Você está na página 1de 200

10

1. INTRODUO
A presente dissertao tem por objetivo estudar os pressupostos da obrigao de
restituir o enriquecimento sem causa no Cdigo Civil brasileiro de 2002.
A pesquisa pretende fornecer ao texto de lei a interpretao que melhor se
compatibilize com a evoluo da doutrina do enriquecimento sem causa no Brasil e no
exterior, o que permitir tambm avaliar a capacidade do legislador de ter colhido da Cincia
Jurdica, consciente ou inconscientemente, as lies mais atualizadas e convenientes para o
regramento de to importante, e no Brasil ainda pouco estudada, categoria jurdica.
Aps uma breve incurso no Direito Romano, de carter exclusivamente
instrumental, e de uma notcia histrica relativa ao direito brasileiro no sculo XIX, ser
analisado o desenvolvimento do tema do enriquecimento sem causa no Brasil quando em
vigor o Cdigo Civil de 1916, tanto quanto possibilidade de consider-lo fonte de obrigaes
como, num segundo momento, mais particular, a respeito dos elementos constitutivos da
obrigao de transferir o enriquecimento sem causa.
No inteno pesquisar o enriquecimento sem causa (rectius, a vedao do
enriquecimento sem causa) como princpio de Direito, mas sim delimitar o estudo do
enriquecimento sem causa como instituto de Direito Civil ou, mais especificamente, como
fonte de obrigaes. Como princpio, o enriquecimento sem causa de corrente uso, tanto na
doutrina como na jurisprudncia. No campo da quantificao da indenizao por dano moral,
freqente nos julgados do Superior Tribunal de Justia a afirmao de que o montante a ser
pago vtima no pode lhe render enriquecimento sem causa.1
1

Trata-se, a, sem dvida, da

No existem critrios fixos para a quantificao do dano moral, devendo o rgo julgador ater-se s
peculiaridades de cada caso concreto, de modo que a reparao seja estabelecida em montante que desestimule o
ofensor a repetir a falta, sem constituir, de outro lado, enriquecimento sem causa, justificando-se a interveno
deste Tribunal, para alterar o valor fixado, to-somente no casos em que o quantum seja nfimo ou exorbitante,
diante do quadro delimitado em primeiro e segundo graus de jurisdio para cada feito. (AgRg no AG 818.350RJ, Rel. Min. Sidnei Beneti, j. em 16.10.2008).
2
G. ETTORE NANNI faz observao semelhante em Enriquecimento sem Causa, So Paulo, Saraiva, 2004, p.
168.

11

enunciao de um princpio que limita o valor da indenizao, j que, se eventualmente for


concedida por deciso judicial uma reparao muito superior ao dano verificado, no se
constituir em favor do agente lesivo uma obrigao de restituio do enriquecimento
experimentado pelo lesado. O locupletamento, a, ter causa, qual seja, justamente a ordem
emanada do Poder Judicirio.
O princpio, ademais, como nos lembra C. MICHELON JR., transborda o
prprio instituto do enriquecimento sem causa como fonte de obrigaes, pois tambm
fundamento de outras regras do Direito Civil. o caso, cita o autor, do art. 182 do Cdigo
Civil, que determina a restituio das partes ao status quo ante quando da anulao do negcio
jurdico.3 Outros institutos inspirados no princpio da ilegitimidade do enriquecimento sem
causa so as regras relativas ao cumprimento dos contratos, garantia contra os vcios da
coisa, resoluo por inadimplemento, alterao das circunstncias e exceo de contrato
no cumprido.4
O estudo dos pressupostos da obrigao fundada no enriquecimento sem causa
instigante, pois a inovao verdadeiramente significativa do Cdigo de 2002 no foi a
introduo do princpio, que sempre teve vigncia, mas sim a enunciao de uma clusula
geral de criao de obrigaes por meio do enriquecimento sem causa. Ou seja, o princpio da
vedao do enriquecimento sem causa tem a sua relevncia, mas no se pode negar que as
bases para a sua afirmao j se faziam presentes no ordenamento jurdico muito antes de o
Cdigo Civil de 2002 entrar em vigor. Os contornos mais especficos da obrigao decorrente
do enriquecimento sem causa, porm, estavam inteiramente entregues aos escrpulos da
doutrina.5

Direito Restituitrio Enriquecimento sem Causa, Pagamento Indevido, Gesto de Negcios, So Paulo,
Revista dos Tribunais, 2007, p. 176.
4
Enunciao de F. PESSOA JORGE, Direito das Obrigaes, vol. 1, Lisboa, A.A.F.D.L., 1976, p. 231, apud L.
M. TELES DE MENEZES LEITO, O Enriquecimento sem Causa no Direito Civil Estudo Dogmtico sobre a
Viabilidade da Configurao Unitria do Instituto, face Contraposio entre as Diferentes Categorias de
Enriquecimento sem Causa, Coimbra, Almedina, 2005, p. 34.
5
Poder-se- objetar que todo e qualquer instituto jurdico depende de construo doutrinria. No obstante, nos
casos de ausncia ou vagueza do texto normativo explcito a liberdade do intrprete maior. Quer-se, pois, dizer
que, no tocante ao enriquecimento sem causa como fonte de obrigao, a margem de manobra do jurista
informado pelo sistema do Cdigo de 1916 era, no mnimo, bastante confortvel.

