JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA - EL DERECHO EN SU INTERPRETACIN JUDICIAL

JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA
EL DERECHO EN SU
INTERPRETACIN JUDICIAL

El silencio administrativo
Ley N 29060, Ley del Silencio Administrativo (07.07.2007)
Artculo 1.- Objeto de la Ley
Los procedimientos de evaluacin previa estn sujetos a silencio positivo, cuando se trate de algunos
de los siguientes supuestos:
a) Solicitudes cuya estimacin habilite para el ejercicio de derechos preexistentes o para el desarrollo de actividades econmicas que requieran autorizacin previa del Estado, y siempre que no se encuentren contempladas en la Primera Disposicin Transitoria, Complementaria y Final.
b) Recursos destinados a cuestionar la desestimacin de una solicitud o actos administrativos anteriores, siempre
que no se encuentren contemplados en la Primera Disposicin Transitoria, Complementaria y Final.
c) Procedimientos en los cuales la trascendencia de la decisin final no pueda repercutir directamente en administrados distintos del peticionario, mediante la limitacin, perjuicio o afectacin a sus intereses o derechos legtimos.
Artculo 2.- Aprobacin automtica
Los procedimientos administrativos, sujetos a silencio administrativo positivo, se considerarn automticamente
aprobados si, vencido el plazo establecido o mximo, la entidad no hubiera emitido el pronunciamiento correspondiente, no siendo necesario expedirse pronunciamiento o documento alguno para que el administrado pueda
hacer efectivo su derecho, bajo responsabilidad del funcionario o servidor pblico que lo requiera.
Lo dispuesto en el presente artculo no enerva la obligacin de la entidad de realizar la fiscalizacin posterior
de los documentos, declaraciones e informacin presentada por el administrado, conforme a lo dispuesto en el
artculo 32 de la Ley N 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.

JURISPRUDENCIA
1. Al respecto, el artculo 26BIS de la Ley de Organizacin y Funciones del Indecopi ha establecido de
manera expresa que la Comisin de Acceso al Mercado es competente, entre otros aspectos, para
velar por el cumplimiento de los principios generales de simplificacin administrativa, as como de
las normas reglamentarias pertinentes.
2. En concordancia con la mencionada disposicin legal, la Ley N 28335 precisa que la Comisin es
competente para conocer sobre los actos y disposiciones de las entidades de la Administracin Pblica que contravengan las disposiciones generales contenidas en el Capitulo I del Titulo II de la Ley
N 27444 (Captulo correspondiente a las disposiciones generales del Procedimiento Administrativo), en el cual se encuentran justamente aquellas disposiciones relacionadas a los procedimientos
sujetos a evaluacin previa con silencio administrativo positivo y negativo.
3. Asimismo, el artculo 2 de la Ley N 28996 define a las barreras burocrticas como aquellas exigencias, requisitos, prohibiciones y/o cobros, establecidos mediante actos y disposiciones de las
entidades de la Administracin Pblica que, entre otros aspectos, afectan los principios y normas
de simplificacin administrativa contenidos en la Ley N 27444.
4. Por otro lado y sin perjuicio de las disposiciones legales que establecen las competencias generales
de la Comisin en materia de simplificacin administrativa, los Lineamientos para la elaboracin y
aprobacin del TUPA y disposiciones para el cumplimiento de la Ley del Silencio Administrativo,
aprobados mediante Decreto Supremo N 079-2007-PCM, disponen expresamente lo siguiente:

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El silencio administrativo

Lineamientos para elaboracin y Aprobacin de Tupa y Disposiciones para el cumplimiento

