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O CRIME DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA ROGÉRIO TADEU ROMANO Procurador Regional da República aposentado i – A EXPRESSÃO OR…

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O CRIME DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA

ROGÉRIO TADEU ROMANO

Procurador Regional da República aposentado

i – A EXPRESSÃO ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA

Falo em organização criminosa. O que é organização criminosa?

Não se desconhece a Recomendação n. 3/2006 do Conselho Nacional de Justiça que propôs a adoção do conceito de crime organizado estabelecido na Convenção de Palermo, estabelecendo, inclusive o compartilhamento de informações entre a Receita Federal, Policia Federal, Justiça Federal, Ministério Público, nas investigações desse jaez.

Fala-se que a expressão organização criminosa ficou estabelecida no ordenamento jurídico brasileiro com o Decreto Legislativo n. 231/2003.

Tal expressão levou alguns a confundirem-na, de forma errônea, com quadrilha ou bando.

Já, no final do século anterior, por força da Lei 9.034, de 3 de maio de 1995, que dispunha sobre a utilização de meios operacionais para a prevenção e repressão de ações praticadas por organizações criminosas, o crime resultante de quadrilha ou bando foi considerado crime organizado, permitindo a prática de instrumentos cautelares como a ação controlada e o acesso de dados, documentos e informações fiscais, bancárias, financeiras e eleitorais, do que se tinha da redação dos

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artigos 1º, 2º, 3º. Por sua vez, a Lei 10.217, de 11 de abril de 2001, alterou a redação dos artigos 1º e 2º, referindo-se às ações praticadas por quadrilha ou bando ou organizações criminosas de qualquer tipo, prevendo as diligências envolvendo captação e interceptação ambiental de sinais eletromagnéticos, óticos ou acústicos, e

o seu registro e análise e ainda a infiltração por agentes de política ou de inteligência, em tarefas de investigação, constituída pelos órgãos especializados pertinentes.

Existem, é certo, decisões reconhecendo a prática de crime de organização criminosa no direito pátrio, como se vê de precedentes do STF: RHC 102. 046 – SP, DJe de 10 de novembro de 2010 e ainda o HC 100. 637 – BA, DJe de 24 de junho de 2010; HC 91.516 – PI, DJe de 4 de dezembro de 2008 e do Superior Tribunal de Justiça: APn 460 – RO, DJ de 25 de junho de 2007; HC 77.771 – SP, DJe de 22 de setembro de 2009; HC 63.716 – SP, DJ de 17 de dezembro de 2007; HC 89.696 – SP, DJe de 23 de agosto de 2010; HC 89.472 – PR, DJ de 3 de agosto de 2009 , HC 102. 292

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– SP, DJe de 22 de setembro de 2008 e HC 138.058 – RJ, Relator Ministro Haroldo Rodrigues, julgado em 22 de março de 2011(Informativo STJ n. 467).

Ora, a questão foi objeto de discussão no HC 96.007, onde a Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal concedeu habeas corpus para encerrar ação penal contra os fundadores da Igreja Renascer em Cristo, por prática de lavagem de dinheiro.

Inicialmente, os Ministros Marco Aurélio e Dias Tóffoli entenderam que

a Convenção de Palermo não pode estabelecer o conceito de organização criminosa no ordenamento pátrio.

A matéria voltou a julgamento com a apresentação de voto-vista da Ministra Cármen Lúcia Antunes Rocha que, em novembro de 2009, que havia pedido vista dos autos após os votos dos Ministros Marco Aurélio(Relator) e Dias Tófili, favoráveis ao encerramento da ação penal contra os líderes da Igreja Renascer. Na sessão do dia 12 de junho de 2012, a Ministra Cármen Lúcia votou da mesma forma, concedendo a ordem, e, na sequência do julgamento, os Ministros Luiz Fux e Rosa Weber também se manifestaram nesse sentido.

Houve debate no Supremo Tribunal Federal, tendo-se reconhecido que

a definição emprestada de organização criminosa seria acrescentar a norma penal

elementos inexistentes, o que seria intolerável na tentativa de substituir o legislador,

que não se expressou nesse sentido.

Ressaltou-se a atipicidade do crime de organização criminosa, tendo em vista que o delito não consta na legislação penal brasileira.

É o que se chama de reserva de parlamento. O que é crime, para o

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direito brasileiro, deve advir de lei interna, observado o principio da legalidade. Para resolução do impasse, através de lei interna, pois o Tratado de Palermo(que definiu o crime organizado transnacional) não tem valor normativo suficiente para delimitar internamente o conceito de organização criminosa, há vários projetos de leis tentando definir o que é organização criminosa.

Tem-se da leitura da Convenção das Nações Unidas contra o crime organizado transnacional, de 15 de novembro de 2000(Convenção de Palermo, aprovada pelo Decreto Legislativo 231, de 29 de maio de 2003 e promulgada pelo Decreto 5.015, de 12 de março de 2004), que é necessário comprovar a natureza estável do grupo criminoso, a existência de relação hierarquizada entre os seus membros, divisão de tarefas, diversos escalões, utilização de variados métodos de comunicação entre seus integrantes, constantemente trocados, em linguagem cifrada, sendo que os valores obtidos são empregados na aquisição de bens, que podem ser colocados em nome de terceiros, a fim de ocultar os verdadeiros proprietários e para fomentar um aparente comércio ilícito, como forma de ocultar e ou dissimular a sua origem espúria e materializar benefícios econômicos aos criminosos.

