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Arellanes Jimnez, Paulino Ernesto

El Tratado de Libre Comercio de Amrica del Norte: antes, durante y despus, afectaciones jurdicas en
Mxico
IUS. Revista del Instituto de Ciencias Jurdicas de Puebla A.C., vol. VIII, nm. 33, enero-junio, 2014, pp. 257274
Instituto de Ciencias Jurdicas de Puebla A. C.
Puebla, Mxico
Disponible en: http://www.redalyc.org/articulo.oa?id=293231720011

IUS. Revista del Instituto de Ciencias Jurdicas de

Puebla A.C.,
ISSN (Versin impresa): 1870-2147
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Mxico

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IUS

ARTICULO
REVISTA DEL INSTITUTO DE CIENCIAS JURDICAS
DE PUEBLA, MXICO, ISSN: 1870-2147. AO VIII
NO. 33, ENERO-JUNIO DE 2014, PP. 257-274

El Tratado de Libre Comercio de Amrica

del Norte: antes, durante y despus,
afectaciones jurdicas en Mxico*
The North American Free Trade Agreement:
before, during and after. Legal effects in Mexico
Paulino Ernesto Arellanes Jimnez**
resumen

abstract

Actualmente se celebran veinte aos de la

puesta en vigor del Tratado de Libre Comercio
de Amrica del Norte (tlcan), y en pocos foros
oficiales y acadmicos se han realizado evaluaciones tanto desde el punto de vista econmico como jurdico; este artculo no pretende
hacer una evaluacin, tarea basta ardua, pero
s analizar algunos puntos centrales del antes,
durante y despus, es decir, qu significado tiene un tratado de libre comercio, las condiciones
econmicas en las que se ubicaba Mxico en la
dcada de los noventa, los nuevos conceptos y
tipos jurdicos que se incubaron en el Tratado,
particularmente en el captulo xi de inversiones
extranjeras con el trato nacional y el derecho de
expropiacin y, finalmente, algunas afectaciones jurdicas que persisten en el despus.

Currently, the Free Trade Agreement (nafta) celebrates 20 years old and few official and academic forums have been made assessments
from an economic and legal perspective. This
article is not aimed at evaluating but analyzing some key points before, during and after,
that is, the meaning of a Free Trade Agreement,
economic conditions in Mexico in the nineties,
the new concepts and legal types included in
the Treaty, particularly in Chapter 11 on foreign
investments with the National Treatment and
the right to expropriate, and finally some legal
effects that persist later.

palabras clave: Tratado de Libre Comercio

key words: North American Free Trade Agree-

de Amrica del Norte, conceptos y tipos jurdicos, trato nacional, inversiones extranjeras y
afectaciones jurdicas.

ment, concepts and legal types, national treatment, foreign investment and legal effects.

* Recibido: 1 de abril de 2013. Aceptado: 15 de mayo de 2013.

** Profesor-investigador en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Benemrita Universidad Autnoma de
Puebla, Mxico (parellanes3@hotmail.com).

257

PAULINO ERNESTO ARELLANES JIMNEZ

Sumario
1. Introduccin
2. Lo que define un tratado de libre comercio
3. Lo que se negoci
4. Conceptos jurdicos que forman el contenido del tlcan
5. Anlisis jurdico-poltico del captulo xi sobre inversiones extranjeras
6. Las afectaciones jurdicas
7. Conclusiones

1. Introduccin

258

Estados Unidos y Mxico registraron en 1993, un ao antes del acuerdo comercial, una balanza comercial de 81.4 mil millones de dlares, con un supervit
favorable a la economa estadunidense por 1.6 mil millones de dlares.
En 1993, apenas 1.0% del comercio bilateral Mxico-Estados Unidos se mova por ferrocarril. Actualmente la proporcin es del 17%.
Para 2013, luego de dos dcadas del tlcan, y a pesar de algunos altibajos, los
dos pases alcanzaron una nueva marca histrica en su comercio de ms de 506
mil millones de dlares, con un supervit por 54.3 millones de dlares a favor
de Mxico.1
Cmo estaba la situacin econmica del pas en el momento de la puesta en
vigor del tlcan? La economa mexicana, con datos de 1994, era prcticamente de
la magnitud de la espaola y superaba a la hind en 50%. Diez aos despus,
la situacin se invirti: no slo la economa de la India era ms grande que la
de Mxico, sino que la de Espaa era mayor 50% y aun la china triplicaba en
tamao a la mexicana, en tanto que al inicio del periodo solamente le aventajaba en 50%. En suma, durante la mayor parte del neoliberalismo, Mxico result
rebasado en tasa de crecimiento econmico por India, Espaa, Rusia y tambin
por Corea del Sur.2
En la primera pgina de Economic Report of the President de febrero de
1990, el presidente Bush se congratulaba de que, en 1989, Estados Unidos recuper su posicin como el primer exportador del mundo. Lo que llama la atencin
ms que el hecho de que Estados Unidos haya sido el primer pas exportador en
1989 es que no lo fue para 1986, 1987 y 1988. Despus de haber dominado el
Notimex. Acuerdo Transpacfico, prioridad de Obama en su visita a Mxico: funcionarios de eu. Llegan eu, Canad
y Mxico a reunin Cumbre con rcords comerciales, 16 de febrero de 2014.
2
Salinas de Gortari, Carlos. La dcada perdida. 1995-2006. Neoliberalismo y populismo en Mxico, Debate, Mxico,
2008, p. 35.
1

EL TRATADO DE LIBRE COMERCIO DE AMRICA DEL NORTE...