de la Ley del Silencio Administrativo (aprobado por Decreto Supremo N 079-2007-PCM)
Artculo 21.- Mecanismos de Fiscalizacin
Corresponde a la Comisin de Acceso al Mercado del Instituto Nacional de Defensa de la
Competencia y de la Proteccin de la Propiedad Intelectual INDECOPI, de acuerdo a sus
facultades previstas por ley, disponer la inaplicacin de las disposiciones legales que aprueben
procedimientos que constituyan barreras burocrticas, pudiendo comunicar dichas resoluciones al rgano de Control Institucional de la Entidad correspondiente. ().
5. En ese sentido, en virtud a las normas mencionadas, se desprende que el ordenamiento jurdico vigente
ha establecido expresamente las competencias de la Comisin de Acceso al Mercado para conocer y
resolver sobre aquellas actuaciones o disposiciones de las entidades pblicas que afecten las normas
de simplificacin administrativa, dentro de las cuales se encuentran especficamente aquellas disposiciones que regulan el rgimen legal de los procedimientos sujetos al Silencio Administrativo.
()
13. Por tanto corresponde declarar fundada la denuncia por cuanto el desconocimiento de la licencia
de funcionamiento obtenida por la denunciante en aplicacin del Silencio Administrativo Positivo,
constituye la imposicin de una barrera burocrtica ilegal y una contravencin a las normas sobre
simplificacin administrativa
RES N 0121-2008/CAM-INDECOPI
Fecha: 17 de julio de 2008
EXPEDIENTE N 000033-2008/CAM
DENUNCIADA: MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE SAN ISIDRO
DENUNCIANTE: VIAJES REPRESENTACIONES E.I.R.L.
RESOLUCIN FINAL

COMENTARIO

I. Introduccin

l da 07 de julio del 2007 ha sido

publicado en el Diario Oficial El
Peruano, la Ley del Silencio administrativo, Ley N 29060. La cual constituye
un importante aporte legal en el mbito civil,
comercial y pblico, toda vez que regula la actividad estatal frente al administrado cuando
ste presente un recurso, una solicitud o en un
procedimiento administrativo en el que la entidad administrativa no se ha pronunciado.
Esta inactividad o pasividad de la administracin, de acuerdo a la doctrina(1), se clasifica

en la inactividad formal e inactividad material,

siendo que la primera de ellas se origina ante la
falta de respuesta de la administracin en un
procedimiento frente a una peticin o recurso
solicitado por un particular; mientras que la segunda es un simple no hacer al margen de un
procedimiento, supone una conducta omisiva
en cuanto a sus resultados materiales.
Justamente, es sobre el incumplimiento
formal de la Administracin donde el silencio
administrativo se configura como una tcnica
garantizadora de los derechos de los particulares frente a una Administracin que omita

__________
(1) DANS ORDEZ, Jorge. El silencio administrativo como tcnica de garanta del particular frente a
la inactividad formal de la administracin. En: Ius et veritas Ao VII, No. 13, pgs. 225-226. As tambin NIETO, Alejandro. La inactividad de la Administracin y el recurso contencioso-administrativo.
En: Documentacin Administrativa, No. 208, 1986, pg. 230.

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dictar un acto administrativo expreso dentro

de un procedimiento en violacin de la obligacin legal de resolver las pretensiones que se le
formulen(2).
En virtud a estas consideraciones, es que
procedemos a efectuar en este informe un anlisis detallado de la novsima Ley del Silencio
Administrativo
II. El silencio positivo y la aprobacin automtica
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Como se recordar, el silencio administrativo se encontraba regulado en los artculo 33 y

34 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N 27444, los que establecan
simplemente que procedimientos de evaluacin previa se encontraban con silencio positivo y cuales con silencio negativo, sin embargo
en la prctica el silencio positivo era de difcil
oposicin dado que no haba documento que
lo sustente, y menos an era posible oponerlo
frente a otras entidades administrativas.
En ese sentido, veamos cules son los objetivos de la Ley, qu procedimientos se encuentran bajo silencio positivo y cules bajo el
silencio negativo; posteriormente, veremos el
documento que sirve de oponibilidad frente a
las entidades administrativas que comentamos
en el prrafo anterior.