O Projeto de Lei 7.223/02 de autoria do Deputado Federal Luiz Carlos

Hauly(PSDB/PR) pretendeu conceituar organização criminosa utilizando o principio da

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taxatividade. O projeto de Lei 7.223/02 incluiu o parágrafo único no artigo 1º da Lei 9.034/1995, definindo que, só haverá organização criminosa quando a associação criminosa reunir o mínimo de 3(três) de 11(onze) características enumeradas.

A partir disso, começa a trajetória na busca de uma lei que definisse

penalmente tal crime.

Após a decisão historiada do Supremo Tribunal Federal, foi editada a Lei 12.694, de 24 de julho de 2012, que ainda conceituou a organização criminosa como a associação, de 3(três) ou mais pessoas, estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com o objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de crimes cuja pena máxima seja superior a 4(quatro) anos ou que sejam de caráter transnacional. Pois bem: a norma citada permitiu a faculdade ao juiz de decidir pela formação de um órgão colegiado de primeiro grau para a prática de qualquer ato processual em processos ou procedimentos que tenham por objeto crimes praticados por organizações criminosas, especialmente no que concerne a decretação de prisão ou de medidas assecuratórias, para a concessão da liberdade provisória ou revogação da prisão, para a prolação da sentença e, inclusive, incidentes da execução penal, envolvendo progressão ou regressão do regime de cumprimento da pena, concessão de liberdade condicional, transferência de preso para estabelecimento prisional de segurança máxima e inclusão do preso no regime disciplinar diferenciado. Esse órgão

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jurisdicional era composto pelo juiz do processo e por 2(dois) outros juízes escolhidos por sorteio eletrônico dentre aqueles de competência jurisdicional criminal em exercício no primeiro grau de jurisdição, com competência limitada para o ato para o qual foi convocado, podendo as reuniões ser sigilosas, sempre que houver risco de que a publicidade resulte em prejuízo à eficácia da decisão judicial, podendo a reunião do colegiado, que venha a ser composto por juízes domiciliados em cidades diferentes ser feita por via eletrônica, por videoconferência.

Foram acrescentados dois parágrafos ao artigo 91 do Código Penal para permitir a decretação de perda de bens ou valores equivalentes, pena alternativa, ao produto ou proveito do crime quando estes não forem encontrados ou quando se localizarem no exterior, hipótese em que as medidas assecuratórias poderão abranger bens ou valores equivalentes do investigado ou acusado para posterior decretação de perda.

O Código de Processo Penal foi alterado com a inserção do artigo 144 – A, onde se permite ao juiz determinar a alienação antecipada para preservação do valor dos bens sempre que estiverem sujeitos a qualquer grau de deterioração ou depreciação ou quando houver dificuldades de manutenção.

É desnecessário deixar de apresentar maiores considerações a matéria, uma vez que crimes diversos que envolvem organizações criminosas estão no dia a dia:

tráfico de drogas, tráfico de mulheres e menores, lavagem de dinheiro, terrorismo, extorsões, roubos, homicídios, como exemplo, e ainda delitos que continuam definidos como contravenção como se vê dos jogos de azar.

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Ora, deve o Estado velar pela paz interna, pela segurança e estabilidade coletivas. Afinal, crime é conduta humana que lesa o expõe a perigo um bem jurídico protegido pela lei penal.

Está atingida a paz pública com a criação de organizações criminosas. Era, daí, necessária e premente a criação de lei, apresentando preceitos primários e secundários punitivos, na defesa social.

ii – O PRINCÍPIO DA LEGALIDADE

Sabe-se, da melhor doutrina, que para a existência do crime é mister que se tenha uma conduta humana positiva ou negativa. Faz-se forçoso que tal conduta seja típica, uma vez que deve ser descrita em lei como infração penal. Haverá

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crime se o fato for antijurídico, contrário ao direito por não estar protegido por causa que exclua sua injuridicidade.

Há crime se presentes:

a)a tipicidade;

b)a antijuridicidade

É conhecida a lição de Giuseppe Maggiore[1][1], para quem crime é ação legalmente punível.

Há de haver contradição entre o fato e a norma de direito.

Busca-se então um conceito legal para organizações criminosas.

III – ORGANIZAÇÕES CRIMINOSAS

Devemos distinguir as organizações criminosas do que se lê quanto ao crime de quadrilha ou bando(artigo 288 do CP) e ainda Lei 11.3436, no artigo 35, associação para o tráfico, quando duas ou mais pessoas se associam para fins de praticar, reiteradamente, ou não, qualquer dos crimes previstos nos artigos 33, caput e § 1º, e 34 daquela Lei.

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Por sua vez, o crime inserido no artigo 288 do Código Penal exige associação de mais de três pessoas, em quadrilha ou banco, para o fim de cometer crimes, pois é crime coletivo permanente, de perigo abstrato.

No tipo penal do artigo 288 do código Penal, entende-se que é necessário que, além dessa reunião, haja um vínculo associativo permanente para fins criminosos, uma predisposição comum de meios para a prática de uma série indeterminada de delitos e uma contínua vinculação entre os associados para a concretização do programa delinquencial(RT 493/322, 570/352,575/414, dentre

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outros).

Faz-se necessário a estabilidade e permanência com o fim de cometer crimes, uma organização entre seus membros que revele um acordo com relação a duradoura atuação em comum.