comercio mundial ininterrumpidamente desde el fin de la Segunda Guerra Mundial; Estados Unidos en el lapso mencionado perdi su supremaca exportadora
a Alemania, y el hecho de haberla recuperado en 1989 no es garanta de que la
pueda mantener de ahora en adelante. Los informes del fmi demuestran incluso
que, para el primer trimestre de 1990, Alemania tiene una leve ventaja. En realidad, la posicin comercial de Estados Unidos se ha deteriorado marcadamente.
Despus de aportar alrededor del 20% de las exportaciones mundiales en las
primeras pocas de la posguerra, las ventas de Estados Unidos al resto del mundo
en los aos ms recientes significan slo el 11% o 12 % del comercio mundial.
Tambin se manifiesta una disminucin en trminos relativos de la aportacin
estadounidense a la produccin mundial.
En 1994, Estados Unidos, por primera vez en varias dcadas, estaba buscando, como muchos otros pases, apuntalar su crecimiento econmico interno con
base en el incremento de sus exportaciones. Por otra parte, el enorme y persistente dficit comercial que haba sostenido el pas a lo largo de la dcada de los
ochenta, aunado a su falta de voluntad o capacidad para limitar las crecientes
importaciones, exigen el contrapeso de una mayor exportacin.3
Pese a la relativa facilidad para modificar las disposiciones constitucionales
en Mxico, el presidente Salinas de Gortari ofreci a mediados de abril de 1990,
aun antes de reconocer la intencin de su gobierno para negociar un tratado
de libre comercio con los Estados Unidos, que una de las premisas bsicas de su
gobierno, para conducir las negociaciones comerciales de Mxico con el mundo,
sera el respeto absoluto a nuestra Constitucin. Por eso entonces se iniciaban
los trabajos del Foro Nacional de Consulta sobre las relaciones de Mxico con el
mundo, realizado por el Senado de la Repblica, a sugerencia, del propio Salinas
de Gortari.4
Dentro de la estrategia del implante autoritario del neoliberalismo, el tlcan
constituye la piedra de toque: ser, a decir del propio Salinas, el candado para
impedir a posteriores gobiernos revertir el proceso de apertura econmica, privatizacin y desregulacin jurdica; a menos de que tales gobiernos quisieran
y pudieran entrar en conflicto de intereses con los Estados Unidos. Es decir, a
travs del Tratado se pretende garantizar la vigencia de las polticas neoliberales,
al margen de la situacin y necesidades que enfrente el pas en el futuro. En ese
Elaine, Levine. El Tratado de Libre Comercio Mxico-Estados Unidos, en la problemtica econmica y social estadounidense, en Bernal Sahagn, Vctor M. et al. La integracin comercial de Mxico a Estados Unidos y Canad
alternativa o destino?, Editorial Siglo xxi editores, Mxico, pp. 27 y 28.
4
Contreras, Marco Antonio. Gobalizacin, derecho de la integracin y Tratado de Libre Comercio, en Dos aos del
Tratado de Libre Comercio de Amrica del Norte, seguimos cambiando oro por espejos?, editorial Editores Mexicanos
Unidos, 1996, p. 24.
3

259

PAULINO ERNESTO ARELLANES JIMNEZ

sentido, el salinismo ejemplifica a la perfeccin lo que Carlos Fuentes denomin

fundamentalismo neoliberal.5 Hoy a los veinte aos del tlcan los efectos jurdicos
y econmicos son evidentes.6
El acuerdo prometa impulsar el crecimiento de Mxico y generar nuevos
puestos de trabajo, pero no estuvo a la altura de las expectativas, indic el Center
for Economic and Policy Research (cepr), con sede en Washington.
El Tratado fue un terrible error considerando cualquier indicador econmico y social, e incluso comparado con el pasado mismo de Mxico, dijo el
codirector de cepr, Mark Weisbrot, quien condujo el estudio7 titulado Ayud
el tlcan a Mxico?; el informe de veintin pginas, basado en estadsticas oficiales, deja caer sombras sobre la economa de Mxico, desde que ese pas firm
el acuerdo con Estados Unidos y Canad en 1994.
En este artculo se analizarn los siguientes puntos: 1. Lo que define un
tratado de libre comercio y su estructura; 2. Lo que se negoci; 3. Conceptos
jurdicos que forman el contenido del tlcan; 4. Los tipos jurdicos con que se
establecieron los compromisos; 5. Anlisis jurdico-poltico del captulo xi sobre
inversiones extranjeras, y 6. Las afectaciones jurdicas.

2. Lo que define un tratado de libre comercio

Bela Balassa (1928-1991, economista hngaro), en su obra clsica Teora de la
integracin econmica (1964), define la integracin econmica como un proceso y como una situacin de actividades econmicas.
Como un proceso, ya que se encuentra acompaada de medidas para abolir la
discriminacin entre unidades econmicas pertenecientes a diferentes naciones.
Como una situacin de los negocios, ya que se caracteriza por la ausencia de
varias formas de discriminacin entre economas nacionales.
Debemos distinguir claramente entre integracin y cooperacin; esta diferencia es tanto de carcter cualitativo como cuantitativo.
260

La Jornada, 26 de noviembre de 1995, citado por ibidem, pp. 24 y 25.

En las dos dcadas del Tratado de Libre Comercio de Amrica del Norte (tlcan), el resultado para el campo es devastador: se perdieron 4.9 millones de empleos en la agricultura familiar, 6 millones de habitantes del sector rural
migraron, el pib agropecuario pas de 5% a 1.5%, y Mxico se convirti en el tercer importador mundial de alimentos,
destacan evaluaciones de 15 agrupaciones nacionales y de Estados Unidos y Canad.
En el documento Mitos del tlcan despus de 20 aos, las agrupaciones entre ellas Red de Comercio Justo, Fronteras Comunes, Alianza Justicia Global, Red Mexicana de Afectados por la Minera (Rema), Asociacin Nacional de
Empresas Comercializadoras de Productores del Campo y Red Mexicana de Accin Frente al Libre Comercio destacaron que subieron los precios de los alimentos al consumidor y paralelamente aument el consumo de comida
chatarra. Prez U., Matilde. Denuncian que el tlcan devast el agro mexicano, en La Jornada, 20 de febrero de 2014.
7
afp. Pobreza y salarios estancados en Mxico a 20 aos del tlcan: estudio, en La Jornada, 12 de febrero de 2014.
5
6

EL TRATADO DE LIBRE COMERCIO DE AMRICA DEL NORTE...

