IDEIAS SOBRE A INTERPRETAO

Antnio Manuel Hespanha

With a few remarkable exceptions, jurists

are not able to think by themselves about the
basic issues (theoretical and practical alike)
arising in the course of their professional
commitments (and indeed someone suggested they often do not even notice them).

I. A concepo tradicional de interpretao

A ideia de interpretao do directo supe um conceito de texto e de sentido:
1) um texto tendencialmente a que est subjacente um nico sentido vlido;
2) sentido esse que pode ser identificado pelo intrprete, com certeza ou, pelo
menos, com uma certa plausibilidade; 3) identificao pode ser comprovada
ou como a certa ou como a mais plausvel.
Para esta identificao e comprovao haveria critrios, constantes de
uma certa combinao de elementos de interpretao: 1) o elemento gramatical, dado pelo sentido do conjunto ordenado das palavras no texto (vocbulos, incluindo a sua etimologia [elementos semnticos], regras gramaticais [elemento sintctico]); 2) o elemento lgico (regras do pensamento
correcto); 3) o elemento histrico (materiais textuais ou noque permitiriam esclarecer a inteno do(s) autor(es) do texto; 4) o elemento sistemtico (sistemai.e., conjunto ordenado de textos, sujeitos a uma unidade de
princpios em que o texto a interpretar se insere), 5) o elemento teleolgico
(objectivo normativo pretendidono passado/no presente) pelo texto.
Tudo isto foi fortemente abalado por vrias novidades metodolgicas
que, em diversas reas do saber, se sucederam nos ltimos cem anos, mas
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que tardaram muito a ser absorvidos pela dogmtica do direito, tal o peso
das concepes metodolgicas aqui dominantes.
II. As mudanas de cenrio
A teoria da interpretao , no seu ncleo duro, velha de duzentos anos.
Entretanto, muitas coisas mudaram, quer na teoria da linguagem e do texto,
de onde a teoria da interpretao evidentemente arranca; quer na teoria do
direito; e, alm disso, no prprio contexto civilizacional que cerca tanto o
direito como a comunicao. Nos nmeros seguintes, apontaremos muito
sumariamente algumas dessas mudanas.
1. Dificuldades postas pela hermenutica
A hermenutica no era uma novidade quando se formou a teoria clssica da interpretao. Como cincia da interpretao constitua uma disciplina genrica, tendo como objecto a decifrao de sentido de qualquer
coisa que o pudesse ter (v.g., a forma das plantas e dos frutos, a fisionomia
das pessoas e dos animais, as cores, os sinais fsicos dos estados fisiolgicos,
os restos encontrados em stios arqueolgicos); mas, principalmente, o sentido dos textos.
O principal legado da hermenutica foi o de evidenciar que o sentido
no algo de objectivo que se encontre nos sinais, mas antes o resultado de
um processo de interpretao (ou leitura) desses sinais luz da experincia
pessoal e cultural do intrprete, processo em que as interpretaes prvias
(a tradio interpretativa, bem como a habituao e expectativas que ela
gerou) ou as interpretaes prximas (contexto, universo de referncia, casos paralelos) tm um papel fundamental). a este vai e vem entre o texto
a interpretar e este conjunto tradicional ou contextual de referncias que,
j previamente, guiam os resultados da interpretao que se chamou o crculo hermenutico. Por isso que embora tenha havido muitas correntes
da hermenutica, com opinies diferentes sobre as possibilidades e limites
da interpretao a mensagem que fica das escolas hermenuticas a da
impossibilidade de considerar os resultados da interpretao como algo de
objectivo, produto de um processo de observao marcado pela radical distino e autonomia entre o intrprete e a coisa interpretada. De onde a interpretao ganhava uma natureza objectiva, podendo de ser verificada e,
consequentemente, taxada de verdadeira ou de falsa.

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Sendo assim, a hermenutica contribuiu para desreificar o sentido, para

salientar a sua pluralidade e mobilidade e para destacar a decisiva importncia que o acto de interpretar tem nos resultados da interpretao.
2. Dificuldades postas pela lingustica e pela semitica
Logo a partir do incio do sculo que a lingustica saussuriana (F. de
Saussure [1857-1913]) e ps-saussuriana ps em causa muitas assunes
pacficas quanto natureza dos textos e do seu sentido. Ficou a fazer parte
dos axiomas tericos da lingustica, nomeadamente, que no h um sentido
subjacente ou anterior ao texto; que este dado pelo texto, na sua elocuo
concreta (em cada acto (de fala) que o activa [instancia]). Por isso mesmo,
no se pode pensar num nico sentido, mas em sentidos contextualizados
pelas circunstncias que rodeiam o acto de fala (de escrita, de comunicao)
e, por isso, sentidos mutveis. Mutveis: 1) pela sintaxe, que historicamente e regionalmente varivel; 2) pela semntica, j que todos temos como
referente mundos de objectos tambm mutveis; 3) pela pragmtica, j que
cada acto de activao se d no mbito de uma relao comunicativa entre
interlocutores diversos e diversamente caracterizados do ponto de vista social, cultural, intencional, etc. (saturao pragmtica do sentido); 4) ou,
o que dizer quase o mesmo, pela participao do intrprete numa comunidade comunicativa, cujas inter-relaes obedecem a especficas regras de
comunicao.
Por sua vez, a semitica ou cincia dos sinais, uma antiqussima disciplina, completamente renovada nos finais do sculo XIX e durante o sc.
XX (Charles Sanders Peirce [1839-1914]; Umberto Eco (1932- ...; Julia
Kristeva, 1941-...) estudou, a partir de muitas perspectivas, os vrios
factores de que depende o sentido, desde a gramtica de encadeamento
dos sinais (sintaxe, as formas das suas relaes com o mundo no lingustico (semntica) ou o modo (as intenes, os contextuais institucionais, as
relaes comunicacionais) em que os sinais so usados pelos comunicantes
(pragmtica).
3. Dificuldades postas pela teoria da recepo (Wolfgang Iser [1926-2007], Hans-Robert
Jauss [1921-1997]) e pelo pelo desconstrutivismo (Jacques Derrida [1930-2004])
As proposies anteriores foram ulteriormente afectadas pela teoria da
recepo para a qual o locutor se limita a emitir proposies (sentences),
cujo sentido est dependente dos actos de leitura (de cada acto (de leitura)

