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A JUSTIFICAO DO DIREITO DE PUNIR NA OBRA DE LUIGI


FERRAJOLI: ALGUMAS OBSERVAES CRTICAS

Assinala, assim, que a pena no serve s para prevenir os injustos delitos, seno tambm
os castigos injustos; que no se ameaa com ela e se a impe s ne peccetur, seno tambm ne
punietur, que no tutela s a pessoa ofendida pelo delito, e sim tambm ao delinqente, frente s

Revista Brasileira de Cincias Criminais | vol. 27 | p. 143 | Jul / 1999

reaes informais, pblicas ou privadas. 2

DTR\1999\282
Confere-se-lhe (ao direito penal), portanto, uma dupla funo preventiva, ambas de

Paulo Queiroz

signo negativo: preveno de futuros delitos e preveno de reaes arbitrrias, partam do particular
ou do prprio Estado. Privilegia, porm, seu modelo de justificao do direito penal, essa segunda

rea do Direito: Geral

funo, que considera como "fim fundamental" da pena. E isso porque, primeiro, Ferrajoli duvida,
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Sumrio:

por um lado, da efetiva idoneidade do direito penal para prevenir delitos futuros; duvida, enfim, da

eficcia dissuasria da interveno penal; e, por outro, acredita que seja a norma penal mais eficaz
"O abolicionismo penal, muito alm de suas intenes libertrias e humanitrias, se configura, por

ou mais adequada para cumprir essa segunda tarefa (de preveno de reaes informais), "ainda

tudo isso, como uma utopia regressiva que, sob pressupostos ilusrios de uma sociedade boa e de

quando com penas modestas ou pouco mais que simblicas"; 4segundo, porque s esse segundo fim

um Estado bom, apresenta modelos em realidade desregulados ou autorregulados de vigilncias

, ao seu ver, necessrio e suficiente para fundamentar um modelo de direito penal mnimo e

e/ou castigos face aos quais o direito penal - com seu complexo, difcil e precrio sistema de

garantista; finalmente, porque s a tutela do inocente e a minimizao da reao ao delito servem

garantias - ele que constitui, histrica e axiologicamente, uma alternativa progressista" (Ferrajoli,

para distinguir o direito penal de outros sistemas de controle social - policial, disciplinrio, terrorista

Derecho y razn, p. 341).

etc.

SUMRIO: 1. Fundamento do direito de punir - 2. O modelo de direito penal mnimo e garantista -

Considera, por outro lado, que enquanto a preveno geral de delitos determina o
"limite mnimo" das penas, a preveno de penas arbitrrias ou desproporcionadas - vinganas,

3. Crtica - Anexo.

abusos de poder etc. - determina o "limite mximo" da pena. Com efeito, uma, a preveno geral de
Resumo: Crtica obra "Derecho y Razn" de Luigi Ferrajoli, questionando especialmente a

crimes, reflete o interesse da maioria no-desviada; a outra, a preveno de reaes sem controle, o

eficcia preventiva do Direito Penal. Segue resposta do autor italiano s crticas feitas.

interesse do ru e de todo aquele que suspeito ou acusado como tal. E esses fins e interesses,

Palavras-chave: Garantismo penal; Preveno geral; Direito de punir; Represso penal.

certo, entram em conflito, e so seus portadores as partes no processo penal contraditrio: a


acusao, interessada na defesa social e, por conseguinte, em maximizar a preveno e o castigo aos

1. FUNDAMENTO DO DIREITO DE PUNIR

delitos; e a defesa, interessada na defesa individual e, portanto, em maximizar a preveno das


penas arbitrrias. 5E o direito penal nasce, assim, da necessidade poltica e social de administrar

Para Ferrajoli, que define o direito penal como uma tcnica de definio, comprovao

esse conflito de interesse, objetivando controlar a violncia (minimiz-la) e coibir o arbtrio. 6

e represso da desviao, o nico fim que pode e deve perseguir, legitimamente, o Estado, por
meio da pena, a preveno geral negativa. Mas no apenas a preveno de futuros delitos, como

Ferrajoli - que propugna pela abolio gradual das penas privativas de liberdade, por lhe

si enfatizar as doutrinas utilitrias tradicionais. Em seu "utilitarismo reformado", com efeito,

parecerem excessiva e inutilmente aflitivas - se ope, doutra parte, idia de ressocializao ou

