DERECHO ECONMICO

El derecho econmico es muy particular, lo que busca es generar cambios en la actividad

econmica, vamos a estudiar las normas necesarias para que los agentes econmicos acten de
determinada manera. Se recomienda el libro de Joaqun morales, Derecho econmico, es bueno
tenerlo porque aparece la materia ordenada, pero trata tambin materia que nosotros no vamos
a ver, es bueno para orientarse.
El curso se divide en dos grupos, antes era un curso anual, en el que se introducan materias que
decan relacin con el derecho econmico pero que en realidad era porque no caban en ningn
otro. En la primera parte vamos a hablar del ORDEN PBLICO ECONMICO, tiene importancia por
las razones que vamos a ver, de ah nos vamos a divertir bastante con las disposiciones
constitucionales, luego el recurso de amparo econmico y finalmente la libre competencia, su
historia, instituciones y casos.
Se trata de explicar por qu surgen las normas de derecho econmico, y por qu no exista
antes, enfatizando su gran incidencia en la vida diaria. Por lo mismo se revisan las leyes
complementarias. Como este es un curso demasiado corto no revisaremos por completo la ley de
banco central, pero si lo fundamental, lo importante es saber porque existe un articulo, cual es el
sentido, porque en derecho econmico todo tiene un sentido racional, que est dado por un
modelo econmico, que est determinado por una filosofa econmica. Lo que vamos a estudiar
son las normas jurdicas que modelan y estructuran el modelo econmico.
En Chile se habla de un sistema neoliberal, pero analizando ms el concepto veremos que las
decisiones en la economa actual la toma el mercado. Desde el punto de vista econmico
tenemos por una parte el Estado, todopoderoso, y los individuos; lo que hace el derecho
econmico es regular esta situacin, el derecho econmico la puede regular poniendo la lnea
divisoria en distintas partes. El Estado asume dos grandes roles: uno NORMATIVO y el rol de
GESTOR EMPRESARIAL; es decir no solamente el Estado chileno se satisface dictando normas
sino que en algunas ocasiones se reserva o participa en la actividad econmica, a veces
entrando a competir con los individuos, entonces el derecho econmico es el llamado a resolver
estas resolver las tenciones que se vayan a producir, fijando limites para ambos actores. A
grandes rasgos el derecho econmico establece los lmites del actuar del Estado y los individuos
en materia econmica.
Una actividad econmica es una actividad que realiza una persona o el Estado con miras a
obtener una REMUNERACIN, por lo tanto excluimos de plano a las organizaciones de
beneficencia. Lo que hace la ley es regular la actividad econmica, todo esto en el marco -hoy en
da en Chile- de un sistema que uno pude calificar de libre mercado (aunque es un tanto
inadecuado el termino por ser demasiado amplio) lo que busca el derecho econmico es procurar
la EFICIENCIA y por ello, las normas legales deben ir en funcin de ella. Nosotros hoy en da
vivimos invadidos por este concepto, nuevo a nivel mundial, en el s. XIX imperaba el concepto de
Estado nacional, uno mucho ms potente que en la antigedad y la edad media, en el s. XX lo
que motivo a la gente fueron las ideologas, el racionalismo se llev a tal extremo que se pens
que se poda hacer ingeniera social, terminada la segunda guerra mundial estas ideologas
entraron en declinacin y lo que surge en reemplazo es un nuevo concepto, que es el de la
eficiencia, y otros valores son dejados de lado, y esta se toma por todos los sectores polticos,
aunque filosficamente le tocaba a mucha gente nadie se atreve a tocar esto. Lo importante es
que las normas trasuntan estos valores, las normas son dictadas por hombres que tienen estos
1

conceptos. En chile no predomina el concepto de igualdad a raja tabla, no es ideologa de

Estado el imponerla a como d lugar, ahora aunque critiquemos la eficiencia se debe tomar en
cuenta de que es un concepto neutro. A nivel nacional cree el profe que existe un cierto
consenso en que la eficiencia debe ir de la mano con la distribucin del ingreso, tema problema
en Chile, hay un problema que hay que atacar y que repercute en diversos sectores de la
sociedad.
La proteccin libre competencia en Chile no exista en Chile, aun cuando la primera ley
dictada sobre el tema era de la dcada los 60s, porque no exista libre competencia, es por eso
que la regulacin de la libre competencia en chile se crea en el ao 1973, a tres meses del golpe
de Estado, a raz de que el Estado dejo de fijar precios. Esto no es nuevo en EEUU.
De lo que el profe est convencido es que las cosas tienen costos, y hay que atenerse al impacto
que vayan a producir las leyes. Igualmente, producen costos las decisiones del TDLC.
13.08.10
El derecho econmico trata de estudiar las normas jurdicas, esparcidas y difusas, que regulan la
actividad econmica.
El derecho econmico existe como un cuerpo de normas jurdicas, cuyo objetivo es regular.
Lo que busca el derecho econmico busca promover o dirigir la actividad econmica. Las normas
jurdicas del derecho econmico tienen un componente de regulacin. Estas normas de derecho
econmico tienen esta caracterstica de regulacin porque son expresin de lo que se denomina
Orden Publico Econmico.
Derecho econmico, concepto regulatorio del mercado, y con eso vamos a llegar a todo el
sistema de proteccin a la libre competencia, que busca proteger los mercados y protegerlos. El
tribunal no solo resuelve conflictos sino que tambin dirige la actividad econmica.
Este curso se divide en dos, un primer contenido es el Orden Pblico Econmico, y luego vamos a
ver el orden econmico constitucional, porque tenemos una constitucin que establece las reglas
del juego en materia de regulacin econmica. Y luego vamos a ver en la libre competencia.
El derecho surge en el derecho romano y la codificacin, y de ah que nosotros estudiamos las
instituciones principales de aquel derecho. Sin embargo, el derecho no es esttico si no que
evoluciona a lo largo de los aos y de acuerdo a las necesidades imperantes.
El concepto de derecho econmico (genrico, comprende normas que contienen expresiones de
orden pblico econmico) surge en un momento histrico preciso. No exista el derecho
econmico en el derecho romano, si no que surge a partir del siglo XX y la primera guerra
mundial, cuando el Estado toma un rol regulatorio en materia econmica.
El Estado en el siglo XIX era un Estado que no regulaba la actividad econmica - en Chile, por
ejemplo, no haba impuestos entonces - pero a partir de la crisis post guerra mundial, surge un
Estado regulador, que quiere acercarse polticamente de ciertas cuestiones sociales.
El Cdigo del Trabajo es una expresin de la voluntad reguladora del Estado. No por nada surge
los movimientos sociales fuertes a fines de la guerra mundial, hay un componente muy fuerte a
principios del siglo XX, que los pases catalizaron de manera diferente (revolucin bolchevique,
2

fascismo, estado social de derecho, etc.), pero todos fueron interviniendo la economa. Otra gran
expresin del derecho econmico es la creacin del Banco Central.
Esto surge independientemente de la ideologa. La regulacin econmica legal financiera vino
para quedarse.
Uno de los pases que tiene ms regulaciones desde punto de vista financiero es Estados Unidos.
Estado regulador de la actividad econmica, ms o menos regulador, pero regulador.
El tema del Orden Pblico Econmico, surge como una realidad enfrentada por el Estado, un
fenmeno social importante, el cual se recoge en la ley.
El OPE, surge a partir de Far Giat, toda esta revolucin nueva tiene algo en comn, que le coloca
el nombre de OPE. Si es importante entender el rol que juega el Estado en materia econmica,
nadie pone en duda que el Estado regula en materia econmica, el problema es con qu grado
de intensidad es la regulacin, y en que materias. De eso viene la tensin entre el Estado y el
individuo, un tema an no resuelto en nuestro pas.
En el siglo XIX el Estado no intervena en materia legislativa econmica, se descubri que eso no
era razonable.
La discusin hoy en da es que tan intenso debe ser la regulacin. Cada decisin del Estado tiene
un costo econmico.
Los costos de las decisiones jurdicas. Las normas jurdicas tienen un impacto en la economa.
Mayor riesgo, mayor rentabilidad.
16.08.10
Lo que se ha querido distinguir con el derecho econmico es que ya desde la poca del s. XX, en
la el Estado nacional surge con fuerza, empezando a INTERVENIR de forma ms fuerte en la
actividad econmica, ya se PARTICIPANDO O REGULANDO.
Entre la economa y el derecho nacen relaciones de varios tipos. En primer lugar el derecho es
un instrumento para implementar una determinada poltica econmica, es decir una decisin
poltica de la autoridad de aplicar ciertos principios de los que se deben seguir una actividad
econmica determinada. La segunda relacin est dada por el fenmeno de que los economistas
estudian el derecho como una cosa en s misma, y el impacto que tenga la norma jurdica en la
actividad econmica. De ah vamos a caer en el submundo del anlisis econmico del derecho.
Cundo hablamos del derecho econmico es importante tener siempre en cuanta los criterios de
incentivo y disuasivo.
El anlisis econmico del derecho permite predecir los efectos econmicos de la norma legal,
toda norma jurdica tiene u impacto en la economa. En segundo lugar permite determinar que
norma jurdica es eficientemente econmica, y en tercer lugar analizar el proceso de formacin
de las leyes. En el s. XX la economa comienza a estudiarse de manera sistemtica y a partir las
crisis surgen distintas versiones de cmo debe responder el Estado a estas. A partir de la dcada
del 60 se produce un cambio dramtico y en la universidad de Chicago se empieza a producir lo
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que se ha denominado neoliberalismo, el cual 40 aos despus no ha perdido su influencia en el

mundo, no habiendo aun nacido otra filosofa que pueda contrarrestarla. En lo que respecta a
Chile, despus del golpe militar, se produce justo el momento histrico en que se puede
implementar esta nueva filosofa econmica. EFICIENCIA y EQUIDAD, la equidad es un concepto
subjetivo, no es posible medir que tan eficiente es. Son dos cuestiones distintas, uno es cmo
podemos congeniar los dos conceptos.
Teorema de Coase. Parte por dar un ejemplo, el dice imaginmonos, una chimenea que produce
humo, cerca de esta chimenea hay 5 individuos, que tienden su ropa blanca para que se seque.
Producto del humo se produce un dao, cada uno de 75 U$. Suma de los daos es de $375. Hay
dos maneras de eliminar estos daos, una es con un filtro, pero que vale $50. La otra alternativa
es que cada uno de ellos compren una secadora elctrica por $50, la decisin eficiente es la del
filtro. Aqu hay dos maneras de regular por la autoridad, derecho a contaminar o la prohibicin
de contaminar, pero no hay que apresurarse en la decisin, toda decisin tiene un impacto en la
economa, para determinar que regla aplicar hay que determinar el costo de transaccin, que
deben sumarse al caso base. Si los costos de transaccin fueran cero la regla de derecho ms
eficiente no sera el prohibir contaminar, sin embargo en la vida real existen estos costos de
transaccin, y cuando hay costos de transaccin positivos el anlisis se modifica, si los costos de
transaccin para negociar con la empresa y que esta instale el filtro es de 300 la decisin ms
eficiente serian las lavadoras.
18.08.10
Nos vamos a encontrar con MERCADOS REGULADOS, mercados que por lo general se van a
tratar de monopolios naturales.
Vamos a entrar a ver el MERCADO FINANCIERO, que es un mercado extremadamente importante,
porque desde que el hombre dejo de hacer el trueque en las actividades comerciales estn se
van a basar fundamentalmente en la moneda como instrumento de cambio, que es el gran
componente que permite facilitar que en las operaciones comerciales se realice. En definitiva el
dinero pasa a ser un elemento fundamental en la actividad, tiene un impacto importante porque
es el que permite hacer transacciones, si no existiera dinero se nos sera imposible realizar
transacciones, es decir que si den un minuto a otro se derogara el peso en ese minuto todas las
operaciones comerciales se veran paralizadas. El dinero histricamente surge como una
cuestin de los privados, en el s. XIX eran los bancos comerciales los que emitan papel moneda
que este tiempo era convertible en pesos oro, hoy en da eso no existe, en chile desde el ao 25,
con la creacin del BC que cambio el padrn oro por la inconvertibilidad, la moneda dejo de tener
un valor intrnseco a tener un valor extrnseco, la moneda vale lo que tenga su valor en la
economa, tiene un valor respecto de otras monedas, es decir, es valor RELATIVO.
Si ese valor relativo decae significa que la economa de ese pas tiene menor poder adquisitivo
si se aprecia. Tradicionalmente en Chile comparamos el peso con el dlar, porque esta es la
moneda generalmente aceptada en el mundo, es la divisa. Este valor relativo esta dado por el
poder econmico que est detrs del pas que emite la moneda, no es casual que el dlar hoy en
da tenga menor valor, si la economa americana est siendo cuestionada. Circunstancialmente
Chile en los ltimos diez aos el peso se ha apreciado en comparacin a otras monedas como el
dlar. Este valor relativo es muy importante en la economa, porque afecta los precios de la
economa.
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Por ley se le ha otorgado la misin de velar por la estabilidad de la moneda es el BC de Chile, ese
es su rol prima.
Artculo 3.- El Banco tendr por objeto velar por la estabilidad de la moneda y el normal
funcionamiento de los pagos internos y externos.
La primera funcin del BC de chile es VELAR POR LA ESTABILIDAD DE LA MONEDA. En el ao 25
se crea con esta funcin, pero recin en la Constitucin del 80 se le da la funcin como una
institucin fundamental del Estado. Esta Constitucin incorpor una caracterstica particular, la
autonoma, cuestin que signific que en el ao 89 que se generara un gran debate respecto de
la funcin del BC. Muchos criticaron el concepto de autonoma diciendo que el BC debera recibir
instrucciones del ministerio de hacienda, como haba sido antes. Todos los gobiernos de la
concertacin que haban tenido una orientacin de izquierda aceptaron la verdad develada de la
autonoma para mantener la estabilidad de la moneda: lo que hace la ley es reforzar este
concepto categricamente en el art. 2:
Artculo 2.- El Banco, en el ejercicio de sus funciones y atribuciones, se regir exclusivamente
por las normas de esta ley orgnica y no le sern aplicables, para ningn efecto legal, las
disposiciones generales o especiales, dictadas o que se dicten para el sector pblico
Entonces el BC tiene un ESTATUTO PROPIO. Este fenmeno es bastante novedoso es chile, todos
los partidos polticos, aun que sea a regaadientes, adscriben a este concepto. Eso implica la
disciplina fiscal que ha tenido Chile, que los ahorros del cobre haban sido bien guardados y que
hayamos podido enfrentar la crisis del 2008 de mejor manera. Esto es una anatema para los
socialistas mas extremaos, como vamos a consagrar la dependencia de la moneda, rezar porque
la estabilidad de la moneda se mantenga intacta. Esta fue una de las leyes que conformaron un
paquete de amarre de la economa.
Es importante la contextualizacin, porque la ley surge de todo un conjunto de principio, de
valores. Si volvemos al art. 1 este parte que el BC tiene una gran entidad, requirindose una
LOC, de carcter tcnico, que pretende oponerlo a lo poltico, el BC no responde como un rgano
democrtico, no queremos la cosa poltica ac. No era necesario que se pusiera que es un
rgano tcnico, pero es mentira que no hay poltica, es tan el poder que tiene el BC en Chile que
si este decide subir la tasa de inters baja el consumo y como consecuencia una baja en el
empleo, entonces lo de tcnico no es tan as, ahora en la vida real esto pasa despus de una
mirada a largo plazo, entonces es importante el entender el impacto que tiene estas cosas,
tienen implicancia en la gente. As se llega en Chile que se puede decir que existe un cuarto
poder, el BC, el poder que vela por la estabilidad de la moneda.
En el art. 28 el BC tiene el monopolio de acuar y emitir la moneda. La moneda es moneda en la
medida en que sea aceptada como un instrumento que permita extinguir las obligaciones
dinerarias. Si un particular empieza a emitir moneda, y es comnmente aceptada, esta actividad
sera ilegal.
Artculo 31.- Los billetes y monedas emitidos por el Banco sern los nicos medios de pago con
poder liberatorio y de circulacin ilimitada; tendrn curso legal en todo el territorio de la
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Repblica y sern recibidos por su valor nominal. No se aplicar lo dispuesto en este artculo a
las monedas de oro.
Los billetes emitidos por el BC son los nicos validos para extinguir una obligacin civil dineraria.
Es esta norma la que permite al comprador cuando paga con pesos el extinguir su obligacin.
Una segunda funcin que cumplen los BC es la LIQUIDEZ, que es la capacidad que tiene un
sujeto en convertir sus activos de manera ms rpida en algo que se pueda transar de manera
rpida. El activo ms liquido de todos es el dinero, el menso liquido son los bienes races.
Llevado a las acciones eso se llama presencia burstil. El tema de la liquidez es fundamental,
porque se tiene de tiempo en tiempo obligaciones en dinero que se tiene que pagar, y esa es la
labor de los tesoreros, tratar de rentabilizar el activo. Para poder esta liquidez necesitamos
acceso al dinero, las empresas para obtener liquidez van a los bancos y piden un crdito de corto
plazo, que son facilidades de liquidez. Ese es el servicio de los bancos, prestar liquidez, y los
bancos obtienen liquidez del BC, el BC le presta liquidez a los bancos comerciales.