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que as apropria. Por isso, no h um nico sentido, mas sentidos contextualizados e, por isso, mutveis segundo a cultura e as expectativas do leitor:
Muitos dos resultados da teoria da interpretao resultam de reelaboraes
de correntes j referidas. Assim: o salientar da dependncia da interpretao 1) em relao s representaes prvias do mundo e do texto ( prcompreenso) que enformam o esprito do leitor; 2) em relao cadeia de
interpretaes prvias em que o leitor est inserido (tradio); 3) em relao
aos conhecimentos presentes no seu esprito (idio-texto; arquivo; horizonte
de leitura); 4) em relao aos interesses e intenes do leitor relativamente
ao uso do texto (interesses que dirigem o conhecimento: erkentnissleitende Interessen).
Uma vez que todos os sentidos so, assim, construdos num contexto
particular, uma violncia feita ao texto fech-lo em apenas alguns desses
sentidos. Estes devem, pelo contrrio: 1) ser sujeitos a uma desconstruo;
2) de modo a deixar livre a equivocidade/plurivocidade essencial da comunicao; 3) e a consequente liberdade de criar livremente novos sentidos,
diferentes ou contraditrios com os anteriores (ou paradoxais em relao
a estes).
4. Dificuldades postas pelas mudanas civilizacionais das sociedades contemporneas. A
sociedade do conhecimento
No entanto, as mudanas porventura mais dramticas deram-se ao nvel civilizacional, com o advento de formas sociais caracterizadas pelo primado do conhecimento, pela globalizao e pelo apagamento das funes
normativas dos Estados.
Tambm quanto a este ponto, limitamo-nos a remeter, muito sumariamente, para traos civilizacionais j muito analisados.
O primeiro o do advento da sociedade dita do conhecimento, em que,
ainda mais claramente do que no passado, este se transformou num factor
primordial de produo, no apenas de bens e servios, mas sobretudo das
prprias relaes sociais. Ou seja, com o puro conhecimento muitas vezes apoiado em suportes tecnolgicos (mquinas, fbricas, matrias primas
materiais) apenas mnimos produzem se transformaes fundamentais
no modo de viver. E, para alm disso, a dinmica social repousa, cada vez
mais, na comunicao, desmaterializada, longnqua, instantnea. Isto, se
produziu um mundo em que os factores de produo se mobilizaram e dinamizaram dimenso do globo, desterritorializando se por sobre as fronteiras dos Estados, colocou a comunicao, a sua natureza e a sua eficcia

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transformadora no centro das atenes. Da que se diga que, hoje em dia, as

relaes sociais so sobretudo encaradas como relaes de comunicao e
que o agir quotidiano encarado como um agir comunicativo. Importandose, assim, para a teoria social (e tambm para a teoria do direito) muitos dos
resultados da anlise das lnguas e dos discursos antes evocadas.
As consequncias de tudo isto que aqui nos interessa realar so:
converso do sujeito em interlocutor; ou seja, a substituio de um
imaginrio da pessoa como titular de uma vontade livre, criadora,
visando certos objectivos (intencional) por ou outro do sujeito como
determinado por sistemas de comunicao que ele no domina, cujo
sentido no modela e cujos produtos no correspondem sua vontade ou inteno;
necessidade de contextualizao do significado a partir das posies dos interlocutores (v. acima);
equivocidade (mobilidade, dinamismo, inovao, imprevisibilidade,
multiplicidade) dos sentidos, dos valores (inexistncia de um idem sentire, cultural ou consensual).
5. Dificuldades postas pelas mudanas civilizacionais das sociedades contemporneas. A
sociedade globalizada
A estas consequncias do impacto do mundo comunicativo somam-se as
da sociedade globalizada, de que nos interessa destacar muito brevemente
sobretudo as que se relacionam mais directamente com o direito e o Estado:
Dificuldade de controlo directo de aces e comportamentos, ainda
que territorializados, devida ao enviesamento das medidas estaduais
(baseadas no imperium) pelos efeitos produzidos pela aco comunicativa, j que esta gera sentidos prprios, independentes das intenes
originrias;
Impossibilidade de controlo de medidas desterritorializadas (fluxos
de informao na internet, fluxos internacionais de capitais, controle
de centros financeiros off-shore, salvaguarda dos equilbrios mesolgicos escala global, represso da criminalidade internacional,
sobretudo se esta actua com instrumentos desmaterializados [v.g., os
hackers]);
Dinamismo exponencial e global das regulamentaes espontneas
geradas por prticas desterritorializdas.

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6. Dificuldades postas pelas mudanas civilizacionais das sociedades contemporneas.

O Estado na sociedade dos dias de hoje
Muito das teorias tradicionais da interpretao supunham a existncia
do Estado-Nao: 1) quando enfatizavam a importncia da vontade (histrica, actualizada ou presumida) do legislador; 2) quando, ao considerarem
que a interpretao tinha que se desenvolver no seio da moldura de uma
norma superior, supunham uma estrutura hierrquica do ordenamento jurdico (Stufenwesen); 3) quando, ao recorrerem ao elemento sistemtico,
pressupunham uma unidade espiritual (ou axiolgica) do ordenamento
jurdico; 4) quando, no mbito da interpretao teleolgica, supunham uma
unidade ou univocidade de objectivos de uma norma; 5) quando, ao avaliarem as posies subjectivas antepunham as situaes garantidas pela lei
(direitos adquridos) s situaes estabilizadas na prtica ou geralmente
esperadas.
Hoje em dia, pouco disso vlido:
Enquanto emissor de normas, o Estado-Nao foi substitudo por uma
multiplicidade de plos reguladores, por sua vez, cada vez mais informais e
menos estruturados em face de valores ou objectivos durveis. Esta retirada
do Estado libertou foras egostas e pouco propensas a solues consensuais
(darwinismo social), pelo que a busca dos interesses de cada um constitui
a matria-prima das convenes [consensos sobre valores/sentidos] explcitas. Sendo a sociedade ps-moderna o contrrio de uma sociedade holista, ela no dispe, ainda em mais alto grau do que as anteriores, de valores
comuns partilhados, sendo estes agora substitudos por uma sobreposio
parcialmente coincidente (overlapping) de valores contraditrios, decorrentes da interaco de redes de prticas sociais e polticas. Assim, um discurso
genrico sobre a justia no se adapta a esta complexa rede de actores colectivos.
certo que o Estado-Nao criou mecanismos de obter consensos sobre valores e modos de vida comum. Um deles foi a democracia, nomeadamente naquela modalidade que veio a triunfar e que hoje o seu modelo
padro a democracia representativa. Apesar de continuar a ser o artefacto poltico (realmente implantado) menos deficiente quanto produo
de consensos poltico-sociais, a democracia representativa apresenta, no entanto, insuficincias evidentes, que tm fornecido outros tantos argumentos
contra a sua prestao poltica e, no campo do direito, quanto legitimidade da sua regulao caracterstica constituio, leis parlamentares. O
seu modelo governo e as suas normas apresentariam deficincias graves de
correspondncia com a vida, no apenas pela sua lentido e grau de abs-

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traco, mas sobretudo porque o afastamento sacerdotal do Estado em

relao vida que seria uma das condies de sucesso da sua actuao
neutral o privou de uma abertura cognitiva em relao ao mundo da
vida sobre a qual repousava justamente a sua capacidade de reagir, de se
irritar ou de responder com rearranjos internos ao dinamismo e novidades dessa vida. Por outras palavras, a ineficincia do Estado decorreria
de da perda de capacidade de gerar um conhecimento prximo, profundo,
reflectido e avaliado acerca das matrias a regular. Sendo, por outro lado,
certo que s este conhecimento possibilitaria uma regulao adequada da
vida, decorreria que o Estado-Nao teria deixado h muito de ser capaz de
reunir num centro nico o conhecimento necessrio para lidar adequadamente com a diversidade; e que, por isso, teria tendido a substituir um conhecimento complexo e plural pelo conhecimento, to rico em intensidade
quanto limitado em generalidade, dos peritos e dos burocratas.
Destas insuficincias cognitivas do modelo do Estado-Nao decorrem:
A insuficincia dos meios cognitivos do Estado para obter um conhecimento completo, complexo e dinmico sobre a vida, o qual lhe
permita uma regulao adequada dessa vida;
A impossibilidade de auto-avaliar, constante e centralmente, os resultados da regulao estadual, bem como de formas no estaduais de
regulao;
A ultrapassagem da regulao do Estado pela regulao espontnea
da vida e os consequentes afastamento do Estado do centro da regulao e esgotamento da lei como forma principal de regulao;
O desprestgio (perda de legitimidade) da lei como instrumento de
regulao adequada, ajustada, justa e, logo, legtima de regulao;
O aparecimento de filhos pstumos do Estado, os burocratas e os
juzes que, num mundo ps-estatal, tentariam reproduzir o modelo
de neutralidade e de distanciamento tpico da funo reguladora do
Estado, cultivando embora as mesmas atitudes poltico-sociolgicas e
os mesmos mtodos deontolgicos e intelectuais.
Estas consequncias podem ainda desdobrar-se ou desencadear outras,
j hoje bastante visveis.
O Estado perdeu a capacidade de controlo jurdico das redes transnacionais de comunicao, essenciais a uma regulao efectuada por
instncias estaduais ou pluri-estaduais (i.e., por organizaes convencionais de Estados);

