Unidad N 1: Conceptos fundamentales del Derecho Penal

Derecho Penal es: La rama del ordenamiento jurdico que regula la potestad estatal de
castigar determinando lo que es punible y sus consecuencias. Desde esta definicin
puede verse que el poder punitivo del estado no es absoluto sino que su ejercicio esta
necesariamente revestido de una serie de limitaciones contenidas en el texto de la
constitucin, en las formas procesales, en la jurisdiccin supraestatal, y que gran parte
de estas limitaciones son explicadas y desarrolladas por sus diferentes elaboraciones
dogmaticas. Esta potestad limitada de punicin implica que ante la lesin de un bien
considerado merecedor de proteccin por larte de la ley penal el estado- a travs de
los organismos preparados a tal efecto tiene la posibilidad de aplicar penas y/o
medidas de seguridad al infractor.

1.1.1. Diversas acepciones de Derecho Penal. ACEPCIONES DEL DERECHO

PENAL Son los distintos sentidos que podemos asignar a los
trminos derecho penal 1era.) Acepcin Derecho Penal como
ciencia o dogmtica jurdico penal: aqu estamos haciendo referencia
a la disciplina que interpreta y desarrolla los preceptos legales y las
opiniones cientficas en el mbito de la materia. 2da.) Acepcin
Derecho Penal en sentido subjetivo: aqu estamos haciendo
referencia a facultad estatal de castigar. 3era.) Acepcin Derecho
Penal en sentido objetivo: aqu estamos haciendo referencia a las
normas del derecho positivo que regulan aquella potestad punitiva.
1.1.2. Formas de control social: las formas de control social pueden dividirse
en informales y formales. El derecho esta entre las segundas. Dentro
de las primeras pueden mencionarse por ejemplo el sistema
educativo, el medio laboral en que el ciudadano se desenvuelve, su
sistema moral, sus sistema religioso, etc.
a) Informales: familia, educacin, trabajo, costumbres, etc.
b) Formales: representado por reglas jurdicas en general y la del
derecho penal en particular. Integrado por las normas (definen el
comportamiento desviado como delictivo), sanciones (reaccin
generada por aquella conducta) y proceso penal (asegura su
aplicacin, procedimientos, ej. Tribunales)
El derecho penal prev las sanciones mas drsticas que dispone el
orden social, restringen importantes derechos individuales. Todos
estos sistemas intentan evitar o disminuir hechos que serian
considerados por la sociedad como ofensivos, irritantes o lesivos.
Tambin prevn sanciones para las conductas que transgreden los
limites que intentan imponer (ej. Una mala conducta en la escuela
puede provocar la imposicin de amonestaciones, las que pueden
tener varias finalidades, castigar al autor, incentivarlo para que no
vuelva a cometer infracciones, e incentivar a sus compaeros para
que no cometan el mismo acto, etc.) . El derecho penal en otro
nivel- intenta conjuntamente con otras finalidades lograr objetives
similares.
1.2
Funciones del derecho penal: la funcin depende de la concepcin
de la pena que se siga, dando lugar a enfoques:

a) Teoras absolutas: la pena se agota en si misma, retribucin por haber

cometido delito;
b) Teoras relativas: finalidad preventiva, fuera de la pena, proteger la
convivencia social.
c) Teoras mixtas o de la unin: pena retributiva, pero debe perseguir fines
preventivos.
Las funciones estn vinculadas a las diferentes concepciones de estado, que
modernamente monopoliza la potestad punitiva:
a) Estado teocrtico: concepcin retributiva, castigo divino (Dios
reencarnado en Rey)
b) Monarqua Absoluta: teora de la prevencin general sin limites
(penas corporales)
c) Liberalismo Clsico: pena concebida como instrumento represivo
estatal. Surge el Estado de Derecho, el poder por debajo del derecho,
dirigido a beneficiar a la burguesa sin preocuparse por las
condiciones sociales. Sus defectos, la rigidez y la extensin de la
pena en situaciones innecesarias.
d) Estado Social: la misin del derecho penal pasa a ser la defensa social
frente a delito y a la lucha contra la delincuencia mediante la
incorporacin de instrumentos de prevencin especial como las
medidas de seguridad.
1.2.1. Tutela de bienes jurdicos: Conviene en este punto destacar la opinin
de Dez Repolls quien seala que el concepto de bien jurdico, surgido de la
profundizacin en la idea de la antijuricidad material frente a la mera
antijuricidad formal propia del ms estricto positivismo jurdico, se ha
configurado en los ltimos tiempos como un instrumento tcnico-jurdico de
primordial importancia en la determinacin penal de los presupuestos
esenciales para la convivencia social. Por medio de l se dota al Derecho
penal de un catlogo de bienes con las cualidades necesarias para
acomodarse a los principios estructurales de la intervencin penal,
singularmente al de lesividad, y capaces por otro lado de configurar, en su
entorno, preceptos que describan conductas que los lesionen o pongan en
peligro. En palabras de Ferrajoli el problema del bien jurdico no es otra
cosa ms (y nada menos) que el problema de los fines del derecho penal.
La teora de proteccin de bienes jurdicos (superadora de su antecesora
que consideraba a los derechos subjetivos como mbito de custodia del
derecho penal) nace con Birnbaum y su doctrina trascendentalista de corte
iusnaturalista. Fue en su trabajo donde se diferenci la lesin de un derecho
subjetivo de la lesin de un bien jurdico (1834) 1 . Sostena el autor "... el
derecho no puede ser disminuido ni sustrado, ello, puede suceder slo
respecto a lo que es objeto de derecho, es decir, un bien que jurdicamente
nos pertenece"2 . El delito no era la lesin de un derecho sino lesin de un
bien jurdico protegido por el orden estatal, ya que estos bienes iban ms

all del Derecho y del Estado. Estos bienes no eran creados por el Estado,
sino por la naturaleza y el desarrollo mismo de la sociedad, entonces el
Estado lo nico que haca era protegerlos y guiarse de ellos como principios
bsicos para clasificar los delitos. Segn el autor, el objeto de proteccin del
Derecho Penal, no es un derecho subjetivo, sino, objetos o bienes
susceptibles de sustentar una titularidad jurdica3 . Gonzalo Fernndez
(1994) indica que la postura de Feuerbach (consideracin material del
delito, identificada con la lesin de un derecho subjetivo) gener la rplica
casi inmediata de Birnbaum, para quien el delito no lesionaba derechos
subjetivos sino directamente bienes, que le haban sido otorgados al hombre
por la naturaleza o por la sociedad y estaran colocados en la esfera
prejurdica de la razn o de la naturaleza de las cosas4 . La nueva tendencia
inspirada en Ihering, y particularmente a travs de Merkel, von Liszt, y von
Hippel, consideraba que la definicin de derecho subjetivo no era
suficientemente comprensiva existen numerosos e importantes intereses
tutelados por el derecho a los que no les corresponde un tal derecho, se
deca-, y encuentra el objeto del delito, y de la proteccin jurdica, en los
bienes de la vida. El orden jurdico se concibe entonces con la funcin de
garantizar los bienes o intereses humanos individuales o colectivos5 .
Bustos seala que resultara difcil no reconocer el carcter limitador de la
concepcin de Birnbaum, en cuanto a que el contenido de esos bienes est
ms all del derecho y del Estado, es dado por la naturaleza y por el
desarrollo social, luego el derecho y el Estado slo pueden reconocerlos, no
alterarlos, modificarlos, o establecerlos. Seala el autor que el de Birnbaum
fue el primer esfuerzo para invertir el orden de cosas de su poca, es decir,
limitar las facultades del estado, y es justamente por esto que su obra pas
desapercibida ... ya que era la hora de la Restauracin, de las monarquas
(constitucionales), no era el momento de profundizar los lmites al poder
estatal.. La sola idea del delito como una infraccin a un bien jurdico era
limitadora de las teoras que buscaban dicha infraccin en normas ticas,
morales o divinas.
1.2.2. De motivacin: Una de las funciones del derecho penal es la de
intentar motivar a la sociedad para que mantenga una conducta conforme a
derecho. En este sentido puede decirse que cumple una funcin de
prevencin general positiva, esto decir, enva un mensaje al ciudadano
que mantiene una conducta fiel al derecho hacindole saber que no ser
sancionado, y para quien opte por transgredir la norma, enva una amenaza
de aplicacin de la pena o sancin que el ordenamiento prev de antemano
para tal conducta. La intencin es que la sociedad logre una conformacin
uniforme y de respeto frente al derecho, ya sea por miedo a la amenaza de
sancin (prevencin general negativa), o mediante el refuerzo de la creencia
en el sistema (prevencin general positiva).
1.2.3. Tutela de valores ticos sociales: El autor de que represent esta
teora (es decir que el derecho penal protege valores ticos sociales) fue
Hans Welzel (1997). Este importantsimo autor sealaba El derecho penal
quiere proteger antes que nada determinados bienes vitales de la

comunidad (valores materiales), como por ejemplo, la integridad del Estado,

la vida... (Los llamados bienes jurdicos), de ah que impone consecuencias
jurdicas a su lesin (al desvalor de resultado). Esta proteccin de los bienes
jurdicos la cumple en cuanto prohbe y castiga las acciones dirigidas a la
lesin de bienes jurdicos. Luego, se impide el desvalor material o de
resultado mediante la punicin del desvalor de acto. As asegura la vigencia
de los valores de acto tico-sociales de carcter positivo, como el respeto a
la vida ajena, a la salud... La misin central del Derecho Penal reside pues
en asegurar la vigencia inquebrantable de estos valores de acto, mediante
la conminacin penal y el castigo de la inobservancia de los valores
fundamentales del actuar jurdico manifestados efectivamente... Al castigar
el derecho la efectiva inobservancia de los valores de la conciencia jurdica,
protege al mismo tiempo los bienes jurdicos a los que estn referidos
aquellos valores de acto... Sin embargo, la misin primaria del derecho
penal no es la proteccin actual de bienes jurdicos, esto es, la proteccin de
la persona individual, de su propiedad, etc. Pues cuando entra
efectivamente en accin, por lo general ya es demasiado tarde. Ms
esencial que la proteccin de determinados bienes jurdicos concretos es la
misin de asegurar la real vigencia (observancia) de los valores de acto de
la conciencia jurdica; ellos constituyen el fundamento ms slido que
sustenta al Estado y la sociedad. La mera proteccin de bienes jurdicos
tiene slo un fin preventivo, de carcter policial y negativo. Por el contrario
la misin ms profunda del Derecho Penal es de naturaleza tico-social y de
carcter positivo. Al proscribir y castigar la inobservancia efectiva de los
valores fundamentales de la conciencia jurdica, revelan en la forma ms
concluyente la disposicin del Estado, la vigencia inquebrantable de estos
valores positivos de acto, junto con dar forma al juicio tico-social de los
ciudadanos y fortalecer su conciencia de permanente fidelidad jurdica6 .
Para Welzel asegurar el respeto por los bienes jurdicos (esto es: la vigencia
de los valores de acto) era ms importante que lograr un efecto positivo en
el caso particular actual. Ejemplificaba de esta forma: detrs de la
prohibicin de matar est primariamente la idea de asegurar el respeto por
la vida de los dems, en consecuencia la proteccin de un valor de acto, y
justamente por esto, tambin es asesino quien destruye arbitrariamente
una vida humana sin valor social, como la de un delincuente condenado a
muerte. Sealaba que el valor de acto es relativamente independiente del
valor material (bien jurdico). Slo asegurando los elementales valores
sociales de accin se puede lograr una proteccin de los bienes jurdicos
realmente duradera y eficaz. Concluye sealando que la misin del
derecho penal consiste en la proteccin de los valores elementales de
conciencia, de carcter tico-social, y slo por inclusin la proteccin de los
bienes jurdicos particulares, no obstante en la misma pgina indica:
misin del derecho penal es la proteccin de los bienes jurdicos mediante
la proteccin de los elementales valores de accin ticosociales. Indic que
bien jurdico era todo estado social deseable que el derecho quiere
resguardar de lesiones, y que la suma de los bienes no constituye un
montn atomizado, sino el orden social, y por eso, la significacin de un