No magistério de Heleno Cláudio Fragoso[2][2], que se contrapõe ao de Nelson Hungria[3][3], não se exclui o delito, se a quadrilha for constituída para a prática de crime continuado(RJTJESP 33/273, 42/378, RT 538:389.90). Crimes autônomos, relativamente à quadrilha, podem, em tese, configurar forma continuada ou mesmo a habitualidade, como já decidiu o Superior Tribunal de Justiça no HC 4.029, DJU de 16 de dezembro de 1996, pág. 50.950.

Sendo assim o crime de quadrilha se caracteriza não só por serem mais de três os membros como ainda apresentar-se a associação criminosa com as características de estabilidade ou permanência com o fim de cometer crimes, com uma organização entre seus membros que revele acordo sobre a duradoura atuação em comum(RT 296/114, 464/410, 459/357).

Costuma-se dizer que é possível provar a existência do crime consubstanciado no artigo 288 do Código Penal diante da estreita ligação entre os membros de um grupo, com reuniões, decisões comuns, preparo de planos(RT

255/339).

Porém, é inconcebível a prática desse crime, quadrilha ou bando que são termos sinônimos, para a prática de crimes culposos, crimes de dever, ou ainda pretedolosos, quando há a involuntariedade do evento. Ainda é inconcebível caracterizar a quadrilha pelas meras gestões para persuadir outras pessoas a formar a quadrilha, atos preparatórios, que não se enquadram no tipo penal, não havendo que se falar em tentativa.

Veio, finalmente, a Lei 12.850, de 2 de agosto de 2013, definindo organização criminosa e ainda dispondo sobre a investigação criminal, os meios de obtenção da prova, infrações penais correlatas e o procedimento criminal, revogando- se a Lei 9.034, de 3 de maio de 1995 e, ao final, passando a chamar de associação criminosa, o crime previsto no artigo 288 do Código Penal, com a seguinte redação:

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¨Associarem-se 3(três) ou mais pessoas, para o fim específico de cometer crimes¨, com pena prevista de 1(um) ano a 3(três) anos, aumentando-se a pena até a metade se a associação é armada ou se houver a participação de criança ou adolescente.

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Por essa lei, editada em face do princípio da legalidade, que deve ser respeitado em matéria legal, considera-se organização criminosa a associação de 4(quatro) ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com o objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais(crime ou contravenção penal), cujas penas máximas sejam superiores a 4(quatro) anos, ou que sejam de caráter transnacional.

Temos aqui aquelas associações criminosas que tenham por desiderato a prática de infrações que vão além das fronteiras nacionais, englobando mais de uma nação. Para tanto, será necessário tratado ou convenção internacional que discipline os casos de apenação com relação a crimes cujo resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro ou reciprocamente.

Pergunta-se: É possível aplicar tal conceito definidor a organizações criminosas que se dediquem ao terrorismo internacional, cujos atos de suporte ao terrorismo, bem como os atos preparatórios ou de execução de atos terroristas, ocorram ou possam ocorrer no território do Brasil? Ora, isso se dará apenas se for editada, no Brasil, norma penal que defina o que deva ser concebido como crime de terrorismo, expressão que já constava desde a primeira lei de lavagem de dinheiro, como crime antecedente.

IV – CARACTERÍSTICAS DO CRIME DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA

A Lei 12.850 prevê tipo penal, no artigo 2º, um crime com relação a quem promova, constitua, financie ou integre pessoalmente ou por interposta pessoa, organização criminosa, incorrendo, nas mesmas penas, quem impede ou, de qualquer forma, embaraça a investigação de infração penal que envolva a organização criminosa.

A pena in abstrato previsto é de reclusão, de 3(três) a 8(oito) anos e multa, sem prejuízo de outras correspondentes.

Trata-se de crime de perigo abstrato, presumido pela norma que se contenta com a prática do fato e pressupõe ser ele perigoso.

Penso que é crime que envolve perigo coletivo, comum, uma vez que ficam expostos ao risco os interesses jurídicos de um número indeterminado de pessoas.

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É crime contra a paz pública, independente daqueles que na societatis

delinquentium vierem a ser praticados, desde que sejam punidos com penas máximas superiores a quatro anos ou revelem o caráter transnacional, havendo concurso material entre tal crime e os que vierem a ser praticados pela organização criminosa.

Não haverá bis in idem com relação a qualificação dos crimes de roubo com emprego de arma e de organização criminosa com a majorante prevista no artigo 2º, § 2º, da Lei 12.850.

Uma vez que não ocorre o bis in idem, sendo o agente punido pelo crime de organização criminosa, há que se qualificar o crime praticado por seus integrantes em concurso de agentes, como se vê do roubo(artigo 157, II, CP).

Exige-se o dolo específico, envolvendo o acordo de vontade, um verdadeiro vínculo associativo.

Penso que a associação criminosa deve envolver a prática de crimes dolosos, não culposos, ou contravenções com pena máxima superior a 4(quatro) anos.

Assim como na quadrilha ou bando estamos diante de um crime permanente, onde os agentes são levados a delinquir indefinidamente, dentro de uma estruturação ordenada,com necessária divisão de tarefas, ainda que informalmente, mesmo que na prática de crime continuado ou ainda de habitualidade, como se vê no tráfico de mulheres, dentro de uma contínua vinculação entre os que participam da organização.

É um crime coletivo, plurissubjetivo ou de concurso necessário de

condutas paralelas, computando-se as pessoas ainda que inimputáveis, cuja presença irá acarretar, a teor do artigo 2º, § 4º, a majorante de 1/6 (um sexto) a 2/3(dois terços) se há participação de criança ou adolescente.

