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CONSTITUCIONALIDADE E CONVENCIONALIDADE
DA LEI DE ANISTIA BRASILEIRA
Walter Claudius Rothenburg
CONSTITUTIONALITY AND CONVENTIONALITY
OF THE BRAZILIAN AMNESTY LAW

ABSTRACT

RESUMO
A L EI

(L EI N . 6.683/1979) FOI OBJETO

DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE PELO SUPREMO TRIBUNAL
F EDERAL E DE CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE PELA C ORTE
I NTERAMERICANA DE D IREITOS H UMANOS . E NQUANTO O STF
CONSIDEROU A LEI COMPATVEL COM A C ONSTITUIO DE 1988,
A CIDH CONSIDEROU - A INCOMPATVEL COM A C ONVENO
A MERICANA DE D IREITOS H UMANOS , POR ENTENDER QUE AS
DE

A NISTIA

BRASILEIRA

T HE B RAZILIAN A MNESTY L AW ( N . 6.683/1979) WAS THE

S UPREME C OURT AND
CONTROL OF CONVENTIONALITY BY THE A MERICAN C OURT OF
H UMAN R IGHTS . W HILE THE S UPREME C OURT RULED THE LAW
COMPATIBLE WITH THE C ONSTITUTION OF 1988, THE ACHR
CONSIDERED IT INCOMPATIBLE WITH THE A MERICAN C ONVENTION
ON H UMAN R IGHTS , FOR SERIOUS HUMAN RIGHTS VIOLATIONS
SUBJECT OF JUDICIAL REVIEW BY THE

GRAVES VIOLAES A DIREITOS HUMANOS PRATICADAS POR AGENTES

COMMITTED BY AGENTS OF THE DICTATORSHIP DO NOT PRESCRIBE

DA DITADURA NO PRESCREVEM E DEVEM SER INVESTIGADAS E

AND SHOULD BE INVESTIGATED AND PUNISHED . I T IS IMPORTANT

PUNIDAS . I MPORTA DEFINIR O MBITO DA JURISDIO INTERNA

TO DEFINE THE SCOPE OF THE DOMESTIC AND INTERNATIONAL

E DA INTERNACIONAL, E A POSSIBILIDADE DE CONCILIAO.

JURISDICTION , AND THE POSSIBILITY OF CONVERGENCE BETWEEN

DOUTRINA

E JURISPRUDNCIA FORAM UTILIZADAS EM UMA ABORDAGEM

ANALTICO - DEDUTIVA , EM QUE SE VERIFICOU QUE O

STF

AINDA

THE DECISIONS .

D OCTRINE

AND JURISPRUDENCE WERE USED

IN AN ANALYTIC - DEDUCTIVE APPROACH , WHICH FOUND THAT

S UPREME C OURT

PODE RECONHECER E DAR CUMPRIMENTO DECISO INTERNACIONAL.

THE

THE INTERNATIONAL DECISION .

AFIRMAO DO DIREITO FUNDAMENTAL MEMRIA , VERDADE

E REPARAO , QUE CARACTERIZAM A JUSTIA DE TRANSIO ,

IMPE A INVALIDADE DA

L EI

DE

A NISTIA .

PALAVRAS-CHAVE
A NISTIA ; CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE ; CONTROLE DE
CONVENCIONALIDADE ; CRIMES CONTRA A HUMANIDADE ; JUSTIA
DE TRANSIO

CAN STILL RECOGNIZE AND COMPLY WITH

T HE

ASSERTION OF THE

FUNDAMENTAL RIGHT TO MEMORY , TO TRUTH AND REPARATION ,

WHICH CHARACTERIZE TRANSITIONAL JUSTICE , REQUIRES THE

INVALIDITY OF THE

A MNESTY L AW .

KEYWORDS
A MNESTY ; CONSTITUTIONALITY CONTROL ; CONVENTIONALITY
CONTROL ; CRIMES AGAINST HUMANITY ; TRANSITIONAL JUSTICE

A luta do homem contra o poder a luta da memria contra o esquecimento.

MILAN KUNDERA

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1 DIREITO CONSTITUCIONAL E DIREITO INTERNACIONAL:

ESTRANHAMENTO EM RELAO LEI DE ANISTIA BRASILEIRA

Os encontros e desencontros entre o Direito Constitucional e o Direito Internacional

(perceba-se que a prpria sequncia em que agora foram apresentados os dois ramos
jurdicos denuncia alguma tendncia subconsciente ou velada deste constitucionalista) projetam-se no confronto entre o controle de constitucionalidade e o controle de
convencionalidade de que objeto a Lei de Anistia brasileira (Lei n. 6.683/1979).
Em 29 de abril de 2010, o Supremo Tribunal Federal rejeitou, por maioria expressiva de votos, a inconstitucionalidade da Lei 6.683/1979, ao julgar improcedente a
Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental 153/DF. Porm, logo em
seguida, em 24 de novembro de 2010, a Corte Interamericana de Direitos Humanos,
no caso Gomes Lund e outros vs. Brasil, julgou, por unanimidade, a Lei de Anistia brasileira contrria Conveno Americana de Direitos Humanos (Pacto de San Jos da
Costa Rica, 1969).
A respeito desse caso internacional, lembram Sabadell e Dimoulis (2011, p. 85)
que,
[e]m 1995, as ONGs Centro pela Justia e o Direito Internacional (CEJIL)
e o Human Rights Watch/Americas deram incio a um procedimento ante
a Comisso Interamericana de Direitos Humanos visando a abertura de
um processo frente a Corte Interamericana, em nome dos desaparecidos
da guerrilha do Araguaia e seus familiares.
Completa Carvalho Ramos (2011) que

[s]omente em 2009, a Comisso processou o Brasil perante a Corte

Interamericana de Direitos Humanos, sustentando que o Brasil violou a
Conveno Americana de Direitos Humanos (tratado ratificado em 1992
pelo Estado), devendo responder pela deteno arbitrria, tortura e
desaparecimento forado de 70 pessoas, entre membros do Partido
Comunista do Brasil (PC do B) e camponeses da regio como resultado
de operaes do Exrcito empreendidas entre 1972 e 1975 com o objetivo
de erradicar a Guerrilha do Araguaia, no contexto da ditadura militar
brasileira (1964 1985).

Com as decises divergentes do Supremo Tribunal e da Corte Interamericana,

instaurou-se uma desinteligncia acerca da validade daquela lei.
Todavia, o autor da ADPF 153/DF, Conselho Federal da Ordem dos Advogados
do Brasil, ops embargos de declarao em razo de supostas contradies e omisses da deciso interna. Tais embargos oferecem ao Supremo Tribunal Federal excelente
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oportunidade para pronunciar-se acerca do confronto entre sua deciso de inconstitucionalidade e a deciso de inconvencionalidade (incompatibilidade com as normas
internacionais de tratados) proferida pela Corte Interamericana de Direitos Humanos.
O objetivo dessa reflexo no a crtica deciso do Supremo Tribunal Federal,
que aceitou a conformidade da Lei n. 6.683/1979 Constituio brasileira1 (deciso
que deve ser tomada por definitiva); mas sim a possibilidade e oportunidade de alinhamento do Supremo Tribunal Federal deciso posterior da Corte Interamericana
de Direitos Humanos, por diverso fundamento.
Os juzos de constitucionalidade e convencionalidade inauguram circuitos relativamente diversos e independentes, sendo possvel que o Supremo Tribunal Federal
afirme a compatibilidade da Lei n. 6.683/1979 com a Constituio brasileira de 1988
e que a Corte Interamericana de Direitos Humanos afirme a incompatibilidade da
Lei de Anistia com a Conveno Americana de Direitos Humanos. Como esclarecem
Favoreu e outros (2001, p. 164), no h correlao absoluta entre os dois nveis,
ainda que seja recomendvel que ela exista tendo em conta uma preocupao de coerncia e harmonizao das duas ordens jurdicas, interna e internacional.
A Constituio brasileira no veda (e tal vedao no teria validade no mbito
internacional) que se realize o controle de convencionalidade por corte internacional, ainda que o mesmo ato tenha sido objeto de controle de constitucionalidade em
mbito interno. Ao contrrio, possvel afirmar que nossa Constituio admite e at
estimula essa abertura, em dispositivos que:

Estabelecem como princpios das relaes internacionais a prevalncia dos direitos humanos (art. 4, II) e a soluo pacfica dos conflitos (art. 4, VII);

No excluem outros direitos e garantias fundamentais decorrentes dos tratados

internacionais (art. 5, 2) e atribuem a estes a possibilidade de serem aprovados com equivalncia s emendas constitucionais (art. 5, 3);

Acatam a jurisdio de Tribunal Penal Internacional (art. 5, 4) e pugnam

pela formao de um tribunal internacional dos direitos humanos (art. 7 do
Ato das Disposies Constitucionais Transitrias);

Autorizam o deslocamento de competncia para a investigao e julgamento de

graves violaes de direitos humanos, com a finalidade de assegurar o cumprimento de obrigaes decorrentes de tratados internacionais de direitos
humanos (art. 109, 5).

