CONSELHOS DE SADE, DEMOCRACIA PARTICIPATIVA E A

INCONSTITUCIONALIDADE DA PRESIDNCIA NATA

(1)

HEALTH COUNCILS, PARTICIPATIVE DEMOCRACY AND THE

UNCONSTITUTIONALITY OF THE PRESIDENCY NATURAL

Alexandre Amaral

Gavronskt

RESUMO
Partindo de um panorama sobre a moderna teoria democrtica, especialmente no que respeita democracia participativa, e de sua consagrao
na Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988, este artigo contextualiza a "participao da comunidade" como diretriz do Sistema nico de
Sade. Para tanto, investiga as origens dessa previso, intimamente ligadas ao Movimento de Reforma Sanitria iniciado na dcada de 70. Demonstra como a importncia e a legitimidade social da 8 Conferncia Nacional
de Sade restaram evidenciadas nos trabalhos constituintes, que adotaram suas diretrizes como ponto de partida e acabaram consagrando muitas
delas no texto final promulgado em 1988.

Tomando por base essas premissas, o artigo procura demonstrar a

inconstitucionalidade das disposies legais que prevem os gestores de
sade (ministro e secretrios de sade) como presidentes natos dos respectivos conselhos, na medida em que elas afrontam, a um s tempo, a
concepo de democracia participativa adotada pelo constituinte de 1987/
88 (art. 1 , II, e pargrafo nico), a ratio legis do art. 198, III; o princpio da
s

(1) Artigo baseado e m monografia intitulada "Participao d a Comunidade c o m o Diretriz do SUS:

Democracia Participativa e Controle Social", apresentada pelo autor para concluso do Curso de
Especializao a distncia e m Direito Sanitrio para Membros do Ministrio Pblico e Magistratura
Federal, oferecido pela U n B / E N S P no a n o de 2002/03. O texto integral da monografia pode ser
encontrado nas bibliotecas d a Procuradoria Geral d a Repblica e da Procuradoria da Repblica e m
Mato Grosso do Sul ou no endereo eletrnico www.prms.mpf.gov.br/lnfo/Noticias/2003/Not0025.html
(*) Procurador da Repblica em Campo Grande (MS), Ps-Graduado em Direitos Difusos pela Universidade Federal do Mato Grosso do Sul e em Direito Sanitrio pela Universidade de Braslia (a distncia).
E-mail: alexandre@prms.mpf.gov.br - Recebido e m 02-05-2003. Aprovado em 23-06-2003.

igualdade consagrado no art. 5 , capul e o princpio da moralidade administrativa, art. 37, todos da Constituio Federal de 1988.
Descritores
Conselhos de Sade; Democracia Participativa; Direito Sanitrio; SUS
(BR); Participao Comunitria.
ABSTRACT
From a panorama on the modern democratic theory, especially in relation to participative democracy, and to its consecration in the Constitution of
the Federative Republic of Brazil of 1988, this article examine the "participation of the community" as a guideline for the Brazilian Health System. To do
so, it investigates the origins of this principle, directly linked to the Movement
of the Sanitary Reformation initiate in the decade of 70. It demonstrates as
the importance and the social legitimacy of the 8th. National Health Conference remained present in the works of the National Constituent Assembly,
which had adopted its decisions as starting point and had finished consecrating many of them in the text promulgated in 1988.
From these premises, the article intends to demonstrate the unconstitutionality of the legal disposals that make the health managers (minister
and secretaries of health) "nato" presidents of their respective Councils, as
they confront, at the same time, the conception of participative democracy
adopted by the 1987/88 constituencies (art. 1 , II, and paragraph), the "ratio
legis" of art. 198, III; the principle of equality consecrated in art. 5th, "caput",
and the principle of the administrative morality, art. 37, all of the Federal
Constitution of 1988
s

Key-words
Health Councils; Participative Democracy; Brazilian Health System;
Health Law; Health System (Brazil); Peoples' Participation.

1.

INTRODUO

Todo membro do Ministrio Pblico que atue de forma efetiva na rea

de sade ter (ou deveria ter), necessariamente, uma surpreendentemente
enriquecedora e profcua interao com os conselhos de sade, de regra
desconhecidos do candidato que estuda para o respectivo concurso. Apesar da profundidade exigida para se alcanar aprovao, o objeto de estudo
diverso. Debrua-se o candidato sobre processo civil e penal, juntamente

com o direito material relativo s matrias tradicionais (constitucional, administrativo, tributrio, econmico, civil, penal e eleitoral); estuda tambm os instrumentos legais de defesa da denominada tutela jurisdicional coletiva (aes
civis pblicas para defesa de direitos difusos, coletivos e individuais homogneos de relevante interesse social). Todavia, a Lei 8.080/90 (Lei Orgnica da
Sade) continua uma ilustre desconhecida. A Lei 8.142/90 mais ainda . O
exerccio da profisso corrige essa distoro: o aprendizado cotidiano transcende os livros e leva o membro do Ministrio Pblico a descobrir os caminhos
passveis de concretizar o estudo terico. Esse processo ser tanto maior
quanto mais intenso for o contato com a sociedade e a realidade envolvente.
(2)

Nesse contexto, o convvio com os conselheiros de sade talvez seja

o mais enriquecedor aprendizado de cidadania que pode alcanar o membro do Ministrio Pblico. Compostos por prestadores de servio de sade,
pblicos (governo) e privados (25%), representantes dos trabalhadores de
sade (25%) e dos usurios (50%) e sendo seus membros escolhidos
pela respectiva categoria , os conselhos conseguem reunir todos os setores diretamente interessados no funcionamento do SUS e viabilizar, assim,
uma discusso plural e qualificada sobre o sistema.
(3)

A idia e a conformao legal dos Conselhos de Sade extraordinria. Fruto dos ventos democrticos que sopraram em 1988, quando a sociedade brasileira ainda exultava com o novo momento de sua histria, registrado em uma Constituio avanada, dirigente, e voltada para a reduo
das desigualdades sociais e a construo de uma sociedade plural e democrtica, a implementao, nas leis 8.080 e 8.142, de um modelo de participao social no apenas fiscalizatrio (o que j um significativo avano), mas tambm deliberativo no que se refere definio de estratgias,
trata-se de um verdadeiro "choque" positivo de democracia.
Tamanha revoluo, contudo e seria ilusrio acreditar que no fosse assim , encontrou (e encontra ainda hoje) enormes dificuldades de
implementao, pois estabeleceu uma nova relao de poder entre o cida(2) C o m um contedo que inicialmente constava d a Lei 8.080/90, tendo sido vetado e retomado em
novo projeto, a Lei 8.142 disciplina a participao da comunidade na gesto do Sistema nico de
Sade e reconhece os respectivos conselhos, compostos por representantes da sociedade, c o m o
instncia colegiada permanente e deliberativa do S U S , c o m competncia para atuar na formulao
de estratgias relativas s polticas de sade e exercer o controle da execuo dessas polticas,
inclusive nos aspectos econmicos e financeiros (cf. art. 1 , 2 ) .
(3) A identificao d o s s e g m e n t o s r e p r e s e n t a d o s e a p a r i d a d e d o s usurios e m relao aos
d e m a i s e s t p r e v i s t a na Lei 8 . 1 4 2 / 9 0 . O u t r o s d e l i n e a m e n t o s r e f e r e n t e s c o m p o s i o d o s
conselhos c o n s t a m da Resoluo n. 3 3 / 0 2 do C o n s e l h o Nacional de S a d e (ver anexos), na qual
se identifica o perfil das entidades q u e indicam os representantes dos usurios, incluindo sindicatos de trabalhadores urbanos e rurais, c o n s e l h o s c o m u n i t r i o s , associaes de m o r a d o r e s , de
portadores de deficincias o u patologias, de defesa do c o n s u m i d o r , etc. O rol dessas entidades
n o r m a l m e n t e consta da lei respectiva e o processo de escolha fica a cargo de cada q u a l . A p s
indicado o n o m e d o c o n s e l h e i r o ao P o d e r E x e c u t i v o r e s p e c t i v o a este, de regra, i n c u m b e a
n o m e a o (h v e z e s e m que a prerrogativa do prprio c o n s e l h o ) , para um m a n d a t o de dois
anos, prorrogvel. A f u n o , e m b o r a no r e m u n e r a d a , . de relevncia pblica.
a

do e o governante. Este, to desacostumado a ser fiscalizado e a ouvir a

populao durante o exerccio do mandato, tende a ver como indevida qualquer
ingerncia do povo em seu modo de governar. como se a condio de eleito
lhe conferisse total liberdade e independncia em relao queles que o elegeram. Inegavelmente a legitimidade advinda das urnas possui um valor intrnseco muito relevante, mas no absoluto. Primeiro, porque o titular do poder
continua sendo o povo; segundo, porque nossa Constituio no consagrou
apenas a democracia representativa, pela qual se viabiliza a eleio de representantes, indireta, portanto; mas tambm a direta, espcie em que se destaca
a participao popular (pargrafo nico do art. 1 da Constituio da Repblica
e, no caso da sade, com previso especfica no art. 198, III, CF).
e