12

Nesse sentido se avulta, acredita-se, a importncia da presente pesquisa: no


identificar situaes que, principalmente pela anterior falta de texto normativo, ou eram
ignoradas pelos operadores do Direito circunstncia que mantinha adormecidas as
pretenses legtimas dos empobrecidos ou eram freqentemente tratadas como casos de
responsabilidade civil ou de outros institutos, gerando distores na definio da soluo
adequada. o exemplo tpico do uso de bem alheio sem que resulte dano ao proprietrio, ou
da utilizao no autorizada da imagem de outrem, que pode at, ao contrrio de prejudicar,
beneficiar o titular.
Presente a regra, de dimenso mais concreta que o princpio, necessrio
esmiu-la. No se interprete essa frase com o preconceito que por vezes se identifica nos
textos ditos contemporneos, pois o objetivo aqui no reproduzir o mtodo da Escola
Exegtica oitocentista. Mas foroso admitir que, mesmo num ambiente jurdico tomado de
princpios, de normas constitucionais de contedo privado, mantm-se inabalada a necessidade
de se saber, diante do fato dado, da causa que levada ao juiz, se existe ali a obrigao de
transferir o enriquecimento havido sem causa quele que a lei, o Cdigo Civil, indica.
Essa necessidade de concretizao dos princpios reafirmada de forma
generalizada

pelos

estudiosos

do

enriquecimento

sem

causa.

J.

A.

ALVAREZ

CAPEROCHIPI, por exemplo, assevera que o princpio de que ningum deve se locupletar
custa de outrem a outra face do onipresente dar a cada um o que seu, e que tais mximas
de natureza tico-moral:
... son tan imprecisas en su formulacin lgica como dificiles en su aplicacin
prctica. En realidad, no tienen otra misin que la de sealar la vocacin de
justicia de un ordenamiento; no fundan, por s solas, la resolucin de los
conflictos. Frente a esta vaguedad y generalidad del principio, interesa buscar
la correcta regulacin del enriquecimiento sin causa como instrumento
tcnico.6
No basta, pois, afirmar que existe o princpio da conservao dos patrimnios,
ou que a eqidade proscreve o enriquecimento sem causa, ou mesmo que a Constituio
6

El Enriquecimiento sin causa, Santiago de Compostela, Universidad de Santiago de Compostela, 1979, p. 11.

13

Federal veda o locupletamento injustificado. Sim, a vedao existe, ou melhor, vale, porm em
que circunstncias, de que forma, em que medida o ordenamento veda? No Brasil, so as
normas do art. 884 a 886 do Cdigo Civil que respondem, com primazia, a tais especficos e
indispensveis questionamentos.
Por tal motivo que a delimitao do tema no esconde a inteno do autor:
incentivar o debate acadmico em torno dos pressupostos da obrigao de restituir o
enriquecimento sem causa. Tal enfoque, com algumas excees, no tem prevalecido nos
trabalhos lanados aps a edio do Cdigo Civil de 2002 e se espera que passe a merecer
mais ateno.
Outro aspecto da dissertao que pode colaborar com o estudo do
enriquecimento sem causa no Brasil o da reviso das teorias contemporneas do
enriquecimento sem causa, incluindo as alems. Como se demonstrar no curso da dissertao,
o texto do Cdigo Civil, exceto pelo aspecto da conciso, assemelha-se muito ao do Cdigo
portugus, que, por sua vez, inspira-se no Cdigo Civil alemo (Brgerliches Gezetzbuch BGB). Essa abordagem no descuidar, por certo, da anlise da viabilidade de importao de
solues sedimentadas alhures face s especificidades do ordenamento jurdico brasileiro.
O estudo dos paradigmas doutrinrios permitir, ademais, identificar se o
instituto deve ser analisado de maneira uniforme para todos os casos, ou, como ocorre com a
responsabilidade civil, por exemplo, se deve ser construda uma tipologia atenta diversidade
de suportes fticos e regimes jurdicos. A investigao ter a inteno de verificar se
efetivamente a anlise categorizada do enriquecimento sem causa permite aferir com mais
clareza os pressupostos da obrigao de restituir.
Assim que, primeiramente passando pelo tratamento do tema no Brasil, tanto
antes quanto aps o Cdigo Civil atual, para depois ingressar no estudo dos paradigmas
doutrinrios mais importantes, proceder-se- concretizao dos pressupostos da obrigao de
restituir o enriquecimento sem causa de acordo com o modelo metodolgico a ser escolhido.
Ao final, em ateno natureza complexa do Direito, que, segundo nosso saudoso orientador,

14

A. JUNQUEIRA DE AZEVEDO, um sistema de segunda ordem constitudo pela interrelao entre leis, instituies, tribunais, casas legislativas, doutrina, advogados, juzes etc.7, as
concluses tericas sero usadas em uma anlise de casos extrados de nossa jurisprudncia.

Estudos e Pareceres de Direito Privado, So Paulo, Saraiva, 2004, pp. 26-27.

15

2. BREVE EXPOSIO DAS ORIGENS ROMANAS DO


ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA
comum em monografias no campo do Direito Civil a apresentao das
origens remotas do instituto que objeto de estudo. No caso do presente trabalho, esse
minucioso trabalho de Histria do Direito h de ser dispensado, pois o objetivo principal aqui
identificar quais so os pressupostos da obrigao fundada no enriquecimento sem causa
segundo o direito vigente. Ademais, o enriquecimento sem causa, apesar de ter origens
romanas, nasceu como instituto e foi teoricamente desenvolvido apenas na modernidade.8 o
que afirma tambm T. PAIVA DE ABREU TRIGO DE NEGREIROS: A construo de uma
teoria do enriquecimento sem causa trabalho do direito moderno, vez que o direito romano
no logrou a sistematizao do princpio, em termos genricos e acabados.9
Alis, ressabido que o enriquecimento sem causa no era fonte geral de
obrigaes no Direito Romano10, de modo que, como o cerne desta dissertao o estudo do
instituto como fonte de obrigao, a est mais uma razo para no se dedicar maior espao
pesquisa dos antigos.
Ademais, a abordagem do Direito Romano de forma aprofundada, se baseada
numa metodologia histrica, por coerncia deveria ser secundada pelo estudo das demais fases
que se seguiram at os tempos atuais, tarefa que, por suposto, refoge aos limites desta
dissertao. No obstante tais consideraes, uma breve exposio acerca do Direito Romano
se revela oportuna, pois, alm de deter uma funo instrumental, auxilia na compreenso de
8

