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ROBERTO FIORI

Universit di Roma Tor Vergata

Contrahere e solvere obligationem


in Q. Mucio Scevola

1. Premessa. Nella pi recente letteratura in materia di contratto si nota una tendenza piuttosto decisa ad enfatizzare il ruolo del
consenso. A recuperare cio, pi o meno esplicitamente, una lettura
delle fonti che allinizio del secolo appena trascorso era stata propugnata soprattutto da Salvatore Riccobono1, in reazione alle critiche
mosse da Alfred Pernice e da Silvio Perozzi allimpostazione tradizionale, passata attraverso il filtro della pandettistica2. Critiche che
erano state effettivamente troppo radicali, giungendo a negare ogni
rilevanza al consensus bench forse potrebbero essere storicamente giustificate dalla necessit di mettere in discussione uno dei dogmi
forse pi radicati nellanalisi del diritto (non solo romano) della fine
dellOttocento.
Di sicuro meno estreme erano state le posizioni di altri studiosi
che, nella prima met del Novecento, pur senza negare del tutto
rilievo al consenso, avevano posto lattenzione, pi che sul momen1 S. RICCOBONO, Dal diritto romano classico al diritto moderno. A proposito di
D. 10, 3, 14 (Paul 3 ad Plautium), in AUPA. 3 (1917) [= Scritti di diritto romano II
(Palermo 1964) 113 ss.]; ID., La formazione della teoria generale del contractus nel
periodo della giurisprudenza classica, in Studi P. Bonfante I (Milano 1929) 123 ss.;
ID., Corso di diritto romano. Stipulationes, contractus, pacta (Milano 1935) 262 ss.;
ID., s.v. Contratto (diritto romano), in NDI. IV (Torino 1938) 31; ID., Der Wille
als Entwicklungsfaktor im rmischen Rechte, in Scritti C. Ferrini IV (Milano 1949)
55 ss. Il Riccobono era stato seguito soprattutto da P. VOCI, La dottrina romana del
contratto (Milano 1946) 7 ss., 297 ss.; ID., La dottrina del contratto nei giuristi
romani dellet classica, in Scritti in onore di C. Ferrini (Univ. Pavia) (Milano 1946)
383 ss.
2 A. PERNICE, Zur Vertragslehre der rmischen Juristen, in ZSS. 9 (1888) [=
Parerga III (Weimar 1888) 195 ss.]; S. PEROZZI, Le obbligazioni romane (Bologna
1903) [= Scritti giuridici II (Milano 1948) 311 ss.]; ID., Il contratto consensuale classico, in Studi F. Schupfer (Torino 1898) [= Scritti giuridici II cit. 565 ss.]; ID., Dalle
obbligazioni da delitto alle obbligazioni da contratto, in Mem. Acc. Sc. Bologna (cl.
sc. mor., sez. giur.) 10 (1915-16) [= Scritti giuridici II cit. 443 ss.].

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to della manifestazione di volont, su quello del vincolo: sul contrahere (obligationem), pi che sul contratto3. Una posizione di compromesso su cui si sarebbe attestata, verso la met del secolo, la
nuova dottrina dominante4.
A partire dagli anni sessanta si verificato come dicevo un
recupero dellimpostazione che per comodit di sintesi potremmo
chiamare consensualistica. Questo recupero non stato, naturalmente, un semplice ritorno al passato, perch stato compiuto
secondo metodologie pi moderne, con una maggiore attenzione ai
contesti storici e al contributo dei singoli giuristi: di Ulpiano, di
Pedio, o addirittura gi di Labeone5. Bollare senzaltro queste rico3 Pur nella diversit di singole soluzioni, mi sembra possa cogliersi una comune visione di fondo nelle opere di P. BONFANTE, Corso di diritto romano IV. Le
obbligazioni (Milano 1979) 249 ss.; ID., Sulla genesi e levoluzione del contractus,
in RIL. 40 (1907) [= Scritti giuridici varii III (Torino 1921) 107 ss.]; ID., Sul contractus e sui pacta, in Riv. dir. comm. (1920) I [= Scritti giuridici varii III cit. 135
ss.]; ID., Istituzioni di diritto romano10 (Milano 1987 [rist. corr.]) 327; E. BETTI, Sul
valore dogmatico della categoria contrahere in giuristi proculiani e sabiniani, in
BIDR. 28 (1915) 3 ss.; ID., Istituzioni di diritto romano II/1 (Padova 1962) 66 ss.; P.
DE FRANCISCI, Sunavllagma. Storia e dottrina dei cosiddetti contratti innominati II
(Pavia 1916) 321 ss.; E. ALBERTARIO, Le fonti delle obbligazioni e la genesi dellart.
1097 del Codice civile, in Riv. dir. comm. (1923) I [= Studi di diritto romano III
(Milano 1936) 77 ss.]; O. LENEL, Interpolationenjagd, in ZSS. 45 (1925) 25; F.
WIEACKER, Societas. Hausgemeinschaft und Erwerbsgesellschaft I (Weimar 1936) 80
ss. (ancora piuttosto legato al Perozzi; cfr. anche ID., rec. di S.E. WUNNER, Contractus, Sein Wortgebrauch und Willensgehalt im Klassischen rmischen Recht
[Kln-Graz 1964], in TR. 35 [1967] 129 ss.); M. LAURIA, Contractus, delictum, obligatio, in SDHI. 4 (1938) [= Contractus, delictum, obligatio, in Studii e ricordi
(Napoli 1983) 620 ss.]; G. GROSSO, Il sistema romano dei contratti3 (Torino 1963)
29 ss. (ma cfr. gi la prima edizione [Torino 1945] 42 ss.); ID., Contratto (diritto
romano), in ED. IX (Milano 1961) 750 ss.
4 Che potremmo vedere sintetizzata nelle trattazioni manualistiche di M.
KASER, Das rmische Privatrecht I2 (Mnchen 1971) 523, e di M. TALAMANCA, Istituzioni di diritto romano (Milano 1990) 534 ss. Ma cfr. anche ID., Conventio e stipulatio, in Le teorie contrattualistiche nella storiografia contemporanea. Atti Siena
1989, cur. N. BELLOCCI (Napoli 1991) 210 ss.; ID., Contratto e patto nel diritto
romano, in Digesto4 (sez. civ.) IV (Torino 1989) 35 ss. (estr.); nonch M. SARGENTI,
Svolgimento dellidea di contratto nel pensiero giuridico romano, in Iura 39 (1988)
53 e 72 ss.; R. MARTINI, Il mito del consenso nella dottrina del contratto, in Iura 42
(1991) 97 ss.; G. MELILLO, Contrahere, pacisci, transigere. Contributi allo studio del
negozio bilaterale romano (Napoli 1994) 125 ss., spec. 218 s.
5 Per un ruolo centrale di Ulpiano propende F. GALLO, Eredit di giuristi
romani in materia contrattuale, in Le teorie contrattualistiche nella storiografia con-