Uma dessas dificuldades, lamentvel exemplo de resistncia dos governantes em repartir poder com a sociedade, so as previses normativas relativas a cada conselho que impem como seu presidente o prprio gestor dos
recursos da sade, seja o ministro de Estado (Decreto 99.438/90, art. 2 , caput),
o secretrio estadual ou municipal de sade. Era assim no Conselho Estadual
do Mato Grosso do Sul, onde a lei que o criara (1.152/91) conferia ao secretrio
de sade a presidncia nata do colegiado. Somente em 6 de novembro de
2003, quatro meses aps a apresentao da monografia que serviu de base
ao presente artigo, conseguiram os conselheiros valendo-se do suporte
terico trazido pela monografia e contando com decisivo apoio de deputado
estadual com destacada atuao na rea da sade finalmente ver derrogada a nefasta previso da presidncia nata, por meio da Lei Estadual n. 2.699,
que estabeleceu a eleio do presidente do colegiado dentre seus pares. Infelizmente, a mobilizao no pde se encerrar com a alterao legislativa: fez-se
necessrio ainda quase um ano de intensa e legtima presso do colegiado
para que, em agosto de 2004, finalmente se procedesse eleio de novo
presidente em substituio ao secretrio de Estado. Para tanto, construiu-se
uma chapa consensual, tendo um usurio na presidncia, um trabalhador na
vice e um representante do Estado na secretaria-geral. Vencia, finalmente, a
democraria participativa! Todavia, ainda so poucos os conselhos que elegem
seu presidente, valendo citar o pioneiro exemplo do Rio Grande do Sul que,
antes mesmo da 9 Conferncia Nacional de Sade, realizada em 1992, e na
qual se aprovou diretriz pela eleio, j adotava esse sistema.
s

Tal realidade induvidosamente muito nociva, tanto no que respeita

evoluo da democracia brasileira, na medida em que mantm a tutela do
Estado sobre a cidadania, quanto no que se refere moralidade da gesto
pblica, visto que, como rgo fiscalizador da execuo da poltica de sade, inclusive nos seus aspectos econmico e financeiro (art. 1 , 2 , Lei
8.142/90), no pode o conselho ser presidido justamente pelo agente pblico fiscalizado, o gestor das verbas da sade. A par dessa nocividade, h
induvidosa inconstitucionalidade em razo da afronta aos dispositivos constitucionais asseguradores da democracia participativa (art. 1 , pargrafo
nico), da participao da comunidade como diretriz do Sistema nico de
9

Sade (art. 198, III) e, igualmente, aos princpios da igualdade (art. 5 , caput)
e da moralidade administrativa (art. 37, caput).
Essa a temtica que se apresenta neste artigo.

2. A MODERNA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA E SUA

CONSAGRAO
NA CONSTITUIO DE 1988 COMO DIRETRIZ DO SUS (ART. 1 ,
PARGRAFO NICO, C/C ART. 198, III, CF)
s

Talvez a definio mais conhecida, sucinta e essencialmente correta

de democracia seja aquela dada pelo primeiro presidente norte-americano,
Abrahan Lincoln: "governo do povo, pelo povo e para o povo". A frmula de
Lincoln, como denomina Canotilhd*\ reconhece no povo o titular e a fonte de
todo poder (todo poder emana do povo art. 1 , pargrafo nico, da CF),
bem como que o governo se fundamenta na vontade e no consentimento
popular (pel). A idia de finalidade (para o povo) lembra que um governo
democrtico s se legitima na medida em que se volta satisfao dos
interesses dos titulares do poder . Trata-se de um regime poltico, vale
dizer, um "complexo estrutural de princpios e foras polticas que configuram determinada concepo do Estado e da sociedade" que se ope
autocracia e repousa sobre dois princpios fundamentais: a soberania popular (o povo a nica fonte de poder; o poder emana do povo) e a participao,
direta ou indireta, do povo no poder, para que este seja efetiva expresso da
vontade popular . A mesma doutrina identifica duas formas de exerccio
da democracia: a indireta, por meio da eleio de representantes (democracia representativa), e a direta (com alguns institutos de democracia semidireta), que se caracteriza pela participao direta e pessoal (no eletiva)
da cidadania na formao dos atos do governo . A democracia brasileira,
como ressalta Carlos Ayres de Brittd , Doutor em Direito Pblico pela PUC/
SP e Ministro do Supremo Tribunal Federal, j no exclusivamente representativa, ante o pargrafo nico do art. 1 de nossa Constituio Federal,
que explicitamente abre importantssimo espao para a democracia participativa, redimensionando a soberania popular.
s

(5)

(6)

(7)

(8)

9)

Como conceito histrico que , "um processo de afirmao do povo e

de garantia dos direitos fundamentais que o povo vai conquistando no correr da histria", a democracia de hoje no se pode comparar da antiga

(4) C A N O T I L H O , J o s J o a q u i m G o m e s . Direito constitucional e teoria da Constituio. 3 e d .

Coimbra: Almedina, 1999. p. 2 8 1 .
(5) Cf. SILVA, J o s Afonso. Curso de direito constitucional positivo. 1 6 ed., So Paulo: Malheiros,
1999. p.139.
(6) Id. Ibid. p. 128.
(7) Cf. Id. Ibid. p. 135.
(8) Cf. Id. Ibid. p. 145.
(9) Cf. B R I T T O , Carlos Ayres. Distino entre "controle social do poder" e "participao popular".
Revista de Direito Administrativo,
Rio de Janeiro, v. 189, p. 114-122, juL/set. 1992.
a

Grcia, nem democracia burguesa capitalista, como lembra o mesmo

autor. Deve, isso sim, considerar a fase que vivemos, de sociedade de
massa, e as manifestaes do poder constituinte originrio que, a cada
momento de evoluo histrica, preocupa-se em ao mesmo tempo assegurar, por escrito, alguns avanos j consagrados no meio social e outros
pretendidos, futuros. A Constituio no pode nunca perder sua perspectiva
prospectiva, sob pena de j nascer ultrapassada.
No se pode desconsiderar, em conseqncia, que em uma sociedade cada vez maior e mais complexa, confiar todo o exerccio do poder apenas a representantes eleitos de tempos em tempos tende a afastar o povo
do governo e desconsiderar as peculiaridades locais na conduo do destino dos cidados. No por outra razo o constituinte de 1988 fez uma clara
opo pelo reforo do poder municipal, local, e pelo incremento da participao da populao na gesto da coisa pblica (democracia participativa),
ampliando os espaos de deliberao poltica e fiscalizao da cidadania.
E no o fez de forma dissociada da doutrina, que tem estudado cada vez
mais esses fenmenos. Norberto Bobbio, renomado filsofo italiano, registra em seu O Futuro da Democracia que, "se se deseja apontar um indicador de desenvolvimento democrtico, este no pode mais ser o nmero
de pessoas que tm o direito de votar, mas o nmero de locais, diferentes
dos locais polticos nos quais se exerce o direito de voto... deveremos procurar ver se aumentou no o nmero de eleitores, mas o espao no qual o
cidado pode exercer seu prprio poder de eleitor" .
(10)

Caminhamos, pois, para um novo modelo de Estado, delineado no

texto constitucional de 1988 que, j no caput do art. 1 , declara constituir-se
a Repblica Federativa do Brasil em um Estado Democrtico de Direito
fundado na cidadania (inciso II) e no pargrafo nico do mesmo artigo explicita que todo o poder emana do povo, que pode exerc-lo no apenas por
meio de representantes (democracria liberal-representativa clssica), mas
tambm diretamente. Neste modelo, cabe ao povo organizado um novo
papel na conduo dos destinos da nao, razo pela qual restaram asseguradas no texto constitucional inmeras formas de participao direta da
cidadania no governo, conforme abordado adiante. Esto, assim, estabelecidos pela Constituio os fundamentos de uma democracia participativa .
Q

01)

Debruando-se especificamente sobre o texto constitucional, conclui

Jos Afonso da Silva que "A democracia que o Estado Democrtico de
Direito realiza h de ser um processo de convivncia social numa sociedade livre, justa e solidria (art. 3 , I), em que o poder emana do povo, deve ser
exercido em proveito do povo, diretamente ou por seus representantes eleitos
a

(10) BOBBIO, Norberto. O futuro da democracia. 8. ed. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 2002. p. 68-69.
(11) Cf. M A U S , Antnio Moreira. O r d e m social: f u n d a m e n t o s d a d e m o c r a c i a participativa. In:
SCAFF, Fernando Facury (Coord.). Ordem econmica e social: estudos em homenagem a Ary
Brando de Oliveira. So Paulo: LTr, passim.
(12) Id. Ibid.

(art. 1 , pargrafo nico); participativa, porque envolve a participao crescente

do povo no processo decisorio e na formao dos atos de governo; pluralista,
porque respeita a pluralidade de idias, culturas e etnias e pressupe assim o
dilogo entre opinies e pensamentos divergentes e a possibilidade de convivncia de formas de organizao e interesses diferentes na sociedade".
2

Alm da previso genrica do pargrafo nico do art. 1 , a Constituio Federal de 1988 prev vrias formas especficas de democracia participativa ), dentre elas a prevista no inciso III do art. 198, que estabelece como
diretriz do Sistema nico de Sade (SUS) a participao da comunidade.
03

A partir de todos esses pressupostos, possvel construir a compreenso de que, ao menos naqueles pontos em que a prpria Constituio
previu a participao direta da cidadania no exerccio do poder, h uma
reserva deste pelo povo que no pode ser usurpada por seus representantes. Se o povo, como fonte do poder poltico e titular do poder constituinte,
o titular do poder que delega a seus representantes, toda vez que resguardar a si, no prprio texto constitucional originrio, o exerccio do poder, essa
rea no pode ser exercida pelos representantes eleitos, pois no abrangida pelo "mandato" representativo. Vale dizer, toda vez que a prpria Constituio prev a participao popular, esta deve ser entendida como uma
reserva ao poder do povo em relao a seu representante, que deve ser
respeitada sob pena de malferir o texto constitucional.