bien jurdico no ha de apreciarse aisladamente con relacin a l mismo, sino

slo en conexin con todo el orden social. La proteccin se efecta del
siguiente modo: mandando o prohibiendo acciones configuradas de
determinada manera. Detrs de estas prohibiciones o mandatos se hallan
los elementales deberes tico-sociales (valores de acto), cuya vigencia
asegura conminando con pena su lesin7 . En consecuencia para Welzel el
Derecho Penal no deba proteger bienes jurdicos, sino ms bien, valores
ticos sociales. De esta manera se protegeran indirectamente bienes
jurdicos particulares (mediatizacin).
1.2.4. Tutela de la vigencia de la norma: El autor de esta teora es Gnther
Jakobs. En su opsculo titulado Qu protege el Derecho Penal: bienes
jurdicos o la vigencia de la norma? reconoce que la doctrina dominante
entiende que el Derecho Penal protege bienes, y que stos seran
preexistentes al derecho (vida, propiedad, etc.). Seala que el derecho no es
un muro de proteccin colocado alrededor de los bienes, sino que es la
estructura de la relacin entre personas, por lo tanto, el Derecho Penal
como proteccin de bienes jurdicos significa que una persona, encarnada
en sus bienes, es protegida frente a los ataques de otra persona. As
entiende que el Derecho Penal garantiza la expectativa de que no se
produzcan ataques a bienes. El bien no ha de representarse como un objeto
fsico, sino como norma, como expectativa garantizada, porque as se
representa el derecho en cuanto a estructura de la relacin entre personas.
La consigna ser el derecho penal garantiza la vigencia de la norma, no la
proteccin de bienes jurdicos8 . Zaffaroni (2000) seala que para Jakobs el
bien jurdico penal es la validez fctica de las normas que garantiza que se
pueda esperar el respeto a los bienes, los roles y la paz9 . Lo enrola en las
teoras que llevan a una minimizacin de la importancia del bien jurdico en
la teora del delito, y seala: ...llega a esta posicin como resultado de su
teora de los roles, pero tambin porque admite que hay delitos sin
afectacin al bien jurdico, como seran ciertos delitos de deberes
especiales, que define slo como la violacin de un rol. Se refiere a los
delitos en los que el autor incumple obligaciones funcionales por ejemplo-,
donde el incumplimiento del rol significara la no produccin del bien
jurdico.... Niega de esta forma que el ncleo de todos los delitos sea la
afectacin a un bien jurdico. Afirma el autor que no obstante los esfuerzos
de Jakobs no puede ignorarse que cada vez que se enuncia el concepto de
bien jurdico por una generalidad, como la validez de las normas y anlogas,
se produce una reduccin de todos los bienes jurdicos a un bien nico,
ensayo que fue llevado a cabo por Hegel al caracterizarlo como lesin a la
voluntad general.
1.3. Fundamentacin antropolgica: El Derecho Penal debe fundarse en el
hombre considerado como sujeto libre y capaz de autodeterminacin, y es a
esto a lo que se refiere la fundamentacin antropolgica del derecho penal.
Este tema de importantes connotaciones filosficas es desarrollado
profusamente entre nosotros por Zaffaroni (1987)11 Este derecho se asume
entonces como un regulador de las conductas humanas, concibiendo al

orden jurdico como un todo complejo que siempre apoya en conjunto sobre
el plano de la realidad.
1.3.1 Presupuestos de un Derecho Penal antropolgicamente fundado y
efectivo. el derecho es una herramienta en la mano del hombre y tiene por
finalidad introducir un orden en la vida social. Su esencia no puede
interpretarse aisladamente de la sociedad, lo que presupone indagar
simultneamente en la naturaleza de quienes la componen.
La ley penal como produccin humana que es como la dogmatica jurdico
penal, implica la comprensin antropolgica que subyace a todo accionar
humano. La ley penal no puede decirnos que es el hombre, si no que es un
instrumento para el hombre y no puede aspirar mas que a reconocer al
hombre tal cual es, simplemente un ser humano.
El derecho penal da una comprensin no definitiva ni esttica del hombre,
sino cotidiana y dinmica, es decir, histrica y cultural, ya que el orden
jurdico se va modificando consecuentemente a los cambios que sufre el
hombre tanto en si mismo cuanto en sus circunstancias. Aun cuando no se
modifique el texto del cdigo penal, su significacin va cambiando en la
medida en la que se transforma en el orden jurdico del cual forma parte.
Si separamos al derecho penal de su significacin, le quitamos su carcter
de hecho humano, razn por la cual es necesaria una comprensin teolgica
del derecho penal fundada en lo antropolgico.
Esta necesaria fundamentacin antropolgica del derecho penal no implica
desembocar en posiciones jusnaturalistas. Por el contrario, obviar el sostn
ontolgico que por naturaleza del derecho penal posee aunque siga siendo
valido le resta efectividad, es decir, la capacidad de cumplir la funcin de
posibilitar las condiciones externas de la realizacin del hombre, para
asegurar los bienes jurdicos indispensables para la libertad de cada uno, de
la mejor manera en las circunstancias dadas.
Segn Zaffaroni, el derecho penal, pasa a ser antropolgicamente fundado y
efectivo, y no un mero ejercicio de poder, presupone las siguientes
condiciones minimas: 1) ser un orden regulador de conductas humanas; 2)
que no haya contradiccin entre sus desvaloraciones de conductas
humanas; 3) que no pretenda regular conductas ignorando las leyes del
mundo fsico; 4) que conozca la autodeterminacin del hombre.
1.3.2. Los principios fundamentales reguladores del control penal. El
derecho penal es una forma de control social tan significativa que ha sido
monopolizada por el estado pero, al mismo tiempo, la potestad punitiva de
este debe ser delimitada con la mayor claridad posible como garanta del
ciudadano. De all la exigencia del principio de legalidad en la represin que
impone la regulacin de la materia penal mediante normas aprobadas por
los representantes del pueblo, que determinen con precisin las conductas
constitutivas de delitos y las penas aplicables a quienes las realicen. Por
ello, los conceptos fundamentales del derecho penal son el delito, o sea la

especie de ilicitud a la que se conectan las reacciones y la pena, en otras

palabras, la especie de consecuencias jurdicas que caracterizan al derecho
penal.
1.4. Concepciones del Derecho Penal. Derecho penal liberal: un derecho
penal liberal implica adoptar la concepcin derecho penal de hecho desde
este punto de vista lo importante es la conducta cometida, y que este sea
subsumible en un tipo penal abstracto.
Implica adems un derecho penal de culpabilidad que este presupone
que la persona es libre de elegir la conducta que desarrollara, y por ende,
puede reprochrsele el resultado de dicha eleccin.
Excluye el castigo de ideas y sentimientos (art. 19 CN)
Derecho penal autoritario: el derecho penal autoritario implica adoptar la
concepcin derecho penal de autor en este supuesto el hecho solo tiene
un valor como sntoma de la personalidad peligrosa del autor, se lo castiga
por ser homicida mas que por haber cometido un homicidio (es mas
importante lo que el autor es, que lo que hizo en concreto).
Implica adems un derecho penal de peligrosidad. Esta idea representa
una postura teorica en donde el hombre actua movido causas que lo
determinan en ese sentido (determinismo).
Permite extender el derecho penal a esos mbitos que en un sistema penal
a esos mbitos que en un sistema penal liberal estaran vedados.
1.4.1. Derecho Penal de hecho. O de acto: unir la definicin de delito a la
comisin de un hecho y considerar secundarias las caractersticas
personales de su autor, que solo podrn tomar en cuenta para la
individualizacin judicial de la pena.
1.4.2. Derecho Penal de autor. Quienes ven en el delito la expresin de un
sentimiento jurdico depravado o de una forma de ser. Personalidad
peligrosa de su autor y debe ser corregido.
1.4.3. Derecho Penal de culpabilidad. Para que un ser humano se le pueda
reprochar una conducta, es imprescindible que tenga la posibilidad de
elegir.
1.4.4. Derecho Penal de peligrosidad. Se piensa que el hombre solo actua
movido por causas que lo determinen y que no es posible distinguir la
conducta humana de los restantes hechos de la naturaleza.
1.4.5. Derecho Penal liberal. Representa un sistema de seguridad jurdica
frente a lo punible y sus consecuencias, a la par que cumple una funcin de
garanta de los derechos de los gobernados frene a los gobernantes. el
derecho penal argentino debe ser sustancial y procesalmente liberal art.
198 CN.

1.4.6. Derecho Penal autoritario. Su objeto de proteccin son los deberes de

estos con el estado. Los delitos hay penas pueden deducirse por analoga
(sano sentimiento popular). Se le asigna fines ticos.
Cita Zaffaroni entiende que es abuso pretender que los sistemas penales
respetan los principios de legalidad, reservan culpabilidad, humanidad e
igualdad porque, estructuralmente estn armados para violarlos a todos, lo
que puede lograrse es que la agencia judicial ponga en juego todo su poder
en forma que haga descender hasta donde su poder se lo permita el numero
e intensidad de esas violaciones, operando como contradiccin del mismo
sistema penal, y obteniendo de este modo una constante elevacin de los
niveles de realizacin operativo real de esos principios.

Unidad N 2: El modelo integrado de ciencia penal

2.1. El Derecho Penal.
2.1.1. Concepto El derecho penal es la rama del ordenamiento jurdico que
regula la potestad estatal de castigar, determinando lo que es punible y sus
consecuencias, que no se agotan en las penas, sino que tambin
comprenden las medidas de seguridad.
2.1.2. Caracteres:
2.1.2.1. Derecho Pblico. El estado procede como poder soberanamente
regulador de la conducta de los ciudadanos, fijando normas directamente
destinadas a la generalidad. La creacin de las figuras delictivas y la
amenaza de imponer pena al transgresor es una actividad tpicamente
pblica del Estado. Como todo derecho pblico, el derecho penal se
encuentra fuera del alcance de los particulares. No puede ser transigido. En
No negociable
2.1.2.2. Exterioridad. Este carcter consiste en hacer depender la
punibilidad de la constante exigencia de una actuacin externa. La violacin
de una norma transcurre en el mundo del ser, es la destruccin o la
disminucin de un bien. El derecho penal se caracteriza como un conjunto
de ilicitudes definidas que tienen por objeto la prohibicin de acciones
determinadas. Lo interno, las ideas, los pensamientos, se encuentran
amparados por la garanta del art. 19 CN.
2.1.2.3. Judicialidad. El pronunciamiento sobre una situacin creada
respecto de la existencia de un delito, la responsabilidad y el castigo del
autor, deber emanar de un rgano pblico. Estos rganos son los
tribunales judiciales nacionales y provinciales con competencia penal segn
la materia, la investidura de las personas y el territorio. Ver: arts. 1, 5, 18,
120 seccin 4 y 123 CN.
2.1.2.4. Sancionatorio. Lo que hace que una ilicitud sea del derecho penal,
no es una caracterstica sustancial, sino el carcter peculiar de la sancin
penal que la distingue de todas las otras consecuencias jurdicas del acto