A Constituio brasileira tambm no afirma sua prpria superioridade incontrastvel, que seria incompatvel com o reconhecimento que faz ao Direito Internacional.2
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2 DIREITO CONSTITUCIONAL E DIREITO INTERNACIONAL DE MOS

DADAS E ATADAS: CONSTITUCIONALIDADE X CONVENCIONALIDADE

O controle de constitucionalidade e o controle de convencionalidade tm algo em

comum e algo de distinto. Trata-se de um mesmo fenmeno de aferio de conformidade a um parmetro, o que, no universo do Direito, significa aferir a validade de um
ato em vista dos padres de juridicidade. O controle de constitucionalidade verifica
se um ato compatvel com a Constituio, enquanto o controle de convencionalidade verifica se um ato compatvel com a conveno (tratado) internacional.
Apesar de ambas as modalidades de controle serem verses de um mesmo fenmeno e fruto da mesma lgica (ROTHENBURG, 2010, p. 30), podem chegar a
resultados diversos. Um ato pode ser considerado vlido do ponto de vista constitucional, ou seja, ser aprovado pelo controle de constitucionalidade, mas invlido do
ponto de vista convencional, ou seja, ser reprovado pelo controle de convencionalidade. Ou vice-versa: apesar de considerado compatvel com o parmetro convencional,
o ato pode ser tido como incompatvel com o parmetro constitucional. Uma lei contrria a um tratado no por isso contrria Constituio, j teve oportunidade de
afirmar o Conselho Constitucional francs (FAVOREU et al., 2001, p. 167).
o que se passa com a Lei n. 6.683/1979, cuja incompatibilidade com a Constituio brasileira de 1988 foi rejeitada pelo Supremo Tribunal Federal, mas foi reconhecida como incompatvel com a Conveno Americana de Direitos Humanos pela
Corte Interamericana de Direitos Humanos.
Contudo, ambos os fundamentos, de Direito interno e de Direito Internacional,
so requeridos para a validade de um ato, ou seja, o ato deve ser conforme a Constituio de determinado Estado e conforme o(s) tratado(s) internacional(is) para ser
considerado vlido. A incompatibilidade com algum desses parmetros suficiente
para que o ato seja destitudo de validade. Essa a tendncia do mundo contemporneo, em que o Direito Internacional afirma-se por ser cada vez mais conhecido e
cada vez mais praticado, e torna-se uma exigncia to grave quanto o Direito Constitucional. No se tolera que um ato subsista avaliao de sua incompatibilidade
com as normas internacionais (convencionalidade). Entretanto, tambm no se abdica da necessidade de conformidade do ato com a Constituio, no mbito mais especfico de cada Estado. O ato deve sustentar-se tanto em termos de constitucionalidade
quanto de convencionalidade.
A anlise em mbito interno da compatibilidade de um ato com a Constituio
normalmente no suscita reflexes acerca da convencionalidade. O que pode acontecer e ocorre com cada vez mais frequncia a invocao, quando do controle de
constitucionalidade, de situaes semelhantes no Direito Internacional (e no Direito
de outros Estados), bem como da jurisprudncia das cortes internacionais (e das cortes estrangeiras). Uma influncia recproca, certamente impulsionada pela facilidade
de comunicao no mundo contemporneo.
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O Supremo Tribunal Federal no realiza controle abstrato de convencionalidade.3

Apenas quando as normas internacionais so incorporadas ao sistema constitucional e
passam a integrar o bloco de constitucionalidade (como se d, por exemplo, com os
tratados internacionais de direitos humanos aprovados internamente com o procedimento das emendas constitucionais, nos termos do art. 5, 3, da Constituio) que
servem de parmetro mas, ainda assim, ao controle de constitucionalidade.
Embora as peculiaridades de cada ordenamento jurdico interno sustentem um
controle de constitucionalidade que prescinde, as mais das vezes, de uma reflexo
acerca da compatibilidade do ato questionado com as normas internacionais, ocorre
uma comunicao cada vez mais frequente e intensa entre os vrios ordenamentos
jurdicos internos, e destes com o Direito Internacional. A validade jurdica ento
j no se basta com a Constituio. Foi-se o tempo em que pouco importavam as
normas de Direito Internacional nas anlises jurdicas internas, em que se considerava suficiente (ou simplesmente exclusivo) o controle de constitucionalidade, ou
seja, em que a Constituio era tida como comeo jurdico absoluto (SABADELL;
DIMOULIS, 2011, p. 84).
A interlocuo do Direito Constitucional interno e estrangeiro, e destes com o
Direito internacional, traduz um dilogo de fontes que, em termos de Direito Constitucional, referido como interconstitucionalismo (CANOTILHO, 2006, p. 266),
transconstitucionalismo (NEVES, 2009, p. 242 e s.) ou cross-constitucionalismo
(TAVARES, 2009), e apontado como uma das caractersticas do constitucionalismo
contemporneo (neoconstitucionalismo): a tendncia expansiva do constitucionalismo, um constitucionalismo transnacional (ARAGON REYES, 2007, p. 38-39),
constitucionalismo supranacional (PAGLIARINI, 2009, p. 126, com enfoque na experincia da Unio Europeia) ou como tenho preferido dizer um constitucionalismo internacional. Forma-se uma plataforma partilhada, com o estabelecimento de
uma espcie de gramtica jurdico-constitucional comum, a partir da aproximao cada vez maior entre as diversas ordens constitucionais nacionais, como anota,
com propriedade, Sarlet (2009, p. 167 e 168).
Aproveitam-se os documentos legislativos (leis) e as experincias judiciais (jurisprudncia) alheias; aproximam-se inclusive os modelos institucionais (por exemplo,
a existncia de Cortes Constitucionais e suas homlogas Cortes Internacionais). A
jurisprudncia constitucional e a convencional influenciam-se reciprocamente; tendem a convergir em seus procedimentos, suas argumentaes e suas decises. Peter
Hberle, na oportuna referncia de Sarlet (2009, p. 169), fala da trade dinmica
constituda de textos normativos, doutrina (teorias) e jurisprudncia, a partir da qual
ser possvel pensar na formao de um direito constitucional comum.
A invocao dos textos normativos aliengenas e das decises judiciais estrangeiras
e internacionais sobre questes jurdicas semelhantes significa o emprego de fontes de
Direito diversas daquelas do Direito interno. Em termos de sociologia jurdica de
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acordo com Sabadell (2005, p. 106-108) , trata-se do fenmeno da transferncia de
direito ou transplante jurdico, que inclui o emprstimo jurdico.4
Uma consequncia dessa interao, portanto, a aproximao do resultado (e da
prpria fundamentao) dos controles de constitucionalidade e de convencionalidade.
O conhecimento da realidade de outros ordenamentos, a verificao de problemas
comuns e o fato de se tratar, tanto em mbito interno quanto externo, de uma abordagem jurisdicional, mais a influncia doutrinria recproca, provocam decises judiciais semelhantes.
A jurisdio constitucional brasileira vem utilizando com cada vez mais frequncia o argumento do Direito estrangeiro e do Direito Internacional, o que revela a
importncia dessa invocao como estratgia para conferir densidade e capacidade de
persuaso ao discurso jurdico. Designo isso como o uso retrico (ou argumentativo) do
Direito estrangeiro e do Direito Internacional. Decises relevantes e relativamente recentes do Supremo Tribunal Federal no apenas referem o Direito Internacional como
alinham-se ao que decidido pelas Cortes Internacionais.
Vejamos alguns evocativos exemplos da jurisprudncia do Supremo Tribunal
Federal em diversos campos do Direito. Advirto que no houve algum critrio consistente na seleo das decises. Busquei casos de repercusso em que lembrei existirem
referncias ao Direito estrangeiro ou ao Direito Internacional, ou aqueles em que, suspeitando hav-las, verifiquei-o.

a) Reconhecimento da imprescritibilidade do crime de racismo por meio de publicao antissemita (Habeas Corpus 82.424-2/RS, rel. Min. Maurcio Corra,
julgamento em 17/09/2003), com referncia [a]deso do Brasil a tratados e
acordos multilaterais.