En un rea de libre comercio, las tarifas (y las restricciones cuantitativas) entre

los pases participantes son abolidas, pero cada pas mantiene sus propias tarifas
frente a los pases no pertenecientes al rea.8
El contexto de libre comercio es tan amplio que en l se emplea terminologa
de reas muy diversas: reglas de origen, administracin de aduanas, patentes y
marcas, medidas sanitarias y fitosanitarias, industria automotriz, textiles, salvaguardas, normas tcnicas, aranceles, comercio transfronterizo de productos y
servicios, transporte terrestre, telecomunicaciones, servicios financieros, compras
del sector pblico, inversiones extranjeras, propiedad intelectual y solucin de
controversias, entre otras. Si bien se ha publicado un gran nmero de obras lexicogrficas y terminologas ingls-espaol relacionadas con estas reas, es difcil
encontrar reunida en un solo volumen la terminologa bsica de las mismas.9
En sntesis, un tratado de libre comercio, como el trilateral pactado entre Canad, Estados Unidos y Mxico (tlcan) solamente significa libre trnsito de mercanca y capitales entre los socios; aunque a decir de la realidad, lo supranacional
de la institucionalidad de las normatividades de cada uno de los 22 captulos que
lo conforman va ms all de esos factores de la produccin.
En palabras del asesor de Salinas de Gortari, se puede resumir el momento
econmico-jurdico de lo que se negoci:
Efectivamente dice Crdova el primer contacto fue en Davos y despus de la firma
del acuerdo sobre la deuda en Mxico, en febrero de 1990, empezaron las conversaciones [H]abamos resuelto el problema de la deuda, queramos desarrollo econmico,
el acuerdo poda ser algo pequeo o grande, decidimos hacerlos en grande.10

Con ello se acrecent el temor igualmente fundado de que en la negociacin

existiera tambin un doble discurso por parte del gobierno salinista; por un lado,
prometiendo un estricto respeto a la Constitucin en el proceso de negociacin
y, por otra parte, un desapego real por nuestro orden fundamental. Tales dudas
propiciaron reiteradas declaraciones por parte del propio Salinas de Gortari y del
equipo negociador del Tratado; en el sentido contrario del 5 de febrero de 1991,
Salinas seal: no ser nuestra Constitucin la que se vaya a adecuar al tratado;
todo lo que se dialogue y se negocie tendr plena congruencia con su texto y
estar fundado en lo que establece nuestra Constitucin.11
Enrique Romero-Prez, Jorge. Tratado de Libre Comercio. Anlisis desde la perspectiva ideolgica y del derecho
econmico, Universidad de Costa Rica, Instituto de Investigaciones Jurdicas-Facultad de Derecho, 2006, pp. 2007
y 2008.
9
Diccionario bsico de libre comercio, secofi, Mxico, 1993, pp. 7 y 8.
10
El Financiero, 6 de julio de 1994.
11
Contreras, Marco Antonio. Globalizacin, derecho de la integracin y Tratado de Libre Comercio, op. cit., p. 27.
8

261

PAULINO ERNESTO ARELLANES JIMNEZ

3. Lo que se negoci
El secretario de Comercio y Fomento Industrial (secofi),12 Jaime Serra Puche,
repetir en forma incansable la cita anterior, y la incluir en casi todos los documentos que elabor secofi, para venderle la idea del Tratado a los mexicanos. El
folletn denominado abc del tlc, elaborado para difundir masivamente la informacin bsica en ocho pginas y apenas catorce prrafos sobre el Tratado se va
todava ms lejos, afirma: el Tratado respetar ntegramente el texto de nuestra
Constitucin y nuestras leyes.
A pesar de que para el secretario de Comercio era clara la necesidad de modificar diversas disposiciones normativas mexicanas, incluido un par de artculos
constitucionales, segn puede constatarse en el llamado programa de la secofi
ante el tlcan:
La unidad negociadora mexicana del Tratado de Libre Comercio de la Comisin de la
Cmara de Diputados, as como organizaciones financieras de nuestro pas revelaban
que, por lo menos, cerca de 30 leyes tendran que ser reformadas, incluyendo dos
artculos constitucionales, y nueve ms se crearn con el objeto de preparar el terreno
para la llegada de las inversiones extranjeras.13

262

Ya en 1991 exista la sospecha de que por lo menos los tiempos, si no es que

el propio contenido de la reforma al artculo 27, pilar del revolucionario Estado
social de derecho de corte nacionalista, haban sido determinados por la inminencia del Tratado. Por lo menos entonces se inform de la existencia de un
memorndum tcnico del gobierno mexicano dirigido al Banco Mundial, en el
sentido de continuar con el proceso de liberalizacin en congruencia con las
negociaciones del pas en el mbito multilateral (gatt) y bilateral (tlcan).
Posteriormente, el 14 de agosto de 1992, concluida la negociacin del Tratado, en su primera fase, se atribuyeron declaraciones de Jaime Serra Puche, en el
sentido de que: la posicin de Mxico en la negociacin del tlcan se fortaleci
mucho con la explicacin de las reformas al artculo 27 de la Constitucin,14
declaracin de la cual reneg el secretario de Comercio en ocasin de su comparecencia ante las Comisiones Unidas de la Cmara de Diputados.15
Hay que tomar en cuenta que la Secretara de Comercio y Fomento Industrial (secofi) fue cambiada por la Secretara de Economa Federal, a la cual se le aadi una subsecretara de negociaciones internacionales, que sera de ah
en adelante la encargada de negociar todos los tratados comerciales de los cuales Mxico es parte. Hay que sealar
que a la Secretara de Relaciones Exteriores se le restaron ciertas facultades.
13
secofi. Programa legislativo de la secofi ante el tlc.
14
La Jornada, 14 de agosto de 1992; citado por Contreras, Marco Antonio. Globalizacin, derecho de la integracin
y tratado de libre comercio, op. cit., p. 28.
15
Contreras, Marco Antonio. Ibidem.
12

EL TRATADO DE LIBRE COMERCIO DE AMRICA DEL NORTE...

