Banco condenado a indenizar por clonagem de

carto

Direito Civil - Direto do Consumidor

O Tribunal manteve a condenao do banco a indenizar o
dano material causado a cliente que teve seu carto da
conta-corrente clonado. Entretanto, reformou a sentena de
1 Grau para negar os danos morais, por entend-los
ausentes.

ACRDO
Vistos, relatados e discutidos os autos.
Acordam os Desembargadores integrantes da Dcima Sexta
Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado,
unanimidade, em dar parcial provimento ao primeiro apelo
do Banco, prejudicada a apreciao do segundo apelo.
Custas na forma da lei.
Participaram do julgamento, alm do signatrio, os
eminentes Senhores DES. PAULO AUGUSTO MONTE LOPES
(PRESIDENTE E REVISOR) E DESA. HELENA RUPPENTHAL
CUNHA.
Porto Alegre, 19 de outubro de 2005.
DES. ERGIO ROQUE MENINE,
Relator.
RELATRIO
DES. ERGIO ROQUE MENINE (RELATOR)

Trata-se de apelaes contra sentena (fls. 242/252), que

julgou parcialmente procedente a ao indenizatria
ajuizada por FULANO e BELTRANA contra BANRISUL S/A,
para condenar a requerida ao pagamento de R$ 32.344,36,
a ttulo de danos materiais, valor a ser corrigido
monetariamente pelo IGPM a partir de 12.09.03; bem como
em danos morais arbitrados em R$ 9.000,00, corrigido
monetariamente pelo IGPM a contar da sentena, incidindo
tambm juros de mora legais, 12% ao ano, a partir da
citao.
A sentena condenou a demandada ao pagamento integral
das custas processuais, alm de honorrios advocatcios
fixados em 15% do valor da condenao.
Em suas razes recursais (fls. 257/265), o banco requerido
alegou que os procedimentos de saques eram feitos pelos
autores ou por pessoas autorizadas pelos mesmos, tanto
que foram pagos tributos de veculos dos prprios
demandantes. Referiu que os saques eram feitos de forma
habitual, atitude esta que incompatvel com atos de
clonagem. Sustentou que nus dos autores provar que
no procederam aos saques dos valores, tambm sendo
nus destes demonstrar que sofreram situao vexatria
por culpa do banco. Sobre os danos materiais, aduziu o
banco que a sentena no apresentou qualquer parmetro
para justificar a condenao imposta. Mencionou que
simples dissabores no do causa a dano moral, conforme
jurisprudncia pacfica. Postulou o provimento do recurso
para julgar improcedente a presente ao, ou seno reduzir
a condenao dos danos morais em valor condizente com a
realidade.
Igualmente inconformado, os autores apelam da sentena
(fls. 268/277), sustentando que seja majorada a
condenao em danos morais, isso porque o
constrangimento e humilhao foram em relao aos
autores e suas filhas. Aduziram que a reparao do dano
moral no pode ser simblica, alm de que deve cumprir o
carter punitivo, conforme jurisprudncia do STJ e do TJRS.
Mencionaram que a condenao da sentena deve ter

aplicao de juros compostos, de acordo com entendimento

do STJ. Postularam o provimento do recurso, inclusive para
manter o benefcio de justia gratuita.
Tempestivos os recursos. Preparado o apelo do banco
demandado (fl. 266 verso) e ausente de preparo o recurso
dos autores em face da justia gratuita. Recebidos no duplo
efeito (fls. 257 e 268).
Em contra-razes (fls. 280/296), os autores/apelados
rebateram as alegaes apresentadas, requerendo a
manuteno da sentena.
o relatrio.
VOTOS
DES. ERGIO ROQUE MENINE (RELATOR)
I - Quanto ao apelo do banco requerido
Alega a instituio financeira em razes de recurso, que
inexistem nos autos qualquer elemento de prova no sentido
de que houve a referida clonagem do carto magntico
pertencente aos autores.
Parece-me, todavia, que a sentena foi categrica quanto
ao reconhecimento do ato negligente do banco,
especialmente quando se valeu das regras do CDC para
soluo da causa.
Assim, de acordo com as regras estabelecidas pelo Cdigo
de Defesa do Consumidor em seu artigo 14, verifica-se que
foi adotada a teoria da responsabilidade objetiva, seno
vejamos:
Art. 14. O fornecedor de servios responde,
independentemente da existncia de culpa, pela
reparao dos danos causados aos consumidores por
defeitos relativos prestao dos servios, bem como por
informaes insuficientes ou inadequadas sobre sua fruio

