relaes, desde que se acesse a fora de interligao, excluses dolorosas
e incluses renovadoras que tendem a reequilibrar os danos, por meio de
encontro e dilogo circular, a partir de um Centro ou Sistema (Hellinger,
2007; Pelizzoli, 2010).
Os crculos, como pice dos modelos de prticas restaurativas, tm
potencial mgico de chegar ao centro de equilbrio do dar e receber, das
trocas sociais, mostrando-se como um espao transparente em que se d
142

Marcelo L. Pelizzoli

a Abertura, o resgate da Pertena, a Participao, e a Responsabilizao,


sinnimos todos de incluso. O crculo tambm uma forma de dar
nascimento social a pessoas que parecem no ter existncia propriamente
(e assim direitos e deveres), ou queles que foram afetados na identidade
social de suas existncias. O movente fundamental para tal escopo se
chama dilogo.
O que dilogo?

Dilogo no uma coisa que ocorre facilmente, uma conversa, ou


encontro de pessoas trocando ideias. Ensinar no em geral dilogo;
doutrinar, psicanalisar, julgar, determinar, controlar, dominar, ou ainda,
ficar indiferente, neutro, intocvel, no dilogo. Resumidamente,
dilogo, escuta autntica, algo raro; quando uma pessoa nos escuta
verdadeiramente e entra em dilogo, ocorre algo em ns; no somos
mais apenas indivduos isolados; transforma-se algo em ns, como afirma
Gadamer, ou ainda Buber e Tagore9.
Os pilares do dilogo, sem os quais ele no ocorre de fato, so: por
um lado, a Escuta e dentro desta a Presena, a Ateno e o Silncio - e,
por outro lado, a Pergunta, motor do mesmo. A escuta, com o necessrio
silncio mais a ateno, disposio que caracteriza a Presena, o ponto de
acesso ou Abertura para o acontecimento do encontro ou dilogo. O que
est em jogo o atravessamento do logos, do sentido profundo e da palavra
que d significado s vidas pessoais e sociais. Por sua vez, todo dilogo
tem por base perguntas, e no fundo a perguntabilidade fundamental
que somos ns mesmos enquanto seres abertos, finitos, incompletos,
vulnerveis e ao mesmo tempo extremamente interdependentes. Como
diz Scrates e Gadamer (ano), o no-saber que estimula a incluso do
outro; preciso colocar-me nesta disposio, para assim saber o que de
fato outrem quer dizer, sente, pensa, expressa, ou mesmo no consegue
expressar. O dilogo vai muito alm da objetividade das palavras, do lxico,
da gramtica; o seu el vital est numa motivao de encontro, abertura,
deixar ser e receber o que ocorre, com as antenas bem ligadas. Ele no
apenas as palavras ditas, mas a energia que circula, que depende das
disposies e emoes em jogo.
O dilogo autntico pe em causa a autoridade baseada no ter, saber
e poder, pois nele nivelam-se os indivduos diante de um todo maior.
Ele remete a um Centro e a um Sistema maior e anterior, em que nos
movimentamos como seres vivos num ambiente interligado, complexo,
enredado. por isto que muitos indivduos controladores, sejam eles
9 De Gadamer, veja-se A incapacidade para o dilogo, em Verdade e Mtodo II; de Buber, a obra Eu e Tu; de
Tagore, Poesia Mstica.
143

Crculos de Dilogo: Base restaurativa para a Justia e os Direitos Humanos

professores, polticos, ocupantes de cargos importantes, ou ento


pessoas algo neurticas, egostas, ensimesmadas e afins no conseguem
entrar em dilogo. Mesmo que paream estar ouvindo, no ouvem de
fato; e em geral, o outro, o interlocutor, sente isto, um bloqueio, mesmo
que inconscientemente. O dilogo restaurativo, ao mesmo tempo que
traz a incluso, traz a responsabilizao. A palavra responsabilidade
traz em si a disposio de responder, falar, dar contas, responder por. A
responsabilidade, para quem erra, no apenas uma obrigao de pagar
algo, mas uma possibilidade de ser includo novamente, ser trazido cena
social. Quando me torno indisposto ou indiferente ao outro, potencializo
a excluso. E, por outro lado, se apenas puno, vingo, no estarei agindo
no nvel otimizado da responsabilidade, pois esta sempre socializante,
inclusiva, comprometedora10.
O Dilogo coloca em xeque o sistema premiao-punio, quando
rotula e mata os sujeitos a partir de classificaes, nosografias,
doenas, mostrando seus limites, obstculos, autoritarismos; o dilogo
e o acompanhamento, o suporte humano, traz implcito possibilidades
inauditas de cura, de reinsero social, ressocializao, desde que ele no
seja uma simples e descompromissada conversa, ou apenas momento de
desculpas, explicaes, lamentos, julgamentos e similares.
Crculos de Dilogo
O crculo um processo para organizar a comunicao em grupo, a
construo de relacionamentos, tomada de decises e resoluo de
conflitos de forma eficiente. O processo cria um espao parte... incorpora
e nutre uma filosofia de relacionamento e interconectividade que pode nos
guiar em todas as circunstncias dentro do crculo e fora dele (Boyes &
Pranis, 2011).

Devemos primeiramente elencar algumas vises do que NO um


Crculo de Dilogo real, autntico, restaurativo.
No mediao ou resoluo de conflitos convencional, pois o que tem
se entendido como mediao tem os seguintes limites: coloca muito peso
no papel resolutivo do mediador, como se ele tivesse poderes especiais, ou
tivesse uma capacidade tcnica ou cientfica a qual o ponto chave para
resolver as questes. As mediaes comumente feitas no contemplam,
em geral, a participao de membros alm dos envolvidos diretamente no
ato, deixando de constituir propriamente o crculo mgico sistmico. Na
mediao judiciria ocorre (na maior parte das vezes) a negao das dores
e efeitos envolvidos no ato, bem como no h dilogo propriamente,

Marcelo L. Pelizzoli

mas uma disputa de melhores argumentos e aposta em verso de fatos;


na verdade no se desacelera o tempo utilitrio em prol dos tempos de
recomposio de encontro e responsabilidades. Igualmente, o fato de
tentar negociar um conflito negativo apenas para chegar ao meio da
questo, resolvendo pela diviso das coisas, pode ser um fracasso para
o processo, principalmente para as vtimas que no conseguiram colocar
amplamente sua demanda e dores e perdas, bem como v-las restauradas
de modo mais justo.
Negociaes, Conciliaes e Arbitragens podem abafar os problemas,
sendo que, muitas vezes, as pessoas cedem a algo neste nvel por motivos
de fora maior, pois apostar no caminho tradicional dos processos
judicirios uma loteria, alm do desgaste, tempo, exposio, abandono
e custos que tais calvrios apresentam. Nitidamente, pode faltar Espao,
Abertura, para que ocorra a circulao do Pathos (circulao das dores,
afetividades, raivas, emoes, palavra ampla, reclames, tomadas de
conscincia, presena de esprito, acesso alma familiar ou comunitria),
o qual se traduz no nvel do Encontro e Dilogo. Deve ficar claro que o
mediador ou a instituio no devem ser o dono da mediao, mas o
grupo.
No julgamento moral das pessoas, nem correo tica. No vis moral
ou moralizante, o clima dos encontros ou julgamentos esto calcados numa
viso dicotmica encarnada na tradio ocidental e ligada s religies que
separam completamente o bem do mal. Houve uma perda da dimenso
sistmica de forma gritante no ocidente cristo e capitalista, que coincide
com o seu afastamento da Natureza ou de culturas mais prximas e ela.
Quando apoiamos este vis, perde-se a oportunidade de trazer tona
a fragilidade humana, bem como a capacidade maior de reparao de
vtimas, que tem a ver com o encontro restaurativo e sistmico com os
agressores, famlia, comunidade e tambm autoridades validadas.
No uma conversa livre com poucas regras. H hoje procedimentos
muito interessantes com base em aes livres, tais como Brainstorms,
livre expresso, estalagens momentneas, arte viva, dilogo criativo etc.
Porm, para os fins restaurativos e de conflitos, precisamos de fato de
tecnologias sociais, de dilogo e de recursos que sirvam de veculo ao
escopo desejado, o que no significa que a conversa e a alteridade do
dilogo e dos participantes, e do sistema que ali se forma no encontro, no
tenham prioridade sobre os objetivos e regras. Em todo caso, precisa-se
de regras claras, que acima de tudo garantam os valores fundamentais em
jogo, tais como o respeito, direito a falar e a ser ouvido, responsabilidade
pelos atos, compromisso, entre outros.

10 Cf. Fundamentos para a restaurao da Justia, in: Pelizzoli, 2008.


144

145

Crculos de Dilogo: Base restaurativa para a Justia e os Direitos Humanos

No algo que prescinda de um facilitador. Precisa de um facilitador,


o qual no pode adotar a atitude de sabedor, de professor. No ele que
resolver, mas ele precisa estar preparado para saber acessar a capacidade
de Abertura de um espao simblico significativo, o potencial do encontro
e dilogo humano. Precisa acionar a fora do Sistema e o respeito aos
valores bsicos da sociabilidade humana.
No se trata de perdoar o ofensor ou de consolar a vtima. Qualquer
encontro que venha a conter perdo e reconciliao so bem-vindos,
no entanto no so o escopo principal dos crculos de dilogo ou
restaurativos. Qualquer consolo que venha a ocorrer ser bem-vindo
tambm, desde que no se negligencie os procedimentos de reparao
mais profundos, que tm a ver com a compreenso dos fatos/ocorrncias
e seu peso pela vtima e pelo ofensor, e os envolvidos, a responsabilidade
e o compromisso de reparaes possveis para o caso, incluindo, se for
necessrio, o aprisionamento como ltimo recurso.
No se trata de no ter acordos formais e legais. Muitos encontros
podem no resultar num acordo formal e de compromissos com base
legal. E mesmo assim, no deixam de ter importncia e reverberao
para os participantes, que conseguem com os crculos reelaborarem
melhor os fatos, dores, e ter o suporte de grupo. No entanto, quando
se tratam de crculos restaurativos para danos, o acordo se torna um
veculo final concreto, que sela um acontecimento reparativo, e que pe
em compromisso os agressores, ou todos os responsveis, tendo uma
base institucional garantidora, no caso, o judicirio. O acordo tem fora
simblica e legal, materializando o reequilbrio necessrio.
No um espao comum com objetos comuns, mas um espaocrculo que tem um centro e que remete para alm da viseira das vises
idiossincrticas; remete ao uso respeitado da palavra, dilogo no sentido
pleno do termo. um espao de abertura e que motiva a pertena, a
responsabilidade, a interdependncia dos participantes, e o carter de
vulnerabilidade/fragilidade imensa e ao mesmo tempo preciosa da vida
humana.
No um espao de correo psicolgica dos indivduos que cometeram
danos, os ofensores. Mesmo que isso possa ocorrer indiretamente nos
crculos, como se tem visto, no este o escopo maior, pois tendo-se
este vis como base criamos uma artificial Laranja Mecnica, ou Matrix,
para corrigir mentalmente os doentes sociais. Quando se olha assim,
rompe-se o olhar de resgate nos melhores valores e nas capacidades de
responsabilidade, criatividade e mudana dos indivduos, que no so
bandidos, prostitutas, ladres, menores, elementos, delinquentes, mas
146

Marcelo L. Pelizzoli

pessoas com mltiplas capacidades e possibilidades dentro dos mundos/


ambientes (melhores) que se criarem para e com eles.
O Crculo de Dilogo um encontro real; e tambm uma metfora
do mundo significativo em ordem dinmica em que precisamos
constantemente nos reinserir, pois vivemos sob o signo da impermanncia,
do tempo, dos acidentes e acontecimentos, em especial aqueles
chamados de violncia. por isto que, em geral, ele dispe elementos
no seu centro, objetos simblicos que representam valores culturais,
espirituais, relacionais, e em geral elementos da natureza, como gua,
pedra, tecido, sementes, etc. Contm tambm um objeto da fala, com
o qual se aprimora a organizao e o centramento da ateno em quem
est falando e no clima da fala. O objeto da fala mostra-se muito til, pois
d o tempo necessrio ao sujeito que precisa expressar-se e, ao mesmo
tempo, ensina o silncio, o respeito, o exerccio da escuta e pacincia.
Igualmente, ele contm um tipo de peso ou poder, o que faz com que
aquele que o detm, de algum modo, se d conta de que pode estar
monopolizando e que o objeto no pertence a ningum em particular.
O crculo um espao em que se (re)criam laos, onde se cria um lugar
seguro, onde se pode expressar dores, emoes de vrios tipos, tristeza,
choro, raiva, lamentos e, ao mesmo tempo, ter um suporte. No fcil
dar suporte, pois exige a capacidade para o dilogo, para suportar a dor
do outro, o que remete a suportar a sua prpria dor. Muitas vezes, algum
no suporta o outro, a dor dele, a raiva, o medo, a fragilidade, porque
no suporta em si tais coisas, ou tocado intimamente, demasiadamente
para ele. Se sou abalado pelo outro, posso tender a fugir, a protegerme. A vantagem do crculo que contm uma fora maior do que um ou
dois dialogantes, fora esta que pode suportar o que o encontro traz de
pesado.
Como melhor exemplo institucional no Brasil, podemos citar a Central
de Prticas Restaurativas do Juizado Regional da Infncia e da Juventude,
em Porto Alegre (que pratica a Justia Restaurativa desde incio dos
anos 2000), um espao oficializado em 2009, que vem tendo ampla e
crescente aceitao, chegando a ter um grau de muito satisfeito por
parte de usurios em 80% dos casos atendidos. L se operam por crculos
restaurativos. Podemos trazer resumidamente um exemplo do resultado
deles:
Em 2011, Joo, pai de Gabriela, foi chamado na escola para acompanhar
a adolescente, pois ela estava sofrendo ameaas de ser agredida, em
funo de desentendimentos anteriores com seus colegas. Ao chegar l,
percebeu que vrias pessoas da comunidade estavam reunidas na praa
147

Crculos de Dilogo: Base restaurativa para a Justia e os Direitos Humanos

na frente da escola, aguardando a sada de Gabriela. Ocorreu discusso e,


logo em seguida, agresses fsicas, envolvendo uma parte do grupo. Joo
acabou sendo agredido e, ao se defender, bateu em uma adolescente, o
que revoltou muito a comunidade escolar. Aps o ocorrido, Joo registrou
ocorrncia na Delegacia Especializada para Apurao do Ato Infracional.
Este caso ingressou no Sistema de Justia e o Juiz suspendeu o processo,
encaminhando-o para que a equipe da CPR JIJ avaliasse a possibilidade de
realizao de Procedimento Restaurativo. Como resultado da experincia
(do Crculo), pode-se relatar que: As mes pediram desculpas ao pai da
vtima, pois acreditavam que ele era uma pessoa violenta por ter agredido
a adolescente, pois compreenderam que ele agiu para se defender, ao ser
agredido pelo grupo maior. As adolescentes acordaram que construiriam
cartazes contando como aconteceu e como foi resolvido o conflito.
Uma das mes se comprometeu a organizar um espao para realizao
da tarefa. As mes e o pai de Gabriela ficaram responsveis de verificar
sobre a possibilidade de afixao dos cartazes produzidos pelo grupo, na
escola. O Diretor da escola, que inicialmente no aceitou participar da
experincia, pois entendia que, como o fato ocorreu fora da escola no
era sua responsabilidade, concordou em realizar atividades envolvendo
a Cultura de Paz, com a participao das adolescentes e suas famlias. As
coordenadoras/facilitadoras do procedimento se comprometeram em
participar e filmar o cumprimento do acordo11.
Este relato um simulacro de um processo muito rico, carregado de
tenses, expectativas, emoes, em que se percebe a sensibilidade, a
vulnerabilidade e a complexidade/interconexo dos dilemas e dramas
humanos; em especial porque o mtodo feito para atuar no mbito
criminal que, no entanto, no o nico de interesse das prticas circulares
ou restaurativas.
O Crculo tem as seguintes funes ou intenes, segundo Boyes &
Pranis (2011):
apoiar os participantes a apresentar seu verdadeiro eu ajud-los a
se conduzirem com base nos valores que representam quem eles so
quando esto no seu melhor momento;
fazer com que nossa ligao fique visvel, mesmo e face de diferenas
muito significativas;
reconhecer e acessar os dons de cada pessoa;
evocar a sabedoria individual e coletiva;
engajar os participantes em todos os aspectos da experincia

Marcelo L. Pelizzoli

humana mental, fsica, emocional e espiritual ou na construo de


significados;
praticar comportamentos baseados nos valores quando possa parecer
arriscado faz-lo. Quanto mais as pessoas os praticam no crculo,
mais estes hbitos so fortalecidos para levar o comportamento para
outras partes de suas vidas (Boyes & Pranis, p. 35).
A magia ou fora do Crculo encontra-se j antes mesmo de seu
acontecimento. Encontra-se latente na vontade das pessoas de se
entenderem com as outras, de terem voz, espao, serem respeitadas, ou
mesmo de pedir responsabilidade como el de justia a algum malfeito. A
inteno inter-humana, de reparar, de sanar a dor que se apresenta como
mgoa, ressentimento, vergonha, ferimentos emocionais envolvendo
tristeza, raiva, medo e similares, a mais forte disposio para que um
dilogo e uma restaurao ocorram. Depois, necessrio contar com o
bom veculo de um facilitador, de um mediador, o qual facilita a tessitura
de um pequeno sistema comunidade, pessoas que se renem, famlias,
grupo ou rede que tende reparao e cura de rupturas sofridas em
suas tramas.
Se a fora da inteno de base dos envolvidos for grande, apresentase ento a capacidade de romper com as barreiras do medo/raiva que
fecham o encontro, bem como romper com a vergonha ou a culpa, que
tambm podem bloquear; ou romper com a indiferena, ou romper,
ainda, com o tempo utilitrio, o autocratismo judicial, o frio mecanismo
kafkiano que atropela as comunidades, as vtimas e mesmo os ofensores.
Neste sentido, o chamado pr-crculo um espao propedutico que j
acessa as possibilidades dos envolvidos, no sentido da primeira abertura e
estabelecimento de confianas entre o mediador e as partes em separado.
O encontro de dilogo, ou restaurativo, mostra sua importncia quando
se percebe que mesmo que no haja um acordo fechado, ou fiquem ainda
pontos de divergncia em aberto, ou mesmo ainda restem dores ou algo
do fazer justia na percepo de algum dos envolvidos, tal momento
traz possibilidades latentes e mesmo sementes futuras de uma nova viso
pedaggica para resolver conflitos. Por vezes, h sujeitos que de fato ainda
no esto preparados para isto, devido a vrios fatores: psicossociais,
interesses econmicos, fixao no ego e no poder, perda de senso social
e outros. Por vezes, so necessrias novas rodadas de dilogos para que
o processo alcance algum grau maior de adequao e funcionamento. O
crculo , alm do mais, um momento/espao altamente pedaggico e
que brota do seio dos saberes e desejos dos envolvidos, bem como queria
Paulo Freire com seus crculos educativos, de conscientizao e educao

11 De Boni, in Pelizzoli, 2012.


148

149

Crculos de Dilogo: Base restaurativa para a Justia e os Direitos Humanos

poltica.
Sabemos da importncia de tais ferramentas psicossociais quando
vemos os resultados de programas e prticas como o mtodo da
Reconciliao e Perdo, na Colmbia; a Pacificao em ambientes
violentos; o Vipassana/meditao nas prises; Segurana Comunitria;
Comunicao No-violenta, e tantos outros projetos que trabalham com
incluso social, mediao e dilogo pelo mundo afora.
Concluses

Em termos de fundamentos filosficos e sociais, o Crculo de Dilogo,


seja como encontro restaurativo ou fim prximo, responde a um modelo
sistmico, integrativo, nos moldes epistemolgicos contemporneos que
apontam para a interdependncia de fatores, o inextrincvel da relao
sujeito-objeto, a viso de rede e a dimenso da abertura de espaos de
autogesto de conflitos. Neste sentido, compe-se como uma das mais
poderosas ferramentas psicossociais para a realizao do ideal de Justia e
seu codependente, Direitos Humanos. Como disposio pragmtica para
colocar em confronto, mediar, fazer emergir o conflito e as diferenas,
dentro de um espao seguro e preparado, um espao inter-humano vital,
o veculo para a realizao de anseios os mais profundos da sociabilidade
humana, traduzido como nossos melhores valores, no mbito da agregao
social, do dar e receber, do responder por, da pertena, do suporte, enfim,
do viver e assumir a vida em conjunto.
Os Crculos de Dilogo, como pice de Prticas Restaurativas, retomam
a fora do dilogo como mote da justia. No h justia sem direito
palavra, sem expresso do ser, valores, dores, vises, palavra da
alteridade. Neste sentido, a Justia ou deveria ser instncia pedaggica
em primeiro grau, pois ensina ou reintroduz aquele que fere ou exclui
s demandas da incluso. Famlia e sociedade, grupos, compem-se
como uma rede dinmica que tende incluso, reparao de danos,
restaurao contnua de relaes e afetividades, responsabilizao justa
e humanizada pelos malfeitos, acidentes, ocorrncias frutos do acaso,
ou do descuido, ou do erro, ou da inteno desviada que atinge como
violncia. Sair do estado objetificador e estruturalmente violento que
atinge inclusive as estruturas do Judicirio, caminhando para o escopo
maior da sociabilidade humana consubstanciada como Bem, Justia,
Direitos, Humanizao, hoje o grande desafio dos sujeitos e instituies,
em especial, ao transformar em atores sociais queles que tm sido
excludos. O melhor e mais tradicional caminho, rduo, para isto, chamase dilogo, encontro das diferenas, restaurao.
150

Marcelo L. Pelizzoli

Deste modo, correlaciona-se assim os conceitos introdutrios a


este texto, os quais apresentam-se claramente interligados: O Crculo
das diferenas, da Alteridade, como local do Encontro, em que se d a
Abertura, consubstanciada como Dilogo (Escuta/ Ateno e Pergunta),
que remontam ao fundamento do Sistema, em que se percebe a
Interdependncia radical do inter-humano, em outros termos chamada
de Pertena, local em que se confrontam e equilibram e recuperam os
Valores humanos, pois neste fulcro ocorre o Suporte social. Eis, portanto,
a realizao da Justia como Restaurao.
Referncias
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Porto Alegre: TJ do Estado do Rio Grande do Sul, 2011.
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manual. Pennsylvania: The Pipers Press, 1999.
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SAYO, S. & PELIZZOLI, M. L. Fragmentos Filosficos direitos humanos. Recife: EDUFPE,
2011.
ZEHR, H. Trocando as lentes novo foco sobre o crime e a justia. SP: Palas Athena, 2008.
ZEHR, H. The little book of Restorative Justice. Pennsylvania: Good Books, 2002.
WACHTEL, Ted; OCONNELL, Terry; WACHTEL, Bem. Reunies de Justia Restaurativa. Real
Justice (Justia verdadeira) e Guia de Reunies Restaurativas. International Institute for
Restorative Practice. Bethlehem, Pennsylvania: The Pipers Press, 2010.

151

Crculos de Dilogo: Base restaurativa para a Justia e os Direitos Humanos

152

Larissa Ramina e Moacir Iori Junior

OS DOIS PRATOS DA JUSTIA INTERNACIONAL: vencedores e


vencidos

Larissa RAMINA1
Moacir Iori JUNIOR2
Os conflitos oportunizados no sculo XX foram marcantes na histria
da humanidade, no somente por suas barbries, mas tambm pela
atuao dos vencedores que condenaram juridicamente - como se no
bastassem os danos militares sofridos - os vencidos, por meio de tribunais
de exceo, em uma grave marca de criminalizao destes vencidos pela
guerra que ambos travaram.
O fim da Primeira Guerra Mundial apresentou os contornos da aplicao
de tribunais de exceo, pois pela primeira vez, o conceito de guerra foi
concebido como uma ao contrria ao direito, cabendo comunidade
internacional coibir referidas prticas. A histria mostrou que as cortes de
julgamento destinaram-se exclusivamente aos perdedores.
A adoo do Tratado de Versalhes trouxe consigo a conceituao de
que os atos de guerra so ilcitos penais e que responsabilizam, alm dos
Estados perdedores, tambm os indivduos que participaram do combate3
e4
.
1 Doutora em Direito Internacional pela Universidade de So Paulo. Professora Substituta de Direito Internacional
da Universidade Federal do Paran UFPR e Professora do Programa de Mestrado em Direitos Fundamentais e
Democracia da UniBrasil.
2 Graduado pela Faculdade de Cincias Sociais Aplicadas do Cescarelli. Mestrando pelas Faculdades Integradas
do Brasil - UniBrasil. Professor Coordenador do Curso de Direito das Faculdades do Centro do Paran.
3 ZOLO, Danilo. La Justicia de los Vencedores. Trad. Elena Bossi. Buenos Aires, Edhasa, 2007, p.93.
4 Os artigos 227 e 231 do Tratado de Versalhes demonstram claramente o entendimento esposado (grifos nosso):
ARTICLE 227: The Allied and Associated Powers publicly arraign William II of Hohenzollern, formerly German
Emperor, for a supreme offence against international morality and the sanctity of treaties.
A special tribunal will be constituted to try the accused, thereby assuring him the guarantees essential to the right
of defence. It will be composed of five judges, one appointed by each of the following Powers: namely, the United
States of America, Great Britain, France, Italy and Japan.
In its decision the tribunal will be guided by the highest motives of international policy, with a view to vindicating
the solemn obligations of international undertakings and the validity of international morality. It will be its duty to
fix the punishment which it considers should be imposed.
The Allied and Associated Powers will address a request to the Government of the Netherlands for the surrender to
them of the ex-Emperor in order that he may be put on trial.
ARTICLE 231: The Allied and Associated Governments affirm and Germany accepts the responsibility of Germany
and her allies for causing all the loss and damage to which the Allied and Associated Governments and their
nationals have been subjected as a consequence of the war imposed upon them by the aggression of Germany and
her allies. The Versailes Treaty. Yale Law School. The Avalon Project. Disponvel em: http://avalon.law.yale.edu/imt/
partviii.asp. Acessado em 20 out 2012.
153

OS DOIS PRATOS DA JUSTIA INTERNACIONAL: Vencedores e vencidos

O Tratado de Versalhes tambm foi responsvel pela criao da Liga


das Naes, primeira organizao internacional nos moldes atuais, que
tinha como objetivo a manuteno da paz. A ecloso da Segunda Guerra
Mundial mostra, todavia, que a finalidade da Liga das Naes no fora
cumprida, ocorrendo o mais grave conflito armado da histria.
As Potncias Aliadas - Estados Unidos, Reino Unido e Unio Sovitica
firmaram, ainda no decorrer das hostilidades, na Conferncia de Moscou,
em outubro de 1943, expressa declarao no sentido de que penalizariam
os responsveis pelas atrocidades, massacres e execues, perseguindoos at os confins da terra para entreg-los aos seus acusadores.5
O juiz Robert Jackson, da Suprema Corte dos Estados Unidos, ficou
responsvel pelo estudo do caso, negociando com os aliados os atos
internacionais relativos ao julgamento dos perdedores. Na concepo de
Paulo Borba Casella,
[...] O encargo no era fcil, pois o Juiz deveria estudar os aspectos jurdicos
da matria, evitando propor medidas que pudessem mais tarde colocar
no rol dos rus governantes ou comandantes militares aliados. Apenas os
derrotados, em suas pessoas fsicas ou jurdicas, deveriam ser julgados,
nunca os vencedores. Assim, nunca se cogitou em submeter a julgamento
comandantes, militares e policiais soviticos culpados de violncias
sistemticas contra os prisioneiros e as populaes civis das potncias
derrotadas, tampouco os responsveis pela reteno por longos anos de
milhares de prisioneiros de guerra utilizados em trabalhos forados.6

Os vencedores, aps intensos debates, compeliram-se a julgar


seus derrotados por um Tribunal Militar Internacional, o Tribunal de
Nuremberg, que foi institudo no Ato Constitutivo aprovado pelos Aliados,
em 8 de agosto de 1945, na cidade de Londres7. Enquanto o Tratado
de Versalhes iniciou o entendimento de que os indivduos poderiam
ser responsabilizados no mbito penal, o Tribunal de Nuremberg foi
responsvel em consolidar esse entendimento8.
Concludos os combates que se desenrolaram durante a Segunda
Guerra Mundial, com a devastao de Hiroshima e Nagasaki por duas
bombas nucleares, [...] surge a Carta das Naes Unidas, que define a
guerra como um flagelo (scourge) que a comunidade internacional deve
se empenhar em eliminar para sempre da histria humana9. Em seguida,
foram constitudos os Tribunais de Nuremberg e Tquio.
5 CASELLA, Paulo Borba. Manual de Direito Internacional Pblico. 20 ed. So Paulo: Saraiva, 2012, p.847.
6 Idem, p. 848.
7 Ibidem.
8 PIOVESAN, Flavia. Direitos Humanos e Justia Internacional. 3 ed. So Paulo: Saraiva, 2012, p.70.
9 ZOLO, Danilo. Globalizao: Um mapa dos problemas. Traduo Anderson Vichinkeski Teixeira. Florianopolis:
Conceito Editorial, 2010, p. 93
154

Larissa Ramina e Moacir Iori Junior

O Tribunal de Tquio aplicou o costume internacional para condenar


os crimes cometidos pelo nazismo nos termos do art. 6 do Estatuto do
Tribunal Militar Internacional referendado no Acordo de Londres de 1945.10
Conforme o Tratado, trs crimes distintos seriam julgados: os crimes
contra a paz que consideravam os atos de preparao, desencadeamento
e continuidade da guerra; os crimes de guerra que eram as agresses
individuais, como maus tratos, trabalhos forados e deportaes; e os
crimes contra a humanidade, que englobavam aes desumanas como
perseguies polticas e raciais, escravido e exterminaes em massa.11
Uma das principais crticas dirigidas ao Tribunal de Nuremberg refere-se
a sua criao post factum, tipificando e julgando aes que anteriormente
no eram consideradas crimes. Alm disso, o Tribunal aplicou penas
severas, como a sentena de morte ou a priso perptua. A essa crtica,
outras se acrescentam como as relativas ao alto grau de politicidade
daquele Tribunal, em que vencedores estariam julgando vencidos e
aplicando sanes pelos primeiros impostas, como a pena de morte.12
Em seguida, os pases aliados criaram o Tribunal de Tquio, que acolheu
os princpios de Nuremberg para julgar os criminosos de Guerra no
Extremo Oriente. Mais uma vez, a mo pesada dos vencedores foi sentida
pelos vencidos, sendo que [...] dos vinte e oito acusados, sete foram
condenados morte, dezesseis priso perptua e os outros a penas
menores13.
Os trabalhos do Tribunal de Nuremberg continuam por meio de uma
segunda srie de julgamentos, que penalizam mais de duzentos dirigentes
10 O artigo sexto do estatuto assim estabelece a Competncia do Tribunal de Nuremberg: Le Tribunal tabli
par lAccord mentionn larticle 1er ci-dessus pour le jugement et le chtiment des grands criminels de guerre
des pays europens de lAxe sera comptent pour juger et punir toutes personnes qui, agissant pour le compte
des pays europens de lAxe, auront commis, individuellement ou titre de membres dorganisations, lun
quelconque des crimes suivants. Les actes suivants, ou lun quelconque dentre eux, sont des crimes soumis
la juridiction du Tribunal et entranent une responsabilit individuelle : (a) Les Crimes contre la Paix : cest-dire la direction, la prparation, le dclenchement ou la poursuite dune guerre dagression, ou dune guerre en
violation des traits, assurances ou accords internationaux, ou la participation un plan concert ou un complot
pour laccomplissement de lun quelconque des actes qui prcdent; (b) Les Crimes de Guerre : cest--dire les
violations des lois et coutumes de la guerre. Ces violations comprennent, sans y tre limites, lassassinat, les
mauvais traitements et la dportation pour des travaux forcs ou pour tout autre but, des populations civiles dans
les territoires occups, lassassinat ou les mauvais traitements des prisonniers de guerre ou des personnes en mer,
lexcution des otages, le pillage des biens publics ou privs, la destruction sans motif des villes et des villages
ou la dvastation que ne justifient pas les exigences militaires; (c) Les Crimes contre lHumanit : cest--dire
lassassinat, lextermination, la rduction en esclavage, la dportation, et tout autre acte inhumain commis contre
toutes populations civiles, avant ou pendant la guerre, ou bien les perscutions pour des motifs politiques, raciaux
ou religieux, lorsque ces actes ou perscutions, quils aient constitu ou non une violation du droit interne du pays
o ils ont t perptrs, ont t commis la suite de tout crime rentrant dans la comptence du Tribunal, ou en
liaison avec ce crime. Les dirigeants, organisateurs, provocateurs ou complices qui ont pris part llaboration ou
lexcution dun plan concert ou dun complot pour commettre lun quelconque des crimes ci-dessus dfinis sont
responsables de tous les actes accomplis par toutes personnes en excution de ce plan. Texto integral do acordo
de Londres de 1945 dispovel em: http://www.icrc.org/dih.nsf/FULL/350?OpenDocument. Acesso em 17 nov 2012.
11 PIOVESAN, Flavia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. 3 ed. So Paulo: Saraiva, 2012,
p.187-188.
12 PIOVESAN, Flavia. Direitos Humanos e Justia Internacional. 3 ed. So Paulo: Saraiva, 2012, p. 74.
13 CASELLA, Paulo Borba. Op. Cit., p. 850.
155

OS DOIS PRATOS DA JUSTIA INTERNACIONAL: Vencedores e vencidos

nazistas. A tentativa de aplicao da justia dos vencedores sobre os


perdedores tamanha que um dos criminosos subtrado de dentro do
territrio argentino, sem o consentimento desse Estado, afrontando sua
soberania e jurisdio14.
Noam Chomski, em obra festejada, critica duramente as atitudes dos
Estados Unidos com os prisioneiros alemes da Segunda Guerra Mundial,
que eram tratados de forma brutal por intermdio de uma poltica de
reeducao, que buscava doutrin-los a aceitarem as crenas americanas.15
Aos militares dos EUA, que brutalmente agiram contra prisioneiros
de guerra, tipificando crimes previstos no prprio rol estipulado pelos
Aliados no Acordo de Londres instituidor do Tribunal de Nuremberg
(1945), nenhum julgamento ocorreu, tampouco lhes foi imposto alguma
sano. A balana da justia pendeu somente para os derrotados, que
fracamente podiam revidar.
Os Tribunais de Nuremberg e Tquio foram Tribunais de exceo,
extintos logo aps o julgamento dos crimes cometidos na Segunda
Guerra Mundial, sem prvia estipulao legal, com denncias aleatrias
dos supostos criminosos de guerra, com o intuito mximo de manter a
hegemonia do poder s grandes potncias. Conforme Noam Chomski,
Enquanto a guerra promovia o enfraquecimento ou a destruio de nossos
rivais industriais, aos Estados Unidos ela propiciava enormes benefcios.
Nosso territrio jamais foi atacado, e a produo americana mais que
triplicou.

Mesmo antes da guerra, os Estados Unidos j eram de longe o principal


pas industrial do mundo como o eram desde a virada do sculo.
Mas, nesse momento, possuamos literalmente 50% da riqueza mundial
e controlvamos os dois lados dos dois oceanos. Nunca houve um perodo
na histria em que uma nao tenha tido um controle e uma segurana do
mundo to esmagadores16.
Os pases vencedores do grande combate criaram, em 1945, a
Organizao das Naes Unidas (ONU), que tinha por objetivo evitar
novos confrontos, garantir a segurana internacional, o progresso e o
desenvolvimento social, bem como a paz mundial. Fcil verificar, da
simples anlise de sua estrutura orgnica, que a formao desse organismo
internacional buscava manter a hegemonia dos pases vencedores da
Segunda Grande Guerra.
14 Ibidem, p. 851.
15 CHOMSKI, Noam. O que o Tio Sam Realmente Quer. Braslia: Universidade de Braslia, 1994, p. 24.
16 Idem, p. 5.
156

Larissa Ramina e Moacir Iori Junior

Desde sua formao, entretanto, a ONU testemunhou mais de uma


centena de conflitos que causaram grandes destruies nas civilizaes,
superando, em 2003, a exorbitante cifra dos vinte milhes de mortos17.
Dentre os rgos que integram as Naes Unidas, o Conselho de
Segurana o principal, pois que sua finalidade manter a paz e a
segurana internacional. O Conselho formado por cinco membros
permanentes e dez membros rotativos. As cinco potncias permanentes
so os Estados Unidos, o Reino Unido, a Frana, a China e, desde 1992, a
Rssia18. Somente esses pases possuem poder de veto sobre as decises
do Conselho. Logo, podem, atendendo aos seus prprios interesses,
determinar quais aes sero tomadas sem que lhes acarretem prejuzos19.
A maior crtica ao sistema de veto do Conselho de Segurana est ligada
flagrante desigualdade de direitos que tm os demais Estados-membros
da ONU, que ficam merc daquilo que for decidido por to somente
cinco Estados (os com cadeira permanente no Conselho) numa situao
de conflito internacional, ou que envolva questes importantes para a
sociedade internacional como um todo.20

O Conselho, que conta com a assessoria da Comisso de Estado-Maior,


composta pelos chefes de Estado Maior dos membros permanentes,
o nico rgo da ONU que possui poder mandatrio, sendo de carter
obrigatrio o cumprimento de suas decises, que discutem questes de
carter militar, inclusive quanto a autorizao de investida blica21.
Aps os julgamentos ocorridos nos Tribunais de Nuremberg e Tquio,
o mundo entra no colapso da Guerra Fria, onde duas potncias militares
e nucleares se digladiam em territrios de pases alheios. Como duas das
cinco potncias detentores do veto no Conselho de Segurana da ONU se
encontravam em combate, o organismo permaneceu inerte em relao a
sua influncia para frear os conflitos armados22.
17 TRINDADE, Antonio Augusto Canado. Direito das Organizaes Internacionais. 3 ed. Belo Horizonte: Del Rey,
2003, p. 862.
18 importante frisar que a Rssia ingressa como membro permanente aps o final da Guerra Fria (na qual
EUA e Rssia travaram conflitos na iminncia de um combate nuclear em territrios distintos dos seus, por meio
do financiamento de pequenos pases para que combatessem entre si). A aceitao de um pas no Conselho de
Segurana, cinquenta anos depois, demonstra claramente que as quatro grandes potncias no poderiam sofrer
a influncia de um Estado que detinha conhecimentos nucleares. O melhor era torn-la aliada no jogo do poder.
19 MAZZUOLI, Valrio de Oliveira. Curso de Direito Internacional Pblico. 5 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2011, p. 624.
20 Idem, p. 625.
21 Ibidem, p. 627.
22 Trindade, Antonio Augusto Canado (Op. Cit, p. 695) explica que Ao longo da dcada de noventa, o Conselho
de Segurana tem atuado em uma diversidade de situaes, que incluem os conflitos internos no Iraque (1991),
Iugoslvia (1991) e Somlia (1992), os conflitos civis na Libria e Angola (1992-1993), as violaes generalizadas
do direito humanitrio na Bsnia (1993), e as macias crises humanitrias decorrentes dos conflitos em Ruanda,
Burundi, Zaire, Albnia, Kosovo, Timor Leste e Serra Leoa (1994-1999). O Conselho de Segurana, em mais de uma
ocasio, tem se deixado guiar por uma ampla viso do que possa constituir uma ameaa paz, - o que contrasta
claramente com sua virtual paralisia durante o perodo da guerra fria.
157

OS DOIS PRATOS DA JUSTIA INTERNACIONAL: Vencedores e vencidos

No incio da dcada de noventa, os Estados Unidos saram-se vitoriosos


da Guerra Fria e novamente aplicam a justia dos vencedores aos
perdedores. O panorama mundial apresenta uma substancial mudana
nos eixos econmicos e assim tm incio conflitos armados que violam os
direitos humanos, constituindo-se novos tribunais de exceo para julgar
os vencidos23.
A Guerra dos Blcs comea em 1991, quando a Eslovnia e a Crocia
declararam guerra contra a Iugoslvia, sendo que o conflito armado tem
longa durao, incluindo combates na Bsnia-Herzegovina. O Conselho de
Segurana da ONU decidiu, em maio de 1993, por meio das resolues
808 e 82724, a constituio de um Tribunal ad hoc para julgar os casos de
crimes cometidos durante aqueles conflitos armados.
O Tribunal Penal para julgar crimes cometidos na Ex-Iugoslvia,
suplantado pelas premissas de Nuremberg, foi criado exclusivamente
para julgar os acusados de assassinatos em massa, deteno sistemtica
organizada, estupro de mulheres e prtica da limpeza tnica ocorridos
naqueles conflitos.25 Alexis Augusto Couto de Brito afirma que
[...] A competncia ratione materiae do Tribunal para o processo das
violaes s Convenes de Genebra de 1949, violao das leis ou
costumes de guerra, crimes de genocdio e crimes contra a humanidade,
ocorridos desde 1991.26

Conforme Flvia Piovesan, at o ano de 2011, o Tribunal Penal para


a Ex-Iugoslvia, com sede na cidade de Haia, nos Pases Baixos, j
tinha indiciado 161 pessoas pela prtica de violaes graves ao Direito
Internacional Humanitrio. Desses, 126 acusados j foram sentenciados
com 13 absolvies, 64 condenaes e 13 encaminhamentos jurisdio
nacional. Outros 36 tiveram sua acusao retirada ou morreram no
transcurso processual27.
Em julho de 1994, o Conselho de Segurana da ONU criou uma
Comisso de Investigao sobre as atrocidades ocorridas na guerra civil em
Ruanda28. Com base nos relatrios apresentados pela referida Comisso,
23 BRITO, Alexis Augusto Couto de. Os Tribunais Penais Internacionais. Revista dos Tribunais, ano 94, v. 840, out
2005. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 479.
24 O texto integral das resolues pode ser obtido em ONU: http://daccess-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/
N93/098/21/IMG/N9309821.pdf?OpenElement e http://daccess-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/N93/306/28/
IMG/N9330628.pdf?OpenElement. Acesso em: 17 nov 2012.
25 PIOVESAN, Flvia. Direitos Humanos e Justia Internacional. 3 ed. So Paulo: Saraiva, 2012, p.70.
26 BRITO, Alexis Augusto Couto de. Op. Cit., p. 480.
27 PIOVESAN, Flvia. Op. Cit., p. 76.
28 Brito, Alexis Augusto Couto de. (Op. Cit., p. 480) explica como eclodiu o conflito civil em Ruanda: Na
histria de Ruanda, o grupo tribal Tutsi foi a elite minoritria e aristocrtica que controlou cerca de 85% da
populao de etnia Hutu. Aps a independncia da colnia, controlada pela Blgica at 1962, os Hutus controlaram
as foras militares at 1994, quando a morte do presidente de Ruanda incitou os Hutus ao enfrentamento da
Frente Patritica Ruandesa, formada pelos Tutsi, o que deu incio a uma verdadeira carnificina. Em abril de 1994,
158

Larissa Ramina e Moacir Iori Junior

o rgo decide pela criao de mais um Tribunal ad hoc, o Tribunal Penal


Internacional para Ruanda inspirado no Estatuto do Tribunal para a ExIugoslvia, por meio da resoluo no. 95529.
O Tribunal Penal Internacional para Ruanda, com sede em Arusha,
na Tanznia, at maio de 2011, somente havia decidido 50 casos com 8
absolvidos. Desses, 8 acusados aguardam deciso em sede de apelao,
2 tiveram a acusao retirada, 3 morreram e 11 estavam foragidos.30 As
penas impostas se mostraram pesadas, com 18 casos de priso perptua,
11 penas maiores que 25 anos e 13 menores que 25 anos31.
Os dois Tribunais, para a Ex-Iugoslvia e para a Ruanda, foram criados
pelo Conselho de Segurana, rgo responsvel pela manuteno da paz
e da segurana internacionais.
Nos trs casos em que foram criados tribunais ad hoc (Nuremberg, ExIugoslvia e Ruanda) a criao destes rgos jurisdicionais estava eivada
de poderosa margem poltica, com notria parcialidade, que vai desde a
escolha dos julgadores, sempre atrelada aos vencedores do combate, at
na aplicao de duras penas que contrariam direitos humanos, como o
caso da pena de morte.
Alm desses casos, importante destacar a criao de outros dois
Tribunais de exceo, a Corte Especial para Serra Leoa e as Cmaras
Extraordinrias nos Tribunais do Camboja. Ambos as cortes foram criadas
pelo Conselho de Segurana32, com conduo conjunta entre o Governo
local e a ONU, devendo, no primeiro caso, julgar os acusados do conflito
ocorrido em Serra Leoa33, depois de novembro de 1996 e, no segundo
caso, os lderes do Khmer Vermelho pelo golpe de Estado, realizado entre

Habyarimana, presidente de Ruanda, juntamente com o presidente do Burundi, so mortos quando o avio em que
viajavam derrubado ao sobrevoar Kigali. A Frente Patritica de Ruanda lana uma ofensiva e a milcia extremista
Hutu, com a colaborao de integrantes do Exrcito ruands, comea um massacre sistemtico de Tutsis. Em cem
dias, cerca de 800 mil Tutsis e Hutus moderados so mortos. Milicianos Hutus fogem para o Zaire (depois batizado
de Repblica Democrtica do Congo). Cerca de dois milhes de refugiados Hutus tambm fogem com os milicianos.
29 Texto integral da Resoluo disponvel em ONU: http://daccess-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/N95/140/97/
PDF/N9514097.pdf?OpenElement. Acesso em: 17 nov. 2012.
30 O Tribunal de Ruanda foi seriamente criticado por sua pouca efetividade ante o alto custo empreendido pelas
Naes Unidas que, entre 2002 e 2003, destinou ao Tribunal quase 180 milhes de dlares. (BRITO, Alexis Augusto
Couto de. Op. Cit., p. 481)
31 PIOVESAN, Flavia. Op. Cit., p. 77.
32 A Corte Especial para Serra Leoa foi criada por meio da resoluo n. 1315 de 2000. Disponvel em ONU:
http://daccess-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/N00/605/32/PDF/N0060532.pdf?OpenElement. Acesso em: 17
nov 2012; e o
33 Os conflitos em Serra Leoa ocorreram pelo choque entre o Governo e a Frente Revolucionria Unida (FRU).
O movimento guerrilheiro desejava conduzir um Golpe de Estado, pois seus lderes estavam insatisfeitos com os
abusos de poder e corrupodo ento presidente Joseph Momoh. O conflito foi conhecido pelo uso de crianas
como soldados e ainda pelo financiamento feito pelos diamantes de sangue (pedras preciosas que eram
mineradas por pessoas em condies anlogas a de escravos). Disponvel em: http://www.brasilescola.com/
geografia/serra-leoa.htm. Acesso em 17 nov. 2012.
159

OS DOIS PRATOS DA JUSTIA INTERNACIONAL: Vencedores e vencidos

1975 a 197934, com a execuo de mais de 1 milho e 700 mil pessoas35.

4 da Carta das Naes Unidas39.

Todos os Tribunais mencionados foram financiados pelas potncias


hegemnicas, que anteriormente tambm financiaram os conflitos,
deixando os pases de fraca posio poltica e econmica com rastro de
destruio e mazela. Conforme assinala Noam Chomski,

Na abertura da 16 Cpula dos Pases No Alinhados40, em Teer,


na presena do Secretrio-Geral das Naes Unidas, Ban Ki-moon, o
Presidente do Ir, Ali Khamenei, declarou que O Conselho de Segurana
das Naes Unidas uma estrutura irracional, injusta e totalmente
antidemocrtica, que constitui uma ditadura41. Essa declarao mostra
que, aos olhos de parte da comunidade internacional, as atividades do
Conselho de Segurana visam somente garantir a manuteno do poder
das potncias vencedoras da Segunda Guerra Mundial42.

Para sangrar o Vietn, ns apoiamos indiretamente o Khmer Vermelho por


intermdio de nossos aliados, China e Tailndia. Os cambojanos tiveram de
pagar com sangue at estarmos seguros de que no haveria recuperao
no Vietn. Os vietnamitas foram punidos por terem enfrentado a violncia
norte-americana36.

No Kosovo, situado no territrio da antiga Ex-Iugoslvia, a OTAN realizou


um ataque37 sem a autorizao do Conselho de Segurana e sob nenhuma
base internacionalmente jurdica, mas no teve nenhum de seus lderes
ou militares julgados pelo Tribunal Penal Internacional para Ex-Iugoslvia.
Trs denncias formais foram apresentadas contra os vencedores, mas
em todos os casos o Tribunal decidiu arquivar as denncias sem qualquer
investigao, por consider-las manifestamente infundadas. Segundo
Danilo Zolo,
Las razones jurdicas aducidas por la fiscala del tribunal para justificar el
archivo de estas gravssimas acusaciones remiten a la general conducta
responsable de la OTAN, que jams habra usado la fuerza para provocar
directa o indirectamente victimas civiles, a la ausencia de intencionalidad
dolosa y al carter completamente accidental de algunos errores tcnicos
o de algunas carencias en la informacion38.

A aplicao da justia para os perdedores mostra que o cenrio


internacional, por influncia das potncias vencedoras nos Tribunais ad
hoc, sancionou as violaes ao jus in bello. Mas, deixou de condenar os
crimes da chamada guerra de agresso, que diz respeito ao artigo 2, p.
34 Desde 1954, o Camboja era liderado pelo prncipe Norodom Sihanouk. Os conflitos no territrio cambojano
ocorreram com a instabilidade ocasionada pela Guerra no Vietn (1959-1975), principalmente quando o Governo
Americano ordenou, em 1969, o bombardeio das fronteiras Cambojanas. O frgil regime de Sihanouk no resistiu
e, em 18 de maro de 1970, sofreu um golpe de Estado liderado pelo General Lon Nol. O khmer vermelho surgiu
sob as bases do Partido Comunista do Camboja e passou a invadir e dominar territrios cambojanos. Em 17 de
abril de 1975, o Khmer, num golpe de estado, toma o poder do pas e instala um regime de trabalho forado,
com torturas, assassinatos e desaparecimento de pessoas. Conforme FRANKE, Bruno Scalco. Tribunais Hbridos:
O caso das cmaras extraordinrias nas cortes do Camboja. 2010. Disponvel em: http://idejust.files.wordpress.
com/2010/04/ii-idejust-franke.pdf . Acesso em: 17 nov. 2012.
35 BRITO, Alexis Augusto Couto de. Os Tribunais Penais Internacionais. Revista dos Tribunais, ano 94, v. 840, out
2005. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 482.
36 CHOMSKI, Noam. O que o Tio Sam Realmente Quer. Braslia: Universidade de Brasilia, 1999, p. 36.
37 O ataque usou das mortferas bombas cluster, que so proibidas por tratado internacional ratificado pelos
pases da OTAN e de projteis que dispersam urnio (material radioativo) que contamina o solo, a gua e os
alimentos, causando, a longo prazo, tumores, leucemias, nascimento de fetos deformados etc. (ZOLO, Danilo. La
Justicia de los Vencedores. Trad. Elena Bossi. Buenos Aires, Edhasa, 2007, p. 46-47).
38 Idem, p. 46.
160

Larissa Ramina e Moacir Iori Junior

Na viso de Antonio Augusto Canado Trindade, O certo que


o Conselho de Segurana ainda no se renovou institucionalmente,
continua apegado a uma estrutura de poder anacrnica e a um processo
decisrio autocrtico e visto pela imensa maioria dos pases do mundo
como oligrquico e injusto43.
Nas guerras do Golfo, na Somlia, em Ruanda, no Haiti, na BsniaHerzegovia e no Kosovo, os Estados detentores de grande poder econmico
tiveram a anuncia do Conselho de Segurana para conduzirem operaes
militares de paz forada. As operaes, com poderes ilimitados, foram
autorizadas por aquele Conselho que, na verdade, abdicou de sua
principal funo, qual seja, impedir e limitar o uso da fora nos conflitos
internacionais44.
No ano de 1998, aps rduo processo de negociao e a oposio
veemente dos Estados Unidos, foi adotado o Estatuto de Roma, dando
origem ao Tribunal Penal Internacional (TPI) que, diferente de seus
antecessores, tem carter permanente, respeitando os princpios da
legalidade e anterioridade penal45.
39 Carta da ONU, Artigo 2 - A Organizao e seus Membros, para a realizao dos propsitos mencionados no
Artigo 1, agiro de acordo com os seguintes Princpios: [...] 4. Todos os Membros devero evitar em suas relaes
internacionais a ameaa ou o uso da fora contra a integridade territorial ou a dependncia poltica de qualquer
Estado, ou qualquer outra ao incompatvel com os Propsitos das Naes Unidas. Texto completo da Carta est
disponvel em PLANALTO: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1930-1949/D19841.htm Acesso em: 5
nov. 2012.
40 O Movimento dos pases no alinhados uma associao que rene 115 pases, em geral naes em
desenvolvimento, com o objetivo de criar um caminho independente no campo das relaes internacionais. Acerca
do NAM, visitar a homepage: http://www.nam.gov.za/background/history.htm. Acesso em 17 nov. 2012.
41 Disponvel em AGNCIA BRASIL: http://agenciabrasil.ebc.com.br/noticia/2012-08-30/lider-religioso-do-iracobra-reformas-no-conselho-de-seguranca-da-onu. Acesso em: 28 out. 2012.
42 CHOMSKI, Noam (Op. Cit., p. 35) aponta que desde 1970, os Estados Unidos tm vetado muito mais
resolues no Conselho de Segurana do que as outras naes (a Inglaterra em segundo lugar, a Frana em terceiro
e a URSS em quarto) na tentativa de bloquear a atuao da ONU que busca de uma igualdade poltica.
43 TRINDADE, Antonio Augusto Canado. Direito das Organizaes Internacionais. 3 ed. Belo Horizonte: Del Rey,
2003, p. 699.
44 ZOLO, Danilo. Op. Cit.,.p. 34.
45 Referidos alicerces encontram-se encampados (grifos nosso) nos artigos 1: criado, pelo presente
instrumento, um Tribunal Penal Internacional (o Tribunal). O Tribunal ser uma instituio permanente, com
jurisdio sobre as pessoas responsveis pelos crimes de maior gravidade com alcance internacional, de acordo
com o presente Estatuto, e ser complementar s jurisdies penais nacionais. A competncia e o funcionamento
do Tribunal reger-se-o pelo presente Estatuto; 11: 1. O Tribunal s ter competncia relativamente aos crimes
161

OS DOIS PRATOS DA JUSTIA INTERNACIONAL: Vencedores e vencidos

O Estatuto de Roma teve sua entrada em vigor no dia 1 de julho


de 200246, mas desde 1948 j se cogitava de sua criao. A dcada de
noventa, marcada pelos conflitos da Iugoslvia e de Ruanda, reascendeu
a discusso para sua criao, muito embora o projeto inicial tenha sido
rejeitado por no se preocupar com as aspiraes poltico jurdicas dos
pases hegemnicos47.
notrio identificar que at a propositura do TPI, quase todos os
processos por infraes ao Direito Internacional Humanitrio correram
a cargo de Tribunais de exceo, criados e constitudos pela parte
vencedora do conflito beligerante, e possuram carter de transitoriedade,
parcialidade, alm de forte carga poltica e militar48.
Uma importante diferena que o TPI traz refere-se ao seu carter de
complementariedade, disposto no art. 1 do Estatuto de Roma49. Nesse
sentido, o Tribunal somente ter sua jurisdio mediante a incapacidade
ou inexistncia de Poder Judicirio nacional capaz de exercer o julgamento.
A competncia do Tribunal, por sua vez, est delineada nos artigos 5
ao 9 do Estatuto de Roma, que previram: os crimes de genocdio, como
qualquer ato praticado com inteno de destruir, no todo ou em parte, um
grupo nacional, tnico, racial ou religioso; os crimes contra a humanidade,
definidos pelo Estatuto como todo ato cometido no quadro de um ataque,
generalizado ou sistemtico, contra qualquer populao civil; os crimes de
guerra, que so aqueles cometidos como parte integrante de um plano ou
de uma poltica ou como parte de uma prtica em larga escala e o crime
de agresso50.
cometidos aps a entrada em vigor do presente Estatuto. 2. Se um Estado se tornar Parte no presente Estatuto
depois da sua entrada em vigor, o Tribunal s poder exercer a sua competncia em relao a crimes cometidos
depois da entrada em vigor do presente Estatuto relativamente a esse Estado, a menos que este tenha feito uma
declarao nos termos do pargrafo 3odo artigo 12 e 22: 1. Nenhuma pessoa ser considerada criminalmente
responsvel, nos termos do presente Estatuto, a menos que a sua conduta constitua, no momento em que tiver
lugar, um crime da competncia do Tribunal. 2. A previso de um crime ser estabelecida de forma precisa e
no ser permitido o recurso analogia. Em caso de ambiguidade, ser interpretada a favor da pessoa objeto de
inqurito, acusada ou condenada. 3. O disposto no presente artigo em nada afetar a tipificao de uma conduta
como crime nos termos do direito internacional, independentemente do presente Estatuto. Disponvel em: http://
www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/2002/D4388.htm. Acesso em 30 out 2012.
46 O Brasil promulgou o Estatuto de Roma e, portanto, est sob a jurisdio do TPI, por meio do decreto n.
4.388 de 15 de setembro de 2002. Disponvel em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/2002/D4388.
html. Acesso em: 29 out 2012.
47 MAZZUOLI, Valrio de Oliveira. Op. Cit., p. 941
48 SEGUCHI, Erika. Precedente Histrico da Criao do Tribunal Penal Internacional. Revista da Faculdade de
Direito de Machado, v. 1, n. 1, jul/dez. Machado: IMES/FUMESC, 2004. p. 84.
49 Artigo 1: criado, pelo presente instrumento, um Tribunal Penal Internacional (o Tribunal). O Tribunal ser
uma instituio permanente, com jurisdio sobre as pessoas responsveis pelos crimes de maior gravidade com
alcance internacional, de acordo com o presente Estatuto, e ser complementar s jurisdies penais nacionais. A
competncia e o funcionamento do Tribunal reger-se-o pelo presente Estatuto. Obtido em: http://www.planalto.
gov.br/ccivil_03/decreto/2002/D4388.htm. Acesso em 30 out. 2012.
50 No artigo 5, so definidos os crimes de competncia do TPI, e nos artigos seguintes h a tipificao dos delitos
penais internacionais. Para maior aprofundamento do tema, ver o Estatuto na ntegra em: http://www.planalto.
gov.br/ccivil_03/decreto/2002/D4388.htm
162