3. O CONTEXTO DE SURGIMENTO DA PREVISO DA PARTICIPAO

DA COMUNIDADE COMO DIRETRIZ DO SUS: A IMPORTNCIA DA 8
CONFERNCIA NACIONAL DE SADE
S

Um dos aspectos mais relevantes da configurao constitucional do

Sistema nico de Sade est em suas origens. Provavelmente nenhuma
outra seo da Constituio Federal de 1988 tenha alicerces to slidos e
legtimos em um movimento social (no caso o "Movimento de Reforma Sanitria") como o caso da Seo II (Sade) do Captulo da Seguridade Social.
At a aprovao da Constituio Federal de 1988, foram 20 meses de
discusses que culminaram na aprovao de um texto que ficou consagrado como Constituio Cidad, na feliz expresso de Ulisses Guimares,
presidente da Assemblia Nacional Constituinte, que assim a denominou
porque, diferentemente de todas as demais constituies brasileiras, comeava pela consagrao dos direitos e garantias fundamentais, e no pela

(13) Nesse sentido Jos Afonso d a Silva, op. cit. p. 145/6, que t a m b m cita c o m o exemplos de
d e m o c r a c i a participativa e s p e c i f i c a m e n t e c o n s a g r a d o s na Constituio: arts. 14, III (iniciativa
popular de processo legislativo); referendo e plebiscito (art. 14,1 e II); ao popular, art. 5 , LXXIII,
194, VII, gesto quadripartite d a Seguridade Social (trabalhadores, empregadores, aposentados e
governo); 206, VI, gesto democrtica do ensino pblico.
a

organizao do Estado, evidenciando a importncia dessa matria para a

nova ordem que se instaurava. Jos Afonso da Silva, corroborando a adequao da expresso cunhada, ressalta que a Constituio de 1988 "teve
ampla participao popular em sua elaborao e, especialmente, porque
se voltou decididamente para a plena realizao da cidadania" .
(14)

Sem um projeto prvio, seu texto comeou a ser configurado em 24

s u b c o m i s s e s t e m t i c a s , i n t e g r a n t e s de 8 c o m i s s e s t e m t i c a s . A
sade foi discutida na Subcomisso B, que cuidava t a m b m da seguridade e do meio ambiente, no mbito da Comisso da Ordem Social (VII).
Nessa subcomisso, composta por 24 constituintes, foram ouvidos, em
15 audincias pblicas, 32 entidades e instituies das trs reas temticas, afirmando Eleutrio Rodrigues A/efo que todos os grupos ou correntes que se dispuseram a depor foram ouvidos. O regimento da constituinte previa, no art. 24, a possibilidade de apresentao de emendas
populares e foram 122 as apresentadas. Dentre estas, vrias relativas
s a d e , m e r e c e d e s t a q u e a de n m e r o 50, a p r e s e n t a d a por entidades
representativas do Movimento de Reforma Sanitria, que tiveram decisiva
participao na 8 Conferncia Nacional de Sade (de 1986), objetivando
garantir a incluso das propostas l aprovadas na discusso da constit u i n t e ^ . Mas a influncia da 8 Conferncia Nacional de Sade no se
restringiu redao da referida e m e n d a , o relatrio que consolidou os
debates que nela se realizaram foi a base da formatao recebida pelo
Sistema nico de Sade na Constituio de 1988, como adiante se demonstrar.
(15)

(16)

Realizada entre 17 e 21 de maro de 1986, em Braslia, presidida por

Srgio Arouca, ento presidente da FIOCRUZ , a Conferncia foi o ponto
culminante do chamado "Movimento de Reforma Sanitria" e do amplo processo de discusso social por ele promovido. Conjugando os vrios fatores
democratizantes inspiradores da Nova Repblica, tendo sido precedida por
conferncias preparatrias estaduais e municipais, e contando com a parti(18)

(14) SILVA, Jos Afonso. Curso, op. cit. p. 92.

(15) OLIVEIRA, Mauro Mrcio. Panorama do funcionamento d a Assemblia Nacional Constituinte.
In: F O N T E S de Informaes sobre a Assemblia Nacional Constituinte de 1987: quais so, onde
busc-las e c o m o us-las. Braslia: S e n a d o Federal. Subsecretria de Edies Tcnicas, 1993.
(16) Cf. R O D R I G U E S N E T O , Eleutrio. A sade na Constituinte: uma anlise preliminar. Caderno
CEAC/UnB, Braslia, a n o 1 , n. 1 , p. 98.
(17) A e m e n d a referida foi a p r e s e n t a d a pelo C o n s e l h o F e d e r a l de M e d i c i n a , pela F e d e r a o
Brasileira de Nutrio e pelo Sindicato d o s Enfermeiros do Distrito Federal, e contou c o m 55.117
subscritores. A 8 Conferncia Nacional de Sade e sua influncia na Constituinte sero objeto de
tpico prprio.
(18) Srgio A r o u c a responde hoje (maio/2003) pela Secretaria de Gesto Participativa e de Vigilncia e m S a d e do Ministrio d a Sade, dentro da qual se inserem as questes relacionadas ao
Controle Social. d e s e esperar q u e , nesta c o n d i o , g a r a n t a t o d o s o s meios necessrios
efetiva participao da comunidade tal qual preconizado na 8 C N S .
a

cipao de quase 5.000 pessoas, sendo 1.000 delegados, distribudos

entre fornecedores de servios de sade (profissionais) e usurios (sociedade civil organizada), a 8 CNS correspondeu a uma estratgia de
ampliao do debate setorial com a incluso da sociedade civil organiz a d a , c o m vistas a alcanar o a c m u l o poltico necessrio reforma
sanitria propugnada pelo Movimento de Reforma Sanitria, como registra Antnio Ivo de Carvalho. As propostas aprovadas na Conferncia
consolidaram e passaram a nortear o processo dessa reforma e a partir
dela abriram-se as portas para um modelo de sade democrtico, em
oposio ao modelo tradicionalmente autoritrio e excludente, acordando-se que o "controle social" e a descentralizao poltica e administrativa seriam elementos importantes para garantir o direito universal e igualitrio s a d e , c o m o registram Eleutrio Rodrigues
Neto
e gueda
Wendhausen .

{20)

{21)

0 debate que culminou no relatrio final da 8 CNS foi to representativo e profundo que as entidades ligadas rea apresentaram documentos similares S u b c o m i s s o de S a d e , disso resultando em
uma proposta dessa subcomisso muito similar s contidas no referido relatrio, como reconheceu seu relator, Deputado Carlos Mosconi .
{22)

Constava do art. 2 do projeto da subcomisso, gnese do que viria a

ser o artigo 198 da Constituio, em sua redao final, que:
"As aes e servios de sade integram uma rede regionalizada e
hierarquizada e constituem um Sistema nico, organizado de acordo
com os seguintes princpios:
1 comando administrativo nico em cada nvel de governo;
II integralidade e continuidade na prestao das aes de sade;
III gesto descentralizada, promovendo e assegurando a autonomia dos Estados e Municpios;
IV participao da populao atravs de entidades representativas
na formulao das polticas e controle das aes nos nveis federal,
estadual e municipal, em conselhos de sade".
a

Enquanto a proposta do relatrio da 8 CNS estabelecia, no item 3 do

tema 2 (Reformulao do Sistema Nacional de Sade), que:

(19) Cf. C A R V A L H O , Antonio Ivo. op. cit., p. 5 1 .

(20) Cf. R O D R I G U E S N E T O , Eleutrio. o p . cit., p. 98.
(21) Cf. W E N D H A U S E N , gueda. Micropoderes no Cotidiano de u m Conselho de Sade. 1999.
Resumo de T e s e (Doutorado e m Enfermagem) Universidade Federal de Santa Catarina, Florianpolis. Disponvel e m : < h t t p : / / i g s p o t . i g . c o m . b r / p a u l o . d e n i s / P e s q u i s a A g u e d a . d o o A c e s s o e m :
24 maio 2 0 0 3 .
(22) Cf. relatrio e anteprojeto nos anexos. Volumes 192 e 194 dos documentos da Assemblia
Nacional Constituinte de 1987/88. Disponvel e m : <www.camara.gov.br>, seo dirios.