b) Validade da penhora do bem de famlia do fiador no contrato de locao5 (RE

407.688-8/SP, rel. Min. Cezar Peluso, julgamento em 08/02/2006), com referncia, no voto do Min. Celso de Mello, ao art. 25.1 da Declarao Universal de
Direitos Humanos.6
c) Necessidade de individualizao da pena em face do regime integral de cumprimento em regime fechado (HC 82.959-7/SP, rel. Min. Marco Aurlio, julgamento
em 23/02/2006),7 com referncia, no voto do Min. Cezar Peluso, ao art. 5.6
do Pacto de So Jos da Costa Rica.8

d) Proibio da exigncia de priso para recorrer da condenao (HC 89.754-1/BA,

rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 13/02/2007), com referncia ao art. 7.2
da Conveno Americana de Direitos Humanos.9
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e) Validade da utilizao de clulas-tronco embrionrias humanas produzidas por

fertilizao in vitro e no utilizadas, para fins de pesquisa e terapia (ADI 3.510/DF,
rel. Min. Carlos Britto, julgamento em 28 e 29/05/2008),10 com referncia, no
voto do Min. Menezes Direito, ao art. 4.1 da Conveno Americana de Direitos
Humanos;11 no voto da Min. Crmen Lcia, aos art. 10 e 11 da Declarao Universal de Direitos Humanos e Declarao Universal sobre o Genoma Humano e os
Direitos Humanos (UNESCO, 1998);12 no voto do Min. Ricardo Lewandowski,
ao art. 2.4 da Declarao Universal sobre Biotica e Direitos Humanos (UNESCO,
2005),13 dentre outros.

f) Invalidade da priso civil do depositrio infiel (Habeas Corpus 95.967-9/MS,

rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 11/11/2008), com referncia ao art. 11
do Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos (ONU, 1966)14 e ao art. 7.7
da Conveno Americana de Direitos Humanos,15 sendo especialmente relevante a deciso, tendo em vista que a Constituio brasileira prev essa hiptese
de priso, ao lado da priso civil do devedor de alimentos (art. 5, LXVII).
g) Proibio de importao de pneus usados ou remoldados (ADPF 101/DF,
rel. Min. Crmen Lcia, julgamento em 11/03/2009), com referncia, pelo autor
(Presidente da Repblica), Conveno da Basileia sobre o Controle de Movimentos Transfronteirios de Resduos Perigosos e seu Depsito (1989).
h) Validade da demarcao contnua da reserva indgena Raposa-Serra do Sol
(Pet. 3.388/RO, rel. Min. Carlos Britto, julgamento em 19/03/2009), com referncia, no voto da Min. Crmen Lcia, Declarao das Naes Unidas sobre os
Direitos dos Povos Indgenas (ONU, 2007).
i) Invalidade de restries imprensa16 (ADPF 130/DF, rel. Min Carlos Britto,
julgamento em 30/04/2009), com referncia, no voto do Min. Celso de Mello,
jurisprudncia do Tribunal Constitucional espanhol e da Corte Europeia de
Direitos Humanos.

j) Invalidade da exigncia de formao superior (universitria) para o exerccio da

profisso de jornalista (RE 511.961/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em
17/06/2009), com referncia ao art. 13 da Conveno Americana de Direitos
Humanos17 e jurisprudncia da Corte Interamericana de Direitos Humanos.

k) Validade da unio civil de pessoas do mesmo sexo (ADI 4.277/DF e ADPF 132/RJ,
rel. Min. Ayres Britto, julgamento em 04-05/05/2011), com diversas referncias
ao Direito estrangeiro, inclusive da Unio Europeia, nos votos, por exemplo, do
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relator, do Min. Gilmar Mendes e do Min. Celso de Mello, que cita os Princpios
de Yogyakarta (Indonsia, 2006).18

Ainda que por tratar-se de um fenmeno relativamente recente e incipiente possa

faltar rigor metodolgico na utilizao do Direito estrangeiro e do Direito Internacional
pela jurisprudncia (FIGUEIREDO, 2009, p. 68),19 o fato que o Supremo Tribunal
Federal tem-se alinhado tendncia contempornea de estabelecer um dilogo proveitoso com fontes normativas estrangeiras. Pode-se verificar, mais ainda, o respeito
com que o Direito Internacional acolhido, a ponto de se lhe conferir precedncia
para (re)orientar a jurisprudncia nacional. Os casos da invalidade da priso civil do
depositrio infiel e da invalidade da exigncia de formao universitria para a prtica
do jornalismo demonstram a importncia conferida pelo Supremo Tribunal Federal
ao Direito Internacional. A propsito do primeiro caso, anota Figueiredo (2009,
p. 65) que se
revelou uma importante disposio do Supremo Tribunal Federal a
estabelecer um dilogo constitucional com a Corte Interamericana de
Direitos Humanos, compreendendo que a proteo internacional dos
direitos humanos deve ser acolhida por qualquer Tribunal evitando conflitos
entre as diversas ordens jurdicas envolvidas.

O Direito Constitucional de diversos Estados assemelha-se e tende a caminhar de

mos dadas com o Direito Internacional, cuja generalidade e comunidade conferemlhe certa primazia. Esse dilogo preferencial facilitado por clusulas de recepo
contidas em Constituies contemporneas, que Carvalho Ramos (2004) considera
clusulas abertas de compatibilizao com os mandamentos internacionais.
As Constituies de Portugal (1976) e da Espanha (1978) fornecem ilustrao
do reconhecimento expresso e da preferncia dada ao Direito Internacional. Preceitua a Constituio portuguesa, sobre o mbito e sentido dos direitos fundamentais:
Os preceitos constitucionais e legais relativos aos direitos fundamentais devem ser
interpretados e integrados de harmonia com a Declarao Universal dos Direitos do
Homem. (art. 16.2). J a Constituio espanhola dispe que las normas relativas a los
derechos fundamentales y a las libertades que la Constitucin reconoce se interpretarn de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por Espaa (art. 10.2). Para Canotilho e
Moreira (2007, p. 367), trata-se do princpio da interpretao em conformidade
com a Declarao Universal.
O itinerrio da influncia do Direito Internacional sobre o Direito interno pode
ser resumido sob a seguinte perspectiva otimista: de um modelo de desconhecimento ou de menosprezo, para um modelo retrico ou de reforo, ento para um modelo
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WALTER CLAUDIUS ROTHENBURG :

de aplicao e, finalmente, para um modelo de prevalncia. Empolga-se Pagliarini

(2009, p. 132-133), referindo-se a Kelsen, com a perspectiva de um mundo em que
o Direito das Relaes Internacionais seria o elemento de validade de todas as outras
ordens normativas.
No se trata, contudo e sempre importante ressaltar , da impossibilidade de
contrastar o Direito Internacional. O critrio decisivo, tambm aqui, no o da
superioridade formal e apriorstica de algum dos mbitos do Direito, seja o interno, seja
o internacional. Nem pruridos nacionalistas de uma defesa intransigente da soberania estatal, nem laivos universalistas de uma intrnseca bondade da comunidade das
naes. Quanto ao Direito Internacional, Sabadell e Dimoulis (2011, p. 95) duvidam
enfaticamente de sua virtude: Quem compartilha essa crena no traz provas e
muito menos explica a bondade do direito internacional.
Importa verificar qual ordenamento melhor atende os direitos fundamentais.
Especificamente no caso dos atos cruis de represso poltica cometidos por agentes
investidos do poder de Estado no contexto de vrias ditaduras latino-americanas, a
aplicao dada Conveno Americana de Direitos Humanos oferece um tratamento
jurdico mais adequado que o apresentado com base na relutante legislao brasileira.
Tendo como foco o chamado direito memria, verdade e reparao, podemos apontar as possibilidades do Direito Internacional, que:
a) capaz de apontar parmetros avanados para orientar e constranger os Estados
(funo indicativa do Direito Internacional);

b) capaz de oferecer uma alternativa jurdica externa para a insuficincia do Direito

interno (funo substitutiva do Direito Internacional);

c) capaz de apresentar um quadro normativo prprio e distinto, talvez nem concorrente, do Direito interno (funo autnoma do Direito Internacional).
Como anotam Weichert e Fvero (2009, p. 519),

[s]empre que o direito interno de um pas (ou suas instituies) no

for apto a punir os autores desses delitos [como os crimes contra a
humanidade], dever ser aplicado o direito internacional para garantir
a responsabilidade pessoal do perpetrador da violao.

