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A NOO DE PARADIGMA JURDICO E O PARADIGMA DO ESTADO

DEMOCRTICO DE DIREITO

Prof. Dr. Argemiro Cardoso Moreira Martins


Resumo
Este breve trabalho visa evidenciar as mudanas paradigmticas ocorridas na
interpretao e aplicao da legislao pelos juristas, ou seja, busca-se tratar do
modo como estes profissionais entendem o direito na resoluo de casos judiciais
concretos. Este propsito ser obtido com base na contribuio de Jrgen
Habermas quanto noo de paradigma jurdico. O presente trabalho tratar
inicialmente da noo de paradigma e, aps isso, discorrer sobre os principais
paradigmas jurdicos apontados por Habermas.

1. A noo de paradigma jurdico


A noo de paradigma foi introduzida na moderna epistemologia por Thomas
S. Kuhn para descrever a seleo, por uma comunidade cientfica, das questes
relevantes para uma determinada cincia. Nesse sentido, paradigmas so as
realizaes cientficas universalmente reconhecidas que, durante algum tempo,
fornecem problemas e solues modelares para uma comunidade de praticantes de
uma cincia (1992, p.13). No entanto, a noo de paradigma possui uma outra
acepo, mais restrita, embora no incompatvel com os atributos do conceito
delineado por Kuhn, que corresponde a um pano de fundo, ou seja, a uma srie de
determinaes, preestabelecidas e no discutidas: um ponto de partida para os
discursos jurdicos.
Como constata Habermas, os juristas no somente interpretam a legislao
vigente, mas tambm peroram sobre uma pr-compreenso usualmente dominante
da sociedade contempornea. Em conseqncia disso, a prpria interpretao do
direito considerada uma resposta aos desafios de uma situao social percebida
de uma determinada maneira (1997 a, p. 123). Essa percepo especfica e
determinada de uma realidade social ponto de partida para as interpretaes das
normas jurdicas, uma pr-compreenso que perpassa o trabalho rotineiro de
administrao da justia e da legislao. Como assinala Habermas, esse
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comportamento permite o diagnstico de problemas, fornecendo parmetros para a


concretizao do direito, em particular dos direitos fundamentais (1997 a, p. 181). Os
paradigmas contm ideologias ou vises de mundo que fornecem uma srie de
pressupostos necessrios interpretao concreta de direitos.

Por exemplo,

conceitos jurdicos como liberdade e igualdade so extremamente dependentes


dessa discusso paradigmtica. As diferentes interpretaes que liberais e
socialistas chegaram o demonstra.
Os paradigmas cumprem duas importantes funes no exerccio da
judicatura: servem para reduzir as complexidades que envolvem uma deciso
consistente e racional e cumprem uma funo legitimadora da atuao dos
tribunais frente aos prprios jurisdicionados (HABERMAS, 1997 a, p. 130). No se
deve confundir, porm, a noo de paradigma com as representaes dos prprios
operadores jurdicos sobre seu trabalho. O paradigma emerge das decises
exemplares que so compartilhadas por um significativo nmero de agentes por
vrias geraes. Em outros termos, so teorias que iluminam e conformam o
processo de seleo dos fatos e sua referncia pelas normas em decises judiciais
circunscritas em horizontes sociais e temporais.
A transformao do direito na passagem do Estado liberal para o Estado
social, como afirma Habermas, talvez no possa ser expressa por categorias
estritamente jurdicas (1997 a, p. 137). O recorrente uso do termo crise para se
descrever as transformaes paradigmticas ilustra essa constatao. A questo
dos paradigmas adquire um relevo que no pode mais ignorar:
Hoje em dia, a doutrina e a prtica do direito tomaram conscincia de que
existe uma teoria social que serve como pano de fundo. E o exerccio da
justia no pode mais permanecer alheio ao seu modelo social. E, uma
vez, que a compreenso paradigmtica do direito no pode mais ignorar o
saber orientador que funciona de modo latente, tem que desafi-lo para
uma justificao autocrtica. Aps este lance, a prpria doutrina no pode
mais

evadir-se

da

questo

acerca

do

paradigma

correto

(HABERMAS,1997 a, p. 129).