Para exemplificar como o recurso s fontes romanas nem sempre representa um auxlio ao entendimento do
instituto moderno, cite-se J. AMERICANO: No direito moderno a aco de in rem verso diversificou, segundo
os autores, da antiga aco romana assim chamada. No direito romano a aco de in rem verso era apenas uma
das modalidades de condemnao da aco de peculio, na qual, segundo as Institutas, IV, 7, 46, una est actio,
tamen duas habet condemnationes. Modernamente, deixou de ter aquella applicao especialisada, para tomar a
acepco de aco de locupletamento indebito, soccorrendo a todo aquelle que tenha soffrido uma leso
patrimonial, e no possa invocar uma relao obrigacional oriunda das fontes ordinarias das obrigaes. (Ensaio
sobre o Enriquecimento sem Causa, So Paulo, Academica, 1933, pp. 10-11).
9
Enriquecimento sem Causa Aspectos de sua Aplicao como um Princpio Geral de Direito, in Revista da
Ordem dos Advogados, ano 55-III, Lisboa, dezembro de 1995, p. 786.

16

como a excessiva ateno s fontes romanas levou alguns juristas a deixar de enxergar a maior
amplitude e a mais profunda sistematizao que o enriquecimento sem causa ganhou nos
tempos modernos. Por tais razes, institutos de Direito Romano podero ser citados e mesmo
explicados no curso da dissertao, porm apenas na medida em que tal expediente represente
uma utilidade significativa para a demonstrao de determinada afirmao ou para a soluo
de certa problemtica, ou ainda por tradio do uso do termo romano na doutrina.
Por enquanto, basta noticiar11 que as origens romanas do enriquecimento sem
causa so vrias, podendo ser citadas as condictiones, fonte principal, a actio de in rem verso e
a negotiorum gestio.12 Examinem-se esses precursores separadamente.
2.1. A CONDICTIO E AS CONDICTIONES
A condictio, que era uma actio de stricti iuris, constitua, no perodo clssico,
um remdio abstrato posto que no era fundado numa causa debendi intimamente ligado
ao sistema de transmisso abstrata de propriedade. Na hiptese de a transmisso ser causal, a
rei vindicatio cumpria o papel de restituir o bem ao interessado, mas se a transmisso era
abstrata, o restabelecimento do equilbrio patrimonial em razo da falta originria ou
superveniente de uma causa retinendi, segundo os ditames da equidade, dependia do manejo
da condictio. Percebe-se, assim, que as condictiones, em geral, com exceo da condictio
furtiva

13

, visavam sempre devoluo de uma prestao realizada por quem exige a

restituio.14
10

F. GOR, LEnrichissement aux dpens dautrui Source autonome et gnrale dobligations en droit priv
franais Essai dune construction technique, Paris, Dalloz, 1949, p. 7.
11
Para um aprofundamento nas origens romanas, cf. P. GALLO, LArricchimento senza causa, Padova,
CEDAM, 1990, L. M. TELES DE MENEZES LEITO, O Enriquecimento sem Causa no Direito Civil... cit., J.
M. VIEIRA GOMES, O Conceito de Enriquecimento, O Enriquecimento Forado e os Vrios Paradigmas do
Enriquecimento sem Causa, Coimbra, Universidade Catlica Portuguesa, 1998, F. GOR, LEnrichissement...
cit., J. AMERICANO, Ensaio... cit. e tambm J. G. DO VALLE FERREIRA, Enriquecimento sem Causa, Belo
Horizonte, Imprensa Oficial, 1949.
12
J. M. VIEIRA GOMES, O Conceito de Enriquecimento... cit., p. 26. F. GOR cita apenas as condictiones e a
actio in rem verso, cf. LEnrichissement... cit., p. 8.
13
Isso porque a condictio furtiva era fundada no furto (entendido em sentido amplo, incluindo as situaes de
furto de uso e mesmo a utilizao de imvel alheio), de modo que o objeto da restituio, nesse caso, era a posse,
conforme comentrio de J. M. VIEIRA GOMES, O Enriquecimento... cit., pp. 32-33, que faz uso das lies de
REINHARD ZIMMERMANN.
14
J. M. VIEIRA GOMES, O Conceito de Enriquecimento... cit., pp. 27-37.

17

A condictio operava sempre a partir de uma datio, ou seja, de uma transferncia


de propriedade. Como consequncia, prestaes de fazer no esquema facio ut des ou facio ut
facias em que falhasse a causa no eram remediadas pela condictio. Alm disso, a condictio,
por pressupor a mera datio, no exigia necessariamente um enriquecimento, podendo haver
casos em que, a despeito da transmisso da propriedade, no houvesse locupletamento sem
que isso prejudicasse a pretenso (bens sem valor ou de valor meramente afetivo).15
importante ressaltar a diferena entre as caracterizaes da condictio no
perodo clssico e no justinianeu. A concepo clssica corresponde apresentada nos
pargrafos anteriores, e sua caracterstica principal a abstrao, ou seja, a no
correspondncia a uma causa, circunstncia que conferia unicidade ao remdio. A concepo
justiniana deriva da interpretao equivocada que se deu teoria de Gaio da classificao das
obrigaes segundo o modo pelo qual se aperfeioam. Para Gaio, essa classificao era
meramente didtica, porm se converteu em dogma no direito ps-clssico e justinianeu,
levando distoro de se dividir a condictio em diversas condictiones classificadas de acordo
com as suas causas.16
Em resumo, o Digesto previa a condictio indebiti para o pagamento de
obrigao inexistente por erro escusvel, a condictio ob causam datorum ou causa data causa
non secuta para a recuperao da prestao que tem em vista um resultado que no se verifica,
a condictio ob turpem vel iniustam causam para recuperar o que se deu ou prometeu em vista
de fins imorais ou ilcitos, caso em que o beneficirio deveria restituir mesmo que o resultado
fosse alcanado, e, por fim, a condictio sine causa.17

