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O papel do novo Juiz no Processo Penal Por Jacinto Nelson

de Miranda Coutinho
Colunas e Artigos

Hot Emprio

Por Jacinto Nelson de Miranda Coutinho 16/04/2015


1. INTRODUO:
Sempre que a histria registrou a superao de um regime de fora viu florescer um turbilho de novas
ideias, em geral destinadas a sustentar e legitimar as prticas democrticas. No poucas vezes, o germe est
nas prprias entranhas do regime anterior, dada sua narcsica incapacidade de superar a demanda do
homem e da sociedade.
O Movimento do Direito Alternativo hoje tranquila a equivocidade do nome tem algo a dizer sobre
tais assertivas: o mal-estar do lugar comum no de hoje. Mas h uma imensa diferena entre um discurso
crtico to-s legitimador do status quo e aquele que, agora, precisa dar conta das novas prticas
democrticas.

Assim, j antes tantos, vez ou outra, agiam de modo a que, olhando com os olhos de hoje, pode-se dizer que
era um atuar alternativo. At aqueles conhecidos ultradireitistas, quase sempre movidos pelo esprito
cristo residual, isto , a sobra do verdadeiro discurso de Jesus inevitveis as tentativas constantes de
camufl-lo[1] , praticaram atos contrrios lei ou em suas lacunas, para encontrar a justia.
Tal agir, porm, no os legitima a ingressar, como querem alguns (Se isso direito alternativo, ento
tambm sou alternativista!), no mbito do Movimento. Afinal, todos sabem que os maiores mafiosos vo
missa todos os domingos, quando no todos os dias e, na porta da igreja, tramam os mais terrveis crimes;
os grandes defensores da moralidade (visite-se, por exemplo, as salas dos Tribunais, nos julgamentos dos
crimes contra a liberdade sexual!), no de raro so infatigveis pervertidos; democratas de palanques so
senhores do totalitarismo, como mostraram certos polticos que, durante o regime militar eram havidos
como os smbolos de um novo tempo e, depois, eleitos, usaram do poder para confirmarem-se no
antidiscurso.
Tudo ou quase tudo , no fundo, s fazia e faz refletir um atuar superegico, descompromissado
(salvo no discurso), com a diferena, com o outro e com o Outro (com maiscula), como diria Lacan para dar
conta do inconsciente.
Como tenho sustentado com frequncia[2] (porque tese fundamental ao direito alternativo), o ponto central
do Movimento est na assuno da postura ideolgica. Assim, essencial assumir uma postura voltada
aspirao maior que a emancipao do nosso povo, fazendo dela uma prtica cotidiana, qui calcada no
horizonte utpico da mxima crist: vida em abundncia para todos (Joo, 10:10).[3] Assumir-se, portanto,
parece ser a nica ponte capaz de garantir ao jurista um caminhar comprometido, engajado. Mas tudo
fruto do momento histrico por que passamos e expresso da realidade social: no h mais o inimigo
comum ditadura, atrs do qual transitavam no opaco os pseudodemocratas, confundindo a luta contra ela
por interesses pessoais com as reais aspiraes do povo. Agora, no obstante, O Rei est nu[4], como
lembrou Edmundo Lima de Arruda Junior; e a questo continua sendo a plena possibilidade de manipulao
da lei pelos operadores do direito, contra a qual todos os mecanismos de controle eminentemente jurdicos
fracassaram, a comear, no campo processual e em particular no processual penal , pelo princpio do
livre convencimento: basta a imunizao da sentena com requisitos retricos bem trabalhados[5] e o
magistrado decide da forma que quiser, sempre em nome da segurana jurdica, da verdade e tantos
outros conceitos substancialmente vagos, indeterminados[6], que, por excelncia, ao invs de perenes e
intocveis, devem ser complementados e ampliados em razo das necessidades reais da vida[7]; s no
podem servir de justificao descentrada (e ser aceitos como tal), isto , legitimadora de uma mera
aparncia.
No basta, contudo, ao operador do direito alternativo, a mera assuno da postura ideolgica. O
instrumental do jurista , antes de tudo, a dogmtica (no confundir com dogmatismo!); e dela no se pode
abrir mo, at porque o seu desconhecimento a porta de entrada dos mecanismos de alienao.[8] Tomo-a
no sentido acolhido por Plauto Faraco de Azevedo, de descrio das regras jurdicas em vigor[9]. Afinal,
todas as atividades que englobam a referida descrio no podem passar despercebidas ao operador
jurdico. Mas, para infelicidade geral, exatamente isto que se tem notado em larga escala. Em ultima ratio,
cada vez mais sabe-se menos direito, seja porque o academicismo fisiolgico j no consegue mais vaticinar

e deslumbrar, seja porque o sistema jurdico, em operao, luta em favor da ignorncia, como vai acontecer,
por exemplo, no processo penal, com a incidncia enorme e constante da prescrio: quando tudo
prescreve, qualquer becio bom advogado, como se ouve nos corredores dos Tribunais.
Depois, imprescindvel uma viso interdisciplinar ou transdiciplinar??[10] do direito mas, antes, preciso
no esquecer dele mesmo, do prprio direito, at porque, do ponto de vista alternativo, como estar em tal
posio sem um domnio do outro? Por isto ser inafastvel a crtica absolutamente pertinente que faz
Agostinho Ramalho Marques Neto: qualquer Direito pode ser tomado como o outro por oposio ao qual
o Direito Alternativo se constitui. Estabelecer, pois, este ou aquele Direito, esta ou aquela concepo de
Direito, como o outro (ou a outra) do Direito Alternativo e da concepo deste, fazer uma escolha, tanto
poltica quanto terica, a qual determinar a tessitura das relaes lgicas e histricas dentro das quais a
noo de Direito Alternativo ir sendo elaborada. Falar, neste contexto, de Direito Alternativo significa
constru-lo mediante, entre outras coisas, a escolha de um Direito que faa as vezes de seu outro. Do at
aqui exposto, pode-se inferir facilmente que, quando se fala de Direito Alternativo, no possvel deixar-se
de indagar: Alternativo a qu? Alternativo em qu? Alternativo a partir de que ponto-de-vista? E essas
indagaes no difcil perceber so atinentes noo de Direito Alternativo quanto posio do
sujeito que as profere.[11]
Verificar-se o papel do novo juiz no processo penal, a partir de tais premissas, reclama a conscincia de que
o novo no o to-s no aspecto nominal. Afinal, temos convivido com novos operadores do direito e
concepes jurdicas ancoradas na velha Roma, quando no no maquiavelismo destrutivo e estagnante de
cavaleiros do apocalipse: basta ver as crticas insensatas ao Movimento, na maioria das vezes partidas de
pessoas sem qualquer noo do que vem a ser, as quais chamadas a opinar a respeito do-se ousadia de
faz-lo, ferindo noo primria de respeito ao prprio leitor, justo porque nada conhecem, nada leram,
embora at possam ter ouvido falar; e acham alguma coisa. A crtica honesta, sabem todos por ser
primrio, s pode ser reconhecida quando partida de algum que est inserido no contexto. Da a
necessidade de verificar o papel do juiz no processo penal dentro da doutrina clssica.
2. O JUIZ COMO SUJEITO DO PROCESSO PENAL: A VISO TRADICIONAL
De acordo com a doutrina predominante na explicao do fenmeno processual, o processo se constitui em
uma relao jurdica diversa daquela estabelecida no mbito das relaes de direito material. Tal distino
d-se, entre outros motivos, pelo fato de que uma relao triangular e formada, portanto, por trs sujeitos:
autor, juiz com jurisdio e ru.[12]
Como refere Jos Frederico Marques, de saudosa memria, sem dvida o primeiro articulador cientfico do
processo penal brasileiro, sem embargo de faz-lo com os olhos do processo civil, O processo penal
tambm um actum trium personarum, tal como o processo civil, e por isso nle existem sujeitos parciais, ou
partes, que atuam ao lado de um sujeito imparcial, ou juiz, em todo o curso do procedimento. () O juiz,
figura central do processo, representa e encarna o Estado, na relao processual, como rgo jurisdicional a
que incumbe aplicar os preceitos da ordem jurdica[13]; para compor a lide.[14] Da mesma forma, o
autor de Direito Processual Penal mais utilizado nas Faculdades brasileiras nos nossos dias, Tourinho Filho,
partindo das mesmas bases (no esquecer que como pano de fundo da estrutura de um processo penal de
partes est a velha definio de Bulgaro, em geral expressa resumidamente: Iudicium est actus trium

personarum: iudicis, actoris et rei), no foge da noo tradicional: O rgo Jurisdicional , pois, o sujeito mais
importante da relao processual. Incumbe-lhe, precipuamente, uma funo essencialmente dinmica,
caracterizada pela deciso imparcial de conflitos jurdicos concretos'.[15]
Enquanto integrante da relao processual, inquestionvel que o juiz se submete ao direito (segundo
Blow, el tribunal asume la concreta obligacin de decidir y realizar el derecho deducido en juicio,)[16],
mas o faz enquanto figura central, principal, porque ele que detm o poder jurisdicional. Assim, aplica o
direito ao caso concreto, para alguns solucionando a lide ou, mais precisamente, acertando o caso
penal[17], tudo de forma imparcial.
Ademais, compondo a relao processual, o juiz sujeito de direitos, mas tambm se subordina aos
interesses dos cidados enquanto partes, ou seja, possui direitos e deveres, a par do poder que inerente
funo jurisdicional.
Sua posio na relao processual de rgo super partes.[18] Entretanto, deve-se ter em conta que tal
situao no significa que ele est acima das partes, mas que est para alm dos interesses delas. uma
figura imparcial, ento, como candidamente acena a doutrina tradicional. Neste sentido, o juiz tambm est
para alm de seus interesses individuais, encarnando o prprio Estado. por tal razo que se fala em
Estado-juiz. Assim, no se pode dizer que o juiz um representante do Estado, mas um rgo dele e, deste
modo, o Estado, presentando-o,[19] como quer Pontes de Miranda; e no o representando.
Ao tratar da figura do juiz, Frederico Marques fala de uma capacidade geral e de uma capacidade especial. A
primeira diz com o rgo jurisdicional enquanto juiz natural das causas. Quando ela refere-se pessoa do
juiz, estabelece-se em razo de aprovao em concurso pblico, nomeao e posse no cargo. , enfim, a
habilitao ao exerccio do poder jurisdicional, conforme previso legal.[20]
A capacidade especfica, da sua parte, ou objetiva, dizendo com a competncia (do rgo judicirio),ou
subjetiva, isto , referindo-se pessoa do magistrado e ao fato dele no se encontrar impedido ou suspeito.
[21]
Melhor seria tratar da matria como pressuposto processual de validade, como faz Antnio Acir Breda, seja
em funo da chamada capacidade especfica objetiva, seja da capacidade especfica subjetiva.[22] No primeiro
caso, sem a referida capacidade, faltaria ao juiz competncia; no segundo, estaria questionada,
irremediavelmente, a sua imparcialidade.
A viso tradicional tem a larga desvantagem de desconectar a matria referente competncia do princpio
do juiz natural, o que inconcebvel. Basta ver que em nome da relativizao de tal princpio os nossos
tribunais tm livremente alterado a competncia em processos j constitudos, em flagrante violao
garantia constitucional do cidado acusado. No foi diferente o sucedido em relao ao Ato Institucional n 2
que, como todos sabem, transportou Justia Militar a competncia para julgamento dos crimes contra a
segurana nacional, razo pela qual para l foram remetidos todos os processos em curso, com a
confirmao do e. S.T.F., lastreado nos nossos doutrinadores. Nunca se indagou quantos morreram ou
sofreram com tal deciso, mas parece sintomtico que antes de acolher os ensinamentos de fascistas como
Manzini, seria melhor voltar os olhos para processualistas comprometidos com a democracia.[23]