20.08.10
Parntesis, el problema del Euro: El artculo del Euro, como tema de la distribucin de la moneda;
tiene varias cosas importantes:
1 concepto de modelo de supervisin: es necesaria una mayor reglamentacin que permita
una verdadera regulacin de la actividad econmica.
2 una poltica monetaria independiente de una poltica fiscal comn en europea acarrear una
crisis: ambas deben ir de la mano, ya que cualquiera de estas produce impacto en la
actividad econmica: la poltica fiscal la maneja el ministerio de hacienda subiendo los
impuestos o bajndolos, o incrementado o disminuyendo el gasto pblico, acelerando o
desacelerando la actividad econmica con independencia de los efectos inflacionarios que
conlleve (por eso en la crisis del 2008 lo que hizo el gobierno es aplicar polticas contra cclicas,
gastando ms para contrarrestar la crisis, en cambio si el gobierno hubiera implementado un
poltica restrictiva eso hubiera significado una depresin mayor. , ahora la discusin de cuan
eficiente fue uso del dinero es otra discusin). La Europa de la zona del euro no puede tener una
moneda comn y distintas polticas econmicas. Es decir, No es posible tener una unidad
monetaria y muchas polticas fiscales, es por ello que el banco central se relaciona con hacienda
no obstante su autonoma.
Facultades del banco central:
El banco central tiene 3 grandes facultades:
a. Estabilidad de la moneda
b. Monopolio de la emisin de la moneda.
c. Proveer de liquidez a la economa:
La liquidez es fundamental se explica por el hecho de que todas las empresas tienen que realizar
pagos en ciertas fechas y sin embargo los ingresos no siempre se coinciden con la fecha del
pago o con los egresos: las empresas no reciben un da determinado de lo que tienen que pagar
6

el da siguiente, producindose descalces que se pueden financiar a travs de los BANCOS,

intermediadores financieros que proveen de liquidez a la economa 1.
Los bancos privados juegan un rol fundamental en la vida de los pases y su rol va ms all de
cualquier empresa en la economa nacional. Por ejemplo, si COPEC quebrara en trminos
generales no pasa nada en chile, no tiene el impacto significativo en las dems actividades de
las dems empresas. Los bancos, a diferencia, son como un tejido que provee de liquidez a
numerosas instituciones, esta es la funcin de los bancos, cuando esta no existe tenemos una
crisis financiera y econmica. Los bancos son verdaderos pulpos de mil, brazos, que se extienden
por toda la economa proveyendo liquidez, son venas capilares que proveen de oxigeno a las
clulas, y cuando no hay liquidez en la economa tenemos una crisis financiera y econmica, por
lo que podramos decir que las crisis econmicas se producen casi siempre un problema de
liquidez, son casi sinnimos. Por eso es que en chile podemos decir con mucho orgullo que no
hubo una crisis econmica, tuvo solo un bajn.
Los bancos son tan importantes que el estado no puede dejarlos libres hacer sus negocios,
porque tienen un impacto significativo, de ah que la regulacin legal surge como un control de
este fenmeno financiero, los bancos son regulados intensamente, por la ley y la
superintendencia de bancos.
La crisis del 20082 se dio por la falta de una regulacin adecuada, falto un mejor enfoque en la
regulacin sobre el riesgo del producto financiero, a este se le atribuyo un riesgo bajo. El
problema de la determinacin de riesgos est en que la libertad de algunos termina afectando a
muchos, el abuso de algunos desencadena una crisis de grandes proporciones y el que paga el
pato es la persona del fondo. Lo que ha hecho Obama es demostrar a Wall Street lo inmoral que
fue su comportamiento, lo que se tradujo en una legislacin reciente. La crisis se dio por la
reglas suprime, en que los bancos creaban instrumentos financieros, creaban productos que son
engendros en que combinaban activos que circulaban en la economa, eran
empaquetamientos de hipotecas americanas, entonces en vez de tomar una sola deuda lo que
hacan era, en la teora, deducir que el riesgo que todos los deudores hipotecarias dejen de
pagar era de bajo riesgo, y le dieron una clasificacin de riesgo alta (baja?), pero despus se
produjo una depresin en el mercado hipotecario, por lo mismo la gente dejo de pagar las
deudas hipotecarias, por lo que estos paquetes bajaron sus precios. La parte inmoral est en que
la gente de Wall Street se manejaba con una utilidad de corto plazo, en que los que trabajaban
ah se manejaban con bonos recibidos y no les importaban las utilidades a largo plazo. Todo este
1

La crisis del 2008, fue financiera, del sistema bancario 8pero no aqu en chile, a diferencia del ao 82 en
el cual el banco de chile quebr fcticamente)
2
Crisis de la deuda subprime, mediante la creacin de instrumentos financieros (bonos, por ejemplo)
circulados en la economa a partir de activos subyacentes a tal instrumento. Esta consisti en el
empaquetamiento de hipotecas americanas, a partir del boom inmobiliario del 2006, en vez de tomar una
sola deuda lo que hacan los inversionistas era empaquetar este activo del banco (a travs de
instrumentos de deuda) para disminuir el riesgo de no pago de las deudas; se dio con ello una alta
clasificacin de riesgo. Se produce luego una depresin cayendo el precio de los inmuebles, bajando
abruptamente los precios de estos paquetes de hipoteca por el aumento del riesgo que produca la falta de
pago de las deudas hipotecarias.- el fenmeno de la utilidad de corto plazo hizo tambin que la gente
tomara ms riesgos, no habiendo real vnculo con el banco, al trabajar sobre estas utilidades, produjo
incentivos que eran perversos permitiendo a los bancos de inversin que tenan esta red de liquidez hacer
estos negocios correlativos, no existiendo la regulacin correcta. Con ello, un da quiebra lehmann-brothers
afectando a los inversionistas que con ellos participaban. Siendo extremadamente relevante la regulacin
financiera

fenmeno produjo un incentivo perverso y la regulacin no fue adecuada, porque permita que
estos bancos de inversin realizaran un negocio especulativo, y de la noche a la maana.
quebr, y todas las personas que tenan sus ahorros en ese banco tuvieron problemas, adems
de todos los que tenan inversiones en ese banco.
No se trata de decir que los bancos solo recibieran depsitos, pero ahora en chile se discute si
los bancos ingresen al negocio de las AFP, esto no es correcto ya que la filosofa es de disminuir
el riesgo de quiebra de los bancos. El rol econmico fundamental de los bancos, es proveer de
liquidez al sistema; por ej. En los 80 no se dej caer al banco de chile, porque este tena los
ahorros de tercero lo que producira una crisis en la economa, inyectando fondos lquidos al
banco.

Facultades especificas del BC

La facultad de dictar normas jurdicas recae fundamentalmente en el legislador, eso es lo que
nos han enseado, sin embargo el BC dicta normas jurdicas de aplicacin general, es un
verdadero legislador, an ms, la superintendencia tambin lo hace.
Art. 34.- Con el objeto de REGULAR LA CANTIDAD DE DINERO EN CIRCULACIN Y DE CRDITO,
el Banco estar facultado para:
1 Abrir lneas de crdito a las empresas bancarias y sociedades financieras y celebrar
los contratos correspondientes; otorgarles refinanciamiento; y descontarles y
redescontarles letras de cambio, pagars y otros documentos negociables en moneda
nacional o extranjera: El BC provee esta liquidez, su funcin es ser el ultimo prestamista del
sistema financiero, el BC acta como el papa de los crditos, es un acreedor que cobra por las
lneas de crdito que abre, son contratos por lo cual el BC se obliga a que en el futuro va a
prestar dinero.
2 Fijar tasas de encaje que, en proporcin a sus depsitos y obligaciones deban
mantener las empresas bancarias, sociedades financieras y cooperativas de ahorro y
crdito, en las condiciones que ste determine: el encaje bancario, que es un concepto de
la industria, que consiste en la obligacin que le impone el BC a los banco comerciales de
mantener el depsito en cartera de cierto porcentajes de activo lquido para poder responder
frente a sus obligaciones, Ej. Cuando se deposita, el banco se convierte en deudor suyo, el
banco deber tener un porcentaje por si a la gente se le ocurre ir toda al mismo tiempo a retirar
sus dineros (corridas bancarias), el encaje cumple la funcin de prever el pago a travs de un
porcentaje de las captaciones. El banco central emite una norma, ley para los bancos, que fija la
tasa de encaje. Si sube el encaje, los bancos comerciales invertirn menos a travs del prstamo
de dinero, contrayendo la economa. Si tenemos una economa deprimida, el banco central podr
liberar el encaje bancario para dar empuje a esta.
3 Ceder documentos de su cartera de colocaciones o de inversiones a las empresas
bancarias y sociedades financieras y adquirir de estas entidades, con responsabilidad
de las mismas, documentos de carteras de colocaciones o de inversiones, en las
condiciones que determine el Consejo.
8

4 Recibir y efectuar depsitos en moneda nacional o extranjera de o en las empresas

bancarias y sociedades financieras.
5 Emitir ttulos, que debern contener las condiciones de la respectiva emisin,
como, asimismo, colocarlos y adquirirlos en el mercado abierto: Cuando se habla de
ttulos son ttulos de deuda (del banco hacia el banco central), es una manera en virtud de la
cual el banco controla la cantidad de dinero en la economa. Ej. el banco presta dinero al banco
central, quien emite un documento de deuda con una determinada tasa de inters. El volumen
de dineros que se captan o emiten, as como la tasa de inters, afectan el precio del dinero, la
liquidez y el circulante. El banco central sale al mercado a competir con otras instituciones,
cuando el banco central fija su tasa de inters determina la tasa de inters rectora dando
seales del estado de la economa (por ejemplo, sube la tasa de inters para restringir la
economa y evitar la inflacin; el banco central evita la inflacin porque afecta a los ms pobres).
El banco central invierte sus activos en bancos del extranjero, siempre ganando inters. Pero
Qu le pasa a la reserva general americana si le falta liquidez? Le pide ayuda al banco mundial
y al fondo monetario internacional; Chile ha recurrido a l en sus tiempos de crisis, el es el ltimo
de los grandes bancos donde los bancos puedan ir a pedir plata, a diferencia de la reserva
general americana que nunca ha acudido a l. El FMI da financiamiento a los pases y no a las
empresas. Se crea el FMI, porque necesitan mantener mercados, para que en casos de crisis de
algunos pases toda la economa mundial siga prosperando. Esto es parte del fenmeno de la
globalizacin, acercando a los mercados y generando ms riquezas.
6 Comprar y vender en el mercado abierto, valores mobiliarios y efectos de comercio,
emitidos por empresas bancarias y sociedades financieras.
Artculo 35.- En materia de REGULACIN DEL SISTEMA FINANCIERO Y DEL MERCADO DE
CAPITALES, son atribuciones del Banco:
1.- Dictar las normas y condiciones a que se sujetarn las empresas bancarias, sociedades
financieras y cooperativas de ahorro y crdito en la captacin de fondos del pblico, ya sea como
depsito, mutuo, participacin, cesin o transferencia de efectos de comercio o en cualquiera
otra forma;
2.- Autorizar a las empresas bancarias para pagar intereses en las cuentas corrientes bancarias,
en las condiciones que seale el Consejo;
3.- Autorizar a las empresas bancarias para otorgar crditos en relacin con las cuentas
corrientes bancarias y para consentir sobregiros en las mismas;
4.- Fijar los intereses mximos que puedan pagar las empresas bancarias, sociedades financieras
y cooperativas de ahorro y crdito sobre depsitos a la vista;
5.- Dictar las normas y limitaciones a que se sujetarn las empresas bancarias y sociedades
financieras en materia de avales y fianzas, ambos en moneda extranjera;
6.- Dictar las normas y limitaciones referentes a las relaciones que deben existir entre las
operaciones activas y pasivas de las empresas bancarias, sociedades financieras y cooperativas
de ahorro y crdito;
7.- Dictar las normas a que debern sujetarse las empresas cuyo giro consista en la emisin u
operacin de tarjetas de crdito o de cualquier otro sistema similar y que se encuentren bajo la
fiscalizacin de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras;
8.- Autorizar la creacin y reglamentar el funcionamiento de las cmaras compensadoras de
cheques y de otros valores a que concurran empresas bancarias y sociedades financieras, y
9

9.- Autorizar los sistemas de reajuste que utilicen en sus operaciones de crdito de dinero en
moneda nacional las empresas bancarias, sociedades financieras y cooperativas de ahorro y
crdito.
La regulacin del sistema financiero y del mercado de capital. Aqu acta como poder legislativo,
dicta las normas condiciones a las cuales debe sujetarse las empresas bancarias, etc. El BC
tiene la facultad de fijar los intereses mnimos que los bancos y empresas financieras pueden
cobrar, aqu est fijando el precio de un servicio, una cosa excepcional en chile.
Artculo 36.- Con el objeto de CAUTELAR LA ESTABILIDAD DEL SISTEMA FINANCIERO, el Banco
estar facultado para:
1.- Conceder a las empresas bancarias y sociedades financieras crditos en caso de urgencia por
un plazo no superior a 90 das, cuando stas presentaren problemas derivados de una falta
transitoria de liquidez.
2.- Conceder crditos o adquirir activos a las empresas bancarias y sociedades financieras.
3.- Participar en las proposiciones de convenio a que se refiere el prrafo segundo del Titulo XV.
En el art. 36 y ss. Se vuelve al concepto de liquidez de la economa, en las facultades para dar
estabilidad al sistema financiero, efectivamente, puede conceder crditos de urgencia a las
empresas bancarias proveyendo de liquidez para dar estabilidad a la economa. En materia
internacional, el banco puede contratar crditos en el exterior, para otorgar crditos Cmo se
obtienen los recursos de un banco? A travs del pasivo que se obtiene de sus clientes y a travs
del capital.
23.08.10
Artculo 39.- Toda persona podr efectuar libremente operaciones de cambios internacionales.
Constituyen operaciones de cambios internacionales las compras y ventas de moneda extranjera
y, en general, los actos y convenciones que creen, modifiquen o extingan una obligacin
pagadera en esa moneda, aunque no importen traslado de fondos o giros de Chile al exterior o
viceversa.
Este es un aspecto fundamental de la regulacin econmica, que est en manos del BC, que es
bsicamente la REGULACIN DEL VALOR DE LA MONEDA CHILENA. El peso no tiene un valor
intrnseco, porque no tiene una relacin con determinado patrn, sin embargo tiene un valor
EXTRNSECO, es decir valor en relacin a otro activo, ya sea cualquier otro activo o una moneda
extranjera.
Respecto de las monedas la labor del BC es fundamental, porque a travs de los instrumentos y
herramientas con las que cuenta el BC puede influir en el valor del peso en relacin con otras
monedas, principalmente con el dlar de EEUU, siendo aun una moneda de resguardo, en la que
los inversionistas se sienten protegidos.
Columna Arrau: Lo interesante de este artculo es que el centra el debate de que es lo que hace
el gobierno y el BC respecto al valor del dlar (que bajo en las ltimas semanas); centrara el
debate de que es lo que est haciendo el gobierno y el BC respecto del valor del dlar, que ha
10