O reconhecimento da prioridade das decises de Cortes internacionais, quando

favorveis aos direitos fundamentais, compete s mais diversas autoridades nacionais.
Os rgos judicirios internos devem aplicar diretamente tais decises internacionais
e no dependem, para tanto, da edio de lei pelo Parlamento, conforme j decidiu
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a Corte Europeia de Direitos Humanos.20 No se deve confundir, assim, a validade
interna do texto normativo (tratado, conveno...) de Direito Internacional, que est
condicionado internalizao (normalmente por meio de lei do Poder Legislativo),
com a validade interna das decises internacionais, que pressupem a validade dos textos normativos de Direito Internacional em que se baseiam, mas que no dependem
de interposio legislativa e devem ser aplicadas diretamente, inclusive pelas autoridades judicirias internas.
Mesmo com a inteno explcita de destacar essa tendencial harmonia entre o
Direito Constitucional e o Internacional, no olvidemos da possibilidade de divergncias, como ocorre com a avaliao da Lei de Anistia brasileira. Divergncias que ho de
ser superadas. No caso, as mos dadas com que devem andar o Direito Constitucional (pela voz do Supremo Tribunal Federal) e o Direito Internacional (pela expresso
da Corte Interamericana de Direitos Humanos) apresentam-se com mos atadas.
Com efeito, se o Supremo Tribunal Federal optasse pela alternativa radical de negar
cumprimento deciso da Corte Interamericana, deveria declarar inconstitucional o
reconhecimento brasileiro da jurisdio obrigatria da Corte Interamericana, forando a denncia da Conveno Americana de Direitos Humanos pelo Brasil, como aponta Carvalho Ramos (2011). Contudo, no deve ser essa a disposio do Brasil e de suas
autoridades. Ademais, o inusitado rechao Conveno Americana no surtiria efeitos
prticos especficos, haja vista que, ainda nas palavras de Carvalho Ramos,
[m]esmo a denncia da Conveno Americana pelo Brasil (que entendemos
ser impossvel, dada a natureza materialmente constitucional desse tratado)
no atingiria as sentenas j prolatadas contra o Brasil, que devem ser
cumpridas, pois o artigo 68.1 da Conveno Americana de Direitos
Humanos determina que os Estados-partes na Conveno comprometemse a cumprir a deciso da Corte em todo caso em que forem partes
(combinado com o artigo 78.2).

Tudo est a sugerir um alinhamento do Supremo Tribunal Federal ao entendimento da Corte Interamericana de Direitos Humanos, sem necessidade de infirmar
o julgamento de improcedncia da ADPF 153/DF. Basta reconhecer que de outro
juzo se trata: a Corte Interamericana no desautorizou o Supremo tribunal Federal
quando fez uma avaliao distinta da incompatibilidade da Lei n. 6.683/1979 com
base na Conveno Americana de Direitos Humanos.
A questo da dupla e concorrente avaliao da validade da Lei n. 6.683/1979
(Lei de Anistia) ser apreciada a partir de uma abordagem estritamente jurdica,21

3 A DECISO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NA ADPF 153

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WALTER CLAUDIUS ROTHENBURG :

que no ignora a influncia de outras perspectivas, como a poltica e a moral, mas que
considera os parmetros normativos de avaliao e as consequncias normativamente
previstas dos controles de validade (constitucionalidade e convencionalidade).
3.1 ANTERIORIDADE DAS NORMAS INCRIMINADORAS
Princpios jurdicos basilares para a aferio jurdica da Lei n. 6.683/1979 so o da
legalidade (previso normativa) e o da irretroatividade das leis incriminadoras, consagrados positivamente na Constituio brasileira de 1988,22 na Declarao Universal
de Direitos Humanos da Organizao das Naes Unidas (1948)23 e na Conveno
Americana de Direitos Humanos (1969),24 e admitidos com certo consenso pelos
juristas, embora a aplicao e efetividade de tais princpios tenham sido desprezadas
em diversos momentos da histria.
No caso da Lei n. 6.683/1979, havia parmetros internacionais de Direito positivo em vigor no Brasil que infirmavam sua validade.25 Cite-se a Resoluo n. 95,
editada quando da primeira sesso da Assembleia Geral da ONU em 11 de dezembro
de 1946, que confirmou os princpios de Direito Internacional reconhecidos pelo
Estatuto do Tribunal de Nuremberg e as sentenas de referido Tribunal, sendo que
esse estatuto formalizou os crimes contra a humanidade, constituam ou no uma
violao da legislao interna do pas onde foram perpetrados.26 Citem-se tambm
os Princpios de Direito Internacional reconhecidos no Estatuto do Tribunal de
Nuremberg e no julgamento do Tribunal, editados em 1950 (com base na Resoluo
n. 177 (II), de 21 de novembro de 1947), dentre os quais o Princpio II: O fato de
o Direito interno no impor uma punio a um ato que constitui um crime segundo
o Direito Internacional no exime a pessoa que cometeu o ato da responsabilidade
perante o Direito Internacional. Citem-se ainda as Resolues n. 2.184 e n. 2.202,
de 1966, que condenaram como crimes contra a humanidade (i) a poltica de Portugal
de violao dos direitos econmicos e sociais da populao indgena de territrios
estrangeiros sob seu domnio e (ii) a prtica do apartheid pelo governo da frica do
Sul; tais resolues identificam a ocorrncia de crime contra a humanidade independentemente da existncia de guerra ou de atentado paz (WEICHERT; FVERO,
2009, p. 518-520).
Ademais, j estvamos em 1964, duas dcadas aps a conflagrao da Segunda
Grande Guerra, e tanto a doutrina quanto a prtica jurdicas reconheciam, do ponto de
vista material, que [n]unca uma norma jurdica permitiu a tortura, da mesma forma
que ela continua no sendo permitida hoje (SWENSSON JR., 2010, p. 34); do ponto
de vista processual, era reconhecido o princpio da inafastabilidade da persecuo das
graves violaes dos direitos fundamentais, a despeito de eventual resistncia por parte
de algum Estado. No razovel pretender que os agentes pblicos que participaram
do cometimento de graves violaes a direitos fundamentais em represso poltica no
tivessem percepo do carter criminoso de suas condutas.
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692 : CONSTITUCIONALIDADE E CONVENCIONALIDADE DA LEI DE ANISTIA BRASILEIRA

No devemos ignorar que o princpio da legalidade somente encontra sentido no
Estado Democrtico de Direito. Em regimes ou situaes de arbtrio e menosprezo
pelos direitos fundamentais, tal princpio no apenas perde seu sentido como serve
ao oposto.
O Brasil um dos fundadores da Organizao das Naes Unidas e, portanto, deve
adotar suas deliberaes. No mbito internacional, formam-se costumes com fora
cogente (jus cogens), uma espcie de norma jurdica que no est sujeita incorporao formal (via ratificao) ao direito interno brasileiro para poder ser aplicad[a]
em conjunto com o direito interno (WEICHERT; FVERO, 2009, p. 538). Embora o costume internacional possa ser considerado insuficiente para atender as rigorosas exigncias de legalidade do Direito Criminal,27 ele refora e reforado pela
existncia de textos normativos internacionais como os anteriormente referidos.
O Supremo Tribunal Federal reconhece a fora cogente do costume internacional,
inclusive com prevalncia sobre o Direito interno, de que ilustrao a admisso da
imunidade de jurisdio aos Estados estrangeiros, como quanto ao descabimento de
reclamao trabalhista em face de representao diplomtica no pas (WEICHERT,
2009, p. 156).28
A admisso de normas jurdicas que definem crimes contra a humanidade e determinam a punio importantssima em uma perspectiva temporal relativa no apenas
ao passado, mas tambm ao futuro. Quanto ao passado, essa admisso permite a responsabilizao dos autores de graves violaes a direitos fundamentais segundo padres
jurdicos reconhecidos como vigentes j poca dos acontecimentos. Quanto ao futuro, refora a aceitao de tais padres jurdicos em termos cada vez mais firmes e
expandidos, o que contribui para a consolidao e o aprimoramento da democracia
(GUTMANN; THOMPSON, 2004, p. 174-175 os autores tratam do argumento histrico e aludem a parmetros morais).
Passa a ser menos importante a qualificao dos atos de represso praticados por
agentes pblicos como crimes polticos ou conexos com estes, conforme dispe
a Lei n. 6.683/1979. Advirta-se, entretanto, para a polmica a respeito. A doutrina
de Direito Criminal costuma apontar, para a qualificao de um crime como poltico, a pretenso de desestabilizao do Estado (do poder constitudo); ora, no caso da
represso, o que se tem justamente o contrrio, vale dizer, a pretenso de manter
e reforar a estrutura de poder constitudo, no sentido da preservao do regime
(WEICHERT; FVERO, 2009, p. 550-554; WEICHERT, 2009, p. 140-142).
3.2 IMPRESCRITIBILIDADE E INSUSCETIBILIDADE DE ANISTIA
A Conveno sobre Imprescritibilidade dos Crimes de Guerra e dos Crimes contra
a Humanidade, aprovada pela Assembleia da ONU em 1968, um documento oficial
previamente existente boa parte do perodo coberto pela Lei de Anistia brasileira
(2 de setembro de 1961 a 15 de agosto de 1979), e atende, portanto, exigncia da
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anterioridade. Ocorre que tambm a Conveno sobre Imprescritibilidade dos Crimes