ilcito. La funcin tpica de la ley penal es la de crear tipos de accin que

acarrearn una pena cuando sean ejecutados antijurdicamente. Se
considera generalmente, que el derecho penal protege bienes jurdicos que
recibe derivados de otras ramas del derecho, no obstante, nada impedira a
que su proteccin ingrese directamente
2.1.3. Fines 2.1.3.1 Eficacia Eficacia la efectividad del derecho penal es
su capacidad para desempear la funcin que le incumbe en el actual
estadio de nuestra cultura. Un derecho penal que no tenga esa capacidad
ser no efectivo y generar tensiones sociales y conflictos que culminarn
destruyendo su eficacia vigencia. Si esta carencia es de un grado
profundo, el derecho penal no ser tal, sino que quedar reducido a un
simple ejercicio de poder. Para que el derecho penal tenga efectividad ser
menester que respete la condicin humana. Esto es la fundamentacin
antropolgica.
2.1.3.2 Garanta Garanta a su vez, el derecho penal cumple una funcin
de garanta imponiendo un lmite a la potestad punitiva estatal,
estableciendo presupuestos formales y materiales para la intervencin del
poder del Estado. Es su funcin, adems, mantener las condiciones para
posibilitar la convivencia social, equilibrando la tensin entre el reclamo de
proteccin y de lucha contra la delincuencia y la salvaguarda de los
derechos del eventual delincuente.
2.1.4. Relaciones con las restantes ramas del ordenamiento jurdico
2.1.4.1 Con el Derecho Constitucional: Es en la CN en donde se encuentran
los principios de un derecho pblico y en donde aparecen consignadas todas
las garantas cuya tutela debe proveer el derecho penal La CN es fuente de
ley penal: Consagra los principios fundamentales como son el de legalidad
(art. 18) y reserva (art. 19). Establece las garantas respecto de la
aplicacin y ejecucin de las penas (arts. 17 y 18). Define algunos delitos
(art. 15, 22, 29, 119 y 127)
2.1.4.2 Con el Derecho Civil: Entre los cuerpos normativos de estas ramas
del derecho, existen varias coincidencias, como ser la obligacin de reparar
los daos causados por el delito (arts. 1077 y 1078 del CC y art. 29 CP)
Asimismo, ambos cdigos establecen la solidaridad por el dao causado por
el delito (art. 1081 CC y art. 31 CP). Tambin sendos cuerpos normativas
reconocen la exigencia de la ley previa (art. 1066 CC y art. 18 CN), exigen al
momento del hecho sana inteligencia y libre voluntad (art. 1076 CC y art. 34
inc. 1 y 2 CP) entre otros.
2.1.4.3 Con el Derecho Administrativo: Las relaciones entre estas dos ramas
del derecho son de muy diverso orden. El CP en la parte especial prev bajo
el Ttulo XI un catlogo de delitos contra la administracin pblica (arts.
248, 256, 261 y 269 del CP). Para la realizacin del derecho penal, en la
etapa denominada de instruccin penal, la justicia requiere de la
colaboracin policial, entre otras instituciones tambin de orden

administrativo. Por ltimo, existe como una de las divisiones del derecho
penal, de acuerdo a su contenido, el derecho penal administrativo o
contravencional.
2.1.4.4 Con el Derecho Comercial: Estas relaciones son bsicamente del
mismo orden que con el derecho civil en cuanto a que uno y otro son fuente
de obligaciones e instituciones que el derecho penal sanciona con normas
de carcter retributivo. As por ejemplo: Ley 24.522 que establece las
normas que rigen los concursos y las declaraciones de quiebra; en tanto que
el CP en su Libro Segundo, bajo el Ttulo 6, de los Delitos contra la
propiedad, contiene las figuras especificas que comprenden las conductas
de los quebrados y otros deudores punibles. Ley 24.452 y sus mod.
establecen condiciones relativas a los cheques, mientras que el CP en su
Libro Segundo, bajo el Ttulo XII del Captulo 6, Delitos contra la fe pblica,
establece las sanciones retributivas para la emisin de cheque sin fondos o
autorizacin para girar en descubierto.
2.1.4.5 Con el Derecho Internacional: Esta vinculacin surge cuando se
consideran los problemas que plantea la aplicacin de la ley penal en el
espacio, segn los intereses afectados sean los de un individuo (Derecho
Internacional Privado) o de un Estado (Derecho Internacional Pblico). Como
parte del derecho pblico El derecho penal internacional tiene como
principal cometido el estudio de la tipificacin internacional de delitos por
va de tratados y el establecimiento de la jurisdiccin penal internacional.
Como parte del derecho privado El derecho penal determina el mbito de
validez de la ley penal de cada Estado y la competencia de los tribunales
penales.
2.2 El Derecho Penal en sentido subjetivo: La potestad punitiva del Estado.
La potestad represiva estatal es el derecho-deber del Estado de aplicarle la
pena establecida por la ley al partcipe de un delito.
2.2.1 Fundamentos del Derecho Penal Subjetivo: 2.2.1.1 Material
responde a la pregunta acerca de por qu se pueden imponer sanciones
penales. La respuesta depender de la concepcin que se tenga de la pena
y, en consecuencia, la funcin que se les asigne a sta. 2.2.1.2 Poltico
apunta a resolver el interrogante sobre por qu el Estado est habilitado
para castigar, el cual se encuentra vinculado con las diferentes
concepciones polticas de Estado, pues la misin del derecho penal se
relaciona con el modelo de Estado al que pertenece. Polticamente, el
derecho penal puede tener una finalidad: Liberal: el derecho penal
representa un sistema de seguridad jurdica frente a lo punible y sus
consecuencias. Supone la exclusin del castigo de las ideas y sentimientos
(art. 19 CN) y la vigencia del principio nullum crimen, nulla poena sine
praevia lege poenali. El derecho cumple una funcin de garanta para los
gobernados frente a los gobernantes. Exigencia del debido proceso judicial
como presupuesto de la condena. Autoritaria: si su objeto de proteccin
penal no son los intereses de los individuos, sino los deberes de stos con el

Estado. Prescinde del principio de nullum crimen. La ley no es la nica

fuente del derecho penal, sino que los delitos y las penas pueden deducirse
por analoga. El derecho penal deja de tener una funcin de garanta para
los gobernados y se convierte en una seguridad para la represin
conveniente para el gobernante. El autoritarismo, le asigna a la represin un
fin tico y seleccionador.
2.2.2 Legitimacin y Lmites Clasificacin de los lmites al ejercicio de la
potestad de castigar que tiene el Estado, a los fines de evitar arbitrariedad
por su parte: Derivados del fundamento material: Necesidad de la
intervencin: dado la singular gravedad de las sanciones penales, la
intervencin penal del Estado slo es legtima cuando es indispensable para
el mantenimiento de su organizacin poltica. Slo se permite recurrir al
derecho penal cuando han fracasado todos los otros instrumentos de control
social. Exclusiva proteccin de bienes jurdicos: no se pueden tipificar
hechos delictivos ni amenazar con sanciones penales sin la existencia de un
determinado objeto de proteccin (principios de ofensividad o lesividad).
Humanidad: debe resguardarse la autonoma tica del individuo y el respeto
a la persona evitando que los instrumentos legales utilizados puedan
atentar contra su dignidad.
Derivados del fundamento poltico: Consisten en una garanta poltica
fundamental para proteger al ciudadano, segn la cual, ste debe poder
conocer de antemano cuales conductas estn tipificadas por ley como
delitos y que sanciones tienen previstas (principio de legalidad en la
represin).
2.3. El Derecho Penal en sentido objetivo 2.3.1 Contenido.
2.3.1.1 Derecho Penal Sustantivo o Material: Es el Derecho Penal entendido
como el conjunto de normas dotadas de sancin retributiva, que se
encuentra contenido materialmente en el Cdigo Penal, la legislacin
complementaria y especial, tanto en relacin a los delitos cuanto de las
contravenciones.
2.3.1.2 Derecho Procesal Penal: Conjunto de procedimientos para declarar
que una persona es responsable de un delito y castigarla como tal y, si es el
caso, aplicarle una medida de seguridad.
2.3.1.3 Derecho Penal Ejecutivo: Determina los modos de aplicacin de la
pena o de las medidas de seguridad. El derecho penitenciario es la parte
ms importante del derecho de ejecucin penal. Es este derecho el que
regula, como etapa final, la efectiva realizacin del derecho penal (Ley
24.660).
2.3.2. Especies del derecho penal sustantivo: 2.3.2.1 Derecho Penal
Codificado El Cdigo Penal, como ley nacional que es, se aplica en al
mbito de su materia propia, en todo el territorio de la Repblica. Su
contenido se limita al derecho penal comn, quedando reservada a las

provincias las contravenciones o faltas. Cada una de las fuentes represivas

funciona, en lo que atae a la Parte Especial, entendido este como el
catalogo de infracciones y penas, en forma autnoma. Con relacin a la
Parte General, esto es, lo que respecta a las disposiciones generales
reguladoras de la imputacin delictiva y la pena, las necesidades prcticas
exigen una armona general, expresada por un fondo comn legislativo, con
validez en todo el pas o en los respectivos mbitos territoriales provinciales,
respecto de todas las fuentes del mismo orden jurisdiccional de la
legislacin represiva. 2.3.2.2 Derecho Penal Complementario Se refiere
al conjunto de normas que completa al Cdigo Penal. A modo de ejemplo: Ley 20.429 de armas y explosivos. - Ley12.331 de profilaxis antivenrea. Ley 24.660 de ejecucin de la pena privativa de la libertad. 2.3.2.3
Legislacin Penal Especial la materia que trata deviene de textos
constitucionales. Regula a travs de normas penales los puntos
especialmente regidos por la CN. A modo de ejemplo: - Ley 8871 y sus
modificatorias, sobre rgimen electoral. - Ley 11.386 de enrolamiento.
2.3.3 El art. 4 del Cdigo Penal y el sistema represivo El art. 4 del Cdigo
Penal cumple una funcin general ordenadora del sistema jurdico, y junto
con el art. 31 de la CN determina la existencia de un sistema comn de
legislacin penal para todo el pas. Cabe aclarar que, mientras no este de
por medio una garanta constitucional, las provincias, en la esfera de
derechos que les corresponden, pueden sancionar principios no coincidentes
con los de la parte general del Cdigo Penal, sin embargo, no pueden ir muy
lejos, porque las garantas constitucionales estn siempre muy cerca de las
disposiciones penales. El art. 4 del Cdigo Penal, debe ser considerado
aplicable no solamente a las leyes del Congreso, sino tambin a las que
dictan las provincias en materia contravencional. Esta norma hace extensiva
la aplicacin de los contenidos de la parte general del Cdigo Penal a las
leyes penales que no la poseen. Las disposiciones generales del Cdigo
Penal rigen en virtud de su art. 4 como derecho supletorio, slo respecto de
las leyes del Congreso, con alcance para los territorios nacionales. Esta
vigencia supletoria, no funciona cuando esas leyes disponen lo contrario.
2.3.4 Divisin del Derecho Penal Sustantivo Comn o Delictual (2.3.4.1):
Dos aspectos que hacen al fundamento de la punibilidad: Derecho Penal de
autor se reprime ser o no ser de determinada manera. Lo delictivo es una
forma de ser o pensar. Lo reprochable es la personalidad del autor del
hecho, y no el hecho en si. Derecho Penal de acto fundamente el castigo
en la peligrosidad de la conducta del autor, tomando como presupuesto
esencial la exterioridad de sta ltima. Este derecho reprime porque
determinadas acciones lesionan o ponen en peligro real los derechos
naturales o sociales de los individuos, alterando as la seguridad de estos
derechos. Contravencional (2.3.4.2): Es el conjunto de disposiciones que
garantiza bajo amenaza penal el cumplimiento de un deber de los
particulares frente a la Administracin. Tambin protege la seguridad
jurdica, reprimiendo aquellas acciones que transgreden, al no cooperar, la