e riscos. grifei.
Por sua vez, o pargrafo 3, do mesmo artigo, estabelece
as situaes excludentes da responsabilidade objetiva do
fornecedor de servios quando existe um acidente de
consumo, vejamos:
Art. 14. (...)
(...)
3 O fornecedor de servios s no ser responsabilizado
quando provar:
I - que, tendo prestado o servio, o defeito inexiste;
II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.
Verifica-se, do exame dos autos, que os demandantes ao
apresentares os fatos, anexaram os documentos que
comprovam a retirada dos valores de sua conta-corrente
(fls. 28/46). Tambm anexaram o registro de ocorrncia (fl.
47), bem como solicitao instituio financeira sobre o
ocorrido, tanto que esta procedeu o imediato bloqueio de
todos os cartes referentes a conta-corrente dos autores
(cf. fl. 46).
Incontroverso, portanto, que o banco requerido reconheceu
a existncia de clonagem nos cartes magnticos dos
autores, pois no havia outro motivo para proceder o
mencionado bloqueio.
A rigor, de ressaltar que essa modalidade delitiva
(clonagem de cartes) pblica e notoriamente conhecida,
inclusive com ampla divulgao nos meios de imprensa. Por
maior razo deve o banco estar atento a isso, inclusive
devendo ter equipamentos de segurana, tal como exige a
Lei 7.102/83, art. 2, inc. I.
Dessa forma, tenho que o caso dos autos enquadra-se
perfeitamente no que dispe o artigo 14, do CDC. Somente
seria afastada a responsabilidade objetiva da instituio
financeira se esta provasse a culpa exclusiva do consumidor
ou de terceiro ou mesmo que, prestado o servio, o defeito
inexistiu em conformidade do que dispe o pargrafo 3, do

artigo 14, do CDC.

Desta prova o banco no se desincumbiu. A instituio
financeira no provou a culpa exclusiva do consumidor ou
mesmo de terceiro e nem mesmo a inexistncia de defeito
na prestao do servio. No havendo incidncia das
situaes excludentes previstas no pargrafo 3 do artigo
14, do CDC, resta configurada a responsabilidade da
instituio financeira no tocante aos danos patrimoniais
sofridos pelos correntistas.
Nesse mesmo sentido:
RESPONSABILIDADE CIVIL. DANO MORAL. CLONAGEM DE
CARTO DE CRDITO. DEFEITO NA PRESTAO DOS
SERVIOS. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. APLICAO DO
ARTIGO 14, DO CDC. De acordo com as regras
estabelecidas pelo Cdigo de Defesa do Consumidor em
seu artigo 14, verifica-se que foi adotada a teoria da
responsabilidade objetiva. DANO MORAL. OCORRNCIA.
Surge o direito a indenizao por danos morais quando
provada a existncia do ato ilcito do qual resulta dano
havendo nexo de causalidade entre o ato e o resultado.
VALOR DA INDENIZAO. A indenizao do dano moral
deve ter duplo efeito: reparar o dano, compensando a dor
infligida vtima e punir o ofensor, para que no reitere o
ato contra outra pessoa. Valor reduzido no caso em exame.
APELO PARCIALMENTE PROVIDO. (Apelao Cvel N
70006499743, Dcima Sexta Cmara Cvel, Tribunal de
Justia do RS, Relator: Claudir Fidelis Faccenda, Julgado
em 20/04/2005)
RESPONSABILIDADE CIVIL DOS BANCOS. CLONAGEM DE
CARTO ELETRNICO. SAQUES DA CONTA CORRENTE.
DANOS MATERIAIS. 1) PRELIMINAR DE NULIDADE DE
SENTENA: NO H NULIDADE DE SENTENA QUE
APRECIA OS FATOS. DANDO-LHE CAPITULAO JURDICA
DIVERSA DA POSTULADA NA INICIAL. INOCORRNCIA DE
CERCEAMENTO DE DEFESA. 2) DEFEITO NA PRESTAO
DOS SERVIOS: A RESPONSABILIDADE CIVIL DOS
FORNECEDORES DE SERVIO E OBJETIVA. NO SE EXIGE