de Guerra e dos Crimes contra a Humanidade no inovadora do ponto de vista jurdico, pois se apresenta como a exteriorizao formal de um conceito material que se
consolidara atravs do costume internacional (WEICHERT; FVERO, 2009, p. 532).
Esse argumento supera a objeo da anterioridade parcial: j existia um consenso e
uma prtica jurdica internacionais no sentido da imprescritibilidade dos crimes contra a humanidade.
Havendo essa norma clara de Direito Internacional, tambm o argumento da
falta de adeso expressa do Governo brasileiro no prospera. Com efeito, no seria
razovel exigir que o regime de fora da ditadura brasileira, representado pelo Governo
oficial, reconhecesse expressamente todas as normas de Direito Internacional que
poderiam compromet-lo. A validade da manifestao de vontade de um Governo para
a aceitao do Direito Internacional deve pressupor, tambm nesse aspecto, um regime democrtico e representativo. A ausncia de adeso por parte de um Governo
ilegtimo no tem o condo de impedir a aplicao quase necessariamente posterior queda do regime esprio do Direito Internacional humanitrio.
A reviso da interpretao a respeito da validade da Lei n. 6.683/1979 no ,
assim, a pintura de um quadro anterior com cores atuais e distorsivas ou a manifestao irracional de um desejo psictico de vingana. Os atos de represso cometidos
pelos agentes pblicos caracterizavam crimes cuja punio ainda devida e violaes
de direitos ainda reparveis. Essa resposta jurdica nunca deixou de ser esperada e s
no foi sempre ouvida porque as vozes eram abafadas.29
Mas no se deve desconsiderar a circunstncia do momento no enfoque da justia de transio, o que pode reclamar (re)configuraes diversas. A interpretao
jurdica da Lei de Anistia e do tratamento dado s violaes de direitos fundamentais
decorrentes da represso poltica durante a ditadura militar no imune ao tempo e
depende, em muito, de um recuo temporal adequado. Nem o momento dos fatos,
em que vigorava o regime de exceo, nem o momento imediatamente posterior, de
transio muitas vezes complexa e frgil, oferecem condies e informaes suficientes para interpretar o quadro jurdico com lucidez e liberdade. Carlos Nino
(2006, p. 262) adverte que, na fase de transio, tentativas de perseguio dos responsveis devem equilibrar-se com a meta de preservar o sistema democrtico.
Tavares e Agra (2009, p. 70 e 73) aludem constncia dos fatores reais de poder e
lembram que a prpria transio democrtica deu-se sob a direo de foras identificadas com o regime anterior, razo por que no houve condies fticas para a
punio dos que praticaram a tortura no perodo de exceo.
Ao contrrio da argumentao usualmente utilizada para justificar o instituto da
prescrio, no sentido de que o passar do tempo apaga, no caso da justia de transio
o passar do tempo esclarece e esclarece inclusive com a luz do Direito Internacional,
que havia ficado ofuscado durante as trevas da ditadura.
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694 : CONSTITUCIONALIDADE E CONVENCIONALIDADE DA LEI DE ANISTIA BRASILEIRA

A reao jurdica penal no deve ser descartada nesse contexto. Conquanto haja
dificuldades bvias derivadas do tempo decorrido, que dificulta a produo de provas,
encontra pessoas idosas ou falecidas e provoca uma comoo social menos intensa, a
importncia da efetividade do Direito continua a estar na punio dos responsveis,
na satisfao dada s vtimas e seus prximos, no evitar a reproduo de atos semelhantes no futuro, no fomentar a cultura de respeito aos direitos fundamentais.
A impunidade potencializa a continuidade de desrespeito a direitos fundamentais. Neil Kritz afirma que a anistia pode impedir a distino entre o passado e o
futuro, trazendo a cultura da impunidade e a continuao da violncia ao presente
(SAMPAIO; ALMEIDA, 2009, p. 254). Assim, deixar de investigar e punir as violaes passadas caracteriza por si uma violao, porque contribui para novas violaes,
sempre incentivadas pela ausncia de respostas adequadas. Como assevera Carlos Nino
(2006, p. 263), la omisin de un gobierno de investigar y perseguir violaciones de derechos
humanos cometidas por un rgimen anterior puede justamente ser categorizada como un abuso
pasivo de derechos humanos si pone a esos bajo un riesgo futuro.
O Direito no deve resignar-se ao esquecimento, mas funcionar como importante instrumento da memria. O perdo e a renncia expectativa de ver punidos os
agentes pblicos violadores de direitos fundamentais no so um imperativo jurdico
ou poltico,30 conquanto possam estar impregnados de valor moral ou religioso.
So muito evocativas a propsito as consideraes de Ost (2005, p. 173), que
aponta para a controvrsia existente a respeito da anistia ou amnsia institucional.
Citando Paul Ricoeur, Ost adverte para um preo muito alto a pagar, que envolve
todos os delitos do esquecimento, inclusive o risco de banalizar o crime ou ainda
neutralizar todos os valores, bons ou maus, colocando-os lado a lado numa medida
comum de clemncia, como quando se anistia os antigos opositores para melhor
anistiar os antigos opressores. Certos graus de violao de direitos fundamentais so
indelveis e no podem ser objeto de acordo poltico, de modo que nem pretensos
representantes das vtimas dos crimes contra a humanidade praticados na represso
aos dissidentes nem as prprias vtimas poderiam renunciar validamente punio
jurdica (institucional) dos torturadores, estupradores, assassinos etc.
A expectativa dos oprimidos, perseguidos, torturados ou mortos, contudo, muito
importante. Afinal, em uma sociedade democrtica, a anistia em relao a episdios
da gravidade extrema dos crimes contra a humanidade no deve resumir-se a um ato
oficial do Estado e no pode prescindir, em alguma medida, da aquiescncia das vtimas, como acentuam Gutmann e Thompson (2004, p. 172-173). Os autores relatam
a reao de uma mulher perante a Comisso da Verdade e Reconciliao da frica do Sul
aps o regime de apartheid, ao ouvir o testemunho do assassinato de seu marido e
ser indagada se conseguiria perdoar: Nenhum governo pode perdoar. Pausa. Nenhuma
comisso pode perdoar. Pausa. Somente eu posso perdoar. Pausa. E eu no estou
pronta para perdoar.
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O suposto acordo entre atores sociais que teria propiciado a Lei de Anistia
brasileira no contou com uma ampla participao da populao ou sequer de muitas das pessoas diretamente interessadas e implicadas (refiro-me a tantas vtimas
da represso e seus familiares, por exemplo). Tal acordo (duvidoso) no se sustenta, pois, em termos de democracia deliberativa. Algum acordo talvez at fosse possvel com base na economia da discordncia moral (GUTMANN; THOMPSON,
2007, p. 23), que levasse em considerao e reduzisse as divergncias, e que, no
caso da anistia, recusasse-a aos crimes mais atrozes perpetrados por agentes pblicos (GUTMANN; THOMPSON , 2004, p. 183). Mas a Lei de Anistia brasileira foi
ampla, geral e irrestrita, com o provvel propsito de albergar justamente as
mais graves violaes.
3.3 ILEGITIMIDADE DA LEI N. 6.683/1979
Pressuposto de validade da Lei n. 6.683/1979 a legitimidade de sua promulgao
e interpretao. Trata-se de aspecto de contornos menos objetivos do que a questo
da projeo temporal (retroatividade) da lei e mais influenciado por consideraes
poltico-ideolgicas, porm nem por isso infenso a uma anlise jurdica. Leis advindas de um regime de fora, com reduzidssima representao popular, podem ter sua
validade questionada por causa da origem espria. Embora tal questionamento coloque em risco a segurana jurdica, no razovel desprezar a necessidade de esteio
democrtico para um ordenamento jurdico. Por razes prticas, no se consegue
infirmar todas as numerosas leis produzidas no perodo da ditadura militar, que disciplinam os aspectos mais comuns do quotidiano e provavelmente no seriam muito
diferentes se o contexto poltico outro fosse. No assim, todavia, com relao s normas que tratam diretamente da sustentao do regime de fora e, com ainda mais
evidncia, quelas que pretendem blind-lo de crtica futura. Essas padecem irremediavelmente da falta de legitimidade.
A Lei de Anistia brasileira foi produzida e imposta pelos detentores do poder poltico (e militar) na ocasio. Sofre, assim, de vcio de (i)legitimidade, pois o Congresso
Nacional que a aprovou no pde manifestar livremente a vontade dos parlamentares,
nem esses foram capazes de representar minimamente as expectativas da sociedade brasileira. A mesma situao perdurava em 1985, quando foi feita aprovar a Emenda Constitucional 26, que pretendeu conferir gabarito de norma constitucional anistia.
Uma observao incidental a respeito da vigncia da Emenda Constitucional
26/1985. Conquanto tenha previsto a convocao da Assembleia Constituinte que
produziu a atual Constituio, a Emenda Constitucional 26 foi revogada com o advento da Constituio de 1988 e provavelmente mesmo antes, quando a Constituinte
definiu seus rumos em sentido parcialmente divergente e autnomo (PAGLIARINI,
2009, p. 117-118). Isso porque a Carta Constitucional anterior, de 1969, previa como
clusulas ptreas a federao e a repblica,31 as quais deveriam subordinar a Emenda
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Constitucional 26, mas que foram ignoradas pela Assembleia Constituinte e solenemente contrariadas pela previso de um plebiscito sobre forma e sistema de governo
(art. 2 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias da Constituio de 1988).32
Esse, portanto, poderia ter (re)instaurado a monarquia parlamentarista, embora seu
resultado tenha mantido a repblica presidencialista. possvel, assim, sustentar que
a Constituio de 1988 representou uma autntica ruptura do ponto de vista jurdico, e seu processo de elaborao desvinculou-se do ato convocatrio.
Se considerssemos a sucesso de normas, teramos de concluir que a Lei
n. 6.683/1979 fora revogada (absorvida) pela Emenda Constitucional 26/1985 que,
por sua vez, foi tambm revogada pela Constituio atual. Entretanto, no foi esse o
entendimento que prevaleceu por ocasio do julgamento da ADPF 153/DF, mas sim
o de que a Lei n. 6.683 manteve-se sob a vigncia da Emenda Constitucional 26/1985
e, posteriormente, foi recepcionada pela Constituio de 1988.
A interpretao que presidiu a aplicao da Lei n. 6.683/1979 desde o incio,
no sentido de que a anistia atingiria to bem os opositores do regime quanto os agentes pblicos da represso, foi uma leitura imposta. O Poder Judicirio e os outros
sujeitos envolvidos na aplicao oficial do Direito no tinham condies de adotar
interpretao diversa, inclusive porque parte significativa de seus integrantes estava
comprometida com o regime.
A influncia dos detentores do poder poltico-militar dessa poca ainda presente, conforme advertem Sabadell e Dimoulis (2011, p. 82), ao afirmar que os agentes
da ditadura (militares e grupos conservadores) at hoje no admitem questionamentos da atuao das foras de segurana durante o regime militar, nem desejam
reavaliar o papel dos polticos e intelectuais brasileiros, amplamente comprometidos
com as instituies daquele perodo. Os autores do como exemplo a previso legislativa mais recente de pagamento de indenizaes a vtimas do regime, que seria uma
estratgia de blindagem, uma vez que no responsabiliza diretamente os agentes da
ditadura e, por isso, no modifica[m] a opo poltica anistiante (SABADELL;
DIMOULIS, 2011, p. 82).
convincente, portanto, o argumento de que no se aceita a autoanistia conferida
pelos detentores do poder poltico-militar a atos de represso poltica, e que os atos
praticados por agentes pblicos em nome do Estado no devem ser includos entre os
abrangidos pela Lei n. 6.683/1979. Conquanto o Supremo Tribunal Federal, ao analisar a conformidade da Lei de Anistia com a Constituio brasileira, no se tenha
deixado convencer pelo argumento, a Corte Interamericana adotou-o, na linha de precedentes, ao declarar a incompatibilidade da Lei n. 6.683 com a Conveno Americana
de Direitos Humanos.
Assim, sob uma perspectiva internacionalista, a Lei de Anistia brasileira no se
sustenta por um vcio material e por um vcio de origem. O vcio material refere-se
ao contedo dessa lei: graves violaes a direitos fundamentais caracterizam-se como
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crimes contra a humanidade, que no so passveis de anistia. Tambm materialmente,