Larissa Ramina e Moacir Iori Junior

Salutar demonstrar que o crime de agresso, ainda que tenha sido


estipulado no rol de tipos penais sob jurisdio do TPI, afastado da
competncia do Tribunal, pelo artigo 5 do Estatuto de Roma, que requer
disposio posterior definindo o crime51.
Consoante ao artigo 16 do referido Estatuto, pode o Conselho de
Segurana solicitar que o inqurito ou procedimento crime seja adiado
por um perodo de 12 a 24 meses (no caso de renovao do pedido),
impedindo a investigao dos vencedores52.
Outra importante nota aplicvel ao TPI refere-se a sua possibilidade
de estender a jurisdio a pases no signatrios do Estatuto de Roma.
O art. 13, b53 da norma estipula que o Conselho de Segurana poder
encaminhar denncia ao procurador nas situaes que haja indcios do
cometimento de crimes internacionais.
Com todos os louvores recebidos54, a aprovao do TPI se deu graas
ao conjunta dos pases latino-americanos, de delegaes africanas
e ainda de alguns pases do leste europeu, que 120 votos favorveis
aprovaram o projeto55.
Em contrapartida, as grandes potncias permaneceram relutantes,
chegando a delegao dos Estados Unidos a declarar que o julgamento de
alguns de seus militares ou dirigentes seria inaceitvel56. Como tambm
que a cooperao internacional somente ocorreria se acordos bilaterais
prvios garantissem a imunidade de seus soldados, conforme o artigo 9857
51 Artigo 5: 1. [...];2. O Tribunal poder exercer a sua competncia em relao ao crime de agresso desde
que, nos termos dos artigos 121 e 123, seja aprovada uma disposio em que se defina o crime e se enunciem
as condies em que o Tribunal ter competncia relativamente a este crime. Tal disposio deve ser compatvel
com as disposies pertinentes da Carta das Naes Unidas. Disponvel em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/
decreto/2002/D4388.htm. Acessado em: 30 out. 2012.
52 O artigo 16 assim traduz a matria: Nenhum inqurito ou procedimento crime poder ter incio ou prosseguir
os seus termos, com base no presente Estatuto, por um perodo de doze meses a contar da data em que o Conselho
de Segurana assim o tiver solicitado em resoluo aprovada nos termos do disposto no Captulo VII da Carta das
Naes Unidas; o pedido poder ser renovado pelo Conselho de Segurana nas mesmas condies. Disponvel em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/2002/D4388.htm. Acessado em: 30 out 2012.
53 Reza o artigo; O Tribunal poder exercer a sua jurisdio em relao a qualquer um dos crimes a que se
refere o artigo 5o, de acordo com o disposto no presente Estatuto, se: [...] b) O Conselho de Segurana, agindo
nos termos do Captulo VII da Carta das Naes Unidas, denunciar ao Procurador qualquer situao em que haja
indcios de ter ocorrido a prtica de um ou vrios desses crimes; Disponvel em: http://www.planalto.gov.br/
ccivil_03/decreto/2002/D4388.htm. Acesso em: 18 nov 2012.
54 PIOVESAN, Flavia. (Direitos Humanos e Justia Internacional. 3 ed. So Paulo: Saraiva, 2012, p. 83) mais
otimista com a aplicao do TPI averba: Consagra-se o princpio da universalidade, na medida em que o Estatuto
de Roma se aplica universalmente a todos os Estados-Partes, que so iguais perante o Tribunal Penal, afastando
a relao entre vencedores e vencidos. Com toda a vnia possvel ousamos discordar da renomada Autora
conforme as linhas expostas no trabalho.
55 MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Op. Cit., p. 947.
56 CASELLA, Paulo Borba. Op. Cit., p.855.
57 Artigo 98: 1. O Tribunal pode no dar seguimento a um pedido de entrega ou de auxlio por fora do qual
o Estado requerido devesse atuar de forma incompatvel com as obrigaes que lhe incumbem luz do direito
internacional em matria de imunidade dos Estados ou de imunidade diplomtica de pessoa ou de bens de um
Estado terceiro, a menos que obtenha, previamente a cooperao desse Estado terceiro com vista ao levantamento
da imunidade. 2. O Tribunal pode no dar seguimento execuo de um pedido de entrega por fora do qual o
Estado requerido devesse atuar de forma incompatvel com as obrigaes que lhe incumbem em virtude de acordos
internacionais luz dos quais o consentimento do Estado de envio necessrio para que uma pessoa pertencente a
163

OS DOIS PRATOS DA JUSTIA INTERNACIONAL: Vencedores e vencidos

do Estatuto de Roma58.
Fato que os Estados Unidos jamais ratificaram o Estatuto de Roma e
atuam em guerras espalhadas pelo globo de forma a prejudicar o trabalho
do TPI, explorando a seu favor as regras impostas pelo referido Estatuto.
Dez anos aps a instalao do TPI, suas aes parecem pender somente
para a investigao e acusao de pases pequenos e com menores
influncias polticas, deixando os vencedores sob o manto da proteo
supranormativa, alicerado no poder poltico, econmico e global.
Em 2004, foram instauradas duas investigaes na frica, uma na
Repblica da Uganda e outra na Repblica Democrtica do Congo, sendo
que em 2005 o TPI determinou seu primeiro mandado de priso para o
Lder da Resistncia Armada em Uganda, Joseph Kony. Em 2007, tambm
foram abertas investigaes na Repblica Centro Africana, com mandando
de priso em face de Jean-Pierre Bemba Gomb, acusado de crimes de
guerra59.
Paralelamente, em 2005, o TPI instaurou investigaes na regio de
Darfur, no Sudo, que culminou na expedio, em 2007, de mandado
de priso para Ali Muhammad Ali Abd-Al-Rahman e Ahmad Muhammad
Harun, supostos lderes da milcia, e, em 2009, tambm para Omar AlBashir, presidente do Sudo60.
Por meio da resoluo n. 1970/2011, o Conselho denunciou, sob
o suporte do art. 13, b, do Estatuto, os conflitos no Estado Libans. As
investigaes se mostraram nefastas: quatro investigadores do TPI foram
presos preventivamente por 45 dias e foram liberados aps negociaes
internacionais61.
Posteriormente, foram expedidos mandados de priso contra o ditador
da Lbia, Muammar Gaddafi, de seu filho, Saif Al-Islam Gaddafi, e do
chefe de inteligncia, Abdullah Al-Senussi. Os trs suspeitos libaneses
e os lderes sudaneses no foram presos, pois nos dois casos o TPI no
possua jurisdio para requerer a interveno da polcia local, sendo
todos os denunciados considerados foragidos, mesmo ocupando cargos
no governo local62.
esse Estado seja entregue ao Tribunal, a menos que o Tribunal consiga, previamente, obter a cooperao do Estado
de envio para consentir na entrega.
58 ARAUJO, Fernando. O Tribunal Penal Internacional e o Problema da Jurisdio Universal. Cadernos da escola
de direito e relaes internacionais da Unibrasil. v. 4, n. 4, jan/dez, 2004. Curitiba:Unibrasil, 2005. p. 696.
59 A situao detalhada dos processos abertos pelo TPI, tais como procedimentos adotados, mandatos de priso,
decisoes, etc., encontram-se amplamente divulgados no site oficial da Corte em: http://www.icc-cpi.int/Menus/
ICC/Situations+and+Cases/. Acesso: 17 nov 2012.
60 Idem.
61 Disponvel em VEJA: http://veja.abril.com.br/noticia/internacional/equipe-do-tpi-na-libia-em-prisaopreventiva-por-45-dias. Aceso em: 18 nov 2012.
62 Disponvel em CONJUR: http://www.conjur.com.br/2011-jun-27/tribunal-penal-internacional-mandaprender-presidente-libia. Acesso em 18 nov 2012.
164

Larissa Ramina e Moacir Iori Junior

Por fim, em 2010 e 2011, o TPI apresentou processos de investigao


sobre supostos crimes internacionais ocorridos no Estado do Qunia entre
2007 e 2008, sobre a situao do Estado Libans e sobre possveis crimes
internacionais na Costa do Marfim63.
O fato de que os seis casos atualmente diante do TPI envolvem
africanos, conjugado aos esforos empreendidos pelos pases ocidentais
para imunizar seus soldados que combatem em territrio estrangeiro,
e que cometem crimes enquadrados na jurisdio do Tribunal, provoca
grande desconfiana na frica. Resta lembrar que passam longe do TPI os
crimes cometidos pela Rssia na Chechnia, pelos EUA e pela Inglaterra
no Iraque e no Afeganisto, e por Israel na Palestina e no Lbano64.
A pergunta posta pelo presidente da Comisso da Unio Africana ilustra
bem a desconfiana: o Procurador do TPI s condena africanos, s julga
africanos... ser que os problemas s existem na frica?. A questo
legtima, principalmente quando lembramos que potncias como EUA,
China e Rssia (sem falar de Israel) no so Estados-Partes do TPI, muito
embora pretendam impor sua jurisdio aos pases africanos, ao mesmo
tempo em que recusam submisso a ele65.
A justia internacional de medidas desiguais se faz tambm presente
no TPI. Enquanto as potncias hegemnicas no aceitam sua jurisdio,
mantendo sob o manto da impunidade suas aes e dirigentes, essas
participam, por meio do Conselho de Segurana, de denncias e
investigaes nos pases que lhe aprouverem. So pases que detm a
fora de determinar investigaes e at mesmo interveno militar sobre
outros pases, sem sofrerem qualquer represlia jurdica. Os casos da Lbia
e Sudo mostram claramente os dois pratos da justia.
Por todo o transcurso da histria, a justia internacional dos crimes
humanitrios foi aplicada por dois prismas diferentes: um na viso dos
vencedores, que se mantinham impunes de qualquer julgamento, pois
detinham a espada da justia; e outro na viso dos vencidos, que se
obrigavam s mordaas, por vezes extremadas, de seus agressores. Mas,
ser que aos novos conflitos a justia internacional ainda reflete duas
medidas diferentes?
A nova ordem mundial no aceita que os pases se mantenham na
neutralidade, mas antes requer sua participao em mltiplos acordos
entre os pases e as instituies internacionais. Ocorre que, sob a gide
63 As decises do Tribunal e de suas cmaras podem ser encontradas em: http://www.icc-cpi.int. Acesso em:
29 out 2012.
64 Disponvel em CARTA MAIOR: http://www.cartamaior.com.br/templates/colunaMostrar.cfm?coluna_id=5522.
Acesso em 17 nov. 2012.
65 Idem.
165

OS DOIS PRATOS DA JUSTIA INTERNACIONAL: Vencedores e vencidos

de manuteno da segurana mundial, muitas alianas blicas tambm


so realizadas.
O pensamento de Jos Maria Gmez parece consolidar os
acontecimentos que vivenciamos com a cultura da guerra global:
[...] o panorama da poltica mundial no , sem dvida, dos mais
animadores: unilateralismo belicoso de uma nica superpotncia
infringindo o direito internacional e as instituies e prticas multilaterais,
com perda de legitimidade hegemnica em vrios lugares do planeta;
ascenso vertiginosa da questo da segurana nas agendas nacionais,
regionais e global; disseminao nas prprias democracias liberais
de polticas contraterroristas que suspendem o Estado de Direito e
reduzem certas pessoas a meros corpos sem direitos; expanso de redes
de terrorismo islamita desterritorializado, tecnologizado e absolutizado
em sua dimenso teolgico-poltica; justificao da guerra preventiva
como instrumento indispensvel para enfrentar situaes de conflito
assimtrico e suprimir as ameaas de uso de armas de destruio em
massa por parte dos inimigos da humanidade terroristas islmicos e
Estados prias; deflagrao de guerras de agresso entre Estados (em
especial, as dos EUA contra o Afeganisto e o Iraque) e existncia de
conflitos armados e guerras civis em Estados fracos ou em colapso, com
suas sequelas de destruio, morte, dio e desestabilizao regional;
tentativas de reconfigurao espacial do direito internacional, reeditando
antigas dicotomias entre a fora da lei para os civilizados e a fora sem lei
para os brbaros.66

Danilo Zolo chama os novos conflitos de guerra global. Alude o autor


que o processo de mudana da antiga guerra para a guerra global ocorreu
em quatro conflitos distintos: a guerra do Golfo de 1990, as guerras nos
Blcs, ocorridas no perodo de 1991 a 1999 e as guerras permanentes no
Afeganisto, iniciada em 2001, e no Iraque, que teve incio em meados de
2003.67
Acrescenta ainda o referido autor que Trata-se de eventos blicos
que se desenvolveram todos sob o mesmo suporte poltico-econmico.
[...] A circunstncia no pode ser considerada casual do ponto de vista
geopoltico e geoeconmico em uma rea relativamente restrita do
planeta, que representa uma das maiores reservas de recursos enrgicos
do planeta.68
A nova guerra, para Danilo Zolo, compreendida sob quatro aspectos
primordiais, quais sejam, o geopoltico, o sistmico, o normativo e o
66 GOMEZ, Jos Maria. Soberania Imperial, Espaos de Exceo e o Campo de Guantanamo. Desterritorializao
e confinamento na Guerra contra o Terror. Revista Contexto Internacional, vol. 30, n. 2, mai/ago. 2008. Rio de
Janeiro: PUC, 2008, P. 282.
67 ZOLO, Danilo. Globalizao: Um mapa dos problemas. Traduo Anderson Vichinkeski Teixeira. Florianopolis:
Conceito Editorial, 2010, pp. 94-98.
68 Idem, p. 94.
166

Larissa Ramina e Moacir Iori Junior

ideolgico.69 No sentido geopoltico, a guerra deixa de ser influenciada


pelos espaos do tempo e do territrio. As maiores potncias econmicas
e militares realizam combates para manter uma ordem global que garanta
o acesso livre s fontes energticas, bem como ao desenvolvimento
econmico e industrial. A nova guerra deseja controlar a hegemonia
mundial sem interferir nas dimenses territoriais.70
Quanto ao aspecto sistmico, a nova guerra utiliza-se de vantagens
nucleares, de informtica e inteligncia para manuteno de um poder
hegemnico, ditando as regras do poder. Os pases poderosos utilizam
do terror de armas nucleares, ao mesmo tempo em que impedem que
outros pases tenham tais armas.71
O conflito ocorre em uma disparidade de tecnologias, em que grandes
poderios blicos combatem pequenas foras militares, que so incapazes
de reao ou mesmo do vislumbre da vitria. No combate entre Israel e
as foras do Hamas, na faixa de Gaza, a Fora Area Israelense possua
mais de quatrocentas aeronaves de ataque, entre caas e helicpteros de
ataque, enquanto o grupo Hamas combatia atravs de pequenas milcias,
com armamento de pouca fora blica, normalmente armas individuais
ou de pouco alcance.72 Para Noam Chomski, o que as potncias desejam
manter uma linha de participantes de forma obediente, como meros
espectadores, uma comunidade de indivduos que no conseguem unir
seus recursos para tornarem-se uma fora capaz de desestruturar o poder
concentrado.73
No plano normativo, a guerra aquela que se esquiva da proibio do
uso da fora, estipulada nas normas internacionais. O conflito vai contra
regras estipuladas no plano internacional, ao arrepio de acordos, tratados
ou mesmo organismos, como por exemplo, a Organizao das Naes
Unidas e seu Conselho de Segurana. A hegemonia deve ser mantida
atravs da aplicao de uma justia que d privilgios e garantias s
potncias.74 Fbio Comparato denuncia que
O acesso dos Estados Unidos condio de potncia hegemnica mundial,
aps o esfacelamento da Unio Sovitica, constitui sria ameaa
reorganizao das relaes internacionais num sentido comunitrio. O
ltimo tratado internacional de direitos humanos integralmente ratificado
pelos Estados Unidos foi o Pacto aprovado pelas Naes Unidas em 1966,
69 Ibidem, p. 90-92.
70 ZOLO, Danilo. Op. Cit., p. 95
71 Idem, p. 96.
72 HONORATO, Marcelo. O Direito de Matar e os Ataques Israelenses Faixa de Gaza. 2009. Disponvel em
JUS NAVIGANDI: http://jus.com.br/revista/texto/12209/o-direito-de-matar-e-os-ataques-israelenses-a-faixa-degaza/2#ixzz2Bdxeo1ZX. Acesso em 28 out. 2012.
73 CHOMSKI, Noam. Op. Cit., p. 33.
74 ZOLO, Danilo. Globalizao: Um mapa dos problemas. Traduo Anderson Vichinkeski Teixeira. Florianpolis:
Conceito Editorial, 2010, p. 98.
167

OS DOIS PRATOS DA JUSTIA INTERNACIONAL: Vencedores e vencidos

sobre direitos civis e polticos. O Pacto gmeo sobre direitos econmicos,


sociais e culturais teve sua ratificao rejeitada pelo congresso norteamericano. A partir de ento, os Estados Unidos vm se recusando,
sistematicamente, a se submeter s normas internacionais de proteo
aos direitos humanos, por considerarem que isto implica uma limitao
de sua soberania.75

Como ltimo conceito de guerra global, tem-se o carter ideolgico em


que as grandes potncias procuram promover guerras sustentadas pelo
ideal de incluso de valores ditos universais. A cultura dos vencedores
aplicada sobre seus vencidos como a melhor cultura, a mxima ideologia
libertria, o correto direito humano76.
As quatro formas de guerra global demonstram a permanncia da
justia aplicada pelos vencedores aos vencidos com fortes influncias
econmicas e de manuteno do poder. As ingerncias que ocorrem
atualmente no Ir demonstram fortemente uma futura guerra ante sua
relevncia geopoltica e geoestratgica. Por conter uma das maiores
reservas de petrleo do planeta (o Golfo Prsico), capazes de abalar
o comrcio dessa energia, elevando o barril do petrleo a altssimos
preos e maximizando o lucro das potncias mundiais, notadamente dos
Estados Unidos, e ainda, por sua posio geoestratgica, que interliga
o subcontinente indiano ao Mar Mediterrneo, a ocorrncia da guerra
parece demonstrar o nico meio de resolver quem o lder do mundo
islmico77.
O possvel conflito no Ir reveste-se do combate global sistmico, em
que as potncias detentoras de tecnologia nuclear tentam impedir que
o pas, que publicamente declarou estar realizando testes com energia
nuclear para fins pacficos, adquira tal tecnologia. Somado a estes conflitos
vemos a marcha empreendida contra a Guerra ao Terror. A bandeira
levantada aps os ataques de onze de setembro, incitou os Estados Unidos
a realizarem caadas mundiais contra grupos terroristas que compunham
o chamado Eixo do Mal78. Consoante a isso, Danilo Zolo diz que
75 COMPARATO, Fabio Konder. A Afirmao Histrica dos Direitos Humanos. 7 ed. So Paulo: Saraiva, 2010, p.
543.
76 ARAUJO, Fernando. O Tribunal Penal Internacional e o Problema da Jurisdio Universal. Cadernos da Escola
de Direito e Relaes Internacionais da Unibrasil. v. 4, n. 4, jan/dez, 2004, p. 204-205.
77 Estas palavras foram proferidas pelo presidente do Instituto de Estudos sobre o Oriente Mdio, Evguni
Satanvski. Disponvel em DEFESANET: http://www.defesanet.com.br/geopolitica/noticia/7422/Tambores-deGuerra---Ameaca-de-conflito-no-Ira-e-real--diz-especialista-. Acessado em 30 out 2012.
78 A expresso Eixo do Mal foi utilizada pelo presidente dos Estados Unidos, George W. Bush, em seu discurso
anual no Congresso norte-americano em 2002, para se referir a trs pases (Estados viles) que constituam uma
grave ameaa ao mundo e segurana dos Estados Unidos: Coria do Norte, Ir e Iraque. Estes pases, segundo
Bush, desenvolviam armas de destruio em massa ou patrocinavam o terrorismo regional e mundial, ou faziam
as duas coisas ao mesmo tempo. Mais tarde os Estados Unidos incluram tambm Cuba, Lbia e Sria a este seleto
grupo de pases. A expresso eixo do mal uma dupla referncia histrica: eixo lembra o eixo Berlim-Roma na
Segunda Guerra Mundial (nazifascismo) e mal retoma o termo imprio do mal, forma como o governo Reagan
se referia Unio Sovitica durante a Guerra Fria. Um eixo do mal mantm latente a ameaa exterior e justifica
a necessidade de manuteno de um expressivo oramento, do governo Bush, na defesa. MENDONA, Cludio.
168

Larissa Ramina e Moacir Iori Junior

Hoy em dia la guerra global preventiva, teorizada y praticada por Estados


Unidos y sus aliados occidentales ms afines, parece una prtesis necesaria
para el desarrollo de procesos de globalizacin que dividen cada vez ms
al mundo em ricos y poderosos, por un lado, y pobres y dbiles, por el
outro, mientras que el llamado global terrorism devino el contrapunto
igualmente sanguinrio y nihilista del conflicto neocolonial que enfrenta
a Occidente con los pases que se resisten a su pretension hegemnica
planetria79.

Enquanto as tropas americanas invadiam o Afeganisto, apoiados por


alianas que incluam a OTAN, em seu combate ao terror, o Senado dos
Estados Unidos aprovava o Patriot Act, que suspendeu as restries
ao governamental com relao aos direitos civis. Tambm o governo
norte-americano emitiu, em novembro de 2001, ordem que autorizava
a deteno indefinida de estrangeiros, proibindo o acesso aos tribunais
existentes e, no caso de acusao, o Poder Executivo nomearia comisses
militares, como os antigos tribunais de exceo80.
Por outro lado, o governo estadudinense estabeleceu que os prisioneiros
talibs ou membros da Al Qaeda (grupo combatido como clula terrorista)
no estavam amparados pelo artigo 3, comum as Convenes de
Genebra81.Portanto, poderiam sofrer torturas, maus tratos, tratamentos
humilhantes e degradantes82.
Os Estados Unidos, juntamente com a OTAN, tambm invadiram o
Iraque, sem a aprovao do Conselho de Segurana, sob o pretexto de que
o pas possua armas biolgicas de destruio em massa. Posteriormente,
o lder iraquiano, Saddam Hussein, foi perseguido, condenado pena de
morte e enforcado, sob o ideal de implantao da democracia no Estado.
Guerra contra o terrorismo e o eixo do mal. Disponvel em: http://educacao.uol.com.br/disciplinas/geografia/
doutrina-bush-guerra-contra-o-terrorismo-e-o-eixo-do-mal.htm. Acesso em 2 nov. 2012.
79 ZOLO, Danilo. La Justicia de los Vencedores. Trad. Elena Bossi. Buenos Aires, Edhasa, 2007, p. 27.
80 GOMEZ, Jos Maria. Soberania Imperial, Espaos de Exceo e o Campo de Guantanamo. Desterritorializao
e confinamento na Guerra contra o Terror. Revista Contexto Internacional, vol. 30, n. 2, mai/ago 2008. Rio de
Janeiro: PUC, 2008, p. 272-274.
81 O artigo 3, comum as Convenes de Genebra, diz o seguinte: No caso de conflito armado que no apresente
um carcter internacional e que ocorra no territrio de uma das Altas Partes contratantes, cada uma das Partes no
conflito ser obrigada aplicar, pelo menos, as seguintes disposies: 1) As pessoas que no tomem parte diretamente
nas hostilidades, incluindo os membros das foras armadas que tenham deposto as armas e as pessoas que tenham
sido postas fora de combate por doena, ferimentos, deteno, ou por qualquer outra causa, sero, em todas as
circunstncias, tratadas com humanidade, sem nenhuma distino de carcter desfavorvel baseada na raa, cor,
religio ou crena, sexo, nascimento ou fortuna, ou qualquer outro critrio anlogo. Para este efeito, so e manterse-o proibidas, em qualquer ocasio e lugar, relativamente s pessoas acima mencionadas: a) As ofensas contra a
vida e a integridade fsica, especialmente o homicdio sob todas as formas, mutilaes, tratamentos cruis, torturas
e suplcios; b) A tomada de refns; c) As ofensas dignidade das pessoas, especialmente os tratamentos humilhantes
e degradantes; d) As condenaes proferidas e as execues efetuadas sem prvio julgamento, realizado por um
tribunal regularmente constitudo, que oferea todas as garantias judiciais reconhecidas como indispensveis pelos
povos civilizados. 2) Os feridos e doentes sero recolhidos e tratados. Um organismo humanitrio imparcial, como
a Comisso Internacional da Cruz Vermelha, poder oferecer os seus servios s partes no conflito. As Partes no
conflito esforar-se-o tambm por pr em vigor, por meio de acordos especiais, todas, ou parte, das restantes
disposies da presente Conveno. A aplicao das disposies precedentes no afetar o estatuto jurdico das
Partes no conflito. Disponvel em: http://www.icrc.org/por/resources/documents/treaty/treaty-gc-0-art3-5tdlrm.
htm. Acesso em 3 out. 2012.
82 GOMEZ, Jos Maria. Op. Cit., p. 272.
169

OS DOIS PRATOS DA JUSTIA INTERNACIONAL: Vencedores e vencidos

O final da invaso no Iraque, em junho de 2004, mostrou que as


supostas armas biolgicas e qumicas de destruio em massa jamais
foram encontradas, bem como as alegadas ligaes de Saddam com
grupos terroristas islmicos nunca foram comprovadas. Com isso, o
discurso norte americano passa a defender a interveno no Iraque como
uma promoo para implantao da democracia e da paz, ante o governo
autoritrio de Sadam Husseim83.
Sob todas estas aes, o governo norte-americano realizava
procedimentos para assegurar cobertura legal aos agentes, dando-lhes
amparo normativo para continuarem com os mtodos alternativos de
investigao e tratamento aos presos84.Verifica-se que a bandeira de
combate ao terrorismo foi levantada pelos pases dominantes, garantindo
a expanso de bases militares espalhadas pelo mundo, propiciando o
controle de pontos especficos e estratgicos, principalmente nas regies
de riquezas e reservas de energia85.
Observe-se que a guerra contra o terrorismo tambm utilizada por
China e Rssia, como arcabouo para acirrar o combate de seus adversrios
polticos, generalizando conflitos civis, que criaram extremismos e
separaes sociais.
A justia de vencedores e vencidos, portanto, permanece no cenrio
internacional, desde o incio com a constituio do Tribunal de Nuremberg
e, at mesmo, aps a criao do Tribunal Penal Internacional.
O sistema de segurana das Naes Unidas no pode se transformar
em meio de obteno de carta de alforria para que as potncias militares
realizem intervenes, com carter poltico e hegemnico, em outros
pases. Tampouco, organismos internacionais, como o caso da OTAN
na guerra do Kosovo, podem se aclamar porta-vozes da comunidade
internacional86.
A justia desigual formada nos bancos dos Tribunais de exceo, desde
Nuremberg aos dias atuais, d vivas mostras de privilgios aos vencedores
por seu poderio econmico, blico e poltico.
A guerra global vem arraigada em aes manipuladas que, ao arrepio
das normas internacionais, sustentam as hegemonias no poder. Discursos
que defendem princpios humanos, criao de Estados democrticos,
83 Disponvel em GLOBO: http://g1.globo.com/Noticias/Mundo/0,,MUL922333-5602,00-INVASAO+DO+IRAQ
UE+FOI+TAREFA+NECESSARIA+AFIRMA+BUSH+EM+VISITA+SURPRESA+AO+P.html e http://noticias.terra.com.br/
mundo/noticias/0,,OI698058-EI865,00-Bush+Deus+ordenou+invasao+do+Iraque+e+Afeganistao.html.
Acesso
em;18 nov. 2012.
84 Idem, p. 275.
85 Ibidem, p. 276.
86 TRINDADE, Antonio Augusto Canado. Direito das Organizaes Internacionais. 3 ed. Belo Horizonte: Del Rey,
2003, p. 697
170

Larissa Ramina e Moacir Iori Junior

combate a redes terroristas, mostram-se como meras fachadas para


aes dos vencedores na manuteno da condio de subordinao dos
vencidos. Ainda assim, a mudana sentida na nova ordem mundial.
A necessidade cada vez maior de dependncia e cooperao entre os
Estados, principalmente pelos pases perifricos, confere os contornos
para o surgimento de uma nova justia internacional. A criao de uma
jurisdio universal internacional mostra vivas esperanas de que a cultura
nascida sob a justia dos vencedores acabe por ser banhada, no respeito
de uma ordem jurdica plasmada, em princpios superiores a vontades
polticas de mando e poder87.
A cooperao entre os Estados deve criar no somente alianas, que
mantenham a justia de vencedores e vencidos, mas que aplique a justia
com imparcialidade nos anseios de uma ordem cosmopolita.
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87 ARAUJO, Fernando. O Tribunal Penal Internacional e o Problema da Jurisdio Universal. Cadernos da escola
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171

OS DOIS PRATOS DA JUSTIA INTERNACIONAL: Vencedores e vencidos

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172

Ana Zaiczuk Raggio

BREVE ANLISE DA REPRESENTAO POLTICA FACE


IMPLEMENTAO DA DEFENSORIA PBLICA DO PARAN

Ana Zaiczuk RAGGIO1


Introduo

Este trabalho busca demonstrar que os interesses da populao de


baixa renda se encontram fora do espectro de atuao dos representantes
polticos. Para tanto, ir se tratar da tardia implementao da Defensoria
Pblica do Estado do Paran. Isto pois se entende que a demora para
estruturao do rgo est a demonstrar um limite da representao
poltica, visto que essencialmente destinado referida populao.
A iniciativa para a criao da Defensoria Pblica, seja em mbito
federal, como estadual, privativa do chefe do poder executivo, conforme
expresso do artigo 61, 1, II, d, da Constituio de 1988 e, no caso
do Estado do Paran, do artigo 66, III da Constituio estadual. Assim,
caberia ao Governador do Estado a proposio da Lei de regulamentao
do rgo.
O pargrafo nico do artigo 1 da Constituio da Repblica de
1988 prev: todo poder emana do povo, que o exerce por meio de
representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituio.
Os representantes polticos no Brasil so escolhidos em eleies livres
por meio do voto universal, direto e secreto. Ou seja, os representantes
so formalmente legitimados pelo povo. No entanto, sua atuao no
corresponde, acredita-se, aos anseios populares, no estando, se poderia
dizer, materialmente legitimados. As polticas pblicas, o Direito em si,
no servem ao povo em toda a sua extenso.
A fim de aprofundar a presente proposio, realizaram-se 6 entrevistas2
com pessoas que de alguma forma estiveram ligadas ao processo de
implementao da Defensoria Pblica do Paran, com 5 perguntas
abertas, semi-estruturadas e qualitativas sobre a perspectiva poltica que
1 Graduada em Direito pelo Centro Universitrio Curitiba, Ps-Guaduanda em Direito Constitucional pela
Academia Brasileira de Direito Constitucional e em Gesto Pblica com nfase em: Sistema nico de Assistncia
Social pela Universidade Estadual de Ponta Grossa e Residente Tcnica do Departamento de Direitos Humanos e
Cidadania, da Secretaria de Estado da Justia, Cidadania e Direitos Humanos.
2 Foram entrevistadas a Professora e advogada criminalista, Priscilla Placha S; Miguel Gualano de Godoy,
Doutorando em Direito e pesquisador do Conselho Nacional de Desenvolvimento Cientfico e Tecnolgico (CNPQ)
na UFPR; Carlos Frederico Mars de Souza Filho, Professor; Tadeu Veneri, Deputado estadual; Carlos Enrique
Santana, coordenador do Centro de Direitos Humanos de Londrina, coordenador estadual do Movimento Nacional
pelos Direitos Humanos e conselheiro do Conselho Municipal de Sade de Londrina; Maria Tereza Uille Gomes,
Secretria de Estado da Justia Cidadania e Direitos Humanos.
173

BREVE ANLISE DA REPRESENTAO POLTICA FACE


IMPLEMENTAO DA DEFENSORIA PBLICA DO PARAN

permeou o processo. Com as respostas, pretende-se complementar com


dados empricos da realidade paranaense as teorias sobre representao
poltica.

Demandas como requisio de fornecimento de remdios para


tratamentos continuados ficam desprotegidas, no sendo levadas ao
conhecimento dos poderes constitudos, a ttulo de exemplo.

A Constituio da Repblica de 1988 criou no ordenamento jurdico


brasileiro a Defensoria Pblica no artigo 134, in verbis:

Grande impacto se d tambm quando da falta de defesa em processos


criminais. Enquanto a acusao elaborada na maioria dos casos pela
forte estrutura do Ministrio Pblico, a populao de baixa renda lota
as cadeias e penitencirias por no possuir quem alegue sua inocncia e
acompanhe a progresso de regime.

Art. 134. A Defensoria Pblica instituio essencial funo


jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientao jurdica e a
defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do art. 5,
LXXIV.

No III Diagnstico Defensoria Pblica no Brasil, do Ministrio da Justia


(2009), para fins de anlise da situao das Defensorias no Brasil, utilizase como parmetro para determinao do pblico-alvo do rgo a renda
mensal mdia de at trs salrios mnimos3.

O artigo 5, LXXIV determina, por sua vez, que o Estado prestar


assistncia jurdica integral e gratuita destinada aos que comprovarem
insuficincia de recursos. Portanto, a implementao da Defensoria
Pblica se mostra como expresso dos interesses das camadas menos
abastadas, tendo em vista sua funo de fornecer amparo jurdico queles
que no possuem condies de contratar advogado.

Ainda que o limite remuneratrio apontado no seja suficiente para


constatar a real situao de vulnerabilidade individual, ou mesmo familiar,
j abrange uma grande porcentagem da populao brasileira, indicando
um enorme contingente de potenciais usurios da Defensoria Pblica.
Das 161.990.266 pessoas de 10 anos ou mais de idade residentes em
todo o pas, 52,6% possuem rendimento nominal mensal de at 3 salrios
mnimos (IBGE, 2010).

A Defensoria Pblica como Expresso dos Interesses Populares

Para levar uma demanda ao Poder Judicirio se faz necessrio possuir


capacidade postulatria. Entretanto a legislao brasileira determina que
afora o Ministrio Pblico e a Defensoria Pblica, conforme artigos 127 e
134 da Constituio Federal, apenas o advogado possui esta capacidade
de levar os interesses de um cidado a conhecimento do Judicirio, pelo
expresso no artigo 36 do Cdigo de Processo Civil, que traz tambm
excees pouco utilizadas.
Assim sendo, o cidado s poder pleitear em sua prpria defesa nas
situaes trazidas pelo artigo, ou ainda nas excees legalmente previstas,
quais sejam na impetrao de habeas corpus (artigo 654 do Cdigo de
Processo Penal) e nas aes perante o Juizado Especial Cvel (artigo 9 da
Lei n 9.099/95) e na Justia do Trabalho (artigo 791 da Consolidao das
Leis do Trabalho).
A inexistncia de Defensoria Pblica, dessa forma, impede o acesso
Justia daqueles que no possuem condies econmicas de contratar um
advogado. O que se mostra como flagrante violao do Estado Democrtico
de Direito e dos Direitos Fundamentais de inafastabilidade do Poder
Judicirio, contraditrio e ampla defesa e assistncia jurdica gratuita,
positivados no artigo 5, incisos XXXV, LV e LXXIV, respectivamente, da
Constituio de 1988.

174

Ana Zaiczuk Raggio

A Implementao da Defensoria Pblica do Paran

Apesar da previso constitucional ser de 1988, apenas em 1994 foi


sancionada a LC 80/94 que organizou a Defensoria Pblica da Unio,
Distrito Federal e Territrio e estabeleceu normas gerais para a organizao
das Defensorias Estaduais, a qual determinou, em seu artigo 142, cento e
oitenta dias para que os Estados adaptassem a organizao da Defensoria
Pblica aos preceitos da Lei Complementar
No Estado do Paran, o artigo 128 da Constituio Estadual, promulgada
em 5 de outubro de 1989, determina a organizao do rgo por lei
complementar com observncia a legislao federal sobre a matria.
No entanto, mesmo com ausncia da legislao federal em 1991, foi
sancionada a LC Estadual n 55 que instituiu a Defensoria Pblica do Estado
do Paran. O artigo 6 da Lei tambm impunha o prazo de 180 (cento e
oitenta) dias para que o Executivo encaminhasse Assembleia Legislativa
mensagem sobre a estruturao da carreira de Defensor Pblico e demais
disposies necessrias ao funcionamento do rgo.
3 No existe determinao legal delimitando a renda mxima daquele que pode ser atendido pela Defensoria
Pblica. No entanto, utiliza-se este parmetro por possibilitar maior dilogo com os dados levantados pelo IBGE e
consequente facilidade de interlocuo com outros estudos, conforme IPEA e ANADEP (2013).
175

BREVE ANLISE DA REPRESENTAO POLTICA FACE


IMPLEMENTAO DA DEFENSORIA PBLICA DO PARAN

Ainda assim, foi somente pouco antes das eleies de 2010 que o
Governo do Estado apresentou Assembleia Legislativa do Paran (ALEP)
o Projeto de Lei (PL) n 439/2010, a fim de estruturar a Defensoria Pblica.
Porm, o PL no foi votado antes do fim das atividades legislativas daquele
ano e acaba por ser retirado de pauta no ano seguinte.
Com a retirada do PL n 439/2010 da pauta de votao, aquecem-se
os nimos dos movimentos sociais, que h muitos anos pleiteavam a
implementao do rgo. Neste cenrio, nasce o movimento Defensoria
J!, que congregava diversas entidades4 entorno de um nico objeto:
uma Defensoria Pblica paranaense livre, autnoma e independente.
Face presso social, a elaborao do Projeto de Lei foi conduzida pela
Secretaria de Estado da Justia e Cidadania, de maneira democrtica,
possibilitando a participao direta de representantes do movimento e
da sociedade como um todo em reunies, audincias pblicas e consultas
pblicas online.
Em 19 de maio de 2011 a Lei Orgnica da Defensoria Pblica do Estado
do Paran (LC n 136/11) sancionada. Com 23 (vinte e trs) anos de
atraso organizada a Defensoria Pblica do Paran, sendo o penltimo
Estado da Federao a ter Defensoria, antes apenas do Estado vizinho,
Santa Catarina. Os direitos da populao de baixa renda de todo o Estado
foram reiteradamente violados e sua defesa improvisada.
Em 2010, 58% da populao paranaense com 10 anos ou mais de
idade possua classe de rendimento nominal mensal de at 3 salrios
mnimo (IBGE, 2010). Dessa forma, nos termos colocados pelo Ministrio
da Justia, mais da metade dos cidados do Estado se mostravam como
potenciais usurios da Defensoria Pblica. Ainda assim, os Governadores
do Estado, desde a promulgao da Constituio de 1988, limitaram-se
a proporcionar meios precrios para garantir a representao judicial da
populao paranaense de baixa renda.

4 O movimento contou com grande participao de estudantes e professores, tendo ao lado do Diretrio
Acadmico Clotrio Portugal, entidade de representao dos acadmicos de Direito do Centro Universitrio Curitiba,
o Centro Acadmico Hugo Simas, do curso de Direito da UFPR, assim como o Centro Acadmico de Cincias Sociais
e os professores daquela Instituio e do Diretrio Central dos Estudantes da Universidade Estadual de Londrina.
Se fizeram presentes ainda organizaes no governamentais do Paran como a Terra de Direitos e o Instituto de
Defesa de Direitos Humanos (IDDEHA), e outras organizaes da sociedade civil tais como a Comisso de Direitos
Humanos de Londrina, a APP Sindicato dos Trabalhadores em Educao Pblica do Paran, a Central nica dos
Trabalhadores (CUT), o Movimento dos Trabalhadores Sem Terra (MST), o Sindicato dos Trabalhadores e Servidores
Pblicos Estaduais dos Servios de Sade e Previdncia do Paran (SindSade), o Programa PrJovem da Vila Torres,
a Associao Nacional dos Defensores Pblicos Estaduais (ANADEP), a Associao Nacional dos Defensores Pblicos
Federais (ANADEF), a Comisso de Direitos Humanos da Assembleia Legislativa do Paran, dentre tantas outras que
subscreveram o abaixo-assinado e manifestos publicados.
176

Ana Zaiczuk Raggio

A Demora na Implementao da Defensoria Pblica do Paran como Limite de


Representao Poltica

Retomando a noo de contrato social de Rousseau (1999), tem-se


que: cada um de ns pe sua pessoa e poder sobre uma suprema direo
da vontade geral e recebe ainda cada membro como parte indivisvel do
todo, produzindo um corpo moral e coletivo (ROUSSEAU, 1999, p. 36).
O autor traz assim a questo da vontade geral e a coloca como a nica
que pode reger as aes do Estado (ROUSSEAU, 1999, p. 43).
O que fica a dificuldade de determinar-se o contedo da vontade
geral em uma sociedade complexa como a contempornea. O autor
limita-se a diferenciar vontade de todos, soma das vontades particulares,
de vontade geral, que atende s ao interesse comum (ROUSSEAU, 1999,
p. 46).
Para superar esta dificuldade, a Democracia representativa em sua
noo hegemnica liberal, predominante na Democracia brasileira,
traz normativas eleitorais que fixam procedimentos para a escolha de
representantes polticos encarregados de expressar a vontade do povo.
A Democracia, portanto, tida predominantemente como instrumento
poltico-jurdico para a escolha de representantes polticos. Esse o
conceito trazido por Bobbio:
Afirmo preliminarmente que o nico modo de se chegar a um acordo
quando se fala de democracia, entendida como contraposta a todas as
formas de governo autocrtico, o de consider-la caracterizada por um
conjunto de regras (primrias ou fundamentais) que estabelecem quem
est autorizado a tomar decises coletivas e com quais procedimentos.
(BOBBIO, 1986 apud PEREIRA, 2008, p. 50)

Junto a Bobbio est Joseph Schumpeter, que, segundo Jos lvaro


Moiss acreditava
que o mtodo democrtico serve, essencialmente, para autorizar
governos atravs de eleies livres, mas no acreditava que os eleitores,
ou seja, as pessoas comuns fossem dotadas de suficiente autonomia e
de capacidade de discernimento, para atribuir ou retirar legitimidade de
qualquer regime poltico atravs de suas crenas. (MOISS, 1995, p. 192)

Como consequncia, para o autor as pessoas comuns devem ter sua


participao poltica limitada ao voto: uma vez tendo feito suas escolhas
sobre a quem cabe govern-los, elas cessam qualquer outra funo
poltica e, at as prximas eleies, delegam as tarefas de produzir as
polticas pblicas adequadas (MOISS, 1995, p. 193).

177

BREVE ANLISE DA REPRESENTAO POLTICA FACE


IMPLEMENTAO DA DEFENSORIA PBLICA DO PARAN

Para ambos os autores, a Democracia deve se limitar a garantir eleies


peridicas livres, uma vez que a escolha do representante poltico
por esses meios suficiente para legitim-lo. Este, por sua vez, dever
perseguir os interesses que entender cabveis em cada momento.
Entretanto, entre os autores que se dedicam ao tema da Democracia na
atualidade tem se entendido pela insuficincia da eleio para concesso
de autorizao ao representante poltico, bem como para controle de suas
aes. Os motivos dessa corrente so claramente expostos por Bonavides:
Vista pelo divrcio consumado entre a vontade governada a vontade
passiva da cidadania e a vontade governante, ou seja, a vontade da
elite hegemnica, a representao no s perdeu o sentido da identidade
(a fico da paridade volitiva de governantes e governados), dantes
postulada de maneira abstrata, mas peremptria, como reconheceu e
instituiu de forma efetiva uma dualidade em que, unicamente, a sua
esfera de soberania (a vontade privilegiada do representante) se impe
enquanto caudatria do egosmo dos seus interesses, os quais logram,
assim, eficcia, em dano bvio da cidadania preterida, enfraquecida,
menoscabada; a cidadania de que o representante rgo.
Em face, pois, do malogro das formas representativas clssicas, o esprito
democrtico de nossa poca se inclina para a rejeio do formalismo
tradicional, em ordem a desterrar a supremacia liberal do poder, enquanto
elemento institucionalizador de privilgios e desequilbrios de classe.
(BONAVIDES, 2008, p. 278 e 279)

Ou seja, para Bonavides a necessidade de se ir alm do mero mtodo


para concesso da autorizao para exerccio do poder, que se d de
representado para representante, se justifica pelo flagrante abandono
dos interesses dos cidados por parte daqueles que estariam imbudos
de persegui-los.
Com intuito de buscar motivos para a no institucionalizao, por

meio de Lei Complementar, da Defensoria Pblica no Estado do Paran


durante longos 23 anos, questionou-se aos entrevistados as razes que
acreditavam ter determinado a promulgao da Lei apenas em 2011.

Destaca-se que o motivo mais citado entre os entrevistados foi falta


de vontade poltica (GODOY, 2013; S, 2013; SANTANA, 2013; GOMES,
2013). Ou seja, para 4 dos 6 entrevistados a implementao da Defensoria
Pblica do Paran esbarrava no desinteresse dos representantes polticos
em conceder a populao de baixa renda seu direito a Defensor Pblico
que lhe permitisse o acesso Justia.
Nessa esteira, Celso Fernandes Campilongo estuda os fatores que
influenciam nas decises dos representantes polticos. No incio de sua
178

Ana Zaiczuk Raggio

obra admite que no se pode falar em congruncia entre as vontades de


governantes e governados, vez que o processo representativo farto em
exemplos de que, mais do que as atitudes ou expectativas dos eleitores,
outros fatores influem na conduta dos representantes. Dito de outro
modo: a relao de representao no se exaure no processo eleitoral
(CAMPILONGO, 1988, p. 13).
Alm da congruncia, o autor se detm sobre as teorias acerca de
input e output of demand, elitistas e policies decisions, mas acaba por
concluir que nenhuma atitude ou interesse dos representados capaz de
assegurar a persecuo de seus interesses, para Campilongo certo que
elementos de outro nvel fundamentalmente de natureza econmica
desempenham funo preponderante na definio de polticas pblicas
(CAMPILONGO, 1988, p. 22).
Bernard Manin, Adam Przeworski e Susan C. Stokes, partindo do
pressuposto de que os governados poderiam contar apenas com as
eleies para controlar o desempenho de seus representantes, buscam
compreender o que leva os polticos a atuarem de determinadas maneiras.
Em primeiro lugar, admitem a possibilidade de um representante perseguir
apenas interesses prprios, mas ressaltam que sua busca sempre ser por
recompensas. Assim, consideram que
Os polticos tem preferncias sobre as polticas pblicas se a recompensa
de manter-se no cargo ou a probabilidade de se reeleger depende das
polticas por eles adotadas. Pode-se pensar em recompensa de manterse no cargo em trs formas: os polticos podem ter polticas favoritas e
derivar utilidade de execut-las, podem querer realizar seus interesses
pessoais, ou podem obter satisfao da honra de estar no cargo. (MANIN;
PRZEWORSKI; STOKES, 2006, p. 106)

Ainda apontam a relevncia da satisfao dos financiadores, uma vez


que para se eleger os polticos necessitam de verbas. Assim expem que
os polticos podem vender aos grupos de interesse polticas que infligem
um custo pequeno para cada eleitor mas com benefcios concentrados
nesses grupos de interesse , e gastar nas eleies os recursos arrecadados
em troca (MANIN; PRZEWORSKI; STOKES, 2006, p. 113).
Pode se perceber uma congruncia entre todos os autores trazidos
no sentido de que determinados interesses so perseguidos pelos
representantes quando estes tm como consequncia benefcios para
eles prprios ou para grupos com forte poder econmico, o que pode
esclarecer as motivaes para no implementao da Defensoria, visto
que esta no se mostra como interesse de grupos de poder econmico.
Ao contrrio, seria capaz de instrumentalizar a populao pobre e, com
179

BREVE ANLISE DA REPRESENTAO POLTICA FACE


IMPLEMENTAO DA DEFENSORIA PBLICA DO PARAN

isso, afetar outros grupos com forte influncia poltica, corroborando o


trazido nas entrevistas. Ademais, no se mostra como interesse prprio do
representante, pois, como indicado pelos entrevistados, instrumentalizaria
aes judiciais contra o prprio poder pblico.
Para alm disto, se faz necessrio apontar que a questo oramentria,
trazida por um dos entrevistados, pode ser tida como um fator fora do
campo de anlise dos eleitores que impediria a efetiva avaliao da
qualidade das aes dos representantes. Tal questo aparece na teoria
poltica como uma condicionante que barra a avaliao poltica condizente
com as possibilidades. o que se observa na seguinte passagem: os
eleitores no sabem tudo que precisariam saber, tanto para decidir
prospectivamente o que os polticos deveriam fazer, quanto para julgar
retrospectivamente se eles fizeram o que deveriam ter feito (MANIN;
PRZEWORSKI; STOKES, 2006, p. 106).
Dessa forma, a justificativa da falta de oramento poderia ser a razo
preponderante para o atraso na criao da Defensoria Pblica do Paran
nos moldes constitucionais. Entretanto, como se passar a expor adiante,
entende-se que a prpria deciso oramentria apresenta interesses
conflitantes.
A segunda questo buscava compreender o papel da Defensoria
Pblica para a construo de um Estado de Direito, com intuito de aferir
a relevncia de sua institucionalizao dentro do ordenamento jurdico.
Para 4 entrevistados a existncia de Defensoria representa o Estado de
Direito devido funes atribudas a ela pela Constituio de 1988, que
se traduz na persecuo eminentemente jurdica de cada indivduo
que procura assistncia do rgo, seja buscando efetivao de direitos
individuais, seja garantia dos direitos sociais de cidadania para todos
(SANTANA, 2013), como destacou outro entrevistado.
Para outra entrevistada a relevncia da Defensoria est na atuao pela
busca da justia social, pela melhor distribuio dos recursos patrimoniais,
culturais e de poder, afim de caminhar no sentido da concretizao do
Estado Democrtico de Direito.

180

Ana Zaiczuk Raggio

Ambos acreditam que a Defensoria representa um Estado de Direito


na medida em que se dispe a buscar a concretizao dos valores
democrticos e da igualdade material. H que se ressaltar que a atuao
em casos individuais tambm possibilita mudanas para a coletividade,
principalmente quando a Defensoria provoca o Supremo Tribunal Federal
em casos de repercusso geral. Ainda assim, admitindo que a Defensoria
tende a se limitar tutela dos direitos individuais, defense-se aqui tambm
sua atuao em conjunto com movimentos sociais.
A terceira pergunta, por sua vez, tinha por intuito saber se os
entrevistados concordavam, e em qual medida, com a proposio exposta
neste trabalho de que a falta de Defensoria Pblica no Paran demonstrava
uma falha na representao poltica. Apenas um dos entrevistados afirmou
que no acreditava que a representao poltica poderia ser medida desta
forma. Pode-se compreender de seu posicionamento que a justificativa
de falta de oramento suficiente, em sua opinio, plausvel: Ento a
estrutura da Defensoria Pblica uma estrutura to cara quanto do
Ministrio Pblico e do Poder Judicirio [] E isso, no longo prazo, acaba
inviabilizando o Estado (SOUZA FILHO, 2013). Ou seja, a ausncia do rgo
pode parecer uma falha para aqueles que no enxergam determinantes
aparentes apenas para aqueles que conhecem o interior da administrao
pblica.
Com a devida licena, h que se contrapor a isto, posto que a destinao
de oramento tambm uma deciso poltica. O artigo 134, 2 da
Constituio da Repblica determina que a Defensoria tem iniciativa de
sua proposta oramentria. Esta proposta, conforme artigo 8 da Lei
Complementar Estadual 136/11, dever passar tanto pelo Executivo,
quanto Legislativo para ser consolidada. Neste momento se expressa o
interesse poltico.
O III Diagnstico Defensoria Pblica no Brasil (Ministrio da Justia,
2009, p. 86) traz a mdia do oramento destinado ao Poder Judicirio, ao
Ministrio Pblico e Defensoria em todo o Brasil:

Em contraposio, outro entrevistado destacou que, tendo em vista a


atuao predominante da Defensoria na defesa de direitos individuais,
sua implementao no simboliza o Estado de Direito, acreditando que
para se alcanar efetivamente tal ideal so necessrias reformas no Poder
Judicirio e no Ministrio Pblico.

Com relao ao oramento executado pelo Poder Judicirio, Ministrio


Pblico e Defensoria Pblica das unidades da Federao no que diz
respeito ao oramento total do estado, observou-se que em mdia o
Poder Judicirio dos Estados absorve 5,34% dos gastos totais do estado,
enquanto que o oramento do Ministrio Pblico foi de 2,02% do
oramento do Estado e o da Defensoria Pblica foi em mdia de 0,40% do
total de gastos pelas unidades da Federao.

H que se colocar que a posio defendida pelos dois ltimos


entrevistados citados coincidem, apesar de parecerem contraditrias.

Mais uma vez se observa a pouca importncia dada defesa e


orientao jurdica s pessoas em situao de vulnerabilidade econmica.
181

BREVE ANLISE DA REPRESENTAO POLTICA FACE


IMPLEMENTAO DA DEFENSORIA PBLICA DO PARAN

Disto deriva a diferena de alcance destas instituies em todo o Brasil.


O Mapa da Defensoria Pblica no Brasil, elaborado pela Associao
Nacional dos Defensores Pblicos ANADEP, em parceria com o Instituto
de Pesquisa Econmica e Aplicada IPEA, publicado em 13 de maio de
2013, se referindo a todas as Comarcas brasileiras, aponta que

131), retomando o conceito de Joseph Schumpeter. A competio entre


as elites seria satisfatria para a conquista da Democracia, uma vez
que elites autnomas entre si e perante o Estado podem competir pelo
poder poltico, evitando o despotismo. Ademais, em oposio ao que se
pretende defender neste trabalho, para esta corrente

Na maioria delas (72%), contudo, a populao conta apenas com o estadojuiz, o estado-acusao/fiscal da lei, mas no conta com o estado-defensor,
que promove a defesa dos interesses jurdicos da grande maioria da
populao, que no pode contratar um advogado particular. (IPEA; ANDEP,
2013)

a maior ameaa democracia no vem das elites, mas, ao contrrio, da


presena das massas na poltica. H, entre os pluralistas, um grande temor
em relao ao que avaliam ser o carter autoritrio do homem mdio.
Por essa razo, avaliam ser melhor para a continuidade da democracia
a existncia de certa apatia da imensa maioria do que seu engajamento
direto na vida poltica. (PERISSINOTO, 2009, p. 129 e 130)

A prioridade, portanto, se mostra em acusar e julgar, mas no em


defender.
Os demais entrevistados concordam com a falta de representatividade
popular nas decises polticas. O maior destaque se d para o apontamento
feito por uma das entrevistadas que aponta que a ausncia de Defensoria
se deve em razo da poltica elitista paranaense e do desinteresse dos
grupos dominantes em concretizar este direito (S, 2013). Mostra-se
imprescindvel neste ponto ateno s teorias elitistas e pluralistas que
analisam o fenmeno de participao poltica, bem como as crticas feitas
a elas.
Primeiramente, partindo do mesmo pressuposto de Robert Dahl,
entende-se que uma caracterstica-chave da democracia a contnua
responsividade do governo s preferncias de seus cidados, considerados
como politicamente iguais (DAHL, 2012, p. 25). Assim, a Democracia
deve garantir que os interesses dos cidados estejam representados nas
decises polticas.
Porm, quando Dahl evolui do dever ser da Democracia, para a anlise
de seu real desenvolvimento, passa a considerar que apenas algumas
minorias exercitam efetivamente o poder poltico, garantindo a persecuo
de seus interesses. O autor adepto da teoria do elitismo democrtico, ou
pluralismo elitista, a qual possui como trao essencial
a crena de que possvel aceitar a tese fundamental do elitismo clssico,
segundo a qual so as minorias que comandam a vida poltica, e conjugla com a defesa da democracia, desde que esse sistema poltico seja
entendido de uma maneira especfica. (PERISSINOTO, 2009, p. 129)

Para o autor possvel defender a Democracia, admitindo a existncia


de elites, desde que se compreenda que a Democracia se resume a um
regime de eleies livres e competitivas, no qual diversas elites competem
entre si para conquistar o voto dos governados (PERISSINOTO, 2009, p.
182

Ana Zaiczuk Raggio

Dentre as crticas a esta teoria, destaca-se o exposto por Campilongo:


esse realismo no se mostra interessado em avaliar as razes da apatia e
incapacidade dos eleitores diante das questes polticas nem examina por
que os sistemas partidrios so de escassa representatividade.
O argumento da apatia das massas [] no verifica que um sistema poltico
que prima pelo disfarce das questes e pela ausncia de responsabilidade
dos representantes para com os representados desestimula a participao
popular. A apatia dos eleitores chega a ser vista como benfica
estabilidade poltica, e, por isso, discretamente estimulada pelo sistema.
Alm disso, as demandas das classes socioeconmicas dotadas de maior
capacidade de agregao de interesses, organizao e conflito so sempre
mais efetivas o que desgua na apatia dos setores circunstancialmente
privados dessa capacidade. O realismo dessas posturas repousa na
hiptese inverificvel de que as capacidades polticas de pessoa mediana
numa sociedade de mercado so um dado fixado, ou, pelo menos, com
pouca probabilidade de mudar em nossa poca. (CAMPILONGO, 1988, p.
20 e 21)

vista disso, pode se compreender que o autor assume a existncia


de elites polticas que dominam os demais, impondo seus interesses. De
outra feita, questiona esta teoria como realidade intrnseca e imutvel,
apontando sua falha em no levar em considerao a conjuntura que leva
apatia das massas. Ou seja, Campilongo no apenas no acredita que as
massas devam ser deixadas de fora, mas percebe que seus interesses no
esto na pauta poltica e que isto desestimula sua participao. Considera
o autor, ademais, as consequncias dessa apatia no ordenamento
jurdico, quando afirma que sendo as instituies representativas os
mecanismos do sistema poltico mais vinculados produo de lei,
natural que a crise da representao tenha reflexos no ordenamento
jurdico (CAMPILONGO, 1988, p. 55).
Ainda sobre as desigualdades de participao no processo democrtico,
tem-se marcante construo do escrito argentino Atilio A. Boron que
afirma a desigualdade social como limitador da Democracia

183

BREVE ANLISE DA REPRESENTAO POLTICA FACE


IMPLEMENTAO DA DEFENSORIA PBLICA DO PARAN

quando os pobres se transformam em indigentes e os ricos em magnatas,


sucumbem a liberdade e a democracia. A primeira no pode sobreviver
ali onde uns estejam dispostos a vend-la por um prato de lentilhas e
outros disponham da riqueza suficiente para compr-la a seu bel-prazer.
(BORON, 2002, p. 13)

A quarta pergunta visa informaes acerca de outra caracterstica


da Democracia liberal. Em vistas da compreenso de Democracia como
procedimento eleitoral para autorizao do governante, o acesso a foros
de representao (mandatos, coalizes, conselhos, espaos pblicos
de manifestao) se mostra limitado. O que se pretendia era saber
quanto essas limitaes afetam o exerccio dos direitos fundamentais,
pressupondo a Defensoria como parte destes.
Neste ponto, todos os entrevistados concordam que o limite de acesso
prejudica o exerccio de direitos fundamentais na medida que: limitam as
garantias constitucionais e trazem a impossibilidade de apresentao de
demandas por pessoas e movimentos sociais (VENERI, 2013); impedem
o acesso aos direitos sociais (GOMES, 2013); os direitos coletivos no
conseguem ser efetivamente tutelados pelo judicirio e dependem
da cobrana direta aos responsveis e os movimentos sociais so
criminalizados quando na busca pelo reconhecimento de suas demandas
(SOUZA FILHO, 2013).
Ainda levantou-se fatores relativos aos Conselhos, como os vcios
de representatividade internos e nas disputas eleitorais, o no
reconhecimento de seu poder normativo, a estrutura, gesto e oramento
a ele destinado, bem como o despreparo observado nos conselheiros e a
desorganizao da sociedade civil, na afirmao de que
mesmo os conselhos s vezes no tem maturidade tambm para
compreender no apenas a importncia dos Conselhos Estaduais, mas
dos Conselhos Municipais, da criao dos fundos, do manejo dos recursos
pblicos, do controle do oramento pblico, discusses de oramento
participativo, como controlar a execuo do oramento. Todo esse
contexto de participao popular que se d atravs dos conselhos e de
diversas outras formas, quando a sociedade no est bem organizada,
no se movimenta adequadamente no sentido da construo de polticas
pblicas, ento a gente percebe essa situao. (GOMES, 2013)

Portanto, mesmo a abertura existente no Executivo, muitas vezes se


mostra sem estrutura adequada da situao de modo a tornar aquela
instncia capaz de agir em sua plenitude. Ressalta-se, por outro lado,
a total ausncia de instncias de participao popular no Legislativo
(GODOY, 2013).