15

16

18

Posteriormente, por obra dos

P. GALLO, LArricchimento... cit., pp. 106-107.

J. A. ALVAREZ CAPEROCHIPI, El Enriquecimiento... cit., pp. 42-44. Para esse autor, o esquema clssico
que distinguia o creditum (vnculo unilateral que dava direito reclamao de um valor por meio de uma ao de
direito estrito) de contractus (implica a ideia de reciprocidade de obrigaes nascidas de uma conveno,
exigveis por uma ao fundada na boa-f, permitindo ao juiz a apreciao das circunstncias de exigibilidade)
foi subvertido pela errnea aplicao dogmtica da classificao das obrigaes de Gaio. Essa subverso teria
duas causas: (i) a perda do carter abstrato da ao antiga, criando-se vrias aes diferenciadas pelas suas causas
e (ii) o contedo do creditum objeto da condictio ficou desfigurado. O conceito de quase-contrato com carter
residual, derivado da interpretao da classificao de Gaio, agrupa figuras sem uma unidade essencial.
17
L. M. TELES DE MENEZES LEITO, O Enriquecimento sem Causa no Direito Civil... cit., pp. 91-92.

18

glosadores, foi autonomizada um tipo de condictio indebiti, qual seja, a condictio ob causam
finitam, em que a restituio se d no porque no h causa no momento da datio, mas sim
porque a causa deixa de existir.19
H quem afirme que a sistematizao das condictiones teria derivado da
criao, no perodo justinianeu, da condictio sine causa, cujo objetivo era acolher outras
pretenses que no se subsumissem nas hipteses autorizadoras do uso da condictio clssica.
Assim, a partir da se poderia ... afirmar a existncia de uma espcie de sistema destinado a
remover o enriquecimento sem causa.20 Essa afirmao, contudo, no quer significar que
havia uma teoria geral racionalizante e generalizante do enriquecimento sem causa.21 Alis,
parece mais correto, com L. M. TELES DE MENEZES LEITO, afirmar que a condictio sine
causa seria sim uma categoria residual, criada no perodo bizantino, porm para dar conta das
hipteses no remediadas pelas modalidades de condictiones justinianas, e no das clssicas.22
Para sintetizar, nesse quadro bem geral, a evoluo da condictio, oportuno
citar MENEZES LEITO:
Podemos configurar assim a evoluo da condictio no Direito Romano como
um processo que passa pela concretizao de uma aco abstrata, destinada a
tutelar qualquer pretenso restituio de um certum, em vrios tipos
diversificados de atribuio patrimonial sem causa, que posteriormente iro
reagrupar num conceito geral de condictio sine causa, destinada a reagir contra
toda a atribuio patrimonial sem causa.23
2.2. A ACTIO DE IN REM VERSO

18

Cita-se ainda a no comumente lembrada condictio triticiaria (D 13, 3). Com base em LVARO DORS
(Derecho Privado Romano, Pamplona, 1968, p. 366), J. A. ALVAREZ CAPEROCHIPI explica que essa
condictio possivelmente deriva de uma frmula constante do edito do pretor, que fazia referncia a uma
quantidade de trigo (triticum), cf. El Enriquecimiento... cit., p. 72.
19
L. M. TELES DE MENEZES LEITO, O Enriquecimento sem Causa no Direito Civil... cit., p. 101.
20
J. G. DO VALLE FERREIRA, Enriquecimento... cit., pp. 59-72.
21
Cf. nota 7 e J. G. DO VALLE FERREIRA, Enriquecimento sem Causa, Imprensa Oficial, Belo Horizonte,
1949, p. 21.
22
O Enriquecimento sem Causa no Direito Civil... cit., p. 92.
23
O Enriquecimento sem Causa no Direito Civil... cit., p. 114.

19

A actio de in rem verso, originariamente, consistia em um procedimento


tcnico a que se recorria quando algum sujeito ao pater familias celebrava um negcio com
terceiro. Esse negcio, pelas regras de Direito Romano, que desconheciam a representao, em
tese no vinculava o pater familias, entretanto o pretor determinava a satisfao do terceiro
medida que a atribuio patrimonial beneficiasse o patrimnio do chefe de famlia. Com a
evoluo dessa actio, dois requisitos se cristalizaram: o enriquecimento do pater familias e o
fato de ter sido gerido um negcio seu. Com o tempo, o animus do filho ou escravo, e tambm
do credor inclusive a cincia ou no do emprego do negcio em benefcio do pater familias
, passou a ter tambm um papel importante. Foi na poca de Justiniano que a actio de in rem
verso parece ter ganhado autonomia, aplicando-se a situaes em que a pessoa no estava
sujeita ao poder do pater. Torna-se, a, ento, mais evidente a aproximao com a gesto de
negcios.24
Interessante, nesse passo, noticiar o paralelo traado por P. GALLO a
evidenciar que, enquanto a condictio, como dito, fundava-se numa datio, dispensando
eventualmente o enriquecimento, a actio de in rem verso exigia a verificao do efetivo
enriquecimento, nesse ponto se aproximando mais da obrigao restituitria dos tempos
atuais. Nesse sentido que o autor italiano chega a afirmar que "Vero che essa [a actio de in
rem verso] ha contribuito non meno della condictio e della negotiorum gestio alla formazione
della nostra attuale azione di arricchimento.25
2.3. A GESTO DE NEGCIOS
A proximidade do enriquecimento sem causa com a gesto de negcios varia
conforme a concepo que se tenha deste ltimo instituto. Considerado o animus do gestor, o
seu altrusmo, componente essencial ao instituto da gesto de negcios, a distino em relao
ao enriquecimento sem causa mais simples e se d justamente quanto a esse aspecto
subjetivo. Para os partidrios dessa corrente, o enriquecimento sem causa se assemelharia
gesto imprpria de negcios, em que no est presente o elemento subjetivo e no se exige

24
25

J. M. VIEIRA GOMES, O Conceito de Enriquecimento... cit., pp. 37-42.


LArricchimento... cit., pp. 109-110.