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Tanto externa como internamente, a verificao uma forte eroso

das pretenses regulativas do direito, face economia e poltica), que
tendem a ser consideradas, em si mesmas, como fontes de regulao,
com interesses (oportunidade, rentabilidade) to legtimos como os interesses da justia; da o uso indiscriminado de razes de decidir de
natureza jurdica, poltica ou econmica
Desnecessidade de opinio iuris, substituda pela opinio dos media,
de organizaes famosas [associaes profissionais, organizaes
no governamentais, multinacionais];
A eroso de componentes centrais da dogmtica jurdica estabelecida:
Hierarquia clara e fixa das fontes de direito;
Legitimao do direito a partir da Constituio e funo directamente dirigente desta;
Primado do direito baseado em instituies, processos, princpios e
garantias estaduais;
Confuso entre vigncia e validade [formal, processual] das normas
Substituio da elaborao da lei pelos parlamentos (governos ou
comisses parlamentares) pela entrega da sua elaborao a entidades
privadas (sociedades de advogados, sindicatos de interesses do sector
respectivo);
Eroso da justia formal, substituda pela arbitragem de corpos
quase privados de regulao e de composio, decidindo segundo normas dinmicas e no necessariamente pr-existentes;
Risco de castrao, por um Estado burocratizado ou por uma clique
de especialistas , daquela iniciativa e inventiva perifrica que a condio de auto sustentao dos sistemas sociais;
Esta situao que pode ser multiforme, de intensidade varivel ou
desigual nos diversos sectores da regulao levou a que tivesse que se assumir a pluralidade dos ordenamentos e dos valores jurdicos jurdicas, ao
mesmo tempo que se repensa o lugar do Estado na regulao e se se reflecte
sobre a reformatao a levar a cabo na componente estadual da nova regulao. Ou seja, mesmo para quem no aceite a razoabilidade das propostas
liberais de desmantelamento ou enfraquecimento do Estado e continue a
considerar importante a sua presena na regulao e na composio dos
litgios, torna-se hoje claro que o modo de interveno do Estado nestas tarefas tem que mudar decisivamente e, com isto, que ho de ser repensados
ncleos centrais da teoria do direito e da dogmtica jurdica.

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III. Uma redefinio das funes estaduais

no domnio da regulao

Em face desta perda de eficincia da regulao estadual tradicional,

chega-se concluso de que uma regulao/normao mais reflectida, capaz de responder dinmica de diferenciao e de inovao das sociedades
actuais, apenas pode provir de saberes que resultem da institucionalizao
de processos contnuos e sustentados de observao e avaliao das prticas sociais, que incluam o ponto de vista de todos os intervenientes nestas
prticas (firmas, organizaes de trabalhadores, de consumidores, ONGs) e
que sejam, metdica e sistematicamente, sujeitas a reflexo e controle. Por
isso, este trnsito do modelo estadualista para o de um pluralismo autoreflexivo necessita de incentivos para observar a experincia, para reflectir criticamente sobre ela, e para induzir mecanismos de auto-regulao
que contribuam para estabilizar a experincia por meio de regras que satisfaam, muito alargada e sustentadamente, as diversas expectativas sociais.
Esta pode ser, precisamente, a nova funo do Estado, combinada embora com a regulao directa que ele possa continuar a levar a cabo. De facto,
neste sentido de contribuir para constituir saberes que possam fundamentar
a regulao que corresponda extrema complexidade da sociedade contempornea, uma das funes centrais do Estado h-de ser a da constituio e disponibilizao de conhecimento sobre os processos sociais, bem como sobre os
resultados da sua regulao estadual ou no, bem como dos mecanismos
de resoluo de conflitos em cada mbito. Conhecimento que se caracteriza
pela sua boa qualidade, ou seja, pela sua completude, complexidade, plurilateralidade, pluridisciplinaridade, actualizao, reflexo e sentido crtico. Neste domnio, os observatrios integrados por acadmicos juristas e de outras
especialidades, por prticos, por utentes ou consumidores comuns, podem ser
os ambientes ptimos de produo deste conhecimento.
Isto equivale a dizer que, mais do que uma era de regulao ps-estadualista a nossa antes uma era em que a funo do Estado se ter deslocado da regulao directa para uma funo de apoio aos sistemas de auto-regulao, apoio que inclui modalidades diversas. Uma delas a de promover
tanto a reflexividade dos sistemas de regulao (das entidades reguladoras,
fornecendo-lhes dados fiveis onde a regulao assente, ou complementando aqueles que elas mesmas colham) como a promover a sua auto-reflexividade (obrigando-as, v.g., a proceder auto-avaliao dos resultados da regulao, ou a confront-los com as reaces de todos os grupos de interesses
envolvidos produtores, consumidores, trabalhadores, utentes, e outros implicados no domnio a regular); outra delas a de impedir o congelamento

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das interaces entre os reguladores e os regulados, forando-os a contactar

e a transaccionar, como acontece quando se obriga a processos de concertao, se facilitam as formas de controle cidado da normao ou quando
se fomentam expedientes abertos de recurso (como a aco popular ou as
class actions).
tambm desta forma apoiando, no plano cognitivo as instncias
reguladoras que o Estado pode contribuir para reforar a funo estabilizadora do direito, cujo esclarecimento necessita, porm, de algum desenvolvimento suplementar.
IV. A funo estabilizadora das normas jurdicas
e os modelos da sua realizao

As normas jurdicas tem por objectivo estabilizar de forma consensual e

sustentada as relaes sociais num certo domnio, reduzindo a complexidade do sistema social (N. Luhmann).
No direito do Estado-Nao, isto fazia-se a partir da imposio da legislao estadual e de uma tcnica interpretativa estreitamente dirigida
revelao da vontade do legislador, vinculada a critrios metodolgicos estabelecidos na lei e a resultados interpretativos coerentes com os j fixados
pela jurisprudncia e pela doutrina (positivista) .
Hoje, temos que prescindir desta referncia coerncia do ordenamento jurdico ou mesmo a uma simples e automtica conformidade com a
Constituio porque, ainda que o modelo interpretativo satisfaa do ponto
de vista da justia ou da poltica do direito, ele no corresponde j observada a realidade actual ao que efectivamente acontece no mundo de
hoje; a regulao do Estado-Nao nem pode cobrir todos os domnios a
regular alguns deles situados ao nvel da sociedade global, nem pode
ser to gil e diversificado que acompanhe a evoluo frentica da vida
contempornea.
Realmente, na sociedade pluralista da ps-modernidade, o Estado
obrigado para o bem e para o mal a suportar mltiplas concorrncias
normativas. O Estado no s perdeu a capacidade de controlo normativo
global, como tambm no criou instncias para observar cabal e sistematicamente a multiplicidade das situaes, dos processos e das experincias.
Neste modelo heterrquico (hierrquico) de sociedade, a estabilizao sustentada tem que ter em conta o modo de funcionamento de todos os sistemas normativos em concorrncia e os seus mtuos arranjos, de forma a que
as normas e as suas concretizaes interpretativas satisfaam as expectativas