184

Ana Zaiczuk Raggio

Uma das entrevistadas trouxe outra contribuio ressaltando que


ns, infelizmente, vivemos em um pas em que talvez ns no tenhamos
conscincia das possibilidades de representao (S, 2013). De sua fala
retira-se a falta de conhecimento por parte da populao de seus direitos
e dos espaos onde reivindic-los.
A respeito disso importante destacar a informao qualificada como
um dos pressupostos da Democracia. Apenas pelo conhecimento trazido
atravs da informao para todos que se pode concretizar a igualdade
na participao poltica e, portanto, a existncia de Democracia.
Entendimento este corroborado por Fernando Whitaker da Cunha no
seguinte trecho:
Temos eleio, mas no possumos representao, pelo fato dessa ltima
no refletir, efetivamente, a conscincia poltica do povo, pela fragilidade
do binmio votante-votado, num meio inculto e despreparado, para o
necessrio dilogo entre cidado e o candidato, que combata as oligarquias,
mas que estimule a criao de classes dirigentes desenvolvimentistas,
das elites funcionais (Hlio Jaguaribe), devidamente preparadas, no
povo politizado. Educar Governar j observava o prodigioso Rodolfo
Rivarola. (CUNHA, 1981, p. 48)

Por fim, acerca da capacidade da Defensoria de garantir direitos


fundamentais apontaram os entrevistados que ela seria capaz tendo em
vista que defende os mais pobres dos pobres, esquecidos por juristas e
pelos poderes constitudos (VENERI, 2013); bem como por incluir os 98%
dos presos do Estado que no possuem condies de contratar advogados.
Em contrapartida, um dos entrevistados ressaltou que a Defensoria
sozinha no capaz de alterar o quadro de desrespeito aos direitos
fundamentais, isto s ser possvel, em sua opinio, por meio de
mobilizaes populares que busquem a qualificao da justia e a
verdadeira democracia (SANTANA, 2013).
Outros dois entrevistados condicionam a superao dos limites no
exerccio dos direitos fundamentais compreenso pela Defensoria de
uma funo especfica. De acordo com um deles:
Eu vejo a Defensoria sempre como a grande articuladora dos direitos
individuais. Ela pode atuar nos direitos coletivos, ela tem competncia
para fazer isso, mas depende muito da vontade estrutural do rgo; e,
mais ainda, do defensor. [] Ento, no fundo a Defensoria acaba sendo
uma ponte de chegada da cidadania nas esferas judiciais. Sem garantir
que as esferas judiciais funcionem efetivamente porque elas podem dar
decises contrrias e sem que esse acesso chegue em ltima instncia a
resolver o problema. [] Ento o sistema judicial brasileiro no comporta
muito bem, no feito para resolver os problemas dos pobres. Ele feito
185

BREVE ANLISE DA REPRESENTAO POLTICA FACE


IMPLEMENTAO DA DEFENSORIA PBLICA DO PARAN

para resolver os problemas dos ricos. Ele estruturalmente para as classes


dominantes. Ento a Defensoria um paliativo, mas ainda no uma
soluo. A soluo, a meu ver, passa alm da criao de uma Defensoria,
da reestruturao do sistema judicirio como um todo, e a reestruturao
do Ministrio Pblico, obviamente. (SOUZA FILHO, 2013)

Para este entrevistado, portanto, a Defensoria s ser capaz de alterar a


realidade de coisas se o Judicirio e o Ministrio Pblico forem repensados
para incluir tambm em suas atuaes os interesses das camadas
socialmente excludas, acima de tudo, se a Defensoria atuar na defesa
dos interesses coletivos. Seu posicionamento se baseia na interessante
compreenso de que as demandas que exigem reparao de violao
perpetrada pelo Estado e a exigncia de respeito a direito individual
no produzem a alterao nas atividades reiteradas de desrespeito a
coletividade. Somente pela demanda coletiva, poderia a Defensoria ser
considerada como um avano para o alcance do Estado Democrtico.
Enfim, outro posicionamento parte do pressuposto de que a Defensoria
Pblica compreende seu papel enquanto defensora dos direitos coletivos
em conjunto com movimentos sociais e que, dessa forma, sua atuao
evidenciar ainda mais a crise da representao poltica.
Mais do que isto, este entrevistado, que atuou intensamente nos
procedimentos participativos da elaborao do anteprojeto de lei, aponta
que a populao pode participar das decises polticas.
Ento a Defensoria Pblica uma prova viva de que possvel voc
estabelecer uma poltica pblica de forma ampla, plural, democrtica, com
participao popular, com participao daquele potencialmente afetados
por aquela poltica, que, no caso, era a criao da Defensoria.[...] Por isso,
cai por terra esse argumento elitista de que pessoas pobres, sem instruo
no podem participar da vida pblica, da criao de polticas pblicas, por
mais tcnicas que elas sejam, como criao, a estruturao de um rgo
como a Defensoria Pblica. (GODOY, 2013)

Ou seja, para ele o prprio processo de criao da Lei Orgnica da


Defensoria demonstra que possvel se fazer poltica pblica com
participao popular, inclusive daqueles potencialmente atingidos, vez
que todos tem condies de contribuir para a construo do Estado.
Relata a contribuio que diversas mulheres presentes em uma audincia
pblica tiveram para a identificao de uma demanda reprimida, que se
apresentava como verdadeiro gargalo do sistema judicirio: a necessidade
de criao de um Ncleo para realizao de investigao de paternidade.

186

Ana Zaiczuk Raggio

Concluso

Apoiando-se nos tericos polticos apresentados e nas entrevistas


realizadas, percebeu-se o consenso quanto a existncia de falha de
representao dos interesses dos governados pelos governantes,
mormente dos interesses da populao de baixa renda, confirmando a
afirmao primeira trazida no presente trabalho.
Nessa esteira, a demora na implementao da Defensoria Pblica
do Paran se deve, pelo que se pode extrair do exposto, busca dos
representantes polticos em alcanar vantagens para eles prprios ou
aos grupos que os financiam. A ausncia do rgo ainda se mostra como
interesse privado no apenas dos representantes polticos, como dos
demais rgos envolvidos no sistema de justia, conforme trazido em
uma das entrevistas que apontou a pouca interveno por parte do Poder
Judicirio, do Ministrio Pblico e da Ordem dos Advogados do Brasil
neste processo.
Ressalta-se a contribuio de um dos entrevistados no sentido de
que o desconhecimento por parte tanto de representantes, como de
representados da necessidade de criao da Defensoria Pblica teria
influenciado to longa espera. Uma das entrevistadas corrobora esta
afirmao colocando que a populao, desconhecendo seus direitos, no
se mobiliza e, assim, no cobra daquele representante, eleito por meio
de seu voto, a institucionalizao de tal rgo essencial ao exerccio da
cidadania. Nessa mesma medida, investir na Defensoria no aparece
para o governante como possvel fonte de capital poltico, prolongando o
descumprimento do mandamento constitucional.
Tem-se aqui a imprescindibilidade da informao e educao de
qualidade para a existncia de uma Democracia real, como descrito por
Cunha e Dahl.
A questo mais relevante dentre todas, para esta anlise, est na
compreenso exposta por Campilongo que, reconhecendo as noes
elitistas e pluralistas da poltica, enfatiza que a deteno do poder poltico
por uma minoria no pode ser entendida como fato imutvel, mas como
decorrente da imensa desigualdade social e do reiterado atendimento
aos interesses daqueles com maior poder econmico, em detrimento do
restante da sociedade.
Campilongo aponta que as teorias pluralistas e elitistas se furtam
anlise das razes por detrs da apatia das massas. Estas teorias inclusive
exaltam a apatia como necessria para o melhor funcionamento do sistema
poltico. Entretanto, para o autor, exatamente a falta de persecuo dos
187

BREVE ANLISE DA REPRESENTAO POLTICA FACE


IMPLEMENTAO DA DEFENSORIA PBLICA DO PARAN

Ana Zaiczuk Raggio

interesses da populao de baixa renda, em especial, que desestimula a


participao deste segmento nas decises polticas. Afora isto, coloca que
a desigualdade de poder caracterstica das Democracias em sociedades
marcadas pela intensa desigualdade social.

IPEA. ANADEP. Mapa da Defensoria no Brasil. Braslia: 2013. Disponvel em: <http://www.
ipea. gov.br/sites/mapadefensoria/defensoresnosestados> Acesso em: 30 mar. 2013.

Por fim, destaca-se que a dificuldade de acesso aos espaos de tomada


de deciso impede a cobrana por parte daqueles conscientes de seus
direitos. A Democracia predominantemente indireta deixa o cidado
merc da vontade de seu representante poltico, no lhe sendo permitida
a interveno direta nas construes de interesse coletivo.

MIOSS, Jos lvaro. Os brasileiros e a democracia bases scio-polticas da legitimidade


democrtica. So Paulo: tica, 1995.

Conclui-se, portanto, pela necessidade de abertura da Democracia,


complementando-se a representao com a participao direta do povo,
consagrando o princpio basilar de todo o ordenamento jurdico criado
pela Constituio da Repblica de 1988, qual seja a soberania popular.
Fica a misso de construir formas de compartilhar o poder normativo e
viabilizar maneiras para o exerccio e fortalecimento do controle social de
mandatos polticos no Legislativo e Executivo.
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188

189

BREVE ANLISE DA REPRESENTAO POLTICA FACE


IMPLEMENTAO DA DEFENSORIA PBLICA DO PARAN

190

Andr Giamberardino e Gustavo Trento Christoffoli

A questo penitenciria no Brasil e o Sistema


Interamericano de Direitos Humanos

Andr GIAMBERARDINO1
Gustavo Trento CHRISTOFFOLI2
1. Premissas

Ao julgar o caso Coleman v. Schwarzenegger, em 2009, um tribunal local


na Califrnia reafirmou a necessidade de reduo na populao carcerria
do Estado, mesmo que para tanto fosse preciso a soltura de boa parte dos
presos do local. Isso para fazer vivel a manuteno de condies mnimas
de sade aos reclusos, nos termos exigidos constitucionalmente. H,
evidentemente, um contexto maior e profundamente controverso: de um
lado, diversos juzes passaram efetivamente a expedir alvars de soltura
diante da superlotao carcerria; de outro, o Congresso norte-americano
buscou limitar e restringir tal postura com a Prison Litigation Reform Act,
de 1995, lei elaborada com o objetivo explcito de evitar ordens de soltura
a no ser como remedy of last resort 3.
A questo central girava em torno da violao da Oitava Emenda
da Constituio norte-americana, que probe cruel and unusual
punishments. Tambm a Constituio da Repblica Federativa do Brasil,
de 1988, veda penas cruis (art. 5, XLVII, e, CF), mas no se tem
conhecimento de um amplo e efetivo debate sobre a responsabilidade e o
papel de cada Poder especialmente do Poder Judicirio e da sociedade
civil em relao questo carcerria, ao menos no nos termos claramente
colocados pelos norte-americanos: no configuraria a superlotao
carcerria, afinal de contas, constrangimento ilegal apto a fundamentar
juridicamente a soltura independentemente dos fundamentos da deciso
de decretao da priso?
O objetivo do presente texto levantar alguns aspectos sobre a relao
entre o discurso dos direitos humanos e a questo penitenciria.
necessrio, preliminarmente, situar o prprio tema em suas caractersticas
tipicamente modernas: mesmo j se tendo falado em direitos humanos
em contextos histricos mais distantes4, certamente no se o fez como
1 Defensor Pblico, Professor da UFPR e Universidade Positivo; Doutorando em Direito pela UFPR.
2 Graduado em Direito .
3 Coleman v. Schwarzenegger e tambm Plata v. Schwarzenegger; sobre, v. Recent Cases in Harvard Law
Review, vol. 123, 2010, p. 752-759.
4 COMPARATO, Fbio Konder. A afirmao histrica dos direitos humanos, p. 13 e ss.
191

A questo penitenciria no Brasil e o Sistema Interamericano de Direitos Humanos

hoje, por ao menos duas razes: primeiramente, por conta da matriz


racionalista moderna toda construda em torno noo de indivduo e
sujeito. Em segundo lugar, considerando como o trao distintivo dos direitos
humanos contemporneos ao lado de seu carter de essencialidade a
sua positivao internacional5. Este, o reconhecimento internacional em
instrumentos que produzem obrigaes jurdicas aos Estados-parte, o
ponto de partida a ser situado ao lado da Constituio e acima da legislao
ordinria. A noo de direitos considerada recente e fundante tambm
no processo de redemocratizao brasileira, com diferentes significados,
especialmente atravs dos movimentos sociais populares dos anos 70 e
80, vinculando o conceito a reivindicaes de natureza coletiva6. Falar em
direitos dos presos, de forma especfica, remete a um discurso tambm
recente e pertencente quela dimenso prpria do ps-guerra, que no
apenas afirmava a liberdade ou a autonomia do sujeito, como vinha-se
fazendo desde o iluminismo, mas passava a reconhecer direitos sindicveis
judicialmente em dimenses at ento descritas e previstas como espaos
livres da interveno do Poder Judicirio. A execuo da pena privativa
de liberdade, em palavras mais claras, era tratada explicitamente como o
lugar do arbtrio e do poder absoluto da autoridade administrativa sobre o
recluso, inserto em uma especial relao de sujeio antiptica oposio
de direitos individuais.
Seja atravs das teorias da supremacia especial ou da verso
norte-americana das hands-off, a primeira consequncia da adoo de
perspectivas como essa no mbito da execuo penal a subtrao da
administrao penitenciria a qualquer tutela jurdica, no se valorando
as condies materiais de encarceramento e, principalmente, a produo
de normas administrativas internas segundo qualquer modalidade de
controle ou limite e, at mesmo, a garantias constitucionais.
Diante de tal quadro, e considerando a redemocratizao do pas
somente em meados do sculo XX, no difcil compreender os passos
lentos no exerccio do direito de acesso ao Judicirio e aos mecanismos
internacionais de proteo no que tange questo penitenciria. J
hora, porm, de se acelerar os passos: no faltam ilegalidades e a cada
dia transparece com mais intensidade o desconforto de tudo se resolver
em pedidos de providncias entre os Poderes com consequncias
claramente insatisfatrias.
Por outro lado, para alm do Estado, na prpria sociedade civil, o
discurso dos direitos humanos e sobremaneira quando se fala dos presos
5 WEIS, Carlos. Direitos Humanos Contemporneos, p. 23-25.
6 CALDEIRA, Teresa. Direitos humanos ou privilgios de bandidos? Desventuras da Democratizao Brasileira.
Novos Estudos, p. 163.
192

Andr Giamberardino e Gustavo Trento Christoffoli

encontra imensos obstculos. Teresa Caldeira se ocupou, como poucos,


da questo de como que se chegou massiva oposio popular ideia
de direitos humanos enquanto associada a direitos de bandidos.
Segundo a autora, preciso notar o processo de diferenciao do
debate entre os direitos dos presos polticos e os direitos dos presos
comuns. Caldeira observou descritivamente as principais distines
entre ambos7, a saber: (a) no caso dos presos polticos, a reivindicao
sempre visava atingir a terceiros, afirmando identidades e obtendo
legitimao social com maior facilidade; (b) a ateno aos direitos dos
presos comuns se tornou pauta de polticas governamentais antes que
houvesse um movimento de reivindicao pelos prprios atingidos; (c) a
lgica tradicional da defesa de direitos dos presos comuns aquela dos
direitos eminentemente individuais, e no sociais ou coletivos, como
em outros movimentos sociais. Este ltimo ponto foi particularmente
manipulado pela direita poltica, fortemente presente nos setores
ligados segurana pblica e administrao penitenciria, no sentido
de associar o debate ideia de privilgios ou regalias, que seriam
concedidos em detrimento da ateno s vtimas de crime:
O problema que, alm de a populao no ver com maus olhos o uso
da fora contra bandidos, os esteretipos disponveis na sociedade
brasileira contra os criminosos consideram-nos no limite no s da
sociedade, como tambm da humanidade. E, na verdade, no processo de
contestao aos direitos humanos parece que esses esteretipos foram
cada vez se tornando mais radicais. A imagem dos criminosos foi mais do
que enfatizada. Eles foram pintados com as cores fortes do preconceito,
da discriminao social e do desvio como estando nas bordas tanto da
sociedade quanto da humanidade.8

No h, obviamente, qualquer relao de prejudicialidade entre o


respeito a um ser humano enquanto ser humano especialmente se
sob a custdia e dependncia material do Estado e as demais polticas
pblicas voltadas a toda a coletividade. A natureza grosseira desse tipo
de argumentao no impede, porm, sua ampla difuso, justamente
porque, como nota Caldeira, trata-se de um processo de desumanizao
potencializado pelo sistema formal de justia criminal e que poderia ser
comparado ao processo de produo de indiferena moral perante o
sofrimento alheio a que fez referncia Hanna Arendt, quando analisou o
julgamento de Eichmann e o holocausto nazista9.
7 CALDEIRA, Teresa. Direitos humanos ou privilgios de bandidos? Desventuras da Democratizao Brasileira.
Novos Estudos, p. 167-8.
8 CALDEIRA, Teresa. Direitos humanos ou privilgios de bandidos? Desventuras da Democratizao Brasileira.
Novos Estudos, p. 169.
9 Faz-se referncia a texto anterior, publicado em novembro de 2007, cf. GIAMBERARDINO, Andr. O medo
no nos absolver: resenha do filme Tropa de Elite. Correio da Cidadania, nov. 2007, disponvel em:http://www.
correiocidadania.com.br/index.php?option=com_content&task=view&id=1106&Itemid=79: (...). A produo
193

A questo penitenciria no Brasil e o Sistema Interamericano de Direitos Humanos

A judicializao desse tipo de poltica e o fortalecimento do acesso


aos mecanismos internacionais de proteo, reconhecendo seus limites,
constituem, nesse sentido, uma atitude contramajoritria certamente
impopular de se construir uma cultura de paz e humanizao dos
conflitos.
2. O Sistema Interamericano de Direitos Humanos

O Sistema Interamericano de Proteo regido pela Carta da


Organizao dos Estados Americanos (OEA) e composto pela Comisso
Interamericana e pela Corte Interamericana de Direitos Humanos,
doravante simplesmente Comisso e Corte. Ele se insere no Sistema
Global, ao lado de outros sistemas regionais tais como o Africano e o
Europeu. Tem como referncia os seguintes documentos10: Declarao
Americana dos Direitos e Deveres do Homem; Conveno Americana
sobre Direitos Humanos (Pacto de San Jos da Costa Rica); Protocolo
Adicional Conveno Americana sobre Direitos Humanos em Matria
de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais (Protocolo de San Salvador);
Protocolo Conveno Americana sobre Direitos Humanos Referente
Abolio da Pena de Morte; Conveno Interamericana para Prevenir
e Punir a Tortura; Conveno Interamericana sobre o Desaparecimento
Forado de Pessoas; e Conveno Interamericana para Prevenir, Punir e
Erradicar a Violncia contra a Mulher.

194

Andr Giamberardino e Gustavo Trento Christoffoli

4.463, de 8 de novembro de 2002, sob reserva de reciprocidade e para


fatos posteriores a 10 de dezembro de 1998 (Art. 1)12.
O exerccio do direito de petio individual no se d diretamente
Corte, mas sim Comisso Interamericana de Direitos Humanos,
diferentemente do modelo europeu13. Inobstante a recente modificao
no Regulamento da Corte, que passou a admitir que as vtimas ou
seus representantes inclusive com Defensor Pblico14 participem
diretamente na instruo do processo, a Comisso que recebe denncias
de violaes aos direitos consagrados pelos instrumentos mencionados
(vide art. 27 do Regulamento da Comisso). Tais denncias podem ser
apresentadas por qualquer pessoa, grupo de pessoas ou entidade no
governamental legalmente reconhecida em Estado-parte. Recebida
e processada a denncia, caber Comisso, dentre outras medidas:
a) fazer recomendaes ao Estado-parte, expressas em Relatrios
contendo medidas reputadas necessrias cessao/reparao das
condutas violadoras; b) solicitar ao Estado informaes relativas s
medidas adotadas, que visem efetivar as disposies dos instrumentos
e Convenes; e c) apresentar um relatrio anual Assembleia Geral das
Organizaes dos Estados Americanos15.

A Corte exerce funes contenciosa e consultiva. Nos termos do art.


62 e incisos da Conveno Americana de Direitos Humanos (CADH),
as atribuies consultivas tratam da resoluo de dvidas quanto
interpretao das disposies da Conveno Americana e/ou outros
diplomas normativos, e independem at mesmo de ratificao da mesma
pelos Estados-membros, podendo decorrer de pedidos formulados por
quaisquer Estados-parte ou rgos da OEA11. J a funo contenciosa
resta condicionada ao reconhecimento expresso e formal da jurisdio
obrigatria da Corte, no bastando a simples ratificao. Note-se que o
Brasil reconheceu a jurisdio obrigatria da Corte apenas com o Decreto
Legislativo n. 89, de 3 de dezembro de 1998, promulgado pelo Decreto n.

A referida petio, contendo a denncia, somente ser admitida pela


Comisso se cumprir certos requisitos (art. 46 da CADH; art. 31 a 33 do
Regulamento da Comisso), tais como: 1) esgotamento dos recursos
jurdicos internos disponveis; 2) observao do prazo mximo de seis meses
a partir da notificao sobre o esgotamento dos mecanismos internos; e
3) inexistncia de litispendncia internacional. importante frisar que as
disposies do primeiro e segundo requisitos no se aplicaro quando a
legislao interna do pas envolvido no garantir o devido processo legal,
ou quando houver demora injustificada do julgamento. Este o teor do
prprio art. 31.2 do Regulamento da Comisso e da Opinio Consultiva n.
11/90, de 10 de agosto de 1990, da Corte: se pessoa indigente tiver seus
direitos violados e no puder, por qualquer motivo, esgotar os recursos
jurdicos internos; quando houver, no sistema judicirio de certo pas,
grande temor/comoo social em relao algum caso (e.g., quando
advogados temem trabalhar em dada causa, com medo de represlias

social da indiferena, nos termos materializados h dcadas na Alemanha nazista, no serve hoje como analogia
apenas aos agentes do Bope, mas a todos ns. Faz com que cidados modalidade de bem, porque trabalham,
amam sua famlia e tm medo da violncia, aceitem o desprezo por todas as conquistas e garantias individuais de
outros no pessoas, bandidos, sem se darem conta, assim como Eichmann, de estarem sendo co-responsveis
por um novo holocausto. (...). E no pensemos, quando a situao for definitivamente insuportvel, com as balas
perdidas da guerra deles entrando no quarto de cada um de ns, que o medo, ento, nos absolver.
10Art. 23, Regulamento da Comisso Interamericana de Direitos Humanos. Disponvel em: <http://www.cidh.
oas.org/basicos/portugues/u.Regulamento.CIDH.htm>. Acesso em: 09 de novembro de 2012.
11 Cf. WEIS, Carlos. Direitos Humanos Contemporneos, p. 161; vide CADH, art. 62, 2: Todo Estado Parte
pode, no momento do depsito do seu instrumento de ratificao desta Conveno ou de adeso a ela, ou em
qualquer momento posterior, declarar que reconhece como obrigatria, de pleno direito e sem conveno especial,
a competncia da Corte em todos os casos relativos interpretao ou aplicao desta Conveno.

12 A data de 10 de dezembro de 1998 foi a data de depsito da aceitao da competncia obrigatria da Corte
junto Secretaria-geral da OEA.
13 COMPARATO, Fbio Konder. A afirmao histrica dos direitos humanos, p. 384-385.
14 WEIS, Carlos. Direitos Humanos Contemporneos, p. 159: Em casos de supostas vtimas sem representao
legal devidamente credenciada, o Tribunal poder designar de ofcio um Defensor Interamericano que as represente
durante a tramitao do caso, destacando o autor que desde 2010 vigora Acordo de Entendimento entre a Corte e
a AIDEF (Associao Interamericana de Defensores Pblicos) prevendo que a AIDEF designar, nos casos de vtimas
hipossuficientes ou sem representao, um defensor pblico para atuar no caso. Sobre o tema, vale v. ainda o art.
8, II, e, da CADH, um avano em relao ao Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos, que prev somente
um defensor ex officio e gratuito (art. 14, 3, d, PIDCP), tudo cf. WEIS, Carlos. Idem, p. 141.
15 PIOVESAN, Flvia. Direitos Humanos e Justia Internacional, p. 96
195

A questo penitenciria no Brasil e o Sistema Interamericano de Direitos Humanos

contra sua vida e/ou de familiares), a pessoa ou grupo de pessoas no


precisar esgotar todos os recursos, sem prejuzo de o Estado garantir
condies mnimas para que a vtima possa manej-los.
O caminho percorrido desde a apresentao da petio, at eventual
Relatrio, pode ser descrito resumidamente da seguinte forma: aquele
(ou seu representante legal) que tenha seus direitos violados apresenta a
petio Comisso; aps, ter-se- o juzo de admissibilidade, de acordo
com os requisitos dispostos no artigo 46 da Conveno Americana de
Direitos Humanos. Caso o reclamado prove a disponibilidade de recursos
internos para o exerccio de direito protegido pela Conveno, o nus da
prova transferido ao reclamante que dever, ento, demonstrar se as
excees so aplicveis. Caso reconhecida a admissibilidade da petio,
estabelece-se o contraditrio e a ampla defesa do Estado-parte16, tendo
sempre em vista a possibilidade de soluo amistosa entre o denunciante
e o denunciado. Havendo soluo amistosa, a Comisso elaborar
um informe contendo breve exposio dos fatos e do acordo a que se
chegou. Se no houver acordo, sobrevir o Relatrio (que mandatrio),
apresentando, tambm, os fatos, as alegaes das partes, e as concluses
pertinentes ao caso, bem como recomendaes a serem cumpridas pelo
Estado-parte.
Posteriormente, se a Comisso considerar que as recomendaes
no foram acatadas, ir submeter o caso Corte Interamericana de
Direitos Humanos ou publicar o Relatrio com o objetivo de produzir
censura enquanto produo de vergonha para o Estado-parte perante a
comunidade internacional. A Comisso tem, ainda, conforme o art. 25 de
seu Regulamento, o poder de solicitar ao Estado-parte que adote medidas
cautelares com o objetivo de evitar leses irreparveis aos direitos dos
peticionrios. A iniciativa pode ser tanto do reclamante quanto da prpria
Comisso, a depender da gravidade, urgncia e contexto da situao17.
O destino final da lide, caso no haja soluo no mbito da Comisso,
, enfim, a Corte Interamericana no exerccio de sua funo contenciosa.
Eventual condenao do Estado-parte pela Corte Interamericana,
reconhecendo a violao de direitos, e, possivelmente, uma indenizao
compensatria, tm carter vinculante e obrigatrio: no se trata de
sentena estrangeira, no necessitando, assim, de homologao por
Tribunal Superior, podendo ser executada diretamente segundo as normas
vigentes no Estado-parte18.
16 Sobre o tema, v. RAMOS, Andr de Carvalho. Processo Internacional de Direitos Humanos. Rio de Janeiro:
Renovar, 2002.
17 Disponvel em: < http://www.corteidh.or.cr/reglamento.cfm>. Acesso em: 10 de novembro de 2012.
18 Sobre, v. PIOVESAN, Flvia. Direitos Humanos e Justia Internacional, p. 104.
196

Andr Giamberardino e Gustavo Trento Christoffoli

3. A questo penitenciria brasileira e exemplos de Relatrios da Comisso


Interamericana de Direitos Humanos

Atualmente, se considerado o grau intenso de violao a direitos


fundamentais praticada no sistema penitencirio e, principalmente, nas
delegacias de polcia e cadeias pblicas, no Brasil, pode-se considerar
ainda muito tmido o exerccio do direito de petio perante a Comisso
Interamericana de Direitos Humanos19. No h condenaes do Estado
brasileiro na Corte Interamericana relativas ao tema, mas sim quatro
medidas provisrias estas sim, todas atinentes questo penitenciria
ou internao de adolescentes, abordadas adiante.
J no mbito da Comisso, h diversos Relatrios que tangenciam ou
tratam diretamente da questo penitenciria. Mencionam-se, aqui, dois
exemplos. Ovelrio Tames20, primeiramente, cidado de origem indgena,
foi detido por policiais civis do Estado de Roraima e encontrado morto, no
dia seguinte, dentro de sua cela, no municpio de Normandia, situado a
aproximadamente 200 km de Boa Vista. Consta que Ovelrio permaneceu
durante grande parte da noite queixando-se fortemente de dores na
barriga, sem qualquer tipo de assistncia por parte das autoridades, vindo
a falecer nas horas seguintes. O inqurito policial aberto para investigar
o caso mostra que o soldado que prendeu Ovelrio o agrediu na regio
do abdmen porque teria resistido ordem de priso. Alm disso,
testemunhas confirmam que a vtima estava em condies deplorveis
quando adentrou a cela: que estava agonizando (...), e, posteriormente
que o cadver apresentava sinais evidentes de violncia no abdmen,
com manchas violentas (...)21.
A Comisso Interamericana de Direitos Humanos concluiu, assim,
que o Estado Brasileiro foi responsvel22 por uma srie de violaes a
direitos estabelecidos na Conveno Americana, fazendo as seguintes
recomendaes: 1) realizao de investigao sria, imparcial e eficaz
dos fatos e circunstncias que levaram morte de Ovelrio Tames, com
a identificao dos responsveis; 2) que tal investigao inclusse as
possveis omisses, negligncias e obstrues da Justia, que tiveram como
consequncia a inexistncia de condenao definitiva dos responsveis e,
inclusive, as possveis negligncias do Ministrio Pblico e de juzes que
possam ter determinado a no aplicao ou reduo da pena; 3) que se
tomassem as medidas necessrias para concluir os processos judiciais
19 PAVARINI, Massimo; GIAMBERARDINO, Andr. Teoria da Pena e Execuo Penal, p. 175 e ss.
20 Relatrio da Comisso Interamericana de Direitos Humanos de n 60/99, de 13 de abril de 1999.
21 Disponvel em: <http://www.cidh.org/annualrep/98span/fondo/brasil%2011.516.htm>. Acesso em: 10 de
novembro de 2012
22 Sobre uma das aes tomadas pelo Estado Brasileiro referentes ao caso, ver: <http://pfdc.pgr.mpf.gov.br/pfdc/
informacao-e-comunicacao/informativos-pfdc/edicoes-de-2006/fevereiro/anexo_inf-21-2006_1.pdf>. Acesso em:
10 de novembro de 2012.
197

A questo penitenciria no Brasil e o Sistema Interamericano de Direitos Humanos

e administrativos ainda em andamento referentes ao caso; 4) que o


Estado Brasileiro reparasse as consequncias das violaes aos direitos
dos familiares ou quem quer que seja que tenha(m) sofrido prejuzos em
decorrncia dos fatos.
Outro caso tambm emblemtico ficou conhecido como Massacre do
Carandiru, ocasio em que 111 presos (dos quais 84 processados, mas
ainda no definitivamente condenados) foram mortos, e os sobreviventes,
submetidos a leses graves, durante desastrosa interveno com o
objetivo de conter um motim de detentos. At o presente momento, j
tendo o incidente completado vinte anos, nenhum dos agentes policiais
envolvidos foi responsabilizado. Acerca do episdio, a Comisso elaborou
o parecer de n 34, de 13 de abril de 2000. As recomendaes foram de
que o Estado Brasileiro: 1) realizasse uma investigao completa, imparcial
e efetiva a fim de identificar e processar as autoridades e funcionrios
responsveis pelas violaes dos direitos humanos; 2) adotasse as medidas
necessrias para que as vtimas dessas violaes que foram identificadas
e suas famlias recebam adequada indenizao pelas violaes, assim
como para que sejam identificadas as demais vtimas; 3) desenvolvesse
polticas e estratgias destinadas a descongestionar a populao das
casas de deteno, estabelecendo programas de reabilitao e reinsero
social de acordo com as normas nacionais e internacionais. A orientao,
bastante bvia, foi pela adoo de polticas, estratgias e treinamento
especial orientados negociao e soluo pacfica de conflitos, assim
como tcnicas de reinstaurao da ordem que permitissem a subjugao
de eventuais motins com o mnimo de risco para a vida e a integridade
pessoal dos internos e das foras policiais.
4. A questo penitenciria brasileira e as Medidas Provisrias
impostas pela Corte Interamericana

Observa-se, preliminarmente, que as decises ou medidas cautelares


da Corte ou da Comisso Interamericana, meras recomendaes, no se
confundem com as medidas provisrias impostas pela Corte.
So apenas quatro casos nos quais a Corte adotou Medida Provisria
em relao ao Brasil, sendo todos os quatro atinentes questo
penitenciria: so aqueles do Presdio Urso Branco, em Rondnia; da
Unidade de Internao Socioeducativa, no Esprito Santo; da Penitenciria
Dr. Sebastio Martins Silveira, em So Paulo; e do Complexo do Tatuap,
antiga FEBEM, tambm em So Paulo.

198

Andr Giamberardino e Gustavo Trento Christoffoli

O Presdio Urso Branco (Casa de Deteno Dr. Jos Mrio Alves)


um grande estabelecimento prisional, que se tornou smbolo das
ms condies carcerrias e da impossibilidade de falar, ou de cogitar
qualquer projeto que pretendesse ser minimamente ressocializador ou
socialmente inclusivo. Consta, por exemplo, que ao menos 37 detentos
foram assassinados, de forma sistemtica, por outros detentos, entre
janeiro e julho do ano de 200223. Foram reunidos relatos de inmeros
outros episdios carregados de extrema violncia, tais como motins
seguidos de torturas e esquartejamentos24. Diante disso, desde o ano de
2002 at agosto de 2011, foram emitidas, no total, dez resolues por
parte da Corte, documentos esses que contm as medidas provisrias
oponveis ao Estado Brasileiro.
O trmite referente a este caso se deu da seguinte maneira: a Comisso
Interamericana, constatando a situao de verdadeira calamidade que
acometia o presdio, submeteu Corte uma solicitao de medidas
provisrias em favor dos reclusos. Dentre as medidas tomadas e tidas
como as mais relevantes estavam: 1) requerimento ao Estado para que
adotasse todas as medidas necessrias para proteger a vida e integridade
pessoal de todas as pessoas reclusas na Penitenciria Urso Branco; 2)
requerimento ao Estado para que investigasse os acontecimentos que
motivaram a adoo destas medidas provisrias, com o objetivo de
identificar os responsveis e impor-lhes as sanes correspondentes;
3) requerimento para que o Estado informasse, de dois em dois meses,
sobre as medidas adotadas; e 4) indicasse o nmero e nome dos reclusos
que se encontravam cumprindo pena e dos detentos sem sentena
condenatria e que, ademais, informasse se os reclusos condenados e os
no condenados se encontravam localizados em diferentes sees.
Alm dos diversos relatrios reiterando a adoo e cumprimento das
medidas acima citadas, audincias pblicas foram convocadas para que
a Comisso, peticionrios (ONGs), e o Estado Brasileiro pudessem ser
ouvidos. Na data de 24 de agosto de 2011, o Pacto para Melhoria do
Sistema Prisional do Estado de Rondnia e Levantamento das Medidas
Provisrias Outorgadas pela Corte Interamericana de Direitos Humanos
foi assinado, na esperana de reduo das violaes e da violncia na
unidade.
O segundo caso, atualssimo, envolve a Unidade de Internao
Socioeducativa (UIS), localizada em Cariacica, prximo a Vitria, Capital
do Esprito Santo, destinada a crianas e adolescentes. Um dos principais
23 Resoluo da Corte Interamericana de Direitos Humanos de 18 de junho de 2002. Disponvel em: <http://
www.corteidh.or.cr/docs/medidas/urso_se_01_portugues.pdf>. Acesso em: 17 de novembro de 2012.
24 Resoluo da Corte Interamericana de Direitos Humanos de 22 de abril de 2004. Disponvel em: <http://www.
corteidh.or.cr/docs/medidas/urso_se_03_portugues.pdf>. Acesso em 17 de novembro de 2012.
199

A questo penitenciria no Brasil e o Sistema Interamericano de Direitos Humanos

problemas do local a superlotao, j que a capacidade nominal era


de 110 menores, mas abrigava, poca, cerca de 290. As denncias
tratavam, entre outros fatos, de adolescentes algemados que eram
mantidos no ptio da Unidade; ausncia de separao entre os internos
por razo de idade, compleio fsica e gravidade da infrao; e agresses
e tortura a adolescentes por parte de funcionrios da UNIS e por outros
adolescentes do centro25. A Corte, ento, baseada em solicitao da
Comisso (provocada, por sua vez, pelas ONGs Centro de Defesa dos
Direitos Humanos da Serra do Estado do Esprito Santo e Justia Global),
resolveu, dentre outras medidas, requerer ao Estado brasileiro que
adotasse de forma imediata todas as medidas que fossem necessrias para
proteger eficazmente a vida e a integridade pessoal de todas as crianas
e adolescentes privados de liberdade; que tomasse as providncias
adequadas para que as medidas de proteo vida e integridade
pessoal fossem planificadas e implementadas com a participao dos
representantes dos beneficirios e que os mantivessem informados sobre
o avano de sua execuo. Complementarmente, audincias pblicas
tambm foram convocadas para que as partes envolvidas pudessem ser
ouvidas. O caso no se encerrou e permanece aberto. A quarta Resoluo,
datada de novembro de 2012, reitera as medidas j emitidas e deve
vigorar at 31 de agosto de 2013, restando explcita a dificuldade e falha
do Estado brasileiro em acatar as determinaes.

reparos, cuja capacidade era, pasmem, para apenas 160 pessoas. Consta,
ainda, que os agentes carcerrios retiraram-se do local e soldaram a porta
de acesso, isolando todos em ptio aberto. Os detentos, portanto, no
dispunham de bens pessoais, de roupas adequadas, de colches e de
energia eltrica, cortada pelo Estado para evitar a recarga de celulares. E
foi nessa condio que permaneceram por mais de 10 dias. Diante de tal
quadro, a Corte Interamericana resolveu requerer ao Estado que adotasse
as medidas necessrias, com estrito respeito aos direitos humanos das
pessoas privadas de liberdade, especialmente s suas vidas e integridade,
e cuidado para impedir atos de fora indevidos por parte de seus agentes,
para que estes recuperassem o controle e a ordem na Penitenciria de
Araraquara que: ao recuperar o controle, conforme o ponto resolutivo
anterior, oferecesse-lhes o atendimento mdico adequado; reduzisse
substancialmente a superpopulao na Penitenciria de Araraquara,
separasse as pessoas privadas de liberdade por categorias, conforme
os padres internacionais sobre a matria, e possibilitasse a visita
dos familiares. Audincias pblicas tambm foram convocadas.
Posteriormente, com o intuito de reparar as instalaes danificadas, os
detentos foram progressivamente transferidos a outras unidades. Por fim,
constatando a relativa melhora da situao no presdio, na data de 25 de
novembro de 2008, as medidas provisrias foram levantadas e o assunto,
arquivado.

O terceiro caso se refere penitenciria Dr. Sebastio Martins Silveira,


localizada no Estado de So Paulo. Tal complexo penitencirio composto
pelo Centro de Deteno Provisria (CDP) e pelos pavilhes tradicionais,
destinados aos presos j condenados definitivamente. Os fatos expostos
se relacionam srie de rebelies deflagradas no Estado de So Paulo
durante o ms de maio de 2006.

O quarto e ltimo caso envolve crianas e adolescentes privados de


liberdade no complexo do Tatuap, da extinta FEBEM, cuja sigla significa,
ironicamente, Fundao Estadual para o Bem Estar do Menor. Quando
as denncias foram feitas, a situao do local se mostrava insustentvel:
dia aps dia novas mortes ocorriam, provocadas pelos prprios internos,
em motins, brigas e espancamentos, ou pela falta de assistncia mdica
necessria. Saliente-se que tais episdios ocorreram posteriormente a
medidas cautelares da Comisso Interamericana de Direitos Humanos.
Assim, tendo em vista a ineficcia das medidas acima citadas, a Corte
resolveu requerer ao Estado que adotasse de forma imediata as medidas
que fossem necessrias para proteger a vida e integridade pessoal de
todas as crianas e adolescentes residentes no Complexo do Tatuap
da FEBEM. Para tanto, determinou que as medidas de proteo fossem
implementadas com a participao dos representantes dos beneficirios
das medidas; que o Estado investigasse os fatos que motivaram a adoo
das medidas provisrias, com o fim de identificar os responsveis e imporlhes as sanes correspondentes. Por fim, no ano de 2008, trs anos aps
a emisso da primeira resoluo sobre o caso, a Corte decidiu levantar as
medidas provisrias e arquivar o caso.

Mais uma vez, a superlotao, fator comum esmagadora maioria


de estabelecimentos prisionais brasileiros, que se faz presente: depois
de danos estrutura do CDP, causados pelo motim, aproximadamente
600 reclusos foram transferidos aos pavilhes (que j se encontravam
superlotados), fazendo com que aproximadamente 1.600 pessoas
ficassem confinadas em um espao destinado a 750 pessoas26. Como
agravante, os referidos pavilhes que tinham a misso de abrigar
os 600 novos presos provisrios foram alvo de uma nova rebelio,
impossibilitando, naquele local, a continuidade da estadia. Assim, os
mesmos 1.600 detentos foram transferidos a uma ala ainda carente de
25 Resoluo da Corte Interamericana de Direitos Humanos de 25 de fevereiro de 2011. Disponvel em: <http://
www.corteidh.or.cr/docs/medidas/socioeducativa_Se_01_portugues.pdf>. Acesso em: 17 de novembro de 2012.
26 Resoluo da Corte Interamericana de Direitos Humanos de 28 de julho de 2006. Disponvel em: <http://www.
corteidh.or.cr/docs/medidas/araraquara_se_01_por.pdf >. Acesso em: 17 de novembro de 2012.
200

Andr Giamberardino e Gustavo Trento Christoffoli

201

A questo penitenciria no Brasil e o Sistema Interamericano de Direitos Humanos

5. Percursos necessrios e consideraes finais

Cunhou-se denominar controle de convencionalidade a interpretao


que a Corte pode fazer da legislao domstica de um dado Estado em
face dos instrumentos internacionais de proteo aos direitos humanos,
fixando a melhor interpretao para a efetivao das disposies destes
ltimos. J se defende que o controle de convencionalidade difuso e
concentrado tambm deve ser realizado em mbito interno, pelos juzes e
tribunais locais, procedendo ao exame de compatibilidade das leis com a
Conveno Americana, levando em conta no somente a Conveno, mas
tambm a interpretao que dela faz a Corte Interamericana27. Toca-se
um dos temas mais importantes e delicados na matria: aquele referente
internalizao dos tratados de direitos humanos. Para abalizada doutrina,
tratados de direitos humanos no aprovados nos termos do art. 5, 3,
da Constituio se aprovado com o qurum e o trmite ali previsto,
no h dvidas de que ser equivalente a emenda constitucional
seriam materialmente constitucionais28. No entanto, posicionou-se o
Supremo Tribunal Federal, por apertada maioria, no julgamento do
Recurso Extraordinrio (RExt) 349.703/08, no sentido de que a Conveno
Americana de Direitos no teria status constitucional, mas supralegal
(acima da legislao ordinria), exercendo eficcia paralisante por sobre a
legislao concernente priso civil por dvida (STF Smula Vinculante
n. 25).
Seja como for, vem do Sistema Global, e no do Sistema Interamericano,
a afirmativa contundente e fundamental de que os patamares mnimos
estabelecidos para as condies materiais das prises devem ser
observados independentemente do desenvolvimento socioeconmico
do Estado. Referimo-nos ao caso Mukong v. Cameroon (Mukong contra
Camares)29, levado ao Comit de Direitos Humanos da Organizao das
Naes Unidas importante rgo incumbido de garantir a proteo aos
direitos listados no Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos.30
27 MAZZUOLI, Valrio de Oliveira. O controle jurisdicional da convencionalidade das leis, p. 84. Ver tambm
PIOVESAN, Flvia. Direitos Humanos e Justia Internacional, p. 100.
28 Dentre os argumentos, nota-se aquele que aponta que a Emenda Constitucional 45, de 30 de dezembro
de 2004, com o art. 5, 3, teria restringido direitos fundamentais em face do art. 5, 1, da Constituio, ao
condicionar o gozo de status constitucional dos tratados de direitos humanos aprovao por 3/5 do Congresso
Nacional.
29 O caso se refere ao fato ocorrido em junho de 1988, quando Albert WomahMukong, cidado camarons e
jornalista opositor ao governo, foi preso aps manifestao em entrevista. Mukong alegou que teria permanecido
em distrito policial com condies indignas, tais como superlotao, falta de banheiro, falta de alimentao, por
dias, obrigao de dormir no concreto, dentre outras. Tambm alegou que havia proibio de visita de advogados,
familiares e amigos. Assim, os seguintes direitos teriam sido violados: proteo contra tortura (artigo 7); direito
liberdade e s protees contra o arbtrio estatal (artigo 9, 1 a 5); direito ao devido processo legal (artigo 14,
1 e 3); e direito liberdade de expresso (artigo 19) do Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos.
30 Vale observar que a Conveno Americana de Direitos Humanos considerada o instrumento correspondente
ao Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos, respectivamente no Sistema Americano e no Sistema Global.
Texto integral do Pacto disponvel em: <http://portal.mj.gov.br/sedh/ct/legis_intern/pacto_dir_politicos.htm>.
Acesso em: 15 de novembro de 2012. O Pacto foi aprovado pelo Congresso Nacional por meio do Decreto
202

Andr Giamberardino e Gustavo Trento Christoffoli

A relevncia da deciso est, justamente, em colocar que certos


patamares mnimos, referentes s condies de deteno, precisam
ser observados independentemente do nvel de desenvolvimento
socioeconmico do Estado. Isso inclui, de acordo com os artigos 10, 12,
17, 19 e 20 das Regras Mnimas para o Tratamento dos Reclusos da ONU
(documento acolhido no Brasil pela Resoluo n 14 do Conselho Nacional
de Poltica Criminal e Penitenciria, de 1994), espao livre mnimo,
instalaes sanitrias mnimas, roupagem, cama separada, e proviso de
alimentos com valor nutricional adequado31.
A assertiva, porm, pode constituir importante diretriz para que,
enfim, se judicializem, no Brasil, as polticas pblicas atinentes questo
prisional, com fulcro na vedao s penas cruis como direito fundamental
garantido pelo art. 5, XLVII, e, da Constituio e pelo art. 5.2 da CADH.
Parmetros normativos no faltam: alm das Regras Mnimas da ONU e
os dispositivos constitucionais, convencionais e legais mencionados, vide
tambm o art. 10.1 do Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos e a
ratificao da Conveno contra a Tortura e outros tratamentos ou Penas
Cruis, Desumanas ou Degradantes por meio do Decreto n. 40, de 15 de
fevereiro de 1991.
Se o tema do controle judicial de polticas pblicas relativamente novo,
pouco ou nada se fala na observncia dos referidos patamares mnimos
como verdadeiro direito transindividual, cuja violao exigiria o manejo
de instrumentos como ao civil pblica, mandado de segurana coletivo
e, por que no, habeas corpus coletivo, tendo por objetivo, conforme
o caso, tanto a imediata cessao das violaes com a interdio do
estabelecimento e a substituio da custdia pela priso domiciliar
ou medida similar, na ausncia de vaga em unidade adequada como
a responsabilizao objetiva do Estado pelos danos materiais e morais
causados32.
No debate sobre o possvel controle judicial desta desastrada e trgica
poltica pblica que constitui a questo penitenciria, o tema da reserva
do possvel certamente no ter guarida, como justificao pelo Estado,
se adotada a concluso do caso Mukong. Ora, os mesmos fundamentos j
acolhidos pelos Tribunais Superiores para a concesso de priso domiciliar
como forma de tutela da dignidade humana em casos de falta de vagas em
Legislativo n 226, de 12 de dezembro de 1991.
31 Deciso, na ntegra, em ingls, disponvel em: < http://www.bayefsky.com/pdf/100_cameroonvws458.pdf>.
Acesso em 15 de novembro de 2012.
32 No sentido da notcia recente, de 14 de maio de 2012: Defensoria de Minas Gerais obtm condenao
do Estado por danos morais difusos, referente a delegacias superlotadas em Contagem/MG. TJMG, processo:
1.0079.07.343322-3/001. Acrdo publicado em 16/03/2012. Disponvel em: http://www.anadep.org.br/wtk/
pagina/materia?id=14310.
203

A questo penitenciria no Brasil e o Sistema Interamericano de Direitos Humanos

estabelecimentos prisionais de regime semiaberto33, somados vedao


constitucional de penas cruis (art. 5, XVII, e, CR) e dispositivos positivados
em tratados internacionais, so inteiramente aplicveis s condies
estruturais do sistema penitencirio brasileiro. Exemplo nesse sentido
foi a polmica deciso de um magistrado que determinou a soltura de
presos recolhidos em condies desumanas em duas delegacias da cidade
de Contagem/MG34. Tal reconhecimento no seria uma medida indita:
o Tribunal Provincial de Hamm, na Alemanha, julgou, em 1967, que a
manuteno de trs presos em uma cela pequena violava a dignidade
humana garantida pela Constituio alem35. O respaldo jurdico estaria na
considerao das prises como estabelecimentos numerus clausus, assim
como so escolas e hospitais, bastando a previso de procedimentos como
filas de espera e a soltura de presos considerados menos perigosos ou
prestes a sair, abrindo vagas a recm-condenados.
No obstante a via para a tutela coletiva nesse campo tenha sido aberta
com a Lei 12.313/10, que inseriu, na Lei de Execuo Penal, a defesa dos
necessitados em todos os graus e instncias, de forma individual e coletiva
(art. 81-A) como funo da Defensoria Pblica, o que certamente inclui
a atuao desta tambm junto aos rgos internacionais de proteo
aos direitos humanos36, parece necessria uma profunda transformao
dos demais rgos ainda imersos na viso tradicional que, tantas vezes,
legitima a ilegalidade em nome de abstraes arbitrrias a velha defesa
da sociedade e eticamente inadmissveis.
Afinal, se a oposio popular extenso de direitos mnimos individuais
a presos remete a um discurso que demarca um limite de pertencimento
que desumaniza e exclui, por um lado, e abre as portas ao isolamento
social, ao abandono dos espaos pblicos e privatizao da segurana,
por outro, o que se v que os discursos em disputa acabam por demarcar
a (im)possibilidade de consolidao de uma sociedade verdadeira e
materialmente democrtica no Brasil37, o que, pelo que se constata das
falas do crime no cotidiano e a sua correspondente atuao estatal,
ainda no aconteceu.

Andr Giamberardino e Gustavo Trento Christoffoli

Referncias
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Democratizao Brasileira. Novos Estudos, 30, CEBRAP, julho 1991, p. 162-174.
COMPARATO, Fbio Konder. A afirmao histrica dos direitos humanos. 7 ed. So Paulo:
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123, 2010, p. 752-759.
DONNEL, Daniel O. Derecho internacional de los derechos humanos. Bogot, ONU: 2004.
FRAGOSO, Heleno Cludio. Perda da liberdade (os direitos dos presos). Anais da VIII
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MAZZUOLI, Valrio de Oliveira. O controle jurisdicional da convencionalidade das leis. 2.ed.
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ONU/Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos. Personas
privadas de libertad: jurisprudencia e doctrina. Bogot: 2006,
PAVARINI, Massimo; GIAMBERARDINO, Andr. Teoria da Pena e Execuo Penal: uma
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PIOVESAN, Flvia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. 12. ed. So
Paulo: Saraiva, 2011.
________. Direitos Humanos e Justia Internacional. So Paulo: Saraiva, 2006.
RAMOS, Andr de Carvalho. Processo Internacional de Direitos Humanos. Rio de Janeiro:
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RIBEIRO, Roberta Solis. Sistema interamericano de proteo aos direitos humanos
e Defensoria Pblica. SOUSA, Jos Augusto Garcia de (org.). A Defensoria Pblica e os
Processos Coletivos: Comemorando a Lei Federal 11.448, de 15 de janeiro de 2007. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 291-302.
WEIS, Carlos. Direitos Humanos Contemporneos. 2. ed. So Paulo: Malheiros, 2007.