É certo que no crime de quadrilha ou bando entende-se que pouco

importa que haja um líder, um chefe, que todos desempenhem uma tarefa específica, pois o que importaria é o propósito deliberado de participação ou de contribuição, de forma estável e permanente, para o êxito do grupo, como lecionou Júlio Fabbrini

Mirabete.[4][4]

Por sua vez, o crime de organização criminosa envolve, ainda que informalmente, distribuição de tarefas específicas com o propósito deliberado de contribuição, de forma a se ter uma verdadeira divisão de encargos entre os seus participantes.

A pena in abstrato previsto é de reclusão, de 3(três) a 8(oito) anos e multa, sem prejuízo de outras correspondentes.

Como efeito da condenação, à luz do que já se dispunha dos artigos 91 e 92 do Código Penal, tem-se a teor do artigo 1º, § 6º, da Lei 12.850, a perda do cargo, função, emprego ou mandato eletivo e a interdição para o exercício de função ou

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cargo público, com a condenação transitada em julgado, pelo prazo de 8(oito) anos subsequentes ao cumprimento da pena.

Poder-se-ia discutir sobre a reabilitação, que se dará, na forma dos artigos 93 a 95 do Código Penal e ainda 750 do Código de Processo Penal, mediante os seguintes requisitos:

a)decurso do prazo de 2(dois) anos do cumprimento ou da extinção da pena(computado o período de prova do sursis ou do livramento condicional);

b)domicílio no país durante o prazo referenciado, cuja constitucionalidade é duvidosa, pois toda pessoa, cumprida a pena, tem o direito de ir pode onde quiser;

c)bom comportamento público e privado;

d) reparação do dano ou prova da impossibilidade de fazê-lo, ou prova da renúncia da vítima ou novação da dívida.

Observo que a reabilitação deve ser requerida ao juiz da condenação com a documentação constante do artigo 744 do Código de Processo Penal.

Observo que o crime cometido dentro do previsto no artigo 2º na Lei 12.850 dever ser objeto de instrução e julgamento segundo o procedimento comum ordinário(artigo 22) que deve ser encerrado em prazo razoável(duração razoável do processo) que não poderá exceder a 120(cento e vinte) dias quando réu estiver preso, prorrogáveis, por igual período, mediante decisão fundamentada pela complexidade da causa ou por fato procrastinatório atribuível ao réu(artigo 22, parágrafo único). Aqui anoto que o dispositivo legal foge do entendimento no qual a jurisprudência construiu um entendimento já consolidado, segundo o qual o prazo de encerramento da instrução criminal ocorreria após 86(oitenta e seis) dias de prisão, em flagrante ou preventiva, após o que seria possível a impetração de habeas corpus, fundado no excesso de prazo da prisão, também com as modificações trazidas pela Lei 11.719/08.

O direito de defesa deve ser dado em todas as fases, seja da investigação ou ainda da ação penal, por óbvio, na garantia do contraditório, de forma ampla. Se houver decretação de sigilo,na fase das investigações, assegura-se ao defensor, na defesa do representado, o amplo acesso aos elementos de prova, em face de autorização judicial. Aliás, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 94173/BA, Relator Ministro Celso de Mello, DJe de 27 de novembro de 2009, entendeu que o regime do sigilo, sempre excepcional, não se revelará oponível ao investigado e ao advogado por este constituído, que terão direito de acesso, considerando o princípio da comunhão das provas, a todos os elementos de informação que tenham sido incorporados aos autos do respectivo procedimento investigatório.

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V - AS MAJORANTES PREVISTAS PARA O CRIME DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA

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Heleno Cláudio Fragoso[5][5] fala em circunstâncias agravantes comuns, que são as consideradas quando não constituem ou qualificam o crime e ainda as especiais que podem ser subjetivas, pois de caráter pessoal ou objetivas. As agravantes comuns de caráter pessoal, que são descritas no Código Penal, dizem respeito a:

a) motivação ou fim de agir: motivo fútil ou torpe; para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime; fim de lucro;

b) quanto á qualidade ou condição pessoal do agente: com abuso de poder ou violação inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão;

c) quanto às relações do agente com a vítima ou demais participantes:

parentesco, abuso de autoridade, circunstância de promover ou organizar a cooperação no crime ou dirigir a atividade dos demais agentes, coagir outrem a execução material do crime, instigar ou determinar a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade;

Por sua vez, temos as agravantes especiais, de caráter pessoal, que qualificam crimes como previsto na parte especial do Código Penal, como, por exemplo, motivação egoística para agir, condição ou qualidade do agente(ser funcionário público com infração de dever funcional), relações entre o agente e a vítima.

No caso da organização criminosa, a pena é agravada(agravante) para quem exerce o comando, individual ou coletivo, da organização criminosa, ainda que não pratique atos de execução. Adota-se a teoria final-objetiva, do domínio do fato, apropriada a teoria finalista, do que se vê do artigo 2º, § 3º, da Lei 12.850. A esse respeito é salutar que se leia o artigo 62, I, do Código Penal.

Ainda ocorrem circunstâncias agravantes especiais, de natureza objetiva, previstas no direito penal, como:

a) meio insidioso ou cruel ou de que possa resultar um perigo comum ou com emprego de veneno, fogo ou explosivo, asfixia, tortura, a traição, emboscada, como exemplos; b) quanto à condição ou qualidade da vítima;

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d) c) quanto quanto ao ao tempo, bem jurídico lugar ou atingido, ocasião em do que crime; destaco, dentre outros, o patrimônio publico.

Tais circunstâncias comuns ou especiais previstas na lei devem ser de aplicação obrigatória pelo juiz, constituindo circunstâncias legais.