Figueiredo Dias trata da matria a partir da independncia do Poder Judicirio; e daquela do prprio juiz
diante de tal Poder.[24] Esta , de fato, fundamental. Mas h um algo mais para alm da independncia, ou
seja, a impossibilidade de que se coloquem dvidas quanto sua imparcialidade. Em geral, os juzes no
querem ser parciais (racionalmente falando e, portanto, no plano da conscincia), tratando de agir dentro de
tais parmetros. O que no se quer, enfim, que se coloque em dvida a imparcialidade.
s vezes, no obstante, a dvida de tal monta que os juzes so impedidos de atuar no processo (art. 252,
do CPP), razo pela qual devem declarar de ofcio o impedimento. Seus atos, por bvio, privados que esto
da jurisdio, so inexistentes.
Em outras circunstncias (art. 254, do CPP), o juiz pode declarar-se suspeito de ofcio, sem embargo da
possibilidade das partes arguirem a suspeio. Assim, se ela for declarada, h nulidade dos atos praticados
pelo juiz.
Uma leitura de tal ordem, evidncia, mostra-se insuficiente para referir o efetivo papel do juiz no processo
penal. H, nela, plenamente visvel, algo nebuloso, encoberto, distante do que se constata no cotidiano
forense. Uma primeira tomada de conscincia do problema poderia comear com o alerta que Carnelutti
fazia j em 1958: Purtroppo il processo penale, anzi de sempre meglio, va sempre peggio. Si i giuristi, i
quali coltivano questo ramo della scienza del diritto, invece che esibirsi in una dogmatica sempre pi
rigorosamente ancorata al diritto positivo, volgessero lattenzione a ci che avviene nella vita vissuta,
frequentando le aule di giustizia o almeno meditando intorno alle cronache giudiziarie, non potrebbero
rimanere insensibili a un svolgimento, che una vera involuzione.[25]
3. UMA RELEITURA DO PAPEL DO JUIZ NO PROCESSO PENAL
3.1. Pressupostos releitura
A viso tradicional no d conta, coerentemente, da explicao do papel do juiz, o que pode ser constatado
a partir da falta de referenciais semnticos adequados aos conceitos que oferta. rgo estatal desinteressado;
imparcialidade; neutralidade e outros elementos formam um pano de fundo que s faz surgir uma irreal
verso ao seu efetivo papel.
No por outro motivo que muitos tm o juiz como um semideus (ou quase)[26], desideologizado, o que
inaceitvel. Mas poderia ser diferente com uma estrutura tcnica como a que acabamos de verificar, onde
eventuais crticas dizem to-somente com o perifrico? At que ponto seria exigvel de um magistrado, com
tal formao, que no se sentisse um semideus? A realidade do cotidiano tem ajudado a desmitificar tal
postura ou tem contribudo para a sua exasperao? Respostas a perguntas como estas que podero
ajudar-nos a fazer uma releitura do papel do juiz no nosso processo penal.
Desde logo, no entanto, preciso que fique claro que no h imparcialidade, neutralidade e, de conseqncia,
perfeio na figura do juiz, que um homem normal e, como todos os outros, sujeito histria de sua sociedade e
sua prpria histria. Mas se isto to evidente, pela prpria condio humana, parece lgico que a
desconexo entre o dever ser e o ser s possvel e aceita em funo de fatores externos (manuteno do
status quo) e internos (manuteno, ainda que v, do equilbrio), em uma retroalimentao do sistema

processual penal em vigor.[27] Este (o sistema processual penal), para comear, a grande fonte da viso
global do fenmeno processual, consciente ou inconscientemente relegado, na formao dos operadores
jurdicos, a um segundo plano, qui como uma tentativa velada de no se permitir o acesso de todos ao
domnio dos caminhos tortuosos das armadilhas discursivas.[28] Assim, produto e produtor do sistema
processual penal, o juiz convive nas suas entranhas e precisa conhec-lo o suficiente para eficazmente operar.
Ainda que com uma viso sucinta[29], tenho a noo de sistema a partir da verso usual, calcada na noo
etimolgica grega (systema-atos), como um conjunto de temas jurdicos que, colocados em relao por um
princpio unificador, formam um todo orgnico que se destina a um fim. fundamental, como parece bvio, ser
o conjunto orquestrado pelo princpio unificador e voltado para o fim ao qual se destina. Este, no processo
penal, como se sabe, joga com conceitos que passam pela instrumentalidade e pela paz social.[30] Aquele, da
sua parte, no pode ser desprezado em hiptese alguma. Trata-se, como se tem presente, do princpio
inquisitivo e do princpio dispositivo, os quais do sustentculo ao sistema inquisitrio e ao sistema acusatrio,
respectivamente.
Salvo os menos avisados, todos sustentam que no temos, hoje, sistemas puros, na forma clssica como
foram estruturados.[31] Se assim o , vigora sempre sistemas mistos, dos quais, no poucas vezes, tem-se
uma viso equivocada (ou deturpada), justo porque, na sua inteireza, acaba recepcionado como um terceiro
sistema, o que no verdadeiro. O dito sistema misto, reformado ou napolenico a conjugao dos outros
dois, mas no tem um princpio unificador prprio, sendo certo que ou essencialmente inquisitrio (como o
nosso)[32], com algo (caractersticas secundrias) proveniente do sistema acusatrio, ou essencialmente
acusatrio, com alguns elementos caractersticos (novamente secundrios) recolhidos do sistema
inquisitrio. Por isto, s formalmente podemos consider-lo como um terceiro sistema, mantendo viva, sempre,
a noo referente a seu princpio unificador, at porque est aqui, qui, o ponto de partida da alienao que
se verifica no operador do direito, mormente o processual, descompromissando-o diante de um atuar que o
sistema est a exigir ou, pior, no o imunizando contra os vcios gerados por ele. Visit-los, ainda que
brevemente, tarefa imprescindvel, para se verificar suas estruturas e, a partir da, situar o papel que
desempenha no atuar dos operadores jurdicos e, mais particularmente, dos juzes no processo penal.
3.2. O Sistema Inquisitrio
O sistema inquisitrio tem razes na velha Roma, mormente no perodo da decadncia, e alguns traos em
outras legislaes antigas. Nasce, porm, na forma como estudamos hoje, no seio da Igreja Catlica, como
uma resposta defensiva contra o desenvolvimento daquilo que se convencionou chamar de doutrinas
herticas. Trata-se, sem dvida, do maior engenho jurdico que o mundo conheceu; e conhece. Sem embargo
da sua fonte, a Igreja, diablico na sua estrutura (o que demonstra estar ela, por vezes e ironicamente,
povoada por agentes do inferno!), persistindo por mais de 700 anos. No seria assim em vo: veio com uma
finalidade especfica e, porque serve e continuar servindo, se no acordarmos mantm-se hgido.
Com o final do Imprio Romano, mormente para garantir a segurana, as populaes aglutinam-se nos
feudos, em geral estrategicamente estabelecidos nas montanhas, defesas naturais s quais somam-se uma
arquitetura medieval tpica, quase totalmente diversa da concepo dos romanos que, como se sabe, em
geral, conscientes de seu poderio, buscavam os locais planos e neles fixavam as cidades. Compare-se, por
exemplo, Milo e Camerino.

A vida medieval, assim, girava em torno do feudo e, nele, para alm de suseranos e vassalos, contavam
sobremaneira cavaleiros (o brao armado do poder) e clrigos, a inteligncia possvel, dada a inacessibilidade
aos meios de informao, por parte da populao. A Igreja, com a converso de Constantino (312 D.C.),
passa a ser a mais importante aliada do Poder e, por estratgia, depois do primeiro mosteiro fundado por
So Bento em Subiaco, comea a preparar seus membros a partir da patrstica agostiniana, toda fundada em
Plato e, portanto, dentro do padro fornecido por uma verdade calcada em um mundo hipostasiado. Era
natural, enfim, que as obras de Aristteles fossem conservadas nas torres, trancafiadas de todos os modos e
to-s alcanveis atravs de labirintos adredemente preparados. Umberto Eco mostra isso de forma
magistral no capolavoro O Nome da Rosa, sem embargo da questo jurdica e teolgica.
Com o domnio dos brbaros[33] e o fenmeno da recepo do direito romano, o sistema processual penal,
apesar das nuanas, manteve-se estruturado nos chamados Juzos de Deus, basicamente nas frmulas do
juramento (em geral para os que mais possuam), do duelo (de regra para os mais hbeis nas aes
agonsticas) e das ordlias, para o povo em geral.[34] Nada impedia que assim se mantivesse, at porque as
frmulas germnicas primitivas, por exemplo, embora nas razes fossem fundadas em princpio de moral,
logo foram domesticadas, para serem laboradas em nome de Deus, que deitaria luz para proteger os
inocentes; e manter o sistema de poder.
A situao comea a virar do avesso quando se v impelida pela realidade social e pelo desejo, mola
propulsora da humanidade. Com efeito, a partir do ano 1000, mais ou menos, com o aumento das caravanas
de mercadores, freqentemente comandadas por hebreus e rabes (e, portanto, no-cristos), cada vez mais
aparelhadas belicosamente, comeam a aparecer os entrepostos comerciais e, de conseqncia, as cidades,
os burgos.[35] Nellincipiente XIII secolo, mercato, vita urbana, accentramento monarchico (dove esistano
dei re), connotano un ambiente indefinibile secondo letica feudal-cavalleresca: allora era tutto
relativamente facile (ai collocati nelllite, beninteso); ognuno era se stesso, secondo rango e prodomie,
una virtus misurata dalle gesta; leconomia monetaria ha sconvolto i valori immettendo una variabile
pazza; lessere costituiva un dato stabile; lavere fluttua; adesso uno quanto ha. Le qualifiche chevalier
vilain non coprono pi lintera mappa sociale: una terza, bourgeois, sta eclissando la prima; sono una
fauna generata dal mercato questi borghesi abili nei conti, attenti ai fatti minuti, indaffaratissimi, alieni da
ogni disinteressato passo divagante, bestie da denaro con una coscienza che digerisce tutto, e ai cospicui
talenti naturali combinano latino nonch pandette imparati alluniversit.[36] Tem-se um nascente Estado
administrativo; novas relaes comerciais, de trabalho, enfim, uma vida nova.
O novo, porm, um dado histrico. Inimigo mortal das velhas prticas, das verdades consolidadas, do
poder constitudo; mas no deixa espao para ser sufocado: aceit-lo ou no questo de tempo e, quase
sempre, de uma viso prospectiva.
Entre liberais e conservadores (no fosse isto no haveria um Conclio em Latro, em 1215), a Igreja optou
pela morte, na esteira da Bula Vergentis in senium, do Papa Inocncio III (1199)[37], a qual prepara o campo
da represso cannica com a equiparao das heresias aos crimes de lesa-majestade.[38] O Conclio faz a
sua opo (o pano de fundo era a manuteno do poder[39]); e o novo sistema paulatinamente assume sua
fachada, constituindo-se os Tribunais da Inquisio, com base efetivamente jurdica, pela Constitutio
Excomuniamus (1231), do Papa Gregrio IX, para consolidar-se com a Bula Ad extirpanda, de Inocncio IV,
em 1252.