"O novo sistema Nacional

princpios:

de Sade dever reger-se pelos

seguintes

a) referente organizao dos servios:

descentralizao na gesto dos servios;
integralizao das aes, superando a dicotomia preventivo-curativo;
unidade na conduo das polticas setoriais;
regionalizao e hierarquizao das unidades prestadoras de servios;
participao da populao, atravs de suas entidades
representativas, na formulao da poltica, no planejamento, na gesto, na execuo e na avaliao das aes de sade;
fortalecimento do papel do Municpio;
introduo de prticas alternativas de assistncia sade no mbito dos servios de sade, possibilitando ao usurio o direito democrtico de escolher a teraputica preferida." (grifo ausente no original)
Independentemente dos vrios registros que se fizeram no s da
parte do relator, mas dos membros da subcomisso de sade, constantes
dos anais da constituinte, a simples comparao dos dois textos permite
confirmar o quanto foi importante a Conferncia.
Nesse contexto histrico-sociolgico surgiu a Constituio de 1988 e,
particularmente, o disposto no art. 198, III. Nele devem ser analisados seus
dispositivos. Sendo tamanha a importncia da 8 CNS, impende dar o merecido destaque ao diagnstico resultante das amplas discusses que nela
se travaram acerca dos problemas da sade no Brasil. Nessa perspectiva,
dois tpicos merecem ser transcritos, constantes do Relatrio Final, no que
respeita ao Tema 1 (Sade como Direito):

"8 A evoluo histrica desta sociedade desigual ocorreu quase sempre na presena de um Estado autoritrio, culminando no regime militar,
que desenvolveu uma poltica social mais voltada para o controle das
classes dominadas, impedindo o estabelecimento de canais eficazes
para as demandas sociais e a correo das distores geradas pelo
modelo econmico. ... Este quadro decorre basicamente do seguinte: ...
debilidade da organizao da sociedade
pao popular no processo de formulao
dos servios de sade;...

civil, com escassa particie controle das polticas e

falta de transparncia
na aplicao de recursos pblicos, o que
contribuiu para o seu uso dispersivo, sem atender s reais necessidades da populao." (grifos ausentes do original)
Foi b u s c a n d o apresentar solues para esses p r o b l e m a s que os
conferencistas sustentaram a necessidade de "estimular a participao da

populao organizada nos ncleos decisorios, nos vrios nveis, assegurando o controle social sobre as aes do Estado" (quinto tpico do item 12
do tema 1, p. 8). Ficava evidente que o controle social e a participao da
comunidade, insistentemente recomendados pela 8 CNS, objetivavam,
primordialmente, combater a m aplicao de recursos, seja em razo dos
desvios, contra os quais se buscava transparncia viabilizadora de efetivo
controle social, seja em razo da inadequao s necessidades da populao, contra o que a efetiva participao desta na formulao das polticas
pblicas e no planejamento das aes em sade era o melhor remdio.

Esse diagnstico precisa ser considerado na interpretao dos dispositivos constitucionais pertinentes sade, notadamente o inciso III do
art. 198, que prev a participao da comunidade dentre as diretrizes do
SUS. Trata-se de interpretao ao mesmo tempo histrica e finalstica ou
teleolgica. Em relao primeira, reconhece a doutrina ser bastante til
para captar a ratio legis das normas, abrangendo tanto a averiguao do
histrico do processo legislativo, desde o projeto de lei, sua justificativa ou
exposio de motivos, emendas, aprovao e promulgao, como tambm
das circunstncias fticas que a precederam e lhe deram origem, as causas ou necessidades que induziram o rgo a elabor-la; a segunda, por
seu turno, goza de preponderncia sobre todas as outras formas de interp r e t a o ^ , na medida em que o Direito uma cincia destinada a regular
adequadamente as relaes sociais.
(23)

4. CONTROLE SOCIAL E PARTICIPAO

CONCEITO E DISTINO

POPULAR.

Devido freqncia com que so utilizadas neste trabalho e no debate sobre as atribuies dos conselhos de sade e para permitir a exata

(23) Cf. DINIZ, Maria Helena. Lei de Introduo ao Cdigo Civil Brasileiro interpretada.
So Paulo:
Saraiva, 1994. p. 154.
(24) Nesse sentido o mestre maior dos hermeneutas brasileiros, C A R L O S MAXIMILIANO, in Hermenutica e aplicao do direito, p. 314, justamente no captulo sobre Direito Constitucional. O mesmo
autor, no captulo referido, t a m b m reconhece a destacada importncia do elemento histrico na
exegese da "Cdigo bsico", registrando que "A histria da Constituio e a de cada um de seus
dispositivos contribuem para se interpretar o texto respectivo. Estudem-se as origens do Cdigo
fundamental, as fontes de cada artigo, as causas d a insero das diversas providncias na lei, os
fins que se tiveram e m mira ao criar determinado instituto ou vedar certos atos. [...] de rigor o
recurso aos Anais e a outros documentos contemporneos, a fim de apurar qual era, na poca da
Constituinte, a significao verdadeira e geralmente aceita dos termos tcnicos encontrados no texto."
p. 310. T a m b m LUIS ROBERTO BARROSO, op. cit., p. 136-137, corrobora a preponderncia que
se deve dar ao mtodo teleolgico e assevera que "A Constituio e as leis, portanto, visam a acudir
certas necessidades e devem ser interpretadas no sentido que melhor atenda finalidade para a qual
foi criada", deve-se buscar a ratio legis. O mesmo autor lembra que a importncia da interpretao
teleolgica tamanha que o legislador brasileiro, nas raras excees em que editou uma lei de cunho
interpretativo, a Lei de Introduo ao Cdigo Civil, disps que "na aplicao da lei o juiz atender aos
fins sociais a que a ela se dirige e s exigncias do bem c o m u m (art. 5 )".
a

compreenso da mensagem que se pretende transmitir, cumpre registrar o

conceito adotado para as expresses controle social e participao popular,
sem que tal distino prejudique de qualquer forma o entendimento de que
ambas encontram amparo no j citado inciso III do art. 198 da Constituio
Federal.
Quanto ao controle social preciso, primeiramente, registrar que neste trabalho no se d expresso o sentido tradicional do discurso sociolgico, de "conjunto de meios de interveno, quer positivos, quer negativos,
acionados por cada sociedade ou grupo social a fim de induzir os prprios
membros a se conformarem s normas que a caracterizam" , ou seja, de
sujeio do indivduo diante do Estado ou do grupo social que integra. Adota-se, pelo contrrio, o sentido de "fiscalizao que nasce de fora para dentro do Estado, exercida por particulares ou por instituies da sociedade
civil". Nesse sentido, , como bem conclui Carlos Ayres de Brito, direito
subjetivo da cidadania e no expresso do poder poltico (como o caso da
participao popular, abordada mais adiante). Como direito pblico subjetivo, "implica a assuno de uma conduta privada que se quer respeitada
pelo Poder Pblico ... o que se busca no exatamente traar uma conduta
futura para o Estado, mas ... impor ao Estado a vontade dele, particular, de
penetrar na intimidade das reparties pblicas para reconstituir fatos ou
apurar responsabilidades" . Por bvio que, no exerccio dessa prerrogativa, no pode estar o cidado jungido a uma presidncia estatal. Esvazia-se,
neste caso, o direito cidadania, controla-se-o para impedir-lhe a plena
efetividade.
(25)

(26)

Outro o sentido de participao popular. Esta uma forma de exerccio do poder poltico, vale dizer, uma forma de influir diretamente na formao da vontade do Estado. consagrao da soberania popular pela via
direta, tal qual consagra a Constituio Federal de 1988 no pargrafo nico
do artigo primeiro ('Todo poder emana do povo, que o exerce por meio de
representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituio").
Esclarece Britd
que o "diretamente" do pargrafo nico significa "o povo
assumindo-se enquanto instncia deliberativa, tanto quanto se assumem
como instncia deliberativa os 'representantes eleitos' por esse mesmo
povo". No por coincidncia a Lei 8.142/90 explcita em conferir "carter
deliberativo" aos conselhos de sade. H, ademais, vrias passagens do
texto constitucional em que o vocbulo "participao" aparece enlaado com
outros nitidamente denotadores de ingerncia decisoria da comunidade.
o que ocorre, por exemplo, nos arts. 7 , XI, e 194, VII (com "gesto") e no art.
204, II (com "formulao de polticas").
27)

(25) Cf. verbete in B O B B I O , Norberto; M A T T E U C C I , Nicola; P A S Q U I N O , Gianfranco. Dicionrio

poltica, 8 ed., Braslia: Editora da U n B , 1995.
(26) BRITO, Carlos Ayres. op. cit., p. 116-117.
(27) Id. Ibid., p. 119.
a

de

Feita a distino e evidenciado, da simples leitura, que a redao do

art. 198, III, da Constituio Federal, inequvoca consagrao da possibilidade de participao enquanto exerccio do poder poltico na formulao
das polticas pblicas, poder-se-ia pensar que o controle social restaria
prejudicado. No assim. Isso porque o controle social um minus em
relao participao, dela decorre, pois quem pode exercer diretamente o
poder, participar de suas escolhas polticas, pode controlar a respectiva
execuo. Ademais, a transparncia e a possibilidade de fiscalizao na
gesto dos recursos pblicos so inerentes forma republicana e conformao do Estado Democrtico de Direito.
V-se, assim, que os contedos de "controle social" e "participao
da comunidade" no se confundem, estando aquele mais ligado idia de
fiscalizao e esta idia de deliberao. A distino, contudo, em nada
interfere no poder dos conselhos, que detm ambos, como explicitamente
se extrai dos termos do 2- do art. 1 da Lei 8.142/90, consagrador do
mandamento constitucional inserto no inciso III do art. 198 nestes termos:
Q