Por outro lado, lembro que as circunstâncias de caráter pessoal se transmitem aos coautores.

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É certo que, mesmo na parte especial do Código Penal, a lei adotou critérios diversos. Em alguns casos, a circunstância agravante dando lugar ao aparecimento do crime qualificado, apresenta cominação de pena autônoma mais grave, mantendo-se a margem de arbítrio judicial. É o caso do homicídio qualificado(reclusão de doze a trinta anos) com relação ao homicídio simples(reclusão de seis a vinte anos). Noutros casos, a causa de aumento aparece determinando a agravação dentro de certos limites quantitativos. Há casos onde o aumento aparece previsto em quantidade fixa.

Dito isso, tem-se:

a) que as penas aumentam-se até a metade se na atuação da organização criminosa houver emprego de arma(artigo 2º, § 2º); b) a pena é aumentada de 1/6 a 2/3 se há participação de criança, adolescente; se há concurso de funcionário público, valendo-se a organização criminosa dessa condição para a prática de infração penal; se o produto ou proveito da infração penal destina-se, no todo ou parte, ao exterior; se a organização criminosa mantém conexão com outras organizações criminosas independentes; se as circunstâncias de fato evidenciarem a transnacionalidade da organização.

Não se pode confundir a elementar do crime, com previsão na parte final do artigo 1º(¨ou que sejam de caráter transnacional¨), com as circunstâncias, que não são elementos constitutivos do crime, mas simplesmente acessórios, que afetam a gravidade do crime. Circunstâncias são dados ou fatos que estão ao redor do crime, mas cuja falta não exclui a figura penal, pois não lhe são essenciais embora interfiram na penal. Elementares são dados ou fatos que compõem a própria descrição do crime(fato típico) e cuja ausência exclui ou altera o crime.

Por sua vez, condições pessoais são situações, estados, qualidades,

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onde funções se e diz outros que não dados se comunicam do agente. A as esse circunstâncias respeito, ver e as o condições artigo 30 do de Código caráter Penal, pessoal, salvo quando elementares do crime.

VI –AS MEDIDAS CAUTELARES PESSOAIS PREVISTAS

Correta a redação da Lei quando, no artigo 2º, § 5º, prevê que se houver indícios suficientes de que o funcionário público integra organização criminosa, poderá determinar o seu afastamento cautelar do cargo, emprego ou função(aquele se fala em empresas públicas, sociedades de economia mista, as chamadas fundações de direito privado, ou os casos de vínculo empregatício junto à Administração Pública direta), sem prejuízo da remuneração, quando a medida se fizer necessária à investigação ou instrução criminal. [

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Firme na linha de Guilherme de Souza Nucci[6][6] que vê tal medida como ideal para os crimes contra a Administração Pública quando houver justo receio para a prática de infrações penais.

Trata-se de providência que deve ser tomada, dentro da devida proporcionalidade, na linha proposta pelo artigo 282 do Código de Processo Penal, sempre dentro de uma ótica que leva em conta a tensão entre a liberdade provisória e ainda a prisão preventiva, que surgirá, na forma do artigo 321 do Código Penal, na redação dada pela Lei 12.403, sempre que a prisão preventiva, não se apresente como determinante para o caso, dentro do que se exige no artigo 312 do Código Penal.

Aliás, há previsão, no artigo 2º, § 7º, que se houver indícios de participação de policial nos crimes de que trata a Lei, a Corregedoria de Polícia instaurará inquérito policial e comunicará ao Ministério, que designará um membro para acompanhar o feito até sua conclusão. Poderá inclusive tal investigação ser conduzida pelo próprio Parquet, dentro do que chamamos poderes implícitos.

VII – DA INVESTIGAÇÃO E DOS MEIOS DE PROVA

Em face do artigo 3º da Lei 12.850, são cabíveis para obtenção da prova:

a)colaboração premiada;

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b)captação ambiental de sinais eletromagnéticos, ópticos ou acústicos;

c)ação controlada;

d)acesso a registros de ligações telefônicas e telemáticas, a dados cadastrais de bancos de dados públicos ou privados e a informações eleitorais ou comerciais;

e)interceptação de comunicações telefônicas e telemáticas, nos termos da lei;

f)afastamento de sigilos financeiro, bancário e fiscal, nos termos da lei;

g)infiltração, por policiais, em atividade de investigação;

h) cooperação entre instituições e órgão federais, distritais, estaduais e municipais, na busca de provas e informações de interesse da investigação ou da instrução criminal.

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Deve ser aplaudida a inserção na Lei da delação premiada ou colaboração premiada, técnica especial de investigação a ser realizada em qualquer tempo do procedimento. É o que se tem do artigo 3º, I, da Lei 12.850.

É o chamado rompimento da omertà, o silêncio mafioso[7][7].

Tal acordo escrito a ser firmado entre o Parquet e o investigado com a necessária apreciação judicial, deve ser somado a outros instrumentos como o de proteção de testemunhas.

Repito que tal delação é acordo de colaboração firmado entre as partes

e que deve ser mantido em autos anexos com o devido controle judicial.

Com a delação premiada tem-se a diminuição da pena em até 2/3.