Independientemente de que Serra Puche lo haya explicado o no a nuestros

socios comerciales, es inconcluso que la reforma al artculo 27 constitucional
allan el camino para el libre comercio con Estados Unidos: por un lado, al establecer las bases jurdicas para privatizar el ejido y, por otra parte, al permitir
la apertura a la inversin extranjera en la actividad agropecuaria por medio de
sociedades mercantiles. De esa manera se establecan en Mxico las condiciones
mnimas que requiere el libre comercio para operar, de otro modo, la tierra como
factor de la produccin quedara al margen del comercio y la inversin.16
El Tratado reconoce, en los plazos de desgravacin, las diferencias que existen en el grado de desarrollo de las tres economas. A partir del 1 de enero
de 1994, Estados Unidos eliminara los impuestos con que gravara el 80% de
las exportaciones mexicanas y eliminara las cuotas existentes para numerosos
productos. Gracias a ello Mxico podra exportar de inmediato, sin cuotas y sin
impuestos, textiles, automviles, estufas de gas, ganado, fresas y otros productos. Tambin de inmediato podramos exportar, a Canad, cerveza, equipo de
cmputo, partes de televisores, entre otros bienes.
Mxico, a su vez, abrira sus fronteras, de inmediato, a solamente el 40% de
los productos que importbamos, la mayora de los cuales no se producan en
Mxico, como son fotocopiadoras, videocaseteras, maquinaria, equipo electrnico e instrumentos de precisin.
Esta diferencia en los plazos de desgravacin constituye un reconocimiento,
en los hechos, a la asimetra existente en las economas de los tres pases, y
proporcionara a los empresarios mexicanos un plazo adicional para adaptarse a
las nuevas circunstancias del Tratado. Este Tratado formara parte de otros que
Mxico haba suscrito con diversos pases y regiones, y de los que firmaremos,
en un futuro prximo, con Centroamrica, por una parte, y con Colombia y Venezuela, por otra. Todos ellos integraran la estrategia mexicana para ampliar y
diversificar sus vnculos comerciales y econmicos. Con ello se perfeccionaba el
proceso de apertura de la economa y se preparaba el proceso de apertura de las
economas, y preparaba el ingreso de Mxico al siglo xxi sobre las bases slidas
que nos permitan un mejor crecimiento con justicia social,17 esto es lo que reconoca el texto oficial del tlcan.
La justificacin para sostener la negociacin y la forma de tlcan la encontramos en lo siguiente: si Mxico quiere pertenecer al mundo occidental debe
participar en todos sus mbitos, aunque con las modalidades y los matices que
el pas adopte, tal y como hicieron otras tantas naciones. En segundo lugar,
Ibidem, p. 28.
Tratado de Libre Comercio de Amrica del Norte, secofi, Los Pinos, texto oficial, 8 de diciembre de 1993, pp. ix-xi.

16
17

263

PAULINO ERNESTO ARELLANES JIMNEZ

264

y mucho ms importante, una vez formado y ratificado el Tratado, ste va a

implicar lmites no slo para Mxico sino tambin para Estados Unidos. se es
precisamente el propsito del Tratado: las dos partes acuerdan limitar su libertad
de interferir o afectar al otro.18
La posibilidad de incluir en el Tratado la posesin y la explotacin de recursos naturales como el petrleo fue sin duda uno de los temas que gener
mayor debate y polmica entre diversos sectores de la sociedad mexicana. []
El lineamiento establecido por el gobierno sobre este tema en el sentido de
que el Tratado de Libre Comercio tendra que apegarse a la Constitucin y no la
Constitucin al Tratado constitua un principio irrevocable en las negociaciones
y, como ocurri, el tema del petrleo qued fuera del Tratado al que se lleg.
Sin embargo, el debate en torno a si el petrleo debera de entrar o no en la negociacin comercial esconda un hecho mucho ms importante y trascendental,
que es el de la necesidad de modernizar y volver mucho ms eficiente a Pemex.
De hecho, desde la expropiacin petrolera esta industria se haba constituido en
uno de los pilares fundamentales del viejo nacionalismo mexicano, y si bien el
petrleo fue una pieza fundamental para el crecimiento econmico hacia finales
de la dcada de los setenta, una mala estrategia econmica en el aprovechamiento de este recurso tambin se convirti en la fuente de muchos problemas
que Mxico enfrentara durante los aos ochenta.19
Los opositores del Tratado buscaron que ste incorporara cuestiones de poltica interna como una mayor democratizacin de las instituciones polticas y
de los procesos electorales, adems de la alternancia de partidos en el gobierno. Tambin discutieron la posibilidad de reformar la Constitucin para que el
Congreso de la Unin, y en particular la Cmara de Diputados, pudiera asegurar
su participacin a lo largo de los procesos de deliberacin y negociacin de los
tratados de libre comercio que Mxico llegara a celebrar.20
Sin duda alguna, una mayor claridad en las reglas electorales, adems de la
aplicacin de mecanismos democrticos que se tradujeran en una mayor competencia poltica y en un sistema de pesos y contrapesos ms eficaz entre los
poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial sera muy deseable para darle salida a
las nuevas formas de expresin y pluralismo que se han gestado en la sociedad
mexicana. Sin embargo, tal y como los tres pases haban establecido desde el
inicio de las negociaciones, un tratado comercial slo debera contemplar los
Rubio, Luis (con la colaboracin de Remes, Alain). Cmo va afectar a Mxico el Tratado de Libre Comercio?, Fondo
de Cultura Econmica, Mxico, 1992, p. 101.
19
Ibidem, pp. 103 y 104.
20
Rubio, Luis. El tlc y el Congreso mexicano, en La Jornada, Mxico, 19 de mayo de 1991.
18

EL TRATADO DE LIBRE COMERCIO DE AMRICA DEL NORTE...