A PRESENA DE CULPA, BASTANDO A CONSTATAO DA

EXISTNCIA DE DEFEITO NA PRESTAO DE SERVIO
(ART. 14, PAR.1, DO CDC). O NUS DA PROVA DA
INEXISTNCIA DE DEFEITO DO FORNECEDOR (ART. 14,
PAR.3, INC.I, DO CDC). 3) SAQUES INDEVIDOS COM
CARTO ELETRNICO: SUSPEITA FUNDADA DE CLONAGEM
DO CARTO MAGNTICO DO CORRENTISTA POR SAQUES
DE VALOR ELEVADO EM DIFERENTES LOCAIS EM CURTO
ESPAO DE TEMPO. AUSNCIA DE PROVA PELA
INSTITUIO FINANCEIRA DA INEXISTNCIA DE DEFEITO
NA PRESTAO DE SERVIO. TPICO ACIDENTE DE
CONSUMO CARACTERIZADO. 4) CULPA DO CORRENTISTA:
O NUS DA PROVA DA CULPA EXCLUSIVA OU
CONCORRENTE DO CORRENTISTA PELA UTILIZAO
INDEVIDA DO CARTO ELETRNICO DO FORNECEDOR
(ART.14 PAR-3 , INC-I DO CDC). INOCORRNCIA DE
CULPA DO CORRENTISTA PELO SIMPLES FATO DE SUA
SENHA TER SIDO DESCORBERTA POR FRAUDADORES. 5)
DANOS PATRIMONIAIS: LIMITAO DA INDENIZAO
PLEITEADA AOS DANOS MATERIAIS EFETIVAMENTE
SUPORTADOS PELO AUTOR. NO ACOLHIMENTO DO
PEDIDO DE DEVOLUO EM DOBRO. SENTENA DE
IMPROCEDNCIA REFORMADA. APELAO PARCIALMENTE
PROVIDA. (FLS. 12) (APELAO CVEL N 70002513182,
NONA CMARA CVEL, TRIBUNAL DE JUSTIA DO RS,
RELATOR: PAULO DE TARSO VIEIRA SANSEVERINO,
JULGADO EM 24/10/2001)
RESPONSABILIDADE CIVIL. INSTITUIO BANCRIA.
SAQUE DE TERCEIRO POR CARTO MAGNTICO.
Quando as circunstncias dos autos colaboram com as
razes de experincia comum, referidas no art. 335 do
CPC, a respeito dos fatos alegados, firmando a verso do
correntista, sobre no ter sacado o valor retirado de sua
conta, cuidando-se de contrato de depsito bancrio, a que
se aplicam as regras do mtuo, foroso reconhecer que res
perit domini, respondendo o banco pelo valor subtrado.
Em se cuidando de pessoa idosa, que buscou fazer valer
sua palavra junto ao PROCON, ao Ministrio Pblico Federal
e ao Poder Judicirio, reconhece-se a presena de ofensa
capaz de gerar o dano moral, na recusa do banco em

devolver a quantia. Responde o banco pela falha dos seus

servios (art. 14 do CDC), em que causou ao cliente
compreensvel apreenso.
QUANTIFICAO DO DANO MORAL. O valor da indenizao
deve ser aferido diante de parmetros balizadores
proclamados na doutrina e na jurisprudncia, com
preponderncia de bom senso e da razoabilidade do
encargo, bem assim com ateno aos valores arbitrados
em outras indenizaes anlogas, quando existirem.
CONTRA-RAZES. No cabe ao apelado pedir a reforma do
quantum arbitrado como indenizao nas contra-razes,
pois a apelao ou o recurso adesivo, no caso de
sucumbncia parcial, constituem os meios hbeis para
tanto.
Apelao desprovida.
(APELAO CVEL N 70003713419, NONA CMARA CVEL,
TRIBUNAL DE JUSTIA DO RS, RELATOR: REJANE MARIA
DIAS DE CASTRO BINS, JULGADO EM 24/04/2002)
Sobre o quantum dos danos patrimoniais, reporto-me aos
fundamentos da sentena: A requerida fez defesa bastante
genrica e deixou, por exemplo, de impugnar
especificamente o valor do desfalque apontado pelos
demandantes (cf. fl. 250).
Na inicial da demanda, os autores juntaram extratos onde
constam vrios saques na conta-corrente dos autores,
relativamente ao perodo de junho a setembro de 2003.
Referem os demandantes que os desfalques na sua conta
atingem o total de R$ 32.344,36.
O banco requerido no apresentou, de fato, qualquer
impugnao acerca do valor dos desfalques informado pelos
autores. Neste contexto, presumir que a quantia de R$
32.344,36 foi o total dos prejuzos sofridos pelos
demandantes, isso com base na mxima de que fato no
impugnado presume-se como verdadeiro.
No tocante a condenao em danos morais, entendo que a
soluo deve ser diversa.