Aliás, o parágrafo quinto do artigo 1º prescreve que a pena poderá ser reduzida de um

a dois terços e ser cumprida em regime aberto ou semiaberto, facultando-se ao juiz

deixar de aplicá-la ou substituí-la, a qualquer tempo, por pena restritiva de direitos, se

o autor, coautor ou partícipe(artigo 29 do Código Penal, levando em conta a teoria

finalista do domínio direto), colaborar, de forma espontânea, com as autoridades,

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prestando esclarecimentos que conduzam á apuração das infrações penais, à identificação dos autores, coautores e partícipes, ou à localização dos bens, direitos ou

valores objeto do crime. Fala-se em perdão judicial, que é forma de extinção de punibilidade, não uma causa de absolvição. No perdão judicial, a teor do artigo 120 do Código Penal, a sentença que conceder perdão judicial não será considerada para efeitos de reincidência.

É nítida a importância da colaboração premiada: a uma, na identificação dos demais coautores ou partícipes da organização criminosa e das infrações penais praticas; a duas, na revelação da estrutura hierárquica e sua divisão de tarefas na organização criminosa; a três, na recuperação total ou parcial do produto ou proveito das infrações penais praticadas pela organização criminosa; a quatro, na localização de eventual vítima com sua a sua identidade física preservada.

Pode o Ministério Público deixar de apresentar denúncia se o colaborador não for o líder da organização criminosa ou ainda for o primeiro a prestar efetiva colaboração nos termos da lei.

Mas, nenhuma sentença condenatória será proferida com fundamento apenas nas declarações do agente colaborador.

O artigo 5º da Lei 12.850 enumera alguns direitos do colaborador, que não são taxativos, destacando-se o direito a proteção pelas autoridades e ainda não ter a sua identidade revelada pelos meios de comunicação, nem ser fotografo ou filmado sem sua autorização por escrito, e participar de audiências sem contato visual com os outros acusados.

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Falo ainda na ação controlada.

Tal se dá pela ação controlada em retardar a intervenção policial ou administrativa relativa à ação praticada em organização criminosa ou a ela vinculada, desde que mantida em observação e acompanhamento para que a medida legal se concretize no momento mais eficaz à formação de provas e obtenção de informações.

Em tal espécie, ocorre a possibilidade da polícia de retardar a realização da prisão em flagrante, para obter maiores dados e informações a respeito do funcionamento, componentes e atuação de uma organização criminosa.

Da leitura do artigo 2º, inciso II, da Lei 9.034 observa-se que é possível a ação controlada da policia, que consiste em retardar a interdição policial do que se supõe a ação praticada por organizações criminosas ou a ela vinculadas, desde que

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mantida momento sob mais observação eficaz do ponto e acompanhamento de vista da formação para que das a medida provas. legal se concretize no

Tal situação se aplica ainda nos casos do artigo 33, inciso II, da Lei 10.409/02, quanto aos crimes de tóxicos.

Assim possibilita-se mediante autorização judicial a não-atuação policial sobre os portadores de produtos, substâncias ou drogas ilícitas que entrem no território brasileiro, dele saiam ou nele transitem com a finalidade de identificar e responsabilizar maior número de integrantes de operações de tráfico e distribuição.

A ação controlada é a prorrogação da prisão em flagrante de acordo com os interesses das investigações policiais.

Aqui a policia não aguarda para iniciar a consumação do delito para que seja dada voz de prisão e, sim, trata-se de flagrante deferido ou prorrogado, pois pode atuar a policia quando entender já haver obtido provas suficientes do delito praticado, entendendo dar voz de prisão ao suspeito.

Pode o agente da policia se infiltrar na organização criminosa, para facilitar o controle e a observação das ações criminosas, mediante autorização judicial, prevista no inciso IV, artigo 2º da Lei 10.217/2001 e parágrafo único.

Tal já vem se dando, no caso dos crimes da Lei de Tóxicos, artigo 53 da Lei 11.343, de 23 de agosto de 2006.

Da mesma forma, com relação a infiltração de agentes de policia, em tarefas de investigação, como se lê do artigo 53, I, da Lei 11.343.

Tal infiltração será precedida de representação do Delegado de Polícia ou ainda requerida pelo Ministério Público, solicitada no curso do inquérito policial, sendo objeto de autorização judicial, que estabelecerá seus limites.

Tal infiltração será autorizada pelo prazo de 6(seis) meses sem prejuízo de prorrogações, a bem da investigação criminal.

Pode, inclusive, o agente ter sua identidade alterada; ter seu nome preservado, assim como a qualificação e sua imagem, não ter sua identidade revelada

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ou ser fotografado ou filmado pelos meios de comunicação, sem sua prévia autorização por escrito.

Se o infiltrado corre riscos de vida, poderá a operação policial ser sustada(artigo 12, § 3º).

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dados cadastrais, Por a interceptação óbvio, o acesso de comunicações a registro de ligações telefônicas telefônicas e telemáticas(artigo e telemáticas, 5º, a inciso XII, da Constituição), o afastamento dos sigilos bancário, financeiro e fiscal, somente se darão com prévia autorização judicial.

Tanto na área civil, com os inquéritos civis, quanto na criminal, admitem-se investigações diretas do órgão titular da ação penal pública do Estado. Fará através de requisições e notificações. Natural que possa realizar outras diligências com o objetivo de buscar elementos para produção da ação penal, inclusive, com a devida autorização judicial[8][8], quebrar o sigilo de informações fiscais, bancárias, do investigado. Não havendo, na espécie do sigilo bancário, em nenhum dispositivo constante do artigo 38 da Lei de Reforma Bancária, Lei n. 4.595/1964, que permita ao Ministério Público excepcionar o sigilo expresso em seu caput, entende-se que, como qualquer outra instituição, deva submeter sua solicitação de exame de informações sigilosas ao Poder Judiciário. Prevalecem os limites constantes do artigo 5º, incisos X e XII, da Constituição Federal, na tutela do direito a intimidade.