20

uma utilidade inicial da gesto. Se o intrprete aderir vertente objetiva, que considera
preenchido o suporte ftico da gesto de negcios assim que verificada a ingerncia em
assunto alheio, a diferenciao ser dificilmente traada, a no ser que a noo de
enriquecimento seja encurtada no sentido de englobar apenas as hipteses de deslocamento
patrimonial.26
No Direito Romano clssico o requisito do animus aliena negotia gerendi era
indispensvel, porm foi amenizado pela compilao justiniana, chegando a ser suprimido
com a evoluo da jurisprudncia dessa poca. Parafraseando RICCOBONO, P. GALLO
afirma que o afrouxamento dos requisitos da ao de gesto negcios fez com que esse
instituto ganhasse tanta amplitude que se poderia dizer que englobava a moderna ao de
enriquecimento sem causa, fato que se prolongou durante o direito intermdio at a
modernidade, quando, no fim do sculo XIX, o enriquecimento sem causa voltou a ter
autonomia.27

26
27

J. M. VIEIRA GOMES, O Conceito de Enriquecimento... cit., pp. 42-52.


LArricchimento... cit., pp. 108 e 113-114.

21

3. O ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA ANTES DO CDIGO


CIVIL DE 1916
Voltando, aps essa breve incurso no Direito Romano, linha de evoluo no
direito moderno, quando se passou a tratar do tema de maneira mais sistemtica, acredita-se
no se poder prescindir de uma investigao mais pormenorizada das origens da discusso do
enriquecimento sem causa no Brasil para se avaliar em que contexto foi inserida a inovao
legislativa promovida pelo Cdigo Civil de 2002, permitindo-se, inclusive, realar teses que,
diante do novo texto, eventualmente no podem predominar.
No era muito amplo o debate sobre o enriquecimento sem causa antes do
advento do Cdigo de 2002. Por inexistir, ento, texto expresso, a polmica era viva quanto
prpria autonomia do enriquecimento sem causa como fonte de obrigao, havendo, tambm,
dentre os que a admitiam, divergncias significativas quanto aos requisitos necessrios para a
constituio da obrigao.
Procurar-se-, assim, aps a notcia histria referente ao ordenamento jurdico
anterior ao Cdigo Civil de 1916, trazer a discusso mais geral sobre o cabimento e
configurao de uma fonte especfica de obrigao advinda do enriquecimento sem causa,
para, ao depois, explorarem-se as vertentes mais importantes no tocante caracterizao dos
pressupostos da ao de enriquecimento sem causa.
sabido que, antes do Cdigo Civil de 1916, as fontes do direito civil brasileiro
eram vrias, faltando-lhes unidade, sistematizao e uniformidade. Pode-se afirmar que eram
fontes de direito: a) as leis, tanto as antigas (editadas pelo rei) como as propriamente ditas, de
Portugal, at 1822, e do Brasil, da em diante;28 b) o costume (os estilos da corte e os assentos
da Casa da Suplicao, de acordo com a Lei de 18 de agosto de 1769, conhecida como Lei da
28

A Lei de 20 de outubro de 1823 determinou que vigorassem no Imprio do Brasil as Ordenaes Filipinas, Leis
e Decretos promulgados pelos reis de Portugal at 25 de abril de 1821, enquanto se no organizasse um novo
Cdigo ou no fossem especialmente alterados, cf. F. C. PONTES DE MIRANDA, Fontes e Evoluo do Direito
Civil Brasileiro, 2 ed., Rio de Janeiro, Forense, 1981, p. 66.

22

Boa Razo); c) o Direito Romano e o Cannico (tambm pela mesma Lei da Boa Razo); d) o
direito das naes civilizadas e o uso moderno (nos quais se buscava um guia para a aplicao
da Lei da Boa Razo), e) analogia (conforme as Ordenaes Filipinas, Livro III, Ttulo 69).29
Um bom indcio que corrobora esse elenco de fontes o art. 1.807 do Cdigo
Civil de 1916, que prescrevia: Ficam revogadas as Ordenaes, Alvars, Leis, Decretos,
Resolues, Usos e Costumes concernentes s matrias de direito civil reguladas neste
Cdigo. Ademais, so de grande importncia as consolidaes das leis civis de Teixeira de
Freitas e Carlos de Carvalho, especialmente a de Teixeira de Freitas.
Em vista dessa pliade de fontes, em meio das quais o Direito Romano,
aplicvel por fora da Lei da Boa Razo, R. LIMONGI FRANA afirma que mesmo antes do
Cdigo Civil de 1916 o enriquecimento sem causa era consagrado no ordenamento jurdico
brasileiro.30
No encontramos referncia especfica ao enriquecimento sem causa como
fonte autnoma de obrigaes nem na Consolidao das Leis Civis de TEIXEIRA DE
FREITAS31 nem na de CARLOS DE CARVALHO.32 O no to prestigiado Projeto de J.
FELCIO DOS SANTOS continha disposies sobre gesto de negcios, mas tambm
nenhuma referncia ao enriquecimento sem causa.33 No Esboo do Cdigo Civil de
TEIXEIRA DE FREITAS, contudo, h interessante prescrio referente s obrigaes
derivadas de atos lcitos que no so contratos. Dispe o art. 3.400 do Esboo que:
De atos lcitos que no forem atos jurdicos, no derivaro obrigaes
singulares ou recprocas seno nos casos especiais que a lei designa (art. 436), e
em geral nos que por interpretao extensiva se deduzirem das seguintes
normas: 1 Cada um quer o que lhe til (art. 2.698 e 2.699); 2 Ningum deve