O controle direto do processo penal pelos clrigos exclui, por convenincia, um rgo acusador: o actus
trium personarum j no se sustenta. Ao inquisidor cabe o mister de acusar e julgar, transformando-se o
imputado em mero objeto de verificao[40], razo pela qual a noo de parte no tem nenhum sentido. A
superioridade do juiz, evidncia, ntida[41] (mas lgica, na estrutura do sistema), at porque o
desencadeamento e o impulso processual atribuio sua, o que pode ser evidenciado, entre outras coisas,
a partir do fato de fixar tanto o thema probandum quanto o thema decidendum[42]. Estabelece-se, assim,
uma caracterstica de extrema importncia a demarcar o sistema, enquanto puro, ou seja, a inexistncia de
partes, no sentido que hoje emprestamos ao termo. No obstante o vigor com que conduz e orienta o
discurso de alguns, s vezes usada como ponto de partida ou mesmo como fator nico de distino, trata-se
de elemento distintivo secundrio, at porque se pode ter um processo inquisitrio e partes[43], como sucedia
no ancien rgime com as Ordonnance criminelle (1670), de Lus XIV.
A caracterstica fundamental do sistema inquisitrio, em verdade, est na gesto da prova, confiada
essencialmente ao magistrado que, em geral, no modelo em anlise, recolhe-a secretamente[44], sendo que
a vantagem (aparente) de uma tal estrutura residiria em que o juiz poderia mais fcil e amplamente
informar-se sobre a verdade dos factos de todos os factos penalmente relevantes, mesmo que no
contidos na acusao , dado o seu domnio nico e omnipotente do processo em qualquer das suas
fases.[45] Como refere Foucault, com razo, ele constitua, sozinho e com pleno poder, uma verdade com a
qual investia o acusado.[46]
O trabalho do juiz, de fato, delicado. Afastado do contraditrio e sendo o senhor da prova, sai em seu
encalo guiado essencialmente pela viso que tem (ou faz) do fato.
Como crime e pecado passam a ser sinnimos, o processo imaginado e posto em prtica como um
mecanismo teraputico capaz de, pela punio, absolver. Tudo continuava a ser, no obstante, uma frmula
de descoberta da verdade e ningum melhor do que o acusado para dela dar conta.
Compreende-se, ento, quo solitrio e penoso (porque angustiante) o labor do juiz, ciente de que deve
chegar verdade pelos caminhos que escolher. O crime (pecado) dado histrico e realidade apresenta-se
multifrio, razo pela qual, para reconstitu-lo seno de forma absoluta (porque impossvel), mas ao
menos aceitvel seria conveniente e lgico verificar cada um dos aspectos, pelo menos os principais. A
lgica deformada do sistema, porm, no o permite, porque privilegia o mecanismo natural do pensamento
da civilizao ocidental (e a seu grande valor estratgico e, talvez, o motivo da sua manuteno at hoje), ou
seja, a lgica dedutiva, que deixa ao inquisidor a escolha da premissa maior, razo pela qual pode decidir
antes e, depois, buscar, qui obsessivamente, a prova necessria para justificar a deciso. Estamos diante
daquilo que Cordero, com genialidade, chamou de primato dellipotesi sui fatti[47]: o ponto central do
sistema e sem o qual no possvel compreend-lo na essncia. Por isto que, partindo de premissa falsa,
no poucas vezes assentada em um lugar comum (do gato preto induz-se bruxaria; do funcionrio da
empresa o autor do seqestro; do mordomo o homicida, e assim por diante), chega-se a uma concluso
tambm falsa, transmudada em verdade construda.
No basta, todavia, ter a possibilidade de escolher o caminho da verdade, mesmo que seja atravs de
meros indcios e presunes. preciso o instrumental adequado. A verdade, enfim, possibilita a rendio dos
pecados e a absolvio, ainda que paradoxalmente fosse necessrio condenar e, no limite, queimar na

fogueira. Sendo o pecado (crime), porm, obra do pecador, a grande ponte sua descoberta a confisso,
esse milagroso engenho predisposto[48] a aportar a verdade, nem que fosse induzida[49], presente sempre a
hiptese da falta de espontaneidade. Neste patamar, os fatos podem estar relegados completamente a um
segundo plano e se entende como a confisso torna-se a regina probationum.
O problema mais srio para o inquisidor era exatamente como alcanar a confisso e, para tanto, niente di
meglio della tortura[50], quella vergogna del genere umano[51]; e tudo no seio da Igreja, agora esquecida
do que havia passado durante a decadncia do imprio romano.[52] De qualquer forma, encontrada a
autorizao nas fontes e sustentada no jogo retrico, acabaria prevalecendo porque necessria ao
sistema[53], sem embargo de se verificar, em vrias passagens, um algo mais para alm da necessidade,
qui tanatolgico.[54] Para tentar entend-la aceitar impossvel dada a natural repugnncia que causa
-, preciso procurar penetrar na prpria lgica do torturador, a qual Nicolau Eymerich demonstra como
poucos.[55]
Discutir sua validade chega a ser despiciendo, mormente em um Estado onde o cidado conte alguma coisa.
O dilema, porm, ter desaparecido to-s das regras, o que nos remete para uma outra ordem. De qualquer
sorte, ningum melhor que Pietro Verri, talvez o maior iluminista italiano e apesar de Beccaria , no
clssico Osservazioni sulla Tortura (1770-1777), para neg-la: Ademais, a razo corresponde rigorosamente
ao fato. Qual o sentimento que nasce no homem, ao sofrer uma dor? Este sofrimento o desejo de que a
dor pare. Quanto mais violento for o suplcio, tanto mais violento ser o desejo e a impacincia de que
chegue ao fim. Qual o meio com que um homem torturado pode acelerar o trmino da dor? Declarar-se
culpado do crime pelo qual investigado. Mas verdade que o torturado cometeu o crime? Se a verdade
sabida, intil tortur-lo; se a verdade duvidosa, talvez o torturado seja inocente, e igualmente levado a
se acusar do crime. Portanto, os tormentos no constituem um meio para descobrir a verdade, e sim um
meio que leva o homem a se acusar de um crime, tenha-o ou no cometido.[56] No fundo, o que poderia
ser a vitria do torturador , em verdade, a sua derrota, tal qual, mutatis mutandis sucede com o estuprador:
na impossibilidade de obter o que pretende pela seduo da palavra, escancara sua incapacidade e
mediocridade arrancando do torturado uma verdade que no dele, mas sua. Assim, infeliz aquele que
tem de lanar mo de atos to abjetos para obter uma resposta que, de tal forma, a sociedade no pediu, ou
melhor, no nosso caso, tentando crescer no grau de civilizao, expressamente proibiu: CR, art. 5, XLIII. Se
no necessria[57], portanto, est para alm da razo, isto , no campo do pulsional. Aqui, sem embargo,
deve-se impor a vitria de Eros, seno eliminando-se tal tumor maligno (porque naquele campo a cura at
discutvel), pelo menos desenvolvendo no potencial torturador os meios sublimao.
A inquisio, enfim, no inventou a tortura, mas o meio quase perfeito para justific-la: os mecanismos do
sistema inquisitrio.
No mais, o referido sistema aponta para outras caractersticas secundrias que, pelo menos, merecem
registro (dado ser impossvel, em um trabalho breve, anlises mais detalhadas), na esteira de Barreiros[58]:
os juizes so permanentes; o juiz acusa, investiga, dirige e julga, sempre em ntida superioridade em relao ao
acusado, mero objeto de investigao; a acusao ex officio, mas pode ser conseqncia de uma denncia
secreta, altamente incentivada (malgrado a confisso dos pecados perante os padres pois, ainda que com seu
sigilo aparentemente garantido, nunca deixou de ser um grande mecanismo de controle de tudo o que se passa
na sociedade, mormente nas localidades menores, inclusive hoje), com a criao locais apropriados para o

recolhimento (em geral nas partes frontais das igrejas), como sucede no mrmore horripilante do Palazzo Ducale
de Veneza, onde se l: denontie secrete contro chi occultera gratie et officii o colludera per nasconder la vera
rendita dessi; o processo , por excelncia, escrito, secreto e no-contraditrio; a prova legalmente tarifada o
que, na aparncia, estaria a avaliao vetada ao inquisidor, embora tenhamos visto como tal empecilho tenha
sido superado, mormente para alcanar-se a rainha das provas, a confisso; a sentena, para ser coerente com o
modelo proposto, no se torna res judicata e, por fim, para se sustentar uma tal busca da verdade, a regra o
perquirido estar preventivamente preso, disposio do seu algoz.
Um sistema com a referida estrutura, como parece elementar, tende a prevalecer no tempo, embora passvel
de mudanas secundrias.[59] assim que permanece, na essncia, para ns, at hoje; e continuar
prevalecendo at porque sustenta o status quo e, portanto, serve a quem detm o poder em qualquer regime
enquanto as pessoas no se derem conta que a democracia processual s ser alcanada (ou pelo menos
estar mais prxima), quando for ele superado[60], avanando-se em direo da efetivao plena do
contraditrio, em um processo de partes que cubra toda a persecuo penal e, portanto, veja excludo, no nosso
caso, o malfadado Inqurito Policial.
3.3. O sistema acusatrio e a estrutura mista do processo
No nos interessa, no espao limitado do presente ensaio, aprofundar o estudo da estrutura do sistema
acusatrio, assim como as variaes que levaram ao dito sistema misto. Basta, por ora, verificar suas
caractersticas fundamentais, possibilitando um cotejo com aquilo que foi anotado quando da anlise do
sistema inquisitrio, este sim o pilar-mor do nosso sistema processual penal.
O mais importante, contudo, ao sistema acusatrio bom que se diga desde logo , que da maneira
como foi estruturado no deixa muito espao para que o juiz desenvolva aquilo que Cordero, com razo,
chamou de quadro mental paranoico[61], em face de no ser, por excelncia, o gestor da prova pois, quando
o , tem, quase que por definio, a possibilidade de decidir antes e, depois, sair em busca do material
probatrio suficiente para confirmar a sua verso, isto , o sistema legitima a possibilidade da crena no
imaginrio, ao qual toma como verdadeiro.
Por outro lado, a anlise do sistema acusatrio no pode deixar de levar em considerao a sua direta
vinculao com a questo da cidadania, qual na Europa continental s se foi aterrar com a Revoluo
francesa, sem embargo de se poder imaginar que, na Inglaterra, sua apario no sculo XII tenha sido casual
e, portanto, determinada por outros fatores.
Com efeito, depois da conquista da Inglaterra por Guilherme da Normandia, em 1066, a ilha, que se
mantinha at por questes naturais mais impermevel s modificaes efetuadas pelos brbaros,
comea a verificar um acontecimento significativo: a disputa entre os reis e os bares que segue com os
sucessores , a qual ser fundamental na reestruturao do direito vigente. Ao poder central, por bvio, no
interessava as velhas prticas herdadas dos direitos germnicos (no esquecer, tambm, que os romanos
dominaram to-s entre os sculos I e V D.C.), at porque garantia da estrutura feudal[62], em que pese
moda inglesa. A soluo seria super-las, para seu fortalecimento (do rei) e, aqui, resta ntido como a
superao se faz por motivo diametralmente oposto quele que levou ao sistema inquisitrio.

O common law s vai aparecer, com a estrutura que se conhece at hoje, com Henrique II (1154-1189), o
qual organiza com eficincia a justia e o exrcito. Para tanto, sofistica um sistema de controle social que
j aparecia desde a poca carolngia: emissari del re rilevano eventi locali interrogando sotto giuramento i
rappresentanti delle singole comunit; emergono da queste fonti i dati catastali confluiti nel Domesday
Book su popolazione, terra, bestiame, arnesi agricoli. Gli interrogati compongono un collegio et emettono
dei vere dicta.[63] No incio, em verdade, julgava o Tribunal real, o Curia regis, logo destacado em Seces
Especializadas: o Tribunal do Tesouro (Scaccarium, Court of Exchequer), que apreciava questes de finanas e
fiscais, o Tribunal das Queixas Comuns (Court of Common Pleas), que iniciou julgando litgios entre
particulares sobre a posse da terra e, por fim, o Tribunal do Banco do Rei (Kings Bench), ao qual incumbia
julgar os crimes contra a paz do reino.[64]
Como refere Gilissen, a extenso da competncia destes Tribunais tornou-se possvel pelo processo tcnico
utilizado para requerer as jurisdies reais de Westminster. Qualquer pessoa que quisesse pedir justia ao
rei, podia enderear-lhe um pedido; o Chanceler, um dos principais colaboradores do rei, examinava o
pedido e, se o considerasse fundamentado, enviava uma ordem, chamada writ (em latim: breve; em francs
bref ) a um xerife (agente local do rei) ou a um senhor para ordenar ao ru que desse satisfao ao queixoso;
o facto de no dar esta satisfao era uma desobedincia a uma ordem real; mas o ru podia vir explicar a
um dos Tribunais reais por que razo considerava no dever obedecer injuno recebida.[65]
Assim, com tais mecanismos e suas respectivas forms of action nasce o common law, o qual acaba
aprimorado, para o que nos interessa, por um writ de Henrique II (novel disseisin), do ano 1166: criou-se um
Tribunal (Assise) em Clarendon e, com ele, o Trial by jury. Perante um sheriff (juiz real itinerante), a
comunidade local (da o carter privatstico da ao mantido at hoje) composta em jri, estruturado a partir
da experincia do rgo colegiado da poca carolngia, mais tarde chamado Grand Jury deve denunciar os
crimes mais graves (assassnios, roubos, etc.) ao juzes (indictment); composto de 23 jurados em cada
condado (county), de 12 jurados em cada centena (hundred), tornou-se o jri de acusaes; os jurados
deviam decidir segundo o que sabiam e segundo o que se dizia; no deviam ocupar-se com as provas. Esta
tarefa era transferida para um segundo jri, chamado o Petty Jury, composto geralmente de 12 jurados, boni
homines, recrutados entre os vizinhos. No incio era perante eles que tinham lugar os julgamentos de Deus;
mas quando no sculo XIII os ordlios desapareceram progressivamente, o jri devia decidir se o acusado
era culpado ou no (guilt or innocent) conforme o que sabiam do caso, sem ouvirem testemunhas ou
admitirem outras provas; o jri que era a prova dizendo a verdade (vere dictum veredicto). O acusado
poderia recusar o trial by jury; mas neste caso era detido numa priso para a sofrer peine forte et dure que
consistia em dormir nu, sob um grande peso, alimentado apenas de po bolorento e gua suja (Statute of
Westminster I, 1275). Foi somente nos sculos XV-XVI que o petty jury mudou de carcter: em vez de ser um
jri de prova, torna-se a instituio que deve ouvir as testemunhas (oral evidence) e apenas pode julgar
sobre o que tiver sido provado.[66]
Com uma legislao prpria e rigorosa , era natural que houvesse uma centralizao do poder, justo
porque, a, o regime j era absolutista (e o rei o suserano), o que vai suceder na Europa ocidental to-s
muito mais tarde. Era elementar, por outro lado, que surgissem choques com os bares (chamados grandes
vassalos); e com a Igreja, que tambm possua autonomia judiciria, negando-se a aceitar a submisso aos
Tribunais reais, a ponto de Henrique II ser ameaado de excomunho, aps a morte do bispo de Canterbury,
Thomas Becket. Ademais, a estrutura de fora pela aglutinao de poder foi possvel, como parece bvio,