ento, h uma ilegitimidade: os direitos humanos representam um mnimo tico que
constitui o Direito, ou, como atestam Sampaio e Almeida (2009, p. 261), o contedo
tico passou a compor o direito como condio de legitimidade.
O vcio de origem refere-se falta de legitimidade subjetiva: ainda que sejam tidos
por polticos, tais atos (crimes) no podem ser anistiados por uma legislao espria,
cujos autores e intrpretes oficiais no tinham competncia validamente outorgada para
edit-la e aplic-la. Lembra Weichert (2009, p. 147-148) que, quando editada a Lei
n. 6.683/1979, o pas ainda estava sob o regime ditatorial. O Congresso Nacional
estava mutilado pelas cassaes e vivia sob a ameaa do recesso por ordem presidencial, conforme ocorrera apenas dois anos antes (pacote de abril de 1977 Ato
Complementar n. 102); alm disso, houve eleio indireta para um tero do Senado
os senadores binicos, que no passavam de apadrinhados do governo.
3.4 A DIMENSO TRANSTEMPORAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS:
NO SE PODE RIFAR O DIREITO AO PASSADO (DIREITO MEMRIA, VERDADE E REPARAO)
Sendo certo que os direitos fundamentais apresentam-se sempre com atualidade em
cada poca presente e tm como porta-voz cada gerao, eles, porm, tambm engajam futuro e passado e suscitam compromissos entre geraes: a Constituio e os
tratados internacionais de direitos humanos so pactos intergeracionais.
Embora a dimenso transtemporal dos direitos fundamentais seja mais frequentemente relacionada ao futuro, como o caso do direito fundamental a um ambiente
ecologicamente equilibrado, ela compreende tambm uma perspectiva retrospectiva.
As pessoas (e quem sabe outros seres) que tiveram existncia histrica so titulares de
direitos fundamentais, ainda que no os possam articular (reivindicar poltica e juridicamente, por exemplo) por razes bvias; isso fica por conta de sujeitos atuais
(indivduos, associaes, instituies oficiais etc.).
As geraes passadas so sujeitos de direitos fundamentais e continuam legtimos
representantes da humanidade, tendo direito a que os conheamos, conservemos suas
experincias, compreendamos suas mensagens, atentemos para suas advertncias ou
simplesmente respeitemos sua existncia histrica e permanncia. Ns, do presente e
do futuro, somos depositrios responsveis pela guarda daquilo que a todos pertenceu, pertence e pertencer.
A justia de transio suscita a dimenso transtemporal dos direitos fundamentais.
Dimoulis (2009, p. 11-12), com base em Jon Elster, define a justia de transio como
um processo de julgamentos, depuraes e reparaes que se realizam aps a mudana de um regime poltico para um outro. So apontadas trs finalidades:

a) satisfazer as vtimas com reparaes materiais (indenizaes, aposentadorias,

reintegrao ao servio pblico, anulao de condenaes) e morais (pedido de
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desculpas por autoridades estatais, abertura de arquivos, identificao dos agentes de represso);

b) pacificar a sociedade;

c) evitar que se repita tal experincia, por meio de reformas do Estado, campanhas
de esclarecimento da opinio pblica (...) e atos simblicos de resgate da memria (monumentos, museus, exposies, instituio de datas comemorativas).

Compem a justia de transio direitos fundamentais do passado (memria), do

presente (verdade) e do futuro (reparao), mas a memria um legado (futuro), a verdade um esclarecimento do passado e a reparao um dever do presente; assim como
a memria recebe sempre uma leitura presente do passado para o futuro, a verdade tambm um testemunho para o futuro e a reparao uma resposta para o passado, a
mostrar o cruzamento intermodal desses aspectos.
Sob um enfoque poltico, pode-se, portanto, questionar a legitimidade de acordos
que pretendem negociar direitos fundamentais gravemente violados no passado, mesmo
quando algumas vtimas j no vivem mais. Sob um enfoque jurdico, pode-se questionar a validade de leis que pretendem neutralizar o carter ilcito de graves violaes a
direitos fundamentais praticadas pela ditadura militar brasileira e que atingem inclusive
os hoje mortos e de saparecidos.
Especificamente quanto ao direito verdade, integra ele, reconhecidamente, o
catlogo dos direitos humanos no plano internacional, tendo sido reconhecido pela
UNESCO (o rgo da Organizao das Naes Unidas para a Cultura) o direito dos
povos integridade de sua memria escrita. As naes tm um direito, mas tambm um
dever de preservar sua memria apontam Sampaio e Almeida (2009, p. 259).
3.5 COMPETNCIA DA CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS
preciso verificar, ainda, a competncia atual da Corte Interamericana de Direitos
Humanos em relao a violaes cometidas no passado. certo que o Brasil aceitou
a jurisdio internacional da Corte somente em 1998,33 como tambm claro que essa
aceitao deu-se com a ressalva expressa de que somente poderiam ser apreciados
os fatos ocorridos a partir do reconhecimento.34 O bice temporal jurisdio da
Corte Interamericana no significa, porm, uma impossibilidade absoluta de anlise da questo. Se a Corte no tem competncia para apreciar os acontecimentos anteriores quele perodo, cabe a ela julgar o que se fez ou se deixou de fazer depois
incluindo o presente em relao aos crimes contra a humanidade ento praticados
e que so imprescritveis.
Valiosos precedentes da mesma Corte indicam que a ausncia de investigao e
persecuo penal dessas condutas aps essa data so, tambm, violaes aos direitos
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humanos e aos compromissos assumidos pelo Pas na Conveno. E, sobre eles, a Corte
tem competncia para se pronunciar (WEICHERT, 2009, p. 158-162).35 O carter
permanente de alguns crimes ento praticados (como a ocultao de corpos) e a omisso do Estado em investigar e punir tais atrocidades so condutas presentes, cuja atualidade autoriza a jurisdio da Corte Interamericana de Direitos Humanos.
3.6 A DECISO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
Sabemos, contudo, que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ADPF 153/DF,
reconheceu a validade da Lei n 6.683/1979 em relao Constituio de 1988.
Entendeu que:

a) as normas internacionais que serviriam de parmetro interno para o contraste da