Ferrajoli d especial nfase preveno de penas informais, isto , preveno de possveis reaes

reeducao por meio da pena. Porque o Estado - afirma - que no tem o direito de forar os

pblicas ou privadas arbitrrias, que podem resultar da ausncia ou omisso do sistema penal.

cidados a no serem malvados, seno s o de impedir que se danem entre si, tampouco tem o

direito de alterar - reeducar, redimir, recuperar, ressocializar ou outras idias semelhantes - a

Por "direito penal mnimo" considera um direito penal maximamente condicionado e

personalidade dos rus. E o cidado, embora tenha o dever jurdico de no cometer fatos delitivos,

maximamente limitado, isto , limitado s situaes de absoluta necessidade - "pena mnima

tem, no entanto, o direito de ser interiormente malvado e de seguir sendo o que . As penas, por

necessria" -, que corresponda, assim, no s ao mximo grau de tutela de liberdade dos cidados

conseguinte, conclui ele, no devem perseguir fins pedaggicos ou correcionais, seno que devem

frente potestade punitiva do Estado, seno tambm a um ideal de racionalidade e de certeza, razo

consistir em sanes taxativamente predeterminadas, e no agravveis com tratamentos

pela qual no ter lugar a interveno penal sempre que sejam incertos ou indeterminados os seus

diferenciados e personalizados do tipo tico ou teraputico. 7

pressupostos.

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E, por "garantismo", a tutela daqueles valores ou direitos fundamentais cuja

satisfao, ainda que contra interesses da maioria, o fim justificador do direito penal: a imunidade
Em concluso: a lei penal representa, no seu sentir, a "lei do mais dbil (ou mais fraco)"

dos cidados contra a arbitrariedade, das proibies e dos castigos, a defesa dos dbeis mediante

- dbil, quando ofendido ou ameaado pelo delito, assim como dbil, quando ofendido ou ameaado

regras iguais para todos, a dignidade da pessoa do imputado e, por conseguinte, garantia de sua

pela vingana -, lei do mais dbil que se dirige, assim, proteo dos direitos fundamentais destes

liberdade mediante o respeito de sua verdade. 11Esse sistema assim mnimo de garantias do cidado

contra a violncia arbitrria do mais forte. Portanto, fim geral do direito penal , segundo Ferrajoli,

frente ao poder punitivo do Estado representado pela adoo (ou manuteno ou aperfeioamento)

impedir que os indivduos faam justia por suas prprias mos, ou, ainda, minimizar ou controlar a

de 10 garantias - garantias clssicas - penais fundamentais.

violncia.
Ei-las: 1. princpio de retributividade ou da sucessividade da pena frente ao delito; 2.
Dito mais claramente: ao monopolizar a fora, delimitar seus pressupostos e

princpio da legalidade; 3. princpio da necessidade ou de economia do direito penal; 4. princpio da

modalidades e excluir seu exerccio arbitrrio por parte dos sujeitos no autorizados, a proibio e a

lesividade ou da ofensividade do ato; 5. princpio da materialidade ou da exterioridade da ao; 6.

ameaa penais protegem as possveis partes ofendidas contra os delitos, enquanto que a imposio

princpio de culpabilidade ou de responsabilidade pessoal; 7. princpio da jurisdio; 8. princpio

da pena protege os rus e inocentes suspeitos de crime, contra vinganas ou reaes arbitrrias

acusatrio; 9. princpio de verificao; 10. princpio do contraditrio ou ampla defesa.

pblicas ou privadas. As duas finalidades preventivas - preveno de delitos e de penas arbitrrias -

modelo garantista, exige-se, como pressuposto necessrio de toda e qualquer punio, o prvio

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Por esse

esto assim conectadas entre si sobre esta base: legitimam conjuntamente a "necessidade poltica"

cometimento de um delito, sua previso por lei como tal, necessidade estrita de sua proibio e

do direito penal como instrumento de tutela dos direitos fundamentais. 8

punio, efeitos lesivos para terceiros, o carter exterior ou material da ao criminosa, a

2. O MODELO DE DIREITO PENAL MNIMO E GARANTISTA

imputabilidade e culpabilidade do autor, e, ainda, sua prova emprica levada por uma acusao ante
um juiz imparcial em processo pblico e contraditria com a defesa e mediante um procedimento