porque no s o regime feudal veio com duque da Normandia, Guilherme, dito o Conquistador e, portanto,
dentro de parmetros distintos daqueles do continente , como porque Henrique II retirou do exrcito o
carter feudal originrio, dispensando os bares do servio militar em troca do pagamento de um imposto
que lhe permitia contratar mercenrios e, assim, manter o seu poderio blico, sob o argumento de que
protegeria aqueles. A crise, no obstante, vai aparecer com conseqncias desastrosas coroa com Joo
Sem-Terra.
Usurpador do trono de Ricardo, Corao de Leo (1189-1199), o sucessor de Henrique II, Joo Sem-Terra no
s perde feudos sob o domnio ingls na Frana como comete a ingenuidade de no reconhecer o bispo de
Canterbury, Estevam Langton, motivo por que acaba excomungado, tendo o papa colocado a Inglaterra sob
interdicto. Nesse quadro, acaba derrotado, juntamente com seus aliados, e submetido vontade papal, de
quem passa a ser vassalo. A Joo Sem-Terra, enfim, impem os bares ingleses a Magna Charta Libertatum
(1215), um dos documentos mais importantes da humanidade.
Foi, sem dvida, uma vitria dos bares, mas, de reboque, a par do controle destes sobre o rei, veio regras
que atingiam a todos e fizeram nascer a conscincia da cidadania , como aquela que referia que
Nenhum homem livre ser preso ou despojado ou colocado fora da lei ou exilado, e no se lhe far nenhum mal,
a no ser em virtude de um julgamento legal dos seus pares ou em virtude da lei do pas. No constante conflito
entre as foras, entre os bares e o rei, parece ter levado vantagem o povo, at assumir a conscincia de ser
o efetivo detentor do poder, pelo menos para efeito de no ter violado o seu espao de intimidade, com
uma cultura de respeito cidadania.
O processo penal ingls, assim, dentro do common law, nasce como um autntico processo de partes[67],
diverso daquele antes existente. Na essncia, o contraditrio[68] pleno; e o juiz estatal est em posio
passiva, sempre longe da colheita da prova. O processo, destarte, surge como uma disputa entre as partes que,
em local pblico (inclusive praas), argumentavam perante o jri, o qual, enquanto sociedade, dizia a
verdade, vere dictum. elementar que um processo calcado em tal base estruturasse uma cultura processual
mais arredia a manipulaes, mormente porque o ru, antes de ser um acusado, um cidado e, portanto,
senhor de direitos inafastveis e respeitados. Por isto, incentivado pela ideologia liberal que se desprendi
j da Magna Charta Libertatum de Joo-sem-Terra (1215) e acentuado sobretudo pelo Bill of Rights (1689) e
pelo Act of Settlement (1701), ele ganha o seu maior e vivaz florescimento, a ponto de ainda hoje se manter
a essencialmente imodificado[69]
A par da gesto da prova no estar nas mos dos juzes, mas ser confiada s partes aqui existentes na sua
concepo mais radical , outras caractersticas do ao sistema acusatrio uma viso distinta daquele
inquisitorial. Deste modo, com Barreiros[70], possvel referir que o rgo julgador uma Assemblia ou
jurados populares (Jri); que h igualdade das partes e o juiz (estatal) rbitro, sem iniciao de investigao;
que a acusao nos delitos pblicos desencadeada por ao popular, ao passo que nos delitos privados a
atribuio do ofendido, mas nunca pblica; que o processo , por excelncia e obviamente, oral, pblico e
contraditrio; que a prova avaliada dentro da livre convico; que a sentena passa em julgado e, por fim, que a
liberdade do acusado a regra, antes da condenao, at para poder dar conta da prova a ser produzida.

Da reunio dos dois sistemas, Napoleo vai fazer surgir um processo misto, tambm conhecido como
reformado ou napolenico. Em 17 de novembro de 1808 nasce o Code dinstruction criminelle, em vigor desde
1 de janeiro de 1811.
Em verdade, depois que a Lei de 11.08.1789 aboliu os foros privilegiados e a Lei de 08.10.1789 deu
publicidade s audincias, a Assemblia Constituinte (sob a inspirao de Danton), no s confirma a referida
publicidade na Constituio de 03.09.1791, como, pela Lei de 16-29.09.1791, reestrutura a organizao
judiciria[71], importando tcnicas inglesas[72]: um juiz de paz encarregado da investigao do crime; um
juiz togado (directeur du jury) colhe a prova a fim de que o jri de acusao (8 membros) decida sobre a
procedncia dela (sil y a lieu) ou no (sil ny a pas lieu), de modo a que, em caso de deciso positiva, fosse o
acusado submetido a um novo rgo, o jri de julgamento, agora composto de 12 membros, o qual decidiria
sobre o mrito.[73]
Como se v, antes do terror havia espao para uma tentativa de reconhecimento da democracia processual,
inimaginvel com Napoleo, um ditador como qualquer outro que, entre outras coisas, influenciou
diretamente na direo de um retorno estrutura do ancien rgime (o esprito inquisitrio seduz gente de tal
porte, em qualquer lugar e poca), mas s conseguiu acabar com o jri de acusao, o que, aparentemente,
no iria produzir (embora tenha efetivamente produzido), um grande efeito. Napoleo quis tambm acabar
com o jri de julgamento, mas o Conselho de Estado, fiel aos princpios da Revoluo, ops-se[74] Cordero,
citando Esmein, d uma pista das dificuldades que iriam sobressair-se mais tarde: Jean Constantin, Charles
Dumoulin, Pierre Ayrault, la giudicavano meno bene: c un abisso, nota lultimo, dallinstruction secrte alla
palese; il est facile huis clos dadjouster ou de diminuer, de faire brigues ou impressions; ludienza pubblica
garantisce lavoro pulito; il y aura toujours quelque chose redire sui giudizi non allestiti in pubblico, da capo
a fondo; cette face compose de plus dyeux, de plus doreilles, de plus de testes que chelle de tous les monstres
et gants des potes, a plus de force pour pntrer jusques aux consciences et y faire lire de quel ct gt le bon
droit, que nostre instruction si secrt.[75]
Ainda que se possa verificar novas frmulas, no h um sistema processual novo[76], a no ser no aspecto
formal. Para ser mais preciso, como j sustentei em minha tese defendida em Roma, da maneira como se
pretende, os sistemas inquisitrio e acusatrio no podem conviver no s porque a contaminatio
irracional no plano lgico, como tambm porque a prtica desaconselha uma comisto do gnero[77]:
Tale il prezzo richiesto dal tentativo di unimpossibile conciliazione degli opposti: lidea del processo a due
tempi inquisitorio il primo e accusatorio il secondo ripugna alla ragione, per quanto possa sedurre i
ricercatori del compromesso per vocazione.[78] Ademais, talvez fosse o caso de, singelamente, recordar
que a mistura h de ser vista com cautela em qualquer ramo do direito processual, a comear do direito
processual civil, como anotou Liebman.[79]
De qualquer forma, preciso estar atento para o fato de que o Cdigo Napolenico informou a grande
maioria das legislaes da Europa continental e, de conseqncia, aquelas as quais estas influenciaram,
entre outras a nossa, hoje em vigor.
A diferena marcante, no obstante, que, na Europa, com o retorno das democracias, no ps-guerra, as
Cortes Constitucionais ainda que de forma imperfeita puderam, paulatinamente, ir adaptando o processo
penal a um modelo mais aceitvel, mormente com a ampliao do contraditrio fase preliminar. A Itlia

um bom exemplo, com a Sentenza n 86, de 05.07.68[80], embora isso no fosse suficiente, razo pela qual
os italianos aportaram no novo Codice di Procedura Penale, de essncia acusatria.
Da nossa parte, a situao ainda pior.[81] Por um compromisso poltico como si acontecer , entre
liberais e conservadores, fez-se introduzir, na nossa legislao (Lei n 2033, de 22.11.1871), o inqurito
policial, ao qual cabe dar conta da primeira fase da persecuo penal. Sem embargo de no ser menos ruim
que o chamado juizado de instruo (ambos so inquisitoriais: e a est o defeito!), tem a grande desvantagem
de ser administrativo e, de consequncia, inviabilizar a extenso, para si, do contraditrio, at porque a CR de
88 s o imps como um direito individual quando houvesse processo: art. 5, LV, o que no o caso, a no
ser que se force a situao, mesmo porque, na prtica, no se precisa frequentar as delegacias de polcia
para verificar a sua inviabilidade.
A soluo, repito, parece estar na superao da estrutura inquisitria e, para tanto, h de se dar cabo do
inqurito policial, no para introduzir-se (como ingenuamente querem alguns menos avisados) o chamado
juizado de instruo (juzes ou promotores de justia, como parece primrio e demonstrou a histria, no
sero menos inquisidores que as autoridades policiais: basta estar naquela situao!), mas para,
aproximando-se da essncia acusatria, permitir-se to-s uma nica instruo, no crivo do contraditrio. No
mais, j estamos em um estgio onde a acusao pode ser formulada com base em investigao realizada
pela polcia, funo para a qual existe e est preparada mais que ningum. Sob as penas da lei, um
Ministrio Pblico consciente no deduziria acusao imaginando-se uma instituio engajada
democracia por mera elucubrao mental. Mas se isto ainda no fosse suficiente para alterar o excesso de
medo dos senhores do garantismo[82] (conscientes, no poucas vezes, como diria Freud, que a falta
constitutiva e est l desde o incio), basta passar os olhos para o que acontece hoje: quem garante que
estamos garantidos no sistema atual? Entre o velho (sem garantia que no virtual) e o novo, com este temos
pelo menos uma oportunidade: a de mudar para melhor!
3.4. A superao da estrutura atual de neutralidade e imparcialidade do juiz: seu novo papel no processo
penal
Problema de essncia que se enfrenta no mbito do direito o que se refere neutralidade e imparcialidade
do juiz. Para que se possa analisar convenientemente esta questo, faz-se necessrio buscar elementos
basilares de crtica no arsenal terico da epistemologia.
Durante determinado perodo da histria do pensamento, acreditou-se que era possvel ao homem,
enquanto sujeito cognoscente, anular-se completamente nas relaes de conhecimento. Com isto,
procurava-se obter um tipo de saber que no estivesse eivado de qualquer imperfeio humana. Da o
mtodo perfeito para a consecuo deste desiderato, proposto pelo empirismo. Para este, o mtodo consiste
em um conjunto de procedimentos que por si mesmos garantem a cientificidade das teorias elaboradas
sobre o real. Como o sujeito se limitaria a captar o objeto, essa captao seria tanto mais eficaz e neutra
quanto mais preciso e rigoroso fosse o mtodo utilizado[83]. Assim, a elaborao cientfica se limitaria ao
cumprimento rigoroso de certas tcnicas preestabelecidas, que conteriam o poder quase miraculoso de
conferir cientificidade aos conhecimentos elaborados atravs delas. A busca desta neutralidade do sujeito
tinha alguns motivos determinantes: 1, a crena em uma razo que tivesse validade universal, servindo de
paradigma para todos (crena esta que, de certa forma, seguiu todo o pensamento da histria moderna no