29

F. C. PONTES DE MIRANDA, Fontes e Evoluo... cit., pp. 67-78.


Enciclopdia Saraiva do Direito, vol. 32, So Paulo, 1977, p. 211, tambm citado nesse particular por G.
ETTORE NANNI, Enriquecimento sem Causa... cit., p. 84.
31
Consolidao das Leis Civis, Braslia, Senado Federal, 2003.
32
C. A. DE CARVALHO, Direito Civil Brazileiro Recopilado, Rio de Janeiro, Francisco Alves, 1899. H
referncia ao pagamento indevido, no art. 911 e pargrafo nico.
33
Projecto do Cdigo Civil Brazileiro e Commentario, 1884.
30

23

locupletar-se sem justa causa com o prejuzo de terceiro; 3 Quem quer o


proveito de um ato, sujeita-se s consequncias dele.34
Assim, de acordo com o Esboo, o enriquecimento sem causa deveria ser fonte
de obrigao e, para tanto, serviu-se o eminente civilista da frmula clssica de Pompnio,
constante do Digesto (50.17.206), segundo a qual Iure naturae aequum est neminem cum
alterius detrimento et iniuria fieri locupletiorem.
Quanto ao direito portugus, que, como visto, era fonte de direito no Brasil,
tem-se notcia de que a Lei das Sete Partidas, que teve vigncia em Portugal, tambm
importou a mesma disposio do Digesto.35 A diferena est em que, nas Sete Partidas, ao
contrrio do que ocorreu no direito justinianeu,36 essa regra geral no era considerada comum
ao sistema das condictiones. De toda forma, as condictiones, de acordo com a diviso psclssica do Direito Romano, eram referidas pelas Siete Partidas, com preponderncia para a
condictio indebiti, porm sem uma coordenao com a questo da vedao do enriquecimento
sem causa. 37 Da porque se entende que as verdadeiras fontes jurdicas do enriquecimento sem
causa em Portugal tenham sido o Direito Romano e o Direito Cannico, assim como outros
monumentos jurdicos como a Glosa de Accursius e os Commentaria de Bartolus.38
As referncias de FELCIO DOS SANTOS, CARLOS DE CARVALHO e,
principalmente, o fato de TEIXEIRA DE FREITAS ter proposto um princpio geral de
vedao do enriquecimento sem causa que, apesar de ter mbito restrito, declaradamente era
fonte de obrigao, permitem afirmar que havia uma preocupao, ainda que discreta, quanto
ao enriquecimento sem causa como fonte de obrigao no Brasil no perodo anterior ao
Cdigo Civil de 1916. De outro lado, considerando que o direito portugus, ento em vigor
entre ns por fora da Lei de 20 de outubro de 1823, reconhecia o princpio e tambm o
sistema das condictiones, especialmente por remisso ao Direito Romano, possvel afirmar

34

A. TEIXEIRA DE FREITAS, Esboo do Cdigo Civil, Ministrio da Justia, Braslia, Fundao Universidade
de Braslia, 1983, grifamos.
35
A. DE ARRUDA ALVIM, Do Enriquecimento sem Causa, in RT 259/3-36, maio de 1957. A frmula nas Siete
Partidas E aun dixeron que ninguno non deve enriquecerse tortizeramente con dao do otro.
36
L. M. TELES DE MENEZES LEITO, O Enriquecimento sem Causa no Direito Civil... cit., p. 131.
37
L. M. TELES DE MENEZES LEITO, O Enriquecimento sem Causa no Direito Civil... cit., pp. 196-197.
38
L. M. TELES DE MENEZES LEITO, O Enriquecimento sem Causa no Direito Civil... cit., pp. 198-199.

24

que, em tese, o enriquecimento sem causa era tido como fonte de obrigaes antes da entrada
em vigor do Cdigo Civil de 1916. C. BEVILQUA, contudo, pelas razes que sero
expostas a seguir, preferiu no conferir autonomia ao instituto. Passemos, pois, ao estudo do
enriquecimento sem causa a partir desse momento histrico.

25

4. A EVOLUO DA DOUTRINA BRASILEIRA NO


SENTIDO

DO

ENRIQUECIMENTO SEM

RECONHECIMENTO

DO

CAUSA COMO FONTE DE

OBRIGAO NA VIGNCIA DO CDIGO CIVIL DE 1916


Neste captulo se pretende demonstrar que, apesar de C. BEVILQUA, redator
do Cdigo Civil de 1916, ter se oposto veementemente aceitao do enriquecimento sem
causa como fonte de obrigaes, a doutrina nacional, atenta aos desenvolvimentos dos autores
franceses e italianos, principalmente, passou a interpretar que essa caracterizao era possvel
mediante a interpretao sistemtica do ordenamento jurdico.
4.1. NEGATIVA DO RECONHECIMENTO
O enriquecimento sem causa, no obstante ter sido consagrado39 no
ordenamento jurdico brasileiro durante o sculo XIX, acabou por no ser expressamente
previsto no direito positivo brasileiro por opo de seu codificador original, C. BEVILQUA.
Tal fato se deve muito influncia do Cdigo Napoleo.40
Em seu Direito das Obrigaes41, BEVILQUA classifica os ordenamentos
jurdicos modernos em grupos para, a seguir, analis-los e expor sua preferncia. O Cdigo
Napoleo, diz o autor, praticamente importou a sistemtica das Institutas de Justiniano, porm
sem reconhecer a categoria ampla do enriquecimento sem causa, tratando do pagamento
indevido como fonte de obrigao da categoria dos quase-contratos. Outros cdigos preferiram
ocupar-se do pagamento indevido no como fonte de obrigao, mas sim o inserindo entre os
modos de solv-la, como o antigo cdigo portugus e o cdigo argentino, que seriam
seguidores do Cdigo Civil austraco. O Cdigo Civil suo, por sua vez, preferiu regular o
instituto mais geral, o enriquecimento sem causa. Essa tambm foi a opo do BGB
39

Conforme se viu, isso se deu pela conjugao de fontes, inexistindo, todavia, uma regra clara cuja fonte fosse
eminentemente brasileira, com exceo do Esboo de Teixeira de Freitas, que no entrou em vigor.
40
o parecer de G. ETTORE NANNI, Enriquecimento... cit., p. 85.