aspectos econmicos y comerciales y cada pas tendra que resolver internamente

sus problemas polticos.21

4. Conceptos jurdicos que forman el contenido del

tlcan

La estrategia legislativa se dio en dos modalidades, instrumentadas en distintos

momentos: primero se enviaron al Congreso, a lo largo de las negociaciones del
Tratado, varias iniciativas de leyes o reformas que establecan las bases para la
implementacin del tlcan, pero sin que el Congreso conociera los trminos en
que se estaba negociando dicho Tratado; por lo cual tales iniciativas se discutieron y desahogaron como si no tuvieran relacin directa con el Tratado. Entre las
iniciativas de ley para su aprobacin, en este primer momento que se enviaron
por parte del Ejecutivo, se cuentan: Ley Federal de Competencia Econmica,
que viene a representar una anttesis de la rectora econmica del Estado y la
planeacin estatal de la economa, especialmente lo que tiene que ver con los
artculos 25 y 26 de la Constitucin mexicana; Ley Federal de Corredura Pblica;
reformas y adiciones a la Ley de Sociedades de Inversin, segn dictamen de
la Cmara de Diputados; Ley de Metrologa y Normalizacin; Ley de Fomento
y Proteccin a la Propiedad Industrial, para adecuarla a los criterios de mayor
proteccin en la materia; reformas y adiciones al Cdigo de Comercio para incluir
un captulo sobre arbitraje comercial, y desde luego una nueva Ley de Comercio
Exterior.
En el segundo momento, en diciembre de 1993, Salinas de Gortari envi otras
iniciativas de nuevas leyes, as como mltiples reformas y adiciones ya existentes
expresamente relacionadas con el Tratado, a fin de que fueran aprobadas al vapor unos cuantos das antes de que el tlcan entrara en vigor; como son la Ley del
Banco de Mxico; Ley de Mercado Valores; Ley de Sociedades de Inversin; Ley
de Inversiones Extranjeras; reformas y adiciones a diversas disposiciones fiscales
relacionadas con el comercio y las transacciones internacionales, que incluan
modificaciones a la Ley del Valor Agregado (iva); la Ley Aduanera; la Ley Federal
de Derechos; la Ley de Coordinacin Fiscal y al Cdigo Fiscal de la Federacin;
Ley de Adquisiciones y Obras Pblicas; Reglamento de la Ley de Comercio Exterior; reformas y adiciones a la Ley de Comercio Exterior; Ley de Aduanas; Ley de
Profesiones del Distrito Federal; Ley de Expropiacin; Ley Orgnica de Pemex;
Ley del Servicio Pblico de Energa Elctrica; Ley de Derechos de Autor, y otras
reformas al Cdigo Fiscal de la Federacin.
21

Rubio, Luis. Cmo va afectar a Mxico, op. cit., pp. 108 y 109. El nfasis es nuestro.

265

PAULINO ERNESTO ARELLANES JIMNEZ

Con todas esas nuevas leyes, adiciones y reformas a las ya existentes se comprobaba que la Constitucin y las leyes reglamentarias se estaban adaptando
al Tratado de Libre Comercio de Amrica del Norte y no lo contrario, como se
propalaba en las negociaciones por parte de los actores involucrados, como ya
se mencion.
Toda estos cambios legislativos de una rapidez inusitada se debieron a dos
factores: a) el autoritarismo existente en el presidencialismo mexicano que no tena contrapesos en el rgano legislativo, y b) la falta de pluralismo y una autntica democracia en Mxico, de manera que todos los rganos estaba supeditados
al poder presidencial tanto a nivel federal como a nivel estatal. A esto habra
que aadir los intereses creados alrededor del tlcan por parte de los gobiernos
de Norteamrica, especialmente de Estados Unidos, apoyado por las empresas
trasnacionales e inversionistas estadounidenses.

5. Anlisis jurdico-poltico del captulo

extranjeras

266

xi

sobre inversiones

En el aspecto jurdico internacional, que vena justificndose a travs del tiempo,

aparece un tipo jurdico nuevo: el trato nacional, que era el resultado de la
imposicin de las empresas trasnacionales en el frustrado Acuerdo Multilateral
de Inversiones (ami), el cual no prosper, pero su espritu se conserv, de manera
que en la creacin de la Organizacin Mundial del Comercio (omc) volvi a la
realidad y se hizo efectiva de una manera concreta en el tlcan, en el captulo
de Inversiones Extranjeras, y lleg para quedarse en todos los tlc que de ah en
adelante Mxico firmara con otros pases, o que stos tambin lo realizaran. De
todas maneras, el trato nacional constituye la esencia de los procesos de integracin, cualquiera que sea el caso. En el tlcan se destaca el artculo 102 como
uno de los principios bsicos para lograr los objetivos del Tratado, el otro es el
trato de nacin ms favorecida.
Hay que mencionar y hacer nfasis en el trato nacional, ya que dicho principio norma y es un indito compromiso internacional adquirido por parte de
los integrantes del tlcan, especficamente por Mxico, el cual se incluye en los
siguientes rubros de los 22 captulos del tlcan: acceso de bienes al mercado en
el captulo iii, artculo 301; Inversiones en el captulo xi, artculo 1102; Compras
del sector pblico en el captulo x, artculo 1003; Comercio transfronterizo de
servicios en el captulo xvii, artculo 1703. En todos los casos se establece, con
una redaccin idntica, que cada una de las partes otorgar a los nacionales

EL TRATADO DE LIBRE COMERCIO DE AMRICA DEL NORTE...

de las otras dos un trato no menos favorable del que conceda a sus propios
nacionales.22
Este concepto jurdico de trato no menos favorable constituye el ncleo del
trato nacional23 dentro del tlcan y, por lo tanto, es tambin la esencia del propio
Tratado. En consecuencia, los efectos dicho principio en la prctica a travs del
tiempo, es decir, despus de 20 aos de la puesta en vigor de dicho tlcan, han
tenido secuelas legales, ya que aunque de entrada significara igualdad jurdica
para extranjeros y nacionales en el tlcan, sin embargo, en los hechos deja en
situacin menos favorable al mexicano frente a los extranjeros, pues no se garantiza la igualdad jurdica para los mexicanos.
Como bien expresamos lneas arriba, un captulo digno de analizar jurdicamente es el xi de Inversiones, ya que en l se ve con claridad el alcance y
los lmites del trato nacional y otros principios convertidos en normas del tlcan.
Para poder profundizar en el anlisis de esos alcances y lmites, es necesario
tomar en cuenta cul era la situacin macroeconmica con respecto al tema: la
estrategia de apertura y liberalizacin comercial y de inversiones que emprendi
Mxico en contra de la opinin pblica y las voces ms autorizadas con lo cual
se iniciaba un periodo ominoso, preado de incertidumbre, con amenazas de
depresin en el mbito de su principal socio comercial y en medio de tendencias
proteccionistas y de creacin de bloques irreconciliables por su propia naturaleza
competitiva, nos referimos al tlcan como Bloque y el Bloque europeo, especialmente entre Estados Unidos y la potencial Unin Europea.24
Adems de lo anterior habra que tomar en cuenta los siguientes puntos:
1) Atona econmica y un crecimiento econmico inestable de Mxico.
2) Diez aos de estancamiento productivo en Mxico, gracias al dogmatismo
fondomonetarismo, es decir, el ajuste estructural y el Consenso de Washington.
3) Desindustrializacin y agudizacin de los desequilibrios estructurales, en
parte por la fuga de capitales, en parte por la poltica de apertura indis267
Cfr. Rosas, Mara Cristina et al. Dos aos del Tratado de Libre Comercio de Amrica del Norte. Seguimos cambiando
oro por espejos?, Editores Mexicanos Unidos, Mxico, 1996, p. 34. El nfasis es nuestro.
23
Hoy en da se hace ms clara la aplicacin de este principio-norma llamado trato nacional: existe una agenda de
negocios privados enfocada al establecimiento de facilidades que reclaman las petroleras y mineras estadounidenses
y canadienses para conseguir ventajas competitivas al reclamar trato de nacin ms favorecida en el marco de un
acuerdo de integracin energtica, advierten organizaciones no gubernamentales. Prez Silva, Ciro. Petroleras y
mineras de eu y Canad buscan ventaja en Cumbre del tlc: ong, en La Jornada, febrero de 2014.
24
Cfr. Bernal Sahagn, Vctor M. La inversin extranjera en el tlc: la integracin dentro de la integracin, en Bernal
Sahagn, Vctor M. et al. La Integracin comercial de Mxico a Estados Unidos y Canad. Alternativa o destino?,
Siglo xxi Editores, Mxico, 1991.
22