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e produzam aceitaes consensuais em todos eles. Mas, para que isto acontea, no seio de um arranjo permanentemente dinmico dos vrios sistemas
normativos, s a existncia de mecanismos de observao dos resultados das
experincias de estabelecimento de normas gerais ou de concretizao interpretativa das normas j existentes possibilita que se encontrem solues
boas (i.e., geralmente estabilizadoras, geralmente consensuais ou, pelo menos, propiciadoras de transaces geral e sustentadamente viveis de interesses). Sem isso, o Estado no s no pode comandar, como tambm no
sabe com segurana o que comandar, nem em que sentido.
Isto implica uma recentrao das actividades centrais do Estado. Estas
no sero mais as funes clssicas do Estado liberal legislao, aplicao
judicial das leis e garantia da segurana externa e interna. Mas outras
actividades que, ligadas embora garantia da estabilidade e, por isso, da
segurana, se traduzem noutras funes:
a) no desenvolvimento e conservao das infra-estruturas da informao, que sejam capazes de gerar conhecimento sobre os processos sociais
relacionados com a regulao (observatrios de legislao e da justia, bem
como de outros mecanismos sociais de regulao e de resoluo de conflitos das autoridades autnomas de regulao, das suas prticas, das
respostas das entidades reguladas e das reaces dos indivduos e grupos
interessados);
b) na expanso e garantia dos direitos fundamentais, entendidos mais
como instrumentos de libertao da inovao e da gerao de novos dinamismos sociais do que como prerrogativas ligadas a valores prprios do homem;
c) na produo de irritaes (ou bloqueios) que o jogo do sistema no
possa produzir espontaneamente (ou seja, no aumento do potencial de autotransformao do sistema social para criar formas novas, que provem ser mais
consensuais e mais durveis, de equilbrio (estabilizao) das relaes sociais).
Ou seja, o papel das normas estaduais mantm-se, mas sendo agora dirigido para a introduo de fiabilidade, generalidade e universalidade nos
processos de auto-regulao; ou, no caso do seu completo fracasso, numa
regulao directa ou de recurso. para viabilizar e dinamizar esta funo
que a criao e interpretao das normas se deve orientar. O mesmo se diga
em relao criao e concretizao/interpretao de normas no estaduais.

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V. Aplicao feitura das normas

Mesmo antes da sua aplicao, a norma pode ter ou no a virtualidade
de realizar a sua funo estabilizadora. Isso depende de, no processo da sua
feitura, se terem observados boas prticas que so basicamente aquelas
que adiante se enunciaro quanto sua concretizao interpretativa ou
seja, prticas destinadas a promover a aceitao consensual da norma nos
vrios sistemas da prtica que ela visa estabilizar de modo a promover um
acordo sobre a soluo genrica que ela estabelece para os conflitos que
obedecem ao padro descrito na sua hiptese.
Por outras palavras, uma norma de direito do trabalho no boa, se
for apenas aceitvel (pelos gestores) no universo da prtica gestionria das
empresas, mas no no universo da prticas dos trabalhadores; isto porque,
enquanto teria um efeito estabilizador no primeiro universo, teria, pelo contrrio, consequncias desestabilizadoras no segundo. E, por isso por causa deste seu carcter parcial ou enviesado no favorece a realizao sustentada das expectativas de todos os intervenientes na prtica empresarial
e econmica. Sobre a hiptese inversa, o juzo o mesmo. Outro exemplo
(hoje bem actual): uma norma que desresponsabilize os administradores de
(por exemplo) sociedades financeiras pelos resultados a longo prazo da sua
gesto, mesmo para alm do horizonte dos seus mandatos, sendo porventura consensual no mundo dos gestores (sobretudo dos temerrios e levianos),
no corresponde s expectativas nem de accionistas, nem de utentes, nem
de terceiros que possam ser afectados pela gesto imprudente e egosta, ditada apenas pelo desejo dos gestores de maximizarem os lucros (e os seus
prmios de produtividade) durante os seus mandatos.
Pelo contrrio, uma norma de direito (bem como uma sua concretizao para um caso especfico) boa 1) se se funda em consensos informados e reflectidos; 2) se corresponde satisfao de expectativas gerais; ou
3) se gera a possibilidade de produo de conhecimento e de modelos experimentais de soluo, mesmo se baseados apenas no conhecimento fragmentrio dos problemas e das solues permitido pela dinmica social. A
maneira de conseguir isto ser uma ligao mais estreita entre o processo de
deciso, o conhecimento controlado e reflectido e a experincia partilhada.
Uma palavra final sobre a funo heurstica do normativo constitucional, no meio de todo este processo de deciso.

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VI. Constituio dirigente e regulao indirecta

Uma teoria ps-moderna do direito no pode aceitar o conceito mais
corrente de constituio dirigente, pois este implica um sistema jurdico
unificado (pelo Estado) ou mono-centrado (na sua regulao, sobretudo na
constitucional) e estruturado em pirmide (Stufenbau). Ora, precisamente, uma concepo ps-moderna do direito repousa, em contrapartida, na
ideia de que a funo estabilizadora do direito decorre de uma coordenao
(ou sobreposio parcial) de diferentes sistemas normativos que se acomodam entre si por processos mtuos de irritao e de reestruturao e no
por relaes de superioridade/dependncia. A legitimidade do sistema jurdico ou seja, a sua capacidade para realizar a sua funo de reduo da
complexidade e de estabilizao das relaes sociais depende justamente
da sua boa adaptao ao desempenho desta funo de coordenao.
claro que o Estado pode forar (impor) uma regulao sua; e, se o
fizer, esta ter que ser conforme norma que, na lgica interna do sistema
jurdica estadual, tem uma hierarquia superior a Constituio. S que
esta vontade de poder no garante uma efectividade real, pois a irritabilidade (i.e., a abertura, a determinabilidade) dos outros sistemas pela regulamentao constitucional provm de uma lgica que interna a esses sistemas que no integram o sistema de direito estadual, constituinte apenas o
seu ambiente. Por isso, o impacto da Constituio sobre eles no depende
da vontade do legislador constituinte, da vontade do Estado, nem das boas
vontades dos constitucionalistas.
Em domnios territorializados da prtica social (v.g., os que lidem com
elementos pouco globalizveis comrcio de imveis, regime laboral afectando os trabalhadores, direito do consumo, direito do ambiente e do ordenamento do territrio), o direito estadual pode certo assegurar uma
irritao muito forte dos sistemas envolventes, porque poder, em princpio, condicionar directamente os processos (regulamentao tecnolgica,
normas de proteco ambiental, etc.) e os efeitos (anul-los, penaliz-los,
conferir-lhes vantagens) destes sistemas. Mesmo aqui, a imposio de regulao estadual cogente pode frustrar-se, pois em todos estes ramos existem
elementos facilmente globalizveis e, logo, capazes de escapar regulao
estadual investimentos volteis, localizao/deslocalizao de empresas,
parasos off-shore, etc..
Em contrapartida, nos domnios desterritorializados, os comandos
constitucionais impor-se-o, normalmente (v. antes), ao direito e prtica
estaduais, mas sero normalmente frustrados quando forem inconvenientes
em relao a redes prticas que possam furtar-se facilmente ao imprio do