" 2 O Conselho de Sade, em carter permanente e deliberativo,

rgo colegiado composto por representantes do governo, prestadores de servio, profissionais de sade e usurios, atua na formulao
de estratgias [participao popular no exerccio do poder] e no controle da execuo da poltica de sade na instncia correspondente,
inclusive nos aspectos econmicos e financeiros [controle social],
cujas decises sero homologadas pelo chefe do poder legalmente
constitudo em cada esfera de governo" (as explicaes entre colchetes foram acrescentadas pelo autor desta monografia).
Cumpre neste ponto registrar que o poder de fiscalizao dos conselhos de sade ganhou status constitucional com a edio da Emenda n. 29,
de 14 de setembro de 2000, que acrescentou ao ato das disposies transitrias da Constituio Federal o art. 77, 3 , onde se l que "os recursos
dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios destinados s aes e
servios pblicos de sade e os transferidos pela Unio para a mesma
finalidade sero aplicados por meio de Fundo de Sade que ser acompanhado e fiscalizado por Conselho de Sade, sem prejuzo do disposto no
art. 74 da Constituio Federal".
9

Como j visto, com base na anlise sucinta da origem do dispositivo,

a participao da comunidade como diretriz do SUS teve como principal
razo garantir a adequada aplicao dos recursos, assim entendida aquela
em que os desvios so reduzidos ao mnimo possvel, da a importncia de
transparncia e do controle social, e que atende s reais necessidades da
populao envolvida, da a importncia da participao popular na elaborao das polticas pblicas e no planejamento estratgico, para posterior
execuo pelo gestor (secretrios municipais e estaduais de sade). So
as duas vertentes-chave da democracia participativa da qual os conselhos
so exemplo notvel em nossa sociedade.

Tendo essas funes, no podem os conselhos ser presididos justamente pelo gestor dos recursos que fiscalizam, sendo inconstitucionais as
leis que assim dispem, pelos fundamentos adiante apresentados.

5. A INCONSTITUCIONALIDADE
DAS PREVISES LEGAIS QUE
ESTABELECEM OS GESTORES COMO PRESIDENTES
DOS
CONSELHOS
Como j referido, infelizmente, ainda so comuns previses normativas que prevem o gestor como presidente nato dos conselhos de sade,
merecendo citao o art. 2 do Decreto 99.438/90 (estabelecendo o Ministro
da Sade como presidente nato do Conselho Federal) e a Lei Estadual
1.152/91 do Mato Grosso do Sul, recentemente alterada no particular mas
ainda no implementada.
s

Tais dispositivos so inconstitucionais por afronta aos arts. 1 , II e

pargrafo nico c/c art. 198, III (democracia participativa e participao da
comunidade como diretriz do SUS), 5 , caput (princpio da igualdade), interpretado luz do princpio da proporcionalidade e 37, caput (princpio da
moralidade administrativa).
s

5.7.

A Inconstitucionalidade por contrariedade aos arts. 1 , II, e pargrafo

nico (cidadania e democracia participativa) e ao art. 198, III
(participao da comunidade como diretriz do SUS)

Muito do raciocnio at aqui desenvolvido procura colacionar elementos capazes de demonstrar a inconstitucionalidade abordada neste tpico.
No seria razovel repeti-los agora, cabendo, todavia, dar-lhes organicidade e conformao constitucional em sucintas palavras.
As disposies normativas que prevem os gestores de sade (secretrios e ministro) como presidentes dos respectivos conselhos afrontam
a cidadania e a democracia participativa na medida em que h invaso, sob
a forma de ingerncia, dos governos sobre espao reservado pelo constituinte originrio (vale dizer, pelo prprio povo, seu titular) ao exerccio direto do
poder pela cidadania organizada.
Prev a Constituio que o Brasil se constitui em um Estado Democrtico de Direito que tem dentre seus fundamentos a cidadania. Igualmente prev a Carta que o poder emana do povo, que o exerce por meio de
representantes ou diretamente, nos termo da Constituio (art. 1 , pargrafo nico). No caso, est-se diante de uma hiptese de exerccio direto nela
previsto: a participao da comunidade como uma das diretrizes do SUS. O
"diretamente", como ensina Brito, significa o prprio povo assumindo-se
e

28

como instncia deliberativa* *. Se h duas instncias deliberativas: o povo,

no conselho de sade, e o seu representante, na gesto, uma no deve se
confundir com a outra, impondo-se mtuo respeito e independncia de instncias. No pode, por isso, o governo eleito (representante,
mandatrio do
povo) exercer ingerncia no espao de exerccio direto do poder, sob pena
de esvaziar (seno anular) a participao popular prevista constitucionalmente. Tanto mais porque, na constituio desse conselho, os usurios
so paritarios a todos os outros grupos nele representados (governo, prestadores de servio e trabalhadores na rea de sade), conforme previsto no
art. 2-, 3 , Lei 8.142/90, ou seja, ocupam metade das vagas.
9

Se o poder emana do povo, nos casos em que a Constituio prev o

exerccio direto restringe-se o "mandato" dos representantes. So esferas
diferentes com atribuies diferentes. O conselho de sade um espao
da cidadania possivelmente o mais amplo de nosso ordenamento jurdico e esta a expresso da soberania popular, que, como o prprio nome
diz, soberana como fonte de poder.
Por outro lado, analisando o controle social exercido pelo mesmo
rgo de participao popular, o conselho de sade, vimos que ele um
direito subjetivo da cidadania
e, como tal, impositor de uma vontade do
cidado ao Estado que resta esvaziada quando o representante do governo
preside o conselho, comprometendo sobremaneira o exerccio da cidadania.
(29)

Cumpre tambm lembrar que a participao pressupe igualdade de

voto e o direito de concorrer a cargos eletivos , como o caso do presidente, que deve ser aberto a todos os conselheiros.
(30)

A afronta aos dispositivos 194, VII e 198, III, alm do que j se disse da
combinao proposta com os arts. 1 , II, e pargrafo nico, tambm se
revela buscando a origem das disposies na constituinte (interpretao
histrica), para dela extrair sua finalidade, vale dizer, a ratio legis, e, assim,
assegurar a mais festejada das interpretaes, a teleolgica. Este tema j
foi bem explorado no item 3, onde ficou evidenciado que a origem de ambas
as disposies, especialmente do art. 198, III, converge para as concluses
da 8 Conferncia Nacional de Sade, em cujo relatrio se registrou que
uma das principais preocupaes dos conferencistas era com a eficincia,
a transparncia e a probidade no sistema nico de sade que se pretendia
ver criado, para o que se tornava imprescindvel a participao popular na
fiscalizao da aplicao dos recursos pblicos. Permitir com que o fiscalizado presida o rgo fiscalizador afronta diretamente essa finalidade, razo
pela qual devem ser tidas por inconstitucionais tais disposies.
s

(28) B R I T O , Carlos Ayres. op. cit., p. 110 (v. Seo lll.a).

(29) Cf. Seo lll.a desta monografia.
(30) Nesse sentido, M A U S , Antnio Moreira, o p . cit., p. 34.

5.2. Inconstitucionalidade
por violao ao princpio
proporcionalidade
ou
razoabilidade

da igualdade

e ao da

As normas disciplinadoras dos Conselhos de Sade, ao imporem o

Ministro ou os secretrios de sade como presidentes necessrios, afrontam o princpio da igualdade na medida em que criam uma discriminao
em relao aos demais conselheiros, impossibilitados sequer de disputar
o cargo, sem que o discrimen encontre justificativa no direito ou nas caractersticas inerentes aos gestores, pelo contrrio, o critrio utilizado afronta o
iderio constitucional.
s

Inserto no art. 5 , caput, da Constituio Federal de 1988, que inaugura

o ttulo "Dos Direitos e Garantias Fundamentais" anunciando que "todos
so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza", o princpio no
se restringe a nivelar os cidados perante a norma legal posta, ou seja,
no se volta apenas ao aplicador da lei, mas tambm e principalmente
ao legislador. o ensinamento de Celso Antnio Bandeira de Mello em sua
concisa mas preciosa monografia sobre o tema, Contedo Jurdico do Princpio da
Igualdade^.
Ocorre que a igualdade material pressupe o tratamento igual dos
iguais e desigual dos desiguais, na medida dessa desigualdade, cabendo
lei grande regulador social no Estado de Direito estabelecer essa
distino, para cujo mister deve sujeitar-se a critrios fora dos quais as
discriminaes so juridicamente intolerveis. sobre o estabelecimento
desses critrios que se debrua o clebre doutrinador na obra referida, em
raciocnio que pode ser resumido com a transcrio destas suas palavras:
"Tem-se que investigar, de um lado, aquilo que adotado como critrio discriminatrio; de outro lado, cumpre verificar se h justificativa
racional, isto , fundamento lgico para, vista do trao desigualador
acolhido, atribuir o especfico tratamento jurdico construdo em funo da desigualdade proclamada. Finalmente, impende analisar se a
correlao ou fundamento racional abstratamente existente , in concreto, afinado com os valores prestigiados no sistema normativo constitucional. A dizer: se guarda ou no harmonia com eles" .
(32)

Para se analisar se h fundamento lgico para a desigualdade, impende, por primeiro, responder uma questo, sem o que no se poder
aferir a relao lgica do discrimen: quais as caractersticas do gestor e
qual seu papel no conselho? A essa resposta devero somarem-se as
funes da presidncia desse conselho. S ento poder-se- analisar a
validade da correlao lgica entre o fator de discrimen: a condio de ges-

(31) M E L L O , Celso Antnio Bandeira de. Contedo jurdico

Paulo: Malheiros Ed., 2000. p. 9-10.
(32) Id. Ibid., p. 21-22.

do princpio

da igualdade.