Lei de Anistia (especialmente a Conveno das Naes Unidas contra a Tortura e
Outros Tratamentos ou Penas Cruis, Desumanos ou Degradantes) so posteriores
(ou foram internalizadas posteriormente) e no vigoravam no Brasil poca. O
Min. Cezar Peluso afirmou que, []quela poca, no havia, como hoje h, nenhum
obstculo de ordem constitucional nem legal para que o legislador estendesse a
anistia aos crimes de qualquer natureza;
b) a invocao de tais normas em face de uma lei de efeitos instantneos (lei-medida),
como a Lei n. 6.683/1979, configura aplicao retroativa de lei mais gravosa,
o que vedado pela Constituio;
c) as violaes perpetradas pelos agentes pblicos durante a ditadura eram crimes
conexos a que alude a Lei n. 6.683/1979, devendo a interpretao considerar
o momento histrico da sano da lei;

d) a questo da prescrio somente teria relevncia se fosse afirmada a existncia de crimes, por fora do afastamento da aplicao da Lei n. 6.683/1979, e que, ademais, a
Conveno sobre a Imprescritibilidade dos Crimes de Guerra e dos Crimes contra a
Humanidade (ONU, 1968) no tem vigncia no Brasil, que a ela no aderiu. O Min.
Gilmar Mendes lembrou que a jurisprudncia brasileira considera que a supervenincia da instituio da imprescritibilidade no se aplica aos crimes j praticados;
e) no houve autoanistia, mas sim um amplo acordo poltico (transio conciliada),
em que os vrios atores sociais envolvidos participaram de boa-f.36 O Min. Celso
de Mello extrai da pretensa bilateralidade da Lei n. 6.683/1979 (lei esta que no
caracterizaria uma autoanistia) o diferencial a afastar os precedentes da Corte
Interamericana de Direitos Humanos, que se refeririam a leis latino-americanas
de anistia unilateral;
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700 : CONSTITUCIONALIDADE E CONVENCIONALIDADE DA LEI DE ANISTIA BRASILEIRA

f) a Lei n. 6.683/1979 foi devidamente aprovada pelo Congresso Nacional e que a
legitimidade poltica deveria ser considerada ento em termos de paz social,
em um processo de participao da sociedade civil (Min. Crmen Lcia), sendo
que a Lei n. 6.683 nasceu de um acordo costurado por quem tinha legitimidade
social e poltica para, naquele momento histrico, celebrar um pacto nacional
(Min. Cezar Peluso);

g) a Emenda Constitucional 26/1985 (logo, a anistia a que se refere) integra a ordem

constitucional vigente, pois faz parte do processo constituinte originrio, uma vez
que foi por meio dessa Emenda que se convocou a Assembleia Constituinte.37 A
propsito da suposta ilegitimidade do Congresso Nacional que aprovou a Emenda
Constitucional 26, a Min. Crmen Lcia rechaou o argumento, sob a alegao de
que seno poderamos chegar a questionar a prpria Constituio de 1988.

Em um ponto, porm, a deciso do Supremo Tribunal Federal acolhe uma expectativa em relao poca negra a que corresponde a ltima ditadura militar brasileira:
afirma o direito fundamental de acesso a informaes sobre o perodo. Impe-se [l-se
na parte final do acrdo] o desembarao dos mecanismos que ainda dificultam o conhecimento do quanto ocorreu no Brasil durante as dcadas sombrias da ditadura. Esse
aspecto, no entanto, no tem a ver diretamente com a Lei n. 6.683/1979, vez que o
prprio Supremo Tribunal Federal assentou que a Lei de Anistia no se qualifica
como obstculo jurdico recuperao da memria histrica e ao conhecimento da
verdade (Min. Celso de Mello).
O estabelecimento da democracia ser sempre uma empreitada provisria. O
Direito tem a contribuir com a estabilizao (garantia) do que se considere conquista
e aperfeioamento, mas sem impedir ao contrrio, com vistas a promover novas
perspectivas. A reviso de leis esprias e a criao de leis adequadas apresentam momentos da experincia democrtica. Nesse sentido, no h verdades absolutas e definitivas,38
seno uma incessante e sria busca, em primeiro lugar, por informaes, e, em seguida,
pela avaliao de sua correo (correspondncia com a realidade), bem como um compromisso com a denncia e reparao das injustias cometidas. A recente promulgao
da Lei n. 12.528/2011, que institui a Comisso Nacional da Verdade, participa desse
processo alvissareiro.

4 O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL RECONHECENDO A DECISO DA CORTE

INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS: AUTORIDADE INABALADA

A deciso da Corte Interamericana de Direitos Humanos no caso Gomes Lund e outros vs.
Brasil no infirma a avaliao do Supremo Tribunal Federal quanto compatibilidade da
Lei n. 6.683/1979 com a Constituio brasileira de 1988. Nem poderia ser afrontada a
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autoridade da Corte Suprema do Brasil, haja vista que lhe compete a anlise da validade constitucional: o Supremo Tribunal Federal no realiza nem pretendeu realizar
na ADPF 153/DF um exame objetivo (abstrato) da Lei n. 6.683/1979 luz da
Conveno Americana de Direitos Humanos; essa competncia internacional cabe
somente Corte Interamericana.
A manifestao do Procurador-Geral da Repblica na ADPF 153/DF que foi acatada pelo Supremo Tribunal Federal , no sentido de que as clusulas de compromisso,
firmadas nesse processo [constituinte], [devem ser] respeitadas sob a nova ordem constitucional, sob pena de negar-se ao Direito a fora que possui de integrao social e de
estabilizador das expectativas gerais de comportamento. / Especialmente quando essas
clusulas se tornam normas jurdicas, como sucedeu com a Lei de Anistia, igualmente no se contrape quela deciso internacional. O pronunciamento do Chefe do
Ministrio Pblico da Unio traduz uma avaliao positiva acerca da recepo da Lei n.
6.683/1979 pela Constituio de 1988 (ou seja, um juzo de constitucionalidade) que
de forma alguma desmerecido pela concluso da Corte Interamericana de Direitos
Humanos. O Procurador-Geral da Repblica tambm no teceu consideraes acerca
da convencionalidade da Lei de Anistia, nem adentrou, portanto, o mbito de jurisdio (internacional) da Corte Interamericana.
Porm, como as concluses judiciais situam-se em mbitos diversos e no colidentes (o plano interno do Supremo Tribunal Federal e o plano internacional da Corte
Interamericana), preciso compatibilizar os pronunciamentos divergentes. Essa compatibilizao ser feita com o acatamento da deciso mais recente da Corte Interamericana
de Direitos Humanos: a invalidade da Lei n. 6.683/1979.
Tendo o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil oposto embargos
de declarao ao acrdo da ADPF 153/DF, abriu-se uma excelente oportunidade
para que o Supremo Tribunal Federal pudesse esclarecer o alcance de sua deciso.
Uma obscuridade superveniente advinda do pronunciamento posterior da Corte
Interamericana poder ser altivamente superada por manifestao do Supremo Tribunal
alinhando-se jurisdio interamericana.
Por esse vis, ser reforada a autoridade do Supremo Tribunal Federal enquanto
guardio maior da Constituio brasileira, pois se oportunizar ao prprio Supremo Tribunal
Federal que explicite o mbito nacional de sua jurisdio (atinente constitucionalidade
da Lei n. 6.683/1979) e o mbito internacional da jurisdio da Corte Interamericana
de Direitos Humanos (atinente inconvencionalidade da Lei n. 6.683/1979). Conhecer
dos embargos para dar-lhes provimento e determinar a observncia do quanto decidido em termos de compatibilidade com a Conveno Americana de Direitos Humanos
pela Corte Interamericana ser, portanto, uma afirmao soberana de autoridade por
parte do Supremo Tribunal Federal.
Ao acolher os embargos de declarao, o Supremo Tribunal Federal estar, a um
tempo, integrando sua prpria deciso relativa ADPF 153/DF e executando a deciso
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da Corte Interamericana de Direitos Humanos no caso Gomes Lund e outros vs. Brasil. O
oportuno esclarecimento do Supremo Tribunal Federal representar o exato cumprimento de determinao constante da deciso da Corte Interamericana, no sentido de
que o Estado deve conduzir eficazmente a investigao penal dos fatos do presente caso,
a fim de esclarec-los, determinar as correspondentes responsabilidades penais e aplicar efetivamente as sanes e consequncias que a lei disponha.39 Nessa medida, o
importante reconhecimento da deciso da Corte Interamericana pelo prprio Supremo
Tribunal Federal ser j uma etapa do cumprimento dessa deciso. Direito Constitucional e
Direito Internacional sabero ser magistralmente compatibilizados pela Corte Suprema
do Brasil.
: ARTIGO APROVADO (02/12/2013) :

RECEBIDO EM

27/08/2012

NOTAS

1 Veja-se uma crtica da deciso do Supremo Tribunal Federal na ADPF 153/DF em (WEICHERT, 2009(2)),
crtica qual adiro.

2 So contra Sabadell e Dimoulis (2011, p. 86). Os autores sustentam que a deciso da Corte interamericana no
tem o condo de afastar uma deciso do STF em sede de ADPF e que a Lei n. 9.882/1999, que regulamenta a ADPF,
contm a determinao de que tal deciso ter eficcia contra todos e efeito vinculante relativamente aos demais rgos
do Poder Pblico (art. 10, 3).