PAULINO ERNESTO ARELLANES JIMNEZ

criminada que ha hecho desaparecer a millones de pequeas y medianas

empresas.
4) Concentracin de la riqueza sin precedentes, con el consiguiente abatimiento del mercado interno producido a su vez por la cada del salario real
mayoritario, el desempleo y el subempleo, situaciones que a veinte aos
todava continan a pesar de lo exitoso del tlcan en cuanto a exportaciones y a inversiones, especialmente de Estados Unidos.
5) Reanudacin del proceso de endeudamiento externo a fin de ser capaces
de enfrentar los descensos de excedentes disponibles para inversin y gasto
social.
6) Reavivamiento del impulso inflacionario cuyos rescoldos son atizados por
las presiones empresariales y de los organismos financieros internacionales
para liberar y regularizar los precios rezagados, menos el de la fuerza de
trabajo como demostraban los pactos cupulares.

268

Adems, en aquel entonces exista ya un grupo dominante ms interesado en

alianzas transnacionales y los beneficios que stas les traeran que en la solucin
de los ingentes problemas y necesidades sociales, en la agenda secreta, que al
parecer ha regido los acuerdos binacionales con los estadounidenses.25
No se debe olvidar que la privatizacin de las empresas pblicas se convirti
en escenario favorable para la inversin de las empresas trasnacionales, como el
dato reportado en los informes presidenciales respecto a la desestatizacin de
alrededor de 770 empresas pblicas entre 1982 y 1989, muchas de ellas con
participacin extranjera y liquidacin en26 condiciones sumamente ventajosas
para los compradoras.
As tambin debe mencionarse la tendencia de terciarizacin de los capitales
extranjeros que se vena agudizando, primero por los swaps de la deuda externa
y posteriormente como un acto consumado en el turismo, en los capitales y los
servicios financieros.27
Por ltimo, cabe mencionar que cuando se firm el tlcan y entr en vigor,
las empresas transnacionales grandes y otras medianas y pequeas firmas extranjeras dominaban la economa nacional entre el 50% y 55% de la produccin
industrial, el 35% al 40% del comercio, y desde luego algunas ramas estratgicas
como la qumico-farmacutica, la procesadora de alimentos, la fabricacin de
maquinaria, etctera, y que manifestaban la virtual ausencia de empresas nacionales; de manera que con toda esa ventaja econmica en favor de los socios del
Ibidem, p. 195.
Ibidem, p. 199.
27
Cfr. Ibidem, p. 197.
25
26

EL TRATADO DE LIBRE COMERCIO DE AMRICA DEL NORTE...

tlcan,

ms todo el marco jurdico creado, reformado, adicionado ya mencionado fue concesionado en favor del tlcan.28
As pues, en el artculo 1102 de trato nacional se expresa en lo siguiente:
1) Cada una de las Partes brindar a los inversionistas de otra Parte un trato
no menos favorable que el que otorgue, en circunstancias similares, a sus
propios inversionistas en lo referente al establecimiento, adquisicin, expansin, administracin, conduccin, operacin, venta u otra disposicin
de las inversiones.
2) Cada una de las Partes brindar a las inversiones de inversionistas de otra
Parte, trato no menos favorable que el otorga, en circunstancias similares,
a las inversiones de sus propios inversionistas en el establecimiento, adquisicin, expansin, administracin, conduccin, operacin, venta u otra
disposicin de las inversiones.
3) El trato otorgado por una Parte, de conformidad con los prrafos 1 y 2,
significa, en relacin con cualquier Estado o provincia, un trato no menos
favorable, que el ms favorable otorgado por ese Estado o provincia, en
circunstancias similares, a los inversionistas e inversiones de la Parte de la
que forman parte integrante.
4) Para mayor certeza, ninguna Parte podr:
a) Imponer a un inversionista de otra Parte un requisito de que un nivel
mnimo de participacin accionaria en una empresa establecida en territorio de la Parte est en manos de sus nacionales, salvo que se trate
de acciones nominativas para directivos o miembros fundadores de sociedades, o
b) Requerir que un inversionista de otra Parte, por razn de su nacionalidad, venda o disponga de cualquier otra manera de una inversin en
territorio de una Parte.29
Hoy en da se puede afirmar que:
Todo contrato que Mxico haga con empresas extranjeras que de alguna manera
estn incorporadas en cualquier lugar de Estados Unidos, Mxico o Canad hasta
Vase con notas recientes a raz de los 20 aos del tlcan: El Tratado de Libre Comercio de Amrica del Norte (tlcan)
como un experimento peligroso de las empresas trasnacionales, que nutri una desigualdad econmica sin precedente en este pas, y adems destruy sectores laborales y agrarios tanto en Mxico como en Estados Unidos. Brooks,
David (corresponsal). El tlcan, experimento peligroso de trasnacionales, dice ong, en La Jornada, 3 de enero de 2014.
29
Captulo xi. Inversin, Tratado de Libre Comercio de Amrica del Norte, t. i, secofi, Mxico, 1993, p. 223.
28

269

PAULINO ERNESTO ARELLANES JIMNEZ

podra ser una firma europea que tenga una subsidiaria en territorio estadunidense incluye una serie de derechos conforme al tlcan superiores a los que gozan las
industrias mexicanas que estn negociando un contrato por el mismo petrleo o gas
[explic la abogada Lori Wallach, encargada de proyectos sobre comercio internacional de Public Citizen, organizacin nacional con sede en Washington dedicada a la
defensa de derechos ciudadanos y del consumidor].30