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Estado e da sua administrao (mercados financeiros, firmais multinacionais, comrcio internacional) e iludir, assim, as consequncias da regulao
estadual.
Apesar disto, a doutrina da funo dirigente da constituio tem ainda
argumentos de peso a seu favor.
Um deles o da sua especial legitimidade democrtica entendida a
noo no seu sentido clssico, de ligao vontade dos cidados, pois o
processo constituinte constitui ainda apesar de tudo a forma mais regulada (processualizada), mais igual e mais transparente de expresso dessa
vontade.
Se adoptarmos um conceito sistmico de legitimidade que a equipara
capacidade para criar formas estabilizadoras dos sistemas, que garantam
a continuidade do seu funcionamento ainda se pode dizer que as caractersticas do consenso constitucional e, mesmo, legislativo so particularmente favorveis realizao dessa funo e satisfao das expectativas
normativas mais gerais. Na verdade, todos os cuidados que rodeiam os consensos constitucionais e legislativos mecanismos processuais, garantias de
exaustividade da expresso das opinies, promoo de consensos abrangentes e reflectidos promovem a estabilidade das solues a consagradas e,
nessa medida, so favorveis ao estabelecimento de rotinas normativas e ao
preenchimento duradouro e alargado das expectativas comunitrias.
Um outro argumento que joga preferentemente ainda com outros entendimentos da legitimidade relaciona-se com o facto de as constituies
contemporneas estarem fortemente orientadas para a garantia dos direitos
fundamentais; e uma vez que estes so factores de promoo da inovao e
da irritao de formas holsticas e tradicionais de regulamentao, a Constituio tende a ser um elemento favorvel renovao das experincias
sociais e ao estabelecimento de formas de articulao de interesses voltadas
para o futuro e, por isso, susceptveis de promover formas novas de relaes
sociais e de obrigar a encontrar formas de estabilizao que incluam estas
inovaes.
, porventura, nesta medida que alguns autores nomeadamente brasileiros procuraram alargar ainda mais o conceito de constituio dirigente, criando a noo por ora um tanto polissmica de neo-constitucionalismo ou constitucionalismo inclusivo. Neste caso, dirigentes seriam
no apenas as regras (se A, ento B) constitucionais, mas ainda os valores
embebidos na constituio, sob forma de princpios (se? ento B). Porm,
este neo-constitucionalismo (com este contedo) tem dois tipos de dificuldades. Por um lado e apesar da exigncia de uma concretizao mnima
no plano do texto constitucional restar sempre um espao largo de ar-

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btrio judicial no plano da identificao dos princpios, bem como nos da

sua ponderao e optimizao; e tudo quanto seja arbtrio judicial joga
quase sempre, sendo as coisas como so, tanto numa perda de capacidade
estabilizadora do sistema, como numa concretizao socialmente discriminatria do directo. Por outro lado, parece que se agrava a questo do lugar
da constituio na ponderao das fontes de direito num ambiente normativo pluralista, pois a referncia aos princpios constitucionais aparece como
uma indicao to estratgica que arrisca consumir a autonomia de outros
nveis de regulao.
VII. Dirigismo constitucional e democracia
A defesa do dirigismo constitucional est estreitamente ligada crena
em que as Constituies dos Estados Democrticos expressam formas
avanadas de democracia, entendida esta como a possibilidade dada aos
cidados de exprimirem a sua vontade sobre a organizao da cidade, estabelecendo as normas bsicas do seu direito, de acordo com um processo regulado, transparente e controlado, de expresso dessa vontade o processo
da democracia representativa.
Sabemos que este desgnio , em parte mtico, porque este processo
passvel de muitos enviesamentos, tanto na escolha dos representantes,
como na forma como estes levam a cabo o seu mandato. Da que no tenham faltado propostas de aperfeioamento da democracia representativa
ou mesmo de evoluo para outras formas de democracia, como a democracia participativa, a democracia comunicativa ou a democracia deliberativa.
Por isso, tambm, que se vem defendendo que, numa sociedade sem
centro, o conceito de democracia deve mudar radicalmente, deslocando-se
da questo da origem da regulao (quem quis as normas), para a da sua
eficincia no sentido de obter solues que satisfaam, no grau mais elevado e sustentado possvel, as vrias redes de interaco prtica existentes na
sociedade (a quem agradam/convm/do segurana as normas). Neste
sentido, as normas cumprem os requisitos democrticos se reunirem o consenso prtico ou a adeso do maior nmero de organizaes sociais.
Um segundo elemento de reforo da democracia estreitamente ligado ao primeiro, como se dir estaria ainda na matria prima de que
essas normas provem. Ou seja, as normas decorrem de um capital de saber prtico constitudo a partir da experincia de todas as redes (todos os
parceiros) sociais envolvida(o)s; e no a partir do saber opaco de peritos ou

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de burocratas. O que corresponde ideia de que o direito deve capitalizar

as experincias, tirando partido da reflexo que delas fazem os que nelas
esto mais directamente comprometidos.
Deve, porm, ter-se conscincia de que esta forma de democracia a partir
dos resultados, apresenta tambm muitas dificuldades, quase tantas como a
democracia comunicativa proposta por Habermas. Se for levada a srio:
Tem que se garantir que se toma em considerao, de forma no
parcial, o grau de satisfao de todos os participantes de todas as redes
de interaco;
Tem que se garantir que as praticas sociais no so manipuladas,
apropriadas ou bloqueadas, por aqueles que, naquela experincia
prtica, aparecem como os mais fortes, sejam estes os grupos financeiros internacionais, os grupos financeiros nacionais, os cartis
de mala vita, os sindicatos, os burocratas instalados, os empregados,
os desempregados, grupos tnicos ou religiosos, etc..;
Tem que se considerar que, sendo estes processos de interaco
muito menos estruturados e transparentes (susceptveis de observao
e de reflexo ) do que os da poltica formal, a garantia da sua fairness
muito mais difcil;
Por fim, importa no esquecer que a configurao do sistema de fontes tem consequncias no poder de dizer o direito. Um sistema com
maior complexidade e maior indeterminao confere aos juzes uma
latitude maior de liberdade para fixar a deciso. Uma definio mais
aberta e imprecisa das fontes de direito confere aos responsveis pela
concretizao do direito os juzes, os juristas um poder social muito maior. Esta situao (a de um Richterstaat ou de um Juristenstaat)
historicamente conhecida, pois foi a que dominou a prtica judicial de
Antigo Regime, cujo decisionismo era apenas limitado pelas ideias de
opinio communis e de styli curiae, ou seja, pelo respeito de costumes judiciais e doutrinais estabelecidos pelos prprios tribunais. E so conhecidas as reaces profundamente negativas em relao a um sistema de
decisionismo jurisprudencial ou judicial auto-referencial, corporativo,
insindicado e, em termos sistmicos, pouco irritvel pela insegurana e
quebra de expectativas do seu meio ambiente;
Tanto mais que bom que, realisticamente, isto no seja esquecido os efeitos negativos da incerteza do direito (ou da discricionariedade
judicial), alm de eventualmente distorcerem o princpio da legitimidade
num Estado democrtico, no recaem igualmente sobre todos os cidados,