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struzioni come giusnaturalistiche sarebbe dunque ingiusto. vero


ed noto che il consenso in senso moderno emerso e ha assunto un
ruolo centrale nella teoria del contratto nella dottrina e nella prassi
intermedia. Ma anche riconoscendo lorigine giusnaturalistica di
alcune impostazioni, non potremmo comunque escludere che anche
il diritto romano avesse sviluppato concezioni analoghe. In altri termini, lanalisi della tradizione civilistica costituisce nel nostro caso
un indizio, ma non una prova della sovrapposizione di categorie
moderne su quelle romane.
Occorre dunque rivolgersi essenzialmente allo studio delle fonti
antiche. Ed per questo che il mio contributo, pur toccando una
materia tanto sensibile a considerazioni di carattere generale, sar
essenzialmente esegetico, e si rivolger per iniziare una verifica che
dovr proseguire alla pi risalente tra le fonti solitamente discusse,
un frammento di Q. Mucio [fr. 239 Lenel] conservato da Pomponio.
2. Il testo.
D. 46.3.80 (Pomp. 4 ad Q. Muc.). prout quidque contractum est,
ita et solvi debet: ut, cum re contraxerimus, re solvi debet: veluti cum
mutuum dedimus, ut retro pecuniae tantundem solvi debeat. et cum
temporanea cit. 3 ss.; ID., Synallagma e conventio nel contratto I-II (Torino 19921995), passim. A Pedio pensa invece A. SCHIAVONE, Studi sulle logiche dei giuristi
romani (Napoli 1971) spec. 131 s. e nt. 178; ID., Giuristi e nobili nella Roma repubblicana (Roma-Bari 1987) 240 nt. 76; ID., La scrittura di Ulpiano. Storia e sistema
nelle teorie contrattualistiche del quarto libro ad edictum, in Le teorie contrattualistiche nella storiografia contemporanea cit. 125 ss. A Labeone R. SANTORO, Il contratto nel pensiero di Labeone (Palermo 1983) passim. Cfr. anche C.A. CANNATA, La
distinctio re-verbis-litteris-consensu et les problmes de la pratique (tudes sur les
obligations I), in Sein und Werden im Recht. Festgabe U. von Lbtow (Berlin 1970)
448 s. e nt. 81; ID., Der Vertrag als zivilrechtlicher Obligierungsgrund in der rmischen Jurisprudenz der klassischen Zeit, in Collatio iuris Romani. tudes H. Ankum
I (Amsterdam 1995) 59 ss.; R. ZIMMERMANN, The Law of Obligations. Roman
Foundations of the Civilian Tradition (Cape Town 1990) 559 ss. Pi cauta la posizione di A. BURDESE, Ancora sul contratto nel pensiero di Labeone, in SDHI. 51
(1985) 458 ss.; ID., Sul concetto di contratto e i contratti innominati in Labeone, in
AA.VV., Atti del Seminario sulla problematica contrattuale in diritto romano. Milano 1987 I (Milano 1988) 17; ID., Sulle nozioni di patto, convenzione e contratto in
diritto romano, in Seminarios Complutenses de derecho romano 5 (1993) [= Miscellanea romanistica (Madrid 1994)] 61 ss.

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verbis aliquid contraximus, vel re vel verbis obligatio solvi debet,


verbis, veluti cum acceptum promissori fit, re, veluti cum solvit
quod promisit. aeque cum emptio vel venditio vel locatio contracta
est, quoniam consensu nudo contrahi potest, etiam dissensu contrario dissolvi potest.
Cos come qualcosa viene contractum si sostiene nel passo
allo stesso modo deve essere risolto. Se si contrae re, bisogna risolvere re, come ad esempio nel mutuo, nel quale si adempie restituendo il tantundem eiusdem generis. Se si contrae verbis, occorre sciogliere il vincolo obbligatorio re oppure verbis: adempiendo alla consegna della cosa promessa o compiendo una acceptilatio. Infine, se si
contrae consensu, si pu sciogliere il vincolo anche mediante il consenso contrario.
Il riferimento del testo, nel suo complesso, a Q. Mucio oggi
generalmente accettato: lassenza di una citazione esplicita del giurista repubblicano mi sembra a ragione giudicata in dottrina irrilevante per la riconduzione del discorso pomponiano al giurista pi
antico6. Piuttosto, potrebbero porsi problemi per quanto attiene ad
eventuali alterazioni testuali prima o dopo Pomponio, o circa leventuale inserimento di giudizi di questultimo giurista nel testo da lui
commentato.
Ai nostri fini, tutto sommato ininfluente lipotesi di una soppressione, nel passo, del riferimento alle obligationes litteris contractae, derivante dalla sistematica eliminazione giustinianea dei rinvii ai
contratti letterali7. E lo stesso bisogna dire della scelta da molti
6

Cfr. per tutti P. VOCI, La dottrina romana del contratto cit. 80 ss.; A. SCHIA-

VONE, Giuristi e nobili cit. 205 nt. 69; cfr. F. GALLO, Synallagma e conventio nel con-

tratto cit. 25. Molto scettico circa la possibilit di distinguere le posizioni dei due
giuristi, ed incline a preferire Pomponio M. SARGENTI, La sistematica pregaiana
delle obbligazioni e la nascita dellidea di contratto, in AA.VV., Prospettive sistematiche nel diritto romano (Torino 1976) 465 s. nt. 9.
7 Cfr., per tutti, G. GROSSO, Il sistema romano dei contratti3 cit. 92 ss.; C.A.
CANNATA, La distinctio re-verbis-litteris-consensu cit. 441; ID., Der Vertrag cit. 60;
M. KASER, Divisio obligationum, in Studies J.A.C. Thomas (London 1983) 73 ss. [=
Rmische Rechtsquellen und angewandte Juristenmethode (Wien-Kln-Graz 1986)
160 e nt. 24]; A. SCHIAVONE, Giuristi e nobili cit. 55; F. GALLO, Synallagma e conventio nel contratto I cit. 30 ss.; C. CASCIONE, Consensus. Problemi di origine, tutela processuale, prospettive sistematiche (Napoli 2003) 408 e 410; altre indicazioni
bibliografiche in A. SACCOCCIO, Si certum petetur. Dalla condictio dei veteres alle

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ritenuta necessaria tra il ritenere interpolato il sostantivo dissensus


o laggettivo contrarius dellultima parte del testo: a favore della
prima possibilit potrebbe invocarsi luso dellespressione solo nellmbito della societas cosicch, al di fuori di questo contratto, il
termine costituirebbe un hapax legomenon8; a favore della seconda,
potrebbe ipotizzarsi una scelta stilistica allitterativa (consensu contrahere /dissensu dissolvere) vlta ad una maggiore enfasi oppositiva.
Sar invece opportuno concentrarsi sui problemi che investono il
merito dellesegesi.
3. Il problema della genuinit. a) Gli argomenti a favore di un
intervento di Pomponio. La prima difficolt rappresentata dal
rapporto tra il riferimento ai contratti consensuali ed il resto del
passo. stato infatti rilevato che tra le due porzioni di testo sussisterebbero differenze tali da indurre ad attribuire la parte aeque ...
potest a Pomponio9.
Innanzi tutto, solo nelle prime due categorie (obligationes re e
verbis contractae), la regola del contrarius actus si impernierebbe
sul contenuto dellobbligazione, nel senso che lestinzione dipenderebbe dal fatto che il contenuto stato realizzato o dichiarato