Ocidente, desde o discurso da Igreja por influncias platnicas , passando pelo pensamento de
Descartes, Bacon, Kant, at chegar em Augusto Comte); 2, a necessidade de legitimar o discurso do Estado
moderno nascente, que vinha falar em nome de toda a nao, uma vez que os sujeitos da histria passaram
a ser iguais e no era mais possvel sustentar os privilgios do clero e da nobreza: o Estado agora de
todos e, finalmente; 3, a urgncia em ocultar que os interesses do Estado, ao contrrio do que se
acreditava, eram de classes; e no do povo como um todo.[84]
Tais necessidades e crenas no apenas fazem estrada na instncia da histria moderna, como acompanham
todo o discurso cientfico e filosfico da poca e, de conseqncia, o jurdico.
Assim, por mais que muitos soubessem que geralmente se tratava de uma farsa no obstante a
importncia histrica do seu discurso e at alguns avanos materiais , passaram os juristas e jusfilsofos a
pensar em termos de igualdade jurdica: todos so iguais perante a lei. E o Estado, enquanto pertencente a
todos (mas ao mesmo tempo sem pertencer a ningum), deveria assegurar tal igualdade. Isto se reflete no
discurso dos civilistas, penalistas e, at mesmo, no incipiente desenvolvimento do direito processual que
comeava a ganhar foros de autonomia em relao ao direito material.
Exemplo que reflete tal pensamento a viso que se comea a ter sobre a ao e o processo. A ao no
mais um direito material violado que se pe em movimento, de cunho marcadamente individualista; e o
processo no mais sinnimo de meros ritos. Passa-se a falar em um interesse pblico na resoluo dos
conflitos. O Estado preocupa-se com a manuteno da igualdade e o papel do juiz passa a ser mais efetivo
na relao processual, reforando, com isto, aparentemente, a ideia de Blgaro do Iudicium accipitur actus as
minus trium personarum: actoris intendentis, rei intentionem evitantis, iudicis in medio cognoscentis, ou, na
frmula sinttica antes referida, Iudicium est actus trium personarum: iudicis, actoris et rei, mas agora com
outra conotao em decorrncia das mudanas do discurso no desenvolver histrico.
Corolrio desta concepo, que chega at os dias atuais, o de que o juiz constitui-se um rgo super et
interpartes ou, em outra acepo, super omnia, como supracitado.
Sabe-se que, com esta viso, o que se pretende a preservao da ideia do juiz como um rgo neutro e
imparcial, que por no ter interesse direto no caso, tutelaria a igualdade das partes no processo. Com isto,
estar-se-ia buscando a manuteno do seu escopo ltimo: a pacificao dos conflitos de interesses e a
justia.[85]
Cabe indagar, entretanto, at que ponto essa neutralidade e imparcialidade so reais? Qual o interesse em
manter vivas, como esto, essas categorias?
H quem afirme que o judicirio s existe porque imparcial e sujeito lei e que a justia consiste em um
mtodo de decises imparciais. Cumpre salientar, entretanto, que, no obstante a possibilidade de se
vislumbrar certa importncia neste tipo de afirmao, principalmente no plano de uma dogmtica processual
em que a atividade do Estado substitutiva, faz-se necessria uma tomada de posicionamento crtico em
relao a ela.[86]

A poca de aceitar os discursos universalistas, com o devido respeito de quem possa pensar o contrrio,
passou. O Estado se desenvolveu. Os sujeitos renovaram suas necessidades e interesses e agora, ao
contrrio do que j se sustentou, sabem que so capazes de construir sua histria, social e pessoal. Em
outras palavras: os sujeitos vo tomando conscincia de que podem construir seu mundo, traar certos
projetos e mudar o rumo da histria para o vetor que optarem, de acordo com as escolhas axiolgicas que
tomarem por referncia.
No por outro motivo as epistemologias contemporneas, principalmente as crticas, vem o sujeito do
conhecimento como um agente participativo, construtor da realidade, que no tem mais motivos para
esconder sua ideologia e escolhas diante do mundo.[87] Torna-se, ento, insustentvel a tese da
neutralidade do sujeito e vige, para todos os efeitos, a idia de dialtica da participao.[88]
Neste sentido tambm caminham as epistemologias trabalhadas pelo Movimento do Direito Alternativo.
Constata-se que todo conhecimento histrico e dialtico. Histrico porque sempre fruto de determinado
momento de uma certa sociedade. Dialtico porque, alm de ser reflexo das condies materiais de seu
tempo, atua sobre esta materialidade, alterando-a. Em outras palavras: todo saber condicionado e
condicionante.[89]
O saber enquanto elemento condicionado foi muito explorado pelas doutrinas marxianas, que viam os
discursos cientficos como meros reflexos da materialidade social. Tal posicionamento no de todo falso.
Mas o que se tem que ter em mente que os discursos, de modo geral, tambm atuam sobre a realidade,
como reconheceu Gramsci[90], Poulantzas[91], entre outros. E o que se retira disto, inicialmente,
transportando tal pensamento para o direito, que o juiz no mero sujeito passivo nas relaes de
conhecimento. Como todos os outros seres humanos, tambm construtor da realidade em que vivemos, e
no mero aplicador de normas, exercendo atividade simplesmente recognitiva. Alm do mais, como parece
sintomtico, ele, ao aplicar a lei, atua sobre a realidade, pelo menos, de duas maneiras: 1, buscando
reconstruir a verdade dos fatos no processo e, 2, interpretando as regras jurdicas que sero aplicadas a
esse fato ou, em outras palavras, acertando o caso que lhe posto a resolver.
No bastasse estas afirmaes para afastar o primado da neutralidade do juiz, urge reconhecer que o direito,
de modo inegvel, ideolgico.[92] Tutela nas suas regras interesses que podem facilmente ser
identificados dentro de cada sociedade e que, muitas vezes, tomam carter de ocultao dos conflitos
existentes no seu interior, ou seja, toma uma dimenso alienante. Categorias lingusticas genricas como
bem comum, interesse coletivo, democracia e igualdade, por exemplo, mostram bem esta situao.
Quantos de ns no acredita que h uma efetiva igualdade de todos perante da lei?; ou ento que o Estado
est sempre buscando o bem comum? Ora, isto inescurecvel discurso ideolgico.
De acordo com exaustiva produo terica de Norberto Bobbio[93], a democracia exige, sob um enfoque
estritamente formal, uma prvia delimitao das regras do jogo e aqui no se pode negar a contribuio
do positivismo jurdico para uma noo de democracia que teve seu momento e importncia histrica ,
ciente todos, salvo os ingnuos, da necessidade da lei prpria sobrevivncia (melhor seria Lei, com
maiscula), como demonstra a psicanlise.

Mas isto, a delimitao das regras, no basta! preciso que se saiba, para alm dela, contra quem se est
jogando e qual o contedo tico e axiolgico do prprio jogo. Como referido no incio, alcanar tal patamar s
possvel quando os agentes em cena, no palco social, assumem sua face ideolgica. No possvel jogar
uma partida honesta ou justa contra quem se esconde sob mscaras tais como as de objetividade ou
neutralidade. At mesmo porque se sabe que tais referenciais tm como funo principal a ocultao dos
conflitos socioeconmico-polticos.[94]
Em outras palavras: democracia a comear a processual exige que os sujeitos se assumam ideologicamente.
Por esta razo que no se exige que o legislador, e de conseqncia o juiz, seja tomado completamente
por neutro[95], mas que procure, vista dos resultados prticos do direito, assumir um compromisso efetivo
com as reais aspiraes das bases sociais.[96] Exige-se no mais a neutralidade, mas a clara assuno de
uma postura ideolgica, isto , que sejam retiradas as mscaras hipcritas dos discursos neutrais, o que
comea pelo domnio da dogmtica, apreendida e construda na base da transdisciplinariedade.
O novo juiz, ciente das armadilhas que a estrutura inquisitria lhe impe, mormente no processo penal, no
pode estar alheio realidade; precisa dar uma chance (questionando pelo seu desejo) a si prprio,
tentando realizar-se; e a partir da aos rus[97], no julgamento dos casos penais. Acordar para tal viso
encontrar-se com seu novo papel.

Notas e Referncias:
[1] CORDERO, Franco. Risposta a monsignore. Bari: De Donato Editore, 1970, p. 29 e ss., especialmente p. 84
: Ora sono chiare le ragioni della Sua ripugnanza per il mio metodo. Lei lo trova certamente corrosivo sul
piano della fede e forse lo se per fede sintende uno stato ipnotico al cui sviluppo, secondo unaltra Sua
frase, giova pi il pius credulitatis affectus che lintelligenza. Resta da stabilire quanto valga questo
prodotto di serra stentatamente cresciuto nel dormiveglia della ragione, a colpi dimbrogli verbali e di falsi
storici. Io conosco unaltra fede, che non teme i discorsi in regola con la logica: accecare lintelligenza
uningiuria a Dio.
[2] MIRANDA COUTINHO, Jacinto Nelson de. Direito alternativo e criminologia, tese apresentada no I
Encontro Internacional sobre Direito Alternativo, Florianpolis, 1991, indito.
[3] BAGGIO, Andr; CARVALHO, Amlton Bueno. Jusnaturalismo de caminhada: uma viso tico-utpica da
lei. Magistratura e direito alternativo, AJURIS, So Paulo: Acadmica, n. 47-48, p. 56, 1992.
[4]. ARRUDA JUNIOR, Edmundo Lima de. Direito Alternativo notas sobre as condies de possibilidade.
Lies de direito alternativo, So Paulo: Acadmica, pp. 72-3, 1991: Com efeito, o uso alternativo do
direito no manifestao individual de juzes, nem tampouco fenmeno restrito magistratura. Trata-se
de um inusitado movimento social. A reao passional, leviana, teoricamente dbil e politicamente
reacionria dos juristas do status quo um sinal positivo da desestruturao dos graus de mediaes via
instncia jurdica que aqueles intelectuais orgnicos do bloco histrico dominante costuravam e ainda
hoje tentam manter escoimados num empedernido positivismo. Tais leguleios, ventrloquos de todo poder
estabelecido j no tm tanto preparo para o contorcionismo retrico. O Rei est nu.