bajado de forma dramtica ltimamente, los especialistas dicen que un valor de 520 pesos es un
valor posible esperar en los ltimos dos meses.
La importancia fundamental para la economa del valor del dlar son las exportaciones, es
importante para chile este tema porque a partir de los 70s chile se trasformo en un pas cuyo
modelo de negocio es de exportacin, Chile tomo la decisin de abrir su mercado al exterior y
abrirse a las exportaciones e importaciones, el modelo de exportacin ha sido un modelo de
negocio chileno exitoso. Al ser un modelo de exportacin si el precio de dlar es bajo no estamos
fomentando el mercado de la exportacin, un exportador tiene ingresos en dlares pero egresos
en pesos. El peso y el dlar son inversamente proporcionales, y en trminos promedio el dlar se
ha depreciado y se ha apreciado el peso, y con el peso chile pierde competitividad, pero lo bueno
de este peso fuerte es que refleja una economa fuerte, es una buena noticia pero que tiene
efecto negativo que pone mayor presin en el modelo de exportacin de chile.
Como es tan importante el comercio internacional desde la dcada de los 50`s el legislador toma
la decisin de dejar esta materia al mercado y el BC solo interviene en determinadas ocasiones.
El BC normativamente puede fijar precios, que no es nada menos que la tasa de cambio, podra
prohibir la compra o venta del dlar o podra dejar todo esto a la mano libre del mercado. Dentro
de fijar el precio de la tasa de cambio hay diversas alternativas.
Histricamente hubo periodos en que era delito vender dlares, eso originaba un mercado negro
del dlar, se hizo porque en esos entonces chile era un pas deficitario del dlar, no haban
suficientes dlares que llegaban a chile. En el fondo Todas estas normas dependen de un
contexto histrico, en la dcada del 70 lo que se busco era guardar dlares para las cosas que
fueran necesarias, como el petrleo, pero hoy en da esta la situacin inversa y existe plena
libertad, habiendo exceso de dlares en la economa, principalmente por el cobre. El precio del
cobre hace que haya un exceso de retornos de dlares a la economa, deprimiendo el tipo de
cambio. Poco se puede hacer al respecto.
El BC cuenta con el gran instrumento que es la REGULACIN DE LA POLTICA CAMBIARIA, que no
est al libre arbitrio del mercado, el BC puede intervenir.
La ley nos dice parte el art. 39, en el primer inciso se establece un principio fundamental, TODA
PERSONA PUEDE REALIZAR LIBREMENTE OPERACIONES DE CAMBIO (la RG es la libertad
cambiaria), no podra establecerse un delito por esta actividad en nuestra poca, no obstante,
puedan haber ciertas restricciones.
Las obligaciones pagaderas en moneda extranjera dan cuenta de una operacin de cambio
internacional, ahora se podra decir que ese contrato es nulo, por no estar la compraventa
expresada en dinero, pero sin embargo hay una ley especial, la ley de operaciones de crdito y
obligaciones expresadas en moneda extranjera. El ttulo segundo se refiere de las obligaciones
expresadas en moneda extranjera, se establece que las obligaciones expresadas en moneda
extranjera sern solucionadas por su equivalente en moneda nacional al tipo de cambio
vendedor al da de pago (art. 20).
En el art. 42 le quitan la libertad de transar libremente con moneda extranjera, porque obedece
a funciones tradicionales que ha tenido el BC; establece 2 obligaciones fundamentales en los
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nmeros 1 y 2 en materia de regulacin de cambios: si el BC mediante un acuerdo fundado por

los miembros de su consejo pueden adoptar las siguientes medidas:
El retorno al pas en divisas y la liquidacin 3, a moneda nacional, pudiendo exigir el total del
precio exportado. La regla general en Chile es que el BC ha establecido flexibilidades. Es una
norma que tiene su origen cuando exista una fuerte regulacin, para fomentar un mercado de
divisa en chile para facilitar a su vez las importaciones. Hoy en da es un tanto anacrnica, pero
en algn minuto esta abundancia de dlares pueda que se acabe. Lo importante de esto es que
se est afectando la libertad, el BC obliga traer dlares a Chile y adems venderlos, obligando a
celebrar contratos de compraventa de divisa.
Art 44.- El tipo de cambio. Declaracin de libertad del tipo de cambio en el mercado
cambiario formal (instituciones financieras), es decir, hay libertad de precios en materia
cambiaria obedeciendo a la RG de la libertad de precios en Chile, a diferencia de la dcada de los
60 y 70. El dlar observado, es el valor promedio del valor en las transacciones en el da hbil
inmediatamente anterior, que en virtud de las facultades del BC puede publicarlo. No obstante,
el BC puede entrar a comprar y vender en el mercado, lo que afectara en los precios que se le
den al dlar. En chile no hay dlar que se fije, puesto que rige plenamente la libertad. Arrau en
su artculo, bsicamente pide mayor intervencin en los precios del dlar, visualizando la Poltica
Econmica como una mesa de 3 patas: control de la inflacin por medio del banco central
autnomo, poltica de gasto fiscal basado en ingresos estructurales (supervit estructural a largo
plazo; regla de Eyzaguirre4), se est mal en el control del tipo de cambio, por la poltica
cambiaria de no intervencin existiendo una idolatra a este sistema, l propugna que el estado
intervenga un poco ms para mantener el tipo de cambio arriba.
Art 49 n2.- En materia de crditos internacionales expresado en moneda extranjera
(autorizacin al BC)
el BC histricamente fue muy restrictivo, se necesitaba para ello
autorizacin de l; hoy eso se derogo, teniendo la facultad sin aplicarla, y basta para ello
contratarlo y notificarlo al BC.
24.08.10
Estos son ejemplos concretos de que normas de orden pblico estamos hablando, la LOC del BC
y la ley general de bancos son ejemplos de normas que protegen el orden pblico econmico,
luego remataremos con la filosofa, para terminar con el orden pblico econmico consagrado
en la Constitucin. Lo importante es ver cmo actan las normas de orden pblico en la realidad,
y en la pasada sirve para entender cmo funcionan estas instituciones y tener un mirada muy
breve sobre cmo funciona el mercado financiero.
Ley general de bancos.
La primera inscripcin que nos debe llamar la atencin es la superintendencia de bancos, en
Chile en distintos mercados regulados existen las superintendencias, que no son ms que
agencias del Estado y de la administracin central, que estn destinados a fiscalizar un
determinado mercado. Este es un fenmeno nuevo, el concepto del Estado supervigilando las
3

liquidar: vender esos dlares en el mercado local

Permite que en periodos de crisis puedan financiarse fomentando el gasto pblico porque se sabe que las
perspectivas de ingreso en los prximos aos sern mayores.
4

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actividades econmicas, en un primer nivel el Estado tena el rol de polica, luego a este Estado
se le fueron agregando actividades y una de las ltimas actividades que se le cargaron es el
control de ciertas actividades, a travs de un mecanismo normativo y a travs de rganos
especializados. Es ah donde entramos los abogados, porque este rol regulador tiene un marco
jurdico, que est dado en nuestro caso por la Constitucin y en los derechos fundamentales;
estos son los lmites que deben respetarse en el ejercicio de las facultades del regulador.
El modelo econmico imperante no se contrapone con el rol de fiscalizacin del Estado, que el
estado regule y supervigile no significa que la actividad no pueda tener libertad, pero el
problema esta cuando el regulador comete excesos.
La ley de bancos parte por crear una superintendencia de bancos e instituciones financieras y
que la califica como un (1) ORGANISMO AUTNOMO, vuelve a esta idea de autotoma respecto
del gobierno de turno, cosa que se logra hasta cierto punto nada ms, porque el superintendente
es nombrado por el Presidente de la Repblica, siendo la meta un organismo tcnico y apoltico.
(2) con PERSONALIDAD JURDICA, ya que si no sera el fisco, un servicio pblico centralizado. (3)
DURACIN INDEFINIDA (4) DEPENDE DEL MINISTERIO DE HACIENDA.
Sus facultades son (art.2):
Corresponder a la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras la fiscalizacin, del
Banco del Estado, de las empresas bancarias, cualquiera que sea su naturaleza y de las
entidades financieras cuyo control no est encomendado por la ley a otra institucin.
La Superintendencia tendr la fiscalizacin de las empresas cuyo giro consista en la emisin u
operacin de tarjetas de crdito o de cualquier otro sistema similar, siempre que dichos sistemas
importen que el emisor u operador contraiga habitualmente obligaciones de dinero para con el
pblico o ciertos sectores o grupos especficos de l
Bsicamente a los bancos comerciales, banco de estado, supervisores de tarjetas de crdito, etc.
Est destinado a supervigilar la actividad de los bancos en forma bastante intensa, y en chile se
podra decir que bastante bien.
Artculo 20.- Da cuenta de la intervencin del Estado en materia econmica, este articulo dice
Cuando una institucin financiera fiscalizada presente inestabilidad financiera o administracin
deficiente, el Superintendente, por resolucin fundada, podr imponerle total o parcialmente y
por el plazo mximo de seis meses, renovable por una vez por el mismo perodo, una o ms de
las siguientes prohibiciones
Fue en los 80 muy importante. Cuando una institucin financiera tuviera inestabilidad financiera
o administracin deficiente, lo que interesa a la ley es que no poner en riesgo el sistema
financiero; la ley se modific y se agregaron estas presunciones, que le permite establecer
cuando se est en situaciones de inestabilidad financiera o administracin deficiente, esto es
una institucin privada en la que interviene la autoridad, por regla general el riesgo de la
actividad la asume el propio dueo, pero en este caso, el del negocio financiero bancario, la
autoridad tiene algo que decir. Cuando se leen este tipo de normas no hay que leerlas en forma
plana, sino que percibir la fuerte intervencin del Estado, que en otro tipo de negocios no se da.
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El art. 27 define banco, debe ser SAE. Se destaca lo intensivamente regulatorio que constituye
formar un banco: debe pedir permiso a la SI de bancos siendo restrictiva en la facultad de
otorgar licencias bancarias, queriendo evitar la existencia de especulacin y la prdida de
dineros del pblico mediante negocios bancarios que miran al inters propio.
El art. 40 contiene la definicin de lo que es un banco Banco es toda sociedad annima
especial que, autorizada en la forma prescrita por esta ley y con sujecin a la misma, se dedique
a captar o recibir en forma habitual dinero o fondos del pblico, con el objeto de darlos en
prstamo, descontar documentos, realizar inversiones, proceder a la intermediacin financiera,
hacer rentar estos dineros y, en general, realizar toda otra operacin que la ley le permita.
Elementos de la actividad bancaria (copulativos):
Es una SA especial, que est sujeta a un requisito de autorizacin de existencia. Este articulo
tiene la particularidad de sealar en qu consiste un actividad bancaria, desde el punto de vista
econmico lo que hace el banco es un a (1) intermediacin financiera, y est comprometiendo su
capacidad de responder por sus obligaciones, se compromete el crdito pblico, y en la pasada
ganan un porcentaje. Todo funciona en la medida de que la persona a la que se le prest el
dinero cumpla sus obligaciones de devolver el dinero, para poder pagarle a los acreedores del
banco. El negocio bancario es uno de mucha confianza, y es por eso que es tan restringido.
Captar dinero del pblico para colocar, cuando las colocaciones son pagadas de vuelta se puede
pagar lo captado y obtener una ganancia, (2) esta captacin debe ser habitual, cosa que la ley
no lo define.
En resumen son:
1 captar dinero del pblico
2 colocar este dinero en el pblico
3 ejecutar estas actividades con habitualidad.
Tasa de inters
No es ms que el margen, la ganancia, es donde est realmente el dinero y tratndose de los
servicios financieros ese margen se llama tasa de inters. El margen de los bancos esta dado por
dos elementos:
1. Tasa libre de riesgo: es la tasa a la cual los bancos por referencia toman en cuenta para
determinar la tasa final, es bsicamente la tasa del prstamo de dinero sin riesgo. Ej.
Prstamo entre bancos. Tambin se utilizan para calcularla la tasa de inters del banco
central en los papeles que otorga el banco central.
2. Tasa de riesgo: es la que est dada por lo que un banco cobra a cada persona particular.
El problema de este negocio es que se pueden producir descalces, puede pasar que el banco no
pueda ser capaz de colocar todo el dinero en la tasa requerida para obtener ganancias, y
teniendo que bajar la tasa no es capaz de compensar el dinero colocado con el dinero captado.
Artculo 50.- El monto del capital pagado y reservas de un banco no podr ser inferior al
equivalente de 800.000 unidades de fomento
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Artculo 53.- Slo con autorizacin previa del Superintendente, un banco podr acordar la
reduccin del capital. En ningn caso se autorizar que el capital quede reducido a una cantidad
inferior al mnimo legal.
Las de los Art. 50 y 53, son exigencias que la ley le impone a los bancos, un capital de UF, la
reduccin del capital solo se puede realizar sin autorizacin previa del superintendente. Al banco
de Estado se le aplican todas las normas de los bancos comerciales.
Operaciones bancarias (art 69)
Este artculo es fundamental: las operaciones que pueden hacer los bancos son las descritas en
este artculo y nada ms, porque se quiere proteger el capital y el crdito pblico.
27.08.10 NHC
30.08.10
Esta enumeracin de facultades u operaciones bancarias es exhaustiva:
1) Recibir depsitos y celebrar contratos de cuenta corriente bancaria.
La primera facultad es recibir depsitos y abrir cuentas corrientes bancarias, bsicamente esta
da cuenta de un mandato, en definitiva es la posibilidad de cobrar cheques, que son
instrucciones que uno le enva al banco, que es el mandatario.
2) Emitir bonos o debentures sin garanta especial:
Emitir bonos o debentures, esta ltima palabra no tiene mucho significado ms que ser
sinnimos de bonos. Los bonos son en primer lugar ttulos de crdito, estos tienen una
particularidad que lo hacen interesantes, lo que buscan en trasformar el derecho que en alguna
poca pasada es por regla general consensual a un derecho formal. Los ttulos de crdito son
representativos de obligaciones y de valores y tiene la particularidad que es un instrumento que
circula en el mercado pero el valor del instrumento es intrnseco (exageracin). En algn
momento se determino que era necesaria la existencia de un documento que fuera como dinero,
que tuviera un valor en s, un valor formal, no solo es representativo de una obligacin, a
diferencia de una compraventa, que es consensual, esta es la regla general en nuestro Derecho.
En los ttulos de crdito el Derecho a hecho una excepcin, de manera tal que en principio si se
pierde el documento se pierde el valor. La caracterstica del bono es que son obligaciones
unilaterales, el que emite la obligacin es el emisor y antes que alguien compre el bono ha
nacido la obligacin, el bono bsicamente le permite a los bancos salir al mercado y recibir
dinero del pblico, es una manera que tiene los bancos de financiarse.
3) Hacer prstamos con o sin garanta:
La tercera facultad es hacer prstamos con o sin garantas, son prstamos de dinero, la ley no lo
ha dicho, pero se entiende naturalmente as. Volvemos as al dinero, pero respecto del prstamo
surgen tres cosas:
i. devolucin o restitucin pago.
ii. Capital, Lo que el mutuario paga de vuelta. El capital del prstamo puede ser expresado en
una cantidad nominal o sujeto a reajuste.
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iii. inters
El prstamo de dinero es muy antiguo y est recogido en el CC. La vida en chile era bastante
apacible cuando se dicto el CC era bastante simple, no haba comercio y lo que no haba eran
instituciones financieras fuertes. Entonces naturalmente que en el CC el tema del dinero no era
de particular preocupacin, y esta historia sigui as hasta prcticamente el 74, y se produjeron
una serie de reformas en el CC. Los Chicago Boys crearon:
i. un concepto de operaciones de prstamo de dinero, la ley 18.010 introdujo este concepto para
distinguirlo de las operaciones de dinero. Las operaciones de dinero es el gnero, son todas
aquellas en las cuales la contraprestacin de una de las partes es dar una suma de dinero (ej.
compraventa, arriendo), pero cosa distinta es la operacin de crdito de dinero, que est
definida en el art. 1 de esta ley, definicin que es extraordinariamente importante, en especial
por fines tributarios. En la operacin de crdito de dinero es importante distinguir en primer
lugar que hay una persona que se obliga a dar una cantidad de dinero y la otra se obliga a
devolverlo en un tiempo posterior, el dinero es el nico objeto del contrato, que va de una mano
y que cuando se paga el prstamo vuelve.
ii. Ahora vamos a ver la evolucin que tiene este capital en una operacin de prstamo de
dinero, la ley adems en el art. 2 definicin un concepto muy importante, todo aquello que el
deudor tendr que pagar sobre el capital se denominar inters, y vamos a ver sobre el capital
reajustado o sobre el capital. Lo importante de esta ley que recogiendo lo que haba sido la
practica chilena desde el ao 67, chile incorpor que el concepto de capital debe ser devuelto
con un reajuste, as el prstamo tiene que estar ajustado por la inflacin, el prestamos debe
estar expresado en UF, chile incorpora el concepto de inflacin como proteccin al capital cosa
que no sucede en otros pases (EEUU no lo hace por una razn histrica, nuestra inflacin ha sido
histricamente alta, no as en EEUU. Chile en la dcada de los 60 era un pas poco productivo, lo
mismo en los 70s, adems la facilidad de tener importaciones podan palear la falta de
produccin). En el pasado existieron mecanismos de reajustabilidad de dinero, pero eran
distintos, pero lo novedoso de este caso es que se crea un ndice de reajustabilidad que busca
evitar la desvalorarizacin producto de la inflacin, pero crea un germen de inflacin cuando se
usa extendidamente en otros negocios (ej. arrendamiento, honorarios), En la lgica del
capitalismo esto tiene mucho sentido.
Dentro de esta evolucin el CC original no se reconoca la reajustabilidad, salvo aquella que
permita ajustar la moneda chilena por otro tipo de moneda. La ley 18.010 recoge la idea de la
UF. La UF es determinada por l sper y la publica el DO hacia el futuro sobre la fase de la
inflacin pasada, pero no refleja inflacin futura, porque la variacin de la UF se hace en relacin
al IPC. Lo interesante de eta ley es que dijo que en el art. 5, del texto original, se tendr por no
escrito cualquier pacto de reajuste que no se condiga con esta ley, lo que limita la autonoma
privada, en definitiva nadie puede meterse con el reajuste, sancionado con la nulidad absoluta.
Hoy en da la ley el art. 3 dice que las operaciones de prstamo dinero en que no tenga la
participacin una empresa bancaria, sociedad financiera o cooperativa de ahorro y crdito, podr
establecerse otro tipo de reajuste.
iii. El inters. Esto es algo relativamente novedoso, el CC si permite que las obligaciones de
mutuo de dinero tengan se pacten intereses. Desde un punto de vista legal el inters es la
16