condictiones giustinianee (Milano 2002) 155 nt. 34. Contrario U. BRASIELLO, In


tema di categorie contrattuali, in SDHI. 10 (1944) 108. Il problema andrebbe forse
rimeditato.
8 C.A. CANNATA, La distinctio re-verbis-litteris-consensu cit. 440.
9 C.A. CANNATA, La distinctio re-verbis-litteris-consensu cit. 447 ss.; ID., Der
Vertrag cit. 60 s.; la. seguito da G. GROSSO, Influenze aristoteliche nella sistemazione delle fonti delle obbligazioni nella giurisprudenza romana, in La filosofia
greca e il diritto romano. Atti Roma 1973 (Roma 1976) 140 nt. 5, 147 nt. 30 [= Scritti storico giuridici III (Torino 2001) 853 nt. 5, 860 nt. 30]; ID., La concption du contrat dans le droit romain et son influence dans les droits modernes, in Le droit romain
et sa reception en Europe. Actes Varsovie 1973, d. H. KUPISZEWSKI, W. WOLODKIEWICZ (Varsovie 1978) 90 e nt. 8 [= Scritti III cit. 865 e nt. 8); M. KASER, Divisio
obligationum cit. 161 e nt. 33. Avanza, autonomamente, dei dubbi anche M. TALAMANCA, Costruzione giuridica e strutture sociali fino a Quinto Mucio, in AA.VV.,
Societ romana e produzione schiavistica III. Modelli etici, diritto e trasformazioni
sociali (Roma-Bari 1981) 348 nt. 183. In passato, lintera sezione era attribuita a
rimaneggiamenti postclassici o ai compilatori giustinianei: cfr. per tutti U. BRASIELLO, Obligatio re contracta, in Studi P. Bonfante II (Milano 1930) 563 s. (cauto);
1944, 108; A. DORS, Re et verbis, in Atti del Congresso internazionale di diritto
romano e di storia del diritto, Verona 1948 III (Milano 1951) 270 s.; M. KASER,
Gaius und die Klassiker, in ZSS. 70 (1953) 160 s.

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tale10. Infatti, re contrahere significherebbe non solo obbligarsi


accettando una datio rei, ma anche obbligarsi nei limiti della res ricevuta; e verbis contrahere non vorrebbe dire semplicemente obbligarsi attraverso la pronuncia di alcune parole, ma anche obbligarsi alla
prestazione espressa attraverso i verba 11. Nelle obligationes consensu contractae, invece, non potrebbe dirsi che il consenso e neanche
le dichiarazioni delle parti, che pure i romani avrebbero distinto dal
consenso12 esprima il contenuto dellobbligazione, ma solo che lo
presuppone: questultimo sarebbe infatti determinato dalla tipicit
delle singole figure e dalla reciprocit di un equilibrio fondato sul
bonum et aequum 13.
Si rileva poi che nella prima parte del passo si parla di re, verbis
aliquid contrahere, in accordo con la premessa generale in cui si
accenna ad un quidque contrahere, con un chiaro riferimento allobbligazione, mentre nella seconda si parla di emptio vel venditio vel
locatio contracta, non guardandosi pi allobbligazione, ma al contratto. Ci sarebbe il segno di un mutamento nella concezione del
contratto, un mutamento che si prosegue pu essere riferito solo
a Pedio, allorch il consenso sarebbe stato riconosciuto come lelemento comune a tutti i contratti14.
Infine si sostenuto che, parlando di solvere re rispetto alle obligationes verbis contractae, Q. Mucio avrebbe voluto riferirsi alle sole
stipulationes in dando. In altre parole, il discorso del giurista repubblicano sarebbe circoscritto a quei rapporti contratti reali o verbali tutelati da una condictio (certi)15. Al contrario Pomponio nata

10

C.A. CANNATA, La distinctio re-verbis-litteris-consensu cit. 443.


C.A. CANNATA, La distinctio re-verbis-litteris-consensu cit. 450.
12 Come mostrerebbe il frammento di Pedio in D. 2.14.1.3 (Ulp. 4 ad ed.), su
cui cfr. infra.
13 C.A. CANNATA, La distinctio re-verbis-litteris-consensu cit. 443 e 450 s. Il
riferimento alla tipicit si intuisce dal rinvio a S.E. WUNNER, Contractus. Sein Wortgebrauch und Willensgehalt im klassischen rmischen Recht (Kln-Graz 1964) 212
ss., e quello al bonum et aequum esplicitamente ricondotto a Gai 3.137 (item in his
contractibus alter alteri obligatur de eo, quod alterum alteri ex bono et aequo praestare oportet ...).
14 Ped. ad ed. [fr. 1 LENEL] = D. 2.14.1.3 (Ulp. 4 ad ed.). ... adeo autem conventionis nomen generale est, ut eleganter dicat Pedius nullum esse contractum, nullam obligationem, quae non habeat in se conventionem, sive re sive verbis fiat: nam
et stipulatio, quae verbis fit, nisi habeat consensum, nulla est.
15 C.A. CANNATA, La distinctio re-verbis-litteris-consensu cit. 444 s. Solleva
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una nozione generale di contratto avrebbe esteso il discorso a tutte


le obligationes contractae.
A questi argomenti stato da altri aggiunto il rilievo che la prima
ricorrenza del termine consensus si trova in Cicerone, il quale
secondo unipotesi di Alfred Ernout16 lo avrebbe plasmato sul
modello delle nozioni greche di sumpavqeia/sumfwniva. Ci escluderebbe una sua ricorrenza in Q. Mucio17.
4. Il problema della genuinit. b) Critica dellipotesi di un intervento di Pomponio. A queste proposte interpretative sono stati
opposti rilievi che mirano a escludere interventi pomponiani.
Si affermato, ad esempio, che la paternit di Pomponio sarebbe
esclusa dal valore tutto sommato banale che la notazione avrebbe
avuto allepoca del giurista antoniniano. Il discorso muciano, infatti,
avrebbe lo scopo di fondare un primo nucleo di pensiero ontologico, tale da consentire il passaggio dalla forma verbale contrahere
ancora legata alle logiche arcaiche del ius civile allistituto unitario espresso dal sostantivo contractus. Al contrario, allepoca di
Pomponio sarebbe stata ovvia una nozione unitaria e sostantivizzata, da rendere superfluo e pedante il rilievo18.
Si poi sostenuto che la scrittura muciana sarebbe denunciata
dalla denominazione separata dei contratti dati come esempio
(emptio vel venditio vel locatio). Una peculiarit che si ritroverebbe
anche altrove nel linguaggio del giurista repubblicano in particolare in Cic. de off. 3.70: ... rebus emptis, venditis, conductis, locatis ...,
dove una virgola separa le res emptae dalle venditae e le conductae
dalle locatae e che sarebbe dovuta allassenza, allepoca di Q.
Mucio, di una categoria di obligationes consensu contractae. Questassenza, peraltro, spiegherebbe unaltra apparente anomalia del
testo, e cio il fatto che la corrispondenza contrahere - solvere sia
espressa, rispetto alle prime due categorie (obligationes re e verbis

perplessit rispetto al riferimento ad un certum A. SACCOCCIO, Si certum petetur


cit. 155 s.
16 A. ERNOUT, Consensus-concentus-consentaneus, in Arctos 1 (1954) 78 s. [=
Philologica II (Paris 1957) 78 s.].
17 C. CASCIONE, Consensus cit. 412 (cfr. ibid. 6 e nt. 21, 51 nt. 21).
18 A. SCHIAVONE, Giuristi e nobili cit. 61 s., seguito da V. MAROTTA, Tutela
dello scambio e commerci mediterranei in et arcaica e repubblicana, in Ostraka 5
(1996) 105 nt. 219.