6. Las afectaciones jurdicas

Varias de las disposiciones relacionadas con el tlcan dejan a los mexicanos en
situacin menos favorable en relacin con circunstancias similares de extranjeros
provenientes de alguno de los dos socios comerciales, esto es Canad y Estados
Unidos.
Ejemplo de ello es la materia de expropiacin, ya que en el tlcan se establecen, en su artculo 1110, los requisitos para que proceda una expropiacin, a
saber, que dicha expropiacin sea:
a) Por causa de utilidad pblica.
b) Sobre bases no discriminatorias.
c) Con apego al principio de legalidad y al artculo 1105 (1).
d) Mediante indemnizacin conforme a los prrafos 2 a 6 de acuerdo con el
inciso d, la indemnizacin deber ser:
Equivalente al valor justo del mercado;
No reflejar ninguna afectacin en el caso de que el precio haya variado
al conocerse la expropiacin;
El pago se har sin demora y en forma liquidable;
El pago deber ser en alguna moneda del Grupo de los Siete (en aquel
momento se consideraban a siete los pases potencia), o en su equivalente, incluyendo intereses a una tasa comercial razonable;
Libre transferencia de la indemnizacin fuera del pas.

270

En un anlisis jurdico, cules son las implicaciones de los requisitos para realizar una expropiacin?
Brooks, David (corresponsal). Blinda el tlcan inversin fornea en energticos, en La Jornada, 2 de enero de 2014.
Vase tambin: Pese a que funcionarios y empresarios pregonan que Mxico es una potencia exportadora, tambin
reconocen que esto no ha servido para abatir los bajos salarios y la desigualdad social ya que los beneficios siguen
concentrados en 500 empresas trasnacionales y no en el bolsillo de los mexicanos. Gonzlez, Susana. Desafortunado,
ofrecer mano de obra competitiva o barata: Bancomext, en La Jornada, 24 de noviembre de 2013.
30

EL TRATADO DE LIBRE COMERCIO DE AMRICA DEL NORTE...

La potestad estatal para realizar una expropiacin se ve severamente restringida, al quedar obligado el Estado a pagar sin demora, en forma liquidable y a
precios de mercado. En tales circunstancias se trata ms bien de una venta forzosa, impuesta al particular en favor del Estado; pero cuando el Estado carezca de
recursos para pagar la indemnizacin en esos trminos, entonces prevalecer el
inters particular del propietario del bien en cuestin sobre cualquier criterio de
utilidad pblica; mxime que el pago de la indemnizacin deber realizarse en
una moneda del Grupo de los Siete, que para el caso mexicano, al cual se alude
por exclusin, pues tanto Canad como Estados Unidos pertenecen al Grupo
de los Siete, implica contar con divisas extranjeras, y, como es lgico, restringe
todava ms la capacidad del Estado para decidir respecto a una expropiacin
conforme a la utilidad pblica y no conforme a las reservas monetarias del pas.
Cuando se habla de que la expropiacin debe ser sobre bases no discriminatorias, es, en trminos del trato nacional, mediante un trato no menos favorable
al de los nacionales; lo cual no impide sino ms bien propicia un trato ms
favorable del que gozan los mexicanos.
La Ley de Expropiacin para el Distrito Federal en materia comn, en su artculo 21, y de alcance nacional y federal, establece que su aplicacin ser sin
perjuicio de los dispuesto por tratados internacionales de que Mxico sea parte,
y en su caso, en los acuerdos bilaterales que se celebren.
En las condiciones establecidas en el tlcan, captulo xi, no son extensivas a
los mexicanos de acuerdo con ese artculo mexicano, tales como el pago de la
indemnizacin en una divisa extranjera del Grupo de los Siete, o su equivalente,
ms el pago de intereses a una tasa comercial razonable desde el momento de
la declaracin de la expropiacin hasta la fecha de pago total.
El artculo 20 de la citada Ley de Expropiacin establece que podr convenirse el pago de la indemnizacin en especie, lo cual, como es lgico, slo ser
aplicable a los mexicanos, acentuando an ms su desventaja con respecto a
los extranjeros provenientes de Canad y Estados Unidos. Esto es ms claro si
se toma en cuenta que este mismo artculo establece un plazo de un ao para
cubrir la indemnizacin; mientras conforme al tlcan el pago es sin demora y,
como ya se mencion, se deben cubrir los intereses correspondientes.31
Profundizando an ms en cuanto a los requisitos de expropiacin que establece el tlcan, encontramos una serie de contradicciones con varias de las disposiciones constitucionales mexicanas, aun a posteriori, por ejemplo, se mencionan
las siguientes:
31

Vanse artculos 20 y 21 de la Ley mexicana de Expropiacin para el Distrito Federal en materia comn.

271

PAULINO ERNESTO ARELLANES JIMNEZ

1) Garanta de igualdad jurdica con respecto a los artculos 12 y 13 constitucionales, ya que el tlcan deja a los mexicanos en situacin menos favorable
respecto a los extranjeros.
2) Garanta de seguridad jurdica, tutelada por los artculos 14 y 16 constitucionales en cuanto que el Ejecutivo nacional no se sujet, durante la
negociacin del tlcan, a lo establecido por la Constitucin Poltica de los
Estados Unidos Mexicanos en materia de expropiacin
3) En los artculos 25 y 28 constitucionales se hablaba de la rectora econmica del Estado, pero en tanto se sustituye la nacionalizacin y la expropiacin por la venta forzosa, se limitaron las posibilidades reales de que el
Estado pudiera disponer de empresas que puedan ser estratgicas, y hoy
cobre mayor fuerza esta contradiccin con la reforma de dichos artculos.32
4) El artculo 32 de la Constitucin nos habla de la igualdad jurdica de los
mexicanos frente a los extranjeros, lo que implica un trato ms favorable
a los mexicanos y no al contrario.
5) La propiedad originaria de la nacin sobre la tierra y aguas que se encuentran en su territorio y por lo tanto el derecho de expropiacin es regulado
por el segundo prrafo de la fraccin vi del artculo 27 constitucional.