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antes favorecendo os grupos socialmente mais poderosos. Como tambm,

por outro lado, o poder de uma elite profissional como a dos juristas ou
dos juzes no tenda a ser socialmente equidistante.
Como concluso. O sistema comunitrio no seu conjunto (nacional)
consagrou na Constituio de forma particularmente solene, regulada
e, presume-se, reflectida as suas mais plausveis regras de consenso e de
estabilizao sociais. Da que uma norma boa que aponte para formas
plausveis de conferir estabilidade s relaes sociais deve prudentemente
ter em conta este meta-sistema normativo constitucional, pelo capital de
auto-reflexo e de prudncia prospectiva que ele encerra.
VIII. Aplicao interpretao em abstracto das normas
Uma norma pode ser interpretada em abstracto, sem que a reportemos
a nenhum caso concreto (sem que a pretendamos concretizar)
H quem opine que, nestes casos a interpretao (text-oriented interpretation) se limita a atribuir norma um significado, substituindo-a por
um equivalente lingustico, como na traduo (reduzindo, portanto, a interpretao jurdica, a um momento cognitivo).
No entanto, esta interpretao no tem objectivos meramente lingusticos, mas prticos. Trata-se, na verdade, de definir o mbito dos casos em
que a norma pode ser concretizada. Por isso, mesmo nestes casos que so
tpicos na interpretao doutrinal o elemento normativo (e no apenas
cognitivo) ou seja, como foi dito, empenhamento na realizao da funo
estabilizadora do direito deve estar tambm presente. Ou seja, devem ser
procurados os sentidos que melhor contribuam para o domnio virtual
de concretizaes daquela norma para realizar solues consensuais e
estabilizadoras, ou seja que alarguem o potencial campo de concretizao
da norma.
O intrprete ter que antecipar o elenco ptimo de casos de concretizao (figurar exaustivamente casos de aplicao possvel da norma) e verificar quais os seus sentidos que melhor realizem, em cada tipo de casos, a
referida finalidade de reduo da complexidade.
Trata-se, afinal, de um processo intelectual bem conhecido da doutrina,
que no se limita a encontrar equivalentes para uma norma, mas testa, embora em abstracto, a sua adequao normativa.

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Antnio Manuel Hespanha

IX. Aplicao concretizao interpretativa das normas

A chamada interpretao orientada para casos (concretizao) acaba
por constituir uma reiterao do teste da capacidade da norma para gerar
consensos, realizar expectativas e estabilizar as relaes sociais, mas agora
em face de um caso concreto.
Ou seja, trata-se agora de eleger, de entre os vrios sentidos inevitavelmente possveis da norma, aquele que, no caso concreto, melhor realiza a
sua funo estabilizadora; ou, dito de outro modo, trata-se de verificar se,
para o caso em exame, a norma oferece uma soluo estabilizadora.
Em relao teoria clssica da interpretao, as novidades provm
hoje, como j se disse, da conscincia de que a norma no linguisticamente unvoca e de que a ordem jurdica nem sequer a estadual tambm
no axiologicamente coerente, podendo princpios de diferentes sentidos
nela contidos ser simultaneamente referidos ao mesmo caso.
Tanto a teoria da argumentao como a tcnica da ponderao procuravam responder a esse problema.
A primeira, salientando que a soluo jurdica no decorre de esquemas
de inferncia inequvoca como os da lgica formal ou da jurisprudncia
dos conceitos, mas tambm da avaliao da sua maior ou menor plausibilidade, aferida pela argumentao desenvolvida a seu favor.
A segunda, partindo do princpio de que existem na ordem jurdica
mesmo na de um Estado-Nao princpios distintos, mas comparveis
entre si (comensurveis), todos com pretenses a uma vigncia mxima (ou
seja, pretendendo uma sua respectiva optimizao), que devem ser objecto
de um juzo de mtua ponderao (Abwgung, Ausgleich).
Quer a teoria da argumentao, quer as tcnicas de ponderao, assumem que as regras da argumentao ou da ponderao so contextuais
(locais, case oriented, case sensitive). Seja como for, isto no as dispensa de
critrios de valorao dos argumentos, ou de ponderao dos princpios.
O que a concepo pluralista ps-moderna traz a mais o facto de que
estes critrios passam a ser contextuais num sentido suplementar. J no se
trata apenas de argumentar ou de ponderar argumentos ou princpios da
ordem jurdica estadual, mas tambm os de ordens normativas relevantes
para o caso. Introduz-se, assim, como que uma concretizao (justificao
argumentada, ponderao) ortogonal da soluo. Num plano, argumenta-se sobre as ordens normativas; noutro, sobre, a hierarquia local (e global)
dos valores de cada uma.
Porm, isso h-de ser feito no com base numa deciso autoritria sobre
o sentido, tomada pelo intrprete, meramente

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assente na sua viso do mundo;

assente numa tradio j estabelecida de concretizao/interpretao;
assente na opinio de um grupo limitado de especialistas ou de burocratas sobre o sentido da norma, com excluso de outras sensibilidades ou prticas correntes sobre esse sentido;
assente numa fixao obrigatria de sentido pelo legislador, por um
precedente judicial ou por uma corrente judicial, por uma deciso judiciria hierarquicamente superior.
O fundamento da concretizao/interpretao h-de, antes, consistir
num juzo sobre a capacidade que o sentido adoptado tenha de promover
um consenso alargado e durvel (embora sempre aberto e no definitivo),
abrangendo todos os grupos ou interesses afectados, naquele caso concreto.
Ou seja, a interpretao boa h-de ser a que capitalize a experincia alargada
de concretizaes passadas e que estabilize duradouramente a resoluo de
conflitos naquele domnio (que funcione e cumpra os objectivos do direito)
Isto tem vrias consequncias imediatas na concretizao das normas
jurdicas:
Todos os elementos de contextualizao da norma em funo da sua
concretizao devem ser tidos em conta, e no apenas aqueles a que se referia a doutrina clssica da interpretao (elementos gramatical, histrico,
sistemtico, racional, teleolgico); nomeadamente:
As experincias da prtica de interpretao/concretizao daquela
norma;
As expectativas de todos os grupos de agentes envolvidos quanto
ao sentido em que a norma vai estabilizar as relaes sociais naquele
domnio;
A tradio interpretativa ou os critrios legais de interpretao e o
modo como uma e outros tm infludo no sentido da criao de um
consenso estabilizador;
Os dados normativos da Constituio como moldura consensual
formal e solene e, por isso, geradora de expectativas de estabilizao
no sentido para que eles apontam; como, subsidiariamente e em grau
tendencialmente equiparado: na Europa, a conformidade como direito
comunitrio; noutras reas do mundo (v.g. Hong Kong, Japo, Singapura, China), a conformidade com o direito anglo-saxnico dos negcios.