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contractae) in termini di doverosit (debet), mentre per la terza (obligationes consensu contractae) come mera possibilit (potest): ci
dipenderebbe dal fatto che allepoca di Mucio la compravendita e la
locazione potevano essere realizzate in forme diverse da quelle dei
contratti consensuali19.
Si tratta per di rilievi che non mi appaiono conclusivi.
Il primo argomento discende, pi che da un esame analitico del
passo, da una ricostruzione complessiva della storia della nozione di
contratto nel diritto romano che presuppone, in particolare per lepoca di Pomponio, una concezione del contratto come sostanza
che occorrer verificare. Il dato non pu pertanto, almeno per il
momento, essere utilizzato.
Il secondo argomento, invece, non appare convincente. Sia perch il passo di Cicerone non pu essere assunto come testimonianza
per un uso linguistico repubblicano, posto che il manoscritto ciceroniano non aveva segni di interpunzione20, cosicch potrebbe immaginarsi anche una scansione del tipo ... rebus emptis venditis, conductis locatis ... Sia perch ancora in Gaio si trovano espressioni
come emptio et venditio oppure locatio et conductio (3.139 ss.), ecc.,
segno di un uso linguistico diffuso e non circoscrivibile ad epoche
determinate.
Tuttavia, per lipotesi di un intervento pomponiano permangono
delle difficolt che non mi sembrano superabili. Analizziamo partitamente i rilievi della teoria qui discussa.
Affermare che nei verba della stipulatio o nella datio rei sia
espresso il contenuto dellobbligazione e che ci manchi nelle dichiarazioni delle parti nei contratti consensuali significa sostanzialmente annullare il valore delle leges contractus. In realt anche nelle
obligationes consensu contractae, se vero che le parti si accordano
su uno schema tipico dato oggettivamente dal sistema, la determinazione delle prestazioni deve passare per le dichiarazioni delle
parti. Lasciamo da parte lesempio pi semplice della compravendita: cosa dice lo schema della societas circa le attribuzioni dei soci o
19

F. GALLO, Synallagma e conventio nel contratto I cit. 33 ss.


noto, peraltro, che Cicerone era particolarmente scettico verso le librariorum notae (de orat. 3.44.173) e gli interductus librari (de orat. 68.228): basti rinviare a M. GEYMONAT, s.v. Interpunzione, in Enciclopedia Virgiliana II (Roma 1985)
998 e, pi in generale sul sistema di interpunzione nellantichit latina, a M.B. PARKES, Pause and Effect: An Introduction to the history of Punctuation in the West
(London 1992).
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lestensione della societ? Cosa esprime lo schema del mandatum


rispetto alle attivit che devono essere svolte dal mandatario? Per
non parlare della locatio conductio, in cui la lex contractus lunico
strumento per comprendere quale delle parti sia il locatore, quale il
conduttore, a quale modello negoziale interno al tipo si stia facendo riferimento e, perci, quale azione si debba usare dovendosi
altrimenti ricorrere a unactio civilis in factum 21. Inoltre, lequilibrio
imposto dalla bona fides (o, come scrive Gaio, dal bonum et
aequum), valutato sempre sulla base del concreto rapporto costruito dalle parti (anche) con la lex contractus 22.
N mi sembra possibile sostenere che per i romani le dichiarazioni delle parti nei contratti consensuali siano altro rispetto al consenso. Si invocato, al riguardo, Pedio. Ma questo giurista, a ben
vedere, afferma lesatto contrario, e cio che rintracciabile un consenso non solo nelle obligationes consensu contractae, ma anche in
quelle re o verbis contractae: in queste ultime il modo in cui nasce
lobbligazione (il dato che potremmo chiamare formale) distinto
dallaccordo (che potremmo considerare lelemento sostanziale);
nelle prime invece, forma e sostanza coincidono.
Daltronde, semplice rilevare che in s la datio rei non vale a
caratterizzare la prestazione n sul piano qualitativo distinguendo tra loro, ad esempio, un mutuo da un deposito n su quello
quantitativo nel senso che la lex contractus pu stabilire unobbligazione di reddere di entit (non maggiore, ma) minore della
datio 23. Questultima non esprime il contenuto dellobbligazione,
ma rappresenta solo la condizione della sua nascita. E, una volta
chiarito ci, si coglier anche il duplice valore dei verba: sul piano
formale, condizione per la nascita dellobbligazione; su quello
sostanziale, espressione verbale dellassetto di interessi sul quale
caduto il consenso.
Il secondo ed il terzo problema richiedono una discussione
minore. Entrambi dipendono dallaccoglimento dellipotesi di una
teoria romana del contratto come atto (di volont) produttivo di
21 Rinvio a R. FIORI, La definizione della locatio conductio. Giurisprudenza
romana e tradizione romanistica (Napoli 1999) 128 ss., 299 ss.
22 Con ci, naturalmente, non mi sto riferendo alla lettera del contratto, ma
allinsieme del programma contrattuale voluto dalle parti.
23 Cfr. ad es. Proc. inc. [fr. 80 LENEL] = D. 12.1.11.1 (Ulp. 26 ad ed.), riportato
dallo stesso C.A. CANNATA, La distinctio re-verbis-litteris-consensu cit. 452.

1964

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obbligazioni, non molto distante dallimpostazione moderna24. Si


tratta di un problema che non pu essere affrontato estensivamente
in questa sede. Basti qui notare perch il rilievo ai nostri fini sufficiente che una simile teoria non trova riscontro nella terminologia delle fonti romane, per le quali lemptio venditio, la locatio conductio, la societas, ecc., non sono contratti, ma obbligazioni contratte: non solo Labeone, prima di Pedio, identifica lemptio (la
locatio, la societas, ecc.) con lobbligazione25, ma anche questultimo
usa lespressione contractus come sinonimo di obligatio (evidentemente, contracta)26, ed ancora Gaio, nel II sec. d.C., parla di emptio
venditio contracta (3.139 ss.), di locatio conductio contracta (3.142
ss.), ma anche di obligatio mandati contracta (3.155), senza evidenziare alcuna distinzione nel significato di queste espressioni.
Rispetto poi al valore del solvere re nelle obligationes verbis contractae, vedremo pi avanti ( 5) che esso non deve necessariamente
leggersi come un riferimento alle obbligazioni di dare.
Infine, passando allargomento linguistico da ultimo ricordato,
mi sembrerebbe che leventuale novit ciceroniana di una utilizzazione del termine per rendere i vocaboli greci e lassenza di attestazioni precedenti non siano elementi sufficienti per escludere lesistenza del sostantivo e la sua valenza giuridica anche in epoca anteriore. vero infatti che Ernout, in un articolo del 1954, si spingeva
ad affermare che Cicerone avrebbe sans doute creato le espressioni consensus e concentus, car les deux mots ne semblent pas attests
avant lui27. Ma egli stesso, nella quarta edizione del Dictionnaire
tymologique firmato con Antoine Meillet (1959), sembra circoscrivere questa affermazione al linguaggio filosofico, posto che a suo
avviso anche il verbo consentio il cui uso tecnico-giuridico certamente risalente28 sarebbe stato la traduction dans la langue philosophique de sumpavscw, sunaisqavnomai29. Dal che potrebbe argo24

Su cui la. si diffonde pi ampiamente in C.A. CANNATA, Der Vertrag cit. 59

ss.
25

Lab. 1 ad ed. [fr. 5 LENEL] = D. 50.16.19 (Ulp. 11 ad ed.). Labeo ... definit ...
contractum autem ultro citroque obligationem [esse] ... veluti emptionem venditionem, locationem conductionem, societatem.
26 Cfr. supra nt. 14.
27 A. ERNOUT, Consensus cit. 171.
28 Cfr. Liv. 1.32.11-14, su cui B. ALBANESE, Res repetere e bellum indicere nel
rito feziale (Liv. 1,32,5-14), in AUPA. 46 (2000) 30 ss.; C. CASCIONE, Consensus cit.
56 ss.