actividad administrativa, cuyo objeto es la prosperidad social o el bienestar

colectivo. Disciplinario (2.3.4.3): Es el conjunto de preceptos y principios
punitivos reguladores del orden de la sujecin publica. Potestad pblica que
regula la accin disciplinaria de los organismos del Estado o de cuerpos
privados a cuyo cargo est la realizacin de actividades pblicas o vigiladas
por la potestad pblica, como son los colegios profesionales y los sindicatos
legalmente investidos del gobierno de la matricula o de la afiliacin
respectivamente. Se trata de la accin de los rganos judiciales y
legislativos tendientes a proteger su propio desenvolvimiento funcional,
frente a desrdenes que lesionan el mbito de respeto necesario para la
actuacin material del rgano estatal.
2.3.5 Delitos comunes, polticos y conexos Delito poltico Criterio objetivo:
aquellos tipificados por el Cdigo Penal bajo el Ttulo X, Delitos contra los
Poderes Pblicos y el orden constitucional. Criterio subjetivo: se tiene en
cuenta los fines, mviles o intenciones de los autores. 2.4. El estudio
cientfico del fenmeno penal Existen autores que sostienen que el derecho
penal rene los caracteres necesarios para ser considerado una ciencia.
Este fenmeno puede ser analizado desde distintos ngulos.
2.4.1 La dogmtica penal. El estudio dogmtico presupone la existencia de
una ley, y se propone su sistematizacin, interpretacin y aplicacin
correctas. Estos estudios se caracterizan por el objeto sobre el que versan,
es decir un derecho positivo, y por los materiales que manejan, esto es, un
conjunto de leyes, un sistema de normas vigentes cuyos contenidos
elaboran. La dogmtica supone la distincin entre el derecho que es y el
derecho posible y se ocupa del primero, estudiando el sistema de normas en
su momento dinmico. La explicacin cientfica del derecho penal, slo es
posible mediante el mtodo dogmtico que consiste en tomar el conjunto de
preceptos vigentes y construir un sistema con ese material.
2.4.2 La poltica criminal. La poltica criminal tiene por finalidad adecuar la
legislacin penal a las necesidades de la defensa de la sociedad frente al
delito, mediante la configuracin del elenco de los delitos, las penas y las
medidas de seguridad y las reglas que los rigen, as como el mejoramiento
del procedimiento penal y de la ejecucin de las penas y de las medidas de
seguridad y correccin. Para ello se vale de los datos de la criminologa y de
todos aquellos aportes que, como los de la jurisprudencia y doctrina
penales, de la experiencia carcelaria, de la poltica social, etc., considera
tiles para cumplir su cometido.
2.4.3. La criminologa. La criminologa es la disciplina que aplica mtodos
biolgicos para el conocimiento de los fenmenos sociales, asimilando la
sociedad a un organismo, que trata sus cuestiones con trminos mdicos,
sometindola al mtodo causal explicativo y que adhiere al determinismo de
las acciones humanas. El auxilio de la criminologa al derecho penal se
manifiesta, por una parte, en el conocimiento por el legislador de realidades
operantes en el mbito de los intereses de una sociedad, y por otra, en la

cooperacin para el conocimiento de las realidades ya captadas por las

normas represivas.
2.4.3. Las disciplinas auxiliares Medicina Legal En esta disciplina se
sistematizan todos los conocimientos de naturaleza mdica que se hacen
necesarios para aplicar la ley, y a los cuales el derecho hace referencia.
Psiquiatra Forense Forma parte de la medicina legal y constituye una gua
indispensable para determinar la imputabilidad o inimputabilidad del autor
de un hecho, y aconsejar la aplicacin de la correspondiente medida
cautelar. Criminalstica Estudio de los procedimientos cientficos de
investigacin de los delitos. Se encuentra integrada por muy variados
aportes como ser las pericias qumicas, dactiloscopia, interpretacin de
documentos, etc.
UNIDAD N 3: Evolucin histrica de las ideas penales 3.1. Breve resea
histrica del pensamiento penal 3.1.1. Derecho Romano: Sus rasgos mas
destacados fueron: la afirmacin del carcter publico del derecho penal de
carcter religioso a otro de carcter laico, desde uno de ndole privada a
otro publico, desde la responsabilidad colectiva y objetiva hasta la individual
y subjetiva. El modelo de derecho penal ha sido construido sobre la base de
los postulados de la ilustracin y legislativamente se fue plasmando en el
proceso de codificacin posterior a la revolucin francesa. 3.1.2 Derecho
germanico: inicialmente imperaba la institucin de la Faida o venganza de la
sangre, donde la pena se poda extender a la familia del infractor, sometida
a la voluntad punitiva del pater familia. Para evitar la venganza se pagaba
una suma a la victima del delito o a su grupo familiar, como castigo y para
compensar todo el dao. Lo relevante era el dao causado, no se castigaba
la tentativa y la responsabilidad era objetiva. 3.13 Derecho canonico:
durante la edad media fue un derecho disciplinario aplicable a toda
sociedad, incluidos los laicos, sus caractersticas fueron: a) Derecho
subjetivista: establecia reglas sobre la culpabilidad. Hubo vestigios de
responsabilidad objetiva, como la exension de la pena a inocentes, entre
otras. b) Delitos en tres categoras: eclesisticos (atentaban contra el
derecho divino, la iglesia); seculares (lesionaban al orden humano,
reprimidos por el poder laico); mixtos (castigados por el poder civil y por la
iglesia, como el adulterio). c) la pena: fue vista para algunos como una
retribucin divina, venganza, intimidacin y rectificacin derivada de la
justicia. Existieron 2 tipos de penas eclesisticas: espirituales y temporales.
(Santo Tomas de Aquino). d) instituciones: de carcter humanitario que
atemperaron el rigor del derecho germanico. e) reconoce la igualdad: de los
hombres frente a la ley penal, todos son hijos de dios.
3.2. Las Escuelas Penales 3.2.1 La Escuela Clsica del Derecho Penal: la
carolina contena disposiciones de derecho penal de fondo y de forma;
consagraba el principio de culpabilidad, prevea la tentativa y aceptaba la
analoga. 1789 el derecho penal entra en crisis terminal con la aparicin del
movimiento filosfico del humanismo, que culmina con la revolucin
francesa y su declaracin de los derechos del hombre y del ciudadano 1)

Principio de legalidad de los delitos y las penas: delito y castigo slo si

existe ley previa. 2) Prohibicin de interpretacin por parte del juez
(seguridad jurdica). 3) Divisin entre delito y pecado. Independencia del
poder civil. 4) Relacin proporcional entre el delito y la pena. 5) El sentido
de la represin penal era salvaguardar la sociedad. 6) Pena como
prevencin especial (que el delincuente no cometa nuevos delitos) y
prevencin general (desincentivar a los dems de cometer delitos), y no
atormentar al delincuente. 7) Eliminacin de los proceso secretosIntroduccin de un sistema acusatorio. 8) Eliminacin de la tortura como
mtodo de confesin. La confesin deja de ser la prueba ms importante. 9)
Eliminacin de las diferencias entre ciudadanos en razn de su clase social o
econmica. 10) Postura negativa ante la pena de muerte; subsistencia para
casos excepcionales.
3.2.2 La Escuela Toscana: iniciada por Carmignani y culmino con Carrara. La
obra de carrara representa la cumbre del derecho penal liberal en su versin
fundamental. Se trata de una teora pura del delito con pretensiones de
validez universal, pues establece los principios del derecho penal, validos en
todo tiempo y lugar. Deja de lado la tesis contractualista y afirma que existe
una ley moral anterior y superior a las leyes positivas. Reconoce el principio
de causalidad, entiende al hombre como un ser inteligente y libre. El delito
no es un ente de hecho sino un ente jurdico resultante del choque o
contradiccin entre el hecho del hombre una fuerza- y la ley derecho
positivo-, El delito lesionaba un derecho subjetivo de la victima (ningn
hecho puede ser delito sino ataca la ley).
3.3 El positivismo criminolgico y sus manifestaciones. Principales
expositores: a travs de la escuela positiva va a adoptar el mtodo inductivo
y experimental propio de auellas ciencias. Surgen postulados opuestos a los
de la escuela toscana. El delito ser entendido como un ente de hecho, cuyo
factor causal es el modo de ser del delincuente y la influencia del ambiente,
que lo determinan fatalmente a cometerlo. La intensidad de la pena
depende de la peligrosidad del sujeto, quien puede ser neutralizado
mediante la aplicacin de medidas o sanciones. El objeto principal de
estudio pasa a ser el delincuente y su personalidad anormal o desviada.
3.4. Las Escuelas Dogmticas
DOGMA: es una proposicin que se asienta como principio innegable de una
determinada ciencia, una verdad indiscutible. Se caracteriza porque su
objetivo consiste en sistematizar el derecho penal conforme al
ordenamiento jurdico vigente en un pas determinado. Permite captar el
concepto como un conjunto, mediante el estudio de los elementos comunes
que debe tener cualquier comportamiento humano para ser considerado un
hecho punible. Permite aplicar en forma clara, racional la ley penal al caso
concreto. Desde el punto de vista dogmtico delito es toda conducta
tpica, antijurdica y culpable. Estos caracteres constituyen el objeto de la
teora del hecho punible (Teora del delito). La teora del delito representa un
concepto analtico y estratificado en distintos niveles (accin-tipo-

antijuridicidadculpabilidad). La teora del delito media entre el caso y el

derecho aplicable, permitindole al juez realizar el ejercicio de subsuncin,
es decir, comprobar si la conducta reprochada puede ser encuadrada en la
norma general y abstracta contenida en la norma. CASO - TEORIA DEL
DELITO -DERECHO APLICABLE
El mtodo de anlisis de la Teora del delito puede ser representado de
distintas formas. Podramos imaginarlo como un rectngulo separado por
distintos segmentos (accin-tipoantijuridicidad-culpabilidad) por donde debe
transitar la conducta para ser considerada delito. Si la conducta no logra
atravesar un segmento se detiene el anlisis en ese estadio. Por ende a
grandes rasgos- una conducta puede ser atpica, o tpica, y no antijurdica
(justificada), o tpica y antijurdica pero inculpable, o tpica, antijurdica y
culpable).
CONDUCTA ACCIN TIPO ANTIJURIDIDAD CULPABILIDAD DELITO Escuelas Se
desarrollaron a travs de la historia del derecho penal distintas escuelas
dogmticas, cada una de las cuales, si bien respetando bsicamente los
segmentos de anlisis, fueron variando paulatinamente sus contenidos.
Se destacan POSITIVISMO JURDICO NORMATIVISMO O NEOKANTISMO
FINALISMO FUNCIONALISMO.
CARACTERSTICAS GENERALES DE LAS DISTINTAS TEORAS: (el cuadro
brinda informacin introductoria y bsica que ser desarrollada en unidades
posteriores)

3.4.4.1. El funcionalismo sistmico o radical y sociolgico de Jakobs.

En los ltimos tiempos se produjo una transformacin que ha dejado de lado
la dogmatica de signo ontopologico propia del finalismo, ingresando a una
etapa de renormativizacion.
Para llenar de contenido la totalidad de los conceptos dogmaticos recurre a
las funciones del derecho penal. Las principales razones que explican la
modificacin del paradigma son:
-

La influencia de la sociologa en la dogmatica penal, en la sociedad

moderna de alta complejidad y de intereacciones entre individuos que
tienen contactos annimos. Se trata de sociedades de riesgos, que
sus propios creadores a veces no pueden controlar (ej. La energa
atmica).
La crisis de la filosofa del sujeto, donde la razn practica es sustituida
por la razn comunicativa, opuesta a la intuitiva del sujeto.
Tiene su punto de partida en un conjunto descentralizado de
condiciones objetivas, que permiten describir determinados procesos
de comunicacin.
Sostiene que la solucin de un problema social se produce por medio
de un sistema jurdico en cuanto sistema parcial, por lo que no se
pude desligar al derecho penal de la sociedad. Las funciones son

prestaciones que mantienen un sistema: a) La funcin del derecho

penal es restablecer, en el plano de la comunicacin, la vigencia
perturbada de la norma. b) la proteccin y confirmacin de las
normas, se logra a travs de la pena que sirve para ejercitar a los
ciudadanos en la confianza hacia la norma.
La posicin extrema del funcionalismo sistmico produce hondas
repercusiones en las categoras de la teora del delito: a) la
renormativizacion de los contenidos de las categoras; b) el delito se
convierte en una comunicacin defectuosa, en un comportamiento
individualmente evitable del sujeto responsable. c) existir una
conducta humana cuando un determinado comportamiento tenga
sentido en un esquema social de comunicacin. Implica la toma de
posicin del sujeto respecto de la vigencia de la norma: el agente no
ve ninguna norma que obstaculice su actuacin.
Los sucesos naturales no son integrantes de la conducta delictiva. Se
excluyen asi los acontecimientos que no puedan ser evitados por el
agente la evitavilidad afirma la toma de posicin frente a la norma y
forma parte de la accin, no de la culpabilidad. Son evitables las
causaciones que no se produciran si concurriese una motivacin
dirigida a evitar las consecuencias.
La evitabilidad define la accin humana en el delito doloso y en el
culposo, donde actuar imprudente es una toma de posicin que
implica la falta de reflexin sobre las consecuencias del obrar.
El injusto nicamente ser reprochable en funcin de las alternativas
que la sociedad tenga para resolver el conflicto. Si ella no dispone de
tal solucin, habla culpabilidad. Si existe otra alternativa no tiene
sentido aplicar la pena. (ej. Dementes)

3.4.4.2. El funcionalismo moderado o valorativo de Roxin: postula continuar

con la obra inconclusa del neokantismo, pero reemplazando la difusa
orientacin hacia los valores culturales por los fundamentos poltico
criminales de la moderna teora de los fines de la pena. En la teora del
ilcito, las categoras bsicas del delito debencontemplarse, desarrollarse y
sistematizarse a partir de su funcin poltico criminal. En esta lnea asocia:
- al tipo, como motivo central; - a la antijuricidad, con el mbito de
soluciones sociales de los conflictos; - a la culpabilidad, con la necesidad de
pena resultante de consideraciones preventivas. lo decisivo para el
concepto de accin es una conducta que importe la exteriorizacin de la
personalidad humana. Este concepto abarca todas las formas de
comportamiento delictivo: doloso, culposos y omisivos.
Los dos aportes mas significativos a la teora del delito son: a) la relacin
entre la accin y el resultado era por criterios de valoracin jurdica al
retomar la antigua teora de la imputacin objetiva; b) la responsabilidad se
trata de saber si el sujeto individual merece una pena por el injusto que ha
realizado.
3.5. Las corrientes crticas y sus vertientes criminolgicas y abolicionistas.El
garantismo penal.