No entanto, semelhante discurso no capaz de impedir, por si s, um modelo mximo

preestabelecido. 13

de direito penal.
Importa consignar, finalmente, que se, de um lado, o modelo garantista de Ferrajoli se
No isso que pretende o "minimalista" Ferrajoli, evidentemente; antes, se insurge

presta, como se v, relegitimao do direito penal, certo que, de outro, presta-se, tambm,

enfaticamente contra tal tendncia. Para ele, o direito penal ideal, por assim dizer, em face da

deslegitimao de sistemas penais concretos que, total ou parcialmente, violem o modelo de direito

exigncia de certeza e razo que devem presidir a interveno do Estado, necessariamente um

penal mnimo proposto. E, seguramente, todos os sistemas penais o violam, ainda quando

modelo de direito penal que represente a um tempo o mximo de bem-estar possvel para os no-

consagrem, em linhas gerais, tais princpios. No sem razo, alis, a sua "confisso" no sentido de

desviados (os no-delinqentes) e o mnimo de mal-estar para os desviados (os delinqentes),

que talvez a verdadeira utopia no seja hoje a alternativa ao direito penal, seno o direito penal

modelo que corresponde, assim, a um meio termo entre um modelo mximo de direito penal e o

abolicionismo penal: um modelo de direito penal mnimo, enfim.

mesmo e suas garantias; no o abolicionismo penal, por ele combatido, seno o garantismo mesmo,
que ele prprio prega, de fato inevitavelmente parcial e imperfeito. 14

A par disso, ordinariamente reaes informais arbitrrias esto relacionados a fatos dos

3. CRTICA

quais no se ocupa, em princpio, o direito penal: suspeitas de infidelidade conjugal, cobrana de


Em que pese a coerncia lgica do pensamento de Ferrajoli, pode-se fazer algumas

dvidas, disputas possessrias, atos de prostituio etc.

objees sua formulao terica.


Convm tambm redargir que, no mundo dos fatos, inexiste esta equao inexorvel:
Em primeiro lugar, a idia da preveno geral de delitos por meio do direito penal parte

crime + falta de represso penal = reao arbitrria. Pois, de um lado, a vtima ou pessoas de

de um pressuposto emprico indemonstrado - e dificilmente demonstrvel - do qual o prprio

alguma forma atingidas pelo crime buscam as formas mais dspares de superao da agresso

Ferrajoli muito desconfia: a idoneidade da ameaa penal para dissuadir comportamentos delituosos;

sofrida - resignao, esquecimento, perdo, crena na implacabilidade da "justia divina",

no se podendo desconhecer, como ele prprio reconhece, as complexas causas sociais,

reparao, composio, terapia etc. -, de outro, mesmo ocorrendo a efetiva incidncia da

psicolgicas e culturais dos delitos, certamente no neutralizveis mediante o mero temor das

interveno penal, por vezes se consumam reaes informais arbitrrias, casos, por exemplo, em

penas.

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E, se inexiste relao de adequao lgica entre meio (pena) e fim (prevenir crimes),

faltam, evidentemente, os pressupostos de certeza e razo pretendidos.

que, mesmo preso, processado ou sentenciado (condenado ou absolvido), ocorrem atos de


linchamento ao ru ou se perpetram atos de represlia sua pessoa ou a pessoas ligadas a ele. Vale
dizer, reaes arbitrrias podem ocorrer, "a despeito de", ou mesmo "a pretexto da" interveno do

Por outro lado, no faz muito sentido proclamar-se que o direito penal seja mais eficaz

sistema de justia penal (prises ilegais, tortura, execues etc.).

para prevenir reaes informais arbitrrias. Porque, como se sabe, tais reaes - vinganas,
execues sem processo (execues sumrias), abusos de poder etc. - no so seno crimes tambm

No poucas vezes, ainda, reaes informais arbitrrias, paradoxalmente, resultam

(genocdio, homicdio, leses corporais, abuso de autoridade, violao de domiclio etc.) ou, no

exatamente da "ingerncia crimingena" do sistema penal em domnios comprovadamente rebeldes

mnimo, exerccio arbitrrio das prprias razes, fato definido na maioria das legislaes penais

a este modo cirrgico de interveno estatal. o que ocorre, por exemplo, em relao represso

tambm como crime (entre ns, o art. 345 do CP (LGL\1940\2)). Prevenir reaes arbitrrias e

arbitrria ao trfico ilcito de entorpecentes, em que a "guerra" pelo monoplio do comrcio

prevenir delitos so, em ltima anlise, pois, uma s e mesma coisa. Seja como for, se o direito

clandestino - e clandestino precisamente por fora da atuao (criminalizao) do sistema penal -

penal no til preveno de delitos - ou muito se desconfia da sua capacidade dissuasria -, no

tem sistematicamente dizimado vidas humanas. Como observa Hassemer, a preveno tambm se

h por que se acreditar que, diferentemente, seja idneo para essa segunda tarefa que se lhe credita

realiza quando o direito penal deixa, em certas circunstncias, de intervir.