3. ed. So

tor, e a desequiparao procedida: exclusividade na condio de presidente

do conselho, em prejuzo de todos os demais conselheiros que, diante da
disposio legal, no podem assumir a presidncia.
O secretrio de sade, como gestor dos recursos do fundo de sade
(quando se tratar de ente pblico com gesto plena, condio alcanada
pela maioria dos secretrios de sade, ao menos no que respeita ateno bsica), autoriza praticamente todos os pagamentos do SUS na rea de
sua responsabilidade, pelo que conhece bem os gastos com o setor; de
regra, um profissional da rea (mdico, na maior parte das vezes); conhece bem a estrutura da secretaria. , sempre, pessoa de confiana do Chefe
do Executivo. No Conselho, ocupa uma das vagas destinadas aos prestadores de servio, visto que o poder pblico encontra-se sempre nessa condio, cabendo lembrar que, ao menos nos termos do art. 24 da LOS, a
iniciativa privada desempenha um papel complementar
no SUS. , sem
dvida, profundo conhecedor da rea.
Demais, para o caso. Reside justamente na razo de ser do profundo
conhecimento do gestor uma grave contradio interna nesta aparente lgica
justificadora da sua condio de presidente nato do conselho: conhece muito
bem porque o responsvel pela gesto, vale dizer, por toda (ou quase)
aplicao das verbas do SUS de sua rea de abrangncia. Ocorre que
justamente essa gesto o objeto de fiscalizao do conselho que preside!
Essa contradio afasta qualquer correlao lgica justificadora do discrimen. Justificaria, ao revs, discriminao ao contrrio, ou seja, que a lei proibisse o gestor de assumir a presidncia do conselho que o fiscaliza, visto ser
princpio bsico de qualquer sistema de fiscalizao que esta seja externa
ou, no mnimo, independente. Com efeito, de todo incompatvel que o gestor, como presidente, possa manipular as pautas de reunio dos conselhos,
sonegar documentos que lhe so encaminhados em razo da condio de
presidente (tais como ofcios do Ministrio Pblico requisitando informaes
sobre possveis irregularidades na gesto) e responder pelo acompanhamento direto da movimentao financeira que ele prprio gere, recebendo os
extratos das contas que o banco deve fornecer ao Conselho .
(33)

V-se que, por isso, compatvel com o princpio da igualdade (por

absoluta correlao lgica com o fator escolhido para discrimen) seria uma
norma que proibisse essa ocorrncia, que lamentavelmente no existe.
Devemos, ento, confiar no amadurecimento da democracia participativa e
do controle social para que os prprios conselheiros especialmente os
usurios que detm, por lei, a metade das vagas no conselho (art. 1 , 4 ,
s

(33) Justamente para assegurar esse direito bsico dos conselhos, o Ministrio Pblico Federal
props ao civil pblica objetivando obrigar o Banco do Brasil a fornecer esses extratos, tendo
havido s e n t e n a favorvel d o Juiz Federal Odilon de Oliveira, d a 3 V a r a Federal de C a m p o
Grande.
a

Lei 8.142/90) tomem essa conscincia e evitem eleger como presidente

o secretrio que, por sua vez, deve entender que tal situao no afeta sua
legitimidade como gestor nem lhe diminui os poderes que lhe so prprios,
pelo contrrio, garante maior transparncia e propicia uma participao mais
efetiva da sociedade, na medida em que esta se sente mais valorizada em
seu papel, o que tende a contribuir sobremaneira para a eficincia das
polticas de sade implantadas pela pasta.
Normalmente referido pela doutrina e pela jurisprudncia na anlise
do princpio da igualdade, tambm o princpio da proporcionalidade ou da
razoabilidade no recomenda, ao contrrio condena, a discriminao contestada. O princpio, que decorrncia natural do Estado Democrtico de
Direito e do princpio do devido processo legal, possui nsita parceria com o
princpio da igualdade e aceito e estudado em nossa d o u t r i n a , sendo
tambm de aplicabilidade reconhecida e cada vez mais consagrada pelo
Supremo Tribunal Federal . Luiz Roberto Barroso, que reconhece a referida parceria, identifica no princpio "o parmetro pelo qual se vai aferir se
o fundamento da diferenciao aceitvel e se o fim por ela visado
legtimo"
e assim resume o contedo do mesmo:
(34)

(35)

(36)

"O Princpio da Razoabilidade um mecanismo de controle da discricionariedade legislativa e administrativa. Ele permite ao Judicirio invalidar atos legislativos ou atos administrativos quando: (a) no haja
relao de adequao entre o fim visado e o meio empregado; (b) a
medida no seja exigvel ou necessria, havendo meio alternativo para
chegar ao mesmo resultado com menor nus a um direito individual; (c)
no haja proporcionalidade em sentido estrito, ou seja, o que se perde
com a medida de maior relevo do que aquilo que se ganha."
(37)

As normas que impem o gestor como presidente do conselho afrontam o princpio da razoabilidade tanto pela inadequao entre o meio (considerar como presidente nato o gestor) e o fim (assegurar ao conselho
maior efetividade e melhor f u n c i o n a m e n t o ) , visto que h, ao contrrio,
(38)

(34) Luiz Roberto Barroso, e m sua obra Interpretao

e aplicao da Constituio, E d . Saraiva, 3
ed., dedica ao princpio u m tpico especfico no Captulo II, que trata dos "Princpios de Interpretao Especificamente Constitucional", p. 209-234.
(35) Na A D I n 2 0 1 9 - M S , julgada e m 0 2 - 0 8 - 2 0 0 1 , o Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional a Lei Estadual n. 1.949/99, do Mato Grosso do Sul, por violao ao princpio e m comento, por
falta de necessidade da medida, que criava benefcio assistencial criana g e r a d a a partir de
estupro, independente da necessidade do beneficirio. Luiz Roberto Barroso, op. cit. p. 229/30, cita
inmeros outros julgados e m que o Supremo Tribunal Federal aplicou o princpio: A D I n 5 2 6 / D F (Min.
Seplveda Pertence), RE 174.548-7/AC (Min. Carlos Velloso), A D I n 855-2/PR (Min. Seplveda
Pertence), A D I n 1.158-8/AM (Min. Celso de Mello).
(36) B A R R O S O , Luiz Roberto, o p . cit., p. 234
(37) Id. Ibid.
(38) Sequer cabe cogitar dentre as finalidades d a norma assegurar uma ingerncia, qualquer que
seja, do governo sobre o conselho, pois tal finalidade afrontaria diretamente o preceito constitucional
do art. 198, III.

uma contradio interna na medida em que, ao menos no que respeita

funo fiscalizatria, a disposio contrria ao fim; quanto pela falta de
necessidade, visto que h outras formas de se assegurar efetividade ao
funcionamento do conselho sem o prejuzo identificado, tais como garantia
de secretaria executiva independente e apoio tcnico especializado.
Voltando violao do princpio da igualdade e doutrina de Bandeira
de Mello, ainda que restasse superado o segundo critrio (necessria correlao lgica entre o fator do discrimen e a desequiparao procedida), o
mesmo no ocorreria com o terceiro (exigncia de que a diferenciao de
tratamento jurdico seja fundada em razo valiosa, luz do texto constitucional, para o interesse pblico). Como pontifica o autor: "no qualquer diferena, conquanto real e logicamente explicvel, que possui suficincia para
discriminaes legais [...] as vantagens caladas em alguma peculiaridade distintiva ho de ser conferidas prestigiando situaes conotadas positivamente ou, quando menos, compatveis com os interesses acolhidos no
sistema [...] no podem ser colocadas em desvantagem pela lei situaes
a que o sistema constitucional empresta conotao positiva [...] a lei no
pode atribuir efeitos valorativos ou depreciativos, a critrio do especificador,
em desconformidade ou contradio com os valores transfundidos no sistema constitucional" .
(39)

Como visto em vrios trechos anteriores deste trabalho, a Constituio de 1988, fruto maior do processo de abertura democrtica vivido aps o
regime militar, preocupou-se especialmente em assegurar efetiva participao popular na gesto da coisa pblica, vale dizer, no exerccio direto do
poder, a ponto de ter sido apelidada de "Constituio Cidad". No que se
refere especificamente sade, previu a participao da comunidade dentre as diretrizes do SUS em decorrncia de amplo debate pblico sobre o
modelo de sade traduzido na 8 Conferncia Nacional de Sade, na qual
ficou explicitado que era necessrio garantir ampla participao da sociedade no apenas para democratizar as discusses sobre a conduo de
uma poltica pblica de tamanha grandeza, mas tambm e especialmente como forma de garantir uma adequada fiscalizao capaz de reduzir a
malversao das verbas aplicadas na sade.