Son 3 las opciones fundamentales en la actualidad para analizar el

fenmeno juridicopenal: a) el abolicionismo: rechaza la existencia del
derecho penal y propone sustituirlo por otras formas no punitivas de
resolucin de delitos basada en el principio del resarcimiento civil del dao,
a la que se aadirn ciertos procedimientos de arbitraje. b) el garantismo
penal: exige conciliar la prevencin general con los principios de
proporcionalidad, humanidad y de resocializacin (tratamiento mediante la
reduccin de las penas privativas de libertad al minimo imprescindible).

Unidad N 4: Derecho Penal y Constitucin Garantas

Constitucionales
4.1. El Derecho Penal Constitucional. Es la ley fundamental la que marca al
legislador el sistema axiolgico en el que deber inspirarse al dictar la ley
penal, delimitndole, adems, su mbito de actuacin. En nuestro pas a
partir de la constitucin del 94, la doctrina y la jurisprudencia comienzan a
construir un modelo constitucional penal que comprende: - los principios
generales de la constitucin.
los derechos fundamentales del hombre,
- los preceptos constitucionales que expresamente regulan contenidos del
sistema penal. Sistematizacin de las normas superiores vigentes con
relacin al derecho penal, procesal penal y penitenciario, es decir, una
elaboracin intraconstitucional de lo penal. Los principios generales de la
constitucin.
Del prembulo: afianzar la justicia. promover el bienestar general,
asegurar los beneficios de la libertad.
-

De la parte dogmatica (1 parte): adopcin de la forma

representativa, republicana y federal de gobierno. Principio de
igualdad ante la ley. Consagracion normativa del sistema
democrtico.
De la parte organica (2 parte): entre otros, en el art. 75, inc. 22
otorga jerarqua constitucional a un grupo de tratados en los que se
condensan los derechos fundamentales del ser humano. Los derechos
fundamentales del hombre.
Respeto a la dignidad humana.
Respeto a la integridad fsica y moral Derecho al honor y la
intimidad, la libertad personal, la igualdad (art. 16), la propiedad
privada (art. 17), los derechos de libre expresin y libertad de prensa,
de reunin, asociacin, de comerciar, de profesar libremente el culto,
de ensear y aprender, de libertad gremial y de huelga, etc.
Derecho al ambiente sano, derechos de los consumidores, derecho a
la informacin (habeas datas) y el habeas corpus (nuevos art. 41 y
42). No deben identificarse con el bien jurdico propio del derecho
penal, su proteccin no siempre requiere del derecho penal.

4.1.1. Derecho Penal Constitucional y Tratados Internacionales con jerarqua

constitucional.

Los principios constitucionales que expresamente regulan contenidos del sistema

penal
A. Garantas penales:
1- Exigencia de la ley previa (Art. 18 C.N.);
2- Irretroactividad de la ley penal ms severa (Art. 18 C.N.);
3- Retroactividad y ultra actividad de la ley penal ms benigna (Art. 9, Convencin
Americana sobre Derechos Humanos);
4- Derecho a la tutela judicial efectiva;
5- Prohibicin de injerencia en la vida privada (Art. 18 y 19 C.N);
6- Prohibicin de prisin por deudas;
7- Derecho de control, por un tribunal de alzada, de las sentencias condenatorias;
8- Derecho del detenido a ser juzgado en un plazo razonable;
9- Respeto del principio del juez natural (Art. 18 C.N.);
10- Consagracin del principio de inocencia, mientras no se haya dictado condena;
11- Derecho a un proceso regular (Art. 18 C.N.);
12- Derecho de defensa (Art. 18 C.N.);
13- Establecimiento de la libertad como regla durante la tramitacin del proceso
penal;
14- Prohibicin de detencin arbitraria (Art. 18 C.N.);
15- Derecho del inculpado a no ser obligado a declarar contra si mismo (Art. 18
C.N.);
16- Derecho a ser indemnizado para el caso de detencin ilegal;
17- Derecho del procesado a estar separado de los condenados;
18-Derecho de los menores a ser juzgados por tribunales especializados y a estar
detenidos separadamente de los adultos;
19- Non bis in dem (no puede ser juzgado 2 veces por lo mismo);
20- Necesidad de la pena;
21- Restricciones a la imposicin de la pena de muerte (Art. 18 C.N.);
22- Humanidad de las penas (Art. 18 C.N.);
23- Personalidad de las penas;
24- Readaptacin social, como fin de la ejecucin de la pena.
B. Normas de carcter excepcional Referidas al funcionamiento de instituciones
con gravitacin en el sistema penal.
- Prohibicin de iniciativa popular sobre proyectos de ley en materia penal;
- Se prohbe al presidente de la Nacin dictar normas que regulen materia penal, a
travs de decretos por razones de necesidad y urgencia (Art. 99, inc. 3 C.N.). C.
Delitos constitucionales
- Compra y venta de personas (Art. 15 C.N.); - Sedicin, acto subversivo (Art. 22
C.N.);
- Concesin de poderes tirnicos (Art. 29 C.N.);
- Atentados contra el sistema democrtico (Art. 36 C.N.);
- Tortura, y otros tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes, y genocidio.
D. Tratados con jerarqua constitucional La ley 24.309 de necesidad de reforma de
la Constitucin Nacional, temas de tratamiento: los institutos de integracin y

tratados internacionales. El art. 75 C.N., reformada en 1994, en su inciso 22

enumera los documentos internacionales incorporados.
1 bloque: Tratados y concordatos en general, a los que otorga jerarqua
supralegal (rango superior a las leyes, pero inferior a la Constitucin).
2 Bloque: Formado por los tratados sobre Derechos Humanos, les otorga
jerarqua constitucional. (La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en
general; La Convencin Americana, en particular)
El concepto de Derechos Humanos se equipara al de derechos
fundamentales o esenciales del hombre; vinculados a su dignidad de ser
humano, son universales.
4.2. Principios de derecho penal. Anlisis y consecuencias.

PRINCIPIOS DEL DERECHO PENAL - Conjunto de principios que se constituyen

en lmites de la potestad punitiva, esenciales a todo Estado de derecho,
condiciones para la atribucin de responsabilidad e imposicin de la pena.
4.2.1- Principio de Legalidad - Garanta individual que tiene la ley penal frente al
poder del Estado. Nullum crimen, nulla poena sine lege, que consagra a la ley
penal previa como nica fuente del derecho penal. Se halla consagrado como
garanta penal en el art. 18 de la C.N. Ningn habitante de la Nacin puede ser
penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso - Surgen
los siguientes aspectos a considerar:
a) Garanta criminal: exige que el delito este tipificado;
b) Garanta penal: requiere que la ley seale la pena que corresponda al hecho;
c) Garanta jurisdiccional: existencia del delito, sentencia judicial y procedimiento
legalmente establecido;
d) Garanta de ejecucin: el cumplimiento de la pena sujeto a una ley que lo
regule.
- La norma jurdica reguladora del hecho delictivo y su sancin, debe cumplimentar
los requisitos de:
a) Ley previa, es preciso que el sujeto pueda conocer en el momento en que acta
si va a incurrir un delito y, en su caso, cul ser la pena;
b) Ley escrita, emanada del Poder Legislativo;
c) Ley estricta, impone un grado de precisin de la ley penal y excluye la
analoga.
4.2.2. De reserva.

- Ningn habitante de la Nacin ser obligado a hacer lo que no manda la ley, ni

privado de lo que ella no prohbe. (Art. 19, 2 prrafo, C.N.)
- Reservarles a los individuos, como zona exenta de castigo la de aquellos
hechos que no estn configurados y castigados por una ley previa a su
accionar.
- Irretroactividad de la ley penal ms severa y la prohibicin de la
aplicacin de la ley penal por analoga.
4.2.3. De mnima suficiencia (mnima lesin)

- Se trata de restringir numerosos tipos legales consolidados, partiendo del

principio de lesividad, y tomando como parmetros lo siguiente: un carcter
cuantitativo, uno cualitativo y una restriccin estructural.

- Halla su razn de ser en los principios de lesividad y proporcionalidad.

Se integra con dos subprincipios: el de subsidiariedad y el de
fragmentacin del derecho penal.
4.2.4. De subsidiaridad.

Cuando ninguno de los medios anteriores sea suficiente, estar legitimado el

recurso de la pena o de la medida de seguridad.
- Este principio, se encuentra conectado con el resultado de un juicio de
necesidad acerca del derecho penal, en virtud del cual, si la proteccin
de los bienes jurdicos puede lograrse a travs de medios no penales
aquel dejara de ser necesario.
4.2.5. De fragmentariedad.

No todos los ataques a los bienes jurdicos deben constituir delito, sino
solo las modalidades consideradas especialmente peligrosas. - Deriva de
la limitacin del derecho penal a lo estrictamente necesario
4.2.6. De proporcionalidad

- Limita la especie y medida de la pena a aplicar en el caso concreto.

- La gravedad de la pena debe resultar proporcionada a la gravedad del hecho
cometido.
Las valoraciones sociales han de servir como parmetro a la hora de la
imposicin de medidas de seguridad, las que debern guardar
proporcionalidad con el grado de peligrosidad criminal del sujeto y con la
gravedad del hecho cometido.
4.2.7. De lesividad.

- Impide prohibir y castigar una accin humana, si esta no perjudica o de cualquier

modo ofende los derechos individuales o sociales de un tercero, la moral o el
orden pblicos.
- Impone la tolerancia jurdica de toda actitud o comportamiento no
lesivo para terceros.
4.2.8. De accin-exterioridad.

- El derecho penal se caracteriza como un conjunto de ilicitudes definidas, que

tienen por objeto la prohibicin de acciones determinadas, en tanto solo a travs
de estas se pueden lesionar los bienes jurdicos objeto de proteccin penal. Por lo
cual, donde no hay accin, como exteriorizacin, no hay delito. La sancin solo
puede ser impuesta a alguien por algo realmente hecho por l y no por algo solo
pensado, deseado o propuesto.
- Nuestro derecho penal es un derecho de hecho.
4.2.9. De privacidad.

- Art. 19, 1 parte: Las acciones privadas de los hombres que de ningn modo
ofendan al orden y a la moral pblica, ni perjudiquen a un tercero, estn solo
reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados

- El domicilio, la correspondencia y los papeles privados, son inviolables; y una ley

determinara en qu casos podr procederse a su allanamiento y ocupacin.
- Se ha consagrado as, una zona de intimidad, que no puede ser amenazada ni
lesionada por el poder estatal, e implica un respeto a la dignidad humana.
a) Zona de privacidad, comprende el fuero interno del hombre, y aquellas acciones
personales no afectan el orden social;
b) mbitos vinculados ntimamente con la vida privada del individuo: domicilio, la
correspondencia y los papeles privados;
c) El derecho a que se respeten por el Estado, aquellos mbitos privados
donde sus titulares han exhibido un inters en que as se mantenga.
4.2.10. De culpabilidad.

- Este principio exige, como presupuesto de pena, reconocer la capacidad de

libertad del hombre.
- La responsabilidad personal del individuo se basa en su libre albedro,
en virtud del cual, es el quien elige delinquir o no delinquir.
4.2.11. De judicialidad.