3 Sarmento (texto indito, 2011) anota: No houve manifestao do Plenrio do STF sobre afronta ao Pacto de
San Jose da Costa Rica, porque este, de acordo com a orientao jurisprudencial da Corte, no integra o nosso bloco de
constitucionalidade, revestindo-se de hierarquia supralegal, mas infraconstitucional... Portanto, no era da competncia
da Corte Suprema apreciar esta questo, tendo em vista que, ao julgar uma ADPF, o STF exerce o controle de
constitucionalidade dos atos normativos, mas no fiscaliza a sua convencionalidade.

4 Para a autora (p. 106), a definio de emprstimo jurdico restrita ao Direito estrangeiro, ou seja, no
comporta o Direito Internacional: a assimilao voluntria de determinadas normas provenientes do direito de
outras naes.
5 Lei n. 8.009/1990, art. 3, VII.

6 Toda pessoa tem direito a um padro de vida capaz de assegurar a si e a sua famlia sade e bem-estar, inclusive
alimentao, vesturio, habitao, cuidados mdicos e os servios sociais indispensveis, o direito segurana, em caso de
desemprego, doena, invalidez, viuvez, velhice ou outros casos de perda dos meios de subsistncia em circunstncias fora
de seu controle.
7 Decidiu-se pela inconstitucionalidade da Lei de Crimes Hediondos (Lei n. 8.072/1990), art. 2, 1.

8 As penas privativas de liberdade devem ter por finalidade essencial a reforma e a readaptao social dos
condenados.
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9 Ningum pode ser submetido deteno ou encarceramento arbitrrios.

10 Decidiu-se pela constitucionalidade do art. 5 da Lei n. 11.105/2005 (Lei da Biossegurana).

11 Toda pessoa tem o direto de que se respeite sua vida. Esse direito deve ser protegido pela lei e, em geral, desde
o momento da concepo. Ningum pode ser privado da vida arbitrariamente. Note-se que o Min. Menezes Direito foi
voto vencido pela inconstitucionalidade.

12 Art. 10. Nenhuma pesquisa do genoma humano ou das suas aplicaes, em especial nos campos da biologia,
gentica e medicina, dever prevalecer sobre o respeito aos direitos humanos, s liberdades fundamentais e dignidade
humana de pessoas ou, quando aplicvel, de grupos de pessoas; Art. 11. No permitida qualquer prtica contrria
dignidade humana, como a clonagem reprodutiva de seres humanos. Os Estados e as organizaes internacionais
pertinentes so convidados a cooperar na identificao dessas prticas e na implementao, em nveis nacional ou
internacional, das medidas necessrias para assegurar o respeito aos princpios estabelecidos na presente Declarao.
Note-se que a Min. Crmen Lcia votou pela constitucionalidade.

13 [A presente Declarao tem os seguintes objetivos:] reconhecer a importncia da liberdade de investigao

cientfica e dos benefcios decorrentes dos progressos da cincia e da tecnologia, salientando ao mesmo tempo a
necessidade de que essa investigao e os consequentes progressos se insiram no quadro dos princpios ticos enunciados
na presente Declarao e respeitem a dignidade humana, os direitos humanos e as liberdades fundamentais. Note-se que
o Min. Ricardo Lewandowski votou pela constitucionalidade, porm sob diversos condicionamentos.
14 Ningum poder ser preso apenas por no poder cumprir com uma obrigao contratual.

15 Ningum deve ser detido por dvidas. Este princpio no limita os mandados de autoridade judiciria
competente expedidos em virtude de inadimplemento de obrigao alimentar.
16 Decidiu-se pela no recepo da Lei n. 5.250/1967.
17 Sobre a Liberdade de pensamento e de expresso.

18 Resultantes de conferncia da Comisso Internacional de Juristas e do Servio Internacional de Direitos

Humanos. O Princpio 24 dispe: Toda pessoa tem o direito de constituir uma famlia, independente de sua orientao
sexual ou identidade de gnero. As famlias existem em diversas formas. Nenhuma famlia pode ser sujeita discriminao
com base na orientao sexual ou identidade de gnero de qualquer de seus membros.

19 O autor alude bricolagem (bricolage), em que o intrprete tem predisposio para utilizar outras
fontes normativas, mas recorre a experincias estrangeiras de maneira mais ou menos aleatria (Luiz Magno Pinto
Bastos Jnior).
20 Acrdo Vermeira v. Blgica (1991), sobre a reviso do Cdigo Civil belga para estender o direito de suceder
aos filhos nascidos fora do vnculo matrimonial (FIGUEIREDO, 2009, p. 66-67).
21 Veja-se tal preocupao com um enfoque especificamente jurdico embora com concluses diversas em
(SWENSSON JR., 2010, p. 27-28 e 35).

22 Art. 5, XXXIX (no h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao legal) e XL (a
lei penal no retroagir, salvo para beneficiar o ru).

23 Art. XI.2 (Ningum poder ser culpado por qualquer ao ou omisso que, no momento, no constituam
delito perante o direito nacional ou internacional. Tambm no ser imposta pena mais forte do que aquela que, no
momento da prtica, era aplicvel ao ato delituoso.).

24 Art. 9 Princpio da legalidade e da retroatividade (Ningum poder ser condenado por atos ou omisses
que, no momento em que foram cometidos, no constituam delito, de acordo com o direito aplicvel. Tampouco poderse- impor pena mais grave do que a aplicvel no momento da ocorrncia do delito. Se, depois de perpetrado o delito, a
lei estipular a imposio de pena mais leve, o delinquente dever dela beneficiar-se.).
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25 Sabadell e Dimoulis (2011, p. 87) asseveram, em sentido oposto, que o direito brasileiro vigente em 1979 no
inclua normas de origem nacional ou internacional que tipificassem crimes contra a humanidade e determinassem sua
imprescritibilidade; tampouco era prevista vedao de anistia ou pelo menos de autoanistia.
26 Art. 6.c.

27 Pela insuficincia do costume internacional para o Direito Criminal, veja-se (SWENSSON JR., 2010, p. 42).

28 So citados precedentes do STF: RE 56.466/DF, rel. Min. Bilac Pinto, 1973; ACO 298/DF, rel. p/ acrdo
Min. Dcio Miranda; AC 9.696/SP, rel. Min. Sydney Sanches, 1989 (este o caso referido no texto).

29 Contra, Ana Lucia Sabadell e Dimitri Dimoulis (2011, p. 93): Decidir responsabilizar os agentes da ditadura
dcadas aps a ocorrncia dos fatos gera uma responsabilizao no esperada que muda retroativamente a valorao de
certos fatos.
30 Tavares e Agra (2009, p. 70) acentuam a dimenso moral como um imperativo tico incontornvel.

31 Art. 47, 1: No ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir a Federao ou a Repblica.

32 ADCT, art. 2, caput: No dia 7 de setembro de 1993 o eleitorado definir, atravs de plebiscito, a forma
(repblica ou monarquia constitucional) e o sistema de governo (parlamentarismo ou presidencialismo) que devem
vigorar no Pas.
33 Decreto-Legislativo 89, de 3 de dezembro de 1998.

34 A ressalva autorizada pelo art. 62 da Conveno Americana de Direitos Humanos.

35 So referidos os casos Comunidad Moiwana v. Suriname e Almonacid Arellano v. Chile.

36 O Min. Cezar Peluso chega a afirmar que a autoanistia reconhecidamente censurada pelos tribunais
internacionais, mas refora que disso no se trata, pois a Lei n. 6.683 teria sido oriunda de um acordo.
37 Neste ponto, a Min. Crmen Lcia diverge, por entender que a Emenda Constitucional 26 foi revogada pela
Constituio de 1988.

38 Contundente crtica da concepo essencialista da verdade encontra-se em Sabadell e Dimoulis (2011, p. 89):
Eventual direito verdade a ser satisfeito mediante prestao estatal contraria o princpio democrtico que tem como
componente central o pluralismo e a tolerncia. Dito de maneira simples, o objetivo da verdade oficial garantida pelo
Estado corresponde muito mais a ditaduras do que a democracias.
39 Ponto 256 da sentena.

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Walter Claudius Rothenburg

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PROCURADOR REGIONAL DA REPBLICA

NO MINISTRIO PBLICO FEDERAL
PROFESSOR

DE

NA INSTITUIO

MESTRADO E DOUTORADO
TOLEDO DE ENSINO (ITE)

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