pronunciadamente: prevenir reaes informais. Nada justifica, enfim, essa crena de que um mesmo

casos, diferentemente, prevenir significa descriminalizar (ou despenalizar), isto , abolir o direito

remdio - comprovadamente ineficaz - possa funcionar para um mal e no para o outro, embora

penal.

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Enfim, em muitos

idnticas as suas causas.


No se pode, ademais, perder de vista que a efetiva interveno do sistema penal
certo, doutra parte, que semelhante fim de preveno de reaes informais violentas

excepcional, j que a maior parte dos comportamentos erigidos categoria de delituosos como regra

no uma exclusividade do direito penal. Em verdade, essa uma funo declarada, no do direito

passa ao largo do conhecimento ou da atuao do sistema penal,

penal propriamente, mas do prprio Direito. Ao pretender justificar o direito penal, Ferrajoli acaba

questionvel, tambm por isso, a necessidade do direito penal para realizar tais cometimentos.

por justificar o Direito mesmo, absolutizando, na pena, o Direito como um todo. E, se assim , no

Como assinala Zaffaroni, no plano real ou social, a experincia j indicaria que j parece estar bem

se compreende por que no se possa alcanar tais fins por meio de uma interveno jurdica no-

demonstrada a desnecessidade do exerccio do poder do sistema penal para evitar a generalizao da

penal: civil, administrativa, trabalhista, processual. Ou por que se deva apelar ao direito penal

vingana, porque o sistema penal s atua num reduzidssimo nmero de casos e por onde a imensa

necessariamente.

maioria dos supostos impunes no generaliza vinganas ilimitadas. Ademais, na Amrica Latina se

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razo por que muito

tem cometido cruis genocdios que tm ficado praticamente impunes, sem que tenham havido

Sua primeira crtica - aquela segundo a qual no verificvel empiricamente a

episdios de vingana massiva.

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capacidade do direito penal de prevenir os delitos e as reaes informais aos delitos - pode ser assim
rebatida: no tampouco verificvel a incapacidade do direito penal de prevenir os delitos e as

conhecida, finalmente, a sistemtica violao das garantias do direito e processo

reaes informais aos delitos. Obviamente, delitos e reaes informais aos delitos existem tambm

penais, apesar de formalmente consagradas, como reconhece o prprio Ferrajoli, pela realidade

na presena do direito penal. Mas podemos facilmente imaginar a sociedade selvagem - governada

operativa do sistema penal, um sistema de dificlimo e delicadssimo controle. Se bem, que com um

pela lei do mais forte - que se produziria na ausncia do direito penal. Um exemplo da ausncia ou,

certo exagero, tem razo, no particular, Steinert, quando afirma que a lei penal conflita com sua

se se prefere, da pesada inefetividade ( ineffettivit) do direito penal infelizmente oferecido

funo liberal e resulta, assim, irreal, posto que, ao invs de restringir a interveno do Estado, se

exatamente pela prpria impunidade da criminalidade do poder (em particular atravs das formas de

converte, em realidade, em uma autorizao para que essa interveno se legitime.

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justia sumria e de reaes informais arbitrrias aos delitos praticadas pela polcia) nas grandes
metrpoles do Brasil e em vrios outros pases da Amrica Latina, aos quais voc mesmo faz

Em face disso, pois, o direito penal passa a atuar ordinariamente margem da

referncia.

legalidade - prises provisrias foradas e sem amparo legal, prises alm do prazo legal, tortura,
execues sumrias -, a revelar que, em boa parte, o poder real do sistema penal no repressivo
propriamente, mas "configurador disciplinrio" (positivo e no negativo), arbitrrio e seletivo.