- Representa una garanta respecto de la imparcialidad y correcta aplicacin de la

ley penal. Tiene su fuente constitucional en los principios de juez natural, divisin
de poderes y juicio previo.
- La responsabilidad y el castigo del autor, deber emanar de un rgano pblico.
Los rganos encargados de conocer y resolver en las causas por responsabilidad
penal, son los tribunales judiciales, que deben ser independientes de los otros
poderes.
- La ley penal exige un juicio previo fundado en ley anterior al hecho en
proceso, que debe observar las formas sustanciales de la acusacin,
defensa, prueba y sentencia.
4.2.12. Del non bis in idem.

- Se prohbe perseguir penalmente ms de una vez por el mismo hecho,

tanto cuando en uno anterior, sobre los mismos hechos, ha recado
absolucin o condena.
- Derivacin del principio de inviolabilidad de la defensa. Adquiere el
rango de garanta constitucional a partir de la Convencin Americana
sobre Derecho Humanos y por el Pacto de Derechos Civiles y Polticos,
incorporados en la Constitucin Nacional.
4.2.13. De humanidad y personalidad de las penas.

9.1- Humanidad
- El sistema penal contemporneo surge del requerimiento de una humanizacin
del rigor de las penas, corporales o de muerte, previstas en el derecho penal
anterior a la Ilustracin.
- Como primer paso desaparecieron las penas corporales, reemplazndolas por
penas privativas de la libertad. Mientras que la pena de muerte va siendo abolida
en muchos pases. Actualmente se observa una progresiva sustitucin de las
penas privativas de la libertad, por otras menos lesivas, como la multa o el trabajo

en beneficio de la comunidad. Tambin se disminuye la gravedad de la pena

prevista para ciertos delitos.
- Se funda el argumento decisivo en contra de la inhumanidad de las penas, el
principio moral del respeto a la persona humana, cuyo valor impone un lmite a la
calidad y cantidad de las penas. sirve para fundar la legitimidad del Estado
nicamente en las funciones de tutela de la vida y los restantes derechos
fundamentales; de suerte que, conforme a ello, un Estado que mata, que tortura,
que humilla a un ciudadano no solo pierde cualquier legitimidad, sino que
contradice su razn de ser, ponindose al nivel de los mismos delincuentes.
9.2- Personalidad
- Este principio impide castigar a alguien por un hecho producido por otro.
- Es fruto de una larga evolucin del derecho penal, que llevo a superar el principio
de responsabilidad colectiva, que hacia responsables a todos los miembros de la
familia, grupo familiar o pueblo, por el hecho de uno de ellos.
- El principio de personalidad excluye toda posibilidad de extender formas de
responsabilidad penal a grupos sociales en conjunto.
- Se haya la base de este principio, en el artculo 119 de la C.N., que
tipifica el delito de traicin a la Nacin, establece que la pena no podr
trascender directamente de la persona del delincuente.
4.2.14. De resocializacin.

- Evitar la marginacin de los condenados. Hace preferibles las penas que no

impliquen separacin de la sociedad. Pero, cuando la privacin de la libertad sea
inevitable, habr que configurar una ejecucin de forma tal que no produzca
efectos desocializadores, que lo comunique con el exterior y facilite la
reincorporacin del reo a la vida en libertad.
- La resocializacin constituye la finalidad de la ejecucin de las penas privativas
de la libertad.
- Se postula la importancia de trabajar en un programa de Readaptacin Social
Mnimo, que tiene como eje central el respeto a la dignidad humana, por la cual le
pertenece a todo ser humano la capacidad permite adoptar libremente sus propias
decisiones sobre s mismo y el mundo que lo rodea.
- No puede estar orientada a imponer un cambio en la personalidad y convicciones
del sujeto, a fin de obligarlo a adoptar el sistema de valores que el Estado tiene por
mejor.
- Su objetivo es ofrecer al interno, una ayuda que le permita comprender
las causas de su delincuencia, sin alterar coactivamente su escala de
valores. Se busca hacer comprender al sujeto que ha delinquido,
evitando en el futuro la comisin de nuevos delitos.
4.2.15. De prohibicin de prisin por deudas.

- Se incorpora a nuestro derecho a partir de la Convencin Americana de Derecho

Humanos: Nadie ser detenido por deudas. Este principio no limita los mandatos
de autoridad judicial competente dictados por incumplimiento de deberes
alimentarios.
- Pacto Internacional de Derecho Civiles y Polticos; y la Declaracin
Americana de Derechos y Deberes del Hombre.
4.3. El proceso legislativo argentino. Orientaciones ideolgicas

4.3.1. El proyecto Tejedor.

La bibliografa penal argentina - La bibliografa penal argentina es bastante
voluminosa y tambin despareja. Limitndonos a las obras ms importantes y
siguiendo la clasificacin en perodos relacionados con la evolucin de la ciencia penal
argentina que hace Zaffaroni, podemos citar las siguientes:
a) Como obras generales antiguas, que abarcan hasta la sancin del Cdigo Penal de
1921, podemos sealar, en primer trmino, la del autor del proyecto de nuestro primer
Cdigo Penal, Carlos Tejedor (Curso de Derecho Criminal, Bs.As., 1860 y 1871).
Manuel Obarrio public en 1884 su Curso de Derecho Penal. Moyano Gacita
(Curso de Ciencia Criminal y Derecho Penal Argentino, 1899). Osvaldo Piero
(Derecho Penal. Apuntes, 1909). En 1910, Rodolfo Rivarola public su Derecho
Penal Argentino. Parte General. Tambin merece destacarse el catamarqueo Julio
Herrera, autor en 1911 de la Reforma Penal, quien juntamente con Rivarola tuvo gran
influencia en la poca.
b) En un perodo intermedio, ya sancionado el Cdigo de 1921, pueden sealarse las
siguientes obras generales: Gonzlez Roura, Derecho Penal, 1922; Juan P. Ramos,
Curso de Derecho Penal, 1927; Alfredo Molinario, Derecho Penal, 1937 y 1943;
Eusebio Gmez, Tratado de Derecho Penal (5 tomos), constituyendo el primer tratado
escrito en el pas.
Como ya vimos, Gmez fue coautor del Proyecto de 1937 (juntamente con Coll) y
adscribi a la corriente positivista. Como obra importante para la reforma penal puede
mencionarse la desarrollada por Jos Peco, en especial su extensa Exposicin de
Motivos de su Proyecto de 1941. Rodolfo Moreno escribi la obra ms importante
sobre los antecedentes del cdigo de 1921 (El Cdigo Penal y sus antecedentes,
1922).
c) En 1940 se inicia en nuestro pas el perodo dogmtico de nuestro Derecho Penal,
con la aparicin de la obra de Sebastin Soler Derecho Penal Argentino. Soler fue
uno de los autores de mayor influencia en el saber penal argentino en el siglo pasado.
Tuvo dos mritos incuestionables: sepultar al positivismo (Exposicin y crtica del
estado peligroso, 1929) e inaugurar la etapa dogmtica en la Argentina, con su referida
obra general, que consta de cinco volmenes.
Pertenecen a este perodo los tratados de Ricardo Nez (que data de 1964 y tiene 7
volmenes, titulndose Derecho Penal Argentino) y de Carlos Fontn Balestra
(Tratado de Derecho Penal, 1966, que consta de 7 volmenes).
Tambin debe destacarse el Tratado de Derecho Penal que comenzara a publicar Luis
Jimnez de Asa en 1950, y que aunque abarc 7 volmenes (todos sobre la Parte
General) qued trunco con su muerte, acaecida en Buenos Aires en 1970. Este autor
nacido en Espaa pero que se radic en nuestro pas al caer la Repblica y advenir el
rgimen franquista, ejerci gran influencia sobre gran cantidad de jvenes penalistas
en nuestro pas, donde vivi la mayor parte de su exilio. Public gran cantidad de
libros y artculos, y su Tratado, de carcter enciclopdico, abarca la mxima
bibliografa posible.
e) A partir de las dcadas de los aos 60 y 70 del siglo pasado,
comienza la tarea de divulgacin amplia de la tesis finalista a travs
de los aportes significativos de Enrique Bacigalupo, quien a partir
de 1974 se radicara en Espaa, y de Eugenio Ral Zaffaroni.
Zaffaroni escribi en 1973 su Teora del Delito, seguida luego por su Manual en 1977
y el Tratado, a partir de 1980, entre una multitud de otros artculos y algunos libros
ms, hasta que en el 2000 aparece su nueva obra Derecho Penal. Parte General.
Tambin es notable la produccin de Bacigalupo a partir de sus primeros
Lineamientos de la Teora del Delito (1974), La nocin de autor en el Cdigo Penal

(1965), Delitos impropios de omisin (1970), y continuada luego hasta la actualidad en

Espaa.
El finalismo, que fue duramente combatido y resistido inicialmente tanto por los
claustros docentes (formados en las enseanzas de las obras de Soler y Nez
fundamentalmente) como por los mbitos tribunalicios, fue paulatinamente
imponindose, con la adhesin a sus ms principales aportes, tales como el concepto
final de accin, el dominio del hecho como criterio para establecer la autora criminal
(lo que permiti explicar la autora mediata), la distincin entre error de tipo y error de
prohibicin, y el alojamiento del dolo y la culpa en el tipo, con lo que ello signific para
los conceptos de tipicidad y de culpabilidad.
La polmica entre causalismo y finalismo tambin est superada ya aqu y van
apareciendo nuevas corrientes influidas por las tesis funcionalistas.
Estado actual de la legislacin positiva. La poltica criminal de los ltimos aos y
el llamado discurso de emergencia. El Derecho Penal frente a las tendencias
expansivas.
La ley penal siempre es excepcional, lo que se compadece con la naturaleza
fragmentaria de sus prohibiciones y el carcter sancionatorio de la materia. El Derecho
Penal es la ltima ratio.
Sin embargo en nuestro pas, desde hace bastante tiempo asistimos al crecimiento
desmedido de las leyes y disposiciones penales, lo que se ha agudizado ltimamente.
Generalmente son la resultante de un discurso de emergencia que, fundado en un
hecho nuevo, pretendidamente nuevo o extraordinario, cree que la respuesta al mismo
se encuentra en la ley penal.
De todos modos, cabe destacar que este fenmeno en realidad no es particular de
nuestro pas sino que responde a las tendencias ms recientes del moderno Derecho
Penal. El rumbo parece cada vez ms claro: mayor nmero de conductas amenazadas
con pena, mayor nmero de imputados, mayor duracin temporal de las penas
privativas de la libertad, reduccin de los beneficios penitenciarios, disminucin de
garantas penales y procesales, etc.
En sntesis, mayor dureza en la respuesta punitiva, acompaada de criterios
altamente selectivos de los destinatarios de la sancin penal: aquellos que se
manifiestan de una u otra forma contra el sistema, que se convierten en enemigos de
la ley y el orden. El sistema penal del futuro, que se presenta al mismo tiempo como el
de la globalizacin y el de la excepcionalidad, parece enmarcado en la no tolerancia.
Todo ello responde a un modelo filosfico que debe ser analizado en profundidad, ya
que a l se estn adaptando gradualmente los distintos instrumentos de la Teora del
Delito y del proceso penal.
Ciertamente hay casos en que la opinin pblica reclama rpidas soluciones a los
problemas provocados por un determinado hecho y los legisladores, a travs de la
nueva ley o disposicin penal, procuran crearle la sensacin de que con ello tienden a
resolverlo o reducirlo, lo cual es inexacto.
Como ya sealara Carrara, la insensata idea de que el derecho punitivo debe extirpar
de la tierra todos los delitos, lleva a la Ciencia Penal a la idolatra del terror, y al pueblo
a la fe en el verdugo, que es el verdadero curandero del Derecho Penal.

La situacin de inflacin legislativa puede tornarse alarmante en la medida en

que se tipifiquen como delitos conductas carentes de la entidad para ello o se
aumenten groseramente los castigos penales, adoptndose as reglas y pautas
que no responden a las mejores tradiciones de nuestro Derecho Penal liberal.
Por este camino puede ponerse en riesgo el Estado de Derecho, en un marco
de franco retroceso en relacin al progreso que en el campo del respeto a los
derechos y a la dignidad humana resulta de las normas internacionales
incorporadas a nuestra Carta Magna.