33 Dentre muitos outros precedentes recentes, v. STF, HC 96.169/SP, Rel. Min. Marco Aurlio, j. 25/08/2009; STF,
HC 95.334/RS, Rel. Min. Ricardo Lewandoski, j. 03/03/2009; STJ, HC 48.629/MG, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, p.
04/04/2006.
34 Mais uma vez em Contagem/MG: deciso do juiz Livingston Jos Machado, da Vara de Execues Penais de
Contagem/MG. Consta que em uma das delegacias, haviam 113 pessoas presas em uma cela projetada para 16
indivduos. Todavia, o Poder Judicirio mineiro abriu procedimento administrativo para apurar suposta infrao do
magistrado. Sobre, v. Editorial em defesa da legalidade na execuo penal: apoio do IBCCRIM ao magistrado de
Contagem/MG. Boletim do IBCCRIM, v. 158, janeiro 2006, p. 1.
35 Sobre este e outros exemplos, v. FRAGOSO, Heleno Cludio. Perda da liberdade (os direitos dos presos).
Anais da VIII Conferncia Nacional dos Advogados, realizada em Manaus, 1980, p. 19.
36 Sobre o tema, v. RIBEIRO, Roberta Solis. Sistema interamericano de proteo aos direitos humanos e
Defensoria Pblica. SOUSA, Jos Augusto Garcia de (org.). A Defensoria Pblica e os Processos Coletivos:
Comemorando a Lei Federal 11.448, de 15 de janeiro de 2007. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 291-302.
37 CALDEIRA, Teresa. Direitos humanos ou privilgios de bandidos? Desventuras da Democratizao Brasileira.
Novos Estudos, p. 173.
204

205

A questo penitenciria no Brasil e o Sistema Interamericano de Direitos Humanos

206

Rosita Milesi e Marcia Anita Sprandel

NAS FRONTEIRAS DA JUSTIA


207

Trfico de Pessoas: a negao da dignidade humana

Rosita Milesi e Marcia Anita Sprandel

Trfico de Pessoas: a negao da dignidade humana

Rosita MILESI1
Marcia Anita SPRANDEL2
Introduo

O enfrentamento ao trfico de pessoas, particularmente para fins de


explorao sexual e trabalho escravo, considerado uma prioridade na
pauta de numerosos governos, organismos internacionais e organizaes
no-governamentais. Tem todo o sentido, pois inadmissvel que, no
mundo contemporneo, continue, e at aumente, esta prtica hedionda
de mercantilizao de seres humanos.
O Brasil ratificou, em 2004, o protocolo adicional Conveno das
Naes Unidas contra o Crime Organizado Transnacional relativo
Preveno, Represso e Punio do Trfico de Pessoas, em Especial
Mulheres e Crianas (conhecido como Protocolo de Palermo)3, do qual
era signatrio desde 2000. Em 2006, foi criada a Poltica Nacional de
Enfrentamento ao Trfico de Pessoas.4 De 2008 a 2010, vigorou o I Plano
Nacional de Enfrentamento ao Trfico de Pessoas (PNETP)5 e, em 2013, foi
lanado o II PNETP.
O presente artigo contextualiza o momento de aprovao do Protocolo
de Palermo e sua incorporao pelo Governo Brasileiro, para em seguida
fazer uma reflexo tica sobre o tema. Com isso, objetiva qualificar o
debate sobre pauta to importante para a contemporaneidade e que ser
tema da Campanha da Fraternidade de 2014.
1 - O Protocolo de Palermo: contextualizao, crticas e tenses

Conforme SPRANDEL e DIAS (2012), o Protocolo de Palermo surge no


contexto contemporneo de globalizao, diante da preocupao de
alguns pases com a ampliao da mobilidade humana e sua vinculao
questo da criminalidade internacional. Ou seja, em um contexto
1 Advogada, Religiosa da Congregao Scalabriniana, Diretora do Instituto Migraes e Direitos Humanos (IMDH)
e membro observador do Conselho Nacional de Imigrao (CNIg) e do Comit Nacional para Refugiados (CONARE).
2 Doutora em Antropologia Social pela Universidade de Braslia (UnB).
3 A Conveno das Naes Unidas contra o Crime Organizado Transnacional tem mais dois Protocolos Adicionais,
referentes ao combate ao trfico de armas e ao combate ao contrabando de migrantes.
4 Disponvel em http://www.reporterbrasil.com.br/documentos/cartilha_trafico_pessoas.pdf.
5 Disponvel em http://portal.mj.gov.br/data/Pages/htm.
208

209

Trfico de Pessoas: a negao da dignidade humana

marcado pelo processo de aproximao da questo migratria a


problemas de segurana e crime, especialmente nos Estados-membros
da Unio Europeia e nos Estados Unidos.
Chama a ateno que, no final da dcada de 1990 e incio de 2000,
as migraes internacionais tenham figurado nos relatrios oficiais da
ONU como um desafio prioritrio de interveno e debate (conforme
relatrio final da Global Commission on International Migration6, de 2005),
a ser tratado na rea de defesa dos direitos, tanto de Estados-soberanos
quanto dos prprios migrantes. Com o Protocolo de Palermo, o arcabouo
institucional das Naes Unidas que vinha tratando de criminalidade
internacional passa tambm a discutir e propor solues para questes
relacionadas temtica migratria.
O fato do trfico de pessoas e do contrabando de migrantes terem sido
problematizados no mbito de uma Conveno da ONU de represso
criminalidade e no em uma Conveno de Direitos Humanos no
aleatrio, sinaliza para uma aproximao conceitual da mobilidade
humana a questes de carter criminal e de segurana. Coerentemente
com este entendimento, a agncia das Naes Unidas, responsvel por
coordenar o processo de elaborao do Protocolo de Palermo, foi a United
Nations Office on Drugs and Crimes (UNODC), responsvel, justamente,
pelo enfrentamento ao crime organizado transnacional.
Ao aderir ao Protocolo de Palermo, os pases membros se comprometem
a realizar mudanas na legislao e a construir polticas pblicas. O
cumprimento destes compromissos avaliado por agncias internacionais
como o prprio UNODC, no caso da ONU e por instituies nacionais
que lidam com poltica externa, como o Departamento de Estado dos EUA,
que publica anualmente a srie de Relatrios TIP (Trafficking in Persons),
avaliando as respectivas aes de enfrentamento ao trfico de pessoas
desenvolvidas em diferentes pases do mundo. Estes e outros organismos
internacionais, como a Organizao Internacional do Trabalho (OIT) e
Organizao Internacional para as Migraes (OIM), tambm promovem
campanhas, capacitaes e atividades diversificadas que concorrem para
a formao de opinio e difuso de informaes junto sociedade civil.
O texto do Protocolo de Palermo est longe de ser uma unanimidade,
afirmam SPRANDEL e DIAS (2012). Ao incluir em um mesmo conceito (e
tipo penal, se pensarmos que a tipificao penal um dos objetivos da
adeso ao texto) a explorao da prostituio ou outra forma de explorao
sexual, o trabalho ou servios forados, escravatura ou prticas similares
escravatura, a servido e a remoo de rgos, o Protocolo coloca
6 Ver o relatrio final da Global Comission em http://www.iom.int/jahia/webdav/site/myjahiasite/shared/
shared/mainsite/policy_and_research/gci/GCIM_Report_Complete.pdf.
210

Rosita Milesi e Marcia Anita Sprandel

desafios e dificuldades a governantes, operadores do direito e defensores


de direitos de trabalhadores imigrantes. Subjacente a esta tenso est a
dicotomia entre crime e direito, que perpassa as categorias apresentadas
na definio de trfico do Protocolo de Palermo. A leitura da Organizao
Internacional do Trabalho (OIT) sobre o trfico de pessoas, por exemplo,
o considera uma das agresses dignidade humana e uma das graves
violaes aos direitos humanos e aos direitos fundamentais no trabalho.
A OIT v o trfico de pessoas como a anttese do trabalho em liberdade.
Coerentemente a esta viso, a maior difuso internacional de casos de
trabalho escravo ou trabalho forado estaria ligada a elementos estruturais
da globalizao, como a terceirizao desregrada de partes do processo
produtivo e a perda de valor do trabalho. Ou seja, a perspectiva da OIT
traz o debate, sobre o trfico de pessoas, para o mundo do trabalho e da
defesa dos direitos dos trabalhadores migrantes.
No entanto, apenas o trabalho escravo ou forado no caracteriza o
trfico de pessoas, uma vez que fundamental que haja o deslocamento
territorial. a que a temtica das migraes, afeta anteriormente, pelo
menos no contexto brasileiro, ao mundo do trabalho ou da administrao
pblica, passa a interagir com a pauta criminal.
A Conveno de Palermo diferencia as noes de trfico de pessoas
e trfico ou contrabando de migrantes, tratando-as, inclusive, em
Protocolos distintos.
O Protocolo para prevenir, reprimir e punir o trfico de pessoas,
especialmente de mulheres e crianas, traz a conceituao abrangente
de trfico de pessoas, nos termos do artigo 3, a:
o recrutamento, o transporte, a transferncia, o alojamento ou o
acolhimento de pessoas, recorrendo ameaa ou uso da fora ou a outras
formas de coao, ao rapto, fraude, ao engano, ao abuso de autoridade
ou situao de vulnerabilidade ou entrega ou aceitao de pagamentos
ou benefcios para obter o consentimento de uma pessoa que tenha
autoridade sobre outra para fins de explorao. A explorao incluir,
no mnimo, a explorao da prostituio de outrem ou outras formas de
explorao sexual, o trabalho ou servios forados, escravatura ou prticas
similares escravatura, a servido ou a remoo de rgos.

Por outro lado, o Protocolo Adicional contra o Trfico Ilcito de


Migrantes por Via Terrestre, Martima e Area, no artigo 3, incisos a e
b, o trfico ilcito (ou contrabando) de migrantes definido como:
a facilitao da entrada ilegal de uma pessoa em um Estado Parte do qual
esta pessoa no seja nacional ou residente permanente com o fim de
211

Trfico de Pessoas: a negao da dignidade humana

obter, direta ou indiretamente, um benefcio financeiro ou outro benefcio


de ordem material. Por entrada ilegal entende-se a transposio de
fronteiras sem o preenchimento das condies necessrias para a entrada
legal no Estado receptor.

Organizaes de defesa dos direitos de trabalhadores migrantes


denunciam que os Protocolos adicionais da Conveno de Palermo,
referentes ao trfico de pessoas e de migrantes, tm servido, na prtica,
para criminalizar e coibir a migrao indocumentada. Defendem, para se
contrapor a esta leitura criminalizadora das migraes, que se trfico de
pessoas um crime, migrar um direito.
Outra interseco complexifica sobremaneira o debate, ao acrescer
s ideias de trabalho forado e migrao o universo do trabalho sexual.
A partir de Palermo, o turismo sexual e a migrao internacional para
trabalhar na prostituio passaram a ser cada vez mais frequentemente
relacionados com o trfico internacional de pessoas com fins de explorao
sexual. No debate pblico, por exemplo, o turismo sexual aparece quase
sempre vinculado prostituio e explorao sexual de crianas por
estrangeiros.
Conforme SPRANDEL e DIAS (2012), tal fuso contestada em diversos
estudos. Em termos analticos, o turismo sexual (que no crime)
envolve um universo amplo e diversificado que est longe de reduzirse explorao sexual de crianas e prostituio. Embora, em certos
contextos, possa ter vinculaes com a prostituio e o trfico de pessoas,
so problemticas diferentes. Entretanto, no debate, esses temas so
repetidamente lidos numa tica que, ao fundi-los, faz com que as pessoas
envolvidas, sobretudo mulheres e crianas, tendam a ser percebidas como
seres necessariamente sujeitos violncia. Tal posicionamento, embora
tenha fundamentos slidos no campo da defesa de direitos, no permite
uma real compreenso destes fenmenos. Ao contrrio, contribui para
que um discurso enviesado sobre trfico de pessoas se sobreponha s
realidades localizadas, esvaziando-as de sentido.
Para compreender esta tenso especfica entre as pautas referentes ao
trfico de pessoas e as pautas das trabalhadoras sexuais, importante ter
conscincia do peso que tiveram os lobbys de grupos feministas durante
a elaborao do Protocolo de Palermo. Tais grupos, embora coincidissem
no interesse em promover o bem-estar das mulheres, se dividiram no que
se refere concepo da prostituio e da relao entre prostituio e
trfico de pessoas.
A chamada abordagem abolicionista, organizada em torno da CATW/
Coalition Against the Trafficking in Women, defendia (e segue defendendo)
212

Rosita Milesi e Marcia Anita Sprandel

que a prostituio reduz as mulheres a objetos comercializveis e que,


portanto, sempre e necessariamente degradante e danosa para as
mulheres. No reconhece distines entre prostituio forada e por livre
escolha. Sustenta que tolerando, regulando ou legalizando a prostituio,
os Estados permitem a violao dos direitos humanos. As medidas para
erradicar a prostituio so consideradas medidas antitrfico e vice-versa.
Por sua vez, a abordagem pr-direitos dos trabalhadores sexuais,
organizada em torno do GAATW/Human Rights Cucus, considera a
prostituio como uma forma de trabalho e traa distines entre a
prostituio voluntria exercida por adultos, a prostituio forada e a
explorao infantil. Defende que a explorao - inclusive, o trfico - no se
vincula de maneira automtica indstria do sexo, mas favorecida pela
falta de proteo aos/s trabalhadores/as. Entende que os traficantes
se beneficiam da ilegalidade da migrao e da ilegalidade do trabalho
sexual comercial.
Esta tenso entre grupos feministas reatualizada constantemente.
Um exemplo o posicionamento em relao aos grandes eventos
esportivos internacionais, como Copa do Mundo, Olimpadas, Copa das
Confederaes etc. A GAATW lanou recentemente o relatrio Whats
the Cost of a Rumour? A guide to sorting out the myths and the facts
about sporting events and trafficking7, preocupada com a quantidade
de referncias na mdia e em documentos oficiais sobre uma suposta
ligao entre grandes eventos esportivos e o trfico de pessoas. Segundo
estudiosos do tema, esta relao no se confirma.
Segundo a ONG, a despeito da ausncia de evidncias, o alarde em
torno do trfico continua a ter grande apelo para grupos abolicionistas,
grupos anti-imigrao, polticos e jornalistas, em funo de sua eficcia em
chamar a ateno da mdia e da populao j que uma forma rpida
e fcil de ser visto fazendo algo contra o trfico , por sua utilidade
como estratgia para financiamento de projetos e por ser um pretexto
mais socialmente aceitvel para pautar agendas antiprostituio e antiimigrao.
Enquanto isso, um dos aspectos mais presentes no cotidiano de muitos
pases, que o trfico de pessoas para fins de trabalho domstico, tem
sido pouco estudado e, consequentemente, pouco enfrentado. No
entanto, o trabalho domstico, muitas vezes, pode resultar do trfico
de pessoas, sobretudo quando envolve crianas e adolescentes levadas
para trabalhar em casas de famlia em idade inferior quela permitida
pela legislao (18 anos, no Brasil) ou sem nenhum direito trabalhista
7 Acesso em http://www.gaatw.org/publications/WhatstheCostofaRumour.11.15.2011.pdf.
213

Trfico de Pessoas: a negao da dignidade humana

respeitado. Estamos tratando, neste caso, de situaes de trabalho


domstico forado, que, espera-se, sejam mais enfaticamente enfrentadas
com a aprovao da Conveno 189 sobre trabalho domstico, na 100
Conferncia Internacional do Trabalho, realizada em junho de 2011.
A discusso da temtica do trfico de pessoas tambm no deve
ser deslocada do contexto mais abrangente das polticas no mbito
internacional. Se, para muitos pases em desenvolvimento, o trfico de
seres humanos no aparece (ou melhor, no aparecia) como um tema
prioritrio em suas agendas, alguns pases desenvolvidos costumam
endossar a construo do problema, vinculando-o a um outro
(estrangeiro) potencialmente brbaro e criminoso, que surge como uma
constante ameaa a ser defendida e evitada. Assim, o tema do trfico
de pessoas acabaria se traduzindo em mais um aparato conceitual que
aproxima a conduta de estrangeiros de prticas criminosas, reforando
vises xenfobas e reatualizando representaes coloniais e neocoloniais
com relao aos imigrantes.
Alm disso, estudiosos, como Pardis Mahdavi, professora associada do
Departamento de Antropologia do Promona College, tm demonstrado
que o tema do trfico de pessoas tem servido, no raras vezes, como objeto
de barganha em discusses de poltica internacional. Um exemplo disso
seria a avaliao do desempenho dos distintos pases no cumprimento de
medidas de combate ao trfico de pessoas produzida anualmente pelo
Departamento de Estado dos EUA e publicizada por meio dos Relatrios
TIP.
O Relatrio TIP 20118, por exemplo, elenca 180 pases em trs grupos
(sendo o Grupo 1 o melhor e o Grupo 3 o pior) de acordo com as iniciativas
e desafios levados a cabo pelos governos nacionais no enfrentamento ao
TSH. Em 2011, o nmero de pases classificados no Grupo 3 (que podem
ser objeto de sanes no-humanitrias) cresceu de 13 para 23. Para
muitos analistas, tal ranking representaria, na verdade, os interesses da
poltica externa dos Estados Unidos. Nesse caso, Coria do Norte, Ir,
Cuba, Venezuela, Imen, Arglia, Birmnia e Lbia, entre outros, ficaram
no Grupo 3, enquanto Canad, Alemanha, Dinamarca, Coria do Sul,
Austrlia e, claro, EUA, no Grupo 1.
As consideraes de poltica externa dos EUA estariam influenciando
as designaes dos integrantes dos Grupos, o que comprometeria a
integridade destes relatrios, que so fontes importantes de avaliao
das polticas antitrfico no mundo. Segundo Mahdavi, a linguagem das
narrativas dos pases em todo o relatrio est repleta de nepotismo
8 Disponvel em http://www.state.gov/j/tip/rls/tiprpt/2011/.
214

Rosita Milesi e Marcia Anita Sprandel

norte-americano. A Colmbia, por exemplo, descrita como sendo capaz


de realizar esforos continuados e robustos de preveno, o que inclui
uma condenao por trabalho forado. A Venezuela, por outro lado,
penalizada no Grupo 3, quando o governo prendeu pelo menos doze
pessoas por crimes de trfico durante o perodo do relatrio.
Independentemente deste contexto de poltica externa, evidenciase que a agenda do trfico humano tem servido para que os pases
hegemnicos deixem de enfrentar de forma mais consistente a pauta dos
direitos dos trabalhadores migrantes e suas famlias, que segue sendo
colocada em segundo plano em suas polticas pblicas. Ao contrrio, os
aspectos repressivos e criminais da pauta antitrfico acabam reforando
esteretipos de um estrangeiro potencialmente brbaro e criminoso, o
que se distancia de forma vigorosa de uma discusso mais bem informada
sobre a realidade social de migrantes em diferentes contextos nacionais.
2 - O Protocolo de Palermo no Brasil

Em 2004, quando o governo brasileiro ratificou a Conveno de


Palermo, a pauta do trfico de pessoas praticamente inexistia no pas.
H dcadas, no entanto, a sociedade civil e as associaes de migrantes
vinham cobrando, dos sucessivos governos, polticas pblicas para sua
proteo e uma nova Lei de Estrangeiros, que superasse o carter de
segurana nacional da lei em vigor, fruto que foi de um governo ditatorial
(Lei 6.815, de 1980).
Outras demandas da sociedade estavam em fase de atendimento, por
meio da execuo dos Planos Nacionais de Enfrentamento Explorao
Sexual Comercial de Crianas e Adolescentes (2000), de Erradicao do
Trabalho Escravo (2003) e de Erradicao do Trabalho Infantil (2004).
Ou seja, no comeo dos anos dois mil, as demandas da sociedade civil
brasileira se referiam proteo de migrantes, crianas e adolescentes
vtimas de explorao sexual comercial, crianas e adolescentes em
situao de trabalho infantil e trabalhadores adultos em situao de
trabalho escravo.
A pauta antitrfico acabou interferindo ou mesmo se sobrepondo a
todas estas questes e criando, em nosso ponto de vista, uma demanda
artificial, que acabou gerando novos problemas e desviando a ateno,
bem como recursos humanos e oramentrios, da rea de defesa dos
direitos dos migrantes. Demanda artificial no porque o crime do trfico
de pessoas inexista e no necessite ser enfrentado pelas autoridades
competentes, mas porque a abrangncia do enfoque e a maneira como
as discusses foram inicialmente pautadas fizeram crer que ele estaria
215

Trfico de Pessoas: a negao da dignidade humana

amplamente difundido na sociedade brasileira e que precisaria ser


priorizado, em detrimento de outras temticas.
Como bem analisam SPRANDEL e DIAS (2012), no universo relativamente
pequeno de militantes e defensores dos direitos dos migrantes, acabou
por criar clivagens, envolvendo, sobretudo, a tentativa de subsumir a
questo do trabalho escravo no conceito guarda-chuva de trfico de
pessoas e em funo da criminalizao do trabalho sexual, que continua a
provocar polmicas e discordncias.
A pauta antitrfico, alm disso, foi extremamente eficaz em termos da
construo de convencimentos, por meio de capacitaes e campanhas.
De fato, parece que o objetivo de ver o trfico de pessoas sendo discutido
por nossa sociedade civil organizada - atravs de workshops e capacitaes
foi alcanado. Trata-se, agora, de participar ativamente deste debate,
sempre levando em considerao a contextualizao apresentada acima,
tendo como parmetro tico a riqueza de reflexes que a Sagrada Escritura
nos fornece.
3 - Trfico de Pessoas Uma reflexo tica9

O Trfico de Pessoas um problema tico antigo. O povo de Israel


sentiu em sua prpria carne o que era trabalhar e viver desterrado (Gn 12,
1-10; 26,1-6). A proibio do rapto e comrcio de pessoas est legislado
na Lei de Moiss. Na Tor, o mandamento No roubar (Ex 20,15) probe
apoderar-se de pessoas para reduzi-las escravido. Desse modo, visa
toda e qualquer alienao da liberdade de outrem. Semelhante legislao
aparece no catlogo de normas apresentadas por Jav a Moiss (Ex 2123): Quem cometer um rapto quer o homem tenha sido vendido ou
ainda se encontre prisioneiro em suas mos ser morto (Ex 21,16).
Dt 24,7 mais incisivo: todo aquele que raptar uma pessoa para tirar
proveito ru de morte.
Jos, filho de Jac, aparece na Bblia como primeira vtima do trfico
de pessoas da histria (Gn 37,13-28)10. Foi salvo da morte por Rubem,
seu irmo mais velho, pois Jos nosso irmo, nossa carne. Era mais
vantajoso vend-lo do que mat-lo e ocultar seu sangue para abafar a
justia. Abandonado em uma cisterna, encontrado por comerciantes
madianitas que logo o venderam por vinte ciclos e levado ao Egito para
trabalhar como escravo. Quando o irmo mais velho volta cisterna, Jos
9 A presente reflexo tica uma breve contribuio de lio Estanislau Gazda, s.j., professor de tica e Teologia
na Faculdade Jesuta de Filosofia e Teologia (Belo Horizonte), Doutor em Teologia pela Universidade Pontifcia de
Madrid.
10 WNIN, Andr. Jos, ou a inveno da fraternidade. Leitura narrativa e antropolgica de Gnesis 37-50. So
Paulo: Loyola, 2010.
216

Rosita Milesi e Marcia Anita Sprandel

no estava mais l. Rasgou suas vestes e voltou para seus irmos dizendo:
o menino no est mais l! E eu, para onde irei? (Gn 37, 30). Rubem
fracassou em sua tentativa de salvar o irmo. Indigna-se ante a indiferena
dos demais irmos diante do desaparecimento do caula. Mais tarde, os
irmos assumem sua culpa pelo ato e sua insensibilidade diante dos gritos
desesperados do irmo clamando por no ser abandonado (cf. Gn 42, 2122). A vtima tem a fora de desmascarar a mentira. Ao faz-lo, reverte os
rumos da histria.
Este relato bblico revela que, na f crist, a partir do momento em que
junto ao eu (Rubem) aparece um tu (Jos), d-se a irrupo da tica. O
rosto do outro, como diz Lvinas, solicita, interpela o eu ensimesmado.
Quando o eu exclama: quero que tua liberdade e autonomia sejam, est
descendo a gigantesca escadaria do seu castelo de vaidades.
Para um eu tico, a preciosa fragilidade da pessoa confere sentido ao
ser humano e rompe a barreira do vazio e da indiferena. O outro passa
a ser a condio de possibilidade para que o eu merea respeito de si
mesmo. Deus, atravs da fragilidade do outro abre os olhos: salvai o
msero e o indigente, arrancai-o das mos dos inquos... pois a injustia
abala todos os fundamentos da terra (Sl 82,4-5).
O desejo fundamental de todo ser humano o desejo de reconhecimento
da sua liberdade. O direito absoluto o direito de ter direitos (Hegel).
O reconhecimento a exigncia tica mais profunda. Sou ser humano
na medida em que consigo sair do meu eu para me tornar humano na
acolhida do outro. Por isso, os direitos do homem so originariamente os
direitos do outro humano (Paul Ricoeur).
A busca de Rubem pelo irmo-vtima uma partida sem retorno,
como a de Abrao, que sai de sua terra rumo ao desconhecido. Gritos de
pessoas de carne e osso originam uma resposta tica da responsabilidade
por toda a humanidade carne da nossa carne. Para Rubem, o rosto de
Jos transtornado pelos seus gritos pedindo misericrdia expe toda
sua vulnerabilidade humana. Ao deixar-se afetar, Rubem quebrou sua
indiferena e vaidade. Jos tornou-se um interlocutor que o transcendeu.
O grito de Jos o grito de um irmo. Carne de sua carne, por isso
inviolvel. A nica maneira de no reconhecer algum como a carne de
sua carne o assassinato. Rubem expressa o primeiro contedo de todo
discurso tico: no o matemos!
Se Rubem tivesse se omitido, Jos teria sido assassinado. A acolhida do
ser humano que aparece no rosto e no grito da vtima pede sua resposta
tica, afeta, inquieta, desinstala. Ao responder a Jos, Rubem afirmouse como humano e embarcou na viagem da procura da verdade de Jos:
217

Trfico de Pessoas: a negao da dignidade humana

carne da minha carne. O outro prova maior da existncia divina.


Entretanto, nesta peregrinao da verdade, o eu deve abdicar de ser o
centro, precisa se retirar do centro para centrar-se no outro. Ao colocar
o outro no centro, descubro quem sou eu verdadeiramente. A verdade
est alm de Rubem, est em Jos. A identidade de Rubem foi revelada
em Jos.

modo a integrar iniciativas mais eficazes no enfrentamento ao trfico


humano e suas degradantes expresses.

Jos se apresenta a Rubem sem nenhuma mediao e espera apenas


uma resposta, nada mais. Jos rompe com as verdades dos irmos. Este
ato, face a face entre os irmos, irrompe o sentido do humano. Quando
isso ocorre, o eu toma conscincia de sua responsabilidade. Rubem no
espera reciprocidade, tem o corao tomado de gratuidade. Diante da
misria, da nudez do outro, a liberdade do eu se sente culpada, perde
sentido. O egosmo perde seus fundamentos: e eu, para onde irei? (Gn
37, 30).

Apoiar e fortalecer a implantao em todos os Estados do Brasil dos


Comits de Enfrentamento ao Trfico de Pessoas e redes de organizaes
da sociedade civil, com vistas ao monitoramento, denncia e articulao
de processos que reduzam ou eliminem o trfico de pessoas, bem como
os que visam a punio e responsabilizao dos culpados por este crime.

A responsabilidade pelo outro devolve a liberdade perdida pelas


artimanhas da vaidade narcisista. O outro se impe acima de qualquer
retrica. Assim se forma o segundo contedo do discurso da tica: Sou
responsvel pela preciosa fragilidade do outro. O eu entrega sua liberdade
e autonomia na luta pela justia: devolver a dignidade, a liberdade e a
autonomia que lhe foi usurpada.
Esta responsabilidade pelo outro deve se traduzir em aes. No caso do
trfico de pessoas, trataremos desta prxis no prximo item.
4 - Propostas de Ao

O trfico de pessoas hoje um dos mais urgentes apelos histricos para


os governos, organizaes governamentais e no governamentais, igrejas,
enfim, de todas as foras vivas da sociedade, pois a responsabilidade
na defesa da dignidade de cada ser humano misso de todos.
Cuidar, proteger, defender e promover a vida ameaada imperativo
antropolgico.
Em seminrios, encontros, jornadas e fruns, colhemos algumas
sugestes e propostas de ao que podero servir como ponto de partida
para debater e implementar iniciativas contra este mal do trfico de
pessoas que tanto fere a tica, corri a prpria sociedade e vilipendia a
dignidade do ser humano.
Fortalecer e/ou contribuir na articulao nacional de uma rede de
entidades e organizaes da sociedade civil que atuam ou venham a
atuar na preveno ao trfico de pessoas, na assistncia s vtimas e na
represso ao crime, bem como na incidncia por polticas pblicas, de
218

Rosita Milesi e Marcia Anita Sprandel

Exigir do Estado efetividade das polticas pblicas (sade, educao,


desenvolvimento social, moradia) e dos planos de ao, nas diversas
esferas do poder pblico, partindo da premissa de que o trfico humano
se expande quando existe vulnerabilidade social.

Nas campanhas de enfrentamento ao trfico de pessoas, promovidas


pelo Estado - mbito federal, estadual e municipal -, desenvolver atividades
voltadas difuso e debate dos temas propostos e a preveno ao trfico,
valendo-se, para tanto, tambm de datas significativas, tais como: 28 de
janeiro Dia Nacional de Combate ao Trabalho Escravo; 8 de maro Dia
Internacional da Mulher; 1 de maio Dia do Trabalhador/a; 18 de maio
Dia Nacional de Enfrentamento ao Abuso e Explorao Sexual de Crianas
e Adolescentes; 23 de setembro - Dia Internacional contra a Explorao
Sexual e o Trfico de Mulheres e Crianas.
Desenvolver aes conjuntas e articuladas entre Igrejas e organizaes
ticas e de f, de modo a contribuir para uma constante formao da
mentalidade e das conscincias e, assim, colaborar na construo de
medidas eficazes para a erradicao do trfico humano e pela sensibilizao
e realizao de aes na proteo e ateno s vtimas.
Organizar ou aprimorar o sistema de coleta de dados sobre o Trfico de
Pessoas11, para maior conhecimento do alcance dessa violao de direitos
e construo de mecanismos e aes que fortaleam o enfrentamento a
esta prtica criminosa.
Monitorar as aes do Estado brasileiro na efetivao do que est
proposto no III Plano Nacional de Direitos Humanos: Estruturar, a partir
de servios existentes, sistema nacional de atendimento s vtimas do
trfico de pessoas, de reintegrao e diminuio da vulnerabilidade,
especialmente de crianas, adolescentes, mulheres, transexuais e
travestis12.
Promover e monitorar junto ao governo - em suas esferas municipal,
estadual e federal - a efetivao do II Plano de Enfrentamento ao
11 Relatrio final da CPI do Senado Federal sobre o Trfico de Pessoas (2012).
12 Brasil Secretaria Nacional de Direitos Humanos. III Programa Nacional de Direitos Humanos, Braslia, 2010,
p. 149.
219

Trfico de Pessoas: a negao da dignidade humana

Trfico de Pessoas, garantindo recursos econmicos suficientes para


implementar estruturas adequadas para a represso ao crime, e para o
devido acolhimento, proteo e atendimento s vtimas13.
Somar foras e agir em parceria, governo e sociedade civil, na luta
pelo aprimoramento do marco legal referente ao Trfico de Pessoas e o
Trabalho Escravo, de modo a pr fim aos limites atuais no que tange
responsabilizao por estes crimes14.
Intervir, enquanto sociedade civil, na incidncia de polticas
que enfrentem efetivamente as causas estruturais que produzem
vulnerabilidade social situaes de excluso, tais como desemprego ou
subemprego, prticas discriminatrias por razes tnicas e de gnero, a
pobreza, a misria, entre outras.
Instar os rgos governamentais, no que tange a medidas e aes
efetivas no combate ao trfico humano, a aprimorar seus mecanismos de
investigao e responsabilizao dos agentes operacionais desse crime
contra os direitos da pessoa humana.
Adequar a legislao interna de modo que a lei penal brasileira inclua
o crime de trfico de pessoas nos termos da Conveno de Palermo, das
Naes Unidas, contra o crime organizado transnacional, pois uma das
falhas da legislao vigente vincular o trfico de pessoas exclusivamente
explorao sexual, deixando de lado, por exemplo, os casos ligados
remoo de rgos ou ao trabalho escravo15.
Analisar e, se for o caso, solicitar ao estado que retome investigaes
sobre pessoas desaparecidas, seja em territrio nacional ou no estrangeiro,
levando em considerao a possibilidade de ter ocorrido trfico humano.
Reforar aes ou ampliar a atuao do estado brasileiro no que tange s
adoes ilegais, sejam elas efetivadas no prprio pas ou no exterior, pois
nestas circunstncias configura-se trfico de pessoas16. necessrio maior
controle sobre formas veladas de adoo, encobertas por parentesco ou
por suposta ajuda dada aos pais, e que resultam na retirada da criana do
convvio familiar, mas que no tem nenhum amparo legal.
Atuar decididamente no debate, contedo e aprovao pelo Congresso
Nacional de uma nova lei de migraes, centrada no princpio dos direitos
humanos, que contemple devidamente a questo do trfico de pessoas e
proteo s vtimas.
13 MILESI, Rosita e SPRANDEL, Mrcia, II Seminrio Nacional de Enfrentamento ao Trfico de Pessoas e Trabalho
Escravo, in Trfico de pessoas e trabalho escravo II Seminrio Nacional. Braslia, CNBB, 2012, p. 158).
14 Idem, p. 157.
15 Recomendaes da CPI do Senado Federal (2012).
16 O Relatrio final da CPI do Senado afirma claramente a necessidade de aprimoramento no Cadastro Nacional
de Adoes.
220

Rosita Milesi e Marcia Anita Sprandel

Combater as redes de trfico de pessoas e de contrabando de migrantes,


evitando rigorosamente que o migrante seja criminalizado em funo
desta migrao irregular enganosa e a que submetido.
Concluso

A temtica do trfico de pessoas, por mais complexa que seja, um dos


maiores desafios da contemporaneidade, em termos de polticas pblicas
e de ao pastoral. Isto porque, independentemente do nome que dermos
ao fenmeno, ele se refere a situaes de muita superao de pessoas que
saem de seus locais de origem procurando trabalho e que, muitas vezes,
tornam-se vulnerveis a situaes de imobilizao de mo de obra e de
superexplorao. Todas estas pessoas, independentemente da atividade
que exeram ou estejam sendo obrigadas a exercer, so merecedoras
de apoio por parte das autoridades, do consolo e estmulo por parte de
religiosos, religiosas e instituies confessionais, e da ateno especfica
e especializada de profissionais de diversas reas e servios pblicos e
comunitrios. A interdisciplinaridade fator importante e fundamental
no trato da questo do trfico de pessoas e da devida ateno ao ser
humano que venha a ser submetido a esta abominvel prtica de violao
de direitos e de negao da dignidade humana.
Como bem afirma a Senadora Ldice da Mata, relatora da CPI do Trfico
de Pessoas do Senado Federal, o trfico de pessoas, que no haja iluses,
existe e atenta contra os direitos de toda a sociedade brasileira. Como
se v, alm de vitimar mulheres e homens que vivem em situao de
vulnerabilidade dada s condies peculiares das atividades profissionais
que desempenham, relacionadas indstria do sexo, o trfico de pessoas
tambm entra nas casas, rouba crianas, empobrece o futuro de meninas
e meninos e instala a desesperana e a revolta no seio de famlias que j
enfrentam a necessidade de conviver com privaes sociais, polticas e
civis inaceitveis na era moderna.
Referncias
DIAS, Guilherme. SPRANDEL, Marcia. A CPI do Trfico de Pessoas no contexto do
enfrentamento ao Trfico de Pessoas no Brasil. In: ACNUR e IMDH. Caderno de Debates 7.
Refgio, Migraes e Cidadania. 2012. p. 21.
GASDA, lio Estanislau. Trfico de Pessoas e Trabalho Escravo: lugar teolgico, exigncia
tica, misso da Igreja. In: In: CNBB. Trfico de Pessoas e Trabalho Escravo. Braslia: Edies
CNBB, 2012, p. 15 e ss.
GORENSTEIN, Fabiana. Da concepo menorista proteo integral: oscilaes de discurso
na CPMI da explorao sexual de crianas e adolescentes. Dissertao de Mestrado
221

Trfico de Pessoas: a negao da dignidade humana

defendida na Faculdade de Direito/UnB. Braslia, 2009.


LOWENKRON, Laura. O Monstro Contemporneo - a construo social da pedofilia em
mltiplos planos. Tese de Doutorado defendida no PPGAS/Museu Nacional. Rio de Janeiro,
2012.
MAHDAVI, Pardis Just the TIP of the iceberg: the 2011 Trafficking in Persons Report
(TIP) falls short of expectations. Disponvel em http://www.huffingtonpost.com/pardismahdavi/just-the-tip-of-the-icebe_1_b_888618.html
MILESI, Rosita. SPRANDEL, Marcia. II Seminrio Nacional de enfrentamento ao Trfico de
Pessoas e Trabalho Escravo (Relatrio). In: CNBB. Trfico de Pessoas e Trabalho Escravo.
Braslia: Edies CNBB, 2012, p. 145 e ss.
WNIN, Andr. Jos, ou a inveno da fraternidade. Leitura narrativa e antropolgica de
Gnesis 37-50. So Paulo: Loyola, 2010.

222

Gabriel Gualano de Godoy e Raquel Trabazo

O Projeto de Lei do Senado no 236/2012 e o retorno do


Direito Penal do Autor: crtica ao ttulo XV sobre crimes
relativos a estrangeiros1

Gabriel Gualano de GODOY2


Raquel TRABAZO3
Introduo

Os artigos 452, 453, 454 e 456, do Projeto de Lei do Senado (PLS) n.


236, de 2012, tipificam novos delitos que somente podem ser cometidos
por estrangeiros ou por pessoas que auxiliam estrangeiros em situao
irregular no pas. Esses dispositivos almejam consolidar no Brasil uma
reprochvel poltica de criminalizao dos movimentos migratrios, em
franca oposio postura assumida pelo Estado brasileiro nos foros
internacionais, aos tratados internacionais de direitos humanos ratificados
pelo Brasil e ao objetivo de promoo do bem de todos, sem preconceitos
de origem, solidificado no artigo 3 da Constituio Federal de 1988.
As condutas tipificadas nos dispositivos acima j esto devidamente
abarcadas pelo artigo 265 do PLS 236/2012, que equivale ao artigo 299 do
Cdigo Penal em vigor, ambos relativos ao crime de falsidade ideolgica.
A repetio configura um excesso legislativo, na medida em que condutas
idnticas j esto criminalizadas em outros dispositivos distintos, o que
pode, inclusive, vir a gerar um censurvel bis in idem.
O legislador j havia considerado aquelas condutas lesivas em razo
da preservao da f pblica, no havendo justificativa plausvel para
a especialidade da criminalizao de condutas j tipificadas. Ademais,
constata-se que somente ser possvel identificar o bem jurdico violado
a partir das caractersticas pessoais do agente da conduta. Ou seja, se um
brasileiro comete algum daqueles crimes, viola-se o bem jurdico da f
pblica. Contudo, se um estrangeiro comete o mesmo crime, viola-se o
bem da segurana nacional, o que abre a possibilidade de permitir que
o status do autor altere o bem jurdico tutelado, sem nenhum elemento
1 As opinies dos autores no refletem, necessariamente, a opinio do Alto Comissariado das Naes Unidas
para Refugiados (ACNUR).
2 Doutorando em Teoria do Direito pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ), Mestre em Direito
e Antropologia pela London School of Economics and Political Science (LSE), Mestre e Bacharel em Direito pela
Universidade Federal do Paran (UFPR); atualmente exerce o cargo de Oficial de Proteo do Alto Comissariado das
Naes Unidas para Refugiados (ACNUR).
3 Mestranda em Direito, Estado e Constituio pela Universidade de Braslia (UnB), Especialista em Relaes
Internacionais pela Unb, Bacharel em Direito pela Universidade Salvador (Unifacs); atualmente trabalha como
Assistente de Proteo no escritrio do Alto Comissariado das Naes Unidas para Refugiados (ACNUR) no Brasil.
223

O Projeto de Lei do Senado n. 236/2012 e o retorno do Direito Penal do Autor:


crtica ao ttulo XV sobre crimes relativos a estrangeiros

adicional que torne a conduta em si efetivamente mais grave.


Alm disso, os artigos acima no levam em considerao as
peculiaridades inerentes ao deslocamento e proteo dos solicitantes de
refgio e refugiados no mundo. Tratam-se de pessoas que deixam seu pas
de origem em razo de um fundado temor de perseguio por motivos de
raa, religio, nacionalidade, opinio poltica imputada ou pertencimento
a grupo social, sendo a sua fuga caracterizada pela urgncia, o que
inviabiliza a espera pela documentao adequada que permita o acesso
regular ao pas onde podem buscar asilo. No raro o refugiado viaja sem
qualquer documento de identidade, assim como pode ver-se obrigado
a valer-se de documentao adulterada justamente para conseguir sair
do pas onde a perseguio perpetrada. Justamente em razo disso,
a Lei 9.474/1997 instituiu em seu artigo 8 que o ingresso irregular no
territrio nacional no constitui impedimento para que o estrangeiro
solicite refgio s autoridades competentes, sendo que o artigo 10
ainda define que, feita a solicitao de refgio, sero suspensos todos os
procedimentos administrativos e criminais que tenham por fundamento
a entrada irregular.
Os argumentos expendidos sero desenvolvidos, em detalhes, a
seguir para melhor ilustrar os fundamentos da disposio do Estado
e da sociedade brasileira em tratar a imigrao atravs de uma lente
humanitria, o que no se coaduna com a proposta de repulso e
criminalizao de estrangeiros em situao irregular contida nos artigos
452, 453, 454 e 456 do PLS 236/2012.
1. PLS 236: incoerncias do Ttulo XV

Em 1961, ao promulgar o Decreto 50.215, o Brasil internalizou a


Conveno Relativa ao Estatuto dos Refugiados de 1951, sendo que
em 22 de julho de 1997 foi promulgada a Lei Brasileira de Refgio n.
9.474, confirmando o compromisso assumido perante a comunidade
internacional no sentido de oferecer proteo plena aos solicitantes de
refgio e refugiados que se encontrem em territrio nacional.
A Lei Brasileira de Refgio 9.474/97 acolhe a definio estabelecida
na Conveno relativa ao Estatuto dos Refugiados de 1951 e considera
como refugiado todo indivduo que foge do seu pas de origem devido
a fundados temores de perseguio por motivos de raa, religio,
nacionalidade, grupo social ou opinies polticas imputadas, e que no
possa ou no queria acolher-se proteo de tal pas. Ademais, o inciso
III do artigo 1 da Lei 9.474/97 foi alm e estendeu aquele conceito para

Gabriel Gualano de Godoy e Raquel Trabazo

abarcar a hiptese trazida na Declarao de Cartagena de 1984 e tambm


reconhecer como refugiado a pessoa que deixa seu pas de origem devido
a uma situao de grave e generalizada violao de direitos humanos.
Diante da situao de vulnerabilidade caracterstica da populao de
refugiados e solicitantes de refgio, e tendo em vista o ordenamento
jurdico brasileiro, o presente estudo tem por objeto o Anteprojeto de
Cdigo Penal, que tramita sob a rubrica PLS 236/2012 na Comisso
Especial Externa do Senado Federal, denominada Comisso de Juristas
com a Finalidade de Elaborar Anteprojeto de Cdigo Penal CJECP e
presidida pelo Ministro do Superior Tribunal de Justia, Gilson Langaro
Dipp.
A referida comisso foi incumbida de propor uma ampla modernizao
do Cdigo Penal, tendo norteado os seus trabalhos com o objetivo de
unificar a legislao esparsa, compatibilizar os tipos penais existentes
com a Constituio Federal de 1988, tornar proporcionais as penas dos
diversos crimes e valorizar as penas alternativas, no prisionais, conforme
apontado em seu relatrio final4, apresentado ao Presidente do Senado
em junho de 2012.
No Ttulo XV do PLS 236/2012, que trata especificamente dos Crimes
Relativos a Estrangeiros, so tipificadas condutas relacionadas imigrao
e entrada irregular no territrio brasileiro, bem como delitos relativos ao
acesso ao mecanismo do refgio e aos procedimentos de reconhecimento
da condio de refugiado.
Sendo assim, o Ttulo XV reflete a tendncia retrgrada de criminalizao
dos movimentos migratrios e punio dos imigrantes, dos solicitantes
de refgio e dos indivduos e organizaes solidrios vulnerabilidade
dessa populao, o que no se coaduna com a postura brasileira reiterada
nos foros internacionais, a Constituio Federal de 1988, a Lei Brasileira
de Refgio e o prprio Direito Internacional dos Direitos Humanos.
Ressalte-se que o Ttulo XV do PLS 236/2012 engloba os artigos 452 a
457 do Anteprojeto de Cdigo Penal, onde so tipificados novos delitos
que somente podem ser cometidos por estrangeiros ou por pessoas que
auxiliam estrangeiros em situao irregular no pas.
2. Sobre a criminalizao do ingresso irregular no territrio nacional

Os artigos 452, 453 e 454 dizem respeito a crimes que envolvem


solicitantes de refgio e o acesso ao mecanismo de refgio no Brasil,
tendo sido propostos nos seguintes termos:
4 Disponvel no website do Senado: http://www.senado.gov.br/atividade/materia/getPDF.asp?t=110444&tp=1.

224

225

O Projeto de Lei do Senado n. 236/2012 e o retorno do Direito Penal do Autor:


crtica ao ttulo XV sobre crimes relativos a estrangeiros

Artigos 452. Usar o estrangeiro, para entrar ou permanecer no territrio


nacional, nome, qualificao ou declarao de origem no verdadeiros ou
qualquer documento falso: Pena - priso, de dois a cinco anos. Pargrafo
nico. Nas mesmas penas incorre o estrangeiro que omite informao, usa
documentos falsos ou faz declarao falsa com o fim de ter reconhecida a
condio de refugiado no territrio nacional.
Artigo 453. Atribuir a estrangeiro qualificao ou informao que sabe no
ser verdadeira, para promover-lhe a entrada ou permanncia em territrio
nacional ou para assegurar-lhe a condio de refugiado: Pena - priso, de
dois a cinco anos.
Artigo 454. Introduzir estrangeiro clandestinamente ou ocultar clandestino
ou irregular: Pena - priso, de dois a cinco anos.

Esses tipos penais revelam-se preocupantes, em primeiro lugar, porque


no levam em considerao as peculiaridades inerentes ao deslocamento
e proteo dos solicitantes de refgio e refugiados no mundo.
Considerando-se que a perseguio sofrida no pas de origem impe
uma grave ameaa vida, liberdade ou integridade fsica dos refugiados,
a fuga caracteriza-se pela urgncia, o que inviabiliza a espera pela
documentao adequada que permita o acesso regular ao pas onde
podem buscar asilo. Assim, no raro o refugiado obrigado a valer-se de
documentao adulterada justamente para conseguir sair do pas onde a
perseguio perpetrada.
Alm disso, tambm em razo da urgncia na sada do pas, comum
que os refugiados viajem sem qualquer documento de identidade, o que
exige que os pases de recepo tenham a sensibilidade e capacidade
tcnica adequada identificao dos estrangeiros que possuem um
fundado temor de perseguio e que no podem ser criminalizados em
decorrncia dos meios utilizados para salvar sua prpria vida.
O Alto Comissariado da ONU para Refugiados (ACNUR), em documento
que oferece orientao sobre a deteno de solicitantes de asilo,
prescreve como diretriz primria a compreenso de que os solicitantes
de asilo podem, por exemplo, estar impossibilitados de obter a
documentao necessria antes da sua fuga em razo de um fundado
temor de perseguio e/ou em razo da urgncia da sua partida. Esses
fatores, aliados ao fato de que os solicitantes de asilo frequentemente
experimentam eventos traumticos, devem ser levados em considerao
no momento de se determinar quaisquer restries sua liberdade de
movimento com base na entrada ou estadia irregular5.

5 Disponvel no website do ACNUR, em:http://www.unhcr.org/refworld/docid/503489533b8.html.


226

Gabriel Gualano de Godoy e Raquel Trabazo

Com isso em mente, a Lei 9.474/976 instituiu em seu artigo 8 que


o ingresso irregular no territrio nacional no constitui impedimento
para que o estrangeiro solicite refgio s autoridades competentes.
Alm disso, o artigo 10 ainda define que, feita a solicitao de refgio,
sero suspensos todos os procedimentos administrativos e criminais que
tenham por fundamento a entrada irregular.
Aqueles artigos da Lei 9.474/97 foram inspirados no artigo 31 da
Conveno de 1951 relativa ao Estatuto dos Refugiados7, que dispem que
os Estados no aplicaro sanes aos refugiados em virtude da entrada ou
permanncia irregulares.
O ex-presidente do Comit Nacional para os Refugiados (CONARE) no
Brasil, Luiz Paulo Barreto, ratificou a importncia de permitir livre acesso
ao mecanismo do refgio, independentemente da situao do estrangeiro
no pas:
O artigo 8 contm dispositivo importantssimo para uma efetiva proteo
internacional ao desconsiderar eventual ingresso imigratrio irregular
como situao restritiva ao direito de solicitar refgio. O disposto na lei
se aplica ao estrangeiro irregular ou clandestino. Ainda que chegue de
navio, sem visto, passaporte ou qualquer outro documento ou ainda que
tenha um visto vencido, dever ser permitido o acesso ao procedimento
de refgio. [...] No raro um solicitante de refgio porta documento de
viagem parcial ou totalmente falsificado ou com dados de identificao
inverdicos. Em um regime de exceo, se o indivduo tentasse sair do seu
pas com um passaporte autntico seria de imediato preso. Por isso, o
exposto no artigo 8 fundamental para outorgar pessoa o livre acesso
ao pedido de refgio.8

Na mesma linha, o ex-coordenador geral do CONARE, Renato Zerbini,


assevera que o princpio de que o ingresso irregular no territrio nacional
no constitui impedimento para a solicitao de refgio por parte de um
estrangeiro no poderia estar mais explcito na legislao brasileira: O
artigo 8 da Lei cristalino com relao garantia deste princpio9.
A posio refletida pelo ex-presidente do CONARE elucidativa no que
tange excluso da culpabilidade do estrangeiro que, por motivos de
fora maior e em estado de necessidade, busca subterfgios para deixar o
local de perseguio e refugiar-se em um ambiente seguro. Ao comentar
o artigo 10 da Lei 9.474/07, Luiz Paulo Barreto afirma:
6 Disponvel no site do Planalto, em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9474.htm.
7 Disponvel em: http://www.unric.org/html/portuguese/humanitarian/Genebra.pdf.
8 BARRETO, Luiz Paulo Ferreira Teles. Refgio no Brasil: a Proteo Brasileira aos refugiados e seu impacto nas
Amricas. Braslia: ACNUR, 2010, p. 165.
9 LEAO, Renato Zerbini Ribeiro. Reconhecimento dos Refugiados pelo Brasil: decises comentadas pelo
CONARE. Braslia: ACNUR, 2007.
227

O Projeto de Lei do Senado n. 236/2012 e o retorno do Direito Penal do Autor:


crtica ao ttulo XV sobre crimes relativos a estrangeiros

Na rea criminal, um exemplo seria a falsificao de um passaporte ou


a falsificao de um visto. Eventuais procedimentos instaurados para
apurao desses crimes tambm ficam suspensos quando a solicitao de
refgio apresentada. Tudo isso porque esses procedimentos criminais
podem ser considerados como estado de necessidade, figura prevista
no Direito Penal brasileiro, que exclui a culpabilidade do agente pelo fato
praticado, quando no se tem como exigir dele uma conduta diversa da
praticada. Seria esse o exato caso de uma pessoa que sofre perseguies
no exterior e foge para o Brasil a fim de preservar sua vida, sua liberdade
ou integridade fsica que se encontram em risco em razo de perseguies
polticas, tnicas ou de gnero, por exemplo. Muitas vezes, a nica
maneira de sair do pas de origem, principalmente quando desestruturado
por conflitos, com nome diferente, com passaporte ou com um visto
falsificado. Os bens jurdicos so distintos, sendo razovel a conduta do
agente ao promover uma falsificao a fim de preservar-se de perseguio
injusta. O artigo, assim, contm lgica irreparvel e constitui-se norma
avanada da lei brasileira, em perfeita consonncia com a Conveno
de 1951 e com os demais instrumentos internacionais de proteo aos
refugiados.10

Ademais, o nico rgo competente para apreciar o pedido de


reconhecimento da condio de refugiado o CONARE. Ele o faz aps um
procedimento especfico que inclui a realizao de uma entrevista pessoal
com um oficial de elegibilidade capacitado para tanto, sendo incabvel
delegar a qualquer outra autoridade a competncia para determinar o
carter abusivo ou no do pedido de refgio.
Esta interpretao est de acordo, inclusive, com a Recomendao n.
30 (XXXIV)11 do Comit Executivo do ACNUR:
(i) tal como em todos os pedidos para a determinao do estatuto de
refugiado ou de concesso de asilo, deve conceder-se ao requerente uma
entrevista pessoal e completa por um funcionrio devidamente qualificado
e, sempre que possvel, por um funcionrio da autoridade competente
para a determinao daquele estatuto;
(ii) o carter manifestamente infundado ou abusivo de um pedido deve
ser estabelecido pela autoridade normalmente competente para a
determinao do estatuto de refugiado;
(iii) um requerente, cujo pedido tenha sido recusado, deve ter a possibilidade
de requerer a reviso da deciso negativa antes da rejeio na fronteira ou
do seu afastamento forado do territrio. Onde no existam disposies
para essa reviso, os Governos devem considerar favoravelmente o seu
estabelecimento. Esta possibilidade de reviso pode ser mais simplificada,
do que a existente, para os casos de pedidos recusados que no so
considerados manifestamente infundados ou abusivos.
10 BARRETO, Luiz Paulo Ferreira Teles. Refgio no Brasil: a Proteo Brasileira aos refugiados e seu impacto nas
Amricas. Braslia: ACNUR, 2010, p. 166.
11 Disponvel em: http://www.cidadevirtual.pt/acnur/refworld/unhcr/excom/xconc/excom30.html.
228

Gabriel Gualano de Godoy e Raquel Trabazo

No entanto, este no o nico aspecto problemtico no PLS 236/2012,


uma vez que o que est na base das tipificaes penais propostas no
Ttulo XV no so apenas condutas, mas tambm elementos que servem
caracterizao de um autor especfico que pertence a uma categoria de
pessoas consideradas perigosas ao Estado.
3. Bis in idem

O fato de que muitas das condutas tipificadas como novos crimes no


PLS 236/2012 j se encontravam abrangidas por tipos penais em vigor
um primeiro indicativo desta tentativa de criao de uma categoria
de inimigos do Estado. A ttulo exemplificativo, vejam-se os tipos abaixo
transcritos:
Artigos 452. Usar o estrangeiro, para entrar ou permanecer no territrio
nacional, nome, qualificao ou declarao de origem no verdadeiros ou
qualquer documento falso: Pena - priso, de dois a cinco anos. Pargrafo
nico. Nas mesmas penas incorre o estrangeiro que omite informao, usa
documentos falsos ou faz declarao falsa com o fim de ter reconhecida a
condio de refugiado no territrio nacional.
Artigo 453. Atribuir a estrangeiro qualificao ou informao que sabe no
ser verdadeira, para promover-lhe a entrada ou permanncia em territrio
nacional ou para assegurar-lhe a condio de refugiado: Pena - priso, de
dois a cinco anos.
Artigo 456. Fazer declarao falsa em processo de transformao de visto,
de registro, de alterao de assentamentos, de naturalizao, ou para a
obteno de passaporte para estrangeiro ou documento de viagem laissezpasser: Pena - priso, de dois a cincos.