Contrahere e solvere obligationem in Q. Mucio Scevola

1965

mentarsi che cos come limpiego di consentio per tradurre termini


greci nel linguaggio filosofico non in contraddizione con un uso
precedente del verbo nel linguaggio giuridico Cicerone abbia
impiegato per la prima volta il sostantivo consensus in senso filosofico, traendolo dalla lingua comune. Daltra parte, se attestato luso
del preverbio cum dinanzi a sentio gi in epoca risalente, abbastanza verisimile o, comunque, senzaltro possibile che da questa formazione sia potuto nascere da tempo un sostantivo consensus, che
un evidente deverbativo. Pi in generale, mi sembra debba valutarsi
con molta cautela il dato filologico della prima comparsa di un
vocabolo nei testi a noi giunti, perch lassenza di testimonia pi
antichi potrebbe dipendere semplicemente dalla scarsit di fonti pervenuteci per lepoca alto- e medio-repubblicana30. Peraltro, per
sostenere che il termine non fosse in uso allepoca di Q. Mucio,
occorrerebbe ulteriormente ritenere con il Cascione che non sia riferibile al giurista repubblicano il suo impiego (peraltro, in connessione con il verbo dissentire) in un altro passo dei libri ad Q. Mucium
di Pomponio nel quale la letteratura pi recente ravvisa invece una
citazione muciana31.
5. Il problema della genuinit. c) La mancata simmetria tra contrahere e solvere: ipotesi di interpolazione. Rimane da discutere la
seconda difficolt posta dal brano, ossia il rapporto tra la frase iniziale che parrebbe affermare un principio generale: cos come
unobbligazione viene contratta, allo stesso modo deve essere estinta ed il prosieguo del testo. Se infatti la simmetria affermata viene
rispettata trattando delle obligationes re e consensu contractae, essa
29 Cfr. A. ERNOUT, A. MEILLET, s.v. sentio, in Dictionnaire tymologique de
la langue latine4 (Paris 1959) 614.
30 Per fare un esempio, lespressione maiestas deorum figura per la prima volta
in Cicerone, ma difficile seguire W. SEITZ, Maiestas. Eine bedeutungsgeschichtliche
Untersuchung des Wortes in der Republik und Kaiserzeit (bis ca. 200 n. Chr.) (Diss.)
(Innsbruck 1973) 81 ss., 85, 253, nel considerare la nozione recente solo per questo
motivo, tenendo conto del fatto che la formazione del termine maiestas potrebbe
essere gi indoeuropea (M. LEUMANN, J.B. HOFMANN, A. SZANTYR, Lateinische
Grammatik I. Laut- und Formenlehre [Mnchen 1963] 243) e lutilizzazione del
concetto presente nellattributo di maximus riferito a Iuppiter sin dal VI sec. a.C.
(cfr. R. FIORI, Homo sacer. Dinamica politico-costituzionale di una sanzione giuridico-religiosa [Napoli 1996] 125 ss.).
31 D. 44.7.57 (Pomp. 36 ad Q. Muc.), su cui C. CASCIONE, Consensus cit. 168 s.,
che attribuisce il tratto a Pomponio; ma cfr. la letteratura indicata ibid. 169 nt. 22 e 24.

1966

ROBERTO FIORI

parrebbe mancare allorch si discute di quelle verbis contractae: queste si afferma devono essere estinte verbis oppure re.
La mancata corrispondenza ha indotto gli interpreti a dividersi
essenzialmente su tre posizioni.
Innanzitutto, vi chi ritiene interpolata la frase prout quidque
contractum est, ita et solvi debet 32. A questa posizione si obiettato
che il principio civilistico di una simmetria formale tra la nascita e
lestinzione dellobbligazione sarebbe antico, e comunque superato
gi allepoca di Pomponio: la frase, perci, non potrebbe che appartenere a Q. Mucio33. Si tratta tuttavia di unobiezione che non tiene
conto delle possibili limitazioni del principio ad alcune forme di solvere, in dipendenza della collocazione palingenetica del frammento
(cfr. infra 6).
Altri hanno sostenuto la genuinit dellintero testo ed hanno
letto come gi la Glossa34 il primo debet come esprimente non
una necessit, ma una mera possibilit35. In particolare, si rilevato
che gi allepoca di Mucio ladempimento informale liberava ipso
iure, cosicch laffermazione del giurista repubblicano non poteva
esprimere un principio assoluto, ma solo una regola desperienza36.
Infine, vi chi considera genuina la prima frase37 e legge il debet
32 P. VOCI, La dottrina romana del contratto cit. 80 s. nt. 2 (ma cfr. ID., La dottrina del contratto nei giuristi dellet classica cit. 393 nt. 1: un testo che ha subto
interpolazioni, ma che nel suo nucleo classico).
33 H.H. PFLGER, Nexum und Mancipium (Leipzig 1908) 50; G. GROSSO, Il
sistema romano dei contratti3 cit. 107; F. GALLO, Synallagma e conventio nel contratto I cit. 26.
34 Gl. solvi ad D. 46.3.80 debet .i. potest.
35 H.H. PFLGER, Nexum und Mancipium cit. 50 s.; R. KNTEL, Contrarius
consensus. Studien zur Vertragsaufhebung im rmischen Recht (Kln-Graz 1968) 11
s.; C.A. CANNATA, La distinctio re-verbis-litteris-consensu cit. 441 s.; ID., Considerazioni sul testo e la portata originaria del secondo capo della lex Aquilia, in Index
22 (1994) 154 (per R. KNTEL, op. ult. cit. 11 nt. 27, si tratterebbe per di una frase
riscritta in et postclassica, per il valore impersonale di debet, che si sarebbe affermato solo nel latino tardo; cfr., contra, D. LIEBS, Contrarius actus. Zur Entstehung
des rmischen Erlavertrages, in Sympotica F. Wieacker [Gttingen 1970] 150 nt.
162, che individua come soggetto quidque contractum est).
36 Dovendo essere tradotta: ebenso wie eine Obligation eingegangen worden
ist, so mu sie sich auch lsen lassen (R. KNTEL, Contrarius consensus cit. 12); cfr.
anche H.H. PFLGER, Nexum und Mancipium cit. 50 s., e C.A. CANNATA, La distinctio re-verbis-litteris-consensu cit. 442.
37 S. PEROZZI, Il contratto consensuale classico cit. 580; G. VON BESELER, Einzelne Stellen, in Beitrge zur Kritik der rmischen Rechtsquellen III (Tbingen