Admitir, ento, que os governantes, na sua natural resistncia em

repartir com o povo o poder, garantam subterfgios para manter conselhos
populares sob seu controle, como o caso das normas que estabelecem
os secretrios como presidentes natos, afrontar os fins maiores do ordenamento constitucional. Fazer isso criando situaes de desigualdade entre os conselheiros afronta diretamente o princpio constitucional da igualdade. Isso porque, no caso telado, a distino instituda em lei (autorizando
somente o secretrio a ocupar o posto de presidente) no apenas no
(39) M E L L O , Celso Antnio Bandeira de. op. cit., p. 41-42.

encontra fundamento em razo valiosa luz do texto constitucional, para

utilizar as palavras do doutrinador, como confronta seus valores maiores,
dentre os quais a cidadania e a moralidade administrativa.
V-se, pois, sob vrios aspectos, que o impedimento aos demais
conselheiros para disputar a presidncia, afronta diretamente o princpio
constitucional da igualdade. Como se no bastassem tantas inconstitucionalidades, com as disposies combatidas afronta-se tambm o princpio
da moralidade, objeto do prximo tpico.

5.3. Inconstitucionalidade
37, caput)

por contrariedade

ao princpio da moralidade

(art.

A moralidade um dos princpios a que deve obedincia a Administrao Pblica, nos termos do art. 37, caput, da Constituio Federal de 1988,
a primeira a referi-lo expressamente, garantindo autonomia do mesmo em
relao ao princpio da legalidade. A s s i m , ampliou-se a relao entre o
Direito e a tica
e superou-se a idia que antes prevalecia de associ-lo
ao desvio de poder (vcio inserto na anlise da legalidade), dispensando,
em conseqncia, a anlise da finalidade.
(40)

Esse entendimento vem sendo consagrado pelo Supremo Tribunal

Federal que reconhece como corolrio do princpio constitucional da moralidade a necessria observncia de parmetros tico-jurdicos na atividade
estatal, qualquer que seja o domnio institucional de sua incidncia, admitindo, dessa forma, o controle de constitucionalidade das leis que afrontam
o referido princpio. Nesse sentido, o lapidar voto do Ministro Celso de Mello,
proferido no julgamento da ADIn n. 2.662-MA, de onde se extrai o seguinte
excerto:
"A atividade estatal, qualquer que seja o domnio institucional de sua
incidncia, est necessariamente subordinada observncia de parmetros tico-jurdicos que se refletem na consagrao constitucional do princpio da moralidade administrativa.
Esse postulado fundamental, que rege a atuao do Poder Pblico,
confere substncia e d expresso a uma pauta de valores ticos
sobre os quais se funda a ordem positiva do Estado.
por essa razo que o princpio constitucional da moralidade administrativa, ao impor limitaes ao exerccio do poder estatal, legitima o

(40) Cf. B A N D E I R A DE M E L L O . Curso de direito administrativo. 6. ed. So Paulo: Malheiros Ed.

1995. p. 59: "De acordo c o m ele (princpio d a moralidade administrativa) a Administrao e seus
agentes t e m de atuar na conformidade de princpios ticos". FREITAS, Juarez. O controle dos atos
administrativos e os princpios fundamentais. So Paulo: Malheiros Ed. 1999. p. 68 e Dl PIETRO,
Maria Slvia. Discrcionariedade administrativa na Constituio. So Paulo: Atlas, 1 9 9 1 .

controle jurisdicional de todos os atos do Poder Pblico que transgridam os valores ticos que devem pautar o comportamento dos agentes e rgos governamentais.
Na realidade e especialmente a partir da Constituio promulgada
em 1988, a estrita observncia do postulado da moralidade administrativa passou a qualificar-se como pressuposto de validade dos atos
que, fundados ou no em competncia discricionria, tenham emanado de autoridades ou rgos do Poder Pblico, consoante proclama autorizado magistrio doutrinrio (cita)".
Na referida ao direta de inconstitucionalidade, o Supremo Tribunal
Federal decidiu, unanimidade, suspender, com eficcia ex tunc (retroativa), a Lei do Estado do Maranho n. 7.493/99, onde se autorizava o Governo
do Estado a incluir no edital de venda do Banco Estadual as disponibilidades de caixa do tesouro estadual, ou seja, autorizando o depsito dos recursos pblicos em bancos no oficiais. Interessante notar, a partir dos julgados referidos, que nem mesmo emenda constitucional estadual (tanto menos lei) est dispensada da observncia do princpio da moralidade. Afastase, assim, qualquer alegao de que o princpio s se destina ao controle
dos atos administrativos do Estado.
Ora, a toda evidncia, ofende tica jurdica e por conseqncia
o princpio da moralidade o fiscalizado presidir o rgo que o fiscaliza.
princpio bsico de uma fiscalizao independente a iseno de seus
integrantes, razo pela qual nosso direito farto em exemplos de proibies nesse s e n t i d o .
(41)

No por outra razo, o Supremo Tribunal Federal julgou improcedente

a ADIn n. 1.723-6/RS, proposta pela Confederao Nacional dos Transportes contra dispositivos da Lei n. 10.848/96 do Rio Grande do Sul, que disps
sobre autorizao e concesso dos servios pblicos de inspeo e segurana veicular vedando, em seu art. 7 , a participao de empresas do ramo
automobilstico (dentre as quais as transportadoras) e outras direta ou indiretamente a ele relacionadas nos processos licitatrios a serem realizados
para a concesso dos servios previstos na lei.
s

(41) Exemplificando: a Lei 9.427/96, que criou a Agncia Nacional de Energia Eltrica (ANEEL), cuja
finalidade "fiscalizar a produo, transmisso, distribuio e comercializao de energia eltrica",
em seu artigo 6 impede de exercer cargo de direo na agncia a pessoa que for acionista ou
scio, m e m b r o de conselho de administrao o u empregado das empresas sob regulamentao ou
fiscalizao d a A N E E L . No m e s m o sentido, a Lei 9.782/99, que criou a A N V I S A (Agncia Nacional
de Vigilncia Sanitria) que v e d a aos dirigentes da agncia, e m seu artigo 13, 1 , terem interesse
direto ou indireto e m e m p r e s a relacionada rea de atuao d a Vigilncia Sanitria. Na rea dos
tribunais de contas destaca-se o C d i g o de tica dos m e m b r o s do Tribunal de Contas do Rio
Grande do Sul, institudo pela Resoluo 557/2000, que e m seu art. 7 , VI, probe seu membro de
"aceitar participar de conselhos ou comisses de rgos ou entidades jurisdicionadas pelo Tribunal
d e Contas". C o m o e s s e s e x e m p l o s e x i s t e m v r i o s o u t r o s , t o d o s c o m u m a p r e o c u p a o e m
c o m u m : garantir iseno daquele que fiscaliza.
fi

O Ministro Carlos Velloso, aps referir os fundamentos trazidos pela

Assemblia e pelo Governo do Estado, assim sustentou seu entendimento
de que a restrio se adequava aos parmetros constitucionais:
"Ora, se a licitao tem por finalidade a escolha de concessionria dos
servios pblicos de inspeo de segurana de frota de veculos
do Estado, parece-me adequada a excluso da licitao de empresas do
ramo automobilstico e das transportadoras, dado que estas comumente so proprietrias de muitos veculos. A elas seria possvel vistoriar seus prprios veculos e os veculos de empresas
transportadoras concorrentes? Com tal providncia, no me parece ocorrer ofensa
ao princpio da igualdade, mesmo porque est-se tratando desiguais
desigualmente (CF, art. 5 , caput) e exatamente assim que se realiza
o princpio isonmico" (o destaque no consta do original)
Q

No mesmo julgamento, o Ministro Nelson Jobim, ao acompanhar o

voto do relator, assim se manifestou: "[...] No caso das transportadoras,
estar-se-ia atribuindo prpria transportadora inspecionar seus prprios
veculos para viabiliz-los, produzindo um laudo dizendo se podem ou no
continuar circulando. [...] Imagine-se o que poderia da ocorrer!". Na hiptese ora estudada, as leis contestadas atribuem ao fiscalizado a presidncia
do rgo que aprova ou no suas contas, inclusive para fins de recebimento
de mais recursos. Imagine-se o que da ocorre!
V-se da anlise do julgado trazido colao que, como j registrado
no tpico anterior, admitir-se-ia, a julgar pelo julgado acima transcrito, inclusive lei que proibisse o gestor de presidir o Conselho. Mas at l h um
longo caminho a ser trilhado pela cidadania.
Depois de tantas crticas um registro se impe. Toda a oposio que
neste estudo se faz a respeito da moralidade refere-se "presidncia nata",
no simples participao do gestor como conselheiro. No h inconveniente nela o u , se h, a ponderao prpria do princpio da razoabilidade
(referido no tpico anterior) lhe assegura a subsistncia. Primeiro, porque
os conselhos de sade no possuem to-s funes fiscalizatrias (relacionadas ao controle social), fonte das incompatibilidades, mas tambm funes deliberativas na formulao de estratgias das polticas de sade
(participao). Para estas ltimas extremamente conveniente a participao do gestor no rgo colegiado e, por conseqncia, nos debates que em
seu seio so travados. Seja em razo de seus conhecimentos na rea, de
sua legitimidade advinda do Chefe do Executivo (eleito pelo voto popular),
seja em razo de sua funo executiva ( ao gestor que caber a implementao das polticas estabelecidas no Conselho), o gestor tem muito a contribuir para essas deliberaes, inclusive para assegurar-lhes a maior efetividade possvel, sempre em benefcio da comunidade envolvida. Ademais, o
conselho rgo colegiado, sendo assegurada a paridade dos usurios
em relao aos demais segmentos. Nesse contexto, perfeitamente pos-

svel garantir a independncia e efetividade do controle social se o presidente no for o gestor, ainda que participe do Conselho.