Nota-se que todas as condutas tipificadas nos dispositivos acima j


esto devidamente abarcadas pelo artigo 265 do PLS 236/2012, que
equivale ao artigo 299 do Cdigo Penal em vigor, ambos relativos ao crime
de falsidade ideolgica.
A princpio, constata-se que essa repetio configura um excesso
legislativo, na medida em que condutas idnticas j esto criminalizadas
em outros dispositivos distintos, o que pode, inclusive, vir a gerar um
censurvel bis in idem.
No entanto, uma anlise mais acurada leva a uma concluso ainda mais
preocupante. O crime de falsidade ideolgica volta-se proteo de um
bem jurdico especfico, a f pblica. Logo, o legislador de 1940 e tambm
os proponentes do PLS 236/2012 consideraram relevante criminalizar a
conduta daquele que omite uma declarao verdadeira ou faz constar
229

O Projeto de Lei do Senado n. 236/2012 e o retorno do Direito Penal do Autor:


crtica ao ttulo XV sobre crimes relativos a estrangeiros

uma informao falsa com o fim de prejudicar direito, criar obrigao ou


alterar a verdade de fato juridicamente relevante.
Ocorre que as condutas tipificadas nos artigos 452, 453 e 456
criminalizam precisamente a omisso quanto a fato relevante e a
prestao de declaraes falsas: usar nome, qualificao ou declarao de
origem no verdadeiros ou qualquer documento falso (art. 452); atribuir
qualificao ou informao que sabe no ser verdadeira (art. 453); fazer
declarao falsa (art. 456).
Ora, o legislador j havia considerado aquelas condutas lesivas em
razo da preservao da f pblica, no havendo justificativa plausvel
para a especialidade da criminalizao de condutas j tipificadas.
Entretanto, segundo a exposio de motivos constante no relatrio
final da comisso, a criminalizao de novas condutas e o aumento de
penas justifica-se pela tutela ao bem jurdico da segurana nacional.
4. Crimes contra a segurana nacional

Digno de nota que a Lei 7.170/1983 define especificamente os crimes


que atentam contra a segurana nacional, sendo o nico indicativo
concreto no ordenamento brasileiro do que se consideram atos lesivos
segurana nacional.
Em linhas gerais, aquele diploma legal considera que crimes contra
a segurana nacional so as condutas que tem por objetivo iniciar
uma guerra contra o Brasil; submeter o pas ao domnio estrangeiro;
oferecer a outros governos informaes confidenciais do pas; introduzir
armamentos proibidos; sabotar instalaes militares; tentar promover,
por meio do uso da violncia, a mudana do regime vigente; e formar
organizaes com fins combativos.
Sendo assim, resta claro que no h qualquer correspondncia entre
as condutas ali discriminadas e os artigos constantes no Ttulo XV do PLS
236/2012, que tratam da entrada irregular no pas para fins estritamente
migratrios ou do apoio humanitrio s pessoas que assim agem.
5. Retorno do Direito Penal do Autor

Eminentes doutrinadores de Direito Penal no Brasil j comearam a


se pronunciar sobre o PLS 236/2012, e duras crticas tm sido tecidas
sobretudo ao fato de que o novo cdigo estaria criando bens jurdicos
irreais.
230

Gabriel Gualano de Godoy e Raquel Trabazo

Segundo Luis Greco, boa parte do catlogo de bens jurdicos coletivos


imaginrios da legislao extravagante, notrio misto de tipificaes
desnecessrias ou duvidosas e de cominaes desproporcionais, foi
acolhido no Projeto. Para o jurista, proclama-se a adeso ofensividade,
ao mesmo tempo em que se confere reconhecimento a bens coletivos da
mais duvidosa estirpe12.
No que tange repetio do artigo 125, j existente na Lei 6.815/1980
no artigo 454 do PLS 236/2012, que se diferencia apenas pelo substancial
aumento de pena cominada, importa trazer a irreparvel crtica tambm
formulada por Luis Greco:
A soluo do Projeto, contudo, de uma simplicidade salomnica: no
geral, ele se limita a inserir as leis esparsas no prprio Cdigo. Contudo,
permaneceram, em grande parte, irresolvidos os dois problemas
fundamentais dessas leis, quais sejam, o problema das incriminaes
aleatrias, repetitivas ou injustificadas e o problema das cominaes
desproporcionais. Alm disso, o que ainda mais grave, conferiu-se a essas
leis de ocasio uma dignidade que elas em absoluto merecem. Ser muito
mais difcil extirpar do ordenamento o contedo dessas leis irrefletidas se
ele passar a fazer parte do venervel corpo do Cdigo Penal.13

Todos estes pontos apenas reforam a percepo de que o anteprojeto


almeja implementar no Brasil um Direito Penal do Autor. O Direito Penal
do Autor a teoria segundo a qual se elege uma determinada categoria
de pessoas que compartilham uma caracterstica pessoal comum e
assinalam-nas como inimigos da sociedade e, por conseguinte, a eles
negado o direito de terem suas infraes sancionadas dentro dos limites
do direito penal14.
preocupante, portanto, a constatao de que somente ser possvel
identificar o bem jurdico violado a partir das caractersticas pessoais do
agente da conduta. Ou seja, se um brasileiro comete algum dos crimes
previstos nos artigos 452, 453 e 456 do PLS 236/2009, viola-se o bem
jurdico da f pblica. Se um estrangeiro comete o mesmo crime, viola-se
o bem da segurana nacional.
Logo, no Ttulo XV do PLS 236/2012, prope-se que o status do autor
altere o bem jurdico tutelado, sem nenhum elemento adicional que torne
a conduta em si efetivamente mais grave.
O jurista e Ministro da Suprema Corte da Argentina, Eugenio Ral
Zaffaroni, explica que o tratamento diferenciado de determinados seres
12 GRECO, Luis. Princpios fundamentais e tipo no novo Projeto de Cdigo Penal (Projeto de Lei236/2012 do
Senado Federal). Disponvel em: http://www.ibccrim.org.br/upload/noticias/pdf/revista_especial.pdf.
13 Idem nota anterior.
14 ZAFFARONI, Eugenio Raul. O Inimigo no Direito Penal. Rio de Janeiro: Revam, 2007. p.11.
231

O Projeto de Lei do Senado n. 236/2012 e o retorno do Direito Penal do Autor:


crtica ao ttulo XV sobre crimes relativos a estrangeiros

humanos pelo Direito Penal tpico do Estado absoluto, que no conhece


limites jurdicos e est autorizado a valer-se do seu poder punitivo para
tratar seres humanos no como pessoas, mas como entes perigosos15.
Neste sentido, o Estado no est se valendo do seu poder punitivo para
enviar uma mensagem aos seus cidados e atuar preventivamente, mas
para enviar uma ameaa direta ao grupo de pessoas que considera serem
entes perigosos.
Mais do que isso, o PLS 236/2012 identifica tambm o acolhimento
e assistncia ao imigrante em situao irregular como uma ameaa
penalmente relevante, negando as garantias mnimas do direito
internacional dos direitos humanos a uma populao que, dada a
sua condio migratria, encontra-se em uma posio de extrema
vulnerabilidade e risco de ser vtima de toda forma de violncia.
Neste ponto, ao analisar o artigo 318 do Cdigo Penal Espanhol, que
trata do crime de imigrao clandestina, o jurista espanhol Manuel
Cancio Meli faz uma irretocvel ponderao sobre a categoria de normas
que, assim como aquelas do Ttulo XV do PLS 236/2012, criminalizam o
imigrante em situao irregular e as pessoas que lhes prestam assistncia:
No caso do delito do artigo 318 bis. 1 CP, possvel afirmar que a
dificuldade existente na hora de se identificar o risco concreto que se
pretende evitar quando se castiga quem favorece o descumprimento das
normas reguladoras da imigrao leva concluso de que o interesse
no se volta a uma determinada forma de imigrao, mas ao prprio
fenmeno migratrio em geral. [...] Desse modo, gera-se a impresso de
que, alm do controle da imigrao, o que se produz com a tipificao
de condutas que favorecem a imigrao irregular a marginalizao e
excluso dos imigrantes que entram no nosso pas sem respeitar as normas
estabelecidas, castigando severamente aqueles que se identificam com os
imigrantes e lhes prestam algum tipo de ajuda. Ao considerar a chegada
ou permanncia do imigrante como uma ameaa penalmente relevante,
o prprio imigrante quem acaba sendo visto no como um cidado, mas
como uma fonte de conflitos, como um inimigo.16

Com efeito, por analogia, nota-se que o que est na base das tipificaes
penais propostas no Ttulo XV no so apenas condutas, mas elementos
que servem caracterizao de um autor especfico que pertence
categoria de pessoas que Zaffaroni e Cancio Meli classificam como
inimigos do Estado, uma formulao tpica do Direito Penal do Inimigo.
Sendo assim, o Ttulo XV no se dispe a combater crimes, mas perigos
abstratos ou presumidos e supostamente impostos por uma determinada
15 Idem nota anterior.
16 MELIA, Manuel Cancio; GOMEZ, Mario Maraver. El Derecho Penal Espaol Ante La Inmigracin: Un Estudio
Poltico-Criminal. In: Revista Cenipec, 2006, p. 108.
232

Gabriel Gualano de Godoy e Raquel Trabazo

classe de seres humanos a dos imigrantes indocumentados ou em


situao irregular.
Para Zaffaroni, inadmissvel que um Estado democrtico e
constitucional de Direito crie uma categoria jurdica de inimigos no direito
ordinrio penal ou em qualquer outro ramo quando esta categorizao
s admitida no estado de guerra e desde que respeite as limitaes
impostas pelo Direito Internacional Humanitrio e dos Direitos Humanos,
sendo que nem mesmo a caracterizao como inimigo blico retira a
condio de pessoa do indivduo17.
6. Princpios da interveno mnima, da fragmentariedade e da
culpabilidade

Ademais, cabe ressaltar que o Ttulo XV fere os princpios da interveno


mnima, da fragmentariedade e da culpabilidade, por diversos motivos.
Primeiro porque somente se deve recorrer ao Direito Penal quando todos
os demais meios de controle estatal revelarem-se insuficientes, haja vista
a qualidade de ultima ratio deste ramo do Direito. No este o caso do
tema das migraes, que deve permanecer sendo regulamentado na rea
administrativa. Ainda, no objetivo do Direito Penal proteger todos os
bens jurdicos contra violaes, mas sim intervir apenas nos casos de
maior gravidade, protegendo um fragmento dos inmeros interesses
jurdicos envolvidos.
Dessa forma, censurvel uma proposta que, em lugar de trazer penas
alternativas, promove o encarceramento por ainda mais tempo, olvidandose das estratgias do Governo e do Ministrio da Justia e de que a priso
deve ser vista como ltima alternativa. Igualmente, inadmissvel que em
um perodo de transio, de consolidao da verdade e de fortalecimento
das instituies democrticas busque-se resgatar a mesma lgica vigente
no perodo ditatorial instaurado aps o golpe de 1964.
O respeito ao princpio da culpabilidade, por fim, pode ser questionado
na medida em que o Ttulo XV no reflete uma censura fundada na
experincia de vida cotidiana da sociedade brasileira, sobretudo levandose em conta que ela mesma foi construda com base em prolongados
fluxos migratrios. Alm disso, o princpio da culpabilidade tambm exige
que o agente saiba que tem a opo de agir de outro modo conforme ao
direito, mas ainda assim prefira atuar violando-o.
Neste ponto, cabe tratar da essncia da Lei de Estrangeiros (6.815/1980)
a fim de averiguar os limites dessa escolha do estrangeiro em agir em
17 Idem nota 8, p. 12.
233

O Projeto de Lei do Senado n. 236/2012 e o retorno do Direito Penal do Autor:


crtica ao ttulo XV sobre crimes relativos a estrangeiros

conformidade ao direito. Esta Lei foi elaborada em um contexto de temor


das influncias externas sobre o regime ditatorial inaugurado em 1964,
de modo que a segurana nacional era tida como um valor fundamental
preservao da ordem no Estado.
Os Delegados de Polcia Federal Luciano Pestana Barbosa e Jos
Roberto Sagrado da Hora compartilham o entendimento de que, aps a
transio democrtica, a filosofia da legislao brasileira sobre a entrada
e permanncia de estrangeiro no Brasil mantm-se obsoleta e inspirada
no atendimento segurana nacional, organizao institucional e nos
interesses polticos, socioeconmicose culturais do Brasil, bem como na
defesa do trabalhador nacional (Lei n 6815/80, art. 2), sendo que o
ingresso no Pas configura-se mera expectativa de direito18.
Importa notar que aquele posicionamento no reflete uma posio
isolada, mas o entendimento da prpria Academia Nacional de Polcia,
que considera o seguinte:
Esta Lei reflete uma poltica imigratria restritiva e de carter seletivo,
ultrapassada, portanto. A promulgao da Constituio Federal de 1988
consolidou os direitos civis e fundamentais do imigrante, seguida pela
edio do Decreto Legislativo n 27/92, em que o Brasil subscreveu a
Conveno Americana de Direitos Humanos (Pacto de So Jos da Costa
Rica). a melhor indicao de que a atual poltica de imigrao mudou
o foco para os direitos humanos19.
O Presidente do Conselho Nacional de Imigrao (CNIg), Paulo Srgio
de Almeida, por sua vez, h muito defende a urgente modificao da
Lei 6.815/1980, entendendo que a lei de 1980, o contexto migratrio
naquela poca era outro e a lei muito restritiva e burocrtica, tratando
os estrangeiros no Brasil to somente como uma questo segurana
pblica20.
Diante dessas consideraes, a vigncia de uma Lei de Estrangeiros
(6.815/1980), orientada pela tica da segurana nacional e avaliada
pelas autoridades brasileiras como restritiva, coloca para o estrangeiro
que deseja imigrar ao Brasil barreiras muitas vezes intransponveis para
acessar as vias de imigrao regular. Somando a isso fatores de ordem
econmica e humanitria, fica questionvel a afirmao de que o imigrante
sempre tem a opo de agir em conformidade ao direito, sendo possvel
argumentar que o princpio da culpabilidade estaria sendo violado pelo
Ttulo XV do PLS 236/2012.
18 BARBOSA, Luciano Pestana; HORA, Jos Roberto Sagrado. A Polcia Federal e a Proteo Internacional dos
Refugiados. Braslia: ACNUR, 2007, p. 57.
19 Idem nota anterior, p.58.
20 Disponvel em: http://www.fetecsp.org.br/index2.php?option=com_content&do_pdf=1&id=38922.
234

Gabriel Gualano de Godoy e Raquel Trabazo

Por todo exposto, resta claro que os artigos do Ttulo XV do PLS 236/2012
ferem as garantias asseguradas aos solicitantes de refgio e refugiados no
Brasil e destoam da ponderao de valores feita pelo legislador ptrio, que
optou por preservar o bem jurdico da vida, integridade fsica e liberdade
do solicitante de refgio, considerados infinitamente mais importantes do
que a instaurao de procedimentos contra o uso de passaportes falsos
ou pela ausncia de documentao.
Ainda, conforme ser demonstrado nos itens a seguir, o tratamento
penal diferenciado que o anteprojeto de Cdigo Penal almeja dar aos
estrangeiros em geral no se coaduna com os princpios basilares da
igualdade e no discriminao previstos na Constituio Federal de 1988,
e nos tratados internacionais dos quais o Brasil parte, e tampouco reflete
as polticas migratrias que tm sido adotadas pelo Estado brasileiro nos
ltimos anos.
7. O Direito Internacional dos Direitos Humanos e os migrantes
indocumentados

O artigo inaugural da Declarao Universal dos Direitos Humanos dispe


que todas as pessoas nascem livres e iguais em dignidade e direitos, so
dotadas de razo e conscincia e devem agir em relao umas s outras
com esprito de fraternidade21.
Ao longo dos anos, os tribunais e a doutrina de Direito Internacional
elevaram o princpio da igualdade e no discriminao qualidade de
jus cogens, uma vez que so princpios inderrogveis e de aplicao
imperativa nas relaes entre Estados e indivduos.
Com base neste princpio, a Assembleia Geral das Naes Unidas editou
a Resoluo 54/166 em 24 de fevereiro de 200022, chamando a ateno
para a situao de vulnerabilidade em que se encontram os imigrantes
sem documentao ou em situao irregular e externalizou a preocupao
com as manifestaes de violncia, racismo, xenofobia e outras formas
de discriminao e tratamento degradante contra imigrantes. Feito isso,
a Assembleia Geral reiterou a necessidade de os Estados protegerem os
direitos humanos universalmente reconhecidos dos imigrantes e trat-los
com humanidade, independentemente da sua situao jurdica.
No mbito regional, o Sistema Interamericano de Direitos Humanos
tampouco silenciou a respeito do tratamento deferido aos migrantes
indocumentados. Na Opinio Consultiva n. 18/0323, a Corte Interamericana
21 Disponvel em: http://portal.mj.gov.br/sedh/ct/legis_intern/ddh_bib_inter_universal.htm
22 Disponvel em: http://www.iom.int/jahia/webdav/shared/shared/mainsite/policy_and_research/un/54/A_
RES_54_166_en.pdf.
23 Disponvel em: http://www.corteidh.or.cr/docs/opiniones/seriea_18_esp.pdf.
235

O Projeto de Lei do Senado n. 236/2012 e o retorno do Direito Penal do Autor:


crtica ao ttulo XV sobre crimes relativos a estrangeiros

de Direitos Humanos ressaltou que estar em situao regular no


condio necessria para que um Estado respeite e garanta o princpio
da igualdade e no discriminao, dado o carter fundamental daquele
princpio e a obrigatoriedade de os Estados aplicarem-no, indistintamente,
aos seus cidados e aos estrangeiros que se encontram em seu territrio.
Conforme exposto no item anterior, o PLS 236/2012 prope a punio
de indivduos exclusivamente em razo de sua origem, fazendo da
nacionalidade um elemento do tipo penal, j que a conduta seria atpica
se os mesmos indivduos fossem nacionais do Brasil.
Neste sentido, no que tange imposio de medidas privativas de
liberdade de carter punitivo e com o escopo de controlar os fluxos
migratrios, sobretudo aqueles de carter irregular, os organismos
internacionais tambm se manifestaram, em inmeras ocasies, de
maneira contrria penalizao da imigrao e dos imigrantes.
Inicialmente, importa mencionar os resultados obtidos pelo Grupo de
Trabalho sobre a Deteno Arbitrria da Comisso de Direitos Humanos
das Naes Unidas, que construiu, ao longo dos seus relatrios, uma
posio contrria deteno dos imigrantes.
Em 12 de dezembro de 2005, o Grupo de Trabalho publicou um
relatrio24, no qual denunciava a aplicao excessiva da pena de priso, o
que no seria compatvel com o princpio de que todos os indivduos tm
direito liberdade, consagrado em diversos tratados regionais e globais.
Em cumprimento Resoluo 1997/50, da Comisso de Direitos
Humanos das Naes Unidas, o Grupo de Trabalho analisou, em 10 de
janeiro de 200825, a situao dos imigrantes e solicitantes de asilo que
eram objeto de deteno sem que houvessem cometido qualquer delito.
Diversas facetas da deteno daquela populao especfica foram
analisadas, tendo o Grupo de Trabalho concludo que tipificar como
delito a entrada ilegal no territrio de um Estado transcende o interesse
legtimo dos Estados de controlar e regular a imigrao ilegal e d lugar a
detenes desnecessrias.
No mesmo sentido, concluiu a Relatora Especial das Naes Unidas,
Gabriela Rodrguez Pizarro, convocada pela Comisso de Direitos
Humanos por meio da Resoluo 2002/62, que disps que a deteno
dos imigrantes em razo de sua situao irregular no deveria, em
24 Disponvel em: http://daccess-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/G05/166/51/PDF/G0516651.
pdf?OpenElement.
25 Disponvel em:http://daccess-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/G08/100/94/PDF/G0810094.
pdf?OpenElement.
236

Gabriel Gualano de Godoy e Raquel Trabazo

hiptese alguma, ter um carter punitivo26.


O Estado do Panam, inclusive, chegou a ser condenado pela Corte
Interamericana de Direitos Humanos (CIDH), em razo dos fatos que se
seguiram priso do imigrante equatoriano, Jess Tranquilino Vlez Loor,
aps a constatao de que ele no portava a documentao necessria
para permanecer no Panam27.
Preliminarmente, a CIDH recordou que os Estados tm a faculdade de
fixar polticas migratrias e mecanismos de controle do ingresso e sada
de pessoas que no sejam seus nacionais, mas que essa capacidade
deve ser compatvel com as normas de proteo dos direitos humanos
estabelecidas na Conveno Americana.
A CIDH chamou a ateno, ainda, para a situao de vulnerabilidade
na qual se encontram os migrantes indocumentados ou em situao
irregular, reconhecendo que eles esto mais expostos a potenciais e reais
violaes aos seus direitos humanos e que sofrem um elevado nvel de
desproteo em decorrncia da sua situao.
Feitas essas consideraes iniciais, a CIDH passou a debruar-se sobre
a possibilidade de os Estados estabelecerem sanes penais, de carter
punitivo, em razo do descumprimento de leis migratrias.
A sentena comea a anlise daquela questo a partir da interpretao
do Artigo 7.2 da Conveno Americana de Direitos Humanos, que cristaliza
o princpio da tipicidade e obriga os Estados a estabelecerem de antemo
as causas e condies da privao da liberdade fsica; e do Artigo 7.3 do
mesmo diploma, que estabelece que ningum ser submetido a deteno
ou priso arbitrria.
A anlise de compatibilidade das medidas privativas de liberdade
com aqueles artigos da Conveno Americana conclui, em sntese, que
somente so admissveis as prises que a) sejam idneas a cumprir o
fim perseguido; b) sejam absolutamente indispensveis ao alcance do
fim desejado e que no exista nenhuma outra medida menos gravosa
capaz de alcanar o mesmo objetivo; c) que a privao da liberdade seja
absolutamente proporcional, de modo que no imponha um sacrifcio
excessivo.
Diante disso, a Corte conclui que a imposio de medidas penais ao
imigrante que ingressa no pas de maneira irregular no um fim legtimo
de acordo com a Conveno, quedispe que a deteno de pessoas por
descumprimento de leis migratrias nunca deve ter um fim punitivo.
26 Disponvel em: http://daccess-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/G02/162/58/PDF/G0216258.
pdf?OpenElemvtent.
27 Disponvel em: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_218_esp2.pdf.
237

O Projeto de Lei do Senado n. 236/2012 e o retorno do Direito Penal do Autor:


crtica ao ttulo XV sobre crimes relativos a estrangeiros

[...] Sero arbitrrias as polticas migratrias cujo foco central seja a


deteno obrigatria dos imigrantes irregulares, sem que as autoridades
competentes verifiquem em cada caso particular, e mediante avaliao
individualizada, a possibilidade de utilizar medidas menos restritivas que
sejam efetivas a alcanar aqueles fins.

humanos, revelam-se inconstitucionais e ilegais diante do ordenamento


jurdico brasileiro e vulneram os direitos dos migrantes, de suas famlias
e dos atores da sociedade civil e defensores de direitos humanos que
prestam assistncia aos imigrantes e refugiados.

Este entendimento est de acordo com o Manual do ACNUR sobre


detenes de solicitantes de asilo, que considera que a entrada ou estadia
ilegal de solicitantes de refgio no d ao Estado um poder automtico de
prend-lo ou restringir sua liberdade de movimento. [...] Alm disso, a
deteno no permitida como medida punitiva por exemplo, criminal
ou como sano disciplinar pela entrada ou presena irregular no pas28.

8. Compromissos brasileiros nos foros internacionais e aes concretas no


plano interno

Cabe recordar que o Brasil aderiu Conveno Americana de Direitos


Humanos, pelo Decreto 678, de 02 de novembro de 199229, e, mediante
o Decreto 4.463/200230, reconheceu como obrigatria, de pleno direito
e por prazo indeterminado, a competncia da CIDH em todos os casos
relativos interpretao ou aplicao da Conveno Americana de
Direitos Humanos.
Isso significa que o Brasil est obrigado pelo direito internacional e
interno a observar no apenas as decises que lhe forem diretamente
aplicveis, mas tambm a jurisprudncia geral da CIDH, uma vez que,
segundo o artigo 62, item 3, da Conveno Americana, a Corte o rgo
competente para interpretar e aplicar as disposies da Conveno,
sempre que um caso for submetido sua apreciao.
O Supremo Tribunal Federal, inclusive, firmou posicionamento no
Recurso Extraordinrio 466.343-1/SP31, no sentido de que os tratados
internacionais sobre direitos humanos ratificados antes da promulgao da
Emenda Constitucional n. 45/2004, tem status de supralegalidade. Diante
disso, aqueles tratados internacionais so hierarquicamente superiores
legislao ordinria, em que se inclui o cdigo penal, tendo uma eficcia
paralisante sobre a legislao infraconstitucional e eivando de ilegalidade
qualquer disposio contrria ao tratado contida na lei comum.
Resta evidente, portanto, que o Brasil estar ferindo frontalmente
a Conveno Americana de Direitos Humanos; contrariando o
posicionamento da Corte, cuja jurisdio reconheceu como obrigatria
e se submetendo a uma possvel condenao futura caso o Congresso
venha a aprovar os artigos constantes no Ttulo XV do PLS 236/2012,
que destoam das convenes internacionais e regionais sobre direitos
28 Idem nota 2.
29 Disponvel em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/D0678.htm.
30 Disponvel em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/2002/d4463.htm.
31 Disponvel em: http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=595444.
238

Gabriel Gualano de Godoy e Raquel Trabazo

A proposta do Ttulo XV do PLS 236/2012 tambm est em desarmonia


com os pronunciamentos emitidos pelo Brasil comunidade internacional,
assim como dissente dos compromissos formalmente assumidos em
fruns regionais.
Com efeito, em Nota Imprensa emitida em 03 de maio de 201032,
o Ministrio das Relaes Exteriores condenou veementemente a Lei
Anti-imigratria do Arizona (Estados Unidos da Amrica) que, tal como
o PLS 236/2012, criminalizava a estadia irregular e autorizava a priso de
imigrantes naquela situao.
Naquela comunicao, o Governo brasileiro externalizou sua censura
legislao norte-americana, afirmando que o Governo brasileiro temse pronunciado firme e reiteradamente, em negociaes bilaterais e
nos foros internacionais, contra a associao indevida entre migrao
irregular e criminalidade, considerando ainda que conceder o mesmo
tratamento a indocumentados e criminosos subverte noes elementares
de humanidade e justia.
Por fim, a nota afirmou expressamente que o Governo brasileiro se
une s manifestaes contrrias lei anti-imigratria do Arizona e que
espera que tal legislao seja revista, de modo a evitar a violao de
direitos de milhes de estrangeiros que vivem e trabalham pacificamente
nos Estados Unidos.
Outro exemplo concreto de uma postura brasileira diametralmente
oposta substncia do Ttulo XV do PLS 236/2012 deu-se por ocasio da
XI Conferncia Sul-Americana sobre Migraes, realizada em outubro de
2011, quando doze pases sul-americanos, dentre eles o Brasil, firmaram a
Declarao de Braslia: Rumo Cidadania Sul-Americana33.
Naquela declarao, os pases signatrios reconheceram expressamente
a significativa contribuio dos migrantes para o desenvolvimento social,
econmico, cultural e educacional nos pases de destino, bem como os
efeitos positivos que a dinmica migratria produz para o bem-estar e o
32 Disponvel em: http://www.itamaraty.gov.br/sala-de-imprensa/notas-a-imprensa/lei-anti-imigratoria-doarizona/print-nota.
33 Disponvel em: http://www.csm-2011.com/index.php/xi-conferencia/103-declaracao-de-brasilia.
239

O Projeto de Lei do Senado n. 236/2012 e o retorno do Direito Penal do Autor:


crtica ao ttulo XV sobre crimes relativos a estrangeiros

desenvolvimento dos pases de origem.


Ademais, consignaram que no so aceitveis polticas ou iniciativas
que tipifiquem a irregularidade migratria como crime, equiparando,
desse modo, as pessoas indocumentadas aos criminosos34.
Feitas as consideraes iniciais, os pases, finalmente, decidiram
repudiar as polticas governamentais que tratam de forma indiferenciada
migrantes indocumentados ou em situao irregular e criminosos
e condenar conjuntamente leis estaduais aprovadas recentemente
nos Estados Unidos da Amrica, que tipificam como delito a condio
migratria irregular, o transporte e a oferta de emprego a imigrantes
indocumentados.
9. Posio do Conselho Nacional de Imigrao

Nos termos do artigo 1 do Decreto n. 840/199335, o Conselho Nacional


de Imigrao (CNIg), rgo vinculado ao Ministrio do Trabalho e Emprego,
o organismo responsvel, no pas, pela formulao de polticas de
imigrao, coordenao e orientao de atividades de imigrao e soluo
dos casos omissos no que diz respeito a imigrantes.
Sendo assim, as caractersticas da posio brasileira com relao
imigrao podem ser extradas a partir da anlise das aes e decises do
CNIg, mesmo na ausncia de um plano nacional de polticas migratrias.
Inicialmente, cumpre salientar que o Presidente do CNIg, Paulo Srgio
de Almeida definiu a poltica daquele conselho como voltada situao
dos migrantes indocumentados, e norteada pela busca da regularizao
migratria, como se infere dos seus comentrios abaixo transcritos:
Nos ltimos anos, o CNIg avanou na perspectiva de tornar mais acolhedora
a legislao brasileira, especialmente em relao aos imigrantes oriundos
dos pases da Amrica do Sul, que integram um dos principais fluxos
migratrios ao Brasil, e em relao aos quais temos compromissos de
integrao. [...] O CNIg tem apoiado polticas de regularizao migratria
dos imigrantes indocumentados.36

A soluo adotada diante do intenso fluxo de haitianos para o Brasil,


iniciado aps o terremoto que assolou o Haiti em 2010, emblemtica
34 Essa perspectiva de no-criminalizao da parte mais vulnervel nesta relao pode ser associada orientao
basilar do Protocolo Adicional Conveno das Naes Unidas contra o Crime Organizado Transnacional Relativo
Preveno, Represso e Punio do Trfico de Pessoas, em Especial Mulheres e Crianas, do qual o Brasil
signatrio, que prescreve que a vtima no pode ser criminalizada, devendo ser protegida e tratada com
humanidade.
35 Disponvel em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/D0840.htm.
36 ALMEIDA, Paulo Srgio de. Conselho Nacional de Imigrao (CNIg): Polticas de Imigrao e Proteo ao
Trabalhador Migrante ou Refugiado. In: Caderno de Debates, v. 4. Braslia: ACNUR, 2009, p. 13.
240

Gabriel Gualano de Godoy e Raquel Trabazo

da poltica brasileira que se orientou no sentido de acolh-los nas


fronteiras, regularizar a situao daqueles que se j encontravam no
territrio nacional em situao irregular (mediante a Resoluo 97/2012
do CNIg)37 e viabilizar meios de acesso migrao regular para o Brasil
atravs do plano de concesso de 1.200 vistos anuais a haitianos a partir
da Embaixada Brasileira em Porto Prncipe.
O CNIg, alis, em voto aprovado em maro de 201138, firmou o
entendimento de que as suas polticas migratrias se pautam pelo
respeito aos direitos humanos e sociais dos migrantes, de forma que sejam
tratados com dignidade e em igualdade de condies com os brasileiros.
Esta poltica encontra fundamento na prpria Constituio Federal de
1988, que dispe, em seu artigo 3, que um dos objetivos da Repblica
Federativa do Brasil promover o bem de todos, sem preconceitos de
origem, raa, sexo, cor, idade ou outras formas de discriminao. Adicionese a isso a fundamental previso do artigo 5, que cristaliza a igualdade
de brasileiros e estrangeiros perante a lei, sem distines de qualquer
natureza.
Exemplo concreto de que as aes do CNIg esto calcadas na primazia
dos direitos humanos reside na Resoluo n. 2739 de 25 de novembro
de 1998 do conselho. Aquela normativa disciplina a avaliao de casos
especiais e omissos que, embora no se enquadrem nos regimes de vistos
disponveis para estrangeiros, merecem a ateno do CNIg em razo da
vulnerabilidade do migrante.
No mesmo voto do CNIg, ao qual se fez referncia linhas atrs, restou
consignado que na aplicao da RN n. 27/98 o CNIg tem considerado
as polticas migratrias estabelecidas para considerar como especiais os
casos que sejam humanitrios, isto , aqueles em que a sada compulsria
do migrante do territrio nacional possa implicar claros prejuzos
proteo de seus direitos humanos e sociais fundamentais.
Outro exemplo interno que deve ser recordado o fato de que, desde
1980, o Brasil promoveu at ento quatro grandes anistias (em 198040,
198841, 199842 e em 200943) de estrangeiros que se encontravam em
37
Disponvel
em:
http://portal.mte.gov.br/data/files/8A7C816A350AC8820135687F345B412D/
RESOLU%C3%87%C3%83O%20NORMATIVA%20N%C2%BA%2097.pdf.
38
Disponvel
em:
http://portal.mte.gov.br/data/files/8A7C812D308E21660130D7CE9FAD1DD9/ata_
cnig_20110316.pdf.
39 Disponvel em: http://portal.mte.gov.br/trab_estrang/resolucao-normativa-n-27-de-25-11-1998.htm.
40 Lei 6.815 de 19 de agosto de 1980. Disponvel em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L6815.
htm#art13v.
41 Lei 7.685, de 02 de dezembro de 1988. Disponvel em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L7685.
htm#art1.
42 Lei 9.675, de 29 de junho de 1998. Disponvel em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9675.htm#art1.
43 Lei n 11.961, de 2 de julho de 2009. Disponvel em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato20072010/2009/Lei/L11961.htm.
241

O Projeto de Lei do Senado n. 236/2012 e o retorno do Direito Penal do Autor:


crtica ao ttulo XV sobre crimes relativos a estrangeiros

situao irregular no pas. As anistias so, irrefutavelmente, fruto de


uma evidente e atual inclinao brasileira em promover a insero social
dos estrangeiros que, por muito tempo, se encontravam marginalizados
devido sua condio migratria no pas.
Ademais, o Acordo sobre Residncia para Nacionais dos Estados Partes
do Mercosul, firmado, em 2002, pelo Brasil, Argentina, Paraguai, Uruguai,
Bolvia e Chile, outro exemplo da abertura do Brasil integrao de
estrangeiros na sociedade.
O referido acordo estipula que os nacionais de qualquer Estado-parte
podero obter residncia temporria, vlida por dois anos, em qualquer
outro Estado-parte do acordo. Findos os dois anos iniciais de residncia
provisria, facultado requerer a converso em residncia permanente.
Em 28 de junho de 2011, o Peru e o Equador passaram a integrar aquele
acordo, sendo que em 29 de junho de 2012 a Colmbia tambm aderiu.
Finalmente, a prtica favorvel do Estado brasileiro em adotar uma
poltica migratria protetiva dos direitos humanos dos imigrantes tambm
tem se refletido em dois projetos de lei em tramitao no Congresso
Nacional.
O PL n. 5.655/2009 (Anteprojeto de Estatuto do Estrangeiro)44 um
exemplo concreto da inteno do Brasil em tratar a imigrao sob o
prisma humanitrio, positivando o que j acontece na prtica. A exposio
de motivos daquele projeto de lei comprova essa inteno, na medida
em que dispe que o Governo brasileiro reconhece a migrao como um
direito do homem e considera a regularizao migratria como o caminho
mais vivel para a insero do imigrante na sociedade.
A MSC n. 696/2010, por sua vez, submete apreciao do Congresso
Nacional o texto da Conveno Internacional sobre a Proteo dos
Direitos de Todos os Trabalhadores Migrantes e dos Membros das suas
Famlias, adotada em 18 de dezembro de 1990, na Assembleia Geral das
Naes Unidas. A exposio de motivos da Mensagem enviada pelo ento
Ministro das Relaes Exteriores, Celso Amorim, dispunha que:
O instrumento visa a proteger os direitos de todos os trabalhadores
migrantes e membros de suas famlias, independentemente de sua
situao migratria. Os migrantes indocumentados constituem parte
significativa da totalidade dos migrantes e tm sido sujeitos a diversas
violaes a seus direitos humanos em pases de trnsito e de destino. Suas
condies de vida e de trabalho so frequentemente degradantes, devido
fragilidade advinda de seu status precrio nos pases para os quais se
44 Disponvel em:http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=443102.
242

Gabriel Gualano de Godoy e Raquel Trabazo

dirigem. A proteo de direitos dos chamados migrantes indocumentados


visa a evitar esta excluso social e as violaes reiteradas a direitos
inerentes condio de pessoa humana45.
Assim, o Brasil tem adotado uma prtica favorvel em matria de
imigrao e, em lugar de simplesmente desconstituir o grau de efetivao
dos princpios constitucionais j alcanado em relao aos estrangeiros
atravs das polticas acima apontadas, deveria buscar alinhar sua
legislao com os melhores exemplos dados por outros pases da regio.
A Lei 25.871, de 21 de janeiro de 2004, Lei de Migraes da Argentina46,
por exemplo, reconhece expressamente que o direito imigrao
essencial e inalienvel pessoa, e que a Repblica Argentina assegura
esse direito com base nos princpios da igualdade e universalidade. Este
, sem dvidas, um modelo a ser adotado como inspirao pelo legislador
brasileiro, na medida em que, ao contrrio do PLS 236/2012, mantm a
coerncia com a prxis brasileira.
Diante do exposto, resta evidente que a proposta do Ttulo XV do
PLS 236.2012 decorre de uma absoluta incompreenso no apenas da
legislao brasileira e do Direito Internacional relativos ao refgio, direitos
humanos e migraes, mas tambm prpria poltica estatal de correo
de vulnerabilidades e regularizao de estrangeiros no pas.
A menos que todo aquele ttulo seja excludo, impor-se- ao Direito
brasileiro um flagrante retrocesso social, sobretudo levando-se em
considerao que nem mesmo a Lei 6.815/1980, formulada sob a tica
da segurana nacional em um perodo de ditadura militar, criminaliza a
entrada, permanncia e assistncia a estrangeiros em situao irregular
da maneira que o PLS 236/2012 o faz.
Concluso

Os argumentos expostos ilustram nada mais que a disposio do Estado


e da sociedade brasileira em abrir espaos para os imigrantes, tratando
a migrao atravs de uma lente humanitria que no se coaduna com
a proposta de repulso e criminalizao de estrangeiros em situao
irregular proposta pelo PLS 236/2012.
Nosso histrico impe que o debate acerca da migrao no Brasil no
deva ocorrer na seara penal, mas sim no mbito administrativo, por meio
da elaborao de uma Poltica Nacional de Imigrao.

45 Disponvel em: http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=489652.


46 Disponvel em: http://www.gema.com.ar/ley25871.html.
243

O Projeto de Lei do Senado n. 236/2012 e o retorno do Direito Penal do Autor:


crtica ao ttulo XV sobre crimes relativos a estrangeiros

Assim, considera-se que a incongruncia do Ttulo XV do PLS 236/2012,


diante da postura do Estado brasileiro, somente pode ser sanada pela
supresso de todos os dispositivos legais constantes naquele ttulo, motivo
pelo qual espera-se ao menos uma emenda supressiva do Ttulo XV do
PLS 236/2012, que pelos fundamentos descritos prope a positivao de
graves retrocessos. Esses poucos artigos, de modo muito similar a outros
tantos dispositivos do PLS mostram exemplos de atecnia perpetrada pelo
legislador ao longo de todo o Projeto, que, infelizmente, apostou na pena
privativa de liberdade como soluo para os mais distintos problemas.
Referncias
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Braslia: ACNUR, 2007.
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ZAFFARONI, E. R. O Inimigo no Direito Penal. Rio de Janeiro: Revam, 2007, p.11.

244

MSc. Efran Pea

Derechos Humanos del Migrante Climtico: Como


garantizarlos? Es posible?

MSc. Efran PEA1


Resumen

A medida que el clima mundial cambie, millones de personas quedarn


desarraigadas debido a la subida del nivel del mar, acontecimientos
climticos extremos, sequas y la escasez de agua. Si bien muchos
actores - que van desde los consultores en desarrollo a los expertos en
seguridad - han ido incluyendo este hecho en su discurso, la comunidad
internacional, hasta ahora, ha hecho muy poco por proteger los derechos
de los refugiados climticos. Cuando se trata de la migracin ocasionada
por el cambio climtico. Para incluir los derechos de estas poblaciones
vulnerables en la agenda de la comunidad internacional es necesario
enlazar el mundo acadmico, las organizaciones de la sociedad civil, los
gobiernos que trabajan en la cuestin del cambio climtico para as darles
el status que se requiere para la correcta proteccin de sus derechos.
Encontrar las palabras adecuadas para describir a aquellas personas
que se vern forzadas a dejar sus pases a causa del empeoramiento de
las condiciones climticas, es la primera dificultad que entraa el camino
hacia el reconocimiento de su proteccin por el derecho internacional. La
terminologa de las Naciones Unidas establece sutiles distinciones entre
migrantes, refugiados y desplazados internos en funcin de cmo y por
qu se ha producido su desplazamiento: Cruzaron fronteras nacionales o
internacionales? Fueron objeto de persecucin? En qu medida exista
una amenaza contra sus vidas y sus derechos humanos? Se les llama
refugiados climticos, porque buscan refugio? Es esa la correcta acepcin?
Dado que las personas afectadas comparten una serie de caractersticas
que las sitan aparte de las categoras de refugiados polticos y migrantes
econmicos elaboradas en el pasado, los refugiados climticos no
pueden volver a su lugar anterior de residencia tras un asilo temporal. Es
probable que migren en grandes cantidades, colectivamente y de forma
relativamente predecible. Y, ms importante an, tienen una gran exigencia
legal frente a la comunidad internacional, puesto que las naciones ms ricas
del mundo son las principales causantes de sus problemas que causaron
1 Abogado, Master en Gestin Ambiental, Especialista en Derecho Minero y Energtico; y Doctorando en Derecho
Ambiental y de Sostenibilidad. Consultor Internacional.
245

Derechos Humanos del Migrante Climtico: Como garantizarlos? Es posible?

dicho fenmeno. Por este motivo, se considera que es necesario crear


un nuevo instrumento legal especialmente adaptado a las necesidades
de los refugiados climticos, as como un mecanismo de financiacin
separado, tal como un protocolo a la Convencin Marco de las Naciones
Unidas sobre el Cambio Climtico (CMNUCC). As las cosas, se precisa
necesario un rgimen especfico para los desarraigados por el cambio
climtico, pero la supranacionalidad ha probado fallarle a la humanidad,
entonces estaremos en presencia de la reivindicacin del ente local, como
implementador de dicho rgimen?
Introduccin

Como lo ha sostenido el Panel Intergubernamental de Cambio Climtico


(IPCC), entre las diversas consecuencias que han provocado los efectos
del cambio climtico a raz del calentamiento global, est la aceleracin
de la degradacin de los ecosistemas, propensos a la deforestacin, a
la salinizacin, a la erosin de la tierra y a la desertificacin, as como
el incremento del riesgo tanto del ser humano, como de los niveles de
produccin al ser cada vez ms extremos y catastrficos los fenmenos
ambientales2.
Como una consecuencia importante de lo anteriormente descrito, se
resalta la migracin de miles de personas en diversas partes del mundo,
que al resultar insostenible continuar viviendo en el lugar donde residen
optan por desplazarse a lugares donde puedan continuar su vida. Uno
de los casos ms evidentes es frica, en donde siendo la cuarta reserva
ms grande de agua dulce, el lago Chad se ha secado casi totalmente.
Asimismo, los casi veintids millones de personas viven en la cuenca del
lago ven amenazada su supervivencia, haciendo evidente que no es solo la
prdida de un ecosistema el problema del calentamiento global, sino que
hay una dimensin humana por considerar. Nigeria por ejemplo, ya no
tiene acceso al lago, por lo que la sequa, el hambre y epidemias afectan
no slo al citado pas sino tambin a Mauritania, Mali, Chad y Somalia.
Esto ha provocado el constante desplazamiento de personas a cientos de
kilmetros de distancia3, dentro y fuera de las fronteras de donde son
nacionales.

2 Citado en International Organization for Migration, Discussion Note: Migration and Environment, Ninety
Fourth Sesion, MC/INF/288, 1 November 2007, disponible en: http://www.iom.int/jahia/webdav/shared/shared/
mainsite/about_iom/en/council/94/MC_INF_288.pdf
3 Cfr. Norman Myers, Environmental Refugees: A Growing Phenomenon of the 21st Century, Philosophical
Transactions of the Royal Society of London B 357, no. 1420 (2002):609-13.
246

MSc. Efran Pea

El informe Stern4, afirm que la clave para resolver la crisis climtica, es


lograr que los pases ms contaminantes, como China y Estados Unidos,
reduzcan sus emisiones por medio de medidas tributarias y cuotas de
emisin de monxido de carbono. En l se realizan advertencias muy
preocupantes acerca del impacto econmico que tendr el cambio
climtico en el mundo de continuar incumpliendo el Protocolo de Kioto y
sus compromisos de reduccin de emisin de gases de efecto invernadero.
Hoy, ms seis aos despus de la presentacin del mencionado informe,
vemos que sus predicciones son an ms graves de lo dicho.
Resulta aun ms preocupante y agrava dicha situacin es el hecho que
investigaciones de la NASA aseguran que an cuando se eliminaran las
emisiones de gases invernadero, la temperatura del planeta continuara
aumentando hasta 0,6C debido a las grande cantidades ya emitidas de
dichos gases5, lo cual implica que el calentamiento del planeta continuar
incrementndose sobre todo considerando que aun se han adoptado
medidas reales para mitigar el cambio climtico a travs de mecanismos
reales de reduccin de la emisin de gases de efecto invernadero. Por lo que
resulta inminente que continuaran incrementndose el acontecimiento de
distintos fenmenos ambientales y con ello el desplazamiento de millones
de personas. Ahora bien, estn los marcos jurdicos en posibilidad de
abordar este fenmeno y garantizar los derechos fundamentales?
Vemos que desde 1990, el Grupo Intergubernamental de Expertos
sobre Cambio Climtico observ que la migracin humana podra ser
la consecuencia ms grave del cambio climtico. Asimismo, el Panel
Intergubernamental de Cambio Climtico (IPCC) predijo que habr
150 millones de desplazados ambientales en el ao 2050 cantidad
equivalente al 1.5% de 2050s de la poblacin mundial que se predice ser
de 10 billones aproximadamente6. Por su parte el mencionado Informe
Stern seala que podr haber 200 millones de desplazados en el 20507.
Una prediccin ms dramtica es la de Christian Aid quien considera que
un billn de personas podran permanecer desplazadas en el 2050, 250
millones por fenmenos relacionados con el cambio climtico y otras 645
4 Stern, es el nombre de un informe sobre cambio climtico (Stern Review on the Economics of Climate Change)
presentado en Octubre 2006 por el Gobierno del Reino Unido y encargado al antiguo vicepresidente del Banco
Mundial, Nicholas Stern. En l se realizan advertencias muy preocupantes acerca del impacto econmico que
tendr el cambio climtico en el mundo de continuar incumpliendo el Protocolo de Kioto y sus compromisos de
reduccin de emisin de gases de efecto invernadero. Estas advertencias incluyen previsiones de prdidas de hasta
el 20% del Producto interior bruto mundial (PIB), lo que provocara una crisis a gran escala. Se afirma entonces que
con una inversin del 1% anual del PIB mundial, se podra paliar el aumento de temperatura, el deshielo, y todas las
dems consecuencias del cambio climtico. Cfr. Stern, N. (2006) Stern Review on the Economics of Climate Change,
www.hm-treasury.gov.uk/independent_reviews/stern_review_economics_climate_change/ stern_review_report.
cfm
5 Cfr. NASA. NASA News, 2005 Warmest Year in Over a Century, USA, 2006, disponible en: http://www.nasa.gov/
centers/goddard/news/topstory/2006/2005_warmest.html.
6 Milan, S. Eco-Refugees Seek Asylum, en www.alternet.org/environment/19179
7 Stern, N. (2006) Stern Review on the Economics of Climate Change, Op. Cit.
247

Derechos Humanos del Migrante Climtico: Como garantizarlos? Es posible?

milln a consecuencia de otros proyectos ambientales8. Es decir que aun


en el escenario ms optimista, esta realidad es no solo preocupante, sino
inminente.
Es aqu donde, independientemente de las medidas que tomen las
distintas naciones para reducir la emisin de gases invernadero a corto
plazo, es un hecho inevitable que se incrementar el desplazamiento
humano. En este sentido, an cuando para algunos Estados, la migracin
por cuestiones climticas constituye ya una problemtica, actualmente
no existe ningn tipo de ordenamiento que regule la situacin jurdica
de estas personas que se ven obligadas a abandonar sus hogares por
resultarles imposible permanecer ah.
Si bien existe algunos ordenamientos internacionales que regulan
la migracin de personas de un pas a otro por cuestiones polticas o
humanitarias como es el caso de los refugiados y desplazados, stos no le
pueden ser aplicables analgicamente a este nuevo fenmeno al tratarse
de figuras de distinta naturaleza y ni si quiera los migrantes por cuestiones
climticas cuentan con una terminologa que los identifique, o bien, con
un ordenamiento (nacional o internacional) que los regule su tratamiento,
as como una institucin que vele por su proteccin y ayuda financiera,
alimentaria y sanitaria.
As las cosas, resulta preocupante el destino que tendr la vida de
millones de personas que se vean forzadas a migrar a otros territorios
e incluso a otros Estados, pues los pases desarrollados han tenido
una respuesta muy negativa a la migracin de personas extranjeras,
militarizando sus fronteras aunado a la promulgacin de leyes racistas y
xenofbicas. Pero aun, estas conductas se estn tambin presentando en
el interior de los Estados, y en un futuro veremos ms leyes como la de
Arizona, en contra de los migrantes internos.
El presente artculo, buscar por un lado dilucidar las precisiones
terminolgicas desde la doctrina para identificar esta nueva categora de
persona desplazada, quien sufre el desarraigo de su lugar de habitacin
por cuestiones climticas y as definir desde el punto de vista jurdico
y desde la ptica del derecho interno y el internacional, la categora
adecuada para referirse a estas personas y por ende darles el tratamiento
jurdico idneo ante esta nueva realidad.

8 Christian Aid (2007) Human Tide: the Real Migration Crisis, www.christianaid.org.uk/Images/human_tide3__
tcm15-23335.pdf
248

MSc. Efran Pea

Concepto para identificar a las personas que sufren desplazamiento por


cuestiones climticas

El primer punto que es necesario abordar para crear la instrumentacin


que proteger a aquellas personas que se ven compelidas a dejar sus
hogares por el acontecimiento de fenmenos naturales derivados del
cambio climtico, es establecer el concepto que los defina de manera
ms apegada conforme al propsito del presente artculo, para lo cual
se analizarn las acepciones que ha creado la doctrina para definirlos. En
este sentido, se puede advertir que sin bien la doctrina ha creado diversas
acepciones tales como refugiados ambientales, refugiados climticos,
desplazados ambintales, personas ecolgicamente desplazadas, ecorefugiados, migrantes ambientales, migrantes forzados ambientales; sin
embargo, estas categorizaciones no resultan idneas para describirlos
toda vez que hacen referencias a instituciones que no son aplicables para
el caso de las personas que han sido desplazadas por cuestiones climticas.
Algunos autores sostienen que no es importante la definicin que se
elija para definir a las personas que han sido desplazadas por fenmenos
ambientales, al considerar que no son importantes las causas que motiven
su proteccin nacional o internacional, pues al final lo nico que se busca
es brindarle dicha proteccin; no obstante, en el caso concreto (el de los
climticos) se considera indispensable hacer dicha diferenciacin, pues de
ello depender la instrumentacin que ser aplicable, el organismo que
velara por su proteccin, la duracin de la misma y quienes asumirn la
responsabilidad nacional e internacional de dichos individuos.
En este sentido, a continuacin se esgrimirn cual es la acepcin
que resulta idnea para brindarle una adecuada proteccin a las
personas desplazadas a causa de fenmenos ambientales atribuibles al
cambio climtico, as como los dems razonamientos que sustentan la
inaplicabilidad de las otras acepciones.
Diferencias entre Migrante Ambiental y Climtico

En principio resulta necesario hacer la diferenciacin entre el concepto


de ambiental y climtico, toda vez que en el presente artculo
nicamente se enfocara a proponer el desarrollo de la instrumentacin
para la proteccin de aquellas personas que son desplazados por las
consecuencias de fenmenos ambientales derivados del cambio climtico
y no de cualquier dao ambiental.
En efecto, las afectaciones ambientales pueden ser originadas por
distintas causas como por ejemplo las diversas acciones u omisiones que
249

Derechos Humanos del Migrante Climtico: Como garantizarlos? Es posible?

afecta al medio ambiente, as como por el acontecimiento de diversos


fenmenos ambientales; sin embargo, como ha sido demostrado, el
cambio climtico provocado por el calentamiento global derivado de la
emisin de gases de efecto invernadero, ha generado el incremento e
intensificacin de los fenmenos naturales, por lo cual los Estados que
se consideran ms contribuyen con la emisin de los gases de efecto
invernadero con base en el Protocolo de Kyoto, han asumido la obligacin
de reducir sus emisiones. Por tanto, se considera que en el caso de las
personas desplazadas por fenmenos ambientales derivados del cambio
climtico, solo dichos Estados quienes tendrn que responden por
tales afectaciones. Pero qu pasa si los desplazamientos se presentan
internamente? Ms adelante abordaremos este punto.
En este orden de ideas, no se puede tratar de la misma manera el
desplazamiento de un grupo de personas como consecuencia de un dao
ambiental producto de la falta de prevencin o por la accin y omisin
de determinado Estado respecto a su obligacin de proteger el medio
ambiente que se encuentra dentro de su territorio, pues en dichos casos
es el propio Estado quien tiene que responder ante aquellos daos y
asumir la responsabilidad; en caso de necesitar del apoyo o auxilio de
otros Estados este se deber realizar a travs de convenios y con base
en la buena voluntad de los Estados, pero en el caso de los migrantes
climticos se deben hacer responsables, de estos desastres naturales, a
todos los Estados que contribuyan a la emisin de los gases de efecto
invernadero y con ello al incremento del cambio climtico, conforme a sus
respectivos niveles de contaminacin.
Refugiados ambientales, sus caractersticas y diferencias con el climtico

Respecto del trmino refugiado ambiental no existe ningn


instrumento internacional que como tal lo prevea; no obstante, sta
ha sido usada por diversos doctrinarios. Lester Brown del World Watch
Institute fue quien la utiliz por primera vez en 19709. Posteriormente,
Esam El-Hinnawi desarrollo dicho concepto en el Informe presentado
ante el Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente
titulado Refugiados Ambientales (UNEP), en el desarrollo las diversas
repercusiones de los desplazados por las catstrofes nucleares de Bophal
en India y la de Chernobyl, definiendo como refugiados ambientales a
aquellas que se ven forzadas a dejar su hbitat tradicional, temporal
o permanentemente, debido a marcadas disrupciones ambientales
9 Cfr. Boano, C., Zetter, R., and Morris, T., (2008). Environmentally Displaced People: Understanding the linkages
between environmental change, livelihoods and forced migration, Refugee Studies Centre Policy Brief No.1 (RSC:
Oxford), pg. 7.
250

MSc. Efran Pea

(naturales o antropomrficas) que ponen en riesgo su existencia y/o


afectan seriamente su vida10.
Al mismo tiempo las Naciones Unidas, aun cuando no han determinado
algn concepto concreto que defina a estas personas, su Divisin de
Estadstica, en un glosario de trminos ambientales, ha definido a los
refugiados ambientales como aquellas personas que se desplazan
debido a causas ambientales por la prdida de su tierra y a la degradacin
o desastre natural11.
Por otro lado, el ambientalista britnico Norman Meyers defini a los
refugiados ambientales como aquellas personas que no pueden ganarse
la vida en el pas en que residen a causa de las sequas, erosin del suelo,
desertificacin, la deforestacin y otros problemas ambientales, aunado
a los problemas asociados al aumento de poblacin y de la pobreza
extrema12.
Conforme a las anteriores definiciones, se considera que la acepcin
de refugiado ambiental es un trmino que por su naturaleza no es
adecuado para definir la situacin que enfrenta una persona desplazada
por cuestiones climticas, toda vez que del anlisis que se haga al propio
concepto de refugiado se puede advertir que est conlleva una naturaleza
inminentemente blica y la proteccin internacionalidad que se le brinda
al refugiado es por ser sujeto de amenazas o agresiones derivadas de sus
caractersticas personales, creencias o convicciones personales como la
raza, religin, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u
opiniones polticas.
Se considera que no debe usarse dicho termino, porque podra crear
confusiones con conceptos que ha adoptado el propio Alto Comisionado,
pues aun cuando el trmino de refugiado ambiental o climtico no
est regulado en ninguno de los instrumentos de proteccin a los
refugiados, el Estatuto de los Refugiados ha sido aplicado por el ACNUR
en circunstancias excepcionales, en los que los servicios ambientales han
sido destruidos por un Estado como forma de persecucin en contra de
un grupo determinado13.
En la Convencin de Ginebra de 1951 sobre el Estatuto de los Refugiados
establece como refugiado a toda persona que como resultado de los
acontecimientos ocurridos en Europa antes del primero de enero de
10 Essam El-Hinnawi, U.N. environmental program, environmental refugees (1985), Nairobi: UNEP, citado en
Boano, C., Zetter, R., and Morris, T., (2008). Environmentally Displaced People: Understanding the linkages between
environmental change, livelihoods and forced migration, Op. Cit., pg.6.
11 Stadisticas de las Naciones Unidas en unstats.un.org/unsd/environmentgl/gesform.asp?getitem=473, citado
en Ibidem, pg. 7.
12 Myers, N. (2005) Environmental Refugees: An Emergent Security Issue, Organisation for, citado en Idem.
Security and Cooperation in Europe, www.osce.org/documents/eea/2005/05/14488_en.pdf., citado en Idem
13 Cfr. International Organization for Migration, Discussion Note: Migration and Environment, Op. Cit., pg. 2.
251

Derechos Humanos del Migrante Climtico: Como garantizarlos? Es posible?

1951 y debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de


raza, religin, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u
opiniones polticas, se encuentra fuera del pas de su nacionalidad y no
pueda o, a causa de dichos temores, no quiera acogerse a la proteccin
de tal pas14.
Dicha definicin fue superada a travs del Proyecto del Comit Ad
Hoc, compuesto por trece gobiernos con el fin de redactar el texto de
una convencin para los refugiados, nicamente se borr la referencia
a Europa, lo que haca aplicable el trmino de refugiado a cualquier
acontecimiento ocurrido en el mundo y no solo en Europa. No es hasta
1967 con el Protocolo de 1967 cuando se intenta superar dicha limitacin
temporal con el artculo 1 del Protocolo de 1967 en el cual de manera literal
ser aplicado por los Estados partes sin ninguna limitacin geogrfica15.
Posteriormente, la Convencin de la Organizacin de la Unin Africana,
quien tras los diversos flujos masivos que conllevaron a distintos conflictos
en frica, aport la consideracin de que se entienda por desplazado
a toda persona que a causa de una agresin exterior, una ocupacin o
una denominacin extranjera o acontecimientos que perturben el orden
pblico en un parte o en la totalidad de su pas de origen o del pas de
su nacionalidad, estn obligados a abandonar su residencia habitual para
buscar en otro lugar fuera de su pas de origen o del pas de su nacionalidad.
No obstante, dichas modificaciones no cambiaron la naturaleza del
refugiado as como tampoco anexaron dentro de dicha definicin el
concepto de refugiado ambiental, lo cual en cierta medida resulta
lgico toda vez que con base en las definiciones antes esgrimidas un
refugiado ambiental es aquella persona que se ve forzada a dejar su
lugar de residencia u origen por el acontecimiento de diversos daos
ambientales que hicieron insostenible su permanencia en dicho lugar,
por lo cual dichas personas huyen por motivos ajenos a las caractersticas
de su propia persona sino por motivos externos, en cambio el refugiado
tiene que huir para repeler agresiones motivadas por su propio origen,
creencias o convicciones.
Aunado lo anterior tambin se considera que no resulta aplicable la
estructura edificada por las Naciones Unidas para la proteccin y asistencia
de los refugiados, consistente en la responsabilidad de los Estados y la otra
atinente a la accin del Alto Comisionado de las Naciones Unidas, toda
vez que por un lado el ACNUR tiene como objeto el proteger a personas
14 Convencin de Ginebra de 1951 sobre el Estatuto de los Refugiados, artculo 1, A, 2.
15 Pero aquellos pases que haban firmado la Convencin de 1951 con limitacin geogrfica podran
vlidamente mantenerla al adherirse al Protocolo. Cfr. Galindo Vlez, Francisco, El derecho de los refugiados,
Jurdica 30, Mxico, 2000, pg. 221, citado por Loreta Ortiz Ahlf et. el., De los migrantes. Los derechos humanos de
los refugiados / La igualdad en ciernes. La prohibicin de discriminar,, Editorial Porra, Mxico D. F., 2004, pg.29.
252

MSc. Efran Pea

que han tenido que huir por el rechazo de las caractersticas personales
o ideologas, y cuya temporalidad se definir con base en el tiempo que
perdur dicho sistema de gobierno represor; asimismo, est regulado
para proteger a determinadas personas o grupos de personas que por sus
propias caractersticas personales o ideolgicas estn huyendo de cierta
agresin, en cambio en el caso del migrante climtico la temporalidad
de dicha proteccin se determinara con base en la propia capacidad
ambiental para soportar nuevamente a ese grupo de personas, asimismo
generalmente las afectaciones climticas y no siempre ambientales, se
producen de manera masiva y en muchos casos resulta imposible regresar
al lugar de origen, como en el caso de las islas archipilagos del Pacfico
Sur, en donde uno de los Estados llamado Tuval, a causa del incremento
del nivel del mar en su territorio, est desapareciendo. Desde el 2001
se firm por arte del mencionado pequeo estado insular un acuerdo
con Nueva Zelanda para aceptar cierta cantidad de personas por ao
(migracin controlada).
Finalmente, como ya fue sealado respecto a la responsabilidad de los
Estados en el caso de las personas desplazadas por cuestiones climticas,
a diferencia de los refugiados, dicha responsabilidad no debe ser
asumida por los Estados nicamente por acuerdos bilaterales, sino dicha
responsabilidad debe derivar de las propias obligaciones establecidas en
el Protocolo de Kyoto con base en la cantidad de emisin de gases de
efecto invernadero que emita cada Estado, y considerando los Estados
a los que le resulta vinculante dicho instrumento. Sin embargo ah no
termina el deber de proteccin, ya que desde lo local, es muy importante
se preparen las municipalidades para recibir flujos de migrantes que por
causas climticas lleguen a competir y ejercer presin sobre los recursos
propios de una comunidad con la que se comparte nacionalidad.
Desplazado ambiental y/o desplazado climtico?