No mbito da histria do direito moderno, Habermas distingue trs grandes


paradigmas que embasaram e ainda embasam as interpretaes jurdicas: os
paradigmas do Estado liberal, do Estado social e do Estado Democrtico de Direito.

Sobre as pr-compreenses subjacentes ao ofcio do jurista ver: Jos Eduardo Faria (1988, p.13-30)
e Lus Alberto Warat (1988, p. 31-42).

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2. O paradigma do estado liberal


O paradigma do Estado liberal nasceu com o moderno constitucionalismo e
ambos tm razes na teoria contratualista e em sua rgida distino entre Estado e
sociedade civil (a ltima composta por cidados portadores de direitos individuais
naturais). Alm disso, a experincia tirnica do Absolutismo levou ao desenho de
um mecanismo institucional voltado para a conteno do poder do Estado. Surgiu,
um tipo de Estado organizado segundo os termos de uma Constituio escrita 2 que,
de um lado, assegurava os direitos individuais burgueses e, de outro, estabelecia a
tripartio dos poderes. Nesse contexto, a Constituio e a legislao surgiam,
automaticamente, como expresso da vontade geral do povo ou nao, no seio de
parlamentos cujos representantes eram eleitos pelo voto censitrio.
Em sntese, as sociedades liberais do sculo XIX procuraram restringir,
legalmente, a ao do Estado de maneira a garantir a liberdade individual de seus
cidados, especialmente aqueles detentores de posses, sendo a aplicao das leis
feita em cenrio especfico:
O paradigma do Estado de Direito ao limitar o Estado legalidade, ou seja,
ao requerer que a lei discutida e aprovada pelos representantes da melhor
sociedade autorize a atuao de um Estado mnimo, restrito ao
policiamento para assegurar a manuteno do respeito quelas fronteiras
anteriormente referidas e, assim, garantir o livre jogo da vontade dos atores
sociais

individualizados,

vedada

organizao

corporativo-coletiva,

configura, aos olhos do homem de ento, um ordenamento jurdico de


regras gerais e abstratas, essencialmente negativas, que consagram os
direitos individuais ou de 1 gerao, uma ordem jurdica liberal clssica.
claro que sob esse primeiro paradigma constitucional, o Estado de Direito,
a questo da atividade hermenutica do juiz s poderia ser vista como uma
atividade mecnica, resultado de uma leitura direta dos textos que
deveriam ser claros e distintos, e a interpretao algo a ser evitado at
mesmo pela consulta ao legislador na hiptese de dvidas do juiz diante de
textos obscuros e intrincados. Ao juiz reservado o papel de mera bouche
de la loi. (NETTO, 1999, p.479).

Segundo o paradigma liberal do Estado de direito, a igualdade entre as


pessoas estaria assegurada formalmente pela generalidade e abstrao da
legislao, limitada, por sua vez, garantia das esferas de atuao da liberdade
individual. Como assinala Habermas, existia um entrelaamento entre liberdade
2

Uma anlise acerca das inovaes que as Constituies escritas trouxeram ao contexto social e
poltico europeu e, sobretudo, norte-americano pode ser encontrado em: STOURZH, Gerald Stourzh
(1988,p.33-54); Niklas Luhmann (1996, p. 83-128).

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jurdica e direito geral igualdade (1997 a, p. 138), noo calcada em


determinadas pressuposies sociolgicas tais como igualdades de oportunidades e
equilbrio entre os agentes econmicos que atuam conforme as regras do livre
mercado.
O Estado liberal era indiferente aos desnveis sociais entre proprietrios
capitalistas e trabalhadores - proprietrios, na melhor das hipteses, de sua fora de
trabalho. Essas disparidades estavam longe de ser livremente contemporizadas pela
invisible

hand

do

mercado.

conflito

entre

proprietrios

burgueses

trabalhadores, animados pelas doutrinas polticas comunista, socialista e anarquista,


explodiu no ocidente na segunda metade do sculo XIX. O episdio da comuna de
Paris (1871) constituiu um exemplo marcante desse conflito e do grau de sua
radicalidade.