Contrahere e solvere obligationem in Q. Mucio Scevola

1967

nel senso della necessit, proponendo perci di ritenere interpolato


il riferimento al solvere re nelle obligationes verbis contractae. Ci
sarebbe dimostrato non solo dal valore di debet nel linguaggio giuridico un valore tanto diffuso nel senso della necessit, che un
eventuale altro significato sarebbe stato verisimilmente espresso dal
giurista con espressioni diverse. Ma anche dal mutamento semantico
subto, nel testo, dal verbo solvere, usato per tre volte nel senso di
sciogliere il rapporto e nellespressione re, veluti cum solvit quod
promisit per indicare il pagamento del dovuto38. Laggiunta sarebbe dunque dovuta ad uno scrittore successivo a Pomponio, che
considerando che lobbligazione si estingue non solo con lacceptilatio, ma anche con ladempimento avrebbe inserito la frase non
accorgendosi che in tal modo veniva meno la simmetria e che anche
le obligationes consensu contractae possono sciogliersi re, ossia con
ladempimento39.
A me parrebbe invece che le lamentate contraddittoriet del testo
siano solo apparenti, e che una rinnovata lettura possa condurre
verso lattribuzione dellintero discorso a Q. Mucio40.
1913) 24, giudica interpolato vel re vel e sostiene che il discorso si riferirebbe solo
alla remissione (e non alladempimento), conseguentemente giudicando insitici
anche i periodi ut retro ... debeat e verbis ... promisit; genuino, invece, per questo a.,
il periodo aeque ... potest; H. SIBER, Contrarius consensus, in ZSS. 42 (1921) 69 ss.,
considera scholastische Spielerei la costruzione dellatto contrario rispetto ai contratti reali, nei quali si fa lesempio di un adempimento, non di una remissione; perci valuta interpolato cum re ... debeat et, ed espunge vel re vel, il secondo verbis,
la frase re ... promisit, il vel dopo emptio e vel locatio; U. BRASIELLO, Obligatio re
contracta cit. 564, espunge vel re vel; il secondo verbis; il periodo re ... promisit; F.
GALLO, Synallagma e conventio nel contratto I cit. 26, argomenta dal rilievo che il
principio della doverosa corrispondenza di forme tra contrahere e solvere assente
nellet di Pomponio. Cfr. anche F. HORAK, rec. di O. BEHRENDS, Die Wissenschaftslehre im Zivilrecht des Q. Mucius Scaevola pontifex (Gttingen 1976) e di A.
SCHIAVONE, Nascita della giurisprudenza (Roma-Bari 1976), in ZSS. 95 (1978) 419.
38 F. GALLO, Synallagma e conventio nel contratto I cit. 26 s. nt. 12.
39 Cfr., in particolare, S. PEROZZI, Il contratto consensuale classico cit. 580 s.
Secondo F. GALLO, Synallagma e conventio nel contratto I cit. 30, lintervento
sarebbe compilatorio, e potrebbe anche trarre origine da un maldestro inserimento
di un cenno (per cos dire, fuori dallo schema simmetrico) alladempimento gi
contenuto in Pomponio o Q. Mucio.
40 Meno significativa lipotesi di interpolazione dellesempio dei contratti reali
(veluti ... debeat: SIBER, Contrarius consensus cit. 69 nt. 1; H. STOLL, Die formlose
Vereinbarung der Aufhebung eines Vertragsverhltnisses im rmischen Recht, in
ZSS. 44 [1924] 13; B. SCHMIDLIN, Die rmischen Rechtsregeln. Versuch einer Typologie [Kln-Wien 1970] 75), o la sua attribuzione a Pomponio (R. KNTEL, Con-

1968

ROBERTO FIORI

6. La collocazione palingenetica del frammento e i suoi riflessi


sullinterpretazione. Il primo dato sul quale vale la pena di soffermarsi quello del contesto entro cui, verisimilmente, si collocava il
discorso muciano.
stato notato che, considerato il rapporto tra la diversa estensione delle due opere (39 libri Pomponio; 18 libri Mucio), le tematiche trattate nel quarto libro di Pomponio dovevano essere discusse,
nellopera di Mucio, in un libro non oltre il terzo; pi probabilmente, il secondo41.
La materia quella dei legati, e da Lenel in poi si sostanzialmente daccordo sul fatto che lo spunto per il frammento potrebbe
essere stato offerto dal tema della liberatio legata, ossia del legato con
cui si dispone la liberazione del legatario da un debito42. Tuttavia, lipotesi di Lenel non presenta particolari problemi se limitata come,
del resto, era nelle pagine dello studioso tedesco alla collocazione
del frammento nellopera di Pomponio. Infatti, anche lipotesi che
sposta pi in avanti la nascita dellistituto della liberatio legata, non
giunge ad escludere che del problema si sia potuto trattare nellopera
di Pomponio, attribuendo anzi a questo giurista il merito di aver elaborato un primo, embrionale concetto di liberatio legata43.
Difficolt maggiori non sempre rilevate dagli interpreti44 si
trarius consensus cit. 12; ID., Zum Prinzip der formalen Korrespondenz im rmischen Recht, in ZSS. 88 [1971] 100 nt. 165; D. LIEBS, Contrarius actus cit. 151 nt. 165;
dubbioso F. GALLO, Synallagma e conventio nel contratto I cit. 28); mi sembra per
che la frase sia coerente con il discorso muciano (C.A. CANNATA, La distinctio reverbis-litteris-consensu cit. 441 ss.).
41 A. SCHIAVONE, Giuristi e nobili cit. 56 e 206 nt. 79 s. Cfr. la tabella di F.P.
BREMER, Iurisprudentiae Antehadrianae quae supersunt I (Lipsiae 1896) 62 s.
42 O. LENEL, Palingenesia iuris civilis II (Leipzig 1889) 63 nt. 5. Cfr. H. STOLL,
Die formlose Vereinbarung cit. 14; G. GROSSO, Il sistema romano dei contratti3 cit.
9; R. KNTEL, Contrarius consensus cit. 10; C.A. CANNATA, La distinctio re-verbis-litteris-consensu cit. 440 s.; B. SCHMIDLIN, Die rmische Rechtsregeln cit. 76; A.
SCHIAVONE, Giuristi e nobili cit. 56 e 206 nt. 82.
43 B. SANTALUCIA, I legati ad effetto liberatorio nel diritto romano (Napoli
1964) 64; cfr. 65 ss. (cfr. ID., I legati ad effetto liberatorio fino a Giuliano, in Labeo
13 [1967] 151 ss.). In critica a Santalucia, tendono invece ad ammettere lesistenza
dellistituto anche prima di Giuliano, M. TALAMANCA, Intorno ad una recente ipotesi sulla liberatio legata, in Studi Cagliari 44 (1963-64) 679 ss., e R. ASTOLFI, Giuliano e il legatum liberationis, in Labeo 12 (1966) 342 s., 351 ss. (cfr. ID., Studi sulloggetto dei legati in diritto romano I [Padova 1964] 30 ss.).
44 R. KNTEL, Contrarius consensus cit. 10 ss.; C.A. CANNATA, La distinctio reverbis-litteris-consensu cit. 441. Il problema tenuto presente da A. SCHIAVONE, Giu-