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X. Os limites da concretizao
Umberto Eco dedicou uma obra famosa ao que ele chamou os limites
da interpretao (I limiti dellinterpretazione, 1990). Ou seja, tendo qualquer texto um sentido aberto (Opera Aperta, 1962), aproprivel e de novo
refeito a cada leitura, no existiro limites a esta abertura? As proposies
sero totalmente maleveis, disponveis para a atribuio de qualquer sentido ? A resposta de Eco foi negativa, identificando alguns limites interpretao, em que a inteno de sentido do autor (do texto) (intentio auctoris)
se imporia atribuio de sentido pelo leitor (intentio lectoris). O melhor
exemplo o das linguagens formalizadas, que o so porque procuram justamente a univocidade.
Haver limites concretizao normativa?
Dada a irremedivel equivocidade da linguagem natural, em que so
escritas as proposies jurdicas, a resposta parece ter que ser negativa.
Como todas as linguagens no formalizadas, a linguagem das normas tem
inevitavelmente muitos sentidos.
Mas pode haver constrangimentos normativos do sentido, no momento da concretizar de uma norma.
Costuma dizer-se que o sentido tem que, de alguma forma, caber no
texto, sob pena de deixarmos o campo da interpretao / concretizao
para se entrar no campo da enunciao do directo. Nos termos das actuais
concepes da teoria da linguagem e do discurso, este milite faz pouco sentido, pois esbarraria contra um dos seus princpios fundamentais: o princpio da superabundncia do sentido, da irremedivel equivocidade da linguagem e do carcter aberto do texto.
No entanto, a prpria teoria do discurso insiste muito em que cada discurso tem uma ordem interna uma regularidade (M. Foucault ) , que
no decorreria de quaisquer pressupostos de validade, mas da observao
das prprias prticas dos discursos e das regras que elas impem para que
certa sequncia de sinais seja entendida como pertencendo quele concreto
gnero de discurso. Seria isso que distinguiria, por exemplo, a histria do
romance histrico; o direito da tica ou da poltica; a fico romanesca da
fico potica.
Esta ideia de uma regra de reconhecimento que regula a aceitabilidade de proposies como fazendo parte de um certo gnero discursivo tem
notrias semelhanas com a ideia de norma de reconhecimento, conceito
estabelecido por H. L. Hart para designar a norma meta-discursiva que determina, em cada ordenamento jurdico concreto, as normas que so aceites como pertinentes.

IDEIAS SOBRE A INTERPRETAO

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Nestes termos, podemos dizer que os limites da interpretao poderiam

ser constitudos pelos limites postos pela norma de reconhecimento em vigor num certo sistema (doutrinal) de direito. Ou seja, que seria aceitvel
qualquer interpretao que decorresse de argumentos aceites numa determinada comunidade comunicativa do directo.
Segundo creio, este ponto de vista no conflitua, em princpio, com a
ideia antes expressa de que a concretizao / interpretao deve tender
para uma soluo alargada e sustentadamente consensual, que permita a
realizao da funo estabilizadora da norma de direito. Ou, retomando
as expresses de Marcelo Neves, o sentido da interpretao no pode ser
totalmente estranha ao texto, pois isto impediria que ela pudesse ser reiterada noutros casos, tornada redundante, estabilizadora; tornaria a deciso
inteiramente implausvel na esfera pblica, dado o contexto dos sentidos a
j construdos, de acordo com o uso dos que so reconhecidos como participantes procedimento interpretativo. Sendo que esse reconhecimento no
gratuito ou arbitrrio, antes se fundando na capacidade demonstrada pelas
suas interpretaes para realizar a tal funo estabilizadora do directo.
Constituindo este princpio o critrio da interpretao correcta e, ao
mesmo tempo, o limite da interpretao pertinente.
XI. A concretizao paradoxal
Alguns autores pem a hiptese de ser impossvel eleger um nico sentido
de concretizao, por no ser possvel encontrar nenhuma soluo adequada
ou por ser possvel encontrar mais do que uma parcial mas contraditoriamente adequadas. Nestes casos, estar-se-ia perante uma situao paradoxal.
Como o juzo jurdico no pode terminar numa no soluo (non liquet), o intrprete, longe de ficar paralisado, disporia de um campo totalmente aberto, com possibilidade de inovao do sistema, devendo proceder
por um processo de tentativa controlado pelo erro (trial by error, generate
and test, guess and check): o que, de novo, supe instncias de observao
e controlo dos resultados. Neste caso, o erro ser a frustrao de um resultado consensual e estabilizador. O processo de interpretao produz uma
prtica histrica de fixao de sentido, uma contnua repetio e extenso
de sentido, uma permanente transformao e adiamento do direito. Apenas
pela justificao a partir dos resultados produzidos, as solues se tornam
plausveis e actuam de forma, ao mesmo tempo, estabilizadora e modificadora, sobre a norma.

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Ainda aqui, no se cai num pleno arbtrio no caso de concretizao

como seria defendido por um cepticismo duro, em que qualquer sentido
de concretizao seria vlido (anything goes) , justamente porque o
paradoxo tem que ser resolvido com respeito pela funo estabilizadora do
direito, colhida a partir da observao e das virtualidades estabilizadoras e
consensualizadoras de tentativas controladas. Por sua vez estas tentativas e o
conhecimento dos seus efeitos, iro enriquecer a base de conhecimento que
guiar futuros intrpretes. E, por isso, alguns autores, longe de considerar
o paradoxo, ou aporia, como um momento de suprema crise na concretizao do direito, antes o vem como um raro momento de inovao ou de
liberdade criativa total, sujeita embora a verificaes subsequentes dos resultados tentados.
XII. O problema poltico da interpretao
O maior ou menor mbito da liberdade interpretativa/concretizadora
(discretion) tambm um problema poltico, ou mesmo de poltica do direito (e no apenas terico). Na verdade, num modelo poltico dominado pelo
princpio de separao dos poderes, parece haver uma contradio entre
este princpio constitucional e o reconhecimento da autonomia interpretativa dos juzes em relao lei ( constituio), pois tal ofenderia, cumulativamente, o monoplio de criao do direito que compete ao legislativo, o
primado da lei e a funo dirigente da constituio, corolrio da autonomia
do poder constituinte.
H quem negue esta contradio: ou porque os princpios da separao
dos poderes e o da autonomia interpretativa estariam em planos diferentes, o primeiro constituindo uma norma (plano normativo), o segundo uma
constatao de facto (plano cognitivo); ou porque a criao normativa pelo
legislativo geral e nova, enquanto que a aplicao pelo judicirio derivada e particular. No entanto, a deciso judicial pode anular sentenas, produzir jurisprudncia, criar precedentes, ser vinculativa em geral, por fora
virtude da natureza ou hierarquia do tribunal, etc.
Subsiste, portanto, um conflito inegvel entre democraticidade-legalidade e um cognitivismo tico subjacente criao judicirio do directo; e
no se trata apenas de um conflito de natureza acadmica, pois frequentemente traduz questes de opo poltica, como refere M. Barberis: um juiz
de esquerda pode interpretar um artigo da Constituio no sentido de
este permitir unies homossexuais, enquanto que, para um outro juiz de
direita, esse artigo as probe.