Mais tarde, o Estado no mais poderia corresponder abstinncia

liberal no cenrio de um mundo dilacerado pela primeira Grande Guerra e marcado


pela vitria dos bolcheviques na Rssia. Como sublinha Rosanvallon (1997, p. 22),
o Estado social correspondeu ao desencanto com o mercado, tido como natural
pelo liberalismo: tratava-se de um processo de secularizao

das relaes

econmicas. As modernas sociedades ocidentais perceberam que o mercado, assim


como o Estado, deveria ser vigiado de perto.

3. O paradigma do estado social


No mbito do direito, o Estado social trouxe a regulamentao do mercado
por meio dos direitos sociais e coletivos de segunda gerao. O Mxico (1917) e a
Alemanha de Weimar (1919) inauguraram a era as Constituies prolixas ou
3

Sobre o episdio da comuna de Paris ver: Karl Marx (1983, p. 195-266).


Como salienta Giacomo Marramao (1997, p.18) o vocbulo secularizao remonta ao direito
cannico e dizia respeito ao abandono da vida clerical. Este termo passou a denotar, poca da
reforma protestante, o ato de expropriao das propriedades e bens da Igreja. Dessa mutao
semntica, promovida pelo advento do Estado Moderno, at seu uso atual, a secularizao adquiriu
uma variedade de significados que ampliou seu campo semntico de maneira a al-la ao status de
categoria genealgica capaz de sintetizar ou expressar unitariamente o desenvolvimento histrico da
sociedade ocidental moderna, a partir de suas razes (judaico) crists. (MARRAMAO, 1997, p. 15.) O
termo secularizao, porm, utilizado, mais comumente, em um sentido estrito de demarcar um
processo de dissociao extrema entre a Igreja e o Estado, entre o sagrado e o mundano levado a
efeito pelo racionalismo moderno. A viso teolgica do mundo subsistiu enquanto durou o poder
poltico da Igreja catlica. Com o advento da burguesia no final do sculo XVIII, a Igreja foi afastada
dos assuntos temporais e o Estado tornou-se laico. No mbito da teoria do Estado, como sintetiza
Lefort, a secularizao implicou um novo estado de esprito no sentido de se conceber o Estado
como uma entidade independente, a fazer da poltica uma realidade sui generis, a relegar a religio
ao domnio das crenas privadas. Pois: a idia de uma eliminao da religio do campo poltico
supe marcar a formao de um tipo de sociedade racional ou potencialmente tida como tal, na qual
as instituies e as prticas aparecem ou comeam a aparecer como realmente so (LEFORT, 1991,
p.250; 258).
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analticas, estabelecendo uma srie de garantias referentes ao mundo do trabalho


em duas naes devastadas pela guerra e pela misria. O constitucionalismo social
no somente acrescentou um rol de novos direitos, mas alterou profundamente a
estrutura do Estado. Ele tornou-se encarregado da implementao dos direitos
sociais e do planejamento econmico, j que a natureza prestativa ou positiva dos
direitos sociais no era condizente com a atitude contida do Estado liberal. A
mudana legitimou a atividade legislativa do Poder Executivo, admitida inicialmente
como exceo passando regra, principalmente nos regimes totalitrios e
ditatoriais.

Alm disso, a prpria natureza dos direitos individuais burgueses foi

alterada. Eles passaram a ser limitados em face dos princpios que contemplavam
uma igualdade material alm de formal: o direito de propriedade e de autonomia da
vontade dos contratantes, por exemplo, cediam espao aos princpios da funo
social da propriedade e da supremacia do interesse pblico.