Anoto que, no julgamento do MS 21729/DF, Relator Ministro Marco Aurélio, DJ de 19 de outubro de 2001, o Supremo Tribunal Federal considerou que o poder de investigação do Estado é dirigido a coibir atividades afrontosas á ordem jurídica e a garantia do sigilo bancário não se estende às atividades ilícitas. Lembrou-se que a ordem jurídica confere amplos poderes de investigação ao Ministério Público, a teor do artigo 129, incisos VI, VII, da Constituição Federal e artigo 8º, incisos II e IV, e § 2º da Lei Complementar n. 75/93. Considerou-se assim que não cabe à instituição financeira oficial negar ao Ministério Público informações sobre os nomes de beneficiários de empréstimos concedidos pela instituição com recursos subsidiados pelo erário federal, sob invocação do sigilo bancário, em se tratando de requisição de informações e documentos para instruir procedimento administrativo instaurado na defesa do patrimônio público. Por outro lado, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 215.301-CE, Relator Ministro Carlos Velloso, 13 de abril de 1999, entendeu que o Ministério Público não tem legitimidade para, sem interferência do Poder Judiciário, determinar a quebra do sigilo bancário, afastando-se argumento no sentido de que a solicitação de informações de caráter sigiloso estaria prevista nas funções institucionais do Parquet, do que se lê do inciso VIII, do artigo 129 da Constituição Federal(requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial).

Dados de interesse público, que estavam sob a posse de entidades públicas ou entidades privadas que mantém bancos de dados ou registros de

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informações , são transferidos ao Ministério Público e à polícia em suas investigações não havendo que falar em vedação da vida privada ao domínio público, pois isso não ocorre. É o acesso a dados cadastrais de pessoa atinentes a sua qualificação: nome, endereço, filiação, que interessam a sociedade e são do acesso dela.

Se há sigilo, ele passa das entidades nomeadas para a polícia e o Ministério Público, no interesse da sociedade. É uma transferência de sigilo.

Faz-se aqui a necessária dicotomia: quebra de sigilo bancário, que somente poderá ocorrer mediante autorização judicial; acesso a dados públicos, que pode ser dado ao Ministério Público, advogado da sociedade, pois o acesso a informação, por si só, é de interesse da sociedade. A informação pública não é mais do Estado: é do cidadão. Daí porque salutar a medida trazida pela Lei, objetivando o acesso do titular da ação penal pública e da autoridade policial que investiga o cadastro dos bancos de dados existentes.

Com as informações recebidas no acesso aos cadastros, o Parquet, para ter uma posição definida quanto a denúncia a ofertar, se valerá de vários meios de prova obtidos, inclusive das chamadas quebras de sigilo bancário e fiscal, por determinação judicial, que ensejarão a remessa de informações pelas entidades financeiras e tributárias, sempre que determinado, por meio informático, apresentadas em arquivos que permitam a migração de informações para os autos do processo sem redigitação, como meio a acelerar o procedimento.

A interceptação telefônica é o ato de imiscuir-se em conversa alheia, seja por meio telefônico(interceptação telefônica) seja por interceptação ambiental, que é outra forma de captação.

Só por exceção, e por ordem judicial, como preconiza a Constituição- Cidadã de 1988 poderemos ter a hipótese de interceptação telefônica, sempre para fins de investigação criminal ou instrução processual penal, com a consequente gravação com o intuito de que sirva como meio de prova. É o que se vê do artigo 5º, XII, da Constituição Federal, onde se encontra proteção a direito a intimidade(artigo 5º, X, da Constituição Federal).

Tal providência , levando em conta o princípio da proporcionalidade, deve ser indispensável e necessária para, no interesse da sociedade, permitir ao Judiciário, de forma devidamente fundamentada, efetivar a interceptação.

Exige-se a adequação de meios aos fins a serem perseguidos com a medida. Por outro lado, a necessidade, menor ingerência possível, deve ser respeitada, na medida em que os meios utilizados para o atingimento dos fins sejam os menos onerosos para o cidadão. Proíbe-se o excesso. Uma medida judicial estará confrontando a Constituição quando outras medidas menos lesivas puderem ser aplicadas.

A Lei 9.296/1996 disciplina a forma legal dessa interceptação.

Duas situações são cogitadas: a primeira é a gravação de conversa entre duas pessoas ocorridas em local público; a segunda, a gravação de uma conversa entre

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2(dois) interlocutores feita por um deles. Ambas as situações estão cobertas por

licitude. A primeira, quando há gravação realizada, captando-se conversa entre 2(duas) pessoas, em local público, a segunda, uma gravação de conversa feita por um dos interlocutores, não é interceptação telefônica, sendo lícita como prova no processo, como se lê do RE 402.035 – SP, relatora Ministra Ellen Gracie, DJ de 9 de fevereiro de

2004.

Já se disse que a gravação de conversa entre 2(dois) interlocutores, feita

por um deles, sem conhecimento do outro, com a finalidade de documentá-la, futuramente, em caso de negativa, nada tem de ilícita, quando se constitui em exercício de defesa(Ag. Reg no Ag de Instrumento 503.617 – PR, Relator Ministro

Carlos Velloso).

Em recente julgamento, o Supremo Tribunal Federal, no RE 402.717- 8/PA, Relator Ministro Cezar Peluso, julgado em 2 de dezembro de 2008, entendeu que é licita a prova consistente no teor de gravação de conversa telefônica realizada por um dos interlocutores, sem o conhecimento de outro, se não há causa legal específica de sigilo, nem de reserva da conversação, sobretudo quando seja predestinada a servir de prova, a favor de quem a gravou, em juízo ou no inquérito.