Contrahere e solvere obligationem in Q. Mucio Scevola

1969

ravvisano invece rispetto a Q. Mucio, posto che la dottrina pi


recente tende a riferire la nascita dellistituto a unepoca posteriore.
Se una simile possibilit fosse ammessa, sarebbe egualmente giustificata sia la prospettiva di chi legge la trattazione muciana come discorso autonomo, slegato dalloccasione che lo ha determinato45; sia
la visuale di chi invece cerca di ricostruire la scansione del discorso
muciano sulla scorta della casistica del legato di liberazione46. A questa seconda linea interpretativa, infatti, si obiettato che allepoca di
Mucio i gesta per aes et libram non sarebbero stati pi praticati, e che
dunque la solutio librale non sarebbe stata rappresentabile come atto
contrario47. Ma nellobiezione non si tenuto conto del fatto che Q.
Mucio stava ponendo una regola di ius civile, che egli commenta in
quanto tale, e non per la sua attualit come peraltro gli accade
anche in altri casi: si pensi alla definizione di nexum o a quella di
gentiles 48. Inoltre, a ben vedere, anche quando si escludesse una trattazione muciana sulla liberatio legata, e pertanto unidentit di contesto tra Pomponio e Mucio, dovrebbe comunque ammettersi che la
citazione del giurista pi antico doveva legarsi, almeno contenutisticamente, al discorso del suo commentatore: e perci, ai fini della
ricostruzione del pensiero muciano, sarebbe egualmente significativa la connessione con la materia del legato di liberazione.
Il Talamanca49 ha tuttavia avanzato unopzione interpretativa
diversa da quella del Lenel, ipotizzando che il contesto originario del
frammento potesse coincidere con la remissione di un legato obbligatorio (per damnationem ed eventualmente, sinendi modo), remissione che sarebbe stata realizzata, sul piano del ius civile, mediante
solutio per aes et libram. Questa possibilit, come rileva lo stesso
Talamanca, potrebbe porre problemi in ordine alluso dellespressione contrahere obligationem rispetto ad un legato (ma Ulpiano
risti e nobili cit. 56, che per non esclude una trattazione gi muciana; critico invece
M. TALAMANCA, rec. di A. SCHIAVONE, Giuristi e nobili cit., in BIDR. 91 (1988) 894.
45 C.A. CANNATA, La distinctio re-verbis-litteris-consensu cit. 441; A. SCHIAVONE, Giuristi e nobili cit. 56.
46 R. KNTEL, Contrarius consensus cit. 10 ss.
47 C.A. CANNATA, La distinctio re-verbis-litteris-consensu cit. 441.
48 Q. Muc. [fr. 56 LENEL] = Varr. ling. Lat. 7.105; [fr. 53 LENEL] = Cic. top. 6.29
(sulluso, in questultima, di categorie ormai desuete come quella del servire servitutem, cfr. R. FIORI, Servire servitutem, in Iuris vincula. Studi in onore di M. Talamanca III [Napoli 2001] 367 ss.).
49 M. TALAMANCA, rec. di A. SCHIAVONE, Giuristi e nobili cit. 895.

1970

ROBERTO FIORI

parla di cum legatariis contrahere riferito allerede)50. E tuttavia, se si


tiene conto dellamplissimo uso edittale del verbo contrahere sia in
ambito obbligatorio, sia al di fuori di questo51 potrebbe essere un
dato di cui non stupirsi. Inoltre, anche se potrebbe apparire peculiare che gli esempi utilizzati da Mucio attengano tutti alla materia contrattuale (mutuum, promissio, emptio venditio, locatio conductio), si
dovrebbe sempre tener presente la tendenza della giurisprudenza
romana ad aprire lorizzonte a trattazioni generali, anche a partire da
un semplice riferimento lessicale.
In ogni caso occorrer sempre ammettere che linteresse definitorio di Q. Mucio non doveva indirizzarsi tanto verso il contrahere,
quanto verso il solvere obligationem: sia seguendo lidea del legato di
liberazione ed immaginando che il giurista abbia inteso distinguere
le diverse forme di liberatio legata in relazione alla diversa natura
delle obligationes contractae; sia leggendo la trattazione muciana
come una digressione autonoma, indotta da uno spunto lessicale (si
sia trattato di legato di liberazione o della liberazione da un legato)
offerto dal verbo solvere.
Se si assume questo diverso angolo di visuale, si indotti a reimpostare lintera lettura del discorso muciano.
7. Il solvere obligationem come oggetto della definizione muciana. Gli studiosi che pensano ad una riflessione muciana sul contrahere sono indotti a ricercare nel testo una simmetria del tipo: contrahere re solvere re | contrahere verbis solvere verbis | contrahere consensu solvere consensu. Non trovandola, ipotizzano
come abbiamo visto tagli e interventi compilatorii.
La collocazione palingenetica del frammento (liberatio legata o
remissione di un legato obbligatorio) induce piuttosto a ritenere che
il discorso muciano partisse dal problema della remissione del debito, e che pertanto a questo valore si riferisse il principio generale
della corrispondenza tra forme di contrahere e forme di solvere obligationem. Almeno, in questo senso che parrebbero averlo inteso i
Basilici, nella cui riproduzione del passo sono presenti un riferimen50 D. 50.17.19 pr. (Ulp. 24 ad Sab.), ricordato da TALAMANCA, rec. di A. SCHIAVONE,
51

Giuristi e nobili cit. 895.


B. ALBANESE, Agere, gerere e contrahere in D. 50.16.19. Congetture su una
definizione di Labeone, in SDHI. 38 (1972) 211 s. [= Scritti giuridici II (Palermo
1991) 1135 s.].

Contrahere e solvere obligationem in Q. Mucio Scevola

1971

to alla solutio (katabolhv) per le obligationes re contractae, e due


richiami a forme di remissione delle obligationes verbis e consensu
contractae quali lacceptilatio (ajpochv) e il pactum (suvmfwno), senza
alcun rinvio alladempimento:
B. 26.5.80 (Scheltema, A.IV, 1283). Wi trovpw/ ta; sunallavgmata
sunivstatai, tw/~ aujtw/~ kai; dialuvetai: ta; me;n th` ejn pravgmati ajgwgh`
dia; th` katabolh`, ta; de; tai` ejn ejperwthvsesi di ajpoch`: ta; de; toi`
ejn sunallavgmasi kurivw, oi|on pravsesi kai; toi` toiouvtoi, dia;
sumfwvnou.
Come intendere il termine katabolhv?
Se lo leggiamo come un richiamo alladempimento delle obligationes re contractae, mancando rispetto agli altri contratti ogni riferimento ad una solutio cos intesa a differenza di quanto avviene
nel passo del Digesto , si perverrebbe allassurdo di far dire al commentatore che le obligationes re contractae si sciolgono mediante
adempimento, mentre le obligationes contractae verbis o consensu si
possono sciogliere solo mediante acceptilatio o contrarius consensus,
come se non potessero essere adempiute.
Non resta allora che intendere anche katabolhv nel senso di una
remissione. Ma chiaro che, cos interpretando lespressione,
potrebbe solo immaginarsi un riferimento alla solutio per aes et
libram come modo di estinzione civilistico delle obligationes re contractae, e ci implicherebbe due conseguenze.
La prima che, mancando un simile richiamo nel testo del Digesto, bisognerebbe immaginare che il commentatore bizantino avesse
dinanzi agli occhi non solo la versione giustinianea, ma anche loriginale classico del frammento, nel quale doveva essere presente un
riferimento alla solutio per aes et libram: unipotesi, questa, che si
accorda con la possibilit suggerita dal Talamanca52 che sia stato
il riferimento a questa forma di remissione, propria del legatum per
damnationem, ad originare laffermazione del principio della corrispondenza tra contrahere e solvere obligationem, e che appunto per
questo mancherebbe, nella porzione di testo pervenutaci, lesempio
della solutio per aes et libram53.
52 M. TALAMANCA, rec. di A. SCHIAVONE, Giuristi e nobili cit. 895; cfr. anche B.
SCHMIDLIN, Die rmische Rechtsregeln cit. 76.
53 Cos ancora M. TALAMANCA, rec. di A. SCHIAVONE, Giuristi e nobili cit. 895.