El ACNUR ha definido, aunque de manera cautelosa, como desplazado


ambiental a quien es desplazado o quien se siente forzado a dejar su lugar
de usual de residencia porque su vida, su sustento y bienestar, ha sido
ubicado en una situacin de riesgo, como resultado de una adversidad
ambiental, ecolgica o un proceso o evento climtico16.
Otras voces sealan que se les denomine desplazados climticos
amparados en los Principios rectores aplicados a los desplazamientos
16 Cfr. Gorlick, B. (2007) Environmentally-Displaced Persons: a UNHCR Perspective, www.ony.unu.edu/
seminars/2007/16May2007/presentation_gorlick.ppt., citado en Boano, C., Zetter, R., and Morris, T., (2008).
Environmentally Displaced People: Understanding the linkages between environmental change, livelihoods and
forced migration, Op. Cit., pg.7.
253

Derechos Humanos del Migrante Climtico: Como garantizarlos? Es posible?

internos, elaborados por Francis Deng, que reconoce como desplazados


a las personas o grupos de personas que han sido forzados u obligados
a huir de sus hogares o lugares de residencia habitual, o a abandonarlos,
en particular a causa de un conflicto armado, de situaciones de violencia
generalizada, de violaciones de los derechos humanos o desastres
naturales o causados por el hombre, y que an no han cruzado una
frontera reconocida internacionalmente entre Estados o que lo hacen a
fin de evitar los efectos de todo ello17.
Respecto a los conceptos aportados anteriormente se considera que
tampoco son aplicables al caso de las personas desplazadas por fenmenos
atribuibles al cambio climtico, pues el trmino de desplazados a pesar
de ya no se refiere al desplazamiento por ser perseguido por ciertas
caractersticas personales o ideolgicas, ste tiene una connotacin
blica y local. En efecto, el trmino de desplazados fue acuada de
manera indirecta por la Convencin de la Organizacin de la unin
Africana como una ampliacin del trmino de refugiado al sealar que
el trmino de refugiado se aplicar tambin a toda persona que, a causa
de una agresin exterior, una ocupacin o una dominacin extranjera, o
de acontecimientos que perturben gravemente el orden pblico en una
parte o en la totalidad de su pas de origen, o del pas de su nacionalidad,
est obligada a abandonar su residencia habitual en otro lugar fuera de su
pas de origen o del pas de su nacionalidad.
Asimismo, como consecuencia de que los problemas de violencia se
intensificaron en Amrica Central en los aos 70s se produjeron enormes
flujos masivos, por lo cual se vieron en la necesidad de ampliar el concepto
clsico de refugiado en el Coloquio de 1981 sobre Asilo y la Proteccin
Internacional de Refugiados en Amrica Latina18. Fue hasta en 1984 en el
Coloquio sobre Refugiados en la que se adopt una definicin ampliada a
travs de la Declaracin de Cartagena, en la que en su conclusin tercera
seala que en vista de la experiencia recogida con motivo de la afluencia
masiva de refugiados en el rea de Centroamrica, se hace necesario
encarar la extensin del concepto de refugiado, teniendo en cuenta, en
lo pertinente, y dentro de las caractersticas de la situacin existente de
la regin el precedente de la Convencin de la OUA (Artculo 1, prrafo
2) y la doctrina utilizada en los informes de la Comisin Interamericana
de Derechos Humanos. De este modo, la definicin de refugiado
recomendable para su utilizacin en la regin es aquella que adems de
contener los elementos de la convencin de 1951 y el Protocolo de 1967,
considere tambin como refugiados a las personas que han huido de sus
17 Principios Rectores del Desplazamiento Interno en http://www.law.georgetown.edu/idp/spanish/gp.html
18 Proteccin y asistencia de refugiados en Amrica Latina Documentos Regionales 1981-1999, ACNUR, 2000,
pg. 353.
254

MSc. Efran Pea

pases porque su vida, seguridad o libertad han sido amenazadas por la


violencia generalizada, la agresin extranjera, los conflictos internos, la
violacin masiva de derechos humanos u otras circunstancias que hayan
perturbado gravemente el orden pblico19.
Posteriormente, se ampli el trmino de refugiado bajo la denominacin
de desplazados en el documento Principios y Criterios de 1989 producto
de la Conferencia Internacional sobre refugiados centroamericanos y
teniendo como antecedentes diversos coloquios sobre refugiados para
tratar la nueva problemtica del refugiado presentado en Amrica Latina,
tras diversos conflictos y donde se plantea la necesidad de encerrar la
extensin de refugiado. Adems se alude a los desplazados y los define
como las personas que han sido obligadas a abandonar sus hogares
sus hogares o actividades econmicas habituales debido a que sus vidas,
seguridad o libertad han sido amenazadas por la violencia generalizada o
el conflicto prevaleciente20.
Conforme a lo anterior, es claro que aun cuando el trmino de desplazado
supera la limitante de otorgar la proteccin internacional o nacional,
nicamente por la agresin o amenaza hacia una persona o grupos de
personas por tener ciertas caractersticas fsicas o ideolgicas y extiende
la proteccin de manera generalizada a un grupo de personas cuya
amenaza se debe a una situacin externa como un conflicto armado, una
violencia generalizada o circunstancia que haya perturbado gravemente
el orden pblico; no obstante, si bien podra ser aplicable en el caso de las
personas desplazadas por fenmenos ambientales derivados del cambio
climtico, al aplicarse de manera generalizada a un grupo de personas
que sufren un mismo contexto que pone en peligro la integridad de sus
derechos fundamentales, lo cierto es que la naturaleza dicho contexto es
distinto al de los migrantes climticos, pues dicha proteccin se establece
en circunstancias eminente blicas y en cuya regulacin entra reglas de
derecho humanitario que no son aplicables al caso concreto.
Asimismo, debe sealarse que tampoco resultara aplicable utilizar los
conceptos refugiado y desplazado como sinnimos, pues en el contexto
europeo, por ejemplo, se diferencian los desplazados de los refugiados
tanto por las causas que justifican dichas figuras como por sus efectos,
en este sentido, en el refugio se otorga una proteccin de carcter
permanente, en cambio en el caso de los desplazados es temporal21, por
lo tanto, para el caso de los migrantes climticos, no resultara aplicable ya
que existen diversos fenmenos naturales que han afectado el territorio
19 Ibidem, pg. 348.
20 Ibidem, pg. 199.
21 Cfr. Loreta Ortiz Ahlf et. el., De los migrantes. Los derechos humanos de los refugiados / La igualdad en ciernes.
La prohibicin de discriminar, pg 40.
255

Derechos Humanos del Migrante Climtico: Como garantizarlos? Es posible?

de las personas desplazadas de manera permanente, como en el caso de


la desaparicin de las islas por el aumento del nivel del mar.
Incluso, el gerente de proyecto de EACH-FOR22 considera que existen
tres tipos de migrantes climticos a consecuencia del cambio climtico,
aquellos que sufren desplazamientos temporales por terremotos,
ciclones o posibles inundaciones, los que migran porque los procesos de
degradacin ambiental ponen en riesgo su salud y destruyen las bases
de su sustento econmico y los que se desplazan porque hay cambios
permanentes en su hbitat tradicional.
De la misma manera, la Organizacin Internacional de Migracin ha
definido cuatro escenarios de migracin por cambios ambientales: 1) la
migracin en un grado menor por cambios ambientales graduales; 2) la
migracin en un grado avanzado de cambios ambientales graduales; 3)
la migracin debido a eventos ambientales extremos y; 4) la migracin
debido a una larga escala de desarrollo y conservacin de la tierra.
Por otro lado, en el caso de los desplazados la recepcin de los mismos
es distribuida entre los Estados miembros de la Unin Europea mediante
un reparto de cargas y la estancia con carcter temporal; sin embargo, en
el caso de los migrantes ambientales quienes se considera deben asumir
dicha reparticin de cargas son los propios Estados que ms contribuyen
con la emisin de gases de efecto invernadero.
Al final, vemos como no hay consenso entre los distintos entes
internacionales que tratan la materia y en muchas ocasiones se utilizan
incluso como sinnimos para referirse al fenmeno del desplazamiento
ambiental y el climtico. Si ello es as y el concepto mismo ofrece
problemas, que podremos decir de los derechos humanos de aquellas
personas que se encuentren en esta categora?
Migrante Ambiental y Migrante Ambiental Forzado

Respecto la acepcin de migrantes ambientales, el Instituto Universitario


de Medio Ambiente y Seguridad Humana en las Naciones Unidas defini
como migrante forzado ambiental a alguien quien tiene que dejar su
lugar habitual donde reside por una afectacin ambiental, a diferencia de
un migrante ambiental que es una persona que puede decidir si se mueve
como consecuencia de una afectacin ambiental23.
22 Cfr. International Organization for Migration, Discussion Note: Migration and Environment, Op. Cit., pgs. 2 y 3.
23 Cfr. Renaud, F., Bogardi, J.J., Dun, O. and Warner, K. (2007) Control, Adapt or Flee: How to Face Environmental
Migration, InterSecTions, UNU-EHS, no. 5/2007, www.ehs.unu.edu/file.php?id=259, citado en Boano, C., Zetter,
R., and Morris, T., (2008). Environmentally Displaced People: Understanding the linkages between environmental
change, livelihoods and forced migration, Op. Cit., pg.6.
256

MSc. Efran Pea

Asimismo, la Organizacin Internacional de Migracin propuso como


correcto el trmino de migrantes ambintales, haciendo referencia a
aquellas personas o grupos de personas que de manera inevitable por
cambios repentinos o progresivos del ambiente afectan de manera adversa
sus vidas o condiciones de vida son forzados a dejar su vivienda habitual,
o a elegir a hacerlo de manera temporal o permanente, y quienes tienen
que moverse dentro de su pas o al exterior24.
La Asociacin Internacional para el Estudio de las Migraciones Forzadas
(IASFM por sus siglas en ingles) describe la migracin forzada como:
Un trmino generalizado que refiere a los movimientos de refugiados y
personas internamente desplazadas (por conflictos); al igual que aquellos
desplazados por desastres naturales o ambientales, desastres qumicos o
nucleares; hambruna y proyectos de desarrollo25.
De las distintas acepciones que se han analizado en el presente artculo,
el trmino de migrantes se considera el ms idneo para describir a las
personas desplazadas por fenmenos ambientales derivados del cambio
climtico, toda vez que dicho concepto est libre de acepciones que
conllevan ciertos parmetros ya establecidos previamente y permite definir
nuevos parmetros con base en la propia naturaleza de los conceptos;
asimismo, al no estar contemplado en ningn instrumento internacional
no es necesario tratar de forzar la concepcin a un determinado concepto
ya establecido para obtener la proteccin internacional, sino al contrario
permite crear un instrumento y un organismos autnomo que est acorde
con las caractersticas de dichas circunstancias.
De esta manera, se considera acertado el termino de forzado, pues
justamente la mayora de los migrantes, por las caractersticas extremas
que han caracterizado los fenmenos ambintales derivado del cambio
climtico no tienen la opcin de elegir respecto a la posibilidad de
quedarse en el lugar donde residen y repeler las afectaciones ambientales
de alguna manera, asimismo una de las caractersticas que se considera
que distingue entre los migrantes ambientales y los migrantes climticos es
que dada la gravedad de las consecuencias de los fenmenos ambientales
causados como consecuencia del cambio climtico, resulta necesario el
responsabilizar a los dems estados para enfrentar dichas catstrofes
y evitar en un fututo terribles conflictos derivados de la migracin
exacerbada de personas.
En este sentido, toda vez que se considera que al hacer el distingo entre
los migrantes climticos de los ambientales, por la intensidad de dichos
fenmenos resulta ocioso el utilizar el trmino de forzados, pues dicha
24 Organizacin Internacional de Migracin, Nota de Discusin: Migacin y Ambiente, Op. Cit., pg 1 y 2.
25 International Association for the Study of Forced Migration [IASFM], 2008,
257

Derechos Humanos del Migrante Climtico: Como garantizarlos? Es posible?

acepcin lo implica. No obstante, no se debe confundir respecto a que la


diferencia de esas dos acepciones nicamente se refieren a dicha cuestin,
pues como ya se esgrimi antes, entre otras diferencias que conlleva los
migrantes ambientales y los migrantes climticos es la causa de dicho
afectacin ambiental, pues en el caso de las afectaciones climticas stas
nicamente son producidas como consecuencia del calentamiento global
provocado por el aumenta de las emisin de gases invernadero que ha
provocado, dejando a un lado aquellas afectaciones ambientales que
hayan sido generadas por la accin u omisin de una persona que derive
en un dao ambiental.

adecuado el no adoptar las acepciones de refugiado y desplazado,


otorgadas a ciertas personas para brindarles la proteccin internacional,
entonces resultara necesario el crear un instrumento y un organismo a
fin de velar por la proteccin de las personas desplazadas por los efectos
del cambio climtico.

Asimismo, otra diferencia que se considera como fundamental entre


los migrantes forzados climticos y los refugiados y desplazados, es
que los migrantes climticos deben ser protegidos por otros Estados no
solo por simples convenios entre los Estados con base con su capacidad
econmica y como un acto humanitario, sino dicha proteccin se deber
asumir como una obligacin de los Estados que ms contribuyen con la
emisin de los gases de efecto invernadero y que se encuentran obligados
conforme al Protocolo de Kyoto.

Se considera idneo que a efecto de proteger a los migrantes


climticos no solo se cree un instrumento para su regulacin y en ste
se establezca la constitucin de un organismo que tenga relacin directa
con dichas personas desplazadas as como sus facultades, como sucede
con los refugiados que son supervisados a travs del ACNUR y no quede
nicamente supeditada a la voluntad de los Estados para cumplir con las
obligaciones derivadas de un instrumentos adoptado entre los mismos.
De esta forma, la Organizacin Mundial de Migracin al igual que con
otros migrantes podra coadyuvar con la proteccin de los derechos de
los migrantes ambientales, trabajando con los gobiernos y la sociedad civil
para promover la comprensin sobre las cuestiones migratorias, alentar el
desarrollo socioeconmico a travs de la migracin y velar por la dignidad
humana y el bienestar de los migrantes.

Finalmente, se considera que los migrantes climticos podran drseles


una proteccin temporal o bien una proteccin permanente dependiendo
la situacin en la que se encuentren, ya que si los fenmenos ambientales
son temporales y existe la posibilidad de que se les restituya la situacin
para poder vivir adecuadamente en su lugar de origen, como en el caso
de las inundaciones, una sequa, la proteccin es temporal, pero tendr
que ser permanente, cuando exista la imposibilidad de regresar a su lugar
de origen, como en el caso de las Islas Tuval o las dems Islas las cuales
estn desapareciendo en el que el incremento del nivel del mar.

En este punto es dado resaltar que ya existen y de manera aislada,


ejemplos donde algunos regmenes internacionales han protegido los
derechos de las personas que migran por razones del clima, a saber la
Unin Europea, a travs de la Directiva de Proteccin Temporal, que
establece en su Artculo 2 que la proteccin temporal podr ser otorgada
a migrantes que hayan tenido que abandonar sus hogares en zonas de
conflicto armado o violencia endmica, as como aquellas que estn bajo
el alto riesgo, o que hayan sido vctimas, de violaciones sistemticas o
generalizadas en Derechos Humanos26.

Problema Jurdico

Teniendo en cuenta la categora de Migrantes Forzados Climticos,


cual es la Institucin Jurdica que puede garantizar la proteccin de los
derechos fundamentales de estas personas?
Como hemos visto a lo largo de la lectura de este artculo, es imposible
a hoy proteger desde la supranacionalidad los derechos fundamentales
de las personas que migran por razones del cambio climtico y bajo el
evidente vaco legal existente, que versa desde la definicin misma y la
categorizacin de estas personas, no podemos afirmar que exista siquiera
una proteccin siquiera insipiente. Toda vez que se ha considerado
258

MSc. Efran Pea

Bien lo sealan Espsito y Camprub,27 Finlandia propuso introducir en


este directiva una referencia explcita a los refugiados climticos dentro
de la categora de violaciones sistemticas o generalizadas de Derechos
Humanos. La propuesta finlandesa no fue finalmente acogida en el
articulado de la Directiva por oposicin expresa de Espaa y de Blgica.
No obstante, cada pas de la Unin Europea queda libre de incluir a los
refugiados medioambientales o refugiados climticos en el mbito
de aplicacin de la norma de derecho interno mediante la cual sean
26 Directiva del Consejo 2001/55, relativa a las normas mnimas para la concesin de proteccin temporal en
caso de afluencia masiva de personas desplazadas y a medidas de fomento de un esfuerzo equitativo entre los
Estados miembros para acoger a dichas personas y asumir las consecuencias de su acogida, DO L 212, de 7 de
Agosto de 2001. Vaseasimismo Kolmannskog, Vikram y Myrstad, Finn, Environmental Displacement in European
Asylum Law, en: European Journal of Migration and Law,Vol. 11, La Haya, Boston, Kluwer Law International, 2009,
pp. 313-326.
27 Espsito C y Camprub A, Cambio y Derechos Humanos: El desafo de los Nuevos Refugiados, en Revista de
Derecho Ambiental de la Universidad de Palermo | ISSN 2250-8120, pp. 7-32 Ao I, No. 1, Mayo de 2012.
259

Derechos Humanos del Migrante Climtico: Como garantizarlos? Es posible?

traspuestos los objetivos de la Directiva.


Dos pases nrdicos (Suecia y Dinamarca) ya han seguido esta va,
habiendo incorporado esta interpretacin extensiva en su legislacin
nacional, y un comunicado del Foreign Office del Reino Unido parece
igualmente inclinarse positivamente en esta direccin28. De la misma
manera, el Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Refugiados
(ACNUR) se expres en recomendacin de 2008, a favor del otorgamiento
de la Proteccin Temporal a los afectados por el cambio climtico, los
desastres naturales y otras formas de acute distress29.
Igualmente se considera necesario para la creacin de un fondo para
enfrentar los desastres naturales, para los Estados que no cuentan con los
recursos econmicos suficientes para enfrentar las catstrofes ambientales,
as como para sostener al organismo que velar por la proteccin de los
migrantes climticos, el cual deber ser financiados por los Estados partes
del Protocolo de Kyoto, para lo cual igualmente se considera menester el
establecer dentro de las obligaciones de los Estados que se encuentran
contemplados dentro del Anexo I del Protocolo de Kyoto, no solo el reducir
la emisin de gases efecto invernadero sino el hacerse responsable de
las poblaciones que se vean forzadas a migrar de su pas de origen por
el acontecimiento de fenmenos ambientales consecuencia del cambio
climtico y aportar a un fondo correlativa a la emisin de contaminantes,
como el pago de la deuda climtica30 toda vez que los pases pobres son
los que ms sufren las consecuencias del cambio climtico y son los que
menos han contribuido a este nivel de contaminacin.
Ahora bien, esto an es algo etreo y ante la pregunta del ttulo
mismo del presente artculo, se considera que el volumen de migraciones
internas versus las externas es muy superior y que por ende es importante
fortalecer a la unidad local o municipal para afrontar este fenmeno
social y ambiental, con el fin de proteger los derechos fundamentales
de aquellas personas que se ven inmersas en el desplazamiento de
su lugar de residencia por razones del clima. As las cosas, es de vital
importancia empezar a trabajar con las unidades locales para fortalecer
desde el municipio la prevencin (reduccin vulnerabilidad) la adaptacin
y la resiliencia31 del conglomerado dentro de su jurisdiccin, asi como
28 The Finnish Aliens Act(301/2004, Enmiendas hasta 973/2007 incluidas), Section 109(1); y Swedish Aliens Act
(2005, 716).
29 Ibdem
30 Contrastando con el concepto de deuda financiera, existe una nueva corriente de pensamiento que analiza
tambin el intercambio desigual entre Norte y Sur, pero en trminos medioambientales y de sostenibilidad
planetaria asociados al actual modelo de produccin industrial, consumismo, residuos y emisin de gases de efecto
invernadero por parte del Norte. Este ideario habla de la necesidad moral y econmica de que el Norte repare
las consecuencias nefastas que dicho modelo tiene sobre las poblaciones del Sur. Es decir, que asuma la deuda
ecolgica con estos pases.
31 Definida por la Real Academia Espaola como Capacidad humana de asumir con flexibilidad situaciones lmite
260

MSc. Efran Pea

la reaccin frente al hecho de recibir y garantizar los derechos de las


personas provenientes de otros lugares del pas a su localidad.
Conclusiones

En resumen y para concluir, el termino acertado que ha de acuarse


para referirse a las personas que has sido sacadas forzosamente de su
lugar de habitacin por fenmenos asociados al Cambio Climtico es la
de Migrante Climtico, y hemos de empezar a reconocer una serie de
derechos y deberes de estos por parte de los Estados (y hacia el interior
de los mismos) ms de aquellos que contribuyen en mayor medida al
fenmeno del calentamiento global.
Igualmente y teniendo en cuenta el aspecto de Responsabilidad Comn
pero Diferenciada, no es posible que esta categora de Migrante Climtico
sea asociada como un sinnimo a la de Migrante Ambiental, ya que no es
lo mismo endilgar responsabilidad directa a un Estado determinado o un
Privado por un dao ambiental sufrido, que a una comunidad de Estados
industrializados, que por sus altos niveles de emisiones de CO2 contribuyen
al acelerado calentamiento global, conllevando ello afectaciones serias a
pases vulnerables que a su vez repercuten en su poblacin, forzndola a
migrar dentro o fuera de sus fronteras.
Se considera entonces imperiosa la necesidad de contar con un nuevo
sistema de proteccin a migrantes climticos exclusivamente y este debe
ser creado en el contexto de las Partes signatarias de la Convencin Marco
de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climtico, en el que se otorgue
una partida del Fondo para la Adaptacin, creado por la COP7 (Marrakesh,
2001) para financiar proyectos y programas concretos de adaptacin en
pases en desarrollo que son Partes de la Convencin y del Protocolo de
Kyoto y aquel que le sobrevenga.
Sin embargo y mientras eso se da, es importante reconocer que
los temas migratorios en la actualidad permanecen eminentemente
regulados a nivel nacional, presumiblemente por la estrecha vinculacin
entre la soberana estatal y el establecimiento de polticas migratorias,32
por lo que es necesario tambin abordar este problema desde lo local
y desarrollar dentro del marco jurdico nacional las herramientas que
permitan garantizar los derechos fundamentales de los migrantes
climticos locales o internos.

y sobreponerse a ellas.
32 Marchi, Sergio, Global Governance: Migrations Next Frontier, Global Governance, Vol. 16, Boulder, Lynne
Rienner Publishers, 2010, p. 323.
261

Derechos Humanos del Migrante Climtico: Como garantizarlos? Es posible?

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262

Rosa Moura e Nelson Ari Cardoso

Mobilidade Transfronteiria: o ir e vir na fronteira do


possvel

Rosa MOURA1
Nelson Ari CARDOSO2
Introduo

Este artigo sintetiza a primeira etapa de pesquisa que objetiva avaliar os


impactos decorrentes do processo de integrao regional do MERCOSUL
sobre as regies de fronteira, de modo a contribuir com a formulao de
polticas pblicas de integrao e articulao destes espaos. A pesquisa
volta-se tambm a observar a qualidade das polticas pblicas a eles
direcionadas, apontando possibilidades para seu aperfeioamento.
Para efeitos deste artigo, privilegia-se o enfoque sobre a mobilidade
transfronteiria, pautando-se em anlises empricas a partir de dados
referentes migrao internacional e aos deslocamentos pendulares dos
brasileiros em direo ao exterior, para trabalho e/ou estudo em municpio
que no o de residncia, disponibilizados pelo IBGE; e de entrevistas a
pesquisadores e lideranas regionais com atuao precpua relativa ao
MERCOSUL e fronteiras.
O recorte analtico a faixa de fronteira, que corresponde a
aproximadamente 27% do territrio nacional, com 15.719 km de extenso,
cerca de 10 milhes de habitantes de 11 estados brasileiros e faz limite
com 10 pases da Amrica do Sul (BRASIL, 2005). Agrega 98 municpios da
Regio Norte, 403 da Sul e 69 da Centro-Oeste, totalizando 570 municpios,
lindeiros e no-lindeiros. A principal legislao inerente faixa de fronteira
de 1979 (Lei n 6.634), atribuindo destacada importncia a esse espao
territorial como regio estratgica, em harmonia com os ideais de justia
e desenvolvimento.
Os municpios lindeiros situados na linha de fronteira , em muitos
casos configuram aglomeraes transfronteirias, tambm chamadas
cidades gmeas, cidades-pares, ciudad binacional, entre outras. So 19
cidades que se estendem de um ao outro lado da fronteira (BRASIL, 2005).
1 Doutora em Geografia pela UFPR, pesquisadora do Instituto Paranaense de Desenvolvimento Econmico e
Social (IPARDES) e do Observatrio das Metrpoles INCT/CNPq. E-mail: rosamoura@ipardes.pr.gov.br
2 Socilogo, pesquisador do IPARDES e coordenador estadual do projeto Mercosul e Regies de Fronteira,
PROREDES/IPEA/IPARDES. E-mail: nelsoncardoso@ipardes.pr.gov.br
263

Mobilidade Transfronteiria: o ir e vir na fronteira do possvel

Em relao a elas, no se observa apenas um entrelaamento entre os


traados urbanos de duas cidades; h, sobretudo, uma imbricao da
histria e da vida das pessoas nestas cidades (OLIVEIRA, 2010), que
desenvolvem interaes sociais e culturais, valores materiais e imateriais.
Peculiarizam-se pela mescla de povos por relaes familiares, de trabalho
ou consumo, constituindo-se, paradoxalmente, em zonas de incerteza
identitria. (FERRARI, 2012).
Conforme Oliveira (2009, p.3), aglomeraes desse tipo tm modulado
a paisagem nas regies de fronteira nas Amricas:
Frgeis lugarejos tm se fortalecido como cidade; a infraestrutura
(ainda que lenta e mal cuidada) tem avanado em direo s divisas; as
relaes de interatividades econmicas (formais, funcionais e ilcitas)
estabelecem redes de intercmbios de tipos variados; aproveitando
de legislaes diferentes (trabalhistas e ambientais), e diferenciais de
monetrios, os trabalhadores, os empresrios e a populao, em geral,
criam economias de arbitragens (MACHADO, 1996)3 para obterem
diferenciais de lucros. Todas estas relaes tecem interaes intensas,
cada vez mais permanentes e fecundas, subvertendo as formas de
controle. Como efeito, todo esse movimento conspira contra qualquer
tentativa de uniformizao do territrio.
Marco referencial

O trabalho desenvolvido pelo Ministrio da Integrao Nacional


(BRASIL, 2005), orientou a demarcao do recorte da pesquisa e subsidiou
a abordagem de alguns conceitos e noes pertinentes ao espao
fronteirio. Destacam-se, entre eles, o entendimento sobre fronteira,
integrao, interao e identidade. A fronteira estabelece uma relao
entre Estados Nacionais, separados por limites fsicos ou abstratos, e
as conexes cotidianas de convivncia decorrentes da expanso do
povoamento e da dinmica econmica. uma linha material ou imaginria,
historicamente institucionalizada, que se esmaece diante da interao na
produo/construo real do espao.
Embora em muitos casos ostensivamente cercadas pelos mais diversos
aparatos de controle, as fronteiras e limites refletem e propiciam
interdependncias e dinmicas inter-relacionais que extrapolam a
formalidade, em aes capazes de suplantar, de forma legal ou no,
as barreiras de sua existncia. Os limites e o controle fronteirio so
acionados segundo conjunturas. Resgatando expresso de Raffestin
3 MACHADO, L.O. (1996). O comrcio ilcito de drogas e a geografia da integrao financeira. In: CASTRO, I. et al.
(Org). Brasil: Questes atuais da reorganizao do territrio. Rio de Janeiro: Bertand Brasil, apud Oliveira (2009).
264

Rosa Moura e Nelson Ari Cardoso

(1986),4 a fronteira age maneira de um comutador, que se acende ou se


apaga, permite ou probe (COURLET, 1996). Para Machado (1998, p.1), o
limite jurdico do territrio uma abstrao, gerada e sustentada pela ao
institucional no sentido de controle efetivo do Estado territorial, portanto,
um instrumento de separao entre unidades polticas soberanas; a
fronteira lugar de comunicao e troca.
Rochefort (2002, p.12) sublinha que fronteira significa separao,
demarcao e at obstculo; poucas vezes encontro, reunio,
enriquecimento mtuo e amizade. El trmino frontera se refiere a
la existencia de lmites, bordes o confines, pero el ser de estos bordes
fronterizos dibuja tambin, adems de separacin o delimitacin total, la
aparicin de identidades culturales tanto dismiles cuanto recurrentes.
Sob perspectiva global, a fronteira no seria um obstculo a um
ajustamento otimizador das atividades econmicas, pela sua funo
expanso do capitalismo, mas um instrumento para administrar situaes
interativas, com fundamental importncia na gesto em nvel local; uma
zona de contato, um local de concorrncia e de complementaridades
(COURLET, 1996). Paradoxalmente, sua importncia como objeto de
estudo no se d apenas pelo vis poltico, mas por outra perspectiva: a
de constituir uma regio de interaes privilegiadas que no reconhece as
relaes entre seus povos (FERRARI, 2012).
Segundo Oliveira (2009, p.4), a condio de fronteira impe
mobilidade aos indivduos de qualquer classe social, com diferentes graus
de intensidades legitimando os mecanismos de complementaridades.
Assim, as reas fronteirias podem funcionar como impulsionadoras do
desenvolvimento, reas de transio, contato, articulao, com especial
vivacidade e dinamismo prprio. As cidades contguas que se estendem
entre pases e exercem, muitas vezes, atividades econmicas similares
e funes urbanas complementares, poderiam dar origem a estruturas
bi/trinacionais com articulao produtiva e transformao territorial
(CICCOLELLA, 1997; OLIVEIRA et al., 1999). Entretanto, contrapondose ao espao nico de ocupao, prevalecem ainda tenses histricas
fronteirias e, mais que tudo, assimetria entre as partes, levando a quadros
de expressiva desigualdade. Isso refora a importncia da presena
do Estado na formulao e implementao de polticas integradoras,
consideradas as particularidades da mobilidade econmica e populacional
desses espaos.
Para viabilizar relaes econmicas globais, blocos de pases e polticas
de integrao postulam-se como alternativas ao desenvolvimento.
4 RAFFESTIN, C. (1986). Elments pour une thorie de Ia frontire. Diogene, 13-14 avr./juin., apud Courlet (1996).
265

Mobilidade Transfronteiria: o ir e vir na fronteira do possvel

Salienta-se que integrao regional uma formulao de Estado, com


potencial transformador das relaes interestatais, que passam a se
orientar pelo cooperativismo e complementaridade, possibilitando a
reorganizao dos estados fronteirios em termos de competncias
internas e alterando as relaes jurdicas locais e extraterritoriais
(CARNEIRO, 2007). Deve ser instituda, regulada e consolidada pelo Direito
de Integrao, e responder por meio de regulaes conjuntas a questes
como migrao de trabalhadores; gesto ambiental e de recursos naturais
essenciais e estratgicos; combate contraveno e pobreza, entre
outras demandas insuscetveis de serem reguladas unilateralmente pelos
estados, pois so problemas no isolados, no localizados. Oliveros (2005)
agrega que integrao fronteiria el proceso orgnico, convenido por
dos Estados en sus espacios fronterizos colindantes, que tiene por objeto
propiciar su desarrollo sobre la base del aprovechamiento complementario
de sus potencialidades y recursos, y de costos y beneficios compartidos,
proceso que al mismo tiempo contribuye al fortalecimiento de los vnculos
bilaterales.
Enquanto tratados internacionais ensaiam polticas de integrao, a
interao viabiliza o cotidiano e une os povos das fronteiras, sem garantir
convergncia econmica ou cultural entre eles. Alegria (2009) adiciona
que a interao propulsada pelas diferenas entre os pases e pode ser
considerada cclica, aumentando na medida em que se intensificam as
diferenas. Perante contnua interao, questiona se a convivncia entre
povos, culturas, religies em sua vivncia cotidiana, complexificada pela
intensa mobilidade das pessoas, cria uma nova cultura, uma possibilidade
de cidadania transfronteiria, ou se simplesmente aproxima diferenas,
compondo um mosaico diverso, ao qual se sobrepe uma camada parte,
que no resultado da interao, menos ainda da integrao, mas que em
si mescla traos da diversidade presente, como decorrncia das relaes
estabelecidas na busca de alternativas de superao dos entraves para a
sobrevivncia presente.
Alegria (2009, p.358) pondera que h influncias fsicas urbanas
e urbansticas entre os lados da fronteira, assim como em valores e
identidades. La interaccin porta la influencia para que un lado de la
frontera se parezca al otro, y para que identidades regionales en el espacio
transfronterizo florezcan. No entanto, essas influncias e identidades no
esto atadas nem so exclusivas a um lugar, mas aparecem em outras
cidades e lugares.
Hiernaux-Nicolas (2006, p.164) questiona se a mobilidade, neste
momento de cleres mudanas espao-temporais, altera a forma como

Rosa Moura e Nelson Ari Cardoso

se constroem as identidades. Em seu entendimento, poderamos estar


evoluindo para que ocorra, em um extremo, a transformacin de las
identidades tradicionales en identidades mviles, e em outro extremo,
las identidades estaran en va de desaparicin ejercida por la movilidad.
Tomando como referncia a mobilidade para o trabalho, o autor aponta
que o imaginrio ligado ao lugar de origem e a um possvel retorno,
que permeou estudos sobre migraes, perde o sentido ao se admitir
a crescente penetrao do uso de tecnologias de comunicao na vida
transnacional dos migrantes, reforando seus vnculos de origem mesmo
distncia, ao mesmo tempo transformando o migrante, no lugar de
origem, em um turista, com atitude nostlgica con relacin a lo que
dej. Retoma-se, assim, a questo chave: se trata realmente de la
construccin de unas identidades mviles o una movilidad sin identidad
(y la bsqueda de la misma)?
Para o projeto referncia deste trabalho (BRASIL, 2005, p.33-34):
Por mais que, no senso comum, se tenha uma concepo muito
clara e bem definida de identidade, como se ela pudesse at mesmo
ser considerada natural a um determinado grupo, devemos partir
sempre do pressuposto de que a identidade cultural uma construo
social-histrica e, no nosso caso, tambm, geogrfica. Centralizada
sobre a dimenso simblica da realidade, ela est sempre aberta a novas
formulaes e, para retomar o termo de Hobsbawm e Ranger, possvel
de ser sempre reinventada.
Mobilidade na fronteira: o que dizem os nmeros
Movimentos migratrios internacionais

Para efeitos desta anlise, foram utilizadas informaes sobre


emigraes internacionais do universo do Censo Demogrfico 2010;
e sobre imigrao internacional, informaes de data fixa, ou seja, que
respondem pergunta sobre onde a pessoa estava em 31/07/20055.
Com relao emigrao internacional, o Censo Demogrfico 2010
considerou um universo de 5.156 municpios, nos quais foram registrados
491.645 emigrantes internacionais, em 193 pases do mundo. A maioria
dos emigrantes era composta por mulheres (53,8%) e a faixa etria que
mais contribuiu foi a entre 20 e 34 anos de idade (60%).
No caso das imigraes, para o IBGE, a crise financeira internacional e o
desempenho positivo da economia do Brasil foram os grandes atrativos
imigrao de estrangeiros ao pas e influenciaram o retorno de brasileiros
5 Anlise destas informaes em maior detalhe pode ser encontrada em Cardoso; Moura; Cintra (2012).

266

267

Mobilidade Transfronteiria: o ir e vir na fronteira do possvel

Rosa Moura e Nelson Ari Cardoso

que moravam no exterior. Em 2010, 268,3 mil imigrantes internacionais


que tinham passado os ltimos cinco anos fora do pas estavam de
volta ao Brasil. Entre eles, os brasileiros correspondem a 65,7% (176,2
mil pessoas); 29% eram estrangeiros e 5,4% naturalizados brasileiros.
Sua distribuio entre os municpios correspondia a 12,5% na faixa de
fronteira; 21,2% entre municpios fora da faixa, mas em UFs fronteirias; e
66,3% nos demais municpios do pas.
Nas aglomeraes transfronteirias, predominam os estrangeiros
(50,5%) sobre o total dos imigrantes (Tabela 1). Entre os demais municpios
da faixa e da linha de fronteira, a distribuio se aproxima da proporo
total do pas, ou seja, mais de 60% so brasileiros natos.
TABELA 1 - IMIGRANTES POR LOCALIZAO E CONDIO DE NATURALIDADE - BRASIL 2010
IMIGRANTES

BRASILEIRO NATO

NATURALIZADO
BRASILEIRO

ESTRANGEIRO

Aglomerao transfronteiria

40,47

9,05

50,48

Linha de fronteira

61,87

9,81

28,32

Faixa de fronteira

68,51

8,24

23,25

Outros mun. UFs fronteirias

74,40

5,20

20,40

Outros em UFs no fronteirias

64,50

4,77

30,73

FONTE: IBGE - Censo Demogrfico (dados data fixa: residncia na origem em 31 de julho de 2005).
Elaborao: IPARDES

Com a inteno de observar o comportamento dos municpios


brasileiros, analisou-se a participao do municpio no total dos emigrantes
e imigrantes internacionais. No caso dos emigrantes, apenas 12 municpios
participam com mais de 1% desse total, somando uma participao de
29,5%, correspondente a 144.949 emigrantes. Dos demais, observase que muitos municpios na faixa de fronteira participam com mais de
0,010% do total dos emigrantes (Figura 1).

268

Como no caso da emigrao, poucos municpios receberam os maiores


volumes de imigrantes. Apenas 11 municpios tm participao superior a
1%, registrando 34,5% do total de imigrantes em 2010. Foz do Iguau o
nico municpio fronteirio nesta classe de participao. Grande parte dos
municpios que compem aglomeraes transfronteirias se encontra na
classe de participao entre 0,100% e 1% (ver Figura 1).
Foz do Iguau tambm o nico municpio de aglomeraes
transfronteirias com participao superior a 0,5% do total de imigrantes
estrangeiros. Outros integrantes de aglomeraes transfronteirias
participam no total de estrangeiros com mais de 0,100%, e esses perfazem
mais de 50% do total de imigrantes recebidos, casos de Tabatinga (93,9%),
Chu (87,5%), SantAna do Livramento (71,9%) e Ponta Por (60,5%),
juntamente com Manaus (70,4%), Lauro de Freitas BA (78,3%) e Ita SP
(100%).
O conjunto dos municpios com participao na emigrao superior
a 0,100% foi considerado o de maior relevncia pelos volumes que
movimenta. Sobre ele foram analisados e mapeados os principais destinos,
destacando-se, nesta anlise, os sul-americanos. Do total de emigrantes,
51,4% destinam-se a pases da Europa, 26,4% aos da Amrica do Norte,
8,9% aos da frica e 7,9% aos da Amrica do Sul. Na Amrica do Sul,
os principais destinos so Argentina (22,2%), Bolvia (20,4%) e Paraguai
(12,7%) Tabela 2.

269

Mobilidade Transfronteiria: o ir e vir na fronteira do possvel

Rosa Moura e Nelson Ari Cardoso

TABELA 2 - DESTINO DOS EMIGRANTES E ORIGEM DOS IMIGRANTES EM RELAO AOS


PASES DA AMRICA DO SUL E PARTICIPAO - BRASIL - 2010
DESTINOS

EMIGRANTES

% TOTAL
EMIGRANTES

IMIGRANTES

% TOTAL
IMIGRANTES

Argentina

8.631

22,19

8.084

11,93

Bolvia

7.919

20,36

15.651

23,09

Paraguai

4.926

12,67

24.610

36,31

Guiana Francesa

3.822

9,83

1.072

1,58

3.255

4,80

572

0,84

Colmbia
Suriname

3.416

8,78

Chile

2.533

6,51

2.674

3,95

Venezuela

2.297

5,91

1.892

2,79

Uruguai

1.703

4,38

4.326

6,38

4.224

6,23

Peru
Outros pases
Amrica do Sul
AMRICA DO SUL

3.643

9,37

1.415

2,08

38.890

100

67.775

100

FONTE: IBGE - Censo Demogrfico (dados data fixa: residncia na origem em 31 de julho de 2005).
Elaborao: IPARDES

As emigraes para a Amrica do Sul apontam para um perfil que, em


termos de volumes, origina-se em centros de maior porte. Poucos so os
municpios fronteirios que concentram volumes elevados de emigrantes,
entre eles se destacam Foz do Iguau, alm de capitais dos estados do
Norte, como Boa Vista, Rio Branco e Macap. Nas UFs fronteirias os
destinos principais so os pases limtrofes, o que sugere uma emigrao
de contato, de transposio, e que se supe nem sempre ser realizada por
brasileiros, podendo corresponder a estrangeiros em retorno.
No mbito do municpio, 239 tm na emigrao para pases sulamericanos mais de 75% do total dos emigrantes, e desse conjunto partem
11,7% do total dos emigrantes com destino a pases desse continente.
So municpios majoritariamente de menor porte, em UFs fronteirias
(ver Figura 1) e se caracterizam por fluxos com pequenos volumes (em
159, no atinge 10 emigrantes). Os maiores volumes deixam municpios
do Norte, com destaque a Boa Vista (972 pessoas, 82,5% destinadas a
pases da Amrica do Sul).
No caso das imigraes, as principais origens dos imigrantes para o Brasil
foram Europa (29,7%) e Amrica Latina (aqui consideradas as Amricas do
Sul e Central e o Mxico), com a participao de 27,1%. Porm, entre os
270

pases contribuintes, predominam os Estados Unidos (52,1 mil imigrantes,


ou 19,4% do total) e Japo (41 mil ou 15,3%), assim como Paraguai (24,6
mil ou 9,2%), Portugal (21,6 mil ou 8,1%) e Bolvia (15,6 mil ou 5,8%)
apenas esses com participao superior a 5% do total. Segundo o IBGE,
na dcada anterior, o Paraguai e o Japo apareciam antes dos norteamericanos, seguidos pela Argentina e pela Bolvia.
Na Amrica do Sul, Paraguai e Bolvia lideram os pases originrios de
imigrantes, totalizando 59,4% dos movimentos sul americanos (ver Tabela
2). A Argentina contribui com 11,9%. Entre os demais pases, o Chile,
embora no limtrofe, destaca-se com uma participao de 4%. O mapa
dos fluxos principais, considerados os municpios com participao em
mais de 0,100% do total dos imigrantes, reproduz o comportamento da
emigrao, com ntida mobilidade entre pases limtrofes.
Os 925 municpios com imigrantes oriundos da Amrica do Sul
totalizam fluxos de 67.775 pessoas, das quais 36% em municpios cuja
representatividade dos sul-americanos sobre o total de imigrantes
ultrapassa 75%. Da mesma forma que ocorre com os emigrantes
internacionais, os imigrantes sul-americanos tambm compem a maior
proporo do total dos imigrantes dos municpios da faixa de fronteira.
Movimentos pendulares

O Censo Demogrfico de 2010 oferece uma importante base de dados


para anlise do movimento das pessoas para trabalho e/ou estudo em
outro municpio que no o de residncia. Entendidos como deslocamentos
pendulares, tais movimentos no so considerados migratrios, pois no
implicam em mudana de domiclio. Tambm no se restringem a fluxos
dirios, mas incluem aqueles com maior durao entre partida e retorno.
O Censo registra fluxos de entrada e sada dos municpios. No caso dos
fluxos para o estrangeiro possvel registrar apenas os de sada dos
municpios brasileiros.
As informaes apontam que 14.803.149 pessoas realizam movimento
pendular para trabalho e/ou estudo entre municpios brasileiros, das
quais apenas 0,4% dos que trabalham e 0,6% dos que estudam o fazem
no estrangeiro. Considerando o total de fluxos, 34.975 pessoas deixam
municpios brasileiros em fluxos pendulares para trabalhar no exterior;
34.335, para estudar no estrangeiro; 741 realizam ambas as atividades no
exterior; e h um nmero de pessoas que saem para estudar em municpio
brasileiro mas realizam atividade de trabalho no estrangeiro (Tabela 3).
Somando todas as sadas para o estrangeiro tem-se 72.302 pessoas em
movimento.
271

Mobilidade Transfronteiria: o ir e vir na fronteira do possvel

Rosa Moura e Nelson Ari Cardoso

TABELA 3 - MOVIMENTO PENDULAR DA POPULAO - FLUXOS DE SADA - BRASIL - 2010


CONDIO

PESSOAS

% TOTAL
DE PESSOAS

Sada para trabalho em outro municpio

9.527.748

64,36

Trabalho estrangeiro

34.975

0,24

Trabalho vrios municpios

883.890

5,97

Estudo em outro municpio

3.652.488

24,67

Estudo estrangeiro

34.335

0,23

Estudo e Trabalho em outro municpio

647.687

4,38

Estudo em outro municpio e Trabalho estrangeiro

269

0,00

Estudo e Trabalho estrangeiro

741

0,01

Estudo estrangeiro e trabalho em outro municpio

1.719

0,01

Estudo em outro municpio e Trabalho vrios municpios

19.034

0,13

Estudo estrangeiro e Trabalho vrios municpios

264

0,00

TOTAL estuda e/ou trabalha em outro municpio

14.803.149

100,00

FONTE: IBGE - Censo Demogrfico (dados da amostra).


Elaborao: IPARDES.

Das 72.302 pessoas que realizam deslocamentos pendulares para o


estrangeiro, a concentrao de fluxos tem origem nos grandes centros
urbanos. De So Paulo saem 14,85% desse total, e apenas outros
dez municpios tm participao superior a 1% do total. Entre eles
encontram-se os municpios fronteirios Foz do Iguau (9,10%), SantAna
do Livramento (3,84%), Ponta Por (2,910%), Chu (1,75%) e Tabatinga
(1,3%), demonstrando um mesmo padro de mobilidade em municpios
integrantes de aglomeraes transfronteirias (Figura 2). Sumarizando,
esses 11 municpios respondem por 45% dos deslocamentos, sendo 18,9
pontos percentuais correspondentes aos municpios fronteirios.

272

Ao se analisar a proporo das pessoas que se deslocam para o


estrangeiro sobre o total de pessoas em movimentos pendulares
observa-se que em apenas 24 municpios supera os 20% do total de
sadas, envolvendo 19.517 pessoas. A grande maioria dos municpios que
realizam movimentos pendulares para o estrangeiro tem neles menos de
5% do total dos fluxos de sada.
Os municpios onde essa participao elevada esto inseridos na
faixa de fronteira, porm so os da linha de fronteira (aglomeraes
transfronteirias) que apresentam os mais elevados percentuais.
Da mesma forma que observado na anlise dos movimentos migratrios,
os deslocamentos pendulares apontam fluxos importantes na extenso
da faixa de fronteira, seja pelo volume de pessoas seja pela proporo
que representam sobre o total dos fluxos. Lembra-se que no se dispem
de dados similares dos pases vizinhos. Se computadas as entradas para
trabalho e/ou estudo no Brasil, o volume de pessoas em trnsito seria
consideravelmente superior. Particularmente nas aglomeraes urbanas,
esses fluxos, entre outros, representam a interao de pessoas no
territrio para a realizao de atividades essenciais e exigem a definio
de polticas de mobilidade, assim como outras medidas que garantam o
livre trnsito dessas pessoas. o que constata Oliveira (2010):

273

Mobilidade Transfronteiria: o ir e vir na fronteira do possvel

estas fronteiras tm proporcionado aes compartilhadas entre


brasileiros, bolivianos e paraguaios: incentivado a utilizao de mo-deobra em ambos os lados, intensificado a prestao de servios, aumento da
arrecadao municipal (fato constatado em todas as prefeituras, alcadias
e intendncia); incentivo criao de centros universitrios de graduao
e ps-graduao, dilatando, ainda mais, o raio de atuao regional das
cidades, tanto para dentro do Brasil como para dentro do Paraguai e da
Bolvia; alm de tudo, tm forado a aproximao entre as administraes
municipais, com intuito de solucionar problemas que afetam ambas as
cidades, possibilitando expandir, desta feita, a integrao formal.

Mobilidade e integrao: o que dizem pesquisadores e lideranas

Com vistas a uma anlise preliminar das polticas existentes, problemas


e desafios a serem enfrentados para se implementar uma poltica de
integrao para as reas de fronteira, com nfase na mobilidade, foram
entrevistados pesquisadores e lideranas regionais do Paran e de Santa
Catarina6, selecionadas devido atuao precpua relativa temtica,
como etapa preparatria pesquisa de campo prevista.
Foi percebida consonncia na posio dos entrevistados, seja quanto
aos problemas ou aos desafios. De modo geral, os grandes problemas
residem no conflito de escalas e na atomizao dos planos projetos e
aes federativas na faixa de fronteira, assim como na ambgua funo da
fronteira, como espao alfandegrio, porta de entrada e sada de migrantes,
espao transitrio, lugar perigoso, permissivo ao trfico de drogas, de
pessoas e ao contrabando. A ausncia de polticas pblicas migratrias,
particularmente que considerem as especificidades dos grupos culturais e
as precrias condies de renda, deixa a populao a merc de uma rede
no oficial de agenciamento de trabalho, do medo, do silncio, do temor
pela represlia. So inadiveis medidas que combatam a precarizao
do trabalho e assumam a difcil tarefa de inserir o indocumentado e o
aptrida7.
Foi evidenciado que ainda inconsistente o dilogo entre pases, agentes
e responsveis por polticas e prticas de integrao, particularmente
com a sociedade civil. Neste caso, so realizados apenas contatos com
6 Dr. Rosinha, parlamentar, ex-presidente do Parlamento do Mercosul, integrante da Comisso de Representantes
do Brasil no MERCOSUL; Jos Antnio Peres Gediel, Coordenador dos Direitos do Cidado da Secretaria de
Estado da Justia, Cidadania e Direitos Humanos, Paran; Nadia Floriani, Assessora da Comisso Parlamentar do
MERCOSUL e Assuntos Internacionais na Assembleia Legislativa do Estado do Paran; Josemar Ganho, Coordenador
do Ncleo Regional para o Desenvolvimento e Integrao da Faixa de Fronteira do Paran (NFPR); Gislene dos
Santos, docente no Departamento de Geografia da UFPR; Maristela Ferrari, docente na Universidade Federal de
Santa Catarina; Elizete Sant Anna de Oliveira, atuante na Sociedade dos Missionrios de So Carlos Pastoral do
Migrante - Centro de Atendimento aos Migrantes; Gladys Rene de Souza Snchez, presidente da ONG Casa LatinoAmericana (CASLA), em Curitiba.
7 Caso daquelas pessoas que nascem e tm negado o direito a registro no pas migrante, como ocorre entre
guaranis.
274

Rosa Moura e Nelson Ari Cardoso

associaes de migrantes, porm, em dilogo informal, religioso. A


inconsistncia constatada decorre da histria de cultura poltica distinta
entre os pases, da existncia ou no de uma poltica exterior e sua
prtica. A falta de cultura poltica para relaes internacionais cria srias
dificuldades de inovao nas relaes entre os pases fora das estruturas
burocrticas estabelecidas. Como exemplo, a maioria dos parlamentares
membros da Comisso do Mercosul no demonstra interesse algum pelo
tema, como adverte um dos entrevistados. Ademais, notria a assimetria
entre os pases, com diferentes caractersticas e interesses.
Tambm se evidenciou a centralizao nacional, a falta de autonomia
para o dilogo e a tomada de decises, e a desconsiderao das
necessidades e especificidades da zona fronteiria, de seus povos e de
suas aglomeraes. A maior parte das aes compete esfera nacional,
todavia, os problemas recaem nos nveis do Estado e do Municpio; em
muitos casos, grande a dificuldade de aprovao das resolues junto
ao Congresso Nacional, dados os diferentes tempos poltico-eleitorais dos
pases e suas disputas polticas.
Os entrevistados apontam importantes desafios. O principal diz respeito
cidadania, pois no existe um cidado do MERCOSUL, mas um cidado
de um pas que quer tirar vantagens para seu pas, e assim fomenta a
desintegrao e no a integrao. imprescindvel redefinir conceitos:
a fronteira tem de ser vista como rea que requer gesto/interveno
conjunta dos Estados, no como rea limite de atuao da soberania, o que
limita a construo da cidadania para alm da nacionalidade. Os conceitos
jurdicos de Nao e Soberania no do conta das relaes fronteirias,
portanto h que se construir o conceito de cidadania ampliada da situao
ftica das pessoas, de sua existncia nos lugares.
Outro desafio premente colocar dignidade na discusso sobre
o migrante transfronteirio, o qual est em um contexto social com
pouca representatividade, pouco poder. fundamental implementar
a identificao nica de pessoas e veculos nas regies da fronteira (h
um acordo aprovado, mas no praticado), o que ajudaria a dignificar o
migrante ou as pessoas que realizam comutao diria. Outro desafio o
dilogo interescalar, respeitando a participao de moradores fronteirios,
e a partir dele dar sentido a instituies supranacionais (MERCOSUL,
UNASUL), aprofundando a integrao com os pases limtrofes e abrindo a
possibilidade de uma agenda compartilhada para a soluo de problemas
comuns na faixa de fronteira. Para tanto, h que se reduzir o peso sobre
o aspecto econmico e efetivar a integrao das sociedades do bloco,
considerando uma agenda social, cultural, tecnolgica, acadmica
etc. Isso requer que a estrutura do Estado compreenda os problemas
275

Mobilidade Transfronteiria: o ir e vir na fronteira do possvel

apontados, assimile-os conceitualmente e em aes transformadas em


polticas pblicas, com vigor para que efetivamente sejam implementadas
(oramento, estrutura, possibilidades de articulaes etc.).

que considerem sua condio de lugares de passagem e proporcionem


assentamentos solidrios a refugiados.

Do ponto de vista acadmico, h o desafio intelectual de entender que


a fronteira uma nova categoria terica nem limite, nem contato, nem
interao ; o desafio emprico, pois a fronteira exige dados compatveis e
comparveis entre os pases, e metodologia diferente da escala do Estado
Nacional; e o desafio da pesquisa, posto que trabalhos de campo so
de difcil operacionalizao, por incidir sobre lugares com fluxos e redes
distintas que exigem cuidados especiais.

Consideraes finais

Nesse cenrio de problemas e desafios, as responsabilidades se diluem e


os povos das fronteiras se veem privados dos direitos essenciais, ao mesmo
tempo em que construes simblicas emergem a partir justaposio
diversidade e conflito. A fronteira tripla Brasil/Paraguai/Argentina
constitui-se em exemplo. Para Montenegro e Bliveau (2006), essa regio
se converteu em uma metfora das zonas cinzentas e dos espaos sob a
ameaa imprevisvel do terrorismo global, particularmente aps 2001,
tornando-se alvo de notcias na imprensa nacional e internacional, sob
um discurso jornalstico que a relaciona a um espao transnacional que
escapa aos controles estatais.
Tais privaes, imposies no imaginrio e construes estratgicas
explicam as palavras finais dos entrevistados, instigados a sintetizar a
quem pertence a fronteira. Quase que unanimemente a resposta foi:
aos povos que ali residem e que devem discutir os aspectos centrais de
suas identidades, tendo em conta a interculturalidade, e enfrentar os
conflitos escalares da tomada de decises, normalmente de acordo com
interesses distantes da escala local, do cotidiano vivido pelos moradores
destas regies. Mas, preciso borrar a fronteira; apagar a linha divisria
sobre cursos dos rios ou vias urbanas e tornar o espao nico. Ento, a
fronteira pertencer aos povos que ali vivem. Pertence tambm a quem
faz uso dela, o que implica em uma poltica, no de vigilncia, mas que
capte e seja adequada s suas peculiaridades. Apontou-se que existe uma
dialtica de fronteira, ou seja, a fronteira uma sntese de existncia e
inexistncia, o fim como tambm o incio, o legal e o ilegal manifesto
em um mesmo espao onde existe e inexiste o pertencimento.
Sob a compreenso dos aspectos jurdicos, a noo de fronteira deve
ser transposta, pois uma noo pouco hospitaleira, que refora o papel
dominante da nao. H que se considerar reflexes de Jacques Derrida8 e
propor que nas fronteiras existam cidades acolhedoras, territrios livres,
8 DERRIDA, J. (2001). A solidariedade dos seres vivos. Entrevista a Evandro Nascimento. Folha de S. Paulo, Mais!
27/5/2001.
276

Rosa Moura e Nelson Ari Cardoso

As informaes analisadas confirmam que h entre o Brasil e os demais


pases da Amrica do Sul uma dimenso de mobilidade transfronteiria, por
movimentos migratrios e por deslocamentos pendulares para trabalho
e/ou estudo. Tal dimenso requer que sejam concebidas e implementadas
polticas adequadas s especificidades da regio, particularmente no que
se refere a migraes, mobilidade, trabalho, educao, cultura, entre
outras.
Os movimentos migratrios registrados na faixa de fronteira envolvem
um grande nmero de pessoas e municpios e correspondem a uma
busca preferencial pelos pases limtrofes, o que sugere um exerccio
de interao entre os povos. A mobilidade pendular repete intensos
fluxos na faixa de fronteira, particularmente nas aglomeraes urbanas
transfronteirias (cidades gmeas, cidades pares, cidades binacionais),
confirmando relaes de interao. Tais movimentos (migratrios e
pendulares) decorrem fundamentalmente de relaes para trabalho,
estudo, consumo, demanda e acesso a funes urbanas, e implicam
trocas culturais, de hbitos e de padres. No extremo, sugerem a busca
pela realizao de direitos que se confundem entre os lados da fronteira,
muitas vezes dificultados pelos obstculos de polticas de controle
inadequadas.
Resta investigar o perfil desses migrantes e os motivos dos
deslocamentos. Tais informaes evidenciariam os tipos de atividades
comuns e complementares entre os pases (econmicas, funcionais,
sociais), as redes sociais existentes, as principais rotas da mobilidade e, com
isso, orientariam a formulao de polticas adequadas s peculiaridades
da regio transfronteiria. Ressalta-se que qualquer informao sobre
movimento migratrio pode corresponder a um nmero subestimado,
em face a omisses por parte de pessoas e familiares temerosos diante de
situaes de irregularidade fato que tambm remete necessidade de
polticas pblicas de acolhimento, documentao, insero social e que
neutralizem o preconceito.
A fronteira ainda uma linha imaginria que dificulta o cotidiano dos
que nela vivem e para muitos se transforma em uma zona de incerteza
identitria. Sua constante transposio por migrantes ou pela comutao
frequente legitima que se questione se conformam identidades dissimiles
ou recorrentes; identidades mveis ou que se desaparecem por uma
277

Mobilidade Transfronteiria: o ir e vir na fronteira do possvel

mobilidade sem identidade; ou identidades que se reinventam. Talvez,


nem integrao, nem interao, mas uma camada parte que mescla
os traos da diversidade. Em qualquer condio, imprescindvel que
seja ampliada a cidadania para alm do conceito da nacionalidade, e
que se garanta dignidade a segmentos com pouca representatividade
social, presos ao medo, vulnerabilidade, ao espectro do irregular que
acompanha muitos desses movimentos nessas pores do territrio.
ntida, portanto, a necessidade de polticas pblicas efetivamente
integradoras que reforcem a importncia da presena do Estado, efetiva
e estratgica, de modo a desconstruir a noo de um mosaico de pedaos
de pases independentes que se avizinham. Polticas que enfrentem
as restries mobilidade das pessoas polticas de mobilidade e
de assistncia ao trabalho, entre outras que garantam livre trnsito
e desempenho profissional e as dificuldades imposta por barreiras e
controles concretizao de um espao social e econmico peculiar.
Romper fronteiras, limites, e assumir a diversidade, a multiculturalidade
presente nessas regies significa abertura para fluxos que no s
aproximam pessoas e lugares como garantem sua insero numa mesma
dinmica, acesso a direitos incontestveis e o exerccio de uma cidadania
ampliada.
Inmeras so as questes remanescentes na discusso sobre espao e
mobilidade transfronteiria, particularmente em sua principal expresso
territorial, as aglomeraes urbanas. Entre elas, permanecem latentes
questes afetas ao (des)equilbrio entre a legalidade e a ilegalidade
nas prticas que se materializam nessas localizaes fato que pode
ser associado no s a uma recorrente compreenso cultural do que
entendido por violao de direitos, mas tambm distncia fsica e
ao relativo isolamento destas pores dos territrios nacionais , e a
recomposio da imagem manchada por negatividades, como o trfico, o
contrabando, a impunidade, a clandestinidade. Carentes de reflexo essa
profuso de territorialidades particulares formata e dinamiza a existncia
de mltiplas fronteiras internas, dada a quantidade de atores, interesses,
pactos formais e informais, que fazem com que, por se tratar de um
espao de todos, parea no pertencer a ningum.