[5] BRUM, Nilo Bairros de. Requisitos retricos da sentena penal. So Paulo: RT, 1980, p. 72 e ss.
[6] Sobre tais conceitos, v. ENGISCH, Karl. Introduo ao pensamento jurdico. 5. ed. Lisboa: Gulbenkian,
1979, pp. 173-8; LARENZ, Karl. Metodologia de la ciencia del derecho. (trad. de Marcelino Rodriguez
Molinero) Barcelona: Ariel, 1980, pp. 289-93. Para uma posio diante do problema, v. CLVE, Clmerson
Merlin. O direito em relao. Curitiba: Grfica Veja, 1983, p. 26. Para uma postura desmitificadora de tais
conceitos, v. LYRA FILHO, Roberto. Por que estudar direito, hoje?. Braslia: Nair, 1984, pp.10-11.
[7] COELHO, Luiz Fernando. Lgica jurdica e interpretao das leis. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1981, p.
318.
[8] COELHO, L. F.. Teoria crtica do direito. Curitiba: HDV Editora, 1987, p. 365 e ss.
[9] AZEVEDO, Plauto Faraco. Crtica dogmtica e hermenutica jurdica. Porto Alegre: Fabris, 1989, pp.2628. O autor, nesta obra excepcional, vai buscar em Haesaert, J. Thorie gnrale du droit, Bruxelles,
Bruylant. Paris: Sirey, 1948, p. 20, 27, o eixo da sua construo: consiste na descrio das regras jurdicas
em vigor, tendo por objeto a regra positiva, considerada como um dado real, cuja existncia constata,
buscando, a seguir, seu sentido, atravs dessas interpretaes doutrinrias e jurisprudenciais, para
estabelecer seu significado atual e inclu-la em um sistema to coerente quanto possvel, de modo a
orientar a soluo dos novos casos que venham a apresentar-se'; da normologia geral, na medida em que
constitui a teoria das regras gerais ou, antes, das diretivas que orientam uma determinada ordem jurdica,
chegando determinao dos princpios gerais em que assenta e, por isto, aplicveis soluo de cada um
e de todos os casos.
[10] MIRANDA COUTINHO, Jacinto Nelson de. Por um direito da libertao ou uma libertao do direito.
Revista do Instituto dos Advogados do Paran, Curitiba, n. 16, p. 134 e ss., 1990; MARQUES NETO,
Agostinho Ramalho. Introduo ao estudo do direito: conceito, objeto, mtodo. Rio de Janeiro: Forense,
1990, p. 74; v. a posio de MIAILLE, Michel. Introduo crtica ao direito. (trad. de Ana Prata) 2. ed. Lisboa:
Estampa, 1989, p. 61: Assim pois, a interdisciplinaridade no pode fornecer resposta nossa busca de uma
cincia do direito que no seja outra coisa que no uma descrio das tcnicas jurdicas. preciso procurar
para l da pluridisciplinaridade; na direo daquilo que eu chamarei transdisciplinaridade, quer dizer, a
ultrapassagem das fronteiras actuais das disciplinas.
[11] MARQUES NETO, Agostinho Ramalho. Direito alternativo e marxismo apontamento para uma
reflexo crtica. Revista de direito alternativo, So Paulo: Acadmica, n. 1, p. 39, 1992.
[12] Basta ver como Oskar Von BLOW comea sua clssica obra Die Lehre von den Processeinreden und
die Processvoraussetzungen, publicada em 1868 por Emil Roth, em Giesen, onde era professor: Nunca se ha
dudado que el derecho procesal civil determina las facultades y los deberes que ponen en mutua
vinculacin a las partes y al tribunal. Pero, de esa manera, se ha afirmado, tambin, que el proceso es una
relacin de derechos y obligaciones recprocos, es decir, una relacin jurdica.//Esta simple, pero, para el
derecho cientfico, realidad importantsima, desde todo punto de vista, no ha sido hasta ahora debidamente
apreciada ni siquiera claramente entendida. Se acostumbra a hablar, tan slo, de relaciones de derecho
privado. A stas, sin embargo, no puede ser referido el proceso. Desde que los derechos y las obligaciones

procesales se dan entre los funcionarios del Estado y los ciudadanos, desde que se trata en el proceso de la
funcin de los oficiales pblicos y desde que, tambin, a las partes se las toma en cuenta nicamente en el
aspecto de su vinculacin y cooperacin com la actividad judicial, esa relacin pertence, con toda evidencia,
al derecho pblico y el proceso resulta, por lo tanto, una relacin jurdica pblica. (La teora de las
excepciones procesales e los presupuestos procesales. (trad. de Miguel Angel Rosas Lichtschein) Buenos
Aires: EJEA, 1964, pp. 1-2).
[13] MARQUES, Jos Frederico. Elementos de direito processual penal. Rio de Janeiro-So Paulo: Forense,
1961, p. 395.
[14] MARQUES, J. F.. Tratado de direito processual penal. So Paulo: Saraiva, 1980, vol. II, p. 168.
[15] TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. 12. ed. So Paulo: Saraiva, 1990, vol. II, p. 367.
[16] BLOW, O.V.. La teoriacit., p. 2. V., por todos, no direito brasileiro, TORNAGHI, Hlio. A relao
processual penal. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1987, p. 5 e ss.
[17] MIRANDA COUTINHO, Jacinto Nelson de. A lide e o contedo do processo penal. Curitiba: Juru, 1989,
p. 134 e ss.
[18] MARQUES, J.F.. Tratadocit., p. 211.
[19] PONTES DE MIRANDA, Francisco. Tratado de direito privado. 3. ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1970, p.412 e
ss.
[20] MARQUES, J.F.. Tratado cit., p. 212-3; Elementos cit., vol. II, p. 8.
[21] MARQUES, J.F.. Tratado cit., p. 213-4; Elementos cit., vol. II, p. 8 e ss.
[22] BREDA, Antnio Acir. Efeitos da declarao de nulidade no processo penal. Revista do Ministrio
Pblico do Estado do Paran, Curitiba, n. 9, p. 183, 1980.
[23] DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito processual penal. Coimbra: Coimbra, 1981, p. 322-3: Da que desde
h muito se tenha considerado, com inteira razo, como puro corolrio daquela exigncia de legalidade a
afirmao do princpio do juiz natural ou do juiz-legal, atravs do qual se procura sancionar, de forma
expressa, o direito fundamental dos cidados a que uma causa seja julgada por um tribunal previsto como
competente por lei anterior, e no ad hoc criado ou tido como competente. A tanto vincula a necessria
garantia dos direitos da pessoa, ligada ordenao da administrao da justia, exigncia de julgamentos
independentes e imparciais e confiana da comunidade naquela administrao. Para corresponder a tais
exigncias importa assinalar ao princpio um trplice significado: a) Ele pe em evidncia, em primeiro lugar,
o plano da fonte: s a lei pode instituir juiz e fixar-lhe a competncia. b) Em segundo lugar, procura ele
explicitar um ponto de referncia temporal, atravs deste afirmando um princpio de irretroactividade: a
fixao do juiz e da sua competncia tem de ser feita por uma lei vigente j ao tempo em que foi praticado

o facto criminoso que ser objecto do processo. c) Em terceiro lugar, pretende o princpio vincular a uma
ordem taxativa de competncia, que exclua qualquer alternativa a decidir arbitrria ou mesmo
discricionariamente.
[24] DIAS, J.F.. Direito cit., p. 305 e ss.
[25] CARNELUTTI, Francesco. Crisi della giustizia penale. Rivista di diritto processuale, Padova: Cedam, pp.
334-5, 1958.
[26] Por todos, v. a noo de AMARAL, Leopoldino Marques do: Os tribunais e os juzes vivem em estado de
crise como os anjos vivem em estado de graa./ Salvo Deus, somente os juzes tm critrios a faculdade
de julgar. -gn-. (No h crise no Poder Judicirio. Gazeta do Povo, Curitiba, p. 6, 19.03.93).
[27] LEGENDRE, Pierre. Los amos de la ley: estudio sobre la funcin dogmtica en el rgimen industrial.
Derecho y psicoanalisis: teora de las ficciones y funcin dogmtica, Buenos Aires: Hachette, p. 167, 1987:
Es un hecho, la trasmisin jurdica opera bajo todas las mscaras y maquillajes politicos. La leccin ms
fuerte que se puede extraer de la desalentadora experidencia jurdica, desgraciadamente menoscabada en
los medios de la gestin, es que la meta de los sistemas de instituciones es reproducirse, sa es la primera
de sus funciones.
[28] MIAILLE, M.. Introduo cit., p. 16 e ss., oferece-nos uma viso da questo: E isto vale, por maioria de
razo, quando se trata de introduzir algum num universo social como o universo jurdico: o direito no tem
a consistncia material de uma casa, no delimitado no espao por paredes e portas. Quanto eu tomo a
iniciativa de vos introduzir no direito, tomo a responsabilidade de abrir certas portas, de conduzir os vossos
passos num determinado sentido, de chamar a vossa ateno para este elemento e no para um outro. Ora,
quem saber dizer se as portas que eu abri eram as boas? Se o sentido da visita era instrutivo para o
visitante? () Este risco real e tanto mais insidioso quanto a nossa universidade liberal no afirma
nenhuma ortodoxia precisa a respeitar: tudo aparentemente possvel, tudo pode ser dito. No h
introduo oficial. Assim, todos os estudantes e a maioria dos professores podem pensar que abriram todas
as portas, em desmascarar guias desonestos; trata-se de saber porque a visita se faz sempre no mesmo
sentido, porque que so sempre as mesmas portas que so abertas e outras fechadas.
[29] Para uma noo mais ampla envolvendo o conceito, v. CANARIS, Claus Wilhelm. Pensamento
sistemtico e conceito de sistema na cincia do direito. (trad. A. Menezes Cordeiro) Lisboa: Gulbenkian,
1989, 311p.
[30] No h como aprofundar, neste restrito trabalho, tais noes, sem embargo da importncia que tm,
mas no demais recordar que os autores do processo civil comeam a questionar, com mais vagar, vrios
aspectos do problema e, para um incio de leitura, v. DINAMARCO, Cndido Rangel. A instrumentalidade do
processo. So Paulo: RT, 1987, p. 478.
[31] V., por todos, PISAPIA, Gian Domenico. Compendio de procedura penale. 4. ed. Padova: Cedam, 1985,
pp. 20-21: Ocorre precisare subito che in nessun Paese oggi pi accolto n il sistema accustorio puro n
quello inquisitorio. possibile tuttavia constatare in via di massima, che i Paesi anglosassoni presentano

dei tipi di processo ispirati alla strutura accusastoria, mentre i Paesi dellEuropa occidentale presentano dei
processi a struttura tendenzialmente inquisitoria. (p. 21). Mas essencial observar que o autor tem precisa
a razo pela qual estuda o tema j no incio do seu trabalho, considerando sua importncia na reforma do
CPP italiano: Prima di passare allesame analitico del processo penale italiano vigente, opportuno
precisare a quale tipo di processo esso pu ricondursi: anche perch tale precisazione pu consentire di
meglio valutare i diversi orientamenti che si sono delineati in ordine alla riforma del codice di procedura
penale. -gno-. Os autores de reformas da legislao processual penal no Brasil deveriam ter sempre
presente, at por honestidade cientfica, a mesma noo, o que no uma constante.
[32] V., aqui, pela importncia do autor no processo penal brasileiro, a correta noo de Rogrio Lauria
Tucci: Do mesmo modo, a necessidade de que, inquisitivo na essncia (como o toda a persecuo penal),
assuma, na segunda fase desta, correspondente da instruo criminal, ou, mais especificamente, da ao
penal, a forma acusatria, assemelhando-se a um processo de partes, marcado pela efetividade de
contraditrio indisponvel, determinante da perquirio da verdade material. (TUCCI, Rogrio Lauria; TUCCI,
Jos Rogrio Cruz e. Devido processo legal e tutela jurisdicional. So Paulo: RT, 1993, p. 39.
[33] Verificar o sentido pejorativo da expresso, at porque entendida a partir dos romanos, embora a
origem da palavra fosse grega e usada, na Grcia, para os estrangeiros (barbros), ou seja, balbuciantes, no
sentido de incapacidade para se fazer entender. Brbaros, assim, eram os outros, desconsiderando-se, aqui,
tudo o que de formidvel humanidade veio deles. Veja-se a alquimia, a psicologia, entre outras matrias,
j ento conhecidas dos rabes, por exemplo. A assertiva serve para demonstrar como o nosso pensar
totalitrio, tendo a Europa como seu centro. Sobre o assunto, v. DUSSEL, Enrique. Filosofia da libertao.
(trad. de Luiz Joo Gaio) So Paulo: Loyola, s/d, p. 58. Mais recentemente, v., do mesmo autor, La
introduccin de la transformacin de la filosofa de K.O. Apel y la filosofia de la liberacin (reflexiones
desde una perspectiva latinoamerica), Fundamentacin de la tica y filosofa de la liberacin. Mxico: Siglo
Veintiuno Editores, 1992, p. 45 e ss.
[34] CORDERO, Franco. Guida alla procedura penale. Torino: Utet, 1986, p. 32 e ss, em trabalho
absolutamente singular. Basta ver como desmitifica a prova na frmula ordlica, deixando entrever que, no
obstante a rigidez prevista sua produo, depende sempre, em sendo prova, dos homens e, portanto,
manipulvel: Molto praticata ai bassi livelli sociali, lordala una scommessa contro la costanza delle serie
causali. In quanto tale, lascerebbe pochi spiragli al paziente se ogni tanto non fosse addomesticata: a
Nagyvrad, al cui santuario spetta il monopolio delo iudicium ferri candentis, sappiamo dal Regestum
Valadiense, anni 1208-35, come 78 volte lo sperimento sia finito male (combustus est), uscendo benissimo
in 130 casi (iustificatus est); bisogna supporre che lesperimento fosse guidato, come nel rito biblico delle
acque amare. (p. 40) V., do mesmo autor, Riti e sapienza del diritto. Roma-Bari: Laterza, 1985, p. 261 e ss.;
na parte indicada, especialmente p. 468 e ss.
[35] Para uma maior aprofundamento desta matria, v. LE GOFF, Jacques. O apogeu da cidade medieval.
(trad. de Antonio de Padua Danesi) So Paulo: Martins Fontes, 1992, 235p..
[36] CORDERO, F.. Guida cit., p. 43.