Unidad N 5: La ley penal

5.1. Fuentes del Derecho Penal.

La fuente, en sentido jurdico, tiene el significado de origen, pudiendo distinguirse

dos clases de fuentes: de produccin y de conocimiento:
5.1.1. De produccin y de conocimiento.
a) De produccin: alude a la voluntad que origina el derecho, o sea, a la autoridad
que dicta las normas jurdicas;
b) De conocimiento: alude a la manifestacin de dicha voluntad, forma que el
derecho objetivo asume en la vida social o donde se conoce el derecho. El Estado
es su nica fuente de produccin del derecho penal, ya que dicha facultad solo
corresponde en la actualidad al Estado, quien tiene el monopolio de la potestad
punitiva. Si bien las normas se pueden conocer a travs de la ley, la costumbre, el
contrato o la jurisprudencia, aunque dicha afirmacin no es vlida en lo que
respecta al derecho penal, cuya nica fuente de conocimiento es la ley. EN
NUESTRO SISTEMA LEGAL PENAL LA UNICA FUENTE DE PRODUCCIN Y
CONOCIMIENTO ES LA LEY.
El principio nullum crimen, nulla poena, sine praevia lege restringe el
poder estatal de coercin penal al exigirle que nicamente pueden ser
consideradas como delictivas las conductas descriptas en el texto de la
ley y reprimidas con las penas que sta conmina en abstracto.
5.1.2. La costumbre.

El uso constante y general de una regla de conducta por parte de los miembros de
la comunidad constituyen la costumbre, que adquiere el carcter de fuente de
conocimiento del derecho, sin la intervencin de un rgano del Estado que realice
un acto expreso de creacin. El derecho consuetudinario no es una fuente
autnoma, modificatoria o derogatoria de la ley, pues solo si sta se refiere a ella o
se trata de situaciones no contempladas por la ley, la costumbre puede tener
capacidad creadora de derechos y obligaciones.
En el derecho penal argentino, dada la vigencia de los principios de
legalidad y reserva, que exigen la ley escrita previa, la costumbre no
constituye una fuente inmediata de conocimiento, por lo que no puede
dar base a la creacin de tipos delictivo. Los arts. 18 y 19 de la C.N.
excluyen que la costumbre integrativa pueda ser fuente mediata de
conocimiento del derecho penal, pero no impide que ella pueda tener
influencia en el juicio sobre licitud o ilicitud de una conducta.
5.1.3. Los principios generales del derecho.

El Cdigo Civil argentino, en el art. 16 establece: Si una cuestin civil no puede

resolverse, ni por las palabras, ni por el espritu de la ley, se atender a los
principios de leyes anlogas; y si an la cuestin fuere dudosa, se resolver por
los principios generales del derecho, teniendo en consideracin las circunstancias
del caso.
Los principios generales del derecho solo pueden tomarse en cuenta por
el rgano jurisdiccional de aplicacin de la ley penal, como un medio de

interpretacin teleolgica pero nunca como fuente de conocimiento del

derecho penal.
5.1.4. La jurisprudencia.

En sentido amplio, se la entiende como las sentencias de los rganos

jurisdiccionales que aplican el derecho a cada caso concreto. En sentido estricto,
como las resoluciones de los ms altos tribunales de justicia. Tal jurisprudencia no
puede constituir en nuestro sistema jurdico el carcter de fuente de conocimiento
de derecho penal, solo es adecuado cuando hace referencia a un conjunto de
sentencias numerosas o repetidas y en sentido concordante sobre cierta materia.
Ciertos fallos de los jueces pueden actuar como modelos y ser utilizados para
resolver casos semejantes en igual sentido.
La interpretacin de la ley penal realizada por los magistrados en sus sentencias,
tiene fuerza obligatoria solo en caso concreto sometido a juzgamiento y no puede
tener efecto vinculante para otros supuestos similares que se decidan en el futuro.
En nuestro sistema de gobierno el juez no puede atribuirse la funcin legislativa
que es la exclusiva fuente de la prediccin de la ley penal. El control difuso de la
C.N. reconoces a los jueces para declarar la inconstitucionalidad de las leyes, solo
puede producir el efecto de invalidad tales disposiciones en relacin al caso
concreto, pero de ninguna manera puede ser entendida como creacin de normas
penales.
Frente a fallos contradictorios sobre una misma cuestin jurdica, emanados de
distintos tribunales, se ha propugnado la necesidad de lograr la uniformidad de la
jurisprudencia a travs de la fuerza obligatoria mediante los denominados
acuerdos plenarios Un sector de la doctrina argentina considera que la
obligatoriedad de los fallos plenarios es lesiva del principio de legalidad, implica la
creacin de una norma general que establece la interpretacin vinculante de un
tipo delictivo, en relacin a conductas no comprendidas en caso concreto sometido
a juzgamiento, para los tribunales que en el futuro deban resolver situaciones
fcticas semejantes.
NUEZ, hablando del acuerdo plenario, entiende que no se trata de una
ley, sino de un acto del rgimen interno de las cmaras, porque se le
reconoce los efectos de la ley misma al afirmarse que obliga a todos los
jueces y extiende su autoridad sobre todas las personas y hechos
jurdicos. La observancia obligatoria por los tribunales inferiores de la
doctrina de los fallos plenarios es inconstitucional; entorpece el
desarrollo de la interpretaron de la ley, impidiendo su enriquecimiento.
La doctrina solo se impone por su valor cientfico y su fuerza moral.
5.1.5. La analoga.

En el derecho penal liberal el juez debe descubrir la voluntad de la ley, por lo que
se le permite tanto la interpretacin extensiva como la interpretacin analgica
ordenada por la misma ley penal. Este principio no puede tener aplicacin en el derecho
penal si es utilizado en contra del imputado. Se prohbe al juez -en nuestro sistema legal
penal- llenar los vacos de punicin mediante la aplicacin de una norma creada para un caso
similar, pero que no se adecua al que tiene bajo estudio. La conducta que no est
expresamente prohibida en el mbito penal, se encuentra fuera de su alcance.

-Analoga legal, el art. 16 Cdigo Civil la reconoce como fuente para solucionar
las lagunas del derecho, sera suplantar la voluntad de la ley por la del juez, ya que
en materia penal ste nunca puede crear una norma copiando otra.

-Analoga jurdica, importara una verdadera creacin del derecho por voluntad
del sentenciante, para regir situaciones que no han sido reguladas expresa ni
implcitamente en la ley punitiva.
-Analoga in malam partem, utilizada por el juez en perjuicio del imputado para
extender la zona de punicin definida taxativamente por la ley penal.
-Analoga in bonam partem, es admisible, se hace para excluir o
disminuir la pena o mejorar la situacin del interesado.
5.2. La ley penal.
5.2.1. Concepto.

Concepto - La ley penal es aquella disposicin escrita y general,

emanada del rgano del Estado, que tiene por objeto establecer los
principios que deben regir el derecho penal, definir como delitos
determinados hechos ilcitos y exigir las respectivas penas o las medidas
de seguridad para los partcipes de stos. Encuadran en el concepto de ley
penal las normas emanadas del rgano legislativo nico facultado
constitucionalmente a tales fines- que respecta las siguientes caractersticas:
escrita, general, abstracta, y que describe la conducta que de ser desplegada o
desarrollada por el eventual infractor (o de no ser desarrollada o desplegada
cuando es mandada), podr ser pasible de ser considerada como delito, y
posiblemente- susceptible de ser sancionada

5.2.2. Elementos.

Elementos de la ley penal - Toda norma penal al igual que las dems del ordenamientoest conformada por dos elementos: un supuesto de hecho y una consecuencia jurdica.
EJEMPLO: art. 183. Ser reprimido con prisin de quince das a un ao, el que destruyere,
inutilizare, hiciere desaparecer o de cualquier modo daara una cosa mueble o inmueble o un
animal, total o parcialmente ajeno, siempre que el hecho no constituya otro delito ms
severamente penado (Dao).
Supuesto de hecho (identificado con el tipo penal): el que destruyere, inutilizare, hiciere
desaparecer o de cualquier modo daara una cosa mueble o inmueble o un animal, total o
parcialmente ajeno.
Consecuencia jurdica (identificada con la pena o medida de seguridad): ser reprimido con
prisin de quince das a un ao.

A la realizacin del supuesto de hecho o precepto, se asocia una

determinada consecuencia jurdica o sancin. La ley penal indica en
cada tipo que conducta est prohibida u ordenada y amenazada su
realizacin u omisin con una determinada consecuencia jurdica
negativa para su autor. Para poder conocer el contenido total de la
norma jurdico-penal, es preciso relacionar artculos ubicados en la Parte
Especial con otros de la Parte General del Cdigo Penal.
5.2.3. Caracteres:

- Escrita;
5.2.3.1. Estricta.- Estricta, debe tener precisin tanto para la descripcin del delito,
como respecto de la determinacin de la pena; precisa.
5.2.3.2. Exclusiva.- Exclusiva, slo ella tiene el monopolio en la creacin de los
delitos y sus consecuencias jurdicas;

5.2.3.3. Obligatoria- Obligatoria, todos deben acatarla, los particulares que deben
abstenerse y los jueces que deben aplicar la sancin a quienes han delinquido;
5.2.3.4. Irrefragable.- Irrefragable, mientras dure su vigencia ser ineludible su
aplicacin a todos los casos concretos que se produzcan, ya que solo otra ley
posterior de igual jerarqua podr derogarla o modificarla, expresa o
implcitamente;
5.2.3.5. Igualitaria.- Igualitaria, en virtud del principio de igualdad ante la ley, sta
no puede individualizar a sus destinatarios, como as tampoco se admiten fueros
personales o prerrogativas por los que algunos puedan quedar excluidos de su
alcance, que abarca a todos los que se encuentren en las mismas circunstancias;
5.2.3.6. Constitucional.- Constitucional, debe ajustarse a las expresas directivas
de la Constitucin;
5.2.3.7. Descriptiva de tipos no comunicables entre s - Descriptiva de tipos
no comunicables entre s, no existen lagunas del derecho que puedan
ser integradas mediante la analoga con otros preceptos de la ley penal.
5.3. El federalismo y la ley penal.

- La Constitucin Nacional de 1853-1860 adopta en su art. 1 la forma federal de

Estado. En el reparto de competencias entre la Nacin y las provincias, en el
art.121 las provincias conservan todo el poder no delegado por esta constitucin
al gobierno federal. Segn su fuente de produccin las leyes penales pueden ser
clasificadas en:

- Legislacin emanada del Congreso de la Nacin:

a) Leyes penales comunes: Cdigo Penal y leyes complementarias.
b) Leyes penales especiales: sanciones punitivas para asegurar el cumplimiento
por parte de sus destinatarios de las obligaciones impuestas por dichas leyes.
- Legislacin dictada por las legislaturas Provinciales:
a) Leyes provinciales de imprenta (art. 32 C.N.)
b) Leyes convencionales provinciales que emanan de los poderes locales de
polica y de proteccin de su propia actividad administrativa.
c) Ordenanzas dictadas por los rganos legislativos municipales: se les
otorga el ejercicio de poderes locales de polica a travs de ordenanzas
que contienen disposiciones represivas.
5.4. La ley penal en blanco.