A interpretao e

aplicao da Constituio sofrem, em conseqncia, mudanas profundas. Como


sublinha Menelick de Carvalho Netto:
O juiz agora no pode ter a sua atividade reduzida a uma mera tarefa
mecnica de aplicao silogstica da lei tomada como a premissa maior
sob a qual se subsume automaticamente o fato. A hermenutica jurdica
reclama mtodos mais sofisticados como as anlises teleolgica, sistmica
e histrica capazes de emancipar o sentido da lei da vontade subjetiva do
legislador na direo da vontade objetiva da prpria lei, profundamente
inserida nas diretrizes de materializao do Direito que a mesma prefigura,
mergulhada na dinmica das necessidades dos programas e tarefas sociais.
Aqui o trabalho do juiz j tem que ser visto como algo mais complexo a
garantir as dinmicas e amplas finalidades sociais que recaem sobre os
ombros do Estado (1999, p.481).

O Estado social predominou no segundo ps-guerra, mas a magnitude das


tarefas que lhe foram atribudas no permitiu o cumprimento das promessas de
segurana e harmonia sociais. A prtica do clientelismo, bem como o grande custo
da manuteno de um imenso aparato tcnico-burocrtico (em detrimento, muitas
vezes, da atividade para a qual fora criado) provocou a crise do Estado social

nos

anos setenta do ltimo sculo. A busca da igualdade substantiva por meio da


garantia de direitos sociais prestacionais levou a uma autonomia da administrao
estatal frente aos cidados que passaram, ento, a meros clientes de uma
5

Habermas discute as transformaes dos contratos e da noo de propriedade em 1997 a, p. 140143.


6
Para uma anlise da crise do Estado social em poca uma poca sem utopias, ver: HABERMAS,
2000, p. 113-134.

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administrao provedora de bens. Quanto a esse ltimo aspecto, tanto o


paradigma liberal, quanto o social, padeciam do equvoco de equiparar direitos a
bens que poderiam ser adquiridos ou distribudos, sendo incapazes de vislumbrar as
relaes jurdicas como exerccio de direitos subjetivos legitimamente reconhecidos
por todos os cidados (HABERMAS, 1997 a, p.159). Alm disso, as normas de
carter social estavam sujeitas as disfunes ou efeitos indesejados. Habermas cita
o exemplo das polticas feministas: a proteo legal da maternidade no ambiente de
trabalho tem como efeito indesejado agravar o risco de desemprego das mulheres,
uma vez que as normas de proteo acabavam por reforar sua segregao pelo
prprio mercado de trabalho (1997 a, p. 163). Em sntese, a crise do paradigma
social decorre, basicamente, da sobrecarga com tarefas ou encargos sociais.
No mbito do sistema jurdico, essa crise se manifesta de duas formas: abala
o conceito de separao dos poderes na medida em que as tarefas sociais
desenvolvidas pelo Executivo, bem como a ampliao do campo de apreciao
jurisdicional, transpuseram as clssicas distines entre os poderes. Em segundo
lugar, a prpria fora impositiva da lei e da Constituio abalada pela insero de
conceitos jurdicos indeterminados, noes gerais e princpios abrangentes e
prognsticos imprevisveis que acabaram por enfraquecer a noo tradicional de
segurana jurdica (HABERMAS, 1997 a, p. 154-156).

4. O paradigma do Estado Democrtico de Direito


no contexto da crise do Estado social e em reao mesma crise que
surge a idia de um novo paradigma: o do Estado Democrtico de Direito. Em linhas
gerais, distingue-se de seus precedentes por realar a liberdade e a igualdade como
princpios sociais bsicos, eludindo, assim, tanto o individualismo liberal quanto o
assistencialismo do Estado social. Como foi visto, a grande divergncia entre os
paradigmas liberal e social consiste na determinao da igualdade entre as pessoas.
No liberalismo, a garantia formal da autonomia privada contra ingerncias
estatais era suficiente para garantir a isonomia entre os cidados, sujeitos as
mesmas regras de mercado. O Estado social, por sua vez, procurou equipar-los
materialmente, como condio da igualdade social e poltica. Em ambos os casos, a
relao entre a autonomia privada e a autonomia pblica ficou desequilibrada. No
primeiro, em razo de uma esfera privada formalmente garantida e indiferente s
desigualdades econmicas e sociais. No segundo, em decorrncia de uma
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administrao provedora e autnoma na medida em que, por um lado, procura