O Superior Tribunal de Justiça tem aceito, de forma sistemática, a

gravação de conversa de um dos interlocutores sem o consentimento do outro, á luz do principio da proporcionalidade, como se lê do julgado no HC 4.654/RS.

O artigo 5º da Lei 9.296/1996 estabelece o prazo máximo de 15(quinze)

dias(prorrogável por outros quinze, se for indispensável) para a interceptação telefônica, com autorização judicial. Por certo, em casos complexos, como já decidiu o Supremo Tribunal Federal, no HC 83.515-RS, Relator Ministro Nelson Jobim, DJ de 4 de março de 2005, é possível a concessão de interceptação telefônica por sucessivas vezes.

É viável a utilização de interceptação telefônica como prova emprestada para fins de utilização em processo civil.

Ora, tal prova pode ser aceita uma vez que a intimidade já teria sido violada de forma lícita, não havendo razão para impedir tal produção de prova.

Por sua vez, é ainda viável a utilização da interceptação telefônica contra terceiro. Perfeitamente possível que, numa interceptação telefônica, captando- se a conversa entre A e B com autorização judicial, surja prova do cometimento do crime por parte de C, terceira pessoa.

Aliás, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do HC 33. 553- CE, Relatora Ministra Laurita Vaz, DJ de 11 de abril de 2005, entendeu que é lícita a prova de crime diverso, obtida por meio de interceptação de ligações telefônicas de terceiro não mencionado na autorização judicial, desde que relacionado com o fato criminoso objeto da investigação.

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Por sua vez, para abrandar o absurdo da proibição de interceptação telefônica nos casos de crimes punidos com pena de detenção, onde há verdadeira

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falta de razoabilidade, tem-se entendido que é possível a medida se tais crimes são conexos aos delitos cuja pena é de reclusão. É o que se lê do HC 83.515 – RS, Relator Ministro Nelson Jobim, DJ de 4 de março de 2005.

Por sua vez, o artigo 7º da Lei 9.296/96 possibilita à Polícia requisitar serviços e técnicos especializados às concessionárias de serviço público, não impedindo, desta forma, a colaboração de terceiros, desde que tal atividade tenha a supervisão da autoridade policial competente e a devida ciência do Ministério Público, titular da ação penal pública.

VIII – OS OUTROS CRIMES PREVISTOS

Volto-me aos tipos previstos nos artigos 18, 19, 20 e 21 da Lei 12.850.

O tipo previsto no artigo 18, ¨Revelar a identidade, fotografar ou filmar colaborador, sem a prévia autorização por escrito, é crime formal onde não há necessidade de realização daquilo que é pretendido. Por ter pena in abstrato de reclusão 1(um) ano a 3(três) anos e multa é passível, dentro dos limites do artigo 89 da Lei 9.099/95, de suspensão condicional da pena.

Por sua vez, comete o colaborador, à luz do artigo 19, crime ao imputar falsamente, sob pretexto de colaboração com a Justiça, a prática de infração penal a pessoa que sabe ser inocente, ou revelar informações sobre a estrutura da organização que sabe ser inverídicas. É crime formal que se alinha ao crime de denunciação caluniosa, contra a Administração da Justiça, previsto no artigo 339 do Código Penal, que exige dolo direto, e que se consuma com a efetiva instauração de investigação policial, do processo judicial, de investigação administrativa, do inquérito civil ou da ação de improbidade administrativa, conforme o caso, aqui se aplicando o princípio a especialidade. Como a pena in abstrato é de reclusão de 1(um) a 4(quatro) anos e multa, cabe o benefício de suspensão condicional do processo, podendo ser caso de liberdade provisória, assim como no delito previsto no artigo 18, podendo se aplicar simplesmente multa pecuniária, nos termos do artigo 44, § 2º, do Código Penal.

São ainda crimes o fato de descumprir determinação de sigilo das

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investigações que envolvam ação controlada e a infiltração dos agentes, com pena de reclusão de 1(um) a 4(quatro) anos e multa e, por fim, recusar ou omitir dados cadastrais, registros, documentos e informações requisitadas pelo Parquet ou pelo Delegado de Polícia, no curso da investigação ou do processo(artigo 21), com pena de 6(seis) meses a 2(dois anos).

Quanto a esse último tipo penal,a par de argumentos favoráveis com relação a possibilidade de inatividade do agente, que não tem qualquer obrigação em apresentar prova contra si, à luz do devido processo legal, necessário que sejam dados

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técnicos, considerados indispensáveis às investigações, sendo mister que seja provado que o acusado tenha sido notificado pessoalmente quanto à requisição ministerial, como se lê do ACR 6869/SE, Tribunal Regional Federal da 5ª Região, DJe de 9 de dezembro de 2009.

Lembro, ainda com relação ao último tipo penal, que a própria Lei possibilita ao delegado de polícia, ao Ministério Público, acesso, independente de autorização judicial, de dados cadastrais do investigado, que informem exclusivamente com relação a qualificação pessoal, a filiação, o endereço, mantidos pela Justiça Eleitoral, empresas telefônicas, instituições financeiras(proibida a quebra de sigilo das contas, sem prévia autorização judicial), provedores da internet e administradores de cartão de crédito. Tal prescrição vai na linha da nova Lei de Crimes de Lavagem de Dinheiro.