IDEIAS SOBRE A INTERPRETAO

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Ainda aqui, a regra geral da resoluo do conflito poltico existente entre os dois princpios normativos tem que se orientar para a soluo mais
consensual e estabilizadora. Tendo, porm sempre em conta que, tambm e
sobretudo neste domnio poltico i.e., relativo organizao dos poderes
na repblica, o princpio democrtico, consagrado na lei e na Constituio pelos representantes da comunidade, exprime mais provavelmente
um consenso mais geral e estabilizador do que aquele que se pode obter a
partir da soma de decises particulares e diversamente contextualizadas.
At porque o valor democracia estreitamente ligado ao valor legalidade aponta para consensos menos saturado de opes ideolgicas (thinner) do as decises de uma pessoa ou de um pequeno grupo com uma certa
homogeneidade social e vivencial, embebida nas suas prprias convices,
nas suas vises do mundo, todas elas mais carregadas (thicker) de valoraes
e, por isso, menos consensualizveis... Ou seja, perante dilemas normativos controversos, mais plausivelmente consensual e estabilizador manter
aquelas posies que resultam de consensos comunitrios formalizados,
como as leis ou a constituio.
XIII. A interpretao da constituio
H uma tendncia actual para defender a especificidade da interpretao constitucional, fundada, sobretudo,
a) no carcter mais vago, flexvel e programtico de muitas das suas
disposies (princpios), o que deixaria uma maior liberdade ao intrprete;
b) na necessidade de uma interpretao actualizante que acomodasse as
normas constitucionais s mutaes do pacto social subjacente;
c) na necessidade de interpretar as normas constitucionais no sentido de
extrair da princpios adequados a orientar o resto do ordenamento jurdico
e a realizar, assim, a funo dirigente da constituio;
Porm, dada a inevitvel pluralidade de sentidos, no h fronteiras ntidas entre proposio (normas), umas mais outras menos abertas; entre
normas que apenas tenham um ncleo normativo (perante as quais seria
fcil decidir do elenco dos casos que abrangem; da que os casos seriam, reciprocamente, fceis de resolver [soft]) e outras que, para alm desse ncleo,
tivessem ainda uma zona de penumbra (relativamente qual seria difcil
decidir do enquadramento de quaisquer casos perante as quais todos os
casos seriam difceis de enquadrar [hard]).
Em segundo lugar, h que salientar que a interpretao constitucional
tem limites mais estreitos, no podendo consistir numa actividade inovado-

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ra de sentido, numa actualizao do pacto constitucional ou numa actualizao constitucional do pacto social (cf. acima, al. b), pois este tem normalmente processos estabelecidos na constituio (reviso constitucional).
Finalmente, quanto necessidade de extrair das normas constitucionais
princpios orientadores, alm de parecer supor uma concepo hierrquica do ordenamento jurdico que o pluralismo veio problematizar, tal no
exclusivo da interpretao constitucional, tendo lugar no seio de outras
constelaes normativas do ordenamento jurdico.
O que, repito, parece haver, alguma especificidade no impacto da
constituio dos Estados democrticos na interpretao de outras normas,
justamente pela ligao que existe entre ela e o pacto constituinte (ou reconstituinte) que lhe deu origem, com a mais alta probabilidade de este
representar um conjunto de solues normativas mais consensuais e estabilizadoras. Dado que a constituio o produto de um processo de deciso
colectiva destinado a garantir ao mximo a sua universalidade e consensualidade, sendo tambm frequentemente dotada de clusulas que garantem
e regulam a sua actualizao peridica, plausvel que ela acolha aquelas
solues normativas que exprimem um consenso mais geral e estabilizador para o conjunto da comunidade, embora, para isso, os seus preceitos
tenham que manter, normalmente, uma estrutura normativa pouco densa
(thin). Da que, na interpretao de outras normas, o sentido das normas
constitucionais deva obter uma ponderao especial. Ou seja, perante dilemas normativos controversos, mais plausivelmente consensual e estabilizador manter aquelas posies que resultam de consensos comunitrios mais
formalizados e reflectidos, como os expressos na constituio.
Algumas constituies contm regras sobre a sua prpria interpretao.
No plano da interpretao, aplicam-se-lhes os considerandos anteriores,
com a diferena de que, aqui, a norma a interpretar a prpria norma
constitucional. Porm, uma ordem objectiva de valores, alegadamente
extrada da constituio pela doutrina, j no tem essa relao umbilical
com o pacto constituinte, pelo que pode carecer da mesma virtualidade
consensual e estabilizadora.
XIV. Concluso
Procurei, neste texto de sntese e, por isso mesmo, bastante concentrado e supondo assunes tericas evocadas muito brevemente mostrar
porque que a teoria clssica da interpretao no pode hoje subsistir, mesmo de pois dos afeioamentos metodolgicos da jurisprudncia teleolgica

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(purporsive jurisprudence), da jurisprudncia dos interesses, ou de certas

leituras das teorias hermenuticas. Ao realar a importncia que tem, no
memento da concretizao/interpretao, o confronto entre argumentos
ou valores a ter em conta, as teorias da argumentao ou da ponderao
fluidificaram o momento concretizador da norma, permitindo que esta
ganhasse o sentido mais favorvel ao cumprimento da sua funo estabilizadora, geradora de consensos duradouros de interesses, ratificadora de
expectativas scias gerais. Porm, no fim do contas, estas teorias acabam
por ser feridas pelo mesmo germe das que, no campo da poltica, procuram aperfeioar a democracia: ou seja, para garantir melhor os verdadeiros
interesses da comunidade, retiram a esta a palavra ltima e entregam-na a
grupos de especialistas ou de burocratas. Por um processo idntico ao que,
no sculo XIX, a promessa de um direito popular (Volksrecht) acabou por
desembocar na construo de um Professorenrecht elitista e totalmente cortado da vida.
Das duas teoria pode salvar-se muito, nomeadamente quanto necessidade de ponderar e sopesar interesses ou valores contraditrios. S que os
critrios desse confronto tm que ser buscados nos prprios crculos da vida
em que se geram os conflitos que a norma a concretizao da norma visa
resolver.
Isto envolve algo de novo, em atitude e em recursos.
No plano das atitudes, exige que quem concretiza tem que estar bem
consciente de que a lide no lhe pertence que diz respeito a outros, cujos
interesses toca e cujas opinies sobre a deciso devem ser o estofo mesmo
dessa deciso. Se desconhecer isto e cair na tentao de, armado da sua
auto-suficincia tcnica ou burocrtica, se tornar no porta voz dos verdadeiros interessados, comete o erro, o crime (e, ento, o pecado) de facere
litem suam, um dos mais criticados vcios dos juzes na tradio jurdica
ocidental.
No plano dos recursos, esta audio em todos os azimutes dos interesses
envolvidos, bem como das consequncias para estes de cada uma das possibilidades de normao ou de concretizao normativa, exige que, desde os
tempos da sua formao inicial, o jurista tenha sua disposio fontes de informao adequadas e actualizadas sobre a vida do direito, elaboradas por
especialistas na averiguao dos factos e dos sentimentos sociais. Contrariando um antigo dito romano, no basta um reconhecimento perfunctrio
ou impressionista dos humanos e sociais (humanarum rerum notitia) para
se saber separar o justo do injusto (iusti atque iniusti scientia). E, j que estamos em mar de romanos, lembremo-nos de que algum dos juristas desse
tempo j tinha entrevisto esta radical dependncia do direito em relao

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s aspiraes normativas dos factos (non ex regula ius sumatur, sed ex iure
quod est regula fiat).
Imagino-me, por fim, na pele de um jovem jurista depois de ler este texto. No caos de fechamento ao mundo, de auto-suficincia, desinformao,
de impressionismo, de formalismo, de recusa de saberes outros, que domina
o saber jurdico, onde vai ele buscar os subsdios indispensveis para este
processo concretizador cognitivamente aberto aos saberes e aos interesses
sociais? No muito animador o quadro. Mas sempre preciso no esquecer que muita informao est ali mesmo nossa mo, nas pginas dos
jornais, na Internet, na literatura das cincias sociais, nas conversas que
ouvimos na rua, nas experincias que colhemos da vida de todos os dias.
Basta recolher, sistematizar, confrontar e reflectir. Enquanto as coisas no
mudam, a nveis mais estruturad.