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Sua segunda crtica, segundo a qual a preveno das reaes informais uma funo de
todo o direito e no s do direito penal, que ademais eu considerei, por outro lado, "como um todo",
parece-me no corresponda ao quanto eu tenho repetidamente escrito: antes de tudo, que o direito

garantismo jurdico-penal sistematicamente negado.

penal s um meio e, por certo, no o nico meio, de preveno dos delitos, justificvel s se
Por tudo isso, resulta que, sem negar o brilho da extraordinria obra de Ferrajoli

"mnimo", ou seja, como extrema ratio, com base nos princpios de economia e de necessidade,

(Derecho y rzon), o problema da legitimao e/ou deslegitimao do sistema penal segue sendo

onde no so suficientes os meios civis ou administrativos e, sobretudo, medidas sociais; em

um questionamento aberto e carente de uma melhor e mais convincente fundamentao, a exigir o

segundo lugar, aquilo que proponho um modelo de justificao e, conjuntamente, de

aprofundamento

das

investigaes

criminolgicas

poltico-criminais,

bem

como

aprofundamento e considerao das mltiplas variveis que envolvem semelhante questionamento.

deslegitimao no do direito penal enquanto tal, mas deste ou daquele setor singular ou norma ou
pena ou instituto especfico de cada direito penal concreto.

Serei grato se me enviar cpia do seu texto quando for publicado. Autorizo, se lhe

ANEXO

interessar, a publicao em margem, inclusive, desta minha brevssima rplica. Luigi Ferrajoli.
Roma, 04 de janeiro de 1999.
(1) Derecho y razn. Trad. Perfecto Ibez e outros. Madrid : Trotta, 1995, p. 209.

Egrgio Dr. Queiroz:

(2) Idem, p. 332.


Desculpe-me se somente agora respondo a sua gentil carta de 30 de junho de 1998. Por

(3) Escreve, com efeito, textualmente: "Em rigor, qualquer delito cometido demonstra

um desagradvel extravio, sua carta perdeu-se entre outras cartas minhas e s agora eu a reencontro.

que a pena prevista para ele no foi suficiente para preveni-lo e que para tal fim seria necessrio
uma maior" (...). duvidosa a idoneidade do direito penal para satisfazer eficazmente a primeira (a

Agradeo tambm pelo ensaio que voc me enviou sobre meu modelo de justificao do
direito penal. E lhe agradeo tambm pelas crticas.

preveno geral de delitos) - no se podendo ignorar as complexas razes sociais, psicolgicas e


culturais dos delitos, certamente no neutralizveis mediante o mero temor das penas". Ibidem, p.
332-334.
(4) Ibidem, p. 334.
(5) Ibidem, p. 334.

(6) O direito penal, ressalta Ferrajoli, nasce precisamente no momento em que a relao
bilateral parte ofendida/ofensor substituda por uma relao trilateral em que se situa numa
posio de terceiro e imparcial uma autoridade judicial. Ibidem, p. 332-333.
(7) Ibidem, p. 223-224.
(8) Ibidem, p. 335.
(9) Ibidem, p. 332.
(10) Ibidem, p. 104.
(11) Ibidem, p. 336.
(12) Ibidem, p. 93. Respectivamente: 1. Nulla poena sine crimine; 2. Nullum crimen
sine lege; 3. Nulla lex (poenalis) sine necessitate; 4. Nulla necessitas sine iniuria; 5. Nulla iniuria
sine actione; 6. Nulla actio sine culpa; 7. Nulla culpa sine iudicio; 8. Nullum indicium sine
accusatione; 9. Nulla accusatio sine probatione; 10. Nulla probatio sine defensione. Ibidem.
(13) Ibidem, p. 103-104.
(14) Ibidem, p. 342.
(15) Ibidem, p. 332-334.
(16) Fundamentos del derecho penal. Trad. Muoz Conde y Zapatero. Barcelona :
Temis, 1984, p. 396.
(17) Alm das "cifras negras" da criminalidade, que prefere denominar "cifras da
ineficcia", o prprio Ferrajoli que destaca o que chama de "cifras da injustia", que
correspondem ao nmero de inocentes processados e s vezes condenados. Ibidem, p. 210.
(18) En busca de las penas perdidas. Bogota : Temis, 1990, p. 83.
(19) Mas alla del delito y de la pena. In: Abolicionismo penal. Trad. Mariano Ciafardini
e outros. Buenos Aires : Ediar, 1989, p. 45.
(20) ZAFFARONI, op. cit., p. 12-13.