7. Conclusiones

272

Como podemos observar a travs de este artculo, antes (negociacin), durante,

(la firma) y despus, es decir, a posteriori (desde la puesta en vigor), el Tratado de
Libre Comercio de Amrica del Norte responde a los interese estratgicos de Estados Unidos;33 en un primer momento frente al integracin financiera de la ahora
Unin Europea, y hoy, veinte aos despus, a los intereses estratgicos frente a la
potencialidad de China y a otros polos de poder econmico del mundo, todo ello
responde tambin a la globalizacin corporativa, donde los centrales intereses
son los de las empresas transnacionales y globales que restringen la injerencia del
poder pblico con el afn de que sea el mercado el que se encargue de distribuir
costos y beneficios; los costos para la sociedad, en este caso para la sociedad
Vase la reforma de los artculos 25 y 28 constitucionales en la Ley de Reforma Energtica de enero de 2014.
Cmara de Diputados.
33
Brooks, David (corresponsal). Rebelin en al impidi que los tlc llegaran a segunda fase, en La Jornada, Washington, 4 de enero de 2014. El Tratado de Libre Comercio de Amrica del Norte (tlcan) se concibi como primer paso
de una estrategia hemisfrica que culminara en el Acuerdo de Libre Comercio de las Amricas (alca), pero esa visin
fue descarrilada por un nuevo bloque latinoamericano progresista en lo que fue una de las mayores derrotas de la
agenda del capital internacional y la poltica econmica de Washington en tiempos recientes.
32

EL TRATADO DE LIBRE COMERCIO DE AMRICA DEL NORTE...

de menor peso en el desarrollo, Mxico, y los beneficios para los pases grandes
y fuertes del tlcan, por la necesidad de su acumulacin mediante la ganancia;
ms cuando la institucionalidad depende de una relacin asimtrica y solamente
de libre comercio.
Las normas jurdicas derivadas del tlcan son obligatorias para las Partes y
crean institucionalidades que con el paso del tiempo al aplicarlas, y mientras la
asimetra contine, como de hecho ha sucedido en los 20 aos de la entrada
en vigor del Tratado, implica que los beneficios no sean tan evidentes para los
mexicanos; por lo que esas normas jurdicas a travs de las cuales se instituyen
los procesos de integracin, en este caso el tlcan, traducen las posibilidades de
mayor o menor beneficio para las partes contratantes de dicho proceso entre el
tlcan y el derecho interno, por mucho que este derecho haya sido modificado,
como qued asentado. As, por ejemplo, la clusula o principio que se convierte
en norma del trato nacional del tlcan, junto con las disposiciones ordinarias establecidas en Mxico rompieron y siguen rompiendo con el orden constitucional,
a partir de que es la Constitucin la que se ha adaptado al Tratado, y no ste a
la Constitucin, como las voces oficiales del momento 1992-1994 propalaron.
Por todo lo anterior, adems de la nueva formulacin que se le otorg al
artculo 133 de la Constitucin mexicana con respecto a los tratados internacionales, en donde stos estn al nivel de las leyes federales pero debajo de
la Constitucin, es necesario e impostergable, ya que se siguen negociando y
aceptando nuevos compromisos internacionales con los nuevos tratados: Alianza
para el Pacfico y Tratado Transpacfico, y otros de libre comercio; conferirle al
Congreso de la Unin, y no slo a la Cmara de Senadores, la facultad desde un
punto de vista tcnico jurdico y poltico de sancionar los tratados y convenios
internacionales que celebre el Poder Ejecutivo, restringiendo de este modo un
presidencialismo excesivo, lo que significara democratizar las instituciones polticas en una verdadera divisin y equilibrio de poderes, que pasa por la reforma
del Estado tan esperada, y no la que se reform constitucionalmente en febrero
de 2014.34
Pero mientras esto se concluye en este artculo, en el derecho a la informacin a la que los mexicanos tienen derecho se toma una decisin contraria y
violadora:
Organizaciones no gubernamentales denunciaron la negativa de la Secretara de
Hacienda y Crdito Pblico (shcp) para proporcionar informacin pblica relacionada
con el Comit de Servicios Financieros instituido en el artculo 1412 del Tratado de
Vase Reforma Poltica, Cmara de Diputados, febrero de 2014.

34

273

PAULINO ERNESTO ARELLANES JIMNEZ

Libre Comercio de Amrica del Norte (tlcan), bajo el argumento de poner en peligro y menoscabar las relaciones con los Estados Unidos y Canad e incluso con el
mundo.35

La shcp aduce dao presente, ya que sostiene:

[...] toda vez que las leyes de Estados Unidos y Canad prevn que la informacin
cuya difusin pudiera menoscabar la conduccin de los asuntos internacionales tienen el carcter de confidencial, la divulgacin por parte de Mxico de tal informacin
daara sensiblemente las relaciones trilaterales con sus socios comerciales en el seno
del tlcan.

Dao probable, ya que en caso de otorgar acceso a la informacin entregada con

motivo del Comit de Servicios Financieros,
[...] la posicin en Mxico en el plano internacional y la percepcin de potenciales
socios comerciales de Mxico podra verse afectada si Mxico no acta de forma recproca, en el sentido de que no toma las precauciones para no divulgar informacin a
la que sus homlogos o contrapartes otorgan el carcter de clasificarla, y que entregan con dicho carcter al gobierno mexicano [] la percepcin de Mxico se podra
ver afectada en sus actuales negociaciones internacionales en las que se comparte
informacin confidencial [] las actuales relaciones comerciales de Mxico con otros
pases, tambin podran verse afectadas.36

Todo indica que el tlcan continuar como simple libre comercio, ya que as
conviene a las Partes, pero ms a Canad y a Estados Unidos: No creo que
tengamos que reabrir el nafta para lograr lo que estamos tratando de lograr,
dijo el secretario de Estado estadunidense, John Kerry, tras celebrar una reunin
trilateral con sus pares de Mxico, Jos Antonio Meade, y el ministro del Exterior
canadiense, John Baird, en Washington.37
274

Prez, Ciro. Denuncian ong negativa de Hacienda para dar informacin financiera del tlcan, en La Jornada, 4 de
febrero de 2014.
36
Idem.
37
Dpa. Descartan eu, Mxico y Canad reabrir el Tratado de Libre Comercio, en La Jornada, 17 de enero de 2014.
35