compensar as desigualdades sociais e, por outro, retira dos cidados o poder
decisrio, condenando-os adaptao e obedincia passiva (HABERMAS, 1997
a, p. 173-174). O paradigma do Estado Democrtico de Direito busca superar seus
precedentes, como foi formulado por Habermas:
O paradigma procedimentalista distingui-se dos concorrentes (...) Pois, a
sociedade civil e a esfera pblica constituem para ele pontos de referncia
extremamente fortes, luz dos quais, o processo democrtico e a
realizao do sistema de direitos adquirem uma importncia inusitada. Em
sociedades complexas, as fontes mais escassas no so a produtividade
de uma economia organizada pela economia de mercado, nem a
capacidade de regulao da administrao pblica. O que importa
preservar , antes de tudo, a solidariedade social, em vias de degradao,
e as fontes do equilbrio da natureza, em vias de esgotamento. Ora, as
foras da solidariedade social contempornea s podem ser regeneradas
atravs das prticas de autodeterminao comunicativa (1997 a, p. 189).

Com isso, Habermas busca o devido entrelaamento entre as esferas pblica


e privada, na medida em que os cidados participam do processo democrtico de
elaborao e aplicao das leis que, por sua vez, regularo suas prprias interaes
sociais. Trata-se de uma relao de complementariedade, em que os cidados, ao
darem-se conta de sua autonomia pblica, tm que estabelecer os limites da
autonomia privada, a qual qualifica as pessoas privadas para o seu papel de
cidado (HABERMAS, 1997 a, p. 157).
Assim, o princpio do Estado de direito aquele que garante a autoorganizao poltica autnoma de uma comunidade, a qual se constitui, com o
auxlio do sistema de direitos, como uma associao de membros livres e iguais do
direito (HABERMAS, 1997, p. 220). Dito de outro modo, os cidados participam da
construo do direito por intermdio da sociedade civil no contexto de uma esfera
pblica o mais desenvolvida possvel. Essa participao no se d apenas em
termos de formao de opinio pblica influenciadora dos rgos decisrios. Vai
alm na medida em que as pessoas fazem valer, por meios processuais judiciais,
suas reivindicaes ou interesses. Essa simbiose entre autonomia pblica e privada
no pode efetivar-se sem o mdium do direito, mais precisamente sem a garantia de
direitos fundamentais constitucionais (HABERMAS, 2002, p. 293-295).
O momento institutivo da vontade popular na legislao, bem como a forma
da atuao da sociedade civil nesse processo no podem ser concebidas nos velhos
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moldes da democracia formal exclusivamente representativa. A participao dos


cidados

no

processo

discursivo

de

tomadas

das

decises

coletivas

(consubstanciadas na lei) deve ser pautada pela participao efetiva de todos os


envolvidos, ainda que de forma desigual ou diferenciada:
Em nosso contexto, especialmente importante saber que, nos processos
de autopersuaso, no pode haver no-participantes; em princpio, as
tomadas de posio em termos de sim/no no podem ser delegadas a
terceiros. Todos os membros tm que poder tomar parte nos discurso,
mesmo que os modos sejam diferentes. Cada um deve ter basicamente as
mesmas chances de tomar posio, dizendo sim ou no a todos os
proferimentos relevantes. Por isso, esses discursos que, por razes
tcnicas, tm que ser conduzidos representativamente no podem ser
interpretados segundo o modelo do lugar-tenente, pois eles constituem
apenas o foco ou ponto central organizado da circulao social
comunicativa de uma esfera pblica geral no-organizvel. A participao
simtrica de todos os membros exige que discursos conduzidos
representativamente sejam porosos e sensveis aos estmulos, temas e
contribuies, informaes e argumentos fornecidos por uma esfera pblica
pluralista, prxima base, estruturada discursivamente, portanto diluda
pelo poder (HABERMAS, 1997, p. 227-228).