Rosa Moura e Nelson Ari Cardoso

Braslia: Ministrio da Integrao Nacional.


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Proposta de Reestruturao do Programa de Desenvolvimento da Faixa de Fronteira.
278

279

Mobilidade Transfronteiria: o ir e vir na fronteira do possvel

280

Gislene Santos e Caio da Silveira Fernandes

O LUGAR DO PARAN NO FLUXO CONTEMPORNEO DAS


MIGRAES INTERNACIONAIS1

Gislene SANTOS2
Caio da Silveira FERNANDES3
Introduo

Para o socilogo Abdelmalek Sayad (1998), a migrao se define na


polaridade: emigrao-imigrao. O migrante aquele, homem ou
mulher, cujo cotidiano atravessado por uma dbia situao espacial:
para a sociedade de origem, um emigrante, aquele que parte; do
outro lado, para onde chega, um imigrante, presente na sociedade de
destino. Carregaria assim, o migrante, simultaneamente, duas dimenses
espaciais: um e/imigrante. Presente e ausente, entre dois lugares - o de
partida e o de origem. A palavra migrao sobretudo espacial. Migrante
aquele para quem o espao fonte valorosa de recursos. Assim, depende,
o ato de migrar, necessariamente de lugares. No h ao migratria
sem o substrato de um territrio. Para este artigo, apesar da amplitude
semntica da migrao, priorizamos como espao de anlise, o local de
destino. Trataremos aqui de apresentar quem so os novos imigrantes
internacionais no Paran. Para apresentar a singularidade do estado neste
perodo contemporneo, o artigo estrutura-se em 2 sees: 1) atravs da
organizao dos dados censitrios (2010), apresentamos e descrevemos
a particularidade do Paran no cenrio dos afluxos de estrangeiros no
Brasil que, destaca-se, no quadro regional sulino, como um dos estados
receptores de migrantes provindos dos pases do cone sul; 2) guardamos
ateno para a insero de um grupo de migrantes, provindos da Amrica
do Sul, na cidade de Curitiba, capital do estado. O objetivo aqui darmos
visibilidade para algumas de suas manifestaes nos espaos pblicos da
cidade. Registra-se ainda uma descrio e anlise sobre suas tticas de
insero no espao pblico urbano.

1 O presente artigo parte do Projeto de Pesquisa, financiado pelo CNPq: A migrao feminina do Paraguai para
o Brasil: o papel das Redes Sociais Migratrias.
2 Gislene Aparecida dos Santos - Professora Adjunta do Departamento e do Programa de Ps-Graduao em
Geografia da UFPR. Coordena o Ncleo de Estudos em Populao e Territrio (NuPoTe), UFPR. Pesquisadora do
CNPq. Email: gissantos@ufpr.br
3 Caio da Silveira Fernandes - Acadmico do 3 Ano do Curso de Geografia da UFPR, bolsista de Iniciao
Cientfica/TN/UFPR do Projeto A migrao estrangeira em Curitiba (1990-2000): uma anlise entre a economia
espacial e polticas migratrias. Email: caio_fernandes1986@ufpr.br
281

O LUGAR DO PARAN NO FLUXO CONTEMPORANEO


DAS MIGRAES INTERNACIONAIS

Gislene Santos e Caio da Silveira Fernandes

QUADRO1 - Pases de origem dos imigrantes no Paran - 2010

2. Migrantes Internacionais no Paran

O territrio do Paran historicamente configurado por fluxos


migratrios internacionais. Na segunda metade do sculo XIX, migrantes
provindos sobretudo do continente europeu, estabeleceram-se no estado
e, em 1960, o Paran contava com 100.955 pessoas estrangeiras (IBGE,
1986). No decorrer dos anos este fluxo reduz-se, e para o perodo mais
recente, 2010, aproximadamente 50.000 migrantes residem no Paran, ou
seja, cerca de 0,5% da populao estadual compostos por estrangeiros4. Na
regio sul, o Paran o estado que mais sedia uma populao estrangeira,
visto que Santa Catarina e Rio Grande do Sul acolheram cerca de 17.623 e
34.244 pessoas respectivamente (Censo Demogrfico, 2010).
Mas quem so estes novos migrantes? Qual a sua procedncia?
Para uma apresentao da localizao e distribuio dos estrangeiros
contemporneos no estado do Paran, utilizamos os dados censitrios do
ano de 2010. Entretanto, alertamos, trata-se aqui de uma aproximao.
Os dados da migrao estrangeira so, por sua natureza, difceis de serem
contabilizados. No Brasil, as normatizaes para a regularizao de um
estrangeiro no territrio nacional so rigorosas5. comum que, aqueles
migrantes na condio de irregulares prefiram no fornecer informaes
aos rgos censitrios, dada a precariedade jurdica de sua estada no
pas. Entretanto, ainda que o levantamento censitrio apresente lacunas,
este um dos poucos registros empricos da imigrao estrangeira que o
Governo Federal disponibiliza sociedade brasileira. E, vale advertir, os
dados censitrios so utilizados como parmetros para as polticas pblicas
em suas diferentes escalas, da a importncia de sua divulgao para a
sociedade civil, sobretudo se pensarmos em projetos democrticos de
planejamento territorial que levem em conta a mobilidade da populao
no territrio nacional.
Assim esclarecido, os migrantes estrangeiros no Paran, em 2010, so
provindos de 144 nacionalidades. 91% desta populao localiza-se em
reas urbanas e 54% so homens; cerca de 46% so idosos, com idade
acima de 70 anos e 41% jovens (entre 15 a 29 anos). Verifica-se assim
um equilbrio etrio na composio da populao, e os dados indicam a
necessidade de polticas pblicas para atender as demandas especficas
de cada grupo etrio. Elencamos abaixo os 13 pases mais representativos
de origem dos migrantes no Paran.

4 Para migrantes internacionais, considera-se aqui os estrangeiros e aqueles naturalizados brasileiros.


5 Para informaes da legislao brasileira e os procedimentos jurdicos obrigatrios para a regularizao do
estrangeiro, consultar COELHO (2011). E, para o entendimento dos acordos que regulam o trnsito dos migrantes
entre os pases do Mercosul, consultar o informe do CDHIC(2011).
282

Nacionalidade

Estrangeiro

Naturalizado

Total

Paraguai

7518

8352

15870

Japo

3194

3041

6235

Argentina

2309

904

3213

Lbano

1897

859

2756

Alemanha

945

827

1772

China

1203

558

1761

Espanha

1161

567

1728

Itlia

1065

556

1621

Estados Unidos

847

426

1273

Chile

802

141

943

Peru

404

305

709

Polnia

248

422

670

Fonte: IBGE - Censo Demogrfico, 2010. Arquivo Microdados.


Adaptado pelos autores.

A primeira vista, chama ateno a relevncia dos migrantes provindos


do Paraguai. Na sequncia, a predominncia dos japoneses, segundo
grupo mais representado, cuja origem migratria remonta, no Paran, ao
incio do sculo XX. Destacam-se tambm a manuteno dos migrantes
europeus e a emergncia daqueles provindos do Lbano e da China.
Para entender o Paran contemporneo como receptor de migrantes
estrangeiros necessrio apontar que este estado apresentou-se, em
relao s demais unidades da Federao (UFs), um acelerado grau de
urbanizao estadual. Se em 1970, apresentava 36% de urbanizao,
em 1990 salta para 78%; j em 2010, cerca de 85% da populao total
do estado residiam em reas urbanas. Os municpios de Curitiba, Foz
do Iguau, Londrina e Maring, destino dos maiores fluxos de migrantes
estrangeiros (Quadro 2), apresentavam, em 2010, a taxa mdia de
97,5% de urbanizao, acima da regional. So cidades que, no Paran,
alm de serem as mais populosas, representam espaos privilegiados de
oportunidades, com disponibilidade de variados bens e servios, recursos
espaciais valorosos tanto para a populao local quanto para aqueles que
chegam. Destacam-se tambm entre as maiores economias municipais
do estado. Para ilustrar, em 2009, 24,09% do PIB estadual concentravase em Curitiba, Londrina 4,68%, Maring 3,83% e Foz do Iguau 3,53%
(IPARDES,2010). So cidades que, no contexto regional, apresentam-se
atrativas para os migrantes procura de trabalho.

283

O LUGAR DO PARAN NO FLUXO CONTEMPORANEO


DAS MIGRAES INTERNACIONAIS

QUADRO 2. Localizao dos Imigrantes no Paran - 2010


Municpios

Populao estrangeira

Curitiba
Foz do Iguau
Londrina
Maring
Cascavel
So J.dos Pinhais
Ponta Grossa
Santa Helena
Guara
Toledo
Fonte: IBGE - Censo demogrfico 2010. Arquivo Microdados.
Adaptado pelos autores.

13.108
8.744
2.875
2.291
1.466
889
759
714
709
641

Foz do Iguau a cidade que sedia o maior nmero de paraguaios, 2685


pessoas, e, na sequncia os provindos do Lbano, 1534 pessoas. A migrao
dos libaneses para Foz do Iguau, iniciou-se nos anos 1950 e incrementouse nos anos 1970 e 1990. Das 16 instituies rabes na regio da trplice
fronteira, 12 esto localizadas em Foz do Iguau (Cardozo, 2012).
A centralidade de Foz do Iguau na imigrao dos paraguaios pode ser
explicada pela singularidade desta cidade no contexto nacional e regional:
desde os anos 1970, quando da efetivao da Usina Binacional de Itaipu,
Foz do Iguau tornou-se um dos pontos de destino da migrao interna
brasileira, e, justaposto a este movimento, o afluxo de migrantes paraguaios.
Para os anos 1990 e 2000, Matos el al (2008) demonstram a intensidade
do fluxo da populao paraguaia para o estado do Paran, concentrados
nesta poro fronteiria. Cascavel tambm sedia grande parte nmero de
migrantes paraguaios, 441 pessoas. Se acrescentarmos Guair 3% e Toledo
5%, localizados na poro oeste do Paran, verificamos que esta regio
fronteiria acolhe cerca de 81% do fluxo. Assim, no quadro explicativo
da migrao dos paraguaios para o Brasil imperante reconhecermos
o efeito que a regio oeste do Paran, lindeira ao Paraguai, exerce no
arranjo de um fluxo transfronteirio. No ano de 2007, Foz do Iguau
possua 325.137 habitantes, com uma das mais altas taxas de urbanizao
estadual (99,21%) e crescimento geomtrico da populao em torno de
3,5%, acima da tendncia regional e nacional. Sua paisagem urbana
tambm marcada por intensas relaes internacionais fronteirias e se
manifesta como uma espacialidade complexa, desenvolvendo estreitas
relaes com as cidades vizinhas de Puerto Iguazu, na Argentina, e Ciudad
del Este, no Paraguai. (IPARDES 2006, p. 49). Tais interaes se expressam
sobretudo pelo fluxo de populao para o trabalho entre as duas cidades
- Foz do Iguau e Ciudad del Este - e, pela circulao de mercadorias do
Paraguai para o Brasil. No ano de 2007, cerca de 1.178.268 passageiros
284

Gislene Santos e Caio da Silveira Fernandes

foram transportados nos nibus interurbanos entre Foz do Iguau e


Ciudad del Este, conforme Cury (2010, p. 200). Moura e Cardoso (2010)
reconhecem que a cidade de Foz do Iguau est atualmente muito mais
integrada dinmica urbana fronteiria do que rede urbana paranaense.
Segundo a UNICEF (2005), ocorre nesta rea fronteiria intensa circulao
de pessoas procura de trabalho e servios. Ou seja, uma dinmica de
migrao laboral entre reas urbanas fronteirias.
Os japoneses, segundo grupo representativo no Paran, concentramse principalmente em Londrina, 1234 pessoas e, na sequncia, Maring,
675. Em Curitiba, a terceira capital nacional de destino de migrantesestrangeiros6, o principal grupo de estrangeiros est representado
pelos argentinos, 832 pessoas, seguido pelos japoneses, 799. Ainda,
uma particularidade em Curitiba: a presena de 511 portugueses e 453
paraguaios que obtiveram a naturalizao brasileira.
Se focarmos a ateno para aqueles migrantes provindos da Amrica
do Sul (Quadro 3), percebe-se que, para 2000 e 2010, os dados nos trazem
algo novo: no Paran, em 2010, a presena modesta de um contingente de
equatorianos, cerca de 46 pessoas e o ligeiro aumento dos uruguaios: de
75 pessoas em 2000 salta para 116 migrantes em 2010. Ainda, destaca-se a
manuteno em ascendncia de um fluxo provindo do Peru, da Venezuela
e do Chile. Por sua vez, uma reduo de 54% daqueles provindos da
Bolvia. E, mesmo o Paraguai, apesar de apresentar uma das mais altas
concentraes de migrantes estrangeiros no estado, apresentou tambm,
em 2010, uma significativa reduo em seu contingente migratrio.
QUADRO 3. Pas de origem dos migrantes provindos da Amrica do Sul
no Paran - 2000 e 2010.
Origem

2000

2010

Argentina
Bolvia
Chile
Colmbia
Equador
Paraguai
Peru
Uruguai

1103
310
167
58
43
20815
33
75

911
142
183
37
46
13498
65
116

Venezuela
32
Fonte: Censo demogrfico, 2000 e 2010. Arquivo Microdados.

58

Adaptado pelos autores

6 No Brasil, So Paulo, segundo o Censo 2010, foi a capital que mais recebeu estrangeiros, cerca de 119.727
pessoas. Rio de Janeiro, na sequncia, com 55.521. E, Curitiba, em terceiro lugar, com 8.871. Belo Horizonte, e Porto
Alegre, receberam 6.088 e 501 pessoas estrangeiros, respectivamente.
285

O LUGAR DO PARAN NO FLUXO CONTEMPORANEO


DAS MIGRAES INTERNACIONAIS

Interessante verificarmos que, apesar do Paran ser um dos destinos


privilegiados do fluxo de migrantes provindos do Paraguai, no sejam
eles, os paraguaios, o grupo mais representativo no recebimento dos
vistos para o trabalho. Para exemplificar: das autorizaes concedidas
para migrantes a trabalho no Paran, provindos dos pases do Mercosul,
o Paraguai se destaca como o pas que obteve as menores concesses.
Entre 2009 a 2012, os argentinos so aqueles que obtiveram as maiores
autorizaes concedidas, 76 ao total, enquanto que, o Paraguai, durante
este mesmo perodo, registrou 7 concesses (Ministrio do Trabalho
e Emprego). No temos aqui a pretenso de desvendar as relaes de
trabalho dos migrantes no Brasil, entretanto, vale mencionar que, mesmo
dentro dos pases do Mercosul, ocorre diferenas assimtricas na insero
dos migrantes no mercado de trabalho brasileiro (Sala, 2010).
Antes de terminar esta seo, citamos a presena recente dos haitianos
no Paran. Se, no Brasil, em 2010, 15 vistos de trabalho foram expedidos
para os haitianos, no primeiro semestre de 2012 j se atingia 2.311 vistos.
Estudos da Pastoral dos Migrantes, registram que, em 2012, cerca de 376
haitianos foram direcionados do Amazonas para o Paran. De Manaus
(AM), dirigiram-se para Pato Branco, Londrina, Maring e Campo Largo
(Costa, 2012). Este fluxo migratrio desencadeou-se aps o violento
terremoto, ocorrido no Haiti, em janeiro de 2010.
Outro grupo de migrantes-estrangeiros presentes no Paran so os
procedentes do sudeste asitico. Em 2000, cerca de 647 chineses e 721
taiwaneses se encontravam distribudos entre as cidades de Foz do Iguau,
Curitiba, Londrina e Maring. Foz do Iguau concentrava o maior nmero,
com 415 chineses e 159 taiwanses (Censo Demogrfico, 2000). Este curso
migratrio em Curitiba, apesar de discreto, apresenta particularidades:
laboralmente dedicam-se ao setor do servio de alimentos, como
empregadores ou empregados em restaurantes ou lanchonetes na rea
central da cidade. Esta migrao se organiza ancorada sobretudo nos
laos das redes sociais parentais.
Em sntese, at aqui tratamos de uma viso estatstica panormica,
evidenciando os mais expressivos numericamente nos dados censitrios.
Para a prxima seo, guardamos ateno para a dimenso poltica da
migrao.
2. Os migrantes latinos em Curitiba

Os migrantes internacionais, no contexto atual, tm sido considerados


elementos emblemticos que subvertem a lgica homognea do Estado
286

Gislene Santos e Caio da Silveira Fernandes

nacional e, so, por vezes, nomeados habitantes transnacionais. Vrios


autores, entre eles Canales et al (2005), utilizam o fluxo migratrio
internacional para ilustrar experincias transnacionais contemporneas.
Consideram o fato de que, relaes sociais mantidas e sustentadas em
trnsitos migratrios, associadas s facilidades de comunicao, so
elementos formadores de comunidades transnacionais. Por conseguinte,
as relaes sociais so capazes de influenciar e alterar tanto a comunidade
de origem quanto a de destino. Mudanas principalmente no campo
social, cultural e econmica.
Em outra vertente, Fitzgerald e Waldinger (2004); Stefoni (2005); Herrera
(2008), menos entusiastas do transnacionalismo migratrio, advertem
acerca dos limites do que realmente pode e/ou deve ser considerado uma
comunidade transnacional. Segundo os autores, as polticas migratrias
restritivas, o contexto da interao social entre os migrantes e a presena
ou no dos acordos bilaterais entre os pases envolvidos no fluxo (origem
e destino) devem ser levados em considerao no argumento conceitual
do transnacionalismo. Chamam a ateno tambm para as relaes
histricas entre os pases envolvidos e, especificamente urgentes no
contexto contemporneo, a necessidade de uma anlise poltica acerca
da estreita relao entre nacionalidade e cidadania. Apesar da relevncia
emprica das redes sociais no curso migratrio, muitas vezes desafiando
a soberania dos Estados Nacionais, o grupo dos autores acima citados
argumentam que, as polticas nacionais tm um papel chave para que
uma comunidade migrante se configure como fato social, econmico
e poltico.transnacional. Herrera (2008), ao analisar o fluxo migratrio
feminino do Equador em direo aos Estados Unidos, destacou o papel
das polticas migratrias estadunidenses como agente modelador da rede
migratria. Em suas palavras:
Me interesa analizar como los y las migrantes responden, resisten,
adaptan y/o contornean las leyes, reglas, procedimientos que emanan
de determinadas polticas migratorias y como a su vez estas polticas son
marcos estructurantes de su acionar (p. 71).
Menos adepta da ideologia da livre circulao de migrantes no espao
internacional, a autora dedica-se a entender os limites e restries das
legislaes migratrias s prticas transnacionais. Ou seja, nos pases de
destino, os migrantes, em sua experincia diria, convivem com limites
jurdicos e culturais institucionalizados cerceadores de espaos de convvio
comum e plural. Em sntese, esta discusso coloca em evidncia o quanto
a migrao um fenmeno complexo. O migrante, em sua trajetria,
estabelece laos sociais no pas de destino, laos que podem ser fortes
ou frgeis; mantm e/ou rompem com os seus vnculos de origem e,
287

O LUGAR DO PARAN NO FLUXO CONTEMPORANEO


DAS MIGRAES INTERNACIONAIS

no cotidiano mantido entre as duas naes, convivem com legislaes


nacionais distintas.
Para esta seo, o objetivo apresentar uma das faces desta
complexidade e, sobretudo, colocar em evidncia algumas experincias
e aes de um grupo de migrantes, provindos de pases da Amrica do
Sul no espao urbano de Curitiba. Como ponto de partida importante
salientar que a insero e visibilidade dos migrantes da Amrica do Sul
ainda precria nos espaos pblicos da cidade, o que aponta uma
fraca integrao e trnsito intercultural7. Ainda que a rea de curso dos
migrantes estrangeiros estenda-se minimamente entre dois pases, as
relaes sociais so muito restritas aos espaos prximos de circulao
dos migrantes. Assim, os laos contatados so, sobretudo, aqueles de
utilidade assistencial, formados, principalmente, com as organizaes
no-governamentais que os auxiliam, principalmente, no campo social e
jurdico. Apesar de, em 2009, ter sido celebrado o Acordo Mercosul8, que
normatiza o trnsito da populao migrante entre os pases membros e
associados9, h um conjunto de procedimentos normativos que dependem
de esclarecimentos e informaes para a liberao do visto temporrio
e permanente. Somente para ilustrar, so necessrios um conjunto de
documentos como: certido de nascimento, carteira de trabalho ou outro
registro de vnculo empregatcio para se regularizar no Brasil. Documentos
esses que, nem sempre, um migrante com parcos recursos carrega em seu
mudana e deslocamento. E, ainda que o Acordo Mercosul torne mais
vivel o deslocamento dos migrantes, as dificuldades para se orientar em
meio a tantas exigncias burocrticas e normativas so significativas. O
processo de regularizao do estrangeiro no territrio nacional uma
ao efetivada diretamente pela Polcia Federal. deste rgo que so
liberados e renovados os passaportes, e, para o habitante fronteirio, o
Documento Fronteirio. As prticas de regularizao seguem a lgica do
Estatuto do Estrangeiro dos anos 1980, quando o estrangeiro era tratado
como assunto de segurana nacional. Desde 1990, tramita no Congresso
Brasileiro o Projeto de Lei 5.6555 para alterar o Estatuto do Estrangeiro,
entretanto, os avanos e as alianas no se apresentam favorveis sua
aprovao.
7 Metodologicamente, temos participado em Curitiba de vrias atividades polticas com os migrantes e
organizaes no-governamentais que atendem aos migrantes estrangeiros. Junto a isto, realizao de longas
entrevistas com os migrantes, representantes de organizaes no governamentais, advogados que prestam
assistncia jurdica, assistentes sociais e educadores. Tambm temos realizado atividades com representantes
da sociedade civil sobre a questo migratria. A considerao da frgil integrao dos migrantes estrangeiros,
sobretudo aqueles provindos da Amrica do Sul, em Curitiba, nos percebida pela convivncia junto aos migrantes.
8 Consultar informe do CDHIC (2011).
9 Pases Membros: Argentina, Brasil, Paraguai (suspenso em junho de 2012), Uruguai e Venezuela. Associados:
Bolvia, Chile, Colmbia, Equador e Peru.
288

Gislene Santos e Caio da Silveira Fernandes

Reforamos que o Acordo Mercosul faculta a entrada e sada dos


migrantes entre os pases acordados, mas ainda trata-se de uma poltica
que atende somente as chegadas e as partidas. Pouco tem se dedicado a
delinear polticas pblicas que atendam s necessidades dos migrantes
em seu cotidiano. Aqui, pensamos em acordos culturais, educativos,
polticas de sade, habitacionais e outras, recursos fundamentais na vida
de qualquer pessoa, em trnsito ou no. Curitiba, apesar de sua posio
no Brasil, uma das principais cidades que sedia o maior contingente de
estrangeiros, no conta, at o momento, com postos de atendimento ao
migrante, tampouco servios de informao e hospedagem. Os migrantes
estrangeiros tm emergncias em sua chegada, instalao e fixao, mas
a satisfao destas apresenta-se condicionada pela sua situao jurdica e
econmica.
Assim, apesar do variado grupo de migrantes de 144 nacionalidades no
Paran, temos a ausncia de polticas pblicas multilaterais favorveis que
facultem a experincia transnacional dos migrantes no estado. A ausncia
destas faz com que os migrantes tenham que criar inmeras alternativas,
geralmente articuladas em redes sociais no formais, para conseguir o
que no est em pauta na esfera de uma poltica pblica.
Neste contexto, a Pastoral dos Migrantes, entidade catlica, tem se
apresentado como ator fundamental no atendimento s demandas dos
migrantes no Paran. Segundo informaes da coordenao, a partir
dos anos 1980, as aes da Pastoral se voltaram para um atendimento
ao migrante latino, visto que, nesse perodo, o nmero de assistncia
dada aos migrantes provindos do Paraguai, Bolvia, Equador e Argentina
tornaram-se mais recorrentes. Se, at ento, eram os migrantes internos
que solicitavam auxlio, no final dos anos 1980 a demanda de atendimento
solicitada pelos novos estrangeiros. A questo da irregularidade
juntamente com a busca por emprego apresenta-se como o problema
central para um grupo significativo dos migrantes.
Em Curitiba, a Pastoral do Migrante, busca, atravs de vrias aes,
construir espaos de visibilidade aos migrantes latinos. H 10 anos
consecutivos, na cidade de Curitiba, se celebra A Festa Latina, criada
e organizada pela Pastoral do Migrante. Em outubro de 2012, foi
comemorado a 10 Festa, reunindo no Parque So Cristvo, migrantes
provindos do Paraguai, Chile, Uruguai, Colmbia, Peru, Mxico, Bolvia,
Equador e do Haiti. Junto com o comrcio de produtos tpicos, tendas
gastronmicas e apresentao de danas folclricas. Este espao de
congregao torna-se tambm, pelos realizadores, uma expresso de
acesso ao espao pblico urbano, e, sobretudo, a festa representa um
possvel canal de dilogo entre nacionais e estrangeiros. Expressa tambm
289

O LUGAR DO PARAN NO FLUXO CONTEMPORANEO


DAS MIGRAES INTERNACIONAIS

Gislene Santos e Caio da Silveira Fernandes

atos reivindicativos para regularizao do migrante e sua participao no


espao social da cidade.

9. Festa Latina, Curitiba, 2011.


Acervo NuPoTe (Ncleo de Estudos de Populao e Territrio) -UFPR.

Outras manifestaes de visibilidade tm ocorrido. Em julho de 2012, na


abertura do III Congresso de Educao e Integrao da Amrica Latina,
organizado pela Casa Latino-Americana CASLA, vrios grupos compostos
por migrantes de diferentes pases da Amrica Latina desfilaram no
centro da cidade de Curitiba. O que marcante, que ao longo de 25
anos de um curso migratrio para o Paran, os migrantes latinos, pela
primeira vez, ocuparam festivamente as ruas centrais da cidade. Grupo de
bolivianos, paraguaios, equatorianos, mexicanos, peruanos, adornaramse de vestimentas tradicionais dos seus locais de origem, e, publicamente,
apresentaram-se atores no cenrio urbano, exibindo os seus aportes
culturais.

290

Abertura do III CEPIAL, Curitiba, 2012.


Gislene Santos. Acervo NuPoTe - UFPR

O uso das vestimentas, no deve ser aqui entendido como nostalgia


ou anseio ao retorno de uma sociedade rural ancestral. Buscam, nestas
aes, formas de se inserir no novo pas. Assim, taticamente valoram e
utilizam-se do seu capital cultural, transpostos do pas de origem, para se
legitimarem enquanto atores polticos e, no somente como migrantestrabalhadores na sociedade de destino.
Em A Condio Urbana, Costa Gomes argumenta que, para a fundao
da cidadania so necessrias duas condies: 1) o acesso ao espao
pblico; 2) a efetiva participao do Estado na normatizao destes
espaos, regulamentando seu uso e as possibilidades de manifestao
cultural, social e poltica. Compreendemos que estas duas condies
so fundamentais para o exerccio da cidadania transnacional. So elas
o pressuposto que fundam um espao pblico plural, onde nacionais e
estrangeiros possam se manifestar em igualdade de condies.

291

O LUGAR DO PARAN NO FLUXO CONTEMPORANEO


DAS MIGRAES INTERNACIONAIS

Entretanto, o Paran, apesar de se constituir como um estado que


historicamente sediou vrias correntes migratrias, tanto migrantes
internos quanto estrangeiros, no possui, at o momento, um registro
de slidas polticas pblicas para a integrao do migrante sociedade
regional. O que se observa so polticas assistencialistas ou outras de
cunho social. Neste contexto, na ausncia de polticas estatais, em Curitiba,
as aes da Pastoral do Migrante, da Casla e de outras organizaes nogovernamentais podem ser concebidas como aquelas que, no contexto
contemporneo, politicamente tem construdo prticas espaciais de
insero dos migrantes nos espaos pblicos. Entretanto, apesar destas
aes, importante registrar que a migrao dos latinos ainda no se
materializou como um elemento visvel na paisagem paranaense. Muitos
migrantes esto ainda submersos nos espaos da informalidade do
trabalho e ausentes de uma participao no cenrio da vida pblica.
A possibilidade de uma cidadania transnacional, somente pode ser
realizada atravs de laos de pertencimento sociedade de destino e
de origem. E pertencer implica apropriao e uso dos espaos pblicos;
discutir e propor, em condies de igualdade, a efetiva construo de
polticas pblicas multilaterais. Estas so as condies necessrias e
fundamentais para uma coexistncia solidria, menos folclorizada e mais
poltica fundando assim, de fato, uma sociedade plural.
Consideraes Finais

No contexto contemporneo temos presenciado uma sorte de palavras


e noes que, primeira vista, podem nos levar falsa ideia que vivemos
num mundo de intensas relaes. Capitais circulam de um pas a outro,
os meios de comunicao virtuais se expandem geograficamente, e,
numa causalidade simplista, a populao vista em constantes fluxos
internacionais. Os servios tcnicos e meios de transporte facilitam a
circulao de diferentes fluxos, entretanto, em relao aos migrantes, o
seu deslocamento est condicionado por fatores polticos e econmicos. E,
ainda, preciso alertar que, no contexto do Paran, apesar de sua posio
na regio sulina, o estado que mais recebe migrantes internacionais, este
fluxo modesto numericamente. O que chama a ateno a variedade
das nacionalidades presentes e a emergncia de um fluxo provindo dos
pases lindeiros ao Paran. Assim, a descrio e anlises feitas ao longo
do artigo, buscou apresentar o panorama paranaense em relao aos
fluxos migratrios contemporneos, e, ao mesmo tempo, o territrio
estadual como aquele que, ao longo de sua histria, sediou vrias
correntes migratrias. Entre os diversos fluxos mais consolidados, o da
292

Gislene Santos e Caio da Silveira Fernandes

migrao europeia e japonesa do sculo XIX, e recentemente a entrada


dos migrantes provindos da Amrica do Sul, tema da seo 1. Entretanto,
a presena deste coletivo ainda invisvel nos espaos pblicos da cidade
de Curitiba, local comum urbano, que possibilita a construo de uma
convivncia plural. Mas, observamos tambm, que aes de resistncia,
como as de organizaes no governamentais tornam-se importantes elos
de mediao dos migrantes com a sociedade de destino e sua insero no
pas.
Referncias
CANALES, A. I .; ZLOLNISKI, C. (2005). Comunidades transnacionales y migracin en la era
de la globalizacin. Disponvel em: www.cepal.cl/publicaciones/Poblacion/4/LCG2124P/
leg. Acesso em 01/05/05.
CARDOZO, Poliana F. (2012). O Lbano ausente e o Lbano presente: espao de identidades
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em Geografia, UFPR.
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O LUGAR DO PARAN NO FLUXO CONTEMPORANEO


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294

Eduardo J. Vior

Por que o Estado do Paran precisa da livre


circulao das pessoas

Eduardo J. VIOR1
O Estado do Paran tem uma longa divisa com a Argentina e o Paraguai:
501 km no total. Atualmente, vivem cerca de meio milho de habitantes
na regio lindeira que inclui 139 muncipios, definida pelo Ministrio da
Integrao Nacional como Faixa de Fronteira (NFPR-2012). A rea tem
150 quilmetros de largura e 16 mil quilmetros de extenso. 35% dos
municpios paranaenses esto nessa faixa de fronteira, onde vive 23% da
populao estadual.2
Contrariando o imaginrio predominante, que v a fronteira como uma
linha no mapa, os territrios fronteirios so regies de forte intercmbio:
pessoas, mercadorias, e servios atravessam as fronteiras todos os dias
em ambas as direes. Os mais de 200 mil brasiguaios que moram no
Leste do Paraguai tm parentes, amigos, negcios e bens imobilirios
deste lado da fronteira. Os que retornaram, porque no acharam trabalho
ou terra l, deixaram parentes e amigos.
Em Foz do Iguau moram muitos trabalhadores e comerciantes
que dependem das lojas de Cidade do Leste para se sustentar. Muitos
trabalhadores paraguaios atravessam a fronteira de semana em semana
para trabalhar no servio domstico ou na construo civil no Brasil, ou
procuram do lado brasileiro os servios de sade. Alm disso, os criminosos
de alta ou baixa periculosidade, que aproveitam dos arcabouos jurdicos,
legais, polticos e sociais da fronteira trinacional, fazem parte da realidade
estadual. Os ndios Mbya Guarani sempre circularam pelas suas terras
ancestrais, sem se preocupar com as divisas. Em outros pontos relevantes
da fronteira, como Barraco no extremo oriental, cidade gmea com
Dionsio Cerqueira (Sta. Catarina) e Bernardo de Irigoyen (Misiones, AR),
ou Guara no extremo norte, gmea com Guayr (PY), os intercmbios
tambm so permanentes.
1 Eduardo J. Vior, Dr. em Ciencias Sociales (Facultad de Filosofia y Letras Univesidad de Buenos Aires), Dr. em
Cincias Sociais (Univ. de Giessen, Alemanha, 1991), Dr. em Sociologia (UFPR, 2011), Professor do quadro efetivo de
Cincia Poltica na Universidade Federal da Integrao Latino-Americana (UNILA), Foz do Iguau.
2 Os dados provm do Decreto de criao do Ncleo Regional para o Desenvolvimento e Integrao da Faixa de
Fronteira do Paran, estabelecido pelo Governo Federal em novembro de 2011. O Ncleo, instalado pelo Ministrio
da Integrao Nacional, integra as trs esferas governamentais no planejamento e execuo de aes voltadas para
o desenvolvimento da regio. Integram o ncleo do Paran mais de 20 secretarias e autarquias do estado, Itaipu,
Polcia Federal, Receita Federal, e o Parque Nacional do Iguau, alm das associaes de municpios da regio, Fiep,
Faep, Faciap, Fecomrcio, Ocepar. O Ncleo est sediado no Parque Tecnolgico Itaipu, em Foz do Iguau.
295

Por que o Estado do Paran precisa da livre circulao das pessoas

Perante essa realidade existem duas alternativas: a) mais policiamento


e intervenes peridicas do Exrcito Brasileiro para fechar a fronteira,
maior controle da Policia Militar, e mais armamento das Guardas
Municipais, com as consabidas consequncias para a circulao das
pessoas, as relaes com os pases vizinhos, o comrcio e a cultura: travas,
perda de lucros, temor, desalento de todo tipo de iniciativas, perda de
direitos, desconfiana ante a atividade do Estado, incitao ilegalidade,
e aumento da violncia nas respostas dos criminosos; ou b) expanso
da cidadania, ampliao dos direitos, maior compatibilidade legal e
administrativa com as autoridades argentinas, garantias e segurana para
a livre circulao das pessoas, bens e servios em todas as direes, e
uma crescente presso sobre as autoridades paraguaias, para obrig-las a
aplicar normas do Estado de Direito.
No presente ensaio, fundamenta-se a segunda alternativa desde trs
pontos de vista:
1.Como opo lgica, tendente a aumentar a coerncia sistmica
do Estado de Direito no Brasil e no Paran, decorrente do
desenvolvimento dos direitos humanos e dos acordos que garantem
a livre circulao das pessoas no MERCOSUL.
2.Como alternativa realista, para se adaptar positivamente realidade
da crescente miscigenao das culturas na faixa de fronteira, assim
como crescente e irrefrevel circulao de pessoas atravs das
fronteiras.
3.Como alternativa utilitria, para aproveitar essa miscigenao em
prol do desenvolvimento econmico, social, cultural e poltico do
Estado do Paran.
Como o ponto nodal da problemtica das fronteiras internacionais
do Estado se d na zona das Trs Fronteiras3, a exposio se concentra
nela, mas sem esquecer aspetos pontuais das outras zonas fronteirias.
A argumentao comea com uma breve descrio da realidade
migratria na regio das Trs Fronteiras, e do plexo jurdico e poltico
criado pelas sucessivas medidas multi-, bi- e nacionais adotadas pelos
pases fundadores do MERCOSUL para garantir a livre circulao das
pessoas; continua com as obrigaes de coerncia e congruncia que os
acordos internacionais e regionais de direitos humanos geram ao Brasil
considerando especialmente os custos acarretados pela resistncia do
Estado brasileiro a implementa-los-, e acaba salientando a necessidade e
a convenincia da sua implementao para o Estado do Paran.

Eduardo J. Vior

1.A situao das comunidades de origem imigrante nas regies fronteirias do


Paran e as polticas pblicas que as afetam

Calcula-se que na grande regio das Trs Fronteiras circulam cerca de


70 etnias (P. A. Gonalves, 2008: 64). Somando as trs cidades principais
(Puerto Iguaz, na Argentina, Foz do Iguau, no Brasil, e Ciudad del Este,
no Paraguai) e as cidades e povoados menores, nessa regio moram por
volta de 700.000 habitantes. Embora Foz do Iguau seja ainda a cidade
mais povoada, com 256.000 habitantes, as tendncias demogrficas dos
ltimos censos de povoao na Argentina e no Brasil (ambos de 2010)
demonstram um decrescimento da povoao no lado brasileiro e um
crescimento nas regies argentina e paraguaia confrontantes.
Como no existem estudos recentes sobre os fluxos de populao
entre as trs partes da regio, no presente ensaio utiliza-se como base um
estudo realizado em 2005 pelo Fundo das Naes Unidas para a Infncia
(Unicef) (Sprandel, 2008). Muitas pessoas atravessam a divisa todos os
dias para trabalhar do outro lado da fronteira. So inmeras as situaes
identificadas de brasileiros que vivem na Argentina ou no Paraguai e que
matriculam seus filhos em escolas brasileiras, ou que procuram no Brasil
servios gratuitos de sade. Todos esses dados apontam para uma grande
circulao de pessoas entre os trs pases.
Nos municpios argentinos e paraguaios h um predomnio de
populao vivendo na rea rural, mais de 50%. Esse quadro se inverte
nos municpios brasileiros, onde j h cerca de 80% da populao vivendo
em rea urbana. Na regio, vivem aproximadamente 13 mil indgenas
(Sprandel, 2008). A populao Guarani no deve ser considerada
migrante, j que ela sempre foi nmade e se movimenta atravs das linhas
geopolticas do Mato Grosso, Paraguai e da Bolvia. Em termos da situao
socioeconmica, nas atividades produtivas da regio predominam
a agricultura e a agroindstria. Nas reas de servio, obviamente se
destacam Foz do Iguau, Puerto Iguaz e Ciudad del Este. H a silvicultura,
na qual se destacam a celulose em Misiones, a avicultura, a suinocultura e
a pecuria, e h grandes centros de comrcio e de turismo. uma regio
de imensa diversidade e mobilizao tnica e cultural. Todos estes fatores
devem ser considerados ao pesquisar as polticas pblicas.
Percebe-se que faz parte da estratgia das famlias a utilizao de vrias
lnguas, o uso de trs moedas, o entrecruzamento de traos culturais, a
possibilidade de crianas e adolescentes matricularem-se na escola em
um pas e buscarem servios de sade em outro e at a dupla ou tripla
documentao (Sprandel, 2008). A mo de obra itinerante a procura dos
locais de safra que existem na regio muito grande.

3 Se rejeita aqui o termo Trplice Fronteira pelas suas conotaes ideolgicas (Rabossi, 2010).
296

297

Por que o Estado do Paran precisa da livre circulao das pessoas

Tanto pelo nmero quanto pelas caratersticas especiais do grupo e da


sua situao, a comunidade de origem rabe de Foz do Iguau e Ciudad
del Este merece uma considerao especial:
Cabe acrescentar que a atividade laboral desses imigrantes est quase
exclusivamente vinculada ao comrcio e, na dinmica da interao entre as
duas cidades, muitos dos imigrantes estabeleceram seus locais comerciais
em Ciudad del Este, embora muitos deles tenham fixado sua residncia em
Foz do Iguau, onde retornam uma vez finalizado o horrio comercial. No
obstante, no so poucos os que residem e trabalham em uma mesma
cidade. (Hillu/Montenegro, 2010: 5).

Segundo dados recentes (A Gazeta, 23-10-12), s em Foz do Iguau


moram 4.077 libaneses. Tendo em conta a crescente quantidade de
membros dessa comunidade que tm adotado a cidadania brasileira ou
paraguaia, e seus filhos, que para as leis de ambos os pases so nacionais,
a cifra mencionada aparece como muito pequena. A comunidade
muulmana na regio cresceu em ondas sucessivas entre os anos 70 e 90,
em parte pelas crises polticas no Meio Oriente, ou pelas possibilidades de
negcios comerciais nas Trs Fronteiras. Ainda que dividida entre sunitas
e xiitas, uma comunidade numerosa e rica. As contnuas campanhas de
assdio da mdia e as denncias norte-americanas de cumplicidade com
o terrorismo islmico obrigam comunidade a evitar a cena pblica e
a atuar sigilosamente. No obstante, a comunidade muulmana intervm
fortemente na poltica local e regional. Esta semiclandestinidade de uma
comunidade de origem imigrante rica e potencialmente poderosa distorce
a construo de cidadania e desvia a alocao de recursos municipais para
negociaes privadas. As redes que ela estabelece com os mandatrios
municipais em ambas as cidades devem ser caracterizadas como tpicas
redes fechadas. Comunidades menores, mas tambm poderosas, so a
chinesa e a coreana.
No contexto das Trs Fronteiras tambm importante considerar as
iluses de fluidez. Ou seja, em um mbito onde se encontram grupos
de imigrantes recentes que, em alguns casos, nem sequer se comunicam
entre si atravs de uma lngua franca, existe tambm a construo
imaginria de nichos tnicos que se fortalecem com emblemas mais ou
menos definidos. A populao das Trs Fronteiras se define, ento, por
uma ambiguidade: pela sua dinmica migratria atravs das fronteiras e
a hibridez das suas referncias aos estados nacionais. Pode ser tratada
como unidade; pelas suas construes identitrias e a falta de uma cena
pblica unificadora, essa populao deve ser tratada como um sistema de
nichos culturais, profissionais, corporativos e religiosos que somente se
comunicam atravs das suas elites.
298

Eduardo J. Vior

Para compreender a situao dos imigrantes em Foz do Iguau em


particular, deve-se, finalmente, considerar a evoluo negativa da
populao da cidade no perodo intercenso 2000-10. Nesse lapso, a cidade
perdeu quase 60.000 habitantes. a nica zona urbana do Estado do Paran
que no aumentou a sua populao. Existem vrias interpretaes no
conclusivas para esse fenmeno. A mais plausvel explica o decrescimento
pelos maiores controles fronteirios sobre o contrabando e sobre o
trnsito dos chamados sacoleiros, a partir de 2005, o que teria forado
muitas famlias a sair da cidade para procurar trabalho em Maring e em
outros centros do Oeste e Centro-Sul do Paran. Neste contexto, aumenta
o peso relativo dos imigrantes, j que estes ocupados em outros setores
- no emigram.
Longe do grande eixo de circulao BR-277/PY-VII, na outra trplice
fronteira entre Paran, Santa Catarina e a Provncia Argentina de Misiones,
no sudoeste do Estado, Barraco (5.000 habitantes) no tem uma grande
populao estrangeira, mas tem outras dificuldades decorrentes da
sua estreita convivncia com Dionsio Cerqueira (SC) e com a argentina
Bernardo de Yrigoyen:
Viver em um pas e trabalhar em outro situao comum no tringulo
Barraco-Dionsio Cerqueira-Bernardo de Irigoyen. Uma parte desses
trabalhadores, contudo, exerce suas funes na ilegalidade. Segundo
o secretrio municipal de Assistncia e Promoo Social de Barraco,
Emerson Duarte, estimativas do conta de que 40% dos argentinos que
vivem na cidade esto em situao irregular. Do lado argentino, calcula-se
que essa proporo chegue a 30%. Ns precisamos deles [argentinos] e
eles precisam da gente. Esse intercmbio positivo e bom para a nossa
economia. Porm, existem muitos que no tm interesse em regularizar
sua situao, afirma Duarte. (Gazeta do Povo, 9-12-11).

Essa falta de interesse decorre em parte do complicado procedimento de


solicitao do visto ainda que para argentinos a outorga seja automtica
-, e em parte da opo sempre aberta para os argentinos de retornar
na sua ptria. Nessas condies recomendar-se-ia, especialmente, um
documento binacional que permitisse o controle das autoridades, no
importa onde o trabalhador morasse.
No outro extremo da fronteira paranaense, em Guara (30.800
habitantes), a situao resulta mais confusa, j que, localizada na fronteira
com Paraguai (cidade de Salto del Guair, 40.000 habitantes) e com Mato
Grosso do Sul (cidade de Mundo Novo), tem maiores dificuldades de
controle do trfego fronteirio por causa da facilidade para se deslocar
atravs da margem norte do Lago de Itaipu. Assim, numa matria recente
o jornal O Paran (27-10-12) informava o seguinte:
299

Por que o Estado do Paran precisa da livre circulao das pessoas

J na jurisdio da Polcia Federal de Guara, o controle um pouco


mais complexo. H relatos de que muitos paraguaios entram no Brasil
clandestinamente, sem buscar a regularizao da presena no Pas.
Essa situao atribuda facilidade de travessia pelo rio Paran, por
intermdio de balsas. Ao todo so 1.006 estrangeiros em Guara. Do total,
256 so japoneses e 202 portugueses. Os paraguaios somam 131.

Assim expostas, pode-se afirmar que as problemticas da imigrao e


dos intercmbios com os pases vizinhos afetam toda a faixa fronteiria do
Paran. No obstante, a maior concentrao se d em Foz do Iguau. A
imigrao no per se um problema, mas como resultado da ocorrncia
entre a diminuio da populao brasileira na regio e a progressiva maior
durao da residncia dos estrangeiros, precisa-se de polticas especficas.
No que cheguem mais estrangeiros (de fato o censo 2010 demostra
que a populao estrangeira no aumentou sensivelmente nos dez
anos anteriores). Sim, faltam estudos quantitativos sobre a durao da
residncia dos estrangeiros na regio, sobre a sua pirmide etria, e sobre
a sua contribuio ao Produto Interno Bruto (PIB) regional. Assim como
qualitativos sobre o grau de adeso dos filhos de estrangeiros nascidos
na regio s comunidades de origem. S com esses dados seria possvel
dimensionar o peso real das comunidades de origem imigrante na faixa
fronteiria do Paran.
Ao mesmo tempo, conhecida a intensa mobilidade transfronteiria.
Porm, no temos dados quantitativos sobre essa mobilidade e a sua
significao para a economia regional nos trs pases envolvidos; nem
qualitativos sobre as referncias identitrias desses grupos: se se sentem
argentinos, brasileiros ou paraguaios? Onde e como apresentam as suas
demandas por direitos insatisfeitos? Com quais autoridades preferem
negociar seus interesses e por qu?
Nos ltimos anos, os trs estados envolvidos (sobre tudo a Argentina e o
Brasil) esto realizando grandes esforos para harmonizar as suas polticas
para a livre circulao das pessoas, e para facilitar o assentamento a ambos
os lados da fronteira paranaense. Porm, esses esforos chocam com
limites estruturais dos pases e nas relaes entre eles, assim como com
preconceitos ideolgicos ancorados profundamente nas mentalidades de
polticos e gerenciadores, que so brevemente apresentados no apartado
seguinte.

300

Eduardo J. Vior

seguinte modo:
a)Polticas decorrentes das decises do MERCOSUL.
b)Polticas decorrentes de acordos entre os trs e/ou entre dois dos
pases limtrofes na regio.
c)Polticas nacionais, regionais ou municipais.
1.2.1.Os acordos do MERCOSUL

O principal instrumento que regula a livre mobilidade da populao


atravs das fronteiras o Acordo de Residncia para Nacionais do
MERCOSUL e pases associados, assinado em 2002 e que entrou em
vigncia em 2009, depois que o Congresso do Paraguai o ratificou.
A esse acordo, somaram-se, nos ltimos anos, vrios documentos
tendentes a facilitar a circulao das pessoas atravs das fronteiras:
o Acuerdo para la creacin de la Red de Especialistas en Seguridad
Documental Migratoria del MERCOSUR y Estados Asociados (em
espanhol no original, http://www.mercosur.int/innovaportal/v/4392/1/
secretaria/2012).
Ao estabelecer o Plano Estratgico de Ao Social (PEAS), em 2011; o
Conselho dos Ministros do MERCOSUL adotou a Diretriz 4: Garantizar
que la libre circulacin en el MERCOSUR sea acompaada del pleno goce
de los derechos humanos.
Seu objetivo prioritrio : Articular e implementar polticas pblicas
destinadas a promover el respeto de los derechos humanos y la plena
integracin de los migrantes y la proteccin de los refugiados. (Decisso
Nro. 12/11, CMC/MERCOSUL, em espanhol no original: http://www.
mercosur.int/innovaportal/v/2923/1/secretaria/decisiones_2011).

1.2.As polticas pblicas

No mbito da integrao fronteiria, caberia mencionar o


estabelecimento de Comits de Fronteira entre cidades lindeiras. J
existem os Comits de Ciudad del Este/Foz de Iguau, Salto del GuairGuara (PR)/Mundo Novo (MS), e Pedro Juan Caballero/Ponta Por (Lessa,
2008: 74). Ainda para revitalizar a cooperao fronteiria bilateral, foi
criada a Reunio dos Prefeitos dos Municpios Brasileiros e Paraguaios
Lindeiros ao Lago de Itaipu com o objetivo de aprofundar a integrao
fronteiria nas reas de turismo, educao e sade, entre outras (Lessa
2008:75).

As polticas pblicas que afetam as comunidades de origem imigrante


na faixa fronteiria do Estado de Paran podem ser classificadas do

Identificou-se que os municpios da regio fronteiria, em todos os


trs pases, tm indicadores de desenvolvimento humano baixos e que
301

Por que o Estado do Paran precisa da livre circulao das pessoas

existe, em funo disso, a presena de programas dos governos argentino


e brasileiro de combate pobreza. No Paraguai, entretanto, entre 2008
e 2012, se organizaram redes de proteo social e se aplicou o Programa
Nacional de Assistncia Alimentar e Nutricional, mas no chegaram a se
desenvolver muito e seu universo de abrangncia pequeno.
1.2.2.Os acordos bilaterais

Estas polticas tambm atraem populao. Por exemplo, agricultores


brasileiros emigrados para o Paraguai vo pedir a sua aposentadoria
no sistema brasileiro como trabalhadores rurais, ou a sua incorporao
aos vrios programas de atendimento ao idoso que o governo brasileiro
oferece, ou procuram os centros de assistncia social. Os funcionrios
brasileiros, que se deslocam para o Paraguai (em geral para lojas de Ciudad
del Este) apresentam um problema especial: continuam trabalhando para
o mesmo empregador, mas em uma outra empresa, depois de vrios anos,
ao voltar para o Brasil, acham que no tm contribuies na Previdncia4
brasileira.
Nesse sentido, no plano bilateral, a execuo do acordo de regularizao
migratria Brasil-Paraguai, assinado em novembro de 2009, uma
prioridade do governo brasileiro, ante o grande nmero de brasileiros em
situao irregular naquele pas. Nos anos 70 e 80, muitos camponeses
passaram a divisa com o Paraguai sem documento nenhum, obtiveram
terras no Leste do pas vizinho, fundaram famlias, e criaram seus filhos
sem documentos ou, s vezes, registraram seus filhos com nomes e
documentos diferentes tanto no Brasil quanto no Paraguai. Essa situao
gera hoje inmeros problemas que o Ministrio das Relaes Exteriores
procura resolver atravs de seus consulados no Paraguai, mediante
operativos de documentao5.
1.2.3.As polticas estaduais e municipais

No existem polticas municipais especficas visando s comunidades


de origem imigrante; e o j assinalado carter segmentado da cena
pblica em Foz do Iguau deixa pouca margem para a articulao poltica
democrtica das demandas por direitos dessas comunidades. As suas
lideranas procuram impor os seus interesses por meio de acordos
privados. Particularmente a poderosa comunidade muulmana vive sob
4 Vrias entrevistas do autor com a Juza do Trabalho A. NogaraSlomp, em Foz do Iguau entre fevereiro e julho
de 2012.
5 Sucessivas entrevistas do autor com o Consul brasileiro em Ciudad del Este, Embaixador J. Bonsalini, entre
setembro de 2011 e abril de 2012.
302

Eduardo J. Vior

o permanente temor de ser incriminada por cumplicidade com atividades


de apoio ao terrorismo islmico. Esse temor gera uma atitude muito
reservada e uma tendncia a operar sigilosamente. Nesse contexto, os
mais vulnerveis so as mulheres e os paraguaios que trabalham na
construo ou no emprego domstico. Embora a legislao brasileira
reconhea a esses trabalhadores direitos trabalhistas e previdncias,
a falta de informao e a manipulao dos intermedirios fazem com
que a grande maioria no esteja documentada e seja vtima de grandes
injustias.
Embora faltem polticas municipais especficas visando s comunidades
de origem imigrante, existem polticas setoriais (educao, sade,
planejamento urbano, transportes, e segurana) que as afetam
diretamente. Sobre estas polticas se concentrar a pesquisa no futuro.
2.As obrigaes de coerncia e congruncia que os acordos internacionais e
regionais geram ao Brasil

Ainda que a poltica seja uma prtica profundamente humana,


caracterizada pelas lutas de poder e os efeitos pblicos delas, o conjunto
de atores, prticas e instituies polticas estabelecem entre si relaes
regulares e repetitivas com caractersticas sistmicas, isto , lgicas, interrelacionadas, estveis, flexveis e em continua adaptao s condies
circundantes.
Quando dois ou mais pases estabelecem relaes duradouras
de cooperao, intercmbio, aes e iniciativas comuns no plano
internacional e dentro do prprio acordo, paulatinamente essas relaes
adquirem tambm um carcter sistmico e obrigatrio para os estadospartes. No MERCOSUL, isso aconteceu com o comum rejeito ao ALCA em
2005, a clusula democrtica ajuntada ao Tratado de Assuno em 2008,
e com a entrada em vigncia do Acordo de Residncia para Nacionais
do MERCOSUL e Pases Associados, em 2009. Atravs desses trs
instrumentos, o MERCOSUL se transformou num sistema regional que,
embora sem supranacionalidade, tem uma lgica constringente para os
estados membros e as suas unidades subnacionais.
Ao mesmo tempo, os sistemas polticos da regio esto submetidos
a uma forte presso adaptativa. As sociedades esto mudando
aceleradamente: envelhecimento crescente, acesso de milhes de
pessoas ao mercado de trabalho e de consumo, deslocamentos massivos
dentro dos pases e atravs das fronteiras, crescente individualizao e
massificao, surgimento de mltiplas demandas por direitos vulnerados.
Os sistemas polticos precisam ampliar a esfera cidad se pretendem
303

Por que o Estado do Paran precisa da livre circulao das pessoas

manter a sua legitimidade. Se no o fazem, ou o fazem inadequadamente,


perdero representatividade e poder normativo. A corrupo e a difuso
da violncia so as dois consequncias mais estendidas desses dficits
(Vior, 2012a; 2012b).
Nas regies fronteirias, essas carncias viram escandalosas. No
contexto do processo integracionista do MERCOSUL, a tendncia lgica
conduz extenso da cidadania alm das fronteiras, dado o carter
subjetivo do direito cidadania desde a perspectiva intercultural dos
direitos humanos aplicada nesse ensaio. Essa extenso fortaleceria a
legitimidade dos estados em contato. Assim, indivduos e grupos de
nacionalidades vizinhas que traspassam a fronteira no somente teriam
o direito de colocar demandas perante os estados vizinhos, mas tambm
deveriam assumir responsabilidades dentro das respetivas ordens legais e
polticas (Borja 2001, Goyhenespe 2005).
No obstante, essa tendncia lgica choca com a forma nacional dos
estados que impe requisitos materiais, mas sobretudo simblicos ao
reconhecimento dos direitos cidados. Teoricamente, a soluo para este
dilema seria o estabelecimento da cidadania MERCOSUL, mas ela supe
acordos legais e, principalmente, normativos e simblicos, que hoje esto
longe de ser atingidos (Vior, 2012b; Segato 2007).
Porm, a tendncia nesse sentido inelutvel, dados os
constrangimentos que os tratados e pactos internacionais, assim
como a prtica poltica e diplomtica impem. O Brasil tem assinado e
incorporado a seu sistema legal os principais pactos internacionais de
direitos humanos. Embora ainda subsista uma indefinio sobre o status
constitucional deles e sobre as faculdades soberanas da Justia brasileira,
para determinar a sua aplicabilidade dentro do Direito positivo, a situao
mudou radicalmente com o estabelecimento do sistema integracionista
do MERCOSUL.
Em efeito, como a Argentina (2004) e o Uruguai (2008) estabeleceram
nas suas respectivas leis migratrias o Direito Humano Migrao, como
parte de seus sistemas legais, acordo internacional nenhum que esses
pases assinem pode frear ou limitar a livre circulao das pessoas. Como
ademais, os membros do MERCOSUL esto obrigados livre circulao das
pessoas pelo Acordo sobre Residncia, e todos os membros da UNASUL
tm assinado entre si acordos bilaterais, facilitando a circulao atravs
das fronteiras, o plexo legal dos acordos internacionais adquiriu fora
poltica mediante as instituies e prticas da integrao (Asa/Ceriani
2005).