La Ley bajo comentario tiene como objeto que aquellos procedimientos de evaluacin
previa estn sujetos a silencio positivo, cuando
se traten de recursos destinados a cuestionar la
desestimacin de una solicitud o actos administrativos anteriores, as tambin de procedimientos en los cuales la trascendencia de la decisin
final no pueda repercutir directamente en administrados distintos del peticionario, mediante la
limitacin, perjuicio o afectacin a sus intereses
o derechos legtimos. Asimismo de solicitudes
cuya estimacin habilite para el ejercicio de derechos preexistentes o para el desarrollo de actividades econmicas que requieran aprobacin
previa del Estado, salvo aquellas casos en los que
se afecte significativamente el inters pblico,
incidiendo en la salud, el medio ambiente, los
recursos naturales, la seguridad ciudadana, el sistema financiero y de seguros, el mercado de valores, la defensa comercial; la defensa nacional y
el patrimonio histrico cultural de la nacin, en
aquellos procedimientos trilaterales y en los que
generen obligacin de dar o hacer del Estado;
y autorizaciones para operar casinos de juego y
mquinas tragamonedas. Asimismo el silencio
positivo no se aplica para aquellos procedimientos por los cuales se transfiere facultades de la
administracin pblica, y en aquellos procedimientos de inscripcin registral. En estos casos,
estn bajo el silencio negativo.

Procedimientos de
aprobacin automtica
Procedimiento
Administrativo

Silencio Positivo
Procedimientos de
evaluacin previa
Silencio Negativo

__________
(2) DANS ORDEZ, Jorge. Op. Cit, pg. 226.

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De esta manera los procedimientos administrativos, sujetos a silencio administrativo

positivo se considerarn automticamente
aprobados si, vencido el plazo establecido,
la entidad no hubiera emitido ningn pronunciamiento. Para esto, los administrados
podrn presentar una Declaracin Jurada
(Mediante decreto supremo se publicar el
formato de la Declaracin Jurada) ante la
propia entidad que configur dicha aprobacin ficta, con la finalidad de hacer valer el
derecho conferido ante la misma o terceras
entidades de la administracin, constituyendo el cargo de recepcin de dicho documento, prueba suficiente de la resolucin
aprobatoria ficta. Cabe precisar que en caso
la Entidad se niegue a recibirlo, el administrado podr remitirla por conducto notarial, surtiendo los mismos efectos. Cabe
precisar, que la Declaracin Jurada es oponible a otras entidades administrativas.
Procedimientos de evaluacin sujetos a silencio
positivo
1. Solicitudes cuya estimacin habilite para el
ejercicio de derechos preexistentes o para el
desarrollo de actividades econmicas que requieren autorizacin previa del Estado.
2. Recursos destinados a cuestionar la desestimacin de una solicitud o actos administrativos
anteriores.
3. Procedimientos en los cuales la trascendencia
de la decisin final no pueda repercutir directamente en administrados distintos del peticionario, mediante la limitacin, perjuicio o
afectacin a sus intereses o derechos legtimos.

III. La Administracin Pblica frente al

Silencio Administrativo
Una de las novedades que trae la Ley del
Silencio Administrado es permitir la validez

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y oponibilidad del mismo frente a la misma

Entidad y frente a otras Entidades, como
hemos podido apreciar precedentemente,
es por ello que se generen, en contrapartida,
responsabilidad de la Administracin o de
los funcionarios pblicos por el no reconocimiento de dicho documento.
Por un lado, los funcionarios y servidores pblicos que se nieguen, injustificadamente, a reconocer la eficacia del derecho
conferido al administrado al haber operado
a su favor el silencio administrativo positivo de un procedimiento que se sigue ante
la misma entidad conlleva una falta administrativa sancionada, sin perjuicio de las
responsabilidades civiles y penales a las que
hubiera lugar.
Por otro lado, lo mencionado en el
prrafo anterior tambin es de aplicacin a los funcionarios y servidores pblicos, de cualquier entidad de la Administracin Pblica, que se nieguen
injustificadamente a recibir o cumplir
la resolucin aprobatoria ficta derivada
de la Declaracin Jurada que presente el
administrado.
Asimismo, los funcionarios pblicos
slo estn en la obligacin de exigir los
requisitos establecidos en el TUPA de la
entidad, con lo que no pueden requerir al
administrado requerimientos, trmites o
requisitos adicionales a los establecidos en
dicho texto, en caso de exigir estos procedimientos adicionales est sujeto a la denuncia frente al rgano de control interno
(OCI) de la entidad, lo cual detallaremos
en el punto IV.
Ahora, dado que es necesario ajustar lo
establecido en los TUPAs de las entidades
administrativas a lo establecido en la Ley