A proposta da teoria procedimental do direito fortemente embasada em uma


noo ampliada de igualdade: todos os membros de uma comunidade jurdica
devem ter a oportunidade de participar do seu processo democrtico de formao. O
resultado ser a legitimidade do direito, e tambm implica sua prpria racionalidade,
na medida em que os destinatrios das normas so tratados como sujeitos de direito
capazes de elaborar a legislao (HABERMAS, 1997 a, p. 153).
Em outras palavras, os termos ou condies da determinao concreta do
princpio jurdico da igualdade devem ser estabelecidos comunicativamente:
somente com a participao efetiva dos destinatrios da norma poder-se-
estabelecer o que o tratamento isonmico dos iguais ou o tratamento diferenciado
dos desiguais. Habermas cita, a respeito, mais um exemplo das polticas sociais do
feminismo: os termos da igualdade entre homens e mulheres no podem ser fixados
segundo padres que selecionem determinados aspectos ou experincias sociais
tidos como exemplares. Ou seja, as condies da igualdade de tratamento entre
homens

mulheres

no

devem

ser estabelecidas

exclusivamente

pelos

administradores, juizes ou mesmo legisladores:

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Nenhuma regulamentao, por mais sensvel que seja ao contexto, poder


concretizar adequadamente o direito igual a uma configurao autnoma
da vida privada, se ela no fortalecer, ao mesmo tempo, a posio das
mulheres na esfera pblica poltica, promovendo a sua participao em
comunicaes polticas, nas quais possvel esclarecer os aspectos
relevantes para uma posio de igualdade (HABERMAS, 1997 a, p. 169).

Ele prope, ao contrrio, uma estreita vinculao entre o princpio da


democracia e a forma jurdica, mediada pelo princpio do discurso. Nesses termos, a
gnese dos direitos explicada pela participao comunicativa dos cidados, com
iguais liberdades subjetivas na formao do direito que, por sua vez, dever reservar
espao para um exerccio discursivo de autonomia poltica. Como sintetiza o prprio
Habermas: A gnese lgica desses direitos forma um processo circular, no qual o
cdigo do direito e o mecanismo para a produo de direito legtimo, portanto o
princpio da democracia se constitui de modo co-originrio (HABERMAS, 1997, p. 158).
Esse processo circular de formao democrtica do direito deve ser pautado,
em primeiro lugar, pelos direitos fundamentais que, de acordo com Habermas, so
direitos iguais s liberdades subjetivas de ao, traduzidos na capacidade de os
cidados exercerem os direitos subjetivos normativamente estabelecidos (contrair
contratos, matrimnio, integrar o mercado de trabalho, dentre muitos outros). Em
segundo lugar, os direitos devem reconhecer o status de um membro numa
associao voluntria de parceiros do direito na medida em que so cidados de
uma determinada comunidade jurdica nacional, alm de garantir acesso justia ou
postulao judicial, especialmente no caso de violao de direitos fundamentais.
Tambm so direitos fundamentais os que garantem participao igualitria dos
cidados na formao da vontade poltica atravs do exerccio da cidadania, tais
como, o voto universal, o plebiscito, o referendo, dentre outros mecanismos. Esses
direitos devem, igualmente, assegurar condies de vida digna com igualdade de
chances no cenrio social, ou seja, a garantia de direitos coletivos e difusos relativos
habitao, moradia, educao, ao meio ambiente sadio e equilibrado, dentre
outras equiparaes das desigualdades (HABERMAS, 1997, p. 159-160).
Como assinala Axel Honneth, a teoria procedimental tem base na constatao
de que a reproduo da sociedade realiza-se sempre atravs de processos de
interao social, nos quais se inscreve como finalidade ltima a ausncia de
opresso, por desenvolverem-se no meio do entendimento lingstico livre de
coao (1999, p. 16). A partir dessa premissa, Habermas desenvolve a sua teoria do
agir ou da razo comunicativa, apostando sempre, decididamente, na democracia:
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numa poca de poltica inteiramente secularizada, no se pode ter nem manter um