26

(Brgerliches Gesetzbuch), que, ademais, apresentaria a matria no exatamente como uma


mera fonte de obrigao, mas como relao especial de direito. O cdigo japons se
encontraria no meio termo, pois prev o enriquecimento indevido, aproximando-se, contudo,
do direito francs quando o classifica entre as fontes de obrigaes similares ao contrato.
Passando crtica dessas legislaes, CLVIS descarta de plano os sistemas
japons, pela dubiedade, e o francs, por equivocadamente sustentar a categoria dos quasecontratos. Restam, assim, os ordenamentos austraco e o suo (seguido pelo alemo). Este
ltimo, se, por um lado, oferece a vantagem de tratar sistematicamente fenmenos jurdicos
realmente semelhantes, merece, segundo nosso clssico civilista, algumas objees. Primeiro,
no haveria entre as figuras englobadas pelo enriquecimento sem causa homogeneidade
suficiente a justificar o tratamento legal uno. O enriquecimento, por outro lado, pode dar-se
sem o consentimento do prejudicado e ser ainda assim legtimo, como no caso da
especificao, na construo e na plantao. Alm disso, se existe um princpio geral a reger o
tema, esse seria o da eqidade, consubstanciado no j citado fragmento do Digesto
(50.17.206). Porm existem situaes ainda em que o enriquecimento, apesar de ter sido
obtido custa alheia, considerado legtimo. Exige-se, pois que o acrscimo patrimonial seja
destitudo de razo jurdica. Por fim, sistemtica suo-germnica se objeta que o recurso ao
enriquecimento ilcito seria meramente subsidirio.
Com base nesses argumentos, BEVILQUA d razo aos que no reconhecem
o enriquecimento sem causa como fonte de obrigaes autnoma. Prefervel seria deixar a
construo da teoria do enriquecimento sem causa para a doutrina, restringindo-se o legislador
regulamentao do pagamento indevido como categoria de extino das obrigaes.
Ademais, o ordenamento jurdico j teria regras especficas para cuidar dos casos que o
Cdigo Civil suo, por exemplo, estabelece como sendo de enriquecimento sem causa.
Para o primeiro caso previsto na lei sua, o da restituio do que se recebeu
sem causa, j existem as disposies especficas do direito das coisas e da responsabilidade
civil. No segundo caso, que representa a obrigao de restituir em virtude de causa que no se
41

4 ed., Rio de Janeiro, Freitas Bastos, 1936, pp. 111 e ss.

27

realizou, haveria tambm o remdio do implemento de condio resolutiva tcita (a doao


propter nuptias sem que haja o casamento e contratos em geral celebrados em vista de um fim
declarado). Por fim, a terceira hiptese albergada pelo direito helvtico, qual seja, a restituio
daquilo que se recebeu por causa que j terminou, estaria coberta pela conseqncia lgica da
resciso. Assim, diz-nos BEVILQUA: Por mais que variemos as hypotheses, veremos que
o direito e a equidade se pdem plenamente satisfazer, sem crearmos, nos Codigos Civis, mais
esta figura de causa geradora de obrigao, ou seja uma relao obrigacional abstracta e
generica.42
J. AMERICANO, em ensaio pioneiro e deveras citado, segue a linha de C.
BEVILQUA. Para ele, o enriquecimento sem causa fundado na eqidade e no cumpre
outra funo que no a de princpio. Esse jurista concorda com BEVILQUA ao asseverar
que todo caso de locupletamento injusto est remediado por algum texto legal. Uma teoria
geral do enriquecimento sem causa seria por demais generalizante, a ponto de, ultrapassando a
categoria de princpio informativo, passar a ser a prpria razo do Direito, especialmente do
Direito Privado.43
Uma organizao sistemtica da matria, segundo J. AMERICANO, seria malsucedida diante da multiplicidade da casustica, resultando na inevitabilidade de definies
imprecisas. Observando apenas o Direito das Obrigaes, a ao de in rem verso poderia se
fundar na lei, na vontade intencional das partes ou no ato ilcito.
Quanto lei ou vontade intencional das partes, o sistema vigente (Cdigo
Civil de 1916) j abarcaria as hipteses que se pretendem tuteladas pelo enriquecimento sem
causa.44 J no tocante ao ato ilcito, rejeitando o argumento de PLANIOL, J. AMERICANO
nega que o enriquecimento sem causa possa ser identificado com essa categoria. Isso porque o
enriquecimento no seria propriamente um ato ilcito. Ilcita a conduta de recusar a
restituio e, de toda forma, ainda que haja recusa, ela no o fundamento da ao de
locupletamento. A recusa relevante to-s para se verificar a boa ou m-f, com
42

Ensaio... cit., p. 118.