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del Silencio Administrativo se ha establecido un plazo de ciento ochenta (180) das

para justificar ante la Presidencia del Consejo de Ministros todos los procedimientos
contenidos sus TUPAs, los mismos que
quedarn sin efecto de pleno derecho si no
media justificacin, vencido dicho plazo la
Presidencia del Conejo de Ministros publicar una lista de las entidades que cumplieron o no con remitir la justificacin,
sealando si proceda la misma, en caso de
no proceder las entidades deben ajustar sus
procedimientos en un plazo adicional de
quince (15) das.
IV. Los recursos contra la Administracin
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En caso que el administrado considere

que la falta u omisin de la Administracin perjudica el inicio de sus actividades
econmicas, o bien la dilatacin injustificada de un procedimiento administrativo puede interponer un recurso de queja
contra los defectos de tramitacin y, en
especial, los que supongan paralizacin,
infraccin de los plazos establecidos legalmente, incumplimiento de los deberes
funcionales u omisin de trmites que
deben ser subsanados antes de la resolucin definitiva del asunto en la instancia
respectiva.
Esta queja se presenta ante el superior jerrquico de la autoridad que tramita el procedimiento, citndose el deber infringido y la
norma que lo exige. La autoridad superior resuelve la queja dentro de los tres das siguientes,
previo traslado al quejado, a fin de que pueda

presentar el informe que estime conveniente al

da siguiente de solicitado.
El administrado tambin tiene la opcin
de interponer una denuncia al rgano de control interno (OCI) de la entidad respectiva, las
mismas que sern puestas en conocimiento del
pblico en general a travs de la pgina web de
la entidad o publicadas en el Diario Oficial El
Peruano, siempre y cuando la resolucin que
pone fin al procedimiento disciplinario quede
consentido.
V. Control ex post y uso indebido
En los casos donde el administrado ha
obtenido mediante silencio positivo la
aprobacin automtica de algn procedimiento administrativo, no exime a la Administracin Pblica de realizar la fiscalizacin posterior, mediante el sistema de
muestreo, de los documentos, declaraciones e informacin que haya presentado el
administrado(3).
Producto de esta fiscalizacin posterior,
y al uso indebido que los administrados
hagan de la Declaracin Jurada, estn en la
obligacin de resarcir los daos ocasionados
y sern denunciados penalmente por la entidad de la Administracin Pblica afectada. Sin embargo, esta obligacin de resarcir
y de la denuncia a la que pueda dar origen,
son impuestas en razn de la informacin
falsa o errnea que el administrado haya declarado. En ese sentido queremos llamar la
atencin sobre la informacin errnea dado
que sta puede ser declarada por parte del

__________
(3) Conforme al artculo 32.2 de la Ley 27444, la fiscalizacin comprende no menos del diez por ciento
de todos los expedientes sujetos a modalidad de aprobacin automtica, con un mximo de 50 expedientes por semestre, pudiendo incrementarse teniendo en cuenta el impacto que en el inters general,
en la economa, en la seguridad o en la salud ciudadana pueda conllevar la ocurrencia de fraude o
falsedad en la informacin, documentacin declaracin presentadas.

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administrado sin culpa y dolo, por lo que

mal hara en plantearse una denuncia penal
sobre esto, pero si cabra la posibilidad del
resarcimiento por daos y perjuicios que
pudiera originar.
Cabe decir que en la Ley N 27444
se establece que si la entidad comprueba
fraude o falsedad proceder a comunicar
este hecho a quien corresponda y declarar
la nulidad del acto administrativo sustentado en dicha declaracin. Como podemos apreciar en la Ley de Procedimiento
Administrativo General tuvo cuidado de
sealarse el tipo de informacin que se

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declaraba que conlleva una infraccin en

contra de la Administracin Pblica, en
este caso de informacin falsa o fraudulenta en razn de la intencin del administrado de obtener un aprovechamiento que no
le corresponde.
VI. Consideraciones Finales
Finalmente con la Ley del Silencio Administrativo se han derogado los artculos 33 y
34 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N 27444, las cuales determinaban qu procedimientos se encontraban
bajo silencio positivo y cules bajo silencio
negativo.