6. SUGESTES GUISA DE

CONCLUSO

Desde meados da dcada de 80, o Brasil vem-se transformando em

um Estado Democrtico de Direito por meio de um projeto que se legitimou
e ganhou juridicidade na Constituio de 1988. A preocupao do texto com a
cidadania e a participao popular foi tamanha que tais institutos foram
consagrados j no seu primeiro artigo, anunciando de forma inequvoca o
destacado valor que a democracia participativa deveria assumir na construo de uma sociedade justa e solidria, bem como na promoo do bem de
todos, objetivos da Repblica Federativa do Brasil (art. 3 ), para o que a
efetiva implementao dos preceitos consagrados no Ttulo da Ordem Social
se faz imprescindvel.
s

Nesse contexto, a trajetria da elaborao do modelo de ateno

sade custeado pelo Estado, por meio de um sistema nico com diretrizes
previstas no texto constitucional, est dentre as mais democrticas e legtimas mobilizaes cidads da histria brasileira ps-ditadura militar, com
reflexos nas relaes sociais e polticas de nossa nao ainda no inteiramente assimilados. O Movimento de Reforma Sanitria e seu ponto culminante, a 8 Conferncia Nacional de Sade, com seus quase cinco mil participantes, reunindo lado a lado profissionais da rea e representantes da
sociedade civil organizada, realizada em 1986, alvorecer da abertura democrtica, asseguraram na Constituio Federal de 1988 conquistas que ainda hoje no foram inteiramente efetivadas, fundamentais na edificao de um
verdadeiro Estado Democrtico de Direito. A participao da comunidade
como diretriz do SUS uma dessas conquistas, cumprindo queles que
acreditam na nova maneira de conceber o Estado Brasileiro idealizado em
1988 empenhar todos os esforos possveis para que ela se consolide em toda
sua plenitude.
a

Essa mesma Constituio que estabeleceu tais diretrizes fez do Ministrio Pblico uma instituio a um s tempo comprometida com a defesa
do regime democrtico (art. 127, CF) e incumbida de zelar pelo efetivo respeito dos poderes pblicos e dos servios de sade (pblicos ou privados)
aos direitos assegurados na Constituio, dentre os quais o da participao da comunidade como diretriz do SUS (artigos 129, II, c/c 197 e 198, III,
todos da Constituio da Repblica). Por tais razes, tem a Instituio uma
misso destacada no implemento dos princpios norteadores do SUS e,
em especial, no que se refere a sua democratizao. Deve buscar, com os
instrumentos de que dispe, contribuir para a efetivao da participao
popular e do controle social na formulao e execuo das polticas pbli-

cas de sade, equivale dizer, contribuir para a implementao da participao da comunidade como diretriz do SUS nos termos da regulamentao
levada a efeito pela Lei 8.142/90. Nunca se alcanar esse objetivo sem
conselhos de sade atuantes, independentes e estruturados, vale dizer,
com capacidade efetiva de funcionamento, tanto no que respeita a recursos
econmicos quanto humanos.
Em vrios lugares de nosso pas e o Mato Grosso do Sul um
deles combativos e exemplares cidados do inmeras provas de amadurecimento democrtico e conscincia do fundamental papel que desempenham na construo do Sistema nico de Sade consagrado na Carta
de 1988. Sentem-se, todavia, cerceados nessa misso por uma mentalidade estatal anacrnica que lhes restringe os meios necessrios ao seu pleno funcionamento e lhes probe (!) de disputar, no voto, a presidncia dos
conselhos.
A restrio dos meios necessrios deve ser combatida em vrias
frentes. A falta de informaes sobre a estrutura do Sistema e os direitos por
ele assegurados demanda constantes capacitaes dos conselheiros, difusoras de conhecimentos que tendem a se espalhar pelas respectivas
comunidades assegurando conscientizao cidad e viabilizando efetiva
fiscalizao dos servios prestados, sendo de todo recomendvel que o
Ministrio Pblico interaja com os conselheiros nesse processo. Contra o
cerceamento de informaes contbeis sobre a aplicao dos recursos
pblicos, so plenamente cabveis aes civis pblicas como a ajuizada
pelo Ministrio Pblico Federal no Mato Grosso do Sul para obrigar as instituies bancrias a fornecer ao Conselho de Sade mensalmente os extratos bancrios das contas vinculadas ao Sistema nico em Sade , visto
que em se tratando de recursos pblicos descabe falar em sigilo bancrio,
no se descartando o ajuizamento de aes de prestao de contas ou
mesmo de obrigaes de fazer (ou no fazer) objetivando livre acesso dos
conselheiros a dados contbeis, assegurando-se assim a necessria transparncia. Se o entrave referir-se falta de dotaes oramentrias ou destinao de pessoal mnimo de apoio ao conselho (e no a seu fiscalizado, o
secretrio de sade), impende buscar a edio de leis ou a destinao de
recursos que assegurem esse mnimo fundamental, seja por legtima presso poltica dos conselheiros com amparo na sociedade eleitora dos representantes do povo, tanto no Executivo como no Legislativo, seja em um
processo de negociao com esses mesmos representantes. Aes judiciais com tal finalidade, embora no sejam impossveis juridicamente, no
so, a princpio, a forma mais adequada de solucionar a questo, visto que
nosso Poder Judicirio ainda no firmou posio pela possibilidade de se
(42)

(42) A ao foi ajuizada pela Procuradora da Repblica Maria Cristina Manella Cordeiro, e m 1999,
perante a 3 V a r a Federal de C a m p o Grande, autuada sob o nmero 1999.60.07541-9 e julgada
procedente pelo Juiz Federal Odilon de Oliveira, confirmando a antecipao de tutela antes concedida.
a

discutir em juzo a destinao de verbas oramentrias. Todas essas providncias no apenas contribuiro sobremaneira para o aprimoramento de
nossa democracia, como tendem a assegurar transparncia e probidade
no trato da coisa pblica, o que, espera-se, seja um compromisso de todo
governante.
Por sua vez, a proibio de qualquer conselheiro disputar a presidncia do rgo colegiado, estabelecida em dispositivos normativos que estabelecem a condio de presidente nato do ministro ou secretrio de sade,
pode e deve ser objeto de aes diretas de inconstitucionalidade, pelos
fundamentos antes expostos, para as quais so legitimados o ProcuradorGeral da Repblica (autoridade mxima do Ministrio Pblico Federal) perante o Supremo Tribunal Federal contra leis estaduais em confronto com a
Constituio Federal ou contra leis ou decretos federais na mesma hiptese, e os Procuradores-Gerais de Justia (Ministrio Pblico Estadual), quando o confronto for de lei estadual ou municipal perante a Constituio Estadual. Essa atuao pode ser provocada por qualquer membro da Instituio
que identifique tais situaes nas localidades em que atue. O presente
estudo objetivou subsidiar tais providncias e fornecer elementos de discusso que no descartem a possibilidade de que os prprios parlamentos revejam as normas respectivas, como ocorreu no Mato Grosso do Sul.
Nessa cruzada, no se deve esperar nem temer o conflito, tampouco
pressupor que os conselhos no funcionaro ou no sero respeitados
sem que o secretrio ou ministro os presidam ou que estes no comparecero s reunies ou no valorizaro o papel dos conselhos se participarem apenas como conselheiros. Tais preocupaes menosprezam o estgio da democracia brasileira e a capacidade dos conselheiros de, sempre
que necessrio e cabvel, garantirem com os gestores uma relao de respeito e cooperao. Por outro lado, no se pode esquecer que as leis e
agora a prpria Constituio Federal (art. 77, 3 , do ADCT), que "constitucionalizou" o poder fiscalizatrio desses colegiados conferem tantos e
to importantes poderes aos conselhos, muitos deles imprescindveis ao
repasse de verbas (to necessrias aos gestores), que tambm ao gestor
fundamental manter um bom e cooperativo relacionamento com os Conselhos. Ou seja, no se trata de contar com a boa vontade dos gestores,
mas de verdadeira negociao democrtica, onde os conselhos s tero a
ganhar, inclusive quanto conquista de uma estrutura adequada.
Q

A construo de um efetivo Estado Democrtico de Direito onde seja

ouvida a voz da participao cidad supe evoluo e aprendizado constantes em nossa ainda incipiente democracia. Cumpre a toda sociedade contribuir com este processo, possuindo o Ministrio Pblico destacada misso, seja participando de capacitaes de conselheiros e, assim, difundindo informaes, seja manejando seu instrumental jurdico para viabilizar o
efetivo e independente funcionamento dos conselhos.