remuneracin por el uso del dinero, sino existiera esta remuneracin no existira incentivo de
prestar el dinero y no habra un fomento de la actividad financiera en nuestro pas.
Histricamente esto fue una cuestin sper relevante y en algn momento el cobrar intereses
era ilegal. Respecto del inters se puede decir primero que est permitido y que est sujeto en
algunas ocasiones a un lmite mximo, permitimos que haya inters a cambio de que no haya
abuso, existe el concepto del inters mximo convencional, en segundo lugar el objeto sobre el
cual el inters se aplica, y en tercer lugar que es lo que pasa si se paga de forma anticipada la
obligacin.
En primer lugar, EL LMITE DE LA OBLIGACIN DE PAGAR INTERESES, la ley 18.010 recogi la
nocin de lmites en cuanto al pago de intereses: dice que se tendr por no escrito el inters que
sobrepase el inters mximo convencional, y como conversin del acto nulo la ley lo reajuste a
los intereses convencionales. El inters corriente es el inters medio cobrado por las
instituciones financieras, y el mximo convencional es un 50% por sobre el inters convencional.
En segundo lugar, SOBRE QU SE APLICA EL INTERS, se aplican sobre el capital reajustado, pero
hay una excepcin, el anatocismo, que es la capitalizacin de los intereses, la capacidad de que
los intereses se devenguen sobre los intereses ya capitalizados. En el art 2210 dijo que se
prohbe estipular intereses sobre intereses, pero en la ley 18.010 se derog esta disposicin, y
nadie ha sido capaz de restablecer esta circunstancia, la ley actual dice en su art. 9 que se
podr estipularse el pago de intereses sobre intereses, en cada vencimiento cuando existan
intereses no pagados, siempre y cuando sea dentro de un periodo mnimo de 30 das. Aqu
nuevamente la conversin del acto nulo, en este caso lo intereses capitalizados solo se
consideraran intereses.
En cuanto al PAGO ANTICIPADO DEL INTERS tambin genera un problema, cuando se presta un
dinero con intereses a un largo plazo y se paga anticipadamente. Existe una gran discusin. Bello
dijo respecto del pago anticipado que se podr anticipar el pago, salvo que se hayan pactado
intereses, lo que pasa, y dicen los banqueros, es que el mutuo interesa a ambas partes, al
prestamista le importa que no le paguen de inmediato, Bello tomo la decisin de no poder pagar
anticipadamente, pero los Chicago boys permitieron el pago anticipado, y en ese sentido fueron
ms flexible, se puede anticipar el pago, pero pagando la suma de los intereses hasta el final del
periodo. Esta norma fue modificada el ao 97 y se estableci como regla general que los pagos
anticipados quedaban al libre arbitrio de las partes, y es muy habitual que en los contratos de
crdito se le permita cobrar unas comisiones por el pago anticipado. Pero el ao 97 se modifico
esto, en aquellas operaciones que no superen las 5000 UF, el deudor que no sea banco podr
pagar anticipadamente aun en contra de la voluntad del banco. Mas all la ley reforzando esto
estableci que el derecho de pagar anticipadamente es irrenunciable (anticipadamente).
01.09.10
Lo que esto refleja es bsicamente un tema de regulacin econmica. Para terminar sin este
tema simplemente mencionar dos normas, el art. 11 de la ley 18.010, una es el art. 12, que dice
que la gratuidad no se presume en las operaciones de crdito de dinero, de modo que de no
pactarse se presume que se ha pactado los intereses comunes, nuevamente est reforzando el
concepto del dinero, el dinero tiene que generar inters salvo pacto en contrario. Otro es el 11,
en que solo se pueden pagar los intereses en dinero, el CC deca que se poda pagar en especies,
y que los intereses se devengan da a da, y para los aos por efectos prcticos son de 365 das.
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Estamos estudiando las operaciones bancarias porque queremos dar un ejemplo de lo que son
los mercados reglados, y son reglados por su relevancia y el legislador lo regula a travs de
normas de orden pblico econmico, un ejemplo de la intervencin estatal regulada por leyes, la
regulacin econmica.
Otras operaciones:
4) Descontar letras de cambio, pagars y otros documentos que representen obligacin de pago.
Descuento: el descuento es bsicamente, desde un punto de vista jurdico, una
compraventa de un instrumento financiero y que tiene una importancia enorme desde el
punto de vista econmico y financiero, la importancia de esta operacin es obtener
liquidez. Lo que se puede hacer frente a un documento, con o sin intereses, es que el
banco tiene la posibilidad de comprar ese documento, pero descontando primero el riesgo
del no pago, si el cedente no se hace responsable por la solvencia futura del deudor; en
segundo lugar se debe descontar el inters del periodo; tercero, se deber descontar la
inflacin, y en virtud de esta suma se liquida el documento para el cedente y el banco se
pasa a ser acreedor y se hace responsable de los riesgos. En la vida cotidiana del mercado
de capital los papeles que se transan en el mercado tienen un descuento. El que los bonos
emitidos por el Estado de chile tengan un descuento bajo demuestra la solidez de su
economa.
10) Emitir cartas de crdito.
Carta de crdito: esto es casi anecdtico porque es poco conocido en Chile, ejemplo, un
agricultor chileno que produce uvas y su negocio es vender o exportar las uvas, en este
caso decide venderlas en Japn, pero tiene un problema prctico cmo se hace del precio
de la compraventa? Lo que siempre se trata de hacer es el pacto de toma y daca (?),
pero es prcticamente un problema, que vinieron a solucionar los bancos mediante un
servicio financiero; entonces el agricultor va al banco y le explica su situacin, y el japons
a su vez va a un banco en Japn, y se ponen de acuerdo en que se van a colocar las frutas
en destino si el banco de chile asegura que el japons en el banco de Tokio ha abierto una
carta de crdito, el banco de chile acta como banco confirmante y el de Tokio es el que
abre la carta de crdito, el banco de chile confa en el banco de Tokio que cuando se
entregue la carta de porte el banco de Tokio va a transferir los dineros correspondientes.
Limitacin a los prstamos de dinero (crditos)
Art. 84.
1) No podr conceder crditos, directa o indirectamente a una misma persona natural
o jurdica, por una suma que exceda del 10% de su patrimonio efectivo: esta es una
norma muy intrusiva en la institucin privada, no se puede prestar ms del 10% del tope del
patrimonio del banco a una persona, porque significa poner todos los huevos en una canasta,
ms abajo se puede llegar al 30% si lo que excede al 10% est asegurado por garantas reales.

18

2) culadas directa o indirectamente a la propiedad o gestin del banco en trminos

ms favorables en cuanto a plazos, tasas de inters o garantas que los concedidos a
terceros en operaciones similares: no poder conceder crditos en trminos favorables a
personas relacionadas directa o indirectamente con la propiedad del banco, pudindole prestar
solamente un 5% del capital del banco. Eso fue uno de los factores de la crisis del 80, en que los
dueos de los bancos pidieron crditos para hacer sus propios negocios, lo que fracasaron.
Los bancos tambin estn sujetos a dos normas bien importantes:
1) art. 35 bis
Slo se podr proceder a la fusin de bancos, a la adquisicin de la totalidad del activo y pasivo
de un banco por otro o de una parte sustancial de ellos, segn la definicin del artculo 138; o a
la toma de control de dos o ms bancos por una misma persona o grupo controlador, o bien a
aumentar sustancialmente el control ya existente, en trminos que el banco adquirente o el
grupo de bancos resultante alcancen una participacin significativa en el mercado, si los
interesados cuentan con la autorizacin de la Superintendencia a que se refiere este artculo.
Bsicamente establece un control preventivo para el traspaso de la propiedad de los bancos, el
dueo no puede llagar y vender, se le debe pedir permiso a la superintendencia. Este artculo,
surgi el ao 2000, a propsito de la compra que hizo el banco Santander del banco Santiago, lo
que se crea era que el banco Santander se iba a convertir en una institucin demasiado grande,
que no quedara sujeta a la regulacin econmica no normativa del BC. Es una preocupacin
notable, porque enhorabuena que hayan bancos robustos en chile, al haber mayor disponibilidad
de crdito debiera traducirse a la larga en una tendencia a la baja de la tasa de inters. La
importancia de que la tasa de inters sea ms baja es que hay mayor inversin. No tiene mucho
sentido este artculo, a titulo de control preventivo, porque la sper va a aprobar o desaprobar,
aqu dan algunos ejemplos, pero son amplios.
Ley de proteccin a los derechos de los consumidores (LEY 19.496)
Ya estas alturas, debera haberse comprendido que la autoridad en Chile interviene mucho en la
actividad econmica, ms all de la accin particular del gobierno. La ley de proteccin al
consumidor es una nueva, surge ante la realidad de que comprador y vendedor no estn en
condicin de igualdad como se comprenda en el CC. Lo primero que la ley establece es que
existe una categora especial de sujetos, los consumidores. Es una ley que establece un fuero, de
alguna manera vuelve a surgir, y lo mismo pasa con el derecho comercial. Lo interesante es que
se otorga una condicin especial porque efectivamente se reconoce que existe una desigualdad,
aqu bsicamente vuelve a intervenir la ley, en su rol protector, y las empresas que venden
bienes y servicios se deben adecuar. Esta presuncin de igualdad establecida por el CC se rompe
con el nacimiento de los grandes proveedores, producto de esto se crea una disparidad del poder
econmico.
03.09.10
En el art. 16 de esta ley se establece que no produce efecto alguno en los contratos de
adhesin:
1) Otorguen a una de las partes la facultad de dejar sin efecto o modificar a su solo
arbitrio el contrato o de suspender unilateralmente su ejecucin, salvo cuando ella se
conceda al comprador en las modalidades de venta: prohibir el entregar a una de las
19

personas dejar sin efecto unilateralmente el contrato. Esto suena raro tomando en cuanta el art
1545 del CC, pero en la prctica comercial existan estas prcticas.
2) Establezcan incrementos de precio por servicios, accesorios, financiamiento o
recargos, salvo que dichos incrementos correspondan a prestaciones adicionales que
sean susceptibles de ser aceptadas o rechazadas en cada caso y estn consignadas
por separado en forma especfica: es muy habitual que se agreguen estas clusulas, la gente
cuando firma no ve los contratos y para dejar sin efecto el cargo adicional implica un despliegue
de actividad demasiado grande para el consumidor, y muchas veces las empresas terminan
ganado con el cansancio de la gente.
3) Pongan de cargo del consumidor los efectos de deficiencias, omisiones o errores
administrativos, cuando ellos no le sean imputables: En chile en general esta ley viene a
fortalecer algo que no tenemos my claro, que es el derecho de los consumidores en general, en
chile somos bastante ovejas, medios conformistas, es increble lo poco alegadores que somos los
chilenos, es caso pesimismo, en cambio si la misma situacin se dara en EEUU se saldra a la
calles, con pancartas, etc. en ese sentido la legislacin es novedosa.
4) Inviertan la carga de la prueba en perjuicio del consumidor
5) contengan limitaciones absolutas de responsabilidad en frente del consumidor.
6) incluyan espacios en blanco.
7) aquellas disposiciones que en contra de las exigencias de la buena fe, de acuerdo a
parmetros objetivos, causaren un desequilibrio importante en perjuicio de los consumidores.
Si en estos contratos se designa rbitro, el consumidor podr recusarlo sin necesidad de
expresar causa y solicitar que se nombre otro por el juez letrado competente.
Si se hubiese designado ms de un rbitro, para actuar uno en subsidio de otro, podr ejercer
este derecho respecto de todos o parcialmente respecto de algunos. Todo ello de conformidad a
las reglas del Cdigo Orgnico de Tribunales. En todo contrato de adhesin en que se designe un
rbitro, ser obligatorio incluir una clusula que informe al consumidor de su derecho a
recusarlo, conforme a lo establecido en el inciso anterior. Lo que se entiende sin perjuicio del
derecho que tiene el consumidor de recurrir siempre ante el tribunal competente
Artculo 16 letra A, con relacin a la nulidad de las clausulas del contrato, lo interesante es que
puede darse el caso de que solo una de las clausulas contenga vicio de nulidad, ahora, si una de
las partes consider que esa clausula era esencial para la celebracin del contrato. No es obvio
que la nulidad de la clausula derive de la nulidad del contrato, depende de las circunstancias en
que se celebr el contrato.
Tcnicas de aplicacin del orden pblico econmico 5
La forma en que se de aplicacin al principio del OPE por medio de sus normas y una u otra
tcnica depende de las valoraciones del sistema econmico de una sociedad en un momento
determinado.
1 tcnicas de organizacin econmica: son normas que tienen por centro directo la
actividad econmica particular sin conferir atribuciones discrecionales a la administracin.

Texto Avils.

20

a) La de la prohibicin. Forma ms comn de aplicacin del OPE, por medio de estas se

vedaba absolutamente cualquier actividad. Estas tcnicas son por ejemplo en las
obligacin expresadas en moneda extrajera no podrn reajustarse que no sea la del tipo
de cambio, segn Avils que caso contrario pondra en riesgo a la moneda chilena. Para
Lizana esto es exagerado, porque lo mismo seria pactar una tasa de inters ms alta.
Respecto de este tipo de normas se pueden establecer excepciones por a va de control
administrativo, trasformando la norma en imperativa de requisitos.
Su legitimidad se sustenta en los valores del OPE adoptados. Sin embargo, son excepcionales
dentro de un contexto de autonoma de la voluntad, siendo insuficientes para la organizacin del
proceso econmico. Se desarrolla a travs de una NORMA PROHIBITIVA que impide el desarrollo
de una actividad en esencia negativa; tambin a travs de una NORMA IMPERATIVA que exige el
cumplimiento de ciertos requisitos para el desarrollo de una actividad beneficiosa. En ambas es
posible excepcionarse de su cumplimiento por medio de: (1) la va reglamentaria y, (2) el control
administrativo.
b) reglamentacin. Forma de aplicacin de las normas de OPE; se caracteriza porque en
ella prima la apreciacin objetiva con base en la generalidad de la regla, por sobre la
discrecionalidad administrativa. Se deben cumplir ciertos requisitos objetivos para adquirir
un bien, celebrar un contrato o realizar una actividad, estos se constatan y nada ms
queda por juzgar.
Se distinguen 3 obligaciones: (1) obligacin de informar: obligacin reglamentaria del interesado
de proporcionar ciertos datos a la autoridad, contraparte o pblico general con fines de
organizacin de la actividad econmica y protectores (2) normas tcnicas: tienen por objeto
normalizar y uniformar la composicin y descripcin de ciertos bienes (3) la constatacin de la
presencia de condiciones objetivas.
2 tcnicas de organizacin econmica que
administrativas:

a su

vez involucran

actuaciones

c.1. el control ocasional: tcnica de aplicacin del OPE done los particulares deben esperar
ciertas apreciaciones por parte de la autoridad para saber si pueden o no desarrollar una
determinada actividad, acto o contrato. No es el cumplimiento de la norma objetiva lo que
determina la procedencia, adems cabe esperar el resultado de apreciaciones ms o menos
discrecionales por parte de la autoridad. No se constatan meros requisitos, pudiendo juzgarse la
prudencia conveniencia y necesidad. Segn la forma en que opere el control puede ser ocasional
o permanente.
El control ocasional se ejerce con motivo de un acto jurdico determinado sea que requiera
autorizacin previa, posterior o exima de una norma prohibitiva.
c.2. control permanente: se da respecto del conjunto de la actividad que desarrolla una
entidad, respecto de las materias que involucran la confianza pblica. Ej. Bancos e
instituciones financieras.
3 tcnicas que se refieren directamente a la actuacin administrativa:
21