[37] As questes jurdicas, polticas, sociais, econmicas e religiosas esto, nesse estgio dos
acontecimentos, traspassadas por completo. A represso no campo jurdico era quase que to-s uma
forma de escamotear o motivo real que movia aquele atuar desastroso. Os cofres dos feudos, todos sabem,
estavam esvaziando com uma velocidade mpar. Com isso, era natural o resultado negativo de uma
campanha verbal anti-hertica (efetivamente colocada em prtica), qui levada a cabo sabendo-se de
antemo que no iria produzir os efeitos aparentemente desejados, at porque as cruzadas j haviam se
iniciado (a primeira comea em 1095), parecendo inequvoco seu escopo econmico (THORAVAL, Jean et
alii. Les grandes etapes de la civilisation franaise. Paris: Editora Bordas, 1976, p. 18 e ss.). Por isso, sob o
argumento do combate heresia mas com o intuito visvel de servir de exemplo e, tambm, propiciar o
saque -, Inocncio III ordena uma cruzada contra os Albigenses, a qual inicia-se em 1209. interessante
notar, a propsito, o que diz o Petit Larousse Illustr a respeito dos Albigeois ou Cathares: secte apparente
la doctrine manichenne, rpandue au XIIe s. dans le Languedoc, la rgion de Toulouse, lAlbigeois, et
contre laquelle le pape Innocent III ordonna une croisade (1209). Les croiss, commands par Simon IV, sire
de Montfort, saccagrent Bziers, Carcassonne, et, malgr la protection du comte de Toulouse Raimond VI,
vainquirent les albigeois Muret (1213) et Toulouse (1218). Cette guerre dsastreuse pour le Midi,
laquelle Louis VIII de France prit part, se termina, sous la rgence de Blanche de Castille, par le trait de
Paris (1229), et la secte cathare disparut progressivement aprs la destruction de Montsgur (1244). -gn-.
(Paris, Librairie Larousse, 1985, p. 1101). Para uma mais profunda avaliao do problema v. GODES, Jess
Mestre. Los ctaros: problema religioso, pretexto poltico. (trad. de M. Dolors Gallaert) Barcelona: Ediciones
Pennsula, 1995, 270 p., especialmente p. 163 e ss. Veja-se, ademais, os efeitos sociais que o novo
pensamento causa o sculo XII, por exemplo, em relao ao amor (KRISTEVA, Julia. Histrias de amor. (trad.
Leda Tenrio da Motta) Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1988, p. 163 e ss., especialmente p. 182 ).
[38] BARREIROS, Jos Antnio. Processo penal. Coimbra: Almedina, 1981, p. 30.
[39] NOVINSKY, Anita Waingort. A inquisio. 10. ed. So Paulo: Brasiliense, 1994, p. 16: As heresias
medievais, pondo em dvida os dogmas do catolicismo e a infalibilidade da Igreja, abalavam o poder e a
fora da Santa S. Alm da cruzada religiosa empreendida contra os hereges nos sculos XII e XIII est
tambm a luta contra a ameaa ao poder.
[40] VLEZ MARICONDE, Alfredo. El proceso penal inquisitivo. Scritti giuridici in memoria de Piero
Calamandrei, Padova: Cedam, 1958, v. II, p. 510: Desde entonces (inquisitio significa pesquisa que se
cumple por escrito y secretamente, y al trmino de la cual se dicta la sentencia), el proceso cambia
fundamentalmente de fisionoma; lo que era un duelo leal y franco entre acusador y acusado, armados de
iguales poderes, se torna en lucha desigual entre juez y acusado. El primero abandona su posicin de
rbitro y asume la activa de inquisidor, actuando desde el primer momento tambin como acusador, es
decir, se confundem las actividades del juez y del acusador; por su parte, el acusado pierde la condicin de
verdadero sujeto procesal y se convierte en objeto de una dura persecusin.
[41] CORDERO, F.. Ideologia del processo penale. Milano: Giufre, 1966, p. 168.
[42] DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito processual penal. Coimbra: Coimbra, 1981, p. 62.

[43] CORDERO, F.. Guida cit., p. 47: falso che metodo inquisitorio equivalga a processo senza attore:
nellordonnance criminelle 1670, monumento dellingegno inquisitoriale, il monopolio dellazione spetta
agli hommes du roi (les procs seront poursuivis la diligence et sous le nom de nos procureurs: Tit. III,
art. 8).
[44] CORDERO, F.. La riforma dellistruzione penale. Rivista italiana di diritto e procedura penale, Milano:
Giufre, 1963, p. 715.
[45] DIAS. J.F.. Direito cit., p. 247.
[46] FOUCAULT, M.. Vigiar e punir. (trad. Ligia M. Pond Vassallo) 6. ed. Petrpolis: Vozes, 1988, p. 36.
[47] CORDERO, F.. Guida cit., p. 51: La solitudine in cui gli inquisitori lavorano, mai esposti al
contraddittorio, fuori da griglie dialettiche, pu darsi che giovi al lavoro poliziesco ma sviluppa quadri
mentali paranoidi. Chiamiamoli primato dellipotesi sui fatti': chi indaga ne segue una, talvolta a occhi
chiusi; niente la garantisce pi fondata rispetto alle alternative possibili, n questo mestiere stimola cautela
autocritica; siccome tutte le carte sono in mano sua ed lui che lha intavolato, punta sulla sua ipotesi.
Sappiamo sua quali mezzi persuasivi conti (alcuni irresistibili: ad esempio, la tortura del sonno, caldamente
raccomandata dal pio penalista Ippolito Marsili); usandoli orienta lesito dove vuole. -gno-.
[48] ALMEIDA, Angela Mendes de. O gosto do pecado: casamento e sexualidade nos manuais de confessores
dos sculos XVI e XVII. Rio de Janeiro: Rocco, 1992, p. 11 e ss.: Ao contrrio do que se pensa usualmente,
nem sempre a confisso existiu entre os cristos: no enquanto sacramental e obrigatria, e no enquanto
confisso privada do fiel ao padre. Na verdade a confisso catlica obrigatria uma vez por ano apenas a
partir do sculo XIII s veio a ganhar seu contorno sacramental contemporneo no Conclio de Trento
(1545-1563). () Nos tempos da Igreja primitiva, era a eucaristia que exercia sobre os pecadores o papel de
controle, semelhante ao que posteriormente a confisso iria desempenhar. () O sculo XII foi fundamental
para o processo de transio da confisso pblica para a privada. Neste perodo os telogos multiplicaram
suas definies, com o objetivo justamente de conciliar a teoria da predestinao pela graa com o poder
das chaves sacerdotal, concretizado na funo de absolver, em nome de Deus, os pecados humanos. Mas
foi o Conclio de Paris (1198) que marcou o momento da generalizao da confisso privada, tambm
atestada pelas instrues sadas do Conclio de Londres, de 1200. Em seguida o Conclio de Latro (12151216), sob a conduo do Papa Inocncio III, deu o passo decisivo, tornando obrigatria a confisso anual. gn-.
[49]. FOUCAULT, Michel. Vigiarcit., p. 37-8: A informao penal escrita, secreta, submetida, para construir
suas provas, a regras rigorosas, uma mquina que pode produzir a verdade na ausncia do acusado. E por
essa mesma razo, embora no estrito direito isso no seja necessrio, esse procedimento vai
necessariamente tender confisso. Por duas razes: em primeiro lugar, porque esta constitui uma prova
to forte que no h nenhuma necessidade de acrescentar outras, nem de entrar na difcil e duvidosa
combinao dos indcios; a confisso, desde que feita na forma correta, quase desobriga o acusador do
cuidado de fornecer outras provas (em todo caso, mais difceis). Em seguida, a nica maneira para que esse

procedimento perca tudo o que tem de autoridade unvoca, e se torne efetivamente uma vitria conseguida
sobre o acusado, a nica maneira para que a verdade exera todo o seu poder, que o criminoso tome
sobre si o prprio crime e ele mesmo assine o que foi sabia e obscuramente construdo pela informao.
[50] CORDERO, F.. Guida cit., p. 49.
[51] CORDERO, F.. La riforma cit., p. 716.
[52] BARREIROS, J.A.. Processocit., p. 29, quando estuda o processo penal romano, deixa patente a
inverso de valores: O Baixo Imprio assistiu eroso deste sistema, com o aumento dos poderes do juiz, a
restrio do direito de acusao, o estabelecimento do procedimento ex-officio , a generalizao do
emprego da tortura que anteriormente s era permitida contra escravos e a perda sucessiva da regra da
oralidade em favor do processo escrito.// A tortura cuja direco pertencia ao quaesitor, sendo executada
pelo tortor era utilizada unicamente contra os rus. S com Stimo Severo se admitiu a sua aplicao
relativamente a testemunhas reticentes ou falsas.// Este instituto foi sistematicamente criticado pelos
pensadores cristos, porque atentatrio da dignidade humana. gno -.
[53] CORDERO, F.. Guida cit., p. 49: Assente nel rude metodo accusatorio importato dagli invasori, ha
subto uneclisse lunga almeno sette secoli: quaestionem intelligere debemus tormenta et corporis
dolorem ad eruendam veritatem (Ulpiano, D. 47.10.15.41.); esumati i testi, formule simili circolano;
inquisitio veritatis per tormenta, la definisce Azzone (Summa Codicis, ad. C. 9.41.1.). Se le fonti ne parlano,
istituto venerabile, come tutto quanto sta in Corpore iuris: e gi questo credito basterebbe a imporla, ma i
vecchi modelli resistono; ci vuole almeno un secolo, computato da Irnerio (la cui ultima apparizione nei
documenti ascende al 10 dicembre 1125), perch la sapienza romanistica tocchi il mondo penale. Sarebbe
fiorita spontaneamente anche se fosse ignota alle fonti (ispirate da Dio, secondo i glossatori): viene troppo
utile; anzi, risulta necessaria al sistema.
[54] VLEZ MARICONDE, A.. El proceso cit., p. 511: Como consecuencia de esa patente de legitimidad,
slo registrada nuevamente, la tortura es objeto de especial reglamentacin: debe cesar en cuanto el
procesado exprese su voluntad de confesar; si confiesa durante los tormentos, para que sea vlida debe ser
confirmda al da seguiente, aunque esto no es necesario si confiesa tres veces en esa situacin.
Naturalmente, la pena del delito era a veces menos grave que la tortura. -gn-.
[55] EYMERICH, Nicolau. Manual dos inquisidores, revisto e ampliado por Francisco de La Pea. (trad. de
Maria Jos Lopes da Silva) 2. ed. Rio de Janeiro-Braslia: Rosa dos Tempos-Edunb, 1993, p. 208 e ss. Sobre o
problema da lgica, referido no texto, so importantes as observaes de Leonardo Boff , no prefcio da
edio brasileira, intitulado Inquisio: um esprito que continua a existir.
[56] VERRI, Pietro. Observaes sobre a tortura. (trad. Federico Carotti) So Paulo: Martins Fontes, 1992, p.
80.
[57] Para uma anlise geral da atuao histrica da tortura no Brasil, v., inclusive com a bibliografia
referida, a dissertao de mestrado de Ana Lucia Sabadell da Silva, La tortura judicial en la Espaa del
antiguo rgimen y en el Brasil colonial: referencias normativas y doctrinales (orientador o professor Juan

Bustos Ramirez), Barcelona: Mimeo, 1992, 225p., que dever ser lanada como livro em breve, inclusive no
Brasil. Para incio de um estudo no aspecto psquico, v. NAFFAH NETO, Alfredo. Poder, vida e morta na
situao de tortura: esboo de uma fenomenologia do terror. So Paulo: Hucitec, 1985, 274p..
[58] BARREIROS, J.A.. Processo cit., p. 12.
[59] PIRSIG, Robert M.. Zen e a arte da manuteno de motocicletas: uma investigao sobre valores. (trad.
Celina Cardim Cavalcanti) 3. ed. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1984, p. 98: O verdadeiro sistema o nosso
prprio modelo atual de pensamento sistemtico, a prpria racionalidade. Se destruirmos uma fbrica, sem
aniquilar a racionalidade que a produziu, essa racionalidade simplesmente produzira outra fbrica igual. Se
uma revoluo derrubar um governo sistemtico, mas conservar os padres sistemticos de pensamento
que o produziram, tais padres se repetiro no governo seguinte. Fala-se tanto sobre o sistema, e to pouco
se entende a seu respeito.
[60] MIRANDA COUTINHO, J.N.. Lesigenza di garanzia dei diritti della difesa nel nuovo processo penale
brasiliano, tese defendida a aprovada com grau mximo (70/70 e lode), na Universit degli studi di Roma,
em 1988, da qual a quarta concluso a seguinte: Lunica soluzione per una sostanziale riforma del
processo penale brasiliano , pertanto, labbandono integrale del sistema inquisitorio.
[61] v. nota n 47, supra.
[62] DAVID, Ren. Os grandes sistemas do direito contemporneo. (trad. Hermnio A. Carvalho) So Paulo:
Martins Fontes, 1986, p. 285.
[63] CORDERO, F.. Guida cit., p. 40.
[64] GILISSEN, John. Introduo histrica ao direito. (trad. A. M. Hespanha e L. M. Macasta Malheiros)
Lisboa: Gulbenkian, 1988, p.210.
[65] GILISSEN, J.. Introduo cit., p. 210.
[66] GILISSEN, J.. Introduo cit., p. 214.
[67] DIAS, J.F.. Direito cit., p. 65.
[68] CORDERO. F.. Guida cit., p. 32: In greco eris significa contesa, mitologicamente personificata in una
figura dal parentado piuttosto fosco: nata dalla Notte, come Morte, Sonno, Inganno, Vecchiaia, ma non
spirano significati negativi nel derivato che designa larte del contraddittorio; ovvio, anzi, che queste
tecniche verbali siano tenute in alto conto negli ambienti a forte tensione politica
[69] DIAS, J.F.. Direito cit., p. 66.
[70] BARREIROS, J.A.. Processo cit., p. 12.