304

Eduardo J. Vior

O estabelecimento legal do Direito Humano Migrao tem mais duas


consequncias polticas:
1.Como os direitos humanos so por definio universais, inatos,
inseparveis, inalienveis e sistmicos (Fornet-Betancourt 2000;
Fornet-Betancourt/Sandkhler 2001; Fritzsche 2004), reconhecer o
direito humano migrao de uma pessoa e/ou de um grupo implica
tambm que o fazem na plena vigncia de todos os seus direitos
humanos, civis, polticos, econmicos, sociais e culturais.
2.Em consequncia, os estados nacionais perdem a faculdade de
determinar as condies de acesso cidadania. Esta parte do
direito subjetivo dos indivduos e grupos a determinar onde querem
exercer seus direitos polticos.
O Brasil deve tomar conta dessa nova situao, mudando a sua
legislao de migraes, mas tambm as condies do acesso e do
exerccio da cidadania. No regime legal brasileiro existe uma contradio
insupervel entre o Estatuto da Migrao, institudo em 1980 pela ditadura
sob o princpio da segurana nacional, e a Constituio Federal de 1988,
baseada em direitos subjetivos inalienveis (Milesi 2005; 2008; MTE 2010).
O reconhecimento dessa contradio conduziu a outorgar aos servidores
pblicos e s instituies responsveis pela aplicao da poltica migratria
um enorme poder discricional que d lugar ao surgimento de prticas
corruptas. Como o sistema poltico est inter-relacionado, essas prticas
no se limitam s relaes com as comunidades de origem imigrante,
mas se difundem dentro do Estado todo, generalizando a corrupo e
o clientelismo. Alm dos danos que sofrem os diretamente atingidos,
aumenta a ineficcia do Estado e a conseguinte perda de governabilidade.
3.Consequncias do aumento dos intercmbios demogrficos e econmicos
atravs da fronteira para as polticas de livre circulao

Considerando a caracterizao feita acima sobre a regio fronteiria


do Estado - em particular, da sub-regio de Foz do Iguau - como uma
regio altamente interdependente e vinculada com os pases vizinhos
atravs das divisas internacionais, mas, ao mesmo tempo, profundamente
segmentada, assim como o crescimento dos fluxos transfronteirios de
mercadorias, servios, turistas, trabalhadores e empreiteiros, ainda
que tambm nas redes criminais, impe-se para a regio uma poltica
combinada de livre circulao e articulao poltica, econmica, social, e
cultural.

305

Por que o Estado do Paran precisa da livre circulao das pessoas

Neste contexto, preciso aclarar que livre circulao no implica


perda de controles estatais. Todo o contrrio: precisamente a outorga
aos habitantes e aos veculos da regio fronteiria de uma identificao
comum, a unificao dos controles migratrios, a interconexo dos
registros de dados pessoais, impositivos, educacionais, trabalhistas,
previdencirios e de sade para citar s alguns exemplos no somente
facilitariam o acesso das pessoas aos seus direitos, mas tambm dariam
aos estados eficientes instrumentos de controle contra fraudes e aes
ilegais.
Tambm a organizao de organismos regionais transfronteirios para
gerir o trfego, o transporte de pessoas e de mercadorias, o tratamento
de esgotos e do lixo, cuidar das guas, do ar, da flora e da fauna, assim
como avanar em prol da integrao energtica acelerariam a unificao
da regio, e reduziriam os custos desses servios para o Estado do Paran.
De igual modo, a forte segmentao tnica e cultural, j descrita,
representa um grande desafio para as polticas regionais de integrao.
Tanto a nvel estadual quanto municipal seria necessrio encaminhar
polticas de educao, capacitao profissional, trabalhistas,
previdencirias, para as mulheres e crianas, de hbitat e de segurana
tendentes a promover a participao das comunidades de origem
imigrantes na gesto pblica, e a intensificar o dilogo entre as autoridades
e essas comunidades6.
Em suma, pode ver-se que, assim como a inter-relao da regio
fronteiria com os pases vizinhos e a sua segmentao interna
representam um grande desafio para as polticas pblicas do Estado
do Paran, elas tambm implicam chances para o desenvolvimento do
Estado.
4. Vantagens comparativas que a regio fronteiria d
ao Estado do Paran

Na Amrica antiga, a regio do Estado do Paran estava atravessada pelo


Peabiru, a rede de caminhos que uniam o Cusco com o litoral atlntico.
O Rio Paran servia como eixo de comunicao e transporte Norte-Sul,
que permitiu aos guaranis, na poca imediatamente anterior Conquista,
chegar at o delta do Rio Paran, perto da atual Buenos Aires.
Durante o perodo colonial, a regio foi segmentada, primeiro pela
concentrao da populao indgena nas misses dos jesutas e, depois,
6 Estas propostas esto infludas pela experincia do autor com a poltica migratria alem, especialmente
durante a coordenao do projeto de pesquisa Bestandsaufnahme demokratischer Initiativen in der politischen
Bildungsarbeit mit muslimischen Jugendlichen (2004).
306

Eduardo J. Vior

pelas guerras entre espanhis e portugueses. J no sculo XIX, a destruio


do Paraguai na guerra de 1864-70 implicou a supresso do centro do
subcontinente sul-americano e a sua exclusiva orientao na direo do
Oceano Atlntico. Nessa poca, surgiram as fronteiras que fragmentaram
o territrio regional. No sculo XX, a necessidade de consolidar os
estados nacionais, as rivalidades entre o Brasil e a Argentina, e os mitos
da segurana nacional dificultaram ainda mais a livre circulao e o
desenvolvimento regional.
O fortalecimento do MERCOSUL e a construo da UNASUL podem
devolver s regies fronteirias do Estado do Paran seu lugar no centro
do subcontinente. Em particular, a regio das Trs Fronteiras, entre a
Argentina, o Brasil e o Paraguai, poderia tornar-se um centro de transporte
e logstica, dado o cruzamento das vias Norte-Sul com as vias que vo do
Leste ao Oeste do continente.
Por isso, o fomento e a promoo da livre circulao das pessoas atravs
das fronteiras paranaenses podem se constituir em um importante fator de
desenvolvimento econmico, social, poltico e cultural. Trata-se somente
de uma mudana de perspectiva: deixar de ver a fronteira como margem
do territrio nacional, para comear a trata-l como centro continental.
5. Concluses

Neste ensaio, procurou-se mostrar desde uma perspectiva, ao mesmo


tempo sistmica e emprica, como os acordos internacionais e regionais
sobre direitos humanos e sobre a livre circulao das pessoas, assim
como a adoo do Direito Humano Migrao nas legislaes argentina
e uruguaia, geram dentro do MERCOSUL constrangimentos dos quais o
Brasil no pode fugir, se pretende continuar pelo caminho da integrao.
Ao mesmo tempo, as incoerncias e incongruncias que a ambiguidade
na matria produz no sistema poltico e legal brasileiro ameaam a sua
legitimidade e governabilidade. Assim, resulta evidente a necessidade
do Estado brasileiro de se adaptar s mudanas em sua composio
demogrfica e em seu entorno regional, assim como ao aprofundamento
do processo integracionista, incorporando a sua legislao e sistema
poltico o princpio da livre circulao das pessoas.
Todavia a incorporao da livre circulao das pessoas no somente
uma obrigao constrangente que decorre do processo integracionista,
mas tambm da realidade demogrfica, econmica e social da regio
fronteiria do Paran. No h formas de frear intercmbios que de todos
os modos vo ocorrer. Pelo contrrio, para o Brasil e o Estado do Paran
307

Por que o Estado do Paran precisa da livre circulao das pessoas

uma opo realista se adaptar s trocas j existentes e procurar governlas junto com os pases vizinhos.
Finalmente, da situao geogrfica da regio fronteiria do Paran,
mas tambm das novas oportunidades abertas pelo aprofundamento
do processo integracionista, surgem magnficas perspectivas de
desenvolvimento regional como centro de uma Amrica do Sul integrada.
Assim, pode se verificar a eficincia da aproximao intercultural aos
direitos humanos aplicada neste ensaio como perspectiva epistemolgica,
para a anlise de processos complexos de desenvolvimento poltico, e a
proposta de polticas pblicas de direitos humanos que simultaneamente
contribuam ao desenvolvimento regional.
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308

309

Por que o Estado do Paran precisa da livre circulao das pessoas

310

Maria Berenice Dias

IDENTIDADE, DIFERENA E CIDADANIA


311

Um Estatuto para a diversidade sexual

Maria Berenice Dias

Um Estatuto para a diversidade sexual

Maria Berenice DIAS1


O ltimo censo do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica
IBGE, em 2010, revelou a existncia de 60 mil famlias constitudas por
pessoas do mesmo sexo. s claras que esse nmero no quantifica as
pessoas lsbicas, gays, bissexuais, transexuais, travestis e transgneros,
identificadas pela sigla LGBT. Em face do enorme preconceito de que so
alvo, da perseguio que sofrem, da violncia de que so vtimas, no
h como pretender que revelassem ao recenseador a natureza de seus
vnculos afetivos. Ao depois, sequer foi questionada a identidade sexual
dos residentes no imvel.
Ainda que imensurvel, impossvel condenar parcela da populao
invisibilidade, deixando-a a margem da tutela jurdica. Desta realidade
tomou conscincia a Justia quando, h mais de uma dcada, passou
a reconhecer as unies homoafetivas como entidade familiar. De to
reiteradas algumas decises, direitos passaram a ser deferidos em sede
administrativa, como a concesso pelo INSS de penso por morte e
auxlio recluso; o pagamento do seguro DPVAT; e a expedio de visto de
permanncia ao parceiro estrangeiro. Tambm a incluso do companheiro
como dependente no imposto de renda e a soma do rendimento do casal
para a concesso de financiamento imobilirio foi regulamentada.
Como os avanos comearam, no mbito da Justia surgiu a necessidade
de qualificar os profissionais para atender crescente demanda deste
segmento na busca de direitos. Isso levou a Ordem dos Advogados a criar
Comisses da Diversidade Sexual em todos os cantos do Brasil.
De outro lado, em face da falta de um sistema integrado de divulgao
da jurisprudncia, sempre houve enorme dificuldade de acesso s decises
de juzes e tribunais. Por isso, as Comisses assumiram o compromisso
de amealhar os julgados de todas as justias e graus de jurisdio. O
resultado foi surpreendente, o que ensejou a construo de um portal2,
que permitiu quantificar as quase duas mil decises que garantem direitos
no mbito do direito das famlias, do direito sucessrio e previdencirio.
1 Advogada , Presidenta da Comisso da Diversidade Sexual da OAB, Vice-Presidenta Nacional do IBDFAM www.
mbdias.com.br; www.mariaberenice.com.br; www.direitohomoafetivo.com.br
2 www.direitohomoafetivo.com.br
312

313

Um Estatuto para a diversidade sexual

L tambm so noticiados os avanos na esfera da administrao pblica


e no mbito federal, estadual e municipal e tambm iniciativa privada.

em vias de instalao. Alm disso, foram ouvidos os movimentos sociais,


que encaminharam cerca de duas centenas de propostas e sugestes.

Este levantamento em muito contribuiu no julgamento do Supremo


Tribunal Federal que, ao apreciar duas aes constitucionais3, reconheceu
as unies homoafetivas como entidade familiar. A deciso, alm de ter
efeito vinculante e eficcia perante todos, desafiou o legislador a inserir a
populao LGBT no sistema jurdico. Isso porque, nunca nenhum projeto
de lei ou proposta de emenda constitucional logrou ser votado e muito
menos aprovado por qualquer das casas legislativas. Sempre prevaleceu
o medo escudado em alegaes de ordem religiosa, o preconceito
disfarado em proteo sociedade.

Em 23 de agosto de 2011, o Anteprojeto foi formalmente entregue ao


Presidente do Conselho Federal da OAB, que o encaminhou apreciao
do Conselho Federal, sob a relatoria do Conselheiro Federal Carlos
Roberto Siqueira Castro. O Relator levou-o a julgamento no dia 19 de
setembro, apresentando minucioso parecer pela sua aprovao. Conclui
o voto: apoiar a proposta de Emenda Constitucional e o Anteprojeto do
Estatuto da Diversidade Sexual elaborado pela ilustrada Comisso Especial
de Diversidade Sexual do Conselho Federal da OAB, significa contribuir em
nosso Pas para uma histrica sublimao na disciplina jurdica aplicvel s
igualdades e rejeio dos preconceitos e discriminaes que infelicitam
o esprito humano. Por estar convencido da oportunidade, da necessidade
e da excelncia do trabalho apresentado, com as mnimas ponderaes de
incio aduzidas, voto no sentido da sua aprovao, a fim de que o mesmo,
por iniciativa de nossa augusta Casa dos Advogados, possa seguir o curso
da aprovao que considero justo e desejvel mediante a tramitao
devida junto ao Congresso Nacional.

No entanto, era chegada a hora de dar um basta hipocrisia e algum


precisava tomar a iniciativa. Ningum mais poderia aceitar este grande
desafio do que os advogados deste pas. Afinal, foram os precursores
de todos os avanos, provando que so mesmos indispensveis
administrao da Justia, como reconhece a Constituio Federal.
Foram eles que ousaram bater s portas do Poder Judicirio, buscando o
reconhecimento de direitos inexistentes a um segmento invisvel e alvo de
severa discriminao.
Comprometido com a construo de uma sociedade livre, igualitria
e democrtica, a Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil
assumiu a misso quase impossvel de elaborar um projeto legislativo
e promover uma ampla reviso da legislao infraconstitucional. Isso
pretendia assegurar os direitos que j vinham sendo reconhecidos pela
jurisprudncia e na esfera administrativa.
Em audincia pblica, realizada dia 22 de maro de 2011, foi aprovada
a criao da Comisso Especial da Diversidade Sexual4, integrada por
profissionais que, pelas suas trajetrias de vida, gozam do respeito e do
reconhecimento da comunidade cientfica. A eles foi delegada a difcil
tarefa de consolidar um conjunto de normas e regras que servissem
para aperfeioar o sistema legal, de modo a acolher parcela significativa
da populao que, injustificavelmente, se encontra alijada dos mais
elementares direitos de cidadania.
O Anteprojeto do Estatuto da Diversidade Sexual foi elaborado a muitas
mos. Contou com a efetiva participao das mais de 50 Comisses da
Diversidade Sexual das Seccionais e Subsees da OAB, j instaladas, ou
3 ADI 4.277 e ADPF 132, Rel. Min. Ayres Brito, j. 05.05.2011.
4 Portaria 16/2011, de 15 de abril de 2001 Composio: Maria Berenice Dias (RS) Presidenta. Integrantes:
Adriana Galvo Moura Ablio (SP); Jorge Marcos Freitas (DF); Marcos Vinicius Torres Pereira (RJ) e Paulo Tavares
Mariante (SP). Consultores: Daniel Sarmento (RJ); Luis Roberto Barroso (RJ); Rodrigo da Cunha Pereira (MG) e
Tereza Rodrigues Vieira (SP).
314

Maria Berenice Dias

Concedido prazo para emendas, foram apresentados quatro destaques,


nenhum deles contrrio sua aprovao. Assim, to logo votado,
dever ser encaminhado Comisso de Direitos Humanos e Legislao
Participativa do Senado Federal, pois o Conselho Federal da OAB dispe
de legitimao ativa universal, dispensada comprovao da pertinncia
temtica5.
Deste modo, a Ordem dos Advogados do Brasil, ao elaborar o Estatuto
da Diversidade Sexual o mais arrojado anteprojeto deste sculo, quer
pela sua abrangncia, quer pelo seu significado e alcance , mais uma
vez assume o destacado compromisso que desempenhou no processo de
democratizao do pas e em todas as demais lutas que enfrentou em
defesa do Estado e do direito dos cidados.
Emendas Constitucionais

Uma vez que a Constituio prioriza o respeito dignidade e consagra


a liberdade e a igualdade como princpios fundantes de um Estado
Democrtico de Direito, indispensvel que, modo expresso, se vete a
discriminao por orientao sexual ou identidade de gnero; que se
assegure os direitos decorrentes da homoparentalidade e reconhea a
famlia homoafetiva como entidade familiar.
5 Pargrafo nico do art. 5 e 2 do art. 7 do Ato n 1/2006, que regulamenta o art. 102-E do Regimento
Interno do Senado Federal, alterado pela Resoluo n.1 de 2005.
315

Um Estatuto para a diversidade sexual

Como o Conselho Federal da Ordem dos Advogados no tem


legitimidade para propor emendas constitucionais, em 23 de agosto de
2011, a Comisso Especial da Diversidade Sexual entregou Senadora
Marta Suplicy a proposta de alterao de sete dispositivos da Constituio
Federal.
Em 19 de setembro, o Conselho Federal da OAB, acolheu o voto
do Relator, Conselheiro Carlos Roberto Siqueira Castro, ratificando e
ampliando a proposio original de emendar a Constituio.
O projeto deu origem a trs Propostas de Emenda Constitucional. Uma
probe discriminao por orientao sexual ou identidade de gnero,
inclusive nas relaes de trabalho. Outra substitui a licena-maternidade
e a licena-paternidade pela licena-natalidade, a ser concedida
indistintamente a qualquer dos pais. Ambas j se encontram na Comisso
de Constituio e Justia do Congresso Nacional6. A terceira proposta,
que explicita a possibilidade do casamento e o reconhecimento da unio
estvel aos vnculos homoafetivos, aguarda a colheita de assinaturas pelo,
ento, Deputado Federal Jean Willys.
Esses so direitos que precisam constar na Carta Constitucional, sob
pena de se comprometer a prpria estrutura do Estado, que tem por
finalidade a proteo de seus cidados. De todos eles.
Afinal, ningum duvida que todos so iguais perante a lei.
Discriminao

A Constituio Federal cuidadosa em vetar qualquer forma de


discriminao, referncia que se encontra inclusive no seu prembulo, ao
garantir uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos.
Ao identificar os objetivos fundamentais da Repblica, a chamada
Lei Maior assume o compromisso de promover o bem de todos sem
preconceito de origem, raa, sexo, cor, idade ou qualquer outra forma
de discriminao. No entanto, olvidou-se o constituinte de proibir,
modo expresso, discriminao em decorrncia da orientao sexual
ou identidade de gnero. Esta omisso gera um sistema de excluso
incompatvel com os princpios democrticos de um estado igualitrio,
deixando nmero significativo de cidados fora do mbito da tutela
jurdica. Diante deste imperdovel silncio, homossexuais, lsbicas,
bissexuais, transexuais, travestis, transgneros e intersexuais so refns
de toda a sorte de violncia. Como no esto ao abrigo da legislao que
criminaliza a discriminao, as perseguies de que so vtimas restam
6 PECs 110 e 111, de 8/11/2011.
316

Maria Berenice Dias

impunes. Esta a causa maior e a pior consequncia da homofobia.


Da a indispensabilidade de inserir as expresses orientao sexual
ou identidade de gnero no art. 3, inc. IV7 e no art. 5, inc. XLI8 da
Constituio Federal, para deixar explcito que a populao LGBT precisa
ter sua identidade respeitada, bem como a necessidade de criminalizar os
delitos fruto da intolerncia homofbica.
A vedao de discriminao tambm precisa chegar ao ambiente
de trabalho, como forma de dar efetividade ao princpio isonmico nas
relaes laborais. Assim, necessria a alterao do inc. XXX do art. 7
da Constituio Federal9, proibindo diferenas salariais e a adoo de
critrios diferenciados para a admisso e o exerccio de funes laborais,
em razo da identidade de gnero ou orientao sexual.
Licena-natalidade

Duas ordens de motivao ensejaram a proposta de acabar com


o tratamento diferenciado a mes e pais. Cada vez mais se valoriza a
paternidade responsvel, assegurando a ambos os genitores os mesmos
direitos e impondo aos dois os deveres inerentes ao poder familiar. Deste
modo, indispensvel consagrar a igual responsabilidade parental. Nada
justifica a concesso da licena de quatro meses para a me e, ao genitor,
somente escassos cinco dias. Essa a justificativa para se adotar a licenanatalidade.
A exemplo da legislao de muitos pases, a proposta eliminar tanto a
licena-maternidade como a licena-paternidade, assegurando, de forma
indistinta, licena-natalidade, com prazo de durao de seis meses. Este
perodo j reconhecido para assegurar o melhor desenvolvimento da
criana, que ter direito presena de um de seus pais, da maneira que
lhes seja mais conveniente. Por isso, a proposta de alterao dos incisos
XVIII e XIX do art. 7 da CF10, para assegurar licena-natalidade a qualquer
7 Art. 3 Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil:
(...)
IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, etnia, raa, sexo, orientao sexual ou identidade de
gnero, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao.
8 Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e
aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e
propriedade, nos termos seguintes:
(...)
XLI a lei punir qualquer discriminao atentatria dos direitos e liberdades fundamentais com base em raa,
sexo, cor, origem, idade, orientao sexual ou identidade de gnero;
9 Art. 7 So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem melhoria de sua condio
social:
(...)
XXX - proibio de diferena de salrios, de exerccio de funes e de critrio de admisso por motivo de sexo,
orientao sexual, identidade de gnero, idade, cor ou estado civil;
10 CF, art. 7 So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem melhoria de sua
condio social:
(...)

317

Um Estatuto para a diversidade sexual

dos pais, sem prejuzo do emprego e do salrio, com a durao de cento


e oitenta dias.
Durante os 15 primeiros dias aps o nascimento, a adoo ou a
concesso da guarda para fins de adoo, a licena-natalidade usufruda
por ambos os pais. No perodo subsequente, por qualquer deles, de forma
no cumulativa, segundo deliberao do casal.
Como o benefcio independe do sexo do genitor, eliminam-se os
inmeros questionamentos que surgem frente a homoparentalidade,
quando o beneficiado um homem, ou um casal masculino ou feminino.
Cessam as dvidas sobre a quem conceder a licena e por quanto tempo,
nas hipteses de adoo ou reconhecimento da dupla parentalidade
por casais homoafetivos. A igualdade de oportunidade a ambos vem em
benefcio da prpria famlia, pois se estende a todos, independentemente
da orientao sexual dos pais.
Outro ganho significativo reduzir a discriminao contra as mulheres
no mercado de trabalho, pois, a possibilidade da gravidez muitas vezes
dificulta a insero profissional.
Casamento e unio estvel

Por dever de justia h que se louvar a corajosa e sensvel deciso do


Supremo Tribunal Federal que, em 5 de maio de 2011, unanimidade,
reconheceu as unies homoafetivas como entidade familiar. O histrico
julgamento garantiu aos parceiros homossexuais os mesmos direitos
e deveres dos companheiros das unies estveis. Deu ao art. 1.723 do
Cdigo Civil11 interpretao conforme a Constituio Federal, excluindo
qualquer significado que impea o reconhecimento da unio contnua,
pblica e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como entidade
familiar, entendida como sinnimo perfeito de famlia12.
Em face do efeito vinculante e eficcia erga omnes do julgado13,
XVIII licena-natalidade, concedida a qualquer dos pais, sem prejuzo do emprego e do salrio, com a durao
de cento e oitenta dias;
XIX durante os 15 dias aps o nascimento, a adoo ou a concesso da guarda para fins de adoo, a licena
assegurada a ambos os pais. O perodo subsequente ser gozado por qualquer deles, de forma no cumulada.
11 CC, art. 1.723. reconhecida como entidade familiar a unio estvel entre o homem e a mulher, configurada
na convivncia pblica, contnua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituio de famlia.
12 Ofcio 81/P-MC, datado de 09.05.2011, expedido pelo Presidente Ministro Cezar Peluso, aos Presidentes de
todos os Tribunais: Comunico a Vossa Excelncia que o Supremo Tribunal Federal, na sesso plenria realizada em 5
de maio de 2011, por unanimidade, reconheceu a arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental 132 como
ao direta de inconstitucionalidade. Tambm por votao unnime julgou procedente a ao, com eficcia erga
omnes e efeito vinculante, para dar ao art. 1723 do Cdigo Civil interpretao conforme Constituio para dele
excluir qualquer significado que impea o reconhecimento da unio contnua, pblica e duradoura entre pessoas
do mesmo sexo como entidade familiar, entendida esta como sinnimo perfeito de famlia. Reconhecimento
que de ser feito segundo as mesmas regras e com as mesmas consequncias da unio estvel heteroafetiva.
13 CF, art. 102, 2: As decises definitivas de mrito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas aes
diretas de inconstitucionalidade e nas aes declaratrias de constitucionalidade produziro eficcia contra todos
318

Maria Berenice Dias

inmeros juzes e tribunais passaram a admitir a converso das unies


homoafetivas em casamento, at que o STJ14, em deciso no menos
louvvel e corajosa, garantiu acesso ao casamento, mediante habilitao
direta perante o Registro Civil. A partir desses antecedentes, vrios
Tribunais esto normatizando os procedimentos quer para o casamento
direto, quer por converso a serem adotados pelos registros pblicos,
sendo dispensada a via judicial.
Essas mudanas precisam ser inseridas na Constituio Federal,
dando-se nova redao ao pargrafo 1 do art. 22615 , para explicitar a
possibilidade do casamento civil entre duas pessoas, independente
da orientao sexual16. Tambm necessrio substituir a equivocada
referncia a homem e mulher, constante do 3 do mesmo art. 22617
.Assim, acabaria-se com a resistncia de alguns em admitir a unio estvel
entre duas pessoas como entidade familiar18.
Somente reconhecendo a unio estvel e garantindo acesso ao
casamento aos vnculos homoafetivos estar assegurada a extenso de
todos os direitos e garantias fundamentais populao LGBT.
Estatuto da diversidade sexual

Para uma sociedade cada vez mais consciente de seus direitos, nada,
absolutamente nada, justifica a omisso do sistema jurdico frente
populao formada por lsbicas, gays, bissexuais, travestis, transexuais,
transgneros e intersexuais. Assim, urge a aprovao de uma lei que
assegure a essa significativa parcela de cidados o direito vida;
integridade fsica e psquica e incluso social. Tambm indispensvel
o reconhecimento legal de seus vnculos afetivos o que, nada mais do
que a garantia do direito felicidade. Um direito fundamental de todos,
independentemente da orientao sexual ou identidade de gnero.
A construo de um microssistema

A tcnica mais moderna de incluso de segmentos alvo da


vulnerabilidade social no mbito da tutela jurdica por meio da
construo de microssistemas: lei temtica que enfeixa princpios, normas
e efeito vinculante, relativamente aos demais rgos do Poder Judicirio e administrao pblica direta e indireta,
nas esferas federal, estadual e municipal.
14 STJ, REsp 1.183.378 - RS, 4 T., Rel. Min. Luis Felipe Salomo, j. 25.10.2011.
15 CF, art. 226: A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado.
1: O casamento civil e gratuita a celebrao.
16 CF, art. 226, 1: admitido o casamento civil entre duas pessoas, independente da orientao sexual.
17 CF, art. 226, 3: Para efeito da proteo do Estado, reconhecida a unio estvel entre o homem e a mulher
como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua converso em casamento.
18 CF, art. 226, 3: reconhecida a unio estvel entre duas pessoas como entidade familiar, devendo a lei
facilitar sua converso em casamento.
319

Um Estatuto para a diversidade sexual

de contedo material e processual, alm de dispositivos de natureza civil e


penal. Essa a estrutura do Estatuto da Diversidade Sexual, que consagra
uma srie de prerrogativas e direitos a homossexuais, lsbicas, bissexuais,
transexuais, travestis, transgneros e intersexuais.
assegurado o reconhecimento das unies homoafetivas no mbito
do Direito das Famlias, Sucessrio, Previdencirio e Trabalhista. Alm de
criminalizar a homofobia, so apontadas polticas pblicas de incluso na
tentativa de reverter to perverso quadro de omisses e excluses sociais.
Em anexo so identificados os dispositivos da legislao infraconstitucional
que precisam ser alterados, acrescentados ou suprimidos, nica forma a
harmonizar todo o sistema legal.
Os direitos previstos no Estatuto no excluem outros que tenham sido
ou venham a ser adotados no mbito federal, estadual ou municipal e
nem os decorrentes das normas constitucionais e legais vigentes no pas
ou oriundos dos tratados e convenes internacionais dos quais o Brasil
seja signatrio.
Nomes e nomenclaturas

A primeira controvrsia que surgiu quando da elaborao do Anteprojeto


do Estatuto foi a respeito do seu nome. As sugestes de cham-lo de
Estatuto da Diversidade ou Estatuto da Igualdade foram descartadas
por no gizar que se trata da tutela de parcela especfica da populao.
Existiram focos de resistncia ao uso do vocbulo diversidade, que,
por ressaltar o aspecto de diferena, poderia ter conotao pejorativa.
No entanto, como a expresso tambm significa diverso, de outro jeito,
conceito sem vis preconceituoso, foi a opinio que prevaleceu.
Outra deciso alvo de enormes debates foi a de no definir o que seja
sexo, gnero, orientao sexual, identidade de gnero e nem os sujeitos
aos qual o Estatuto se destina: homossexuais, lsbicas, bissexuais,
transexuais, travestis, transgneros, intersexuais. Alm de a lei no ser o
espao adequado para trazer definies ou conceitos, estas so expresses
que no dispem de significado unvoco.
Ainda assim, houve a preocupao de referir o maior nmero de
segmentos, da forma mais explcita possvel. Optou-se por falar em
homossexuais ao invs de gays, estrangeirismo que, em sua origem,
no identifica a orientao homossexual. Apesar de a expresso
homossexual no dizer exclusivamente com a populao masculina, a
incluso do termo lsbicas atendeu a antiga reivindicao para que seja
assegurada mais visibilidade ao gnero feminino. Mas, como se trata de
320

Maria Berenice Dias

expresso contida no termo generalizante, foi inserida em segundo lugar


e no como figura na sigla LGBT.
O vocbulo transgnero originalmente utilizado para englobar
transexuais e travestis sempre ensejou muita polmica, por serem
inconfundveis as caractersticas de duas modalidades de identidades
de gnero. Apesar disso, o termo foi mantido no Estatuto por definir
as pessoas que mudam transitoriamente de identidade, sendo assim
identificados drags queens e crossdressers.
A referncia aos intersexuais que antes recebiam o nome de
hermafroditas justifica-se por inexistir qualquer regulamentao ou
regra protetiva a quem nasce com caractersticas sexuais indefinidas.
Objeto e objetivos

No seu primeiro dispositivo o Estatuto diz a que vem: promover a


incluso de todos, combater a discriminao por orientao sexual ou
identidade de gnero e criminalizar a homofobia. Tambm identifica a
quem visa proteger, para que lhes seja assegurado igual dignidade jurdica:
heterossexuais, homossexuais, lsbicas, bissexuais, transexuais, travestis,
transgneros e intersexuais.
A referncia heterossexualidade, no entanto, no significa que o
Estatuto abriga todas as condutas sexuais e as mais diversas expresses
da sexualidade, amplitude que no se comporta em uma lei que tem por
justificativa a proteo da identidade homossexual e seus relacionamentos
afetivos.
Princpios

Como toda legislao que se destina a tutelar segmento determinado


exposto a alguma espcie de vulnerabilidade, excluso ou discriminao,
tambm neste Estatuto indispensvel a identificao dos princpios que
a regem.
Da a consagrao, como princpios fundamentais na interpretao
e aplicao do Estatuto da Diversidade Sexual, a dignidade da pessoa
humana, a igualdade e o respeito diferena. Tambm so erigidos
como princpios: a livre orientao sexual; o respeito intimidade; a
privacidade; a autodeterminao; e o reconhecimento da personalidade
de acordo com a identidade de gnero. No mbito das relaes vivenciais
so consagrados como princpios, o direito convivncia comunitria e
familiar, liberdade de constituio de famlia e de vnculos parentais.
321

Um Estatuto para a diversidade sexual

Mas, talvez o mais significativo princpio seja o que diz respeito ao


direito fundamental felicidade. Este merece estar previsto na prpria
Constituio Federal, como princpio fundante do Estado, pois se
trata de direito que deve ser garantido a todos os cidados. Alm de
incorporadas as normas constitucionais consagradoras de princpios,
garantias e direitos fundamentais, so invocadas as normas constantes de
tratados e convenes internacionais, dos quais o Brasil seja signatrio.
Expressamente imposto respeito aos Princpios de Yogyakarta.
Direito livre orientao sexual

Consagrado o direito livre orientao sexual e identidade de gnero


como direitos fundamentais, assegurado a todos o direito de viver a
plenitude de suas relaes afetivas e sexuais.
Em face da inviolabilidade de conscincia e de crena, so proibidas
prticas que obriguem algum a revelar, renunciar, negar ou modificar sua
identidade sexual. Cada um pode conduzir sua vida privada, sem presses
de qualquer ordem, garantia que alcana no s a prpria pessoa, mas
qualquer membro da sua famlia ou comunidade.
Tambm vedada a incitao ao dio ou comportamentos que
preguem a segregao em razo da orientao sexual ou identidade de
gnero, condutas que, inclusive, so criminalizadas.
Direito igualdade e a no discriminao

O princpio da igualdade compreende o direito diferena e a proibio


discriminao. Por isso, a necessidade da expressa referncia vedao
de atitudes constrangedoras, intimidativas ou vexatrias que tenham por
objetivo anular ou limitar direitos e prerrogativas da populao LGBT.
De forma exemplificativa, so identificadas como discriminatrias
algumas posturas: proibir o ingresso ou a permanncia em
estabelecimento pblico ou estabelecimento privado aberto ao pblico;
prestar atendimento seletivo ou diferenciado no previsto em lei; preterir,
onerar ou impedir hospedagem em hotis, motis, penses ou similares;
dificultar ou impedir locao, compra, arrendamento ou emprstimo
de bens mveis ou imveis; proibir expresses de afetividade em locais
pblicos, sendo as mesmas manifestaes permitidas aos demais
cidados.
O impedimento de tais prticas, alm de configurarem crime de
homofobia, geram responsabilidade por danos materiais e morais.
322

Maria Berenice Dias

Direito convivncia familiar

Afirmado o direito constituio da famlia, independente da orientao


sexual ou identidade de gnero de seus membros, de forma expressa, a
famlia homoafetiva goza da especial proteo do Estado. Como entidade
familiar, faz jus, no mbito do Direito das Famlias e das Sucesses, a todos
os direitos assegurados unio heteroafetiva,.
Alm de o companheiro estrangeiro ter direito concesso de visto de
permanncia, admitido o reconhecimento do casamento, da unio civil
e da unio estvel formalizados em pases estrangeiros.
O direito constituio de famlia alcana tambm os vnculos
homoparentais, quer individualmente, quer pelo casal homoafetivo,
frente aos filhos biolgicos, adotados ou socioafetivos.
Como os pares, com a mesma identidade sexual, no dispem de
capacidade procriativa, garantido acesso s tcnicas de reproduo
assistida por meio do Sistema nico de Sade SUS, de forma individual
ou conjunta. expressamente admitido o uso de material gentico do
casal para prticas reprodutivas.
Repita-se, tambm assegurada a guarda, a adoo, a habilitao
individual ou conjunta adoo de crianas e adolescentes, fazendo
qualquer dos pais jus licena-natalidade, com durao de cento e oitenta
dias. A licena usufruda durante os 15 primeiros dias por ambos os pais
e, no perodo subsequente, por qualquer deles de forma no cumulada.
Quando ocorre a separao do casal, o exerccio do poder familiar
garantido a ambos os genitores. Deve-se estabelecer a obrigao
alimentar e assegurar o direito de convivncia, com preferncia pela
guarda compartilhada.
A proibio de os pais expulsarem de casa ou discriminarem o filho, em
face de sua orientao sexual ou identidade de gnero, gera obrigao
indenizatria, alm da responsabilidade por abandono material quando,
o filho for menor de idade.
Direito identidade de gnero

A livre expresso da identidade de gnero reconhecida a transexuais,


travestis, transgneros e intersexuais, que tm direito ao uso do nome
social. O uso independe da realizao da cirurgia de redesignao sexual
ou da alterao do nome registral. Alm disso, o direito retificao do
nome e da identidade sexual no Registro Civil tambm independe da
realizao da cirurgia de transgenitalizao. Ainda, para a adequao do
323

Um Estatuto para a diversidade sexual

sexo morfolgico identidade de gnero, garantida a realizao dos


procedimentos de hormonoterapia e transgenitalizao pelo Sistema
nico de Sade SUS.
Havendo indicao teraputica de equipe mdica e multidisciplinar,
procedimentos complementares no cirrgicos de adequao identidade
de gnero podem iniciar a partir dos 14 anos de idade, mas a cirurgia de
redesignao sexual somente pode ser realizada a partir dos 18 anos.
vedada a realizao de qualquer interveno mdico-cirrgica de carter
irreversvel para a determinao de gnero em recm-nascidos e crianas
diagnosticadas como intersexuais.
Em todos os espaos pblicos e abertos ao pblico assegurado o uso
das dependncias e instalaes correspondentes identidade social.
O uso do nome social garantido nos estabelecimentos de ensino,
devendo constar em todos os registros acadmicos. Igual garantia
assegurada nas relaes de trabalho, devendo o nome social ser inserido
na Carteira de Trabalho e nos assentamentos funcionais.
Direito sade

Faz-se necessrio a capacitao de mdicos, psiclogos e demais


profissionais da rea de sade para atender a populao LGBT. Essa ao
visa impedir a utilizao de instrumentos e tcnicas para criar, manter ou
reforar preconceitos, estigmas, esteretipos ou aes que favoream
a patologizao de comportamentos ou prticas homossexuais. Ainda,
nesse sentido, so proibidas, de forma expressa, promessas de cura ou
de reverso da identidade sexual, bem como aes coercitivas para que
algum se submeta a tratamentos no solicitados.
A orientao sexual ou a identidade de gnero no podem ser usadas
como critrio para seleo de doadores de sangue, sendo proibido
questionar a orientao sexual de quem se apresenta voluntariamente
como doador.

Maria Berenice Dias

Direito educao

proibido o uso de materiais didticos e metodologias que reforcem


a homofobia, o preconceito e a discriminao. Ainda, nessa direo, os
estabelecimentos de ensino devem coibir, no ambiente escolar, a prtica
de bullying por orientao sexual ou identidade de gnero do aluno, ou
pelo fato de pertencer a uma famlia homoafetiva.
As atividades escolares referentes a datas comemorativas precisam
atentar multiplicidade de formaes familiares, de modo a evitar
qualquer constrangimento aos alunos filhos de famlias homoafetivas.
Assim, os professores devem ser capacitados para uma educao inclusiva,
com o objetivo de elevar a escolaridade em face da identidade sexual dos
alunos ou de seus pais, com o fim de reduzir a evaso escolar.
Direito ao trabalho

O acesso ao mercado de trabalho assegurado a todos, sendo vedado


inibir o ingresso, proibir a admisso ou a promoo no servio pblico ou
privado, em funo da identidade sexual do servidor. Como tambm
proibido demitir ou estabelecer diferenas salariais entre empregados ou
servidores que ocupem o mesmo cargo e desempenhem iguais funes,
em decorrncia da orientao sexual ou identidade de gnero.
A administrao pblica e a iniciativa privada devem adotar programas
de formao profissional, de emprego e de gerao de renda, alm de
promover campanhas com o objetivo de elevar a qualificao profissional
dos servidores e empregados travestis, transexuais, transgneros e
intersexuais.
Em respeito ao princpio da proporcionalidade, e visando assegurar
igualdade de oportunidades no mercado de trabalho, adotado o sistema
de cotas a travestis, transexuais, transgneros e intersexuais, para ingresso
no servio pblico. Empresas e organizaes privadas sero incentivadas a
adotar medidas similares.
Direito moradia

Direitos previdencirios

So garantidos direitos previdencirios de forma universal. s


instituies de seguro ou previdncia pblicas ou privadas vedado negar
qualquer espcie de benefcio em face da orientao sexual ou identidade
de gnero do beneficirio. Do mesmo modo, os planos de sade no
podem impedir ou restringir a inscrio como dependente do cnjuge ou
do companheiro homoafetivo do beneficirio.
324

Como o direito moradia tem assento constitucional, proibida


qualquer restrio aquisio ou locao de imvel em decorrncia
da identidade sexual do adquirente ou locatrio. Tambm assegurada
a conjugao de rendas do casal para a concesso de financiamento
habitacional na aquisio da casa prpria.
afirmada a responsabilidade por dano moral da administrao do
imvel ou condomnio que for omisso em inibir condutas que configurem
325

Um Estatuto para a diversidade sexual

prtica discriminatria nas reas de uso comum.


Acesso justia e segurana

As demandas, que tenham por objeto a exigibilidade dos direitos


previstos no Estatuto, devem tramitar em segredo de justia, sendo
obrigatria, para fins estatsticos, a identificao da natureza das aes.
As aes no criminais so de competncia das Varas de Famlia e os
recursos devem ser apreciados pelas Cmaras Especializadas de Famlia
dos Tribunais de Justia, onde houver.
Devem ser criadas delegacias especializadas para o atendimento de
denncias por preconceito de sexo, orientao sexual ou identidade de
gnero. s vtimas de discriminao garantida assistncia, acolhimento,
orientao e apoio, quando da apurao de prticas delitivas.
O encarceramento no sistema prisional deve atender identidade
sexual do preso, ao qual assegurada cela separada se houver risco
sua integridade fsica ou psquica. , tambm, garantida visita ntima sem
qualquer diferenciao quanto identidade sexual ou de gnero do preso.
Dos meios de comunicao

Os meios de comunicao de massa, como rdio, televiso, internet e


redes sociais, bem como peas publicitrias, devem assegurar respeito
diversidade sexual. No podem fazer qualquer referncia de carter
preconceituoso ou discriminatrio em face da populao LGBT. Publicar,
exibir a pblico, qualquer aviso, sinal, smbolo ou emblema que incite a
intolerncia se constitui em prtica discriminatria.

Maria Berenice Dias

Dos delitos e das penas

Ainda que significativos tenham sido os avanos no mbito do Poder


Judicirio na concesso de direitos, indispensvel previso legal para
que a homofobia seja punida criminalmente. mais do que conhecido
o princpio de que ningum pode ser condenado pela prtica de um ato
sem que haja lei anterior que o defina como crime. Ento, desde 2006,
um projeto de lei ora sob o n PLC 122 tenta criminalizar a homofobia.
Apesar de ter sido aprovado na Cmara Federal, no Senado no avana.
Foram apresentadas tantas alteraes e emendas que o projeto restou
desconfigurado.
Com pena de recluso de 2 a 5 anos, so punidas condutas
discriminatrias. Como tambm toda manifestao que incite o dio ou
pregue a inferioridade de algum em razo de sua orientao sexual ou
identidade de gnero.
No mbito das relaes de trabalho, gera responsabilidade criminal
deixar de contratar algum, dificultar a contratao ou negar ascenso
profissional a cargo ou funo, motivado por preconceito de sexo. Est
sujeito mesma apenao o responsvel pelo estabelecimento comercial
que recusar, impedir acesso ou negar atendimento a algum em face
de sua orientao sexual ou identidade de gnero. O Estatuto cria uma
agravante genrica, elevando em um tero a pena de quem praticar
delitos nos quais ficar evidenciada motivao homofbica.
Alm da criminalizao da homofobia, proposta a alterao de cinco
dispositivos da Lei do Racismo (Lei 7.716/89), incluindo em todos os tipos
penais as expresses: gnero, sexo, orientao sexual e identidade de
gnero.

Relaes de consumo

Polticas pblicas

So prticas discriminatrias, sujeitas as sanes penais, impedir


acesso a estabelecimento pblico ou aberto ao pblico, assim como
impor restries no fornecimento de bens ou prestao de servios ao
consumidor, em decorrncia de sua orientao sexual ou identidade de
gnero.

No basta a lei prever direitos. Para garantir a participao em


condio de igualdade e de oportunidade na vida econmica, social,
poltica e cultural do pas, indispensvel conscientizar a sociedade da
igual dignidade de heterossexuais, homossexuais, lsbicas, bissexuais,
transexuais, travestis, transgneros e intersexuais. Da, ento, a
necessidade de adoo de uma srie de polticas pblicas no mbito da
administrao pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e
municipal, destinadas a conscientizar a sociedade da igual dignidade de
todos, independentemente da orientao sexual ou identidade de gnero.

Os servios pblicos e privados tm o dever de capacitar seus


funcionrios e empregados para evitar manifestaes discriminatrias.

Por isso, a imposio de 34 medidas que promovam a igualdade de


oportunidades no acesso sade, educao, emprego e moradia, as quais
326

327

Um Estatuto para a diversidade sexual

devem constar, inclusive, nos Planos Plurianuais e dos Oramentos Anuais


da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios.
Como garantido acesso ao Sistema nico de Sade SUS,
indispensvel o investimento em recursos humanos dos profissionais da
rea de sade para acolherem a populao LGBT em suas necessidades e
especificidades.
imposto aos profissionais da educao o dever de abordar as questes
de gnero e sexualidade sob a tica da diversidade sexual, cabendo ao
poder pblico promover a capacitao dos professores para uma educao
inclusiva.
Em face da significativa evaso escolar, se fazem necessrias aes com
o objetivo de elevar a escolaridade de homossexuais, lsbicas,bissexuais,
transexuais, travestis, transexuais e intersexuais. Para assegurar a igualdade
de oportunidades na insero no mercado de trabalho, indispensvel a
adoo de programas de formao profissional, de emprego e gerao de
renda voltadas populao LGBT.
Tambm necessria a promoo de campanhas com o objetivo de
promover a qualificao profissional de travestis, transexuais, transgneros
e intersexuais. imposta administrao pblica e incentivada a iniciativa
privada a adotar sistema de cotas a travestis e transexuais, transgneros
e intersexuais.
Os entes federados devem estimular e facilitar a participao de
organizaes e movimentos sociais na composio dos conselhos
constitudos para fins de aplicao do Fundo Nacional de Habitao de
Interesse Social FNHIS. Tambm, devem ser implementadas aes de
ressocializao e proteo da juventude em conflito com a lei que esteja
exposta a experincias de excluso social em face de sua orientao sexual
ou identidade de gnero.
Os servios pblicos e privados devem capacitar seus funcionrios para
aprimorar a ateno e o acolhimento das pessoas, evitando qualquer
manifestao de preconceito e discriminao sexual.
Para garantir a integridade fsica, psquica, social e jurdica da populao
LGBT em situao de violncia, vrias medidas so impostas, como: a
criao de centros de referncia contra a discriminao e de atendimento
especializado na estrutura nas Secretarias de Segurana Pblica; a
capacitao e qualificao dos policiais civis e militares e dos agentes
penitencirios.

328

Maria Berenice Dias

Legislao infraconstitucional

A discriminao que existe na sociedade sempre contagiou o legislador,


o qual, alm de negar-se a aprovar leis que assegurem direitos, no
perde a oportunidade de carimbar a legislao com o seu preconceito.
Isso se mostra nos usos das expresses homem e mulher, pai e me,
quando trata da famlia. Assim, alm da alterao da Constituio Federal
e a consolidao dos direitos em uma nica lei, so identificados os
dispositivos da legislao infraconstitucional que precisam ser adequados
ao novo sistema normativo.
Deste modo, proposta alterao das seguintes leis: Lei de Introduo
s Normas do Direito Brasileiro (Decreto-Lei 4.656/1942); Cdigo Civil;
Lei dos Registros Pblicos (Lei 6.015/1973); Estatuto da Criana e do
Adolescente (Lei 8.069/1990; Lei 8.560/1992; Consolidao das Leis do
Trabalho (Decreto-Lei 5.452/1943; legislao previdenciria (Lei 8.213/199
e Decreto 3.048/1999); estatutria (Lei 8.112/1990) e tributria (Decreto
3.000/1999. Tambm, do Cdigo Penal; Cdigo de Processo Penal e Lei das
Execues Penais; Lei do Racismo (Lei 7.716/1989); Cdigo Penal Militar
e o Estatuto dos Militares. As Leis 6.815/1980; 8.560/1992 e 9.029/1995
precisam ser alteradas e a Lei 11.770/1978, revogada.
Referncias
BRASLIA. Cmara dos Deputados. Proposta de Emenda Constituio n 110 de novembro
de 2001. Altera a redao do artigo 208 da Constituio Federal. Autor: Deputado Romero
Rodrigues. Disponvel em: http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarinte
gra;jsessionid=0EB725FD4A0CA58B54617B3403CB2F3E.proposicoesWeb1?codteor=9381
24&filename=PEC+110/2011.
BRASLIA. Cmara dos Deputados. Proposta de Emenda Constituio n 111 de novembro
de 2001. Altera a redao do artigo 31 da Emenda Constitucional n 19, de 4 de junho de
1988, e d outras providncias. Autora: Deputada Dalva Figueiredo. Disponvel em: http://
www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=940079&filename=
PEC+111/2011.
BRASLIA. Supremo Tribunal Federal. Ao Direta de Inconstitucionalidade n 4.277.
Relator Ministro Ayres Brito. Disponvel em: http://redir.stf.jus.br/estfvisualizadorpub/jsp/
consultarprocessoeletronico/ConsultarProcessoEletronico.jsf?seqobjetoincidente=11872.
BRASLIA. Supremo Tribunal Federal. Ao Descumprimento de Preceito Federal n
132. Relator Ministro Ayres Brito. Disponvel em: http://www.stf.jus.br/portal/geral/
verPdfPaginado.asp?id=433816&tipo=TP&descricao=ADPF%2F132.
BRASLIA. Superior Tribunal de Justia. REsp 1.183.378 - RS, 4 T., Rel. Min. Luis
Felipe Salomo, j. 25.10.2011. Disponvel em: http://www.mpsp.mp.br/portal/page/
portal/Civel_Geral/Registros_Publicos/Jurisprudencia_registros/STJ-%20REsp%20
1183378-casamento%20homoafetivo.pdf.

329

Um Estatuto para a diversidade sexual

BRASLIA. Regimento Interno Senado Federal. Disponvel em: http://www.senado.gov.


br/legislacao/regsf/RegInternoSF_Vol1.pdf e http://www.senado.gov.br/legislacao/regsf/
RegInternoSF_Vol2.pdf

330

Regina Bergamaschi Bley

ESTADO, SOCIEDADE E AS POLTICAS PBLICAS PARA AS


MULHERES

Regina Bergamaschi BLEY1


1. Introduo

Pode-se afirmar que a dignidade da pessoa humana o fundamento


ltimo do Estado Brasileiro. Ou seja, cabe ao Estado garantir e promover
as condies assecuratrias da dignidade de todas as pessoas.
Construir, portanto, uma sociedade livre, justa e solidria, garantir o
desenvolvimento nacional, erradicar a pobreza e a marginalizao,
reduzir as desigualdades sociais e promover o bem estar de todos, sem
preconceito de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas
de discriminao, constituem os objetivos fundamentais do Estado
Brasileiro, conforme destaca Bley e Josviak (2007p.204).
O sculo XX constitui-se em poca marcada pela ampliao de direitos,
de oportunidades e de mudanas, tanto na qualidade de vida das mulheres
quanto no imaginrio coletivo. Devido a isso, Pinsky (2012, p.) refere-se a
este perodo como sendo o sculo das mulheres. E diz isso em razo das
transformaes aceleradas que propiciou experincia feminina.
No Brasil, a partir de 1975, o movimento feminista toma impulso com
grande influncia do feminismo chamado de Segunda Onda, cujo incio
se deu nos anos 60, e com as ideias e debates provocados pelas mulheres
exiladas polticas na Europa, que retornam ao Brasil com o processo de
redemocratizao.
Destaca-se, na perspectiva acima mencionada, o surgimento, na Frana,
na dcada de 70, de dois grupos de mulheres que, por conta de seus
pases estarem vivendo sob regime de ditadura, haviam sido obrigadas a
deix-los: o grupo de latino-americanas chamado de Nosotras e o Crculo
de Mulheres Brasileiras em Paris, s para citar alguns.
O movimento de mulheres, assim como outros, contribuiu para a
aprovao da Carta Constitucional de 1988 a qual representa, sem dvida,
um marco na defesa dos direitos das mulheres no Brasil.
1 Biloga, professora, mestre e doutoranda em Educao pela Pontifcia Universidade Catlica do Paran;
Diretora do Departamento de Direitos Humanos e Cidadania da Secretaria de Justia Cidadania e Direitos Humanos
do Paran, Conselheira do Conselho Estadual dos Direitos da Mulher e Gestora do Pacto Nacional de Enfrentamento
Violncia contra a Mulher, no Estado do Paran.
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ESTADO, SOCIEDADE E AS POLTICAS PBLICAS PARA AS MULHERES

Em comemorao aos 25 anos da sua promulgao, em 5 de outubro


de 2013, o Conselho Nacional dos Direitos da Mulher e a Secretaria de
Polticas para as Mulheres da Presidncia da Repblica publicaram nota
na qual explicitam a importncia da participao dos movimentos de
mulheres para o processo de democratizao do Brasil:

encontravam impregnados na mentalidade popular portuguesa e mesmo


europeia -, cabendo igreja metropolitana adaptar valores conhecidos
das populaes femininas, para um discurso com contedos e objetivos
especficos.(...) Adestrar a mulher fazia parte do processo civilizatrio, e,
no Brasil, este adestramento fez-se a servio do processo de colonizao.
(...) O outro instrumento utilizado para a domesticao da mulher foi o
discurso normativo mdico. (DEL PRIORE, 2009, p.23-24).

No processo de luta pela restaurao da democracia, o movimento de


mulheres teve uma participao marcante, ao visibilizar um conjunto
de reivindicaes relativas ao seu processo de excluso, assim como ao
lutar pela incluso dos direitos humanos para as mulheres.Seu marco foi a
apresentao da Carta das Mulheres Brasileiras aos Constituintes (1988),
que indicava as demandas do movimento feminista e de mulheres. A Carta
Magna de 1988 incorporou no Artigo 5, I: Homens e mulheres so iguais
em direitos e obrigaes, nos termos desta Constituio. E no Artigo
226, Pargrafo 5: Os direitos e deveres referentes sociedade conjugal
so exercidos pelo homem e pela mulher. Esses dois artigos garantiram
a condio de equidade de gnero, bem como a proteodos direitos
humanos das mulheres pela primeira vez na Repblica Brasileira.(PORTAL
BRASIL, 2013).

A autora destaca a contribuio dada pelo discurso normativo


mdico, ou phisico, sobre o funcionamento do corpo feminino, como
instrumento utilizado para a domesticao da mulher, na medida em que
este referendava o discurso religioso por asseverar cientificamente que
a funo natural da mulher era a procriao. Nesse sentido, possvel
pensar, ento, corroborando a ideia da autora, que a medicina aliou-se
Igreja na luta pela constituio de famlias sacramentadas, j que o
mdico, assim como o padre, tinha acesso intimidade das residncias,
das famlias e das mulheres. Cabia medicina dar cauo igreja, a fim
de disciplinar as mulheres para o ato de procriao, reforando a ideia de
que o corpo feminino s se mostraria dentro da normalidade pretendida
pela medicina quando desprovido de prazeres fsicos, se revelando, dessa
forma, eficiente, til e fecundo. Apenas como me, a mulher revelaria
um corpo e uma alma saudveis, sendo sua misso atender ao projeto
fisiolgico-moral dos mdicos e perspectiva sacramental da Igreja:

Isso pode nos levar a pensar que o tempo em que a identidade feminina
formava-se e era formada a partir da maternidade, a exemplo do que
acontecia no perodo colonial ou que a condio de filha, esposa, me,
como sendo as nicas identificaes valorizadas da mulher na sociedade
patriarcal e escravista, conforme coloca Scott (2012 p.17), encontra-se
muito distante. Entretanto, a despeito de todos os avanos apresentados,
fato que ainda h muito por se fazer no que diz respeito construo
de polticas pblicas que garantam a condio de equidade de gnero,
pressuposto bsico para a justia social.
Nesse sentido, o Estado, como entidade poltica, tem a responsabilidade
precpua de organizar, fomentar e implementar, a partir das demandas
da sociedade civil, as polticas pblicas que tenham esse fim.Del Priore
(2009, p. 26), em sua anlise a respeito do papel social da mulher no Brasil
Colnia, descreve o longo processo de domesticao pela qual a mulher
passou, com o objetivo de torn-la responsvel pela casa, famlia, pelo
casamento e pela procriao, na figura da santa-mezinha. A construo
dessa maternidade idealizada como um dos instrumentos de adequao
da mulher vida matrimonial, de acordo com a autora, foi um projeto
desenvolvido pela igreja, como eco da Reforma Trentina, e pelo Estado:
O processo de adestramento pelo qual passaram as mulheres coloniais foi
acionado por meio de dois musculosos instrumentos de ao. O primeiro,
um discurso sobre padres ideais de comportamento, importado da
Metrpole, teve nos moralistas, pregadores e confessores os seus mais
eloquentes porta-vozes. Elementos para esse discurso normatizador j se
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Regina Bergamaschi Bley

Enquanto o segundo cuidava das almas, o doutor ocupava-se dos


corpos, sobretudo no momento de partos dificultosos e doenas graves.
Ao penetrar o mundo fechado de pudores, mistrios e usos tradicionais
dessa espcie de terra desconhecida que era o corpo feminino, o mdico
interrogava a sexualidade da mulher e era tambm por ela interrogado. Os
ciclos menstruais, a gestao, os males da madre eram criteriosamente
cadastrados para que se sublinhassem as diferenas sexuais. O saber
mdico insuflava aos percursos temporais femininos uma verdadeira
dramaturgia, na qual desvios, doenas e acidentes vinham sancionar os
defeitos, os excessos ou a normalidade de suas fisiologias (DEL PRIORE,
2009, p. 26).

No por acaso que Simone de Beauvoir, em o Segundo Sexo, na


tentativa clara de desconstruir os mitos criados ao longo do temposobre
a suposta natureza perversa da mulher, o mito do amor materno e a ideia
da mulher santa construda pela Igreja Catlica, aponta para a ideia
de ser mulher como algo construdo histrica e socialmente. A sua
inteno era desconstruir a tese do instinto biolgico feminino, o que
considera no um pressuposto natural imu