1. determinacin del contrato por va de la autoridad: la autoridad no confa en que las

partes sean capaces de establecer el contenido del contrato compatible con el inters
general (dirigismo). Se parte de la base de la contraposicin de intereses. Ej. fijacin del
valor cuantitativo de la prestacin de una de las partes, tasas mximas de intereses, etc.
2. la formacin de la relacin contractual por parte de la autoridad: tcnica dirigista que
desaparece la autonoma privada, reemplazando todo o parte del contrato por un estatuto
legal al que una o ambas partes se ven forzadas. Hay 3 tipos de situaciones:
Situacin contractual provocada: la autonoma de la voluntad no es suprimida por
completo, colocando la ley al sujeto de manera tal que no podr cumplir si no es
contratando sobre determinadas materias.
obligacin de contratar: se impone la obligacin de contratar, extendindose a veces al
contenido y la contraparte.
situacin contractual de origen legal: prolonga la obligacin ms all del plazo estipulado
por las partes o sustituye una de ellas, sin intervencin de la otra.
4 anlisis de las tcnicas de las normas de OPE a la luz de los diferentes sistemas
econmicos.
a. sistemas centralizados: hay ausencia de autonoma privada, es contrasentido hablar de
OPE ya que estas requieren de algn grado de autonoma. Aunque hay OPE, las normas no
tienen ninguna relevancia. Es importante conocer en ellas los principios que rigen su
derecho administrativo, normas de seguridad interior del estado ms que las tcnicas
relevantes.
b. Sistemas liberales: las tcnicas de aplicacin del OPE a la formacin de la relacin
contractual por la autoridad, la intervencin administrativa y reglamentaria no se aceptan.
c. Sistemas mixtos de corte intervencionista: incremento del nmero de normas que regulan
la actividad econmica recibiendo aplicacin todas las tcnicas anteriores. Muchas de las
normas otorgan al estado un rol de corrector de los defectos del mercado incluso participe
de la oferta y la demanda.
d. Sistemas mixtos, con centro en el mercado y su funcin de promocin social: la gran
estructura del OPE es el mercado no existiendo una clara contraposicin del inters social
e individual. Por medio de las normas de OPE, instrumentales, se garantiza la efectividad
de los principios que conforman el orden fundamental econmico. Las tcnicas dirigistas
son difciles de conciliar con este modelo.
06.09.10
El orden pblico econmico en la doctrina.
Texto de Fermandois, profesor de la PUC, distintas visones, hace una distincin primaria en que
las doctrinas se dividen en aquellas que se dividen antes de la Constitucin del 80 y las que la
siguen.
La doctrina y jurisprudencia ha cultivado un concepto de OPE FORMAL, INCOMPLETO Y
DESVINCULADO AL ORDENAMIENTO JURIDICO que no se corresponde con la CPR 1980, cuyo
origen proviene de Ripert que atribuyo al OPE la funcin de freno a la libre competencia, en una
visin de estado dirigista e interventor: el estado debe vigilar las relaciones contractuales
22

nacidas en una situacin jurdico-econmica determinada. Primero, el OPE estara constituido por
las normas de orden pblico, leyes de derecho privado que interesan al OP, entre ellas incluye a
aquellas que protegen la propiedad como inderogables ya que por su trascendencia interesan a
todos y por ello forma parte del OPE.
Farjat, considera el OPE como un conjunto de medidas adoptadas por los poderes pblicos
tendientes a organizar las relaciones econmicas. Construye su anlisis sobre los principios que
subyacen a la sociedad. El OPE no tiene mera funcin prohibitiva sino que agrega un papel
organizativo e interventor: OP DE DIRECCION Y OP DE PROTECCION (intervencionista).
Doctrina nacional anterior a la CPR1980: la CPR no represento un cambio de categoras respecto
al OPE. Se sigue la doctrina francesa dirigista; por ejemplo Gibson, Novoa, Aimone que dilucida si
corresponde a una nueva rama del derecho rescatando su papel subsidiario frente a los derechos
de las personas. Montt evidencia la mutacin del concepto sin abandonar la accin reguladora y
planificadora del estado, por la CPR 1980; aunque algunos autores se mantuvieron en la
concepcin riperiana sin recoger los nuevos principios de la carta.
Guerrero del Rio: identifica el problema central del OPE, que es cul es el grado de regulacin o
intervencin que debe autorizarse al estado en materia econmica y en qu forma debe
canalizarse esta intervencin. No se trata de la exclusin rgida del estado sino determinar bajo
qu criterios la actividad regulatoria es exigible. En nuestro ordenamiento la respuesta emana
del PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD aplicado con respeto a los DDFF.
Su concepto de OPE tambin emana de las regulaciones: conjunto de normas y regulaciones que
permiten el funcionamiento de la economa, dentro del contexto del modelo poltico y social que
el sistema institucional le est dando al pas.
Las siguientes definiciones completan y perfeccionan las crticas de la anterior. Avils dice que se
trata de un conjunto de normas y principios que reconocen, garantizan y protegen derechos
individuales, en especial, en lo relativo a los valores econmicos esenciales definidos por la
sociedad en su CPR.
Argumentos para una crtica: En su exposicin el autor critica estas tesis en bases a tres
criterios:
1 apuntan a una neutralidad en el contenido, atendiendo nicamente a la fuente de las
regulaciones para calificar una norma de OPE.
2 prescinden de la jerarqua normativa y de la supremaca constitucional.
3 se orientan nicamente a justificar la imperatividad de las normas estatales, omitiendo los
elementos fundantes del sistema econmico constitucional.
Destaca la tesis de Avils, quien distingue tres distintas tesis para el concepto de OPE: la
funcional, las materiales, las situacionales, estn representan una situacin filosfica. Termina
definiendo el orden pblico econmico como la recta ordenacin de los diferentes elementos
sociales en su dimensin econmica pblicos y privados- que integran la comunidad, de la
manera que esta ltima estime valiosa para la obtencin de su mejor desempeo en la
satisfaccin de las necesidades materiales del hombre es un derivado de una realidad valrica
social (orden natural econmico) como fenmeno social-natural, junto a este se encuentra el
23

elemento jurdico-positivo dentro del cual encontraramos el instrumental y fundamental. Se

distinguen en ello los principios y las normas positivas que regulan al OPE.
Crtica de Fernandois: coincide con los elementos de orden y ordenacin; y discrepa respecto a
considerar las normas como herramientas del OPE, ay que el OPE persigue la satisfaccin de las
personas mediante todos los elementos econmicos presentes.
Lizana: parte el concepto del orden pblico econmico con Fermandois es el conjunto de
medidas adoptadas por la autoridad para regular la actividad econmica. La opinin de Lizana es
que es su intento Fermandois le da ms contendi que merece el concepto, porque el orden
pblico econmico es neutro, es una matriz sobre las que se montan una serie de normas que la
modelan de acuerdo a la sociedad, el orden pblico no tiene intrnsecamente un contenido,
nosotros tenemos un contenido, pero esto pasa a ser consecuencia de las medidas que ha
adoptado la autoridad.
La problemtica sobre la regulacin econmica Felipe Ulloa. (Completar)
i.

reserva legal y garanta individual

La reserva legal econmica es uno de los principios fundamentales del OPE, con manifestaciones
en las garantas econmicas de la CPR.
A favor de quien cede la reserva legal econmica? Del individuo, del titular del derecho
subjetivo.
En qu consiste y cmo opera? Con exclusin de la potestad reglamentaria.
Concepto de Morello.
Acta como una garanta porque el legislador en cierta manera est en mejor posicin de regular
la actividad econmica, por la forma en que se gestan y por que el legislador est en una
pocin ms blindada.
Comparndola como se realiza un decreto resulta menos arbitraria, por la esencia democrtica
que ella significa. Es difcil reflejar en ellas sus propios intereses, reflejando ms claramente el
beneficio social. Las leyes al gestarse en base a varias personas es muy difcil que estas persigan
sus propios intereses.
ii. concepto mbito y alcance
El concepto regular establece la forma o normas conforme a las cuales debe realizarse una
actividad, ahora leyes y actos administrativos? La realidad econmica actual, el dinamismo,
lleva a que la ley plantee las normas en abstracto y la administracin debe concretar.
Concepcin estricta 19n 22

El legislador en el art. 19 n 26, ahora cual es la esencia del derecho.

iii. autoridad facultada para regular
Por una parte lo positivo del legislador es una cosa, pero en nuestro sistema presidencialista el
Presidente de la Repblica puede legislar. Hay que compatibilizar.
24

Absoluta. La ley solamente

64 n2
19 n 26
19, a excepcin del derecho de reunin le da predominancia al legislador
Se plantea la regulacin absoluta.
Relativa. El reglamento a veces, en el Tribunal Constitucional han habido fallos que sealan que
en este mbito pueden actuar los decretos, una concepcin amplia de las normas legales.
Historia fidedigna del principio de dominio mximo legal.
Neutra, la potestad reglamentaria se puede entrometer pero siempre en la ejecucin de la ley, la
forma en que se va a cumplir, asegurar que se cumpla y facilitar su ejecucin, esta puede no ser
tan neutra porque la ley sigue siendo matriz.
Lizana: es muy difcil determinar cuando la ley esta regulando la actividad econmica, y cuando
un decreto est vulnerando derechos fundamentales.

13 de septiembre de 2010
Constitucin poltico-econmica: el OPE en su manifestacin constitucional. (Zavala y
Morales)
Principio de subsidiariedad del estado.
El primer principio fundamental es el de SUBSIDIARIEDAD DEL ESTADO, que es relativamente
novedoso en la CPR de 1980 y que dice relacin con el fenmeno que chile vivi en los ltimos
40 aos: el conflicto entre el estado y el individuo, el cual est dado por la relacin de mbitos
entre cada uno de ellos. Histricamente en el s XX el estado toma un rol fundamental en la vida
econmica empezando a tomar sobre si cada vez ms facultades, siendo ms intervencionista: el
individuo le permite asumir al estado funciones que no haba asumido (funcin regulatoria y
empresarial, en el mbito econmico). Con ocasin del ao 73 se produce un cambio estructural
de la visin que tiene la sociedad respecto del estado y de la funcin que este debe cumplir, all
nace el principio de subsidiariedad como nuevo planteamiento de estado que supone que l solo
debe intervenir en aquellas reas que el individuo no puede realizar: el individuo es el principal
promotor del desarrollo econmico. Esto se reconoce en el ART 1, donde menciona los grupos
intermedios. Desde all la CPR tiene cierta lgica y los dems principios derivan de la
subsidiariedad.
Libertad del trabajo y su proteccin (ART. 19 n16):
La libertad de trabajo y su proteccin. Toda persona tiene derecho a la libre contratacin y a la
libre eleccin del trabajo con una justa retribucin
Las novedades de este artculo son:
1. Se elimina el concepto de gremios (colegios profesionales): las leyes del mercado exigen
que haya una libertad para el desarrollo de una actividad econmica, ya que constituye
25

una barrera de entrada para la libre iniciativa. ES POSIBLE DESEMPEAR CUALQUIER

ACTIVIDAD ECONOMICA, SALVO QUE LA LEY REGULE ALGUN REQUISITO 6.
2. Libertad de trabajo y la proteccin de la libertad de trabajo: no trabajo forzado y no
garantiza condiciones mnimas o un estndar de trabajo, esto pertenece a la ley. Adems
ninguna clase de trabajo puede ser prohibida.
3. Prohbe la negociacin por reas de la economa: la NC solo puede ser por empresa, este
modelo se adopta porque, desde el punto de vista poltico se busc fraccionar el
movimiento sindical en chile, reduciendo su poder de negociacin a nivel nacional. Desde
el punto de vista econmico, se busca la eficiencia de la empresa puesto que en esta se
determinar los particulares costos y beneficios, por ejemplo, los beneficios de CODELCO
son mejores que los de una empresa pequea; los trabajadores deben ser remunerados de
acuerdo a lo que cada empresa pueda producir.
4. Se establece que ciertos trabajadores no pueden declararse en huelga.
Legalidad de los tributos
Los tributos deben establecerse mediante una ley (ART 60 n2). El 19 n20 establece varios
principios respecto a este, que van en relacin con los principios de:
1. Legalidad de los tributos. No es posible establecer tributos por va reglamentaria, ya
que tienen un impacto en la actividad econmica. No solamente se habla de la tasa
(porcentaje sobre una actividad) sino tambin el hecho imponible (en qu consiste la
actividad). Toda la obligacin tributaria debe estar descrita en la ley y por tanto no puede
delegarse.
2. Equidad de los tributos. Permite que las cargas tributarias se distribuyan en forma
progresiva o fija. Un tpico caso de impuesto fijo es el IVA, y progresivo es el impuesto a la
renta (quienes ganan ms, pagan ms impuestos; proporcionales a las que ganan menos
ingresos). La ley no podr establecer impuestos desproporcionados o injustos, un ejemplo
es el impuesto que se les aplica al tabaco (un 80%). La constitucin busca evitar que el
congreso establezca un tributo de tal magnitud que desincentive una actividad
econmica, lo que no sucede en nuestro ejemplo.
Derecho a desarrollar cualquier actividad econmica (ART 19 n 21)
En su inciso segundo establece la limitacin del estado para desarrollar actividad empresarial,
que se refiere a invertir algo con miras a obtener un lucro. 7
No discriminacin arbitraria (Art 19 n22)
Es un artculo novedoso en la CPR que tiene su fundamento en la preocupacin acerca del
tratamiento que el estado debe dar a los individuos en materia econmica. La no discriminacin
es en el trato, fijando el principio de igualdad y ms que eso en un sentido negativo, que el
estado no discrimine entre los participantes en cuanto a cargas, beneficios, regulacin
econmica, etc.
Restricciones:
Luego solo una ley (PR del presidente)
6

En materia del colegio de abogados, el profesor pone en duda la aplicacin de esta norma respecto de la
funcin de fiscalizacin de
7
En contraposicin a las actividades asistenciales, como por ejemplo, mantener un hospital.

26

Estos beneficios que se otorguen a ciertos sectores o zonas geogrficas tienen que tener su
correlato en la ley de presupuestos.
Libertad o el derecho a la propiedad
Derecho de los particulares a adquirir bienes y servicios. Solo una LQC podr establecer
limitaciones a los requisitos para la adquisicin de bienes, es decir, la regla general es la libertad.
La CPR establece esta restriccin.
Seguridad legal (ART 19 n 26) establece las limitaciones que tiene la ley como garanta en contra
del legislador, es decir de los individuos en contra del congreso; asegurando que los preceptos
legales que regulen la garanta no podrn limitar las garantas en su esencia.
Derecho de propiedad.
Estos principios constituyen el OPE en su esencia.
Esta garanta constitucional es problemtica ya que no est enfocada en el concepto de libertad
(es decir una obligacin negativa del estado) el problema del derecho de propiedad es que la
CPR lo garantiza pero la definicin ltima de lo que constituye derecho de propiedad est en
discusin, su contenido no es obvio. Los limites del derecho de propiedad no son tan claros hoy y
nunca lo han sido, eso hace que este tema sea complejo teniendo relacin con la regulacin
econmica, ya que las personas que participan pueden tener la legitima pretensin de tener
derecho de propiedad sobre el ambiente regulatorio existente en un determinado mercado, por
ej. No es poco habitual que cuando un privado quiera intervenir en un proyecto organizado por el
estado, para este es importante que el estado le garantice que por ejemplo, no va a concesionar
en una va paralela de la costanera norte. La pregunta es hasta qu punto el titular de la
concesin tiene un derecho de propiedad sobre (sobre la concesin existe un derecho de
propiedad) los cambios regulatorios que pueden hacer que esa concesin pierde valor. Es decir,
hasta qu punto el actuar del estado queda limitado sobre el derecho de propiedad sobre la
concesin con un valor econmico incluido?
Este tema es ms bien abierto hoy en da, estos casos se han presentado. En el anlisis de casos
concretos el derecho de propiedad es ms bien dinmico, de definiciones mutables en el tiempo.
Ej2. La propiedad es bastante maleable, sin ser intangible est limitada por el concepto de
funcin social.
Desde el punto de vista histrico, este tema ha sido punto de referencia para el debate
econmico constitucional desde la dcada del 20, esta discusin poltica se traduce en reformas
constitucionales del 65 71 y de 1980. Esta es la materia ms relevante de la discusin poltica
chilena de los ltimos 50 aos. La definicin del derecho de propiedad en cada pas ser
producto de la definicin histrica.
Revisin del artculo en particular.
Derecho de propiedad garantiza lo esencial: el derecho de propiedad sobre todas las cosas
corporales e incorporales. Es esencial y similar a la declaracin de los derechos del hombre y del
ciudadano, sin definir el derecho de propiedad.