Estado de direito sem democracia radical (1997, p. 13).
A teoria social em Habermas busca um implemento da racionalidade
comunicativa de forma a contrabalanar a autonomia dos sistemas sociais. Em
outros termos, Habermas contrape o agir orientado pelo entendimento
racionalidade tcnica e instrumental. Como sublinha Honneth:
Em face das tendncias predominantes da sociologia no sentido de reduzir
o processo de modernizao ao esquema de uma intensificao de
racionalidade instrumental, ele [Habermas] procura reforar empiricamente
a idia de uma fora racionalizadora do entendimento comunicativo (1999,
p.27).

Isso quer dizer que ele prope discutir as condies de surgimento e de


legitimao do direito nas sociedades ps-tradicionais, onde o carter do direito no
mais deixa margem a qualquer espcie de apelo transcendncia jusnaturalista.
Habermas prope uma teoria discursiva do direito que visa superar a abordagem
sistmica e funcionalista na medida em que descarta a idia de uma explicao
centrada na autonomia dos sistemas e passa a privilegiar a razo comunicativa que
privilegia o entendimento. A concepo procedimental do direito caracteriza-se como
teoria formal, no no sentido que o liberalismo d a este termo (de indiferena
quanto ao contedo), mas no sentido de formular as condies necessrias
segundo as quais os sujeitos de direito podem, enquanto cidados, entender-se
entre si para descobrir os seus problemas e o modo de solucion-los (HABERMAS,
1997 a, p. 190).

Habermas identifica dois possveis caminhos para a superao do


paternalismo inerente ao Estado social: a implementao dos direitos subjetivos
por meio das demandas judiciais individuais e coletivas e pelo processo de autoorganizao societria de instncias de arbitragem e de autocomposio dos
conflitos, bem como mecanismos de negociaes coletivas. Embora ele reconhea a
vantagem dessa segunda opo, no deixa de apontar suas desvantagens.
Primeiramente, o legislador poltico deixa margem negociao coletiva apenas
para questes complementares ou pontuais; em seguida o fato de substituir a
autonomia individual por uma espcie de autonomia social ou coletiva. Habermas
identifica essa ltima disfuno nos acordos ou negociaes coletivas trabalhistas,
em que o trabalhador individual tomado como integrante de uma coletividade,
representada por sindicatos que passam a agir em seu nome na defesa de
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interesses classistas. Com isso, a autonomia individual do trabalhador solapada na


medida em que ele no est necessariamente engajado no processo de discusso
dos direitos, continuando inalterado seu papel de mero cliente. Do sindicato ou
rgo de classe ao invs do Estado, a partir de ento: o que muda (HABERMAS,
1997 a, p. 150-152). No que respeita implementao das demandas via judicial,
Habermas reconhece que a relao entre autonomia pblica e privada
devidamente equacionada. Esta via, entretanto, oferece percalos, pois exige
sujeitos devidamente informados e capazes de implementar o direito em casos
especficos.
Ocorre que essa capacidade depende de uma srie de condies, como o
grau de escolaridade das partes, o status social dos envolvidos, a experincia em
processos judiciais, dentre muitos outros. Soma-se a isso o grau de especializao
das questes jurdicas que cria barreiras aos cidados na medida em que sero
obrigados a traduzir, nesse tipo de linguagem, seus problemas concretos referentes
ao trabalho, moradia ou sade. Por fim, um caminho que termina por
sobrecarregar o direito processual e jurisdicional que, assim, transforma-se
indevidamente num substituto da democracia (HABERMAS, 1997 a, p. 150-152).

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