1972

ROBERTO FIORI

La seconda che dovrebbe ridimensionarsi la convinzione


comune che non esista, nelle obligationes re contractae, una forma di
remissione civilistica una convinzione che, per la verit, deriva proprio dalla supposta assenza, in questo passo, di un riferimento alla
remissione per i contratti reali54. Dovrebbe infatti ritenersi che pur
mancando una simile possibilit per il contratto classico di mutuo
Q. Mucio non ragionasse in termini di contratto reale, ma di obligatio re contracta, e che perci, trattando di un oportere nato re, egli
ritenesse di dover tener conto nella prospettiva del ius civile, ossia
di un diritto che, come abbiamo detto55, egli riteneva di dover commentare anche rispetto ad aspetti ormai del tutto inattuali del fatto
che il rapporto economico-sociale corrispondente al mutuo classico
era, nel ius civile tradizionale, indirettamente formalizzato mediante
un gestum per aes et libram come il nexum, cui corrispondeva una
remissione mediante solutio per aes et libram.
Come si detto loggetto della definizione muciana doveva essere dunque il solvere, pi che il contrahere obligationem.
In questa direzione, il primo problema che si presentava al giurista era lampia valenza dellespressione solutio che, indicando genericamente lestinzione dellobbligazione56, poteva riferirsi sia alla
remissione (nelle forme che Gaio chiamer imaginariae solutiones),
sia alladempimento (che anzi la vera solutio)57. Di qui la scelta di
articolare il suo discorso su entrambi i livelli.
Mucio parte dalle obligationes re contractae. Qui al contrahere re
corrisponde un solvere re, e il giurista fornisce come esempio solo
ladempimento nel mutuo, nel quale si d una cosa ut retro pecuniae
tantundem solvi debeat. Come abbiamo detto, per, non improbabile che il testo originale contenesse un riferimento anche alla forma
di remissione propria dei negozi attraverso i quali si attribuiva una
qualche forma ai rapporti di mutuo, la solutio per aes et libram.
La successiva categoria richiamata da Q. Mucio quella delle
obligationes verbis contractae. Qui la regola trova applicazione nel
54

Cfr. ad es. M. TALAMANCA, Istituzioni cit. 642.


Cfr. supra 6, rispetto alle definizioni muciane di nexum e gentiles.
56 Gai 3.169 e 3.173.
57 Lambiguit percepita, pur se con esiti differenti, anche da H. SIBER, Contrarius consensus cit. 69; F. HORAK, rec. di O. BEHRENDS, Die Wissenschaftslehre cit.
e di A. SCHIAVONE, Giuristi e nobili cit. 419; M. TALAMANCA, rec. di A. SCHIAVONE, Giuristi e nobili cit. 894 s.; F. GALLO, Synallagma e conventio nel contratto I cit.
27 nt. 12.
55

Contrahere e solvere obligationem in Q. Mucio Scevola

1973

principio che la remissione di debito avviene verbis, mediante acceptilatio. Ma Mucio aggiunge che, sul piano delladempimento, si pu
solvere re, cum solvit quod promisit. Questa frase ha indotto il Cannata a ritenere che si stia parlando delle sole stipulationes in dando,
ma pu rilevarsi che lespressione in s sufficientemente generica
per indicare non ladempiere mediante la dazione di una cosa, bens
ladempiere mediante comportamenti non verbali, nel senso cio in
cui Labeone descriveva il gestum come res sine verbis facta, e lactum
come comportamento realizzato sive verbis sive re 58. Peraltro, una
simile lettura si accorda pienamente con il rilievo59 che gi allepoca
di Q. Mucio lacceptilatio non fosse pi necessaria per ladempimento delle obligationes verbis contractae ammesso che lo sia
mai stata60: essa riguarda solo le ipotesi di remissione, mentre ladempimento estingue il vincolo anche al di fuori delle forme verbali
(ossia, appunto, re, cum solvit quod promisit).
Infine, Mucio passa a parlare dei contratti consensuali, e scrive
che in questi, poich il rapporto pu essere contratto sulla base del
semplice consenso, lobbligazione pu essere estinta anche mediante dissenso. Il valore dei due potest abbastanza piano. Il primo si
spiega sul piano del contrahere, perch in questi contratti non
necessario che una forma (i verba o la datio rei) vesta il consenso,
ma sufficiente il consenso nudo: in tal caso lobbligazione pu
nascere anche dal solo consenso, mentre negli altri lobbligazione
non pu nascere dal semplice accordo. Il secondo potest si spiega
sul (duplice) piano del solvere, perch accanto alla solutio coincidente con ladempimento che non espressa nel frammento ma che
coincide, come nelle obligationes verbis contractae, con un solvere re
vi una solutio rappresentata dalla remissione, che si identifica con
laccordo contrario: lobbligazione pu essere estinta sia con ladempimento, sia con il dissensus.
Il rapporto tra il debet delle obligationes re e verbis contractae ed
58 Lab. 1 ad ed. [fr. 5 LENEL] = D. 50.16.19 (Ulp. 11 ad ed.). Gli esempi dellactum sono la stipulatio e la numeratio, ossia un contratto verbale ed uno reale, ma
il raccordo con il gestum parrebbe chiarire che con agere re ci si riferisca a tutte
quelle attivit che non sono verbali.
59 G. VON BESELER, Einzelne Stellen cit. 24; R. KNTEL, Contrarius consensus
cit. 11; C.A. CANNATA, La distinctio re-verbis-litteris-consensu cit. 442; M. KASER,
Divisio obligationum cit. 161.
60 Per C.A. CANNATA, Considerazioni cit. 154, sarebbe sin dalle origini mera
remissione.

1974

ROBERTO FIORI

il potest di quelle consensu contractae, infatti, non deve essere


sopravvalutato, pensando ad un mutamento di registro61: Mucio
non sta compiendo unopposizione tra doverosit e possibilit, ma
sta dicendo che, nelle prime due la solutio deve avvenire re (remissione e adempimento), oppure verbis (remissione) / re (adempimento); nelle ultime, pu avvenire dissensu (remissione) perch lopposizione implicita pu anche avvenire re (adempimento).
Il procedimento definitorio utilizzato da Mucio , insomma, una
diairesi del genus solvere obligationem in due species. Da un lato, la
remissione, che costituisce il quid definiendum. Dallaltro, ladempimento, che invece posto per usare il linguaggio platonico al lato
sinistro della dicotomia.
8. Conclusioni. La centralit dellobligatio contracta nel pensiero di Q. Mucio. Cos ricostruito, il frammento esprime una regola
non diversa da quella altrove accolta da Pomponio, allorch questi
spiega che la verborum obligatio si estingue (resolvitur) in forme
naturali, come ladempimento o il perimento della cosa, oppure in
forme peculiari del ius civile, come lacceptilatio o la confusione62.
Ed forse a causa di una simile identit che il giurista del II secolo
non sente il bisogno di far seguire, al dictum muciano, la propria personale posizione63.
Ma il dato pi significativo dellanalisi sin qui condotta da rintracciare, a mio avviso, nel ridimensionamento del valore della testimonianza per la ricostruzione della storia dellidea di contratto.
Rispetto a questa il testo generalmente indicato come una tappa
fondamentale, immaginando addirittura che luso muciano di contrahere miri a disegnare una concettualizzazione unitaria dei rapporti contrattuali, al fine di superarne la tipicit, e che proponga un
primo nucleo di pensiero ontologico64.
Per quelli che sono i dati in nostro possesso, a me sembra invece
che allepoca di Q. Mucio il centro del rapporto contrattuale continui ad essere ancora costituito dallobligatio.
61 Come invece ritiene F. GALLO, Synallagma e conventio nel contratto I cit. 28 ss.
62 D. 46.3.107 (Pomp. 2 ench.). verborum obligatio aut naturaliter resolvitur
aut civiliter: naturaliter veluti solutione aut cum res in stipulationem deducta sine
culpa promissoris in rebus humanis esse desiit: civiliter veluti acceptilatione vel cum
in eandem personam ius stipulantis promittentisque devenit.
63 Come talora avviene: cfr. ad es. D. 34.2.34 pr. (Pomp. 9 ad Q. Muc.).
64 A. SCHIAVONE, Giuristi e nobili cit. 57 ss.

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