27

(En el tema de las concesiones y dado que existe el riesgo de interpretacin Qu se hara en
caso de ser abogado de la concesionaria? Prever el riesgo del comportamiento de las partes,
incorporando clausulas al contrato para evitar la construccin de esta va paralela)
El primer inciso est la declaracin bsica, del reconocimiento. Aclara que puede recaer sobre
bienes corporales e incorporales como novedad. Al final del da todos los derechos son
incorporales, as que hubiera bastado garantizar el derecho sobre los derechos.
Las particularidades de este artculo es que el inc. 2 establece una restriccin a la Potestad
Reglamentaria al decir que solo mediante una ley es posible la expropiacin, adems no puede
establecer la forma de adquirir una propiedad sino que es materia de ley. Por primera vez aqu se
agrega el concepto de FUNCIN SOCIAL DE LA PROPIEDAD:
Si se tiene un derecho de propiedad, este derecho no es intangible y absoluto, la CPR no lo
caracteriza as. Lo que hace la FS de la propiedad es permitir que la ley moldee los deslindes de
esta propiedad y los acomode y lo adecue, pero no altera el derecho en su esencia (Adecuacin
no modificacin). La CPR permite al legislador establecer limitaciones y obligaciones que limiten
el derecho; pero estas solo se pueden establecer bajo los trminos de: orden pblico, etc.
En resumen permite un acomodo pero no una PRIVACION, ya que si la hay estamos frente a una
expropiacin. Es decir, hay un continuo entre estos dos conceptos, siendo difcil determina
cuando una determinada regulacin se ubica en uno de estos grados, esta es la tarea de los
tribunales (ya que el estado tratara de modificar sin indemnizar), determinar cundo hay
expropiacin habiendo una regulacin detallada en la CPR para tratar estos casos.
El expropiado podr reclamar de la ilegalidad y podr siempre pedir indemnizacin por el dao
efectivamente causado, y responde al fenmeno histrico en cuanto a los hechos ocurridos
durante la unidad popular, donde se pagaban a plazo va bonos CORA. Hoy el estado se esfuerza
con una ley expropiatoria donde establece el acuerdo de una indemnizacin previa Cul es
lmite de esta expropiacin?
Otra novedad es que se debe pagar AL CONTADO y no con equivalentes.
Tambin no se puede tomar posesin sin pagar previamente
Todo el tema de la expropiacin quedo favorablemente regulado en la CPR siendo favorable al
individuo.
El concepto de funcin social de la propiedad quedo histricamente permitiendo la reforma
agraria, y quedando un vacio en la constitucin en cuanto a su contenido. Por ej. La restriccin
vehicular, afecta la libertad para usarlo, no afecta la propiedad porque afecta pocos das del ao,
pero si prohbe circular todos los das del ao afectara una de los atributos esenciales de la
propiedad. Circular pocos das al ao es una limitacin pero en el otro caso se priva de una
facultad esencial que trae aparejada el ser dueo del vehculo.
El problema del Derecho es que es elstico, ya que la propia CPR establece que es posible
limitarlo pero no al punto de afectar el derecho (es un problema de grados). Lo que no se sabe es
hasta donde se extiende el derecho de propiedad. Por ej. Se es dueo de un auto pero
tambin es parte del derecho de propiedad el derecho de circular? Lo mismo en el caso de la
concesin.
28

Unos dirn si y otros no siendo ms intervencionistas estatales,. Pero ese cambio de normas
hasta qu punto afecta mis DDFF?
All es donde se extiende el conflicto, siendo la aplicacin enorme.
La CPR regula curiosamente un tipo de propiedad particular: la PROPIEDAD MINERA, con bastante
detencin. Esto se hace por razones histricas, teniendo regulaciones especificas sobre la
minera, ya que esta actividad econmica es importante para el pas. All es donde se entra a un
conflicto: una cosa es lo que dice la CPR y otra las LOC.
el estado tiene el dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de todas las minas
la primera gran distincin es que el ser dueo de un terreno no hace dueo de los recursos
minerales en l, ni tiene el derecho a explotar esos recursos (al contrario de la propiedad
romana, hasta el centro de la tierra). El derecho de explotacin minera es distinto y ser
regulado por la LOC de minera.
All se genera el conflicto del dueo del predio superficial y el de los recursos (comunidad de
intereses). En resumen, la propiedad en un predio se limita a no ser dueo de los recursos que
all se generen, esto es importante para casos como por ejemplo, el de una planta celulosa: no
solamente la propiedad bastara sino tambin pedir concesiones sobre los recursos que all
existen (evita la extorsin). La regulacin busca FOMENTAR LA ACTIVIDAD MINERA.
Volviendo a la constitucin, esta tambin toma partes de la CPR de 1925 y una de la herencia es
el apartado anterior. Este artculo dice que el estado es dueo de las minas y por tanto de los
productos que de ella extrae, sin embargo vemos que ms adelante permite a los privados a
obtener una concesin de exploracin o explotacin (hay una opinin que lo nico que es posible
otorgar es un derecho administrativo (Ruiz); en cambio la posicin de los chicago es favorecer la
inversin dando un derecho mucho ms fuerte y aquella posicin prevalece en la constitucin) y
deja a la ley (EXC a garanta del 19 n23) que determine que sustancias pueden ser concesibles.
Entonces la ley permitir esta concesin, adems permitir la concesin de ciertos recursos con
excepcin de los HIDROCARBUROS (a juicio del profesor, este es un prejuicio). Tambin dijo que
esta concesin se constituira por resolucin judicial, no el presidente sino un tribunal
independiente a travs de una sentencia que genera un derecho.
En la LOC posterior del ao 82 (18.097) establece todo un rgimen de concesiones que en la
prctica permite hacerse dueo de forma irrestricta respecto de la propiedad minera que se
estime. Se someti al TC declarndose constitucional pero es debatible que esta ley sea
constitucional ya que a los titulares se les otorgan los mismos derechos que pertenecen al
estado.
22.09.10.
La regulacin de la propiedad minera tiene la particularidad de que constituye una regulacin
econmica legal y precisa cuyo objetivo es fomentar la actividad minera en el pas, siendo
exitoso en ello.
Caractersticas principales.1. Tiene un rango constitucional y est dentro de las garantas constitucionales
destinndose grandes prrafos a su regulacin.
2. La constitucin establece en sus disposiciones transitorias 2 puntos importantes:
29

a. Artculo 2 transitorio, reconoce la propiedad minera anterior a la dictacin del cdigo de

minera. Siguen vigentes pero respecto a la extincin, la forma y las descargas, regir el
nuevo cdigo de minera, compatibilizando el rgimen minero anterior con el actual.
b. Art. 3 Transitorio: La gran minera del cobre y las empresas nacionalizadas continuarn
rigindose por las normas constitucionales vigentes a la fecha de la promulgacin de la
CPR.
El caso de CODELCO, que es dueo de varias propiedades mineras una de las ms grandes del
mundo est sujeta a una serie de disposiciones que la hacen ser menos competitivas, pues no
tiene libertad para decidir qu hacer con sus recursos.
La propiedad de CODELCO, puede ser vendida a privados? --> La pregunta es relevante porque
la manera en que el Estado se hizo de esta propiedad minera podra hacer presumir que se
requiere una reforma constitucional para poder pasar por un proceso de privatizacin. La
pregunta surgi cuando CODELCO vendi algunos activos y se present una demanda de nulidad
de la venta, bajo el argumento de que el Art. 3 Transitorio confirma la nacionalizacin del cobre,
y si as se adquiri, la nica va de desprenderse de ella es por la va de la reforma
constitucional. Este debate jurdico est presente hoy en da, pues primero habra que constituir
a CODELCO como Sociedad Annima, sujeta a la vigilancia de la superintendencia de valores,
para luego hacer un aumento de capital que permita a los privados entrar en la sociedad. Para
ello hay que modificar la ley y la CPR. El profesor plantea no la privatizacin, sino la
incorporacin de privados que permitan la mejora de la eficiencia, pues las decisiones son ms
rpidas que en las empresas pblicas, cuya gestin se estanca. La idea es incorporar capital
privado, para ganar capital fresco, generando la disciplina de mercado, pero sin perder el control
de la compaa. CODELCO podra ser mucho ms competente.
Retomando el tema minero en la CPR, el inciso penltimo del Art. 19 N24 establece una
distincin: mecanismos de derechos de EXPLOTACIN, respecto de ciertos minerales (por
ejemplo, no podrn ser concesionados los HIDROCARBUROS, pero si otros minerales). La LOC
(Cdigo de Minera) agreg como un bien no concesible el LITIO y los yacimientos de otra
especie que estn en territorio martimo. Esta restriccin impide a los privados explotar el litio. Si
se quisiera explotar, habra que reformar el Cdigo de Minera, sobre todo teniendo en cuenta
que Chile tiene una de las reservas de litio ms grandes del mundo. Slo se explota en las
concesiones antiguas, anteriores al Cdigo de Minera, las cuales son slo dos (lo que constituye
un virtual monopolio, haciendo aumentar el precio del producto). Es una mala regulacin pues no
tiene sentido econmico la restriccin. A raz de la experiencia histrica de lo sucedido con el
salitre, debera cambiarse la regulacin para poder extraer el valor HOY y no en un futuro
incierto.
Para terminar con el tema minero, el Cdigo de Minera establece cosas interesantes respecto a
la configuracin de la propiedad minera:
1. Se solicita ANTE UN JUEZ, no ante autoridad administrativa, que puede ser arbitraria. Esta
regulacin se debe a que se prestara para trfico de influencia en sede administrativa.
2. Se diferencia de la propiedad civil, porque antes de ser solicitada, la propiedad minera NO
EXISTE (existe la tierra, los minerales, pero no LA PROPIEDAD sobre ese espacio
geogrfico). La sentencia judicial hace NACER a la vida del derecho la propiedad. Se
constituye por una accin de los privados. Lo mismo pasa con el Derecho de Aguas. La
propiedad civil existe con anterioridad a la adquisicin de un privado, en los modos de
30

adquirir derivativos. La CPR dice que se otorga una concesin por resolucin judicial, pero
la concesin minera OBLIGA al dueo a realizar la actividad necesaria para satisfacer el
inters pblico que justific su otorgamiento. Esta obligacin no se presenta en la
propiedad civil. El Estado impone esta obligacin pues es generoso al conceder la
concesin al particular. El debate se centra en el contenido de la obligacin, que es
definida en el Cdigo de Minera (Art. 12): El rgimen de amparo al que alude la CPR
consistir en el pago anual y anticipado de una patente a beneficio fiscal. Hoy en da, el
titular de una concesin solo tiene como obligacin pagar este impuesto. Si no se paga
anualmente, se puede perder la propiedad minera. Esto es una forma de dar garantas al
privado, concedindole un ttulo de propiedad lo suficientemente fuerte. Esto mismo se
estableci en el Derecho de Aguas, en una reforma reciente (hace unos tres o cuatro
aos).
Esta es la estructura general de la propiedad minera en Chile, tan relevante para nuestra CPR.
VISIN DE ARTURO FERNANDOIS: se remite un poco a los principios de morales, pero parte por
sealar el principio de la primaca del hombre y principio de autonomas sociales, principio de
subsidiariedad, principio de la igualdad y no discriminacin arbitraria, principio de la propiedad
privada, principio de la revisin judicial econmica, principio de reserva legal de la regulacin
econmica, el principio de la poltica monetaria independiente y disciplina del gasto fiscal.
Existe una reserva legal de la regulacin de la materia econmica? Fernandois y Soto Kloss
dicen que s, pero el profesor opina que no es tan as, porque en la prctica la regulacin
econmica se hace a travs de oficios y circulares de las superintendencias, el Banco Central,
etc. Estas normas NO tienen rango legal. Para algunos autores sera lo deseable, pero en la
prctica no es tan as. Es importante saberlo para usarlo como argumento, pero en la prctica no
es as.
El principio de la poltica monetaria independiente y la disciplina del gasto fiscal que menciona
Fernandois:

En lo que dice relacin con la disciplina del gasto fiscal, destaca el Art. 67 de la CPR, que
dispone que el Congreso Nacional no puede hacer aumentos ni disminuciones de la
estimacin de los ingresos en la Ley de Presupuestos, sino slo reducir los GASTOS (no
puede aumentarlos, que era lo que tradicionalmente se haca antes, que conllevaba dficit
presupuestario, que se compensaba con deuda externa, aumento de impuestos y emisin
de circulante, que llevaba a crisis de inflacin). Estas dos limitaciones permiten controlar
el gasto pblico. Hace unos aos incluso se cre la regla del supervit estructural,
manteniendo acotado el presupuesto chileno (esto no sucede, por ejemplo, en Argentina).
Chile, en esta materia, es absolutamente excepcional, pues es un pas con buen manejo
fiscal. Este viene dado bsicamente por los gobiernos de la Concertacin, que si bien son
gobiernos de centro-izquierda, en esto fueron menos gastadores y disciplinados.
La poltica monetaria independiente est dada por el reconocimiento del BC como
institucin autnoma del Presidente de la Repblica. Gracias a esta autonoma su poltica
monetaria es independiente, y no sujeta al gobierno de turno (Art. 108 CPR). El BC no
puede adquirir documentos emitidos por el Estado, es decir, NO LE PUEDE PRESTAR
DINERO al gobierno central. El bolsillo del BC es un bolsillo cerrado que no le puede
pasar recursos al gobierno de turno. Esto por ejemplo, no sucede en Argentina, donde no
31

hay una estabilidad macroeconmica en general, lo que hace que este sea un pas en que
los inversionistas extranjeros no quieren invertir. En este aspecto, Chile ha sido capaz de
adoptar esta norma dndole credibilidad, evitando la hiperinflacin que fue la tnica del
Siglo XX (Ibaez del Campo, Frei, Allende).
Vamos a comenzar la prxima clase del recurso de amparo econmico y revisaremos fallos :D

24.09.10
Recurso de amparo econmico
Busca proteger de alguna manera la actividad econmica que desarrollan los privados, de ah el
concepto y expresin amparo tomando de la legislacin procesal penal. El mal denominado
recurso de amparo, porque no hay un resolucin judicial. Est contemplado en la ley 18.951, que
si se revisa se dar cuenta que se public el da antes del cambio de gobierno, ese fenmeno
explica esa ley. Cuando Pinochet pierde el plebiscito del 88 en los sectores que apoyaban al
rgimen surge un temor en que cambiaran las condiciones del pas de la mano de un cambio de
gobierno. Producto de este temor surgi la necesidad de prevenir este peligro, de manera de
restringir el actuar del Estado en materia econmica, porque es probable que los polticos
quieran que el Estado asuma nuevamente un rol empresario, esto dio origen al proyecto de ley
del Estado empresario, pero con el pasar de los meses ese proyecto fue encogindose, y en
definitiva solo dos normas salieron de l, uno de estos es el recurso de amparo econmico. Este
recurso surge de este temor, pero la Constitucin ya contemplaba una garanta a este respecto,
en el 19 n 21 se resguardaba mediante una LQ la actividad empresarial del Estado. La
preocupacin ya estaba planteada en la Constitucin, y se torna un poco redundante, porque
tambin est cubierto por el recurso de proteccin, sin embargo el origen del amparo econmico
est fundado en este temor extremo.
Que el Estado desarrolle actividades empresariales no es menor, porque en primer lugar el
patrimonio que tiene el Estado es mucho mayor al del privado, el Estado tiene recursos
ilimitados, y la tesis tambin es que el Estado solo debe estar limitado a las actividades que el
Estado no puede realizar, y cuando los privados la pueden realizar el Estado debe retirarse, este
es el principio de subsidiariedad. Se crea el recurso de proteccin por que no puede haber un
derecho sin accin en nuestra tradicin jurdica, bastaba en realidad con el derecho de peticin,
pero en este esquema nace el recurso de proteccin.
Las novedades que tiene este recurso son puras excepciones: 6 meses se tiene para reclamar la
intervencin jurisdiccional, adems de consistir en una accin popular. Ms aun este carcter se
refuerza a la ausencia de inters, sin formalidades que la establecida en el recurso de amparo,
que tampoco tiene formalidades. Este recurso se establece frente a la corte de apelaciones, no
obstante que no tiene formalidades adems dice la ley que la corte de apelaciones investigara
los hechos de forma inquisitiva, es el tribunal el que tiene el impulso procesal. Cabe recurso de
proteccin ante la Corte Suprema, incluso esta conocer sin recurso de apelacin, porque impone
la consulta obligatoria, conociendo esta en sala. Una medida para aminorar se agrega que si la
sentencia rechaza la denuncia se har responsable de los perjuicios causado.
27.09.10
32