Ensaio... cit., p. 97.
44
Ensaio... cit., p. 98.
43

28

conseqncias acessrias no que diz respeito a frutos, benfeitorias e acessrios (direito de


indenizao, reteno etc.).45
Pede-se licena para reproduzir trecho da obra de J. AMERICANO que bem
ilustra suas concluses sobre o tema:
Mas proporo que vamos subindo na escala, vamos perdendo em preciso
e, quando induzimos um princpio, verificamos que as successivas abstraces
do accidental para s conservar o essencial attribuiram-lhe uma feio
idealstica que j no permite a applicao directa a qualquer caso concreto que
se apresente. Por consequncia, de um princpio induzido no se pode fazer
uma applicao pratica sino atravez do instituto ou dos institutos que
forneceram a induco: isto retornando do geral ao particular pelo processo
deductivo.46
Portanto, em suma, J. AMERICANO, nos idos da dcada de 30 do sculo XX,
negou ao enriquecimento sem causa funo outra que no fosse a de uma limitao decorrente
da lei que, baseada na eqidade, ameniza o rigor que certos institutos jurdicos demonstram ao
beneficiar um patrimnio em detrimento de outro.47
4.2. INCIO DO RECONHECIMENTO
J. G. DO VALLE FERREIRA elaborou o primeiro importante estudo que se
distancia do posicionamento de CLVIS e de J. AMERICANO. Para ele, a prtica revela
inmeras situaes em que h enriquecimento sem causa e que no so acobertadas pelas
disposies do Cdigo Civil. A promessa de C. BEVILQUA de que no haveria
enriquecimento sem tutela, portanto, no factvel. Segundo VALLE FERREIRA, a doutrina
que o antecedeu furtou-se tarefa de se deter com mais ateno no estudo das legislaes
afins, que deram boas solues questo.48

45

Ensaio... cit., pp. 98-100.


Ensaio... cit., p. 113.
47
Ensaio... cit., p. 119. E justamente essa funo restrita especificada pelo autor que o enriquecimento sem
causa tem desempenhado na maioria das vezes em que citado em nossa jurisprudncia.
48
Enriquecimento... cit., p. 9-12.
46

29

VALLE FERREIRA assevera que a jurisprudncia no capaz de sozinha dar


conformao adequada ao instituto, nada obstante sejam valiosas as contribuies dos
tribunais na seara do enriquecimento sem causa.49 Passa, ento, a apresentar as concepes
que negam autonomia ao enriquecimento sem causa, que so a seguir sintetizadas.
Quanto teoria de que o enriquecimento sem causa seria modalidade da gesto
de negcios, seu erro est em no constatar que, neste ltimo caso, o gestor reclama a
importncia total das despesas realizadas, enquanto que, no enriquecimento sem causa, a
restituio se d na estrita medida do locupletamento. Ademais, na gesto de negcios
indispensvel o nimo de gerir negcio alheio. Da inclusive ter-se dito que o enriquecimento
sem causa seria uma gesto anormal de negcios. Ora, o simples fato de tal corrente precisar
se referir a uma gesto anormal j demonstra que os fenmenos no devem ser equiparados.50
H tambm os que, a exemplo de J. AMERICANO, identificam a vedao do
enriquecimento sem causa com uma exigncia de eqidade. VALLE FERREIRA no
discorda, necessariamente, dessa viso, porm no extrai dela a mesma conseqncia no
sentido de, em razo desse fundamento geral, ser impossvel definir o enriquecimento sem
causa como fonte de obrigao.51
VALLE FERREIRA tambm repele a teoria de PLANIOL, que identifica o
enriquecimento sem causa com o ato ilcito, pois esse entendimento conflita com a constatao
de que a obrigao que nasce do locupletamento independe de elemento volitivo, de m-f,
ligando-se essencialmente ao acrscimo patrimonial sem causa.52
Existia tambm a concepo de que o enriquecimento sem causa deveria ser
objeto de restituio em razo do direito de cada um de auferir o produto de sua atividade. Se
quem desenvolve certa atividade se sujeita ao respectivo risco, simetricamente deve-se admitir
que os lucros decorrentes devem ser atribudos mesma pessoa. a teoria do enriquecimento

49

Enriquecimento... cit., pp. 26-27.


Enriquecimento... cit., pp. 33-35.
51
Enriquecimento... cit., pp. 37-39.
52
Enriquecimento... cit., pp. 41-44.
50

30

criado (por oposio do risco criado). VALLE FERREIRA noticia que essa linha doutrinria
foi desenvolvida por RIPERT e TEISSEIRE.53
H, por fim, de acordo com a investigao de VALLE FERREIRA, a teoria
patrimonial, segundo a qual o enriquecimento sem causa um mecanismo de remediao de
transmisses injustas de valores entre patrimnios. O fundamento a existncia de um
princpio de conservao dos patrimnios. Essa concepo, contudo, alm de ignorar o
elemento eqitativo, peca por no prescindir da ideia de deslocamento patrimonial como
pressuposto da restituio, quando, em verdade, h casos de enriquecimento em que tal
transmisso no ocorre (exemplo: uso no prejudicial de bens alheios).54
VALLE FERREIRA faz essa incurso nas teorias ento vigentes, especialmente
no direito francs, para demonstrar que vivel e tambm necessria uma teoria geral do
enriquecimento sem causa. No procedem, segundo esse jurista, as objees no sentido de que
uma regra geral que combata o enriquecimento sem causa poderia restringir a aplicao da
eqidade. A experincia demonstra o contrrio, pois alguns ordenamentos jurdicos (suo e
alemo) j tinham sido capazes de concretizar o princpio em regra generalista o bastante para
dar soluo segura aos casos particulares no regulados especificamente pela lei.55
J. G. DO VALLE FERREIRA foi ferrenho defensor da necessidade de a lei
conceituar e regulamentar o enriquecimento sem causa de modo mais abrangente e genrico,
pois:
... se o princpio que fulmina o enriquecimento sem causa foi elaborado pela
jurisprudncia e entrou na vida jurdica e dela se impregnou, j tempo de
admitirmos uma construo dogmtica, de linhas ntidas e em trmos jurdicos.
Transformaramos, assim, a ao de enriquecimento sem causa