[71] BARREIROS, J.A.. Processo cit., p. 36.


[72] CORDERO, F.. Guida cit., p. 61.
[73] BARREIROS, J.A.. Processo cit., p. 36.
[74] BARREIROS, J.A.. Processo cit., p. 38.
[75] CORDERO, F.. Guida cit., p. 73-4.
[76] CORDERO, F. La riforma cit., p. 716: Concetti troppo radicati per dissolversi con il ripudio ufficiale
della tortura: il suddito ormai un cittadino, e i nuovi orientamenti della gnoseologia giudiziaria
impongono luso del contraddittorio; ma o la vischiosit delle tradizioni (che sono idee cristallizzate in
abitudini) o leccesso di cautela hanno suggerito un espediente che nella storia degli istituti fra i pi
singolari: approssimativamente, si pu dire che sia stata conservata la struttura del processo inquisitorio
(eccettuata la tortura), con linnesto di unappendice denominata dibattimento'; secondo la formula
tramandata, il processo si compone di unistruzione, scrita e segreta, e di un dibattimento orale e pubblico
-gn-.
[77] MIRANDA COUTINHO, J.N.. Lesigenza cit., p. 242.
[78] CORDERO, F.. La riforma cit., p. 717.
[79] LIEBMAN, Enrico Tullio. Fondamento del principio dispositivo. Rivista di diritto processuale, Padova:
Cedam, 1960, v. XV, p. 551: Antiche sono le divergenze intorno al fondamento del principio dispositivo,
cio alla ragione per cui, nel processo civile, iudex iudicare debet iuxta allegata et probata partium.// Gli
scrittori tedeschi degli inizi del secolo scorso, intenti a ricostruire in forma sistematica la disciplina del
processo comune, ebbero il merito di cogliere e di identificare in quella massima uno dei criteri direttivi che
regolano la dinamica dei congegni processuali. Ed a fargliene apprezzare i vantaggi contribu anche
lesperienza breve e poco incoraggiante del codice fredericiano, informato al criterio opposto della ricerca
inquisitoria della verit da parte del giudice. -gn-.
[80] V., por todos, TAORMINA, Carlo. Listruttoria preliminare. Roma: Bulzoni, 1968, p. 1 e ss.; MENCARELLI,
Franco. Il diritto di difesa nellistruzione preliminare. Napoli: Jovene, 1972, p. 53 e ss.
[81] Sobre a histria do sistema processual penal brasileiro, v., entre outros, ALMEIDA JUNIOR, Joo Mendes
de. O processo criminal brasileiro. 4. ed. Rio de Janeiro-So Paulo: Freitas Bastos, 1959 ; MARQUES, J.F..
Evoluo histrica do processo penal. Separata da Revista Investigao, So Paulo, 1949, n. 7; PIERANGELLI,
Jos Henrique. Processo penal: evoluo histrica e fontes legislativas Bauru: Jalovi, 1983.
[82] Veja-se a imprescindvel tese de FERRAJOLI, Luigi. Diritto e ragione: teoria del garantismo penale.
Roma-Bari: Laterza, 1989, 1034p.
[83] MARQUES NETO, A.R.. Introduo cit., p. 49.

[84] CHAUI, Marilena de Souza. O que ideologia?. 34. ed. So Paulo: Brasiliense, 1991, p. 100-1.
[85] DINAMARCO, C.R.. A instrumentalidade cit., p. 220 e ss.
[86] PORTANOVA, Rui. Motivaes ideolgicas da sentena. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1992, p. 40
e ss.
[87] JAPIASSU, Hilton. Introduo ao pensamento epistemolgico. 6. ed. Rio de Janeiro: Francisco Alves,
1991, p. 28.
[88] COELHO, L.F.. Teoria cit., p. 46 e ss.
[89] MARQUES NETO, A.R.. Introduo cit., captulos I e II, p. 1-60.
[90] GRAMSCI, Antonio. Scritti giovanili. Einaudi: Torino, 1958, p. 280-1.
[91] POULANTZAS, Nicos. O estado, o poder, o socialismo. (trad. Rita Lima) 2. ed. Rio de Janeiro: Graal, 1985,
p. 19.
[92] LYRA FILHO, Roberto. Por que estudar direito, hoje?. Braslia: Nair, 1984, 34p.
[93] BOBBIO, Norberto. O futuro da democracia: uma defesa das regras do jogo. (trad. Marco Aurlio
Nogueira) 4. ed. Rio de Janeiro: Paz e Terra, , p. 12: Naturalmente, todo este discurso apenas vale se nos
atemos quela que chamei de definio mnima de democracia, segundo a qual por regime democrtico
entende-se primariamente um conjunto de regras de procedimento para formao de decises coletivas, em
que est prevista e facilitada a participao mais ampla possvel dos interessados.
[94] FARIA, Jos Eduardo. Ordem legal v. Mudana social: a crise do judicirio e a formao do magistrado.
Direito e justia: a funo social do judicirio, So Paulo: tica, 1989, p. 103.
[95] DIAS, J.F.. Sobre o estado actual da doutrina do crime. Revista portuguesa de cincia criminal, Lisboa:
Aequitas Editora, 1991, jan-mar, fasc. 1, p. 14: Assim se erige a autonomia da valorao pelo menos uma
autonomia relativa, dentro das possibilidades que lhe so oferecidas pela pr-determinao no jurdica do
substrato em momento essencial do pensamento jurdico-penal. Quando porm, em seguida, se afronta a
questo do critrio ou critrios da valorao, no parece suficiente dizer que o legislador os escolhe em
inteira liberdade e que o intrprete s ter de os ir buscar lei. A soluo ter antes de alcanar-se por uma
via apontada para a descoberta (ou criao) de uma soluo justa do caso concreto e simultaneamente
adequada ao (ou comportvel pelo) sistema jurdico-penal. Isto supe o que tenho chamado de penetrao
axiolgica do problema jurdico concreto e que, no mbito do direito penal, tem de ser feita por apelo ou
com referncia a finalidades valorativas e ordenadoras de natureza poltico-criminal Contra: ROXIN, Claus.
Tterschaft und Tatherrschaft. Hamburg: Gruyter, 1963, p. 20; BETTIOL, Giuseppe. Gli ultimi scritti e la
lezione di congedo. Padova: Cedam, 1984, p.116, em texto apresentado por Luciano Pettoello Mantovani, de
um discurso inacabado que o professor de Padova faria aos jovens magistrados reunidos no Consiglio
Superiore della Magistratura, sob o ttulo Garanzie fondamentali della persona nella costituzione, nei

codici penali, nella legislazione dellemergenza e nella convenzione europea dei diritti delluomo: Voi
dovete conoscere ed applicare leggi che non sempre sono perfette perch anche il legislatore pu sbagliare
in quanto uomo, ed solo delluomo poter errare. Ma la vostra coscienza aperta al senso della verit, della
giustizia e della libert, tale deve essere da poter indicare eventuale errori legislativi e quindi sollecitare il
legislatore a rivedere quello che ha fatto. -gn-. Mas o juiz, aqui, continua servo do legislador; e o discurso
meramente retrico enquanto, nos casos que interessa, decide contra os erros da lei; e tudo volta ao ponto
de partida, ou seja, um problema de fundamentao da deciso. Que o magistrado seja insensvel e to-s
se limite a pedir ao legislador a correo do erro compreensvel, mas inaceitvel, mesmo porque no
poucas vezes a emenda no acontece.
[96] MARQUES NETO, A.R.. Introduo cit., p. 154.
[97] A questo, aqui, abre espao para uma tese sobre a qual trabalho h algum tempo. Tomo emprestado,
para um incio de pensamento sobre o tema, uma anlise de Contardo Calligaris que, mutatis mutandis, tem
procedncia: Num texto dos Escritos (no includo na edio portuguesa), A criminalidade em psicanlise,
Jacques Lacan recorre a uma citao de Marcel Mauss. Em suas Notas sobre a delinqncia (in: Le trimestre
psychanalytique, n 3, 1988, Paris), Charles Melman, psicanalista francs, faz referncia citao de Lacan.//
Neste percurso a citao inicial sofre algumas modificaes. A verso que me interessa : Quando os laos
so reais, os atos devem ser simblicos; quando os laos so simblicos, os atos podem ser reais.
Desrespeitando um pouco Marcel Mauss e seguindo os rastros de Melman, a frase se revela extremamente
interessante.// Entendo-a assim: quando os laos sociais quer dizer, os laos que deveriam outorgar a um
sujeito o seu lugar, por exemplo, de filho ou de cidado so reais, ou seja, simbolicamente pouco
consistentes, ento os atos do sujeito devem ser simblicos. O seja: o sujeito vai ter que esperar de seus
atos que eles ganhem para ele algum lugar simblico que os laos no lhe garantem. Tomemos um
exemplo no quadro familiar, que o espao dos laos sociais bsicos. Um pai pode se sustentar como pai
pela via da violncia real (voc me obedece porque eu sou mais forte e voc apanha) ou ento pela via
simblica (voc me obedece porque sou o seu pai). No segundo caso, reconhecer a autoridade paterna ao
mesmo tempo ganhar o lugar de filho. No primeiro, se submeter violncia exercida no significa ganhar
lugar nenhum, a no ser o da espera do poder crescendo prevalecer um dia pela mesma violncia.
(Hello Brasil: notas de um psicanalista europeu viajando ao Brasil. So Paulo: Escuta, 1991, 173p.) -gn.Cabe aqui, perfeio, as Lecciones VIII, de LEGENDRE, P.. El crimen del cabo Lortie: tratado sobre el
Padre. (trad. de Federico lvarez) Mxico-Madrid: Siglo Veitiuno, 1994, 184p..

Jacinto Nelson de Miranda Coutinho Professor Titular de Direito Processual Penal na


Faculdade de Direito da Universidade Federal do Paran. Especialista em Filosofia do
Direito (PUCPR), Mestre (UFPR); Doutor (Universidade de Roma La Sapienza).
Coordenador do Ncleo de Direito e Psicanlise do Programa de Ps-graduao em
Direito da UFPR. Chefe do Departamento de Direito Penal e Processual Penal da
UFPR. Advogado. Procurador do Estado do Paran. Membro da Comisso de Juristas
do Senado Federal que elaborou o Anteprojeto de Reforma Global do CPP, hoje
Projeto 156/2009-PLS.

Imagem Ilustrativa do Post: Popes blessings, ideologues () // Foto de: Wonderlane// Sem alteraes
Disponvel em:https://www.flickr.com/photos/wonderlane/4693569601
Licena de uso: http://creativecommons.org/licenses/by/4.0/legalcode
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