Casos de amparo econmico

Asociacin gremial de impresores Con ejrcito de chile
El IGM se pone a imprimir partes de matrimonio, lo que no estaba permitido por una LQC. El IGM
es una empresa pblica, tiene que regir su actividad por el principio de legalidad, lo que haba
que ver es que si haba una ley que autorizaba al IGM para realizar estas actividades. Exista una
ley posterior a la entrada en vigencia de la Constitucin del 80, por lo que cumpla con la calidad
de QC, pero esta estableca que solo deba actuar dentro de sus mrgenes de servicio, el IGM
dijo que si tena los medios porque no realizar la actividad, esto entraba dentro de su capacidad
marginal, y lo sensato era que la utilizara. La Corte dijo que esta actividad no entraba dentro de
su margen permitido de actividad, no estaba autorizado adecuadamente por la ley.
Armar SA con la casa de moneda
En este caso la corte le encontr la razn a la casa de moneda, en este caso es un poquito
distinto en su trato con la casa de moneda, los hechos son parecidos, la casa de moneda haba
adquirido maquinaria para hacer pellets, e incluso para exportarlas a Europa para poder acuar
euros. Lo permita su ley con la autorizacin del ministerio de hacienda, porque la produccin de
estos pellets formaba parte de su especialidad. En este caso exista la autorizacin.
Comercial contra el banco del estado
Los Medeccetti contrataron con una empresa norteamericana un prstamo, pero el banco del
estado iba a actuar como garante, a cambio el banco iba a cobrar y estableca una serie de otras
condiciones. El banco norteamericano le paso la plata al banco del estado, pero no le paso la
plata al medengeti bajo el pretexto de que este no haba cumplido con las condiciones exigidas,
mientras que le cobraban intereses desde arriba. Aqu ya el banco del Estado no est en su rol
de empresa estatal, sino que es un conflicto meramente comercial, se utiliz porque en el fondo
lo que est haciendo el banco del Estado es atentar en contra del art. 19 n 21, la corte acogi el
recurso, porque como mandatario el banco no poda condicionar el cumplimiento del mandato a
la eventualidad del cumplimiento de o no de las obligaciones del mandante. La corte fallo en
este caso por una cuestin simplemente civil, no tena nada que ver aqu el Estado empresario.
Este caso no sirve para el orden pblico econmico.
Faltan clases 27.09.10
01.10.10
Libre competencia8

Breve nota respecto al nombre: vamos a escuchar libre competencia, anti monopolio, anti trust.
La ms apropiada es libre competencia. Porque no todos los monopolios son malos, como los
monopolios naturales. En ese caso a la ley de libre competencia no lo sanciona, pero le impone
la necesidad de regularse.
33

Origen anglosajn. Importante distincin porque la fuentes del derecho son importantes para
entender bien la lgica que hay detrs de las normas. Importante para entender la forma en que
opera la norma.
El cdigo civil y procesal son producto de una filosofa racionalista, basada en la creencia de que
el jurista era capaz de traducir en cdigos las normas vigentes. Eso no es verdad.
El mundo del derecho tiene su raigambre en el mundo anglosajn. Importante porque tiene
valores distintos a los que hemos estado.
Valor de la justicia, dictamos leyes y creamos tribunales para poder administrar la justicia. Pero
en el mbito que vamos a estudiar ahora la justicia es irrelevante en libre competencia.

Que no es libre competencia. _ No busca justicia, sino eficiencia.

Los argumentos en libre competencia no tienen que ver con la justicia o los principios
constitucionales. Todos esos valores, son irrelevantes desde el punto de vista de la libre
competencia. A la libre competencia no le importa la justicia, sino la eficiencia.
Las reglas que promueven la eficiencia en el mercado, no estn escritas en la ley, eso es lo que
hace su particularidad.
Vamos a empezar a estudiar la ley decreto ley 211. Es una ley muy amplia, que no establece la
casustica de cules son las conductas licitas e ilcitas. Establece disposiciones muy generales, y
la nica autoridad en Chile que puede establecer que conductas son licitas es el Tribunal de libre
competencia. A diferencia del cdigo penal, aqu no hay un catlogo de conductas que nos
permita saber que est prohibido y que no est prohibido.
Las conductas ilcitas en materia de libre competencia no estn tipificadas en la ley,
sino que las establece el Tribunal de la Libre Competencia caso a caso Regla de
derecho del fallo.
Es un sistema de derecho anglosajn, la construccin de la regla de derecho a travs de los
fallos de tribunales, eso es lo que distingue el sistema anglosajn del sistema continental. Aqu
las normas no estn predeterminadas, sino que estn entregadas al juez de libre competencia,
estableciendo precedente. Valor del precedente.

The Sherman antitrust act y las conductas atentatorias a la libre competencia.

La legislacin actual de libre competencia de nuestro pas es pionera en el mundo, y deviene de
la revolucin liberal de 1973. Antes de esta fecha igual exista una legislacin de libre
competencia en nuestro pas, pero con un enfoque muy distinto.
Sin embargo, la primera legislacin antitrust o de libre competencia data de 1890 en EE.UU
Sherman Antitrust Act. Esta surge debido al inters de contrapesar los efectos negativos en la
economa, que estaba produciendo la concentracin importante de riqueza en ese entonces.
Los trust eran acuerdos de carteles, que se traducan en precios ms altos y ganancias
monoplicas para los miembros del trust. Entonces esta legislacin lo primero que hace es crear
dos tipos de ilcitos.
34

La primera conducta es aquella destinada a restringir el comercio, en forma amplia la palabra

restriccin, es considerado ilegal.
Lo que se considera ilegal no es la riqueza en general, lo que es ilegal es referido a conductas,
no situaciones de hecho. Lo que se exige es una conducta, un accionar, una omisin, que se
traduzcan una lesin a la libre competencia.
Siempre se exige en materia de libre competencia, una restriccin en el comercio o en la
actividad econmica, no en otra. La concentracin en s de riqueza o de activo, no constituye un
ilcito en libre competencia, sino en actitudes.
El origen fundamental de estas legislaciones de libre competencia, fue tratar de ponerle un lmite
a la concentracin econmica, y a las conductas de carteles y colusiones. Por eso la primera
conducta contraria a libre competencia, son los casos de carteles y colusiones.
El gnero seria prcticas desleales de comercio. Lo que est detrs de todo es la deslealtad en el
comercio. No es legtimo que alguien realice prcticas desleales para ganar desventajas. La idea
es que todos tengan igualdad en competicin. El dumping y las subvenciones son primo
hermanos de los ilcitos de libre competencia.
Institucionalidad del sistema de libre competencia. Corte Suprema, T.L.C y Fiscala
Nacional.
Cada pas ha creado la legislacin de libre competencia, pero adems se necesita tribunales y
agentes que vigilen los atentados a la libre competencia.
El sistema de libre competencia funciona sobre la base de fiscal nacional (Felipe Irarrzaval) y
tenemos nuestro tribunal de defensa a la libre competencia. Que tiene una particularidad que
tiene un panel de cinco miembros, y tiene como miembros a dos economistas, a dos no letrados.
Es el nico tribunal que conoce libre competencia. Cosa que es bastante poco habitual en Chile.
En chile la regla general es que los tribunales ordinarios, conozcan de la generalidad de los
conflictos jurdicos.
Eso es bueno porque es bueno tener un tribunal especializado. Pero por otro lado tiene la
contrapartida de que una vez que ellos han adoptado un criterio en una determinada materia, es
difcil adulterar ese criterio.
Tres grandes organismos, la Corte Suprema, la fiscala y el tribunal. La Corte Suprema no son
especialistas, como los del tribunal. Pero la Corte Suprema los conceptos de legalidad, justicia y
constitucionalidad hacen mucho ms sentido que ante los tribunales.
04.10.10
-

Bien jurdico tutelado

Sistema de enforcement
Ilcito de libre competencia
Sistema de sanciones
Accin de libre competencia.

35

La clase pasada comenzamos a tratar el tema de libre competencia. Y bsicamente introducimos

el tema, explicamos el origen histrico de las normas de libre competencia. Explicamos que esta
es una exportacin directa del sistema anglosajn a nuestro sistema, lo cual tiene una
implicancia en la forma de aplicar este derecho.
Es un sistema de derecho nuevo porque no solamente tiene normas sustantivas, sino que tiene
normas procesales, y tiene un tribunal mixto especial para esto. Por lo cual podemos decir sin
equivocarnos que tenemos un sistema de libre competencia.

Bien jurdico tutelado

El bien jurdico tutelado en el sistema de libre competencia es la LIBRE COMPETENCIA. Este bien
jurdico es bastante poco concreto, no es llegar y decir la libre competencia, porque no es una
definicin que se pueda encontrar fcilmente en un texto legal. El concepto de libre competencia
va a ser bastante vaco, si uno va a los textos econmicos se va a encontrar mucha literatura,
pero los tribunales no van a entender por libre competencia lo mismo que los economistas ni lo
que se entendi hace 20 aos, por ello, ES UN CONCPTO QUE EVOLUCIONA EN EL TIEMPO, es
difcil de determinar, compuesto por componentes econmicas, pero nadie puede determinar de
forma segura que es lo que se entiende por LC en Chile. Esto tambin evoluciona en EEUU, antes
de los 60 y despus de los 60s, a partir de la influencia de la escuela de Chicago, luego a partir
de los 70 se empieza a tener otra concepcin, y cada gobierno le imprime un sello particular,
como en el gobierno de G. W. Bush, cuya intervencin en el mercado se deba mantener en un
mnimo, distinto a los que va a hacer ahora Obama. El pensamiento poltico econmico
contamina los fallos de los jueces.
Se traduce en otras cosas en la eficiencia de los mercados, en la opinin del profe este debe ser
el OBJETIVO, promoviendo una mayor eficiencia lo que se logra un mayor beneficio social. Es mal
argumento el que la LC est limitada por el derecho de propiedad, porque el derecho de
propiedad tiene su lmite en su funcin social.
Otro elemento que sale a colacin es la proteccin de los consumidores, estos estn dentro del
bienestar general de la sociedad, pero tambin estn dentro de estos los productores y
distribuidores, por eso no es tan preciso decir que la legislacin de LC est dirigida a la
proteccin de los consumidores, sino ms bien dirigida al beneficio social.
No est destinada a beneficiar a los competidores, puede ser que la solucin que los tribunales
adopten para solucionar un conflicto de LC sea incluso a costas del competidor, pero que
beneficia a la sociedad toda, no est dirigida a proteger a los competidores sino que protege a la
Competencia. Es difcil, porque en un caso en que se tiene un competidor afectado la tendencia
es protegerlo. No est destinada a proteger a los pequeos comercios frente a las grandes
empresas, pero es muy duro decir que es bueno que desaparezcan los pequeos comercios,
porque estos significan plata que est mal distribuida, en definitiva el mercado es cruel y en la
ocurrencia de una conducta ilegitima lamentablemente no se protege al pequeo.
Sistema de enforcement
36

Nuestro sistema es uno que bsicamente se apoya en dos patas, el TDLC y la fiscala econmica.
En nuestro sistema es un lujo litigar en este tribunal, que entiende el asunto y que aunque emita
fallos que uno pueda criticar existe detrs de estos un trabajo serio y comprometido.
Ilicitud de libre competencia
Es un tema re difcil, es que es lo constituye una infraccin a la libre competencia, la primera
dificultad que tenemos es que dado que el bien jurdico tutelado es la libre competencia
CUALQUIER CONDUCTA QUE ATENTE CONTRA ESTA SER UN ILCITO, pero tenemos el mismo
problema de no tener determinado la libre competencia, todo tenemos eso si en la mente una
nocin de sentido comn de lo que es la libre competencia. La primera dificultad es que es lo
que quiere sancionar la ley, y no lo vamos a saber hasta que haya una decisin del tribunal
que castigue una conducta. la segunda dificultad es que naturaleza jurdica tiene este ilcito,
penal no es, porque la indeterminacin de la conducta tipificada violenta el principio de
legalidad, por lo que en la reforma del ao 2004 se suprimi el carcter penal, pero durante la
vigencia de esta disposicin se deca que tena un doble carcter, penal y administrativo. En
algunas jurisdicciones sigue siendo delito, en materia de colusin. Hoy en da en chile, las
materia de libre competencia no son delitos, salvo como veremos con la colusin. Delito civil no
es, porque no est destinado a establecer un sistema de indemnizaciones entre las partes, lo
que no obsta a que la sentencia del TDLC pueda ser usado como fundamento para exigir la
indemnizacin de perjuicios en materia civil, pero en sede ordinaria. Por lo que podremos decir
que es un ilcito administrativo. Hay otros que piensan que es administrativo penal, por el mismo
ius puniendi del Estado, lo que tiene consecuencias procesales.
Se deseara que se pudiera demandar ante el procedimiento de libre competencia la demanda
civil, como ocurre en EEUU, porque de esta forma el ilcito civil forma parte del ilcito de libre
competencia, as la sancin impuesta al que atenta contra la libre competencia es lo
suficientemente significativa como para que las personas se abstengan a violentarla, se logra un
mayor cumplimiento efectivo de la legislacin de libre competencia. Pero hay reformar esto, hay
que seguir avanzando, y la opinin del profe hay que restablecer una sancin panal en materia
de colusin.
Sistema de sanciones
Nuestro sistema de sanciones es bsicamente dado por las multas, que fueron subiendo en el
tiempo, antes del 2004 era ridcula, con un tope de U$ 900.000, y la subieron a U$12.000.000 y
la subieron el 2009 en materia que no se de colusin a U$ 14.000.000 y en materia de colusin
a U$23.000.000 pero no tenemos sanciones penales. En los pases europeos la multa es un
porcentaje de las ventas o del beneficio obtenido, a lo que Lizana propone que sea un 110% o
120% del beneficio, esto es sper fcil de determinar en la mayora de los casos y se logre de
mejor manera la abstencin de la conducta.
Accin de libre competencia
Resuelto reciente por el TDLC, en nuestra la ley no se seala al legitimado activo para ejercer la
accin, en la opinin de Lizana lo dice. Efectivamente la ley en el art. 20 inc. 2 se dice que el
procedimiento se puede iniciar por el requerimiento del fiscal econmico o por la demanda de un
37

particular. En el derecho comparado el sistema de enforcement seala que la accin la tiene la

comisin de libre competencia, ahora en EEUU no es as, los particulares son los que gatillan es
procedimiento. Antes del sistema del 2004 en Chile no haba accin privada, y poda ir a la
fiscala y denunciar para que esta ejerciera la accin o bien ir ante el tribunal, que esa poca se
llamaba comisin resolutiva, y este conoca de oficio. En la prctica se iban ante el tribunal para
que este se aboque de oficio a una causa, ante lo que esta se poda negar. Desde el 2004 se
estableci el PRINCIPIO DE INEXCUSABILIDAD, pero esto que estaba tan claro se prest a
interpretaciones que conducan a que una vez iniciada la causa por el fiscal no se pudiera
presentar una demanda particular por la litis pendencia, y solo podrn actuar como terceros
coadyuvantes.
06.10.10
Litis pendencia. A propsito de esto paso
En cuanto al fondeo del asunto PhillipMoris acusa a Chile tabacos de una serie de actos
exclusorios prcticas de abuso de la posicin dominante, el ao 2005 haba demandado y Chile
tabacos fue condenado y se determin la prctica de estas conductas. PM decidi demandar este
ao alegando las mismas infracciones, en contra de esa demanda CT presenta una excepcin
por litis pendencia porque la demanda era la misma presentada en el requerimiento del fiscal y
la fiscala nacional econmica representa los intereses generales de la nacin y si esta demanda
no tiene sentido que demanda PM, ahora lo que haban solicitado al demandar era la
acumulacin de autos. Lo nico que puede hacer PM es sumarse como tercero coadyuvante, CT
presenta un antecedente en que el TDLC haba fallado que en el caso de CCU, en que la fiscala
haba hecho un requerimiento en contra de CCU, pero haban logrado una conciliacin, que
pudo termino al juicio, pero a los pocos meses surgi una nueva demanda de un cervecero chico
en contra de CCU, y ante esto el TDLC decreto la cosa juzgada. Es verdad que la fiscala
representa los intereses de la nacin, pero no excluye los intereses de la persona afectada. La
lectura maligna que uno puede hacer de este art. es que el procedimiento una vez iniciado por
una u otra va precluye la otra, PM respondi que en este caso lo que corresponda era la
acumulacin de autos, CT dijo que aqu se tena que dar la doble identidad, que se da en materia
penal. Lo que esta de fondo de esto es quien es el titular de la accin de libre competencia, de la
lectura de la ley es el fiscal y el afectado. Producto de esta discusin el TDLC fallo que proceda
la acumulacin de autos. En la legislacin de libre competencia existe esta discusin de que si el
procedimiento se acerca al procedimiento civil o al penal, el dato duro es que nuestra ley
establece como regla supletoria el CPC (art. 29 DL 211), el argumento de texto de nuestra ley es
que en definitiva este procedimiento se parece a uno civil.
Disposiciones del DL 211.
La primera disposicin de nuestra ley establece algo particularmente novedoso, que fue
agregado por la reforma del 2004, parte con establecer la ratio legis de la existencia de esta
legislacin. Deja sentado de forma muy importante cual es el sentido de esta ley, la reforma
enviada al Congreso Nacional contena el concepto de eficiencia en los mercados, a lo que el
Congreso Nacional la cambio a la libre competencia en el mercado.
El objetivo de todo el mundo es tratar de buscar nichos en el mercado para que nosotros como
agente econmicos podamos aprovecharnos de parte de estas renta. Llevado al mundo de los
38