- De los principios de legalidad y reserva penal derivan como consecuencia la

exigencia de de la predeterminacin legal del delito y la pena, que impone un
mandato de certeza y taxatividad dirigido al legislador para impedir que los tipos o
las sanciones penales sean formulados en forma tan amplia que su aplicacin
dependa de una decisin libre y arbitraria del juez. Pero las situaciones en las
cuales es inevitable para el legislador remitir a otras normas para la configuracin
de las acciones u omisiones punibles.
MEZGER, comprende a la ley penal en blanco en aquellas situaciones en las
cuales la consecuencia penal se vincula a la trasgresin de una orden o
prohibicin, cuyo contenido debe ser llenado por distintas normas.
- Distingue dos formas de ley penal en blanco:
a) En sentido amplio: que el tipo este contenido en la misma ley o en otra emanada
por el Parlamento; Ejemplo: El art. 206 del CP seala Ser reprimido con prisin de uno a
seis meses el que violare las reglas establecidas por las leyes de polica sanitaria animal. Para
poder encuadrar la conducta del supuesto autor, el juez debe recurrir a la ley de polica

sanitaria animal, y slo as podr afirmar que esas reglas fueron violadas. La conducta
prohibida es violar las reglas, pero las reglas estn especificadas en otra norma de
igual jerarqua.

b) En sentido estricto: que el tipo este en otra norma emanada de distinta instancia
legislativa, diferente al Parlamento. Ejemplo: El art. 14 de la Ley 23.737 (Ley de
Estupefacientes) seala que Ser reprimido con prisin de uno a seis aos el que tuviere en
su poder estupefacientes. El art. 77 del CP seala que el trmino estupefaciente comprende
los estupefacientes, psicotrpicos y dems sustancias susceptibles de producir dependencia
fsica o psquica que se incluyan en las listas que se elaboren y actualicen peridicamente por
decreto del PEN. La conducta prohibida es tener estupefacientes, pero las sustancias
que son consideradas estupefacientes son las que el PEN mediante decreto consigna
como tales.

NUEZ hace las siguientes distinciones:

a) En sentido propio: estructurada mediante dos actos de legislacin, uno de
determinacin genrica y otro de creacin especfica da la conducta punible por la
instancia legal complementaria;
b) En sentido impropio: castiga especficamente determinadas conductas
violatorias de lo que en algunas materias ordena la ley, sin posibilidad creadora a
favor de estas disposiciones.
Para BIDART CAMPOS, deben mediar dos exigencias:
a) La norma complementaria siempre debe ser anterior al hecho punible;
b) Esa norma no requiere ser una ley, pero si queda habilitado por un
organismo administrativo, la ley penal debe fijarle con precisin los
contornos. Las leyes penales en blanco al revs, solo cuando el supuesto
de hecho esta determinado, mientras que solo existe un reenvo a otra
ley en lo relativo a la pena.
5.5. Los denominados tipos abiertos.
Existen ciertos tipos en los cules algunas de sus partes estn expresamente descriptas, y
otras, que no. Estas partes deben ser completadas por el juez. Su tarea en estos casos es en
consecuencia- de complementacin del tipo penal. Ejemplo: El art. 84 del CP establece Ser
reprimido con prisin de seis meses a cinco aos e inhabilitacin especial, en su caso, por
cinco a diez aos, el que por imprudencia, negligencia, impericia en su arte o profesin o
inobservancia de los reglamentos o deberes a su cargo, causare a otro la muerte. La
conducta sancionable o punible es causar la muerte, pero esta debe ser causada por
imprudencia, negligencia, impericia en su arte o profesin o inobservancia de los
reglamentos o deberes a su cargo. Ser en consecuencia el juez que resuelva en definitiva
quien determinar en cada caso en particular si el supuesto responsable del hecho obr con
negligencia, impericia, etc.

WELZEL, sostiene que una considerable restriccin surge el principio de la

determinabilidad legal de la punibilidad de los tipos abiertos,, en ellos solo una
parte del tipo est legalmente descrito, mientras que la otra parte debe ser
construida por el juez mediante complementacin del tipo. En los tipos abiertos la
tarea complementaria es realizada mediante la jurisprudencia, que segn ya se ha
visto, no es fuente de cognicin del derecho penal.
Los tipos abiertos son aquellos en los que el contenido propio tiene que
ser llenado por apreciaciones. Ejemplo: los delitos culposos donde la
ley penal se limita a la forma genrica a la imprudencia, negligencia,
impericia en su arte o profesin o inobservancia de los reglamentos o de
los deberes de su cargo, sin describir especficamente la conducta
prohibida, razn por la cual, el juez deber determinar en cada caso
particular si el comportamiento de imputado infringi o no el deber
objetivo de cuidado.

5.6. La delegacin legislativa en el poder ejecutivo.

La Constitucin Nacional prohbe expresamente la delegacin legislativa a favor

del Poder Ejecutivo y la emisin por ste de disposiciones de carcter legislativo.
Se vulnera el principio de legalidad, por ello resultan inconstitucionales los
decretos del Poder Ejecutivo en materia penal. Art. 76 y 99 inc. 3 y 2 prrafo de la
CN

El Poder Legislativo no puede vlidamente delegar en aquel otro poder

del Estado ni en sus reparticiones administrativas el establecimiento de
las infracciones de derecho penal y sus consecuencias jurdicas, porque
ello importara atribuirles facultades que por su naturaleza son
indelegables.
5.7. Los decretos de necesidad y urgencia.

- NUEZ se refera a esto cuando el decreto-ley era una verdadera ley emanada
del Poder Ejecutivo en forma de decreto, en casos excepcionales o urgentes, pero
que en nuestro rgimen carece de validez como ley, salvo que su aprobacin
ulterior por el Poder Legislativo le d ese carcter. EN MATERIA PENAL (art. 99 inc. 3
3er. prrafo de la CN).

En la Constitucin de 1994 circunscribi la atribucin presidencial con el

siguiente texto: Solamente cuando circunstancias excepcionales
hicieran imposible seguir con los trmites ordinarios previstos por esta
Constitucin para la sancin de las leyes, (y no se trate de normas que
regulen la materia penal, tributaria, electoral o el rgimen de los partidos
polticos), podr dictar decretos por razones de necesidad y urgencia, los
que sern decididos en acuerdo general de ministros que debern
refrendarlos, conjuntamente con el jefe de gabinete de ministros.
5.8. La ley y la norma penal.

a) Teora de las normas de BINDING Se debe distinguir la norma (ordena o

prohbe determinada conducta) de la ley penal (describe en su precepto la accin o
la omisin y establece en su sancin la pena). El delincuente cumple la ley, porque
su conducta se adecua a la descripta en el precepto. Sostiene que lo transgredido
por el es la norma, y pertenece al derecho pblico general. Bsicamente para Binding
la norma ordena o prohbe una accin o conducta (est prohibido matar, lesionar, robar, etc.).
Por otro lado la ley describe esa conducta o accin que en definitiva viola la norma y establece
una pena (sancin) para el autor. El autor cuando desarrolla la conducta en realidad lo que
hace es cumplir con la ley. Ejemplo: Se aplicar reclusin o prisin de 8 a 25 aos al que
matare a otro. La ley no dice est prohibido matar, simplemente seala que a quien matare
(persona que desarrolla esa conducta) se le impondr luego de un anlisis sistemticodeterminada sancin (prisin o reclusin).

b) Teora monista de los imperativos. Considera a las disposiciones penales

como normas subjetivas de determinacin, la norma es un imperativo que expresa
la voluntad estatal, dirigida a todos los individuos, que estn obligados a cumplirlo.
c) Teora dualista elaborada por MEZGER. Quien distingui:
- Una norma objetiva de valoracin del derecho que materializa esa ordenacin
objetiva de la vida;
- Una norma subjetiva de determinacin que se deduce de aquella norma y que
se dirige al individuo y le dice lo que debe hacer y omitir para satisfacer dicha
norma de valoracin.

d) Teora pura del derecho de HANS KELSEN Est en contra de la teora de

las normas, sostiene que todas las normas jurdicas tienen la misma estructura y
que su esencia es la imposicin de deberes y la amenaza de sanciones frente a su
incumplimiento, motivo por el cual carece de sentido la distincin entre norma y ley
penal postulada por BINDING.
KELSEN introduce la coaccin o sancin como elemento decisivo de la norma
como juicio hipottico. Distingue entre:
- Norma primaria: que establece la relacin entre el hecho ilcito y la sancin;
- Norma secundaria: que prescribe la conducta que permite evitar la sancin. La
crtica a esta concepcin indica que su entendimiento de la pena como prevencin
general puede conducir a un derecho penal autoritario. La adhesin a alguna de
las concepciones sobre la norma jurdico-penal depende de la orientacin que se
adopte en materia de teora de la pena. Estructura Segn su estructura lgica, las
leyes penales pueden ser:
- Leyes penales Completas: las que contienen ambos elementos constitutivos, el
supuesto de hecho (precepto) y la consecuencia jurdica (sancin);
- Leyes penales Incompletas: contienen solamente uno de los elementos
constitutivos.
Para algunos pueden tener dos clases:
a) Meramente sancionatorias: cuando contienen la sancin, pero la descripcin de
la conducta esta enunciada remitiendo a otra ley;
b) Meramente preceptivas: contienen nicamente el precepto, cuya sancin se
encuentra en otra ley. Contiene solo una parte de la norma, el precepto penal se
completa reuniendo diversas disposiciones de leyes.
Otros autores, como LARENZ, catalogan a las leyes penales incompletas en:
a) Aclaratorias: sirven para determinar ms concretamente el supuesto de hecho;
b) Restrictivas: reducen el alcance de una norma jurdica, al exceptuar de su
aplicacin cierto grupo de casos;
c) Remisivas: envan en relacin a un elemento del supuesto de hecho o
en relacin con la consecuencia jurdica, a otra norma.
5.8.1. Contenido.

Los contenidos de la ley penal estn determinados por las funciones que debe
cumplir el derecho penal como instrumento de control social:
- Establecimiento de los principios generales, necesarios para una represin justa
y racionalmente adecuada; - Definicin de los distintos tipos delictivos;
- Determinacin de la pena para cada tipo delictivo, por su especie y por su
cantidad;
- Previsin de las medidas de seguridad, que representan otra
consecuencia del injusto y tienen un sentido preventivo fundado en la
peligrosidad delictual del sujeto activo. Destinatarios
5.8.2. Naturaleza jurdica de la norma jurdico-penal. Teoras:
5.8.2.1. Teora de las normas de Binding.

A quines se dirige? Segn la teora de BINDING las normas se dirigen a los

individuos que deben abstenerse de los comportamientos prohibidos. A partir de
esto, las soluciones a esta pregunta se dividen en dos posiciones:
a) Sostiene que el precepto se dirige a todos los miembros de la comunidad,
mientras que la sancin va destinada al juez que debe aplicarla, derivada de la
tesis monista.

b) Entiende que la norma penal es unitaria y se dirige a los individuos que

componen la sociedad que la sufrirn si delinquen y a los rganos estatales que
deben imponerla en cada caso concreto.
- Se dirigen a todos los miembros de la comunidad o solo a un sector de
ellos? Tambin ha sido respondida de dos maneras:
a) Son destinadas a los sujetos capaces de comprender sus mandatos y
prohibiciones, por BINDING.
b) No existe razn para la exclusin de los inimputables, que podrn ser sometidos
a una medida de seguridad.
El derecho penal se dirige a todos los miembros de la comunidad. Son
destinatarios de la ley penal tanto los habitantes del Estado quienes
deben ajustar sus conductos a los mandatos y prohibiciones del derecho,
como los rganos estatales encargados del ejercicio de las acciones
penales y de la aplicacin de las penas o medidas de seguridad.
A quines se dirige? Segn la teora de BINDING las normas se dirigen a los
individuos que deben abstenerse de los comportamientos prohibidos. A partir de
esto, las soluciones a esta pregunta se dividen en dos posiciones:
a) Sostiene que el precepto se dirige a todos los miembros de la comunidad,
mientras que la sancin va destinada al juez que debe aplicarla, derivada de la
tesis monista.
b) Entiende que la norma penal es unitaria y se dirige a los individuos que
componen la sociedad que la sufrirn si delinquen y a los rganos estatales que
deben imponerla en cada caso concreto.
- Se dirigen a todos los miembros de la comunidad o solo a un sector de
ellos? Tambin ha sido respondida de dos maneras:
a) Son destinadas a los sujetos capaces de comprender sus mandatos y
prohibiciones, por BINDING.
b) No existe razn para la exclusin de los inimputables, que podrn ser sometidos
a una medida de seguridad.
El derecho penal se dirige a todos los miembros de la comunidad. Son
destinatarios de la ley penal tanto los habitantes del Estado quienes
deben ajustar sus conductos a los mandatos y prohibiciones del derecho,
como los rganos estatales encargados del ejercicio de las acciones
penales y de la aplicacin de las penas o medidas de seguridad.