Nesta matria que se refere a dano moral, muito me

preocupa a forma comum com que vem sendo tratada.
Ao me questionar assim, pareceu-me incmodo constatar
que, estando o homem e o mundo a carecer de paz social,
em razo de constantes relaes sociais opressivas,
adversas, a ponto de desenvolver nele um sentimento de
agressividade como forma necessria de sobreviver, venha
propor-lhes agora, todavia, mais questes tcnicas,
formais. H que se olhar, realmente, para a sofrida
inquietao humana deste sculo, capazes de, verificando
as causas das desigualdades e das diferenas, estabelecer,
enfim, as corretas diretrizes do justo.
Sempre entendi que dano moral indenizvel aquele
decorrente de uma experimentao ftica grave, invasiva
da dignidade da criatura humana, e no conseqncias
outras decorrentes de uma relao meramente contratual
ou de percalos do cotidiano.
Na tarefa de remover esta dvida, este conflito, pesquisei e
colaciono os ensinamentos de Orlando Gomes que escreveu
sobre as diferenas entre o dano moral ou extrapatrimonial
e o patrimonial: A expresso dano moral deve ser
reservada exclusivamente para designar o agravo que no
produz qualquer efeito patrimonial. Se h conseqncias de
ordem patrimonial (o verdadeiro o prprio prejuzo
econmico), ainda que mediante repercusso, o dano
deixa de ser extrapatrimonial (o sofrimento psquico ou
moral, as dores, as angstias e as frustaes
inflingidas ao ofendido) Apud, Cahali, Yussef Said, 2
edio, Danos Morais, Editora Revista dos Tribunais, p. 1920, Orlando Gomes, n. 195, P. 332. (esclareci e grifei).
Alis, entendo exata a lio do professor.
Do mesmo modo, e no por outra razo, vem sendo essa
doutrina reafirmada pela jurisprudncia do Superior
Tribunal de Justia, sob pena de banalizao do dano moral.
(Confira-se: Resp n 217.916-RJ, 4 Turma, Relator
Ministro Aldir Passarinho Junior, DJU de 11.12.2000; Resp.

n 215.666-RJ, 4 Turma, Relator Ministro Cesar Asfor

Rocha, DJU de 29.10.2001 e Resp. n 203.225-MG, 4
Turma, Relator Ministro Slvio de Figueiredo Teixeira, DJU
de 05.08.2002)
No caso concreto, a sentena condenou o banco
demandado ao pagamento do valor equivalente a R$
9.000,00 de danos morais, isso porque os autores
sofreram angstia e aflio por desconhecerem o que
realmente havia acontecido (cf. fl. 252).
Todavia, no me parece que os autores sofreram essa
angstia ou aflio to grave ao ponto de gerar danos
morais.
No caso dos autos, houve o desfalque na conta-corrente
dos autos conforme j referido. Todavia, esses fatos no
tiveram qualquer repercusso pblica, tampouco
culminaram com encerramento da conta bancria e/ou com
o lanamento do nome dos autores nos cadastros de
inadimplentes.
O nico constrangimento dos autores foi o de dirigir-se
at a agncia bancria, noticiar os fatos ocorridos e pedir o
bloqueio dos cartes magnticos da conta-corrente.
Inocorreu, assim, qualquer constrangimento pblico ou
situao vexatria, a oportunizar aos autores danos morais,
como a privao ou diminuio daqueles bens que tm um
valor precpuo na vida do homem e que so a paz, a
tranqilidade de esprito, a liberdade individual, a
integridade individual, a integridade fsica, a honra e os
demais sagrados afetos. (In, Cahali,, Yussef Said)
Tenho reiteradamente firmado posio no sentido de que
dano moral deve ser demonstrado inequivocamente, sendo
que atitudes similares a presente, que, ao meu ver,
configuraram mero dissabor, no podem ensejar
responsabilidade civil.
II - Quanto ao apelo dos autores

Em face do acolhimento da apelao do banco quanto o

afastamento da condenao em danos morais, por via de
conseqncia resta prejudicada a inconformidade manejada
pelos autores.
Ante o exposto, voto no sentido de dar parcial provimento
apelao do banco, para efeito de afastar a condenao em
danos morais. De outro lado, resta prejudicada a
apreciao do apelo dos autores.
Mantenho os nus sucumbenciais fixados na sentena
DES. PAULO AUGUSTO MONTE LOPES (PRESIDENTE E
REVISOR) - De acordo.
DESA. HELENA RUPPENTHAL CUNHA - De acordo.
DES. PAULO AUGUSTO MONTE LOPES - Presidente Apelao Cvel n 70012740437, Comarca de Rio Grande:
"DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO PRIMEIRO APELO, DO
BANCO, FICANDO PREJUDICADA A APRECIAO DA
SEGUNDA APELAO. UNNIME"
Julgador(a) de 1 Grau: BENTO FERNANDES DE BARROS
JUNIOR