abogados, uno que no tenga especialidad va a cobrar unas tarifas menores a las que pueda
cobrar un especialista. Lo que sanciona la ley son las conductas que intenten alterar las
condiciones econmicas de una forma ilcita, no sanciona las condiciones de mercado en s.
En el sistema antiguo ante una duda se diriga ante la comisin consultiva, y si no estaba de
acuerdo con esta opinin se diriga a la comisin resolutiva, o si se trataba de un ilcito se diriga
directamente a la CR. Pero esta se autoconvocaba.
Este sistema funcionaba mal, especialmente porque eran cargos ad honorem, ahora son
pagados, pero nos quedamos cortos, porque ellos no tienen exclusividad, obviamente que no se
desempean como abogados en materia de libre competencia.
Se cre el TDLC, y se mantuvieron las facultades consultivas, nico tribunal al que uno le puede
hacer consultas, as como se hace consultas a un abogado, uno no puede hacer nada ante los
tribunales ordinarios, porque lo que hacen es ejercer jurisdiccin (Art. 18 n 2 y 31 del DL 211).
Las facultades por lo tanto se dividen en dos, facultades para resolver conflictos o contenciosas,
y facultades para conocer consultas o no contenciosa. Lo segundo particular de este tribunal es
que lo conforman dos economistas.
El art 3 contempla la descripcin del tipo del ilcito, y no hay ms que eso
1 puede cometerlo cualquier sujeto de Derecho. Esto estaba recogido en el DL original, lo que
se deja constancia es que cualquiera puede ser infractor, el Fisco cree que no, piensa que si lo
hace solo debiera ser juzgado en sede administrativa, pero el TDLC ha dicho lo contrario.
2 la accin es ejecutar o celebra, es absolutamente amplio. Esta ejecucin puede ser individual
o colectiva. Que impidan, restinga o entorpezcan, es bastante amplio, y a todo esto va ms all,
o que tienda a producir los efectos, desde este punto de vista es un delito de peligro. Y a la
reforma del 2004 se le agreg la palabra preventiva, el TDLC previene impidiendo condiciones
futuras, uno adems de pedir que se subsane lo ocurrido regula el mercado hacia el futuro, lo ha
hecho, aunque hay personas que cuestionan esta facultad. El tribunal tiene una suerte de
facultades legislativas, (ej. en los caso de posicin dominante no se puede cobrar lo mximo que
el mercado permita, no pudiendo discriminar), lo que hace el tribunal en definitiva con sus fallos
es esta regulando la actividad econmica. La herramienta legal de libre competencia pasa a ser
una situacin ms de la gestin comercial de la empresa. Aunque el tribunal pueda excederse de
lo pedido se puede modificar esto a travs del recurso de reclamacin Corte Suprema
(tcnicamente es una apelacin, y que adems tiene preferencia, la Corte Suprema por lo
general falla acertadamente).
13.10.10
Hay posturas que sostiene que es necesario un actuar doloso para cometer el delito de libre
competencia, pero de todas maneras en EEUU lo que prima es una visin objetiva. Se trata de
establecer esto en materia de colusin: la Corte Suprema ha establecido que debe existir una
voluntad, pero de ah a que esta voluntad sea dolosa es otra cosa, en lo que no es necesaria la
voluntad es en el paralelismo consiente, conductas paralelas que se siguen sin intervenir un
acuerdo de voluntades, este no ha sido reconocido en Chile, porque la Corte Suprema exige un
acuerdo de voluntades. El dolo es un tema que ha sido sostenido por muchos abogados, pero en
39

la opinin de Lizana no tiene que ver nada que ver el dolo o la culpabilidad subjetiva, este
mbito se acerca ms a lo objetivo. Lo que pasa con las prcticas atentatorias contra la libre
competencia es que muchas veces la cometen los empleados, y en compaas grandes se
compromete mucho por pocas personas, esas prcticas son por as decirlo prueba de que la
compaa no hizo todo lo necesario para evitar estas prcticas. El tema est abierto, pero lo que
si debe existir es la voluntad, lo que si es que esta legislacin exportada del mbito anglosajn
no se requiere dolo, all se discuten los efectos, porque el tema de culpabilidad para ellos no es
de mayor relevancia, nuestra legislacin es mas sancionatoria moral, los americanos son mas
prcticos, no le interesa que hubo una infraccin culposa, sino que se indemnicen los daos.
La regla de la razn vs el per se, en materia de libre competencia desde los primeros das de
anlisis los americanos inventaron el concepto de que algunas conductas eran tan graves que de
por si eran atentatorias a la libre competencia, ej. La colusin, en estos casos es difcil, sino
imposible, encontrar una razn econmica que permita esta conducta. Sin embargo la mayora
de las conductas ALC estn sujetas a la regla de la razn, las conductas ATLC haya que
analizarlas en su contexto, en su mercado y hay que determinar como es que estas conductas
son atentatorias a la libre competencia. Dice relacin con el estndar de prueba, esto no est en
la ley chilena, pero obviamente los tribunales la aplican. Es necesario en la mayora de las CALC
probar los efectos en el mercado.
En materia de libre competencia hay que identificar la conducta, despus establecer el mercado
relevante geogrfico, y el mercado del producto, y con estos elementos se llega a la conclusin
ms o menos razonable.
El art. 3 de la ley tiene una novedad, agrupa a las conductas en tres grandes categoras.
Cualquier conducta ilcita debera caer dentro de estas categoras, pero puede no hacerlo,
porque el art 1 fija el tipo genrico.
a. actos de colusin. Define lo que es la colusin
i.
Acuerdo, expreso o tcito ( en la parte tacita la fiscala siempre trata de apoyarse en el
acuerdo tcito)
ii.
Que le confiera poder de mercado (la ley actual chilena exige que la colusin otorgue
poder de mercado, al modo de ver de Lizana est mal, porque le agrega un nivel mas para
probar la colusin y entrar a discutir el poder de mercado es una discusin de lato
conocimiento. Esta fue una mala idea para luchar en contra de la colusin. La verdad es
que si alguien se quiere poner de acuerdo con otro es porque algn poder de mercado se
obtiene.
iii.
Fijando precios de venta, de compra, limitar la produccin o excluir competidores o afectar
el resultado de un proceso de licitacin.
iv.
Es por la difcil prueba de la colusin en que se incorpor la DELACION COMPENSADA y darle
facultades de allanamiento al fiscal de libre competencia, con la autorizacin del TDLC y un
ministro de corte. El problema de la delacin compensada que de los tres problemas, civil, penal
y de libre competencia, es que esta solo soluciona el tercero, por lo mismo nadie quiere
denunciarse. Lo ideal es que se modifique la ley para que esta abarque los temas penales.
b. abusos de posicin dominante
c. prcticas predatorias o competencia desleal.
40

15.10.10.
Lo que hace el inc. Segundo es educarnos, hubiese bastado con el inc. 1, cuya base es el
Sherman act, pero es bueno que existan estos ejemplos. Cuando el cliente llega y pregunta si es
una conducta ALC es muy importante el clasificar y conceptualizar la conducta adecuadamente,
para lo que tendr especial importancia el MERCADO RELEVANTE. La colusin es el ilcito que
nosotros vamos a escuchar como el ilcito de libre competencia mas graves, y tanto es as que la
colusin podra calificarse como una conducta per se atentatoria a la libre competencia, porque
no hay una razn de mercado que la justifique. Es por eso que es inaceptable desde el punto de
vista regulatorio, que las empresas avisando de su posicin de mercado, que por lo general se
realiza entre pocos (porque entre mas es muy difcil ponerse de acuerdo). La razn fundamental
es que se tiene que pagar un sobreprecio que no debiera existir. En EEUU el delito de colusin es
extremadamente grave, y la gente va a la crcel por l. El tema respecto de los abogados hay
toda una industria de defender estos delitos de cuello blanco.

El problema prctico de la colusin es que nadie lo pone por escrito, pero de vez en cuando la
gente comete deslindes, como mandarse emails, y tambin ayuda en esta tarea la facultad de
allanamiento e intervencin. En Chile son pocos los casos de colusin, porque la Corte Suprema
ha dicho que la prueba tiene que ser directa y no se puede obtener de presunciones judiciales. A
los gringos se les ocurri que hay que motivar la auto denuncia, esta regulacin se llama en
EEUU leniency (perdn o clemencia), la cual todo el resto el mundo ha copiado, que en
castellano se llama delacin compensada y fue incorporada en nuestra legislacin el ao 2009.
Se supone que incentivamos que la gente se auto denuncie, porque as se destruye el edificio de
inmunidad, porque se espera que la gente se comporte de forma racional, en el caso del cartel
para nosotros esta cosa media desleal, as que al organizador no se le va a dar delacin
compensada. Art. 39 bis, aqu se ve que salvo en uno de los tantos incisos, fuera organizador a la
conducta, coaccionando a la participacin en ella, lo que en la prctica es letra muerta, porque
es muy difcil demostrar la coaccin en este caso. Lo que genera esta ley es una especie de
competencia entre los miembros del cartel de auto denunciarse.
sigamos la lgica, alguien est dispuesto a pagar una cantidad de dinero, y la paga como multa
por un ilcito de libre competencia, colusin, ahora, para que exista colusin se requiere de dos,
como mnimo, el TDLC est reconociendo que existe colusin entre los dems actores al aceptar
esta multa, lo que hace es implcitamente reconocer la culpa de los dems sujetos involucrados,
esta prejuzgando, lo que no puede hacer. La Corte Suprema ratifico esto. Para Lizana lo que el
tribunal debiera haber hecho es aprobar la conciliacin en la sentencia definitiva y dejar
enganchado a ahumada. Entonces ahora tenemos un tribunal que de alguna manera ya se
pronuncio sobre la causa.
El problema de la colusin tambin se produce cuando en los mercados competitivos los precios
se copian.
Lizana piensa que debera haber una sancin penal (crcel) para la colusin. Los penalistas
estiman que esto debe ser materia penal, estiman que es un delito, en cambio el fiscal nacional
piensa lo contrario., y salen los penalistas con el non bis in dem Cmo una conducta va a ser
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penada dos veces?.. Qu importa el non bis in dem! Si a una sancin le vamos a aplicar una
multa y a la otra una privacin de libertad.
Delacin compensada art. 39 bis.
1 No basta que se declare la participacin, sino que hay que ayudar con la acreditacin de la
conducta. Aqu hay una negociacin con la fiscala, esta va a pedir ms pruebas, y si no son
suficientes cagaste, te vay pa la casa, y despus va a llegar el otro weon y va a ofrecer mejor
prueba y ganar la carrera para auto denunciarse 9. No basta con decires. En lo prctica funciona
antes de que el fiscal haya presentado el requerimiento.
2 estate callado
3 para acceder a la exencin de la multa hay que ser el primero 10, y el segundo una reduccin
hasta un 50% de la multa
El TLDC simplemente lo otorga y es el fiscal el que otorga el beneficio. Lo nico que pide el
tribunal es que si da acreditada la conducta
4 quien alegue la colusin a sabiendas. Se establece una pena especial, no se puede empezar
a acusar a todo el mundo la multa de falso testimonio en materia no contenciosa.
Quedo bastante bien, salvo que deja abierto el tema penal y civil. Donde estn los incentivos?

18.10.10. (no entra en la 1 prueba)

Colusin/carteles
Abuso de posicin dominante:
Practicas predatorias/discriminacin
En art. 39 letra a)
Operaciones de concentracin
Hay 2 preguntas fundamentales en materias de LC:
1. Mercado relevante
2. Tipo de conducta
Con esto entendemos que hablamos de LC. Haban 3 grandes grupos de conductas en la ley,
ms una 4 no especficamente especificada en el artculo 3: LAS OPERACIONES DE
CONCENTRACIN.
Estas tienen una caracterstica fundamental, por ello no estn en el art. 3, ya que x RG no son
ilcitos de LC: esto se debe a que por RG son conductas que an no han acaecido, por lo que se
9

En los carteles internacionales conviene auto denunciarse en el pas donde ms caro salga la sancin. A
todo esto las agencias de libre competencia en el mundo tiene la ICN.
10
Para esto se cuenta con un mecanismo de marker digital en el que se asegura el primer lugar por
internet, pero lo que no se publica, solo lo sabe la FNE.

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estudian antes de que ocurran como una consulta. Por tanto, su diferencia con las otras
conductas es que las primeras ya se han producido, en cambio la segunda es una visin hacia el
futuro, prospectiva.
En esta materia hay una deuda pendiente de nuestro pas.
Por ejemplo, un caso es la fusin fracasada de DYS y FALABELLA.
Abuso de posicin dominante.
Es un gran capitulo, ya que los abusos de posicin dominante tienen gran variedad de formas.
Los temas son complejos, mezclando muchos temas de economa, a diferencia de los carteles y
la colusin. El concepto es difuso.
Estn descritos en la ley en el art 3 letra b) La explotacin abusiva por parte de un agente
econmico, o un conjunto de ellos, de una posicin dominante en el mercado, fijando precios de
compra o de venta, imponiendo a una venta la de otro producto, asignando zonas o cuotas de
mercado o imponiendo a otros abusos semejantes.. Hablamos de abuso de posicin dominante,
reconoce que la posicin dominante y los monopolios NO son ilegales. Los monopolios naturales
o legales por RG no son ilegales, lo QUE ES ILEGAL ES LA EXPLOTACION ABUSIVA DE UNA
POSICION DOMINANTE. All es donde vienen los problemas de conceptualizaciones Cundo la
conducta dominante ser abusiva? Esta respuesta no est en la ley, a partir de ello se tendr
que hacer un anlisis de mercado (es subjetivo al mximo).
El verbo decisivo ser conducta abusiva de una posicin. La ley antigua hablaba de
empresas y conjunto de empresas amplindose por agente econmico.
Cundo tenemos una posicin dominante? Cuando se ejerza PODER DE MERCADO, solo ser
dominante cuando se tenga esta condicin de poder para FIJAR PRECIOS conceptualmente
hablando (uno fija precios, el resto los sigue). Todo el capitalismo pasa por el hecho de querer
fomentar que la empresa alcance esta posicin de mercado dominante. Lo que la legislacin si
impide que los que tomen esta posicin abusen. Ejemplos de posicin dominante en chile son:
COPEC, LAN CHILE, EMPRESAS DE DISTRIBUCION ELECTRICA, ETC.
El problema de esto es que la ley no define cuando se tiene poder de mercado, en opinin del
profesor hubiera sido sensato regular cual es la frmula para determinar esta condicin, pero la
ley la rehye. Lo fundamental, es la capacidad de fijar precios y el porcentaje variar. La regla
comn es que cuando se tiene sobre el 30% del mercado se debera considerar que se tiene una
POSICION RELEVANTE, no necesariamente dominante pero cercano a l.
Tambin puede haber una DOMINANCIA COLECTIVA, cuando son varios los actores que actan
en forma coordinada (es exigencia esta actuacin en paralelo frente a terceros, compitiendo
entre ellos) sin caer necesariamente en colusin, teniendo una posicin dominante. Ej. ENTEL Y
MOVISTAR.
Para poder determinar el poder de mercado habr que atender al MERCADO RELEVANTE como el
lugar geogrfico temporal donde se realiza la competencia. Hay 3 elementos para definirlo: (1)
producto o servicio, (2) tiempo y (3) una zona geogrfica.
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IMPORTANTE: El problema est en definir cul es el producto, un ejemplo de peleas histricas es

la compra de coca cola a orange crush, Pepsi inicio una batalla donde esta regulacin si produce
efecto. En ese discusin Cul era el mercado relevante? Bebidas gaseosas de fantasa. Al
contrario coca-cola se defendera diciendo que se trata del mercado de los bebestibles, ya que
hay muchos sustitos, ampliando el mercado para enfatizar que no hay posicin relevante. Por Rg
el el tribunal tiene un criterio bastante restrictivo de los mercados.
En opinin del profe no existen mercados relevantes para los abogados, sino subsistemas.
El abusador puede:
1. Fijar precios de ventas Cundo es abusivo este precio?, de compra o fijar condiciones
imponiendo a una compra la venta de otro producto.
2. Asignando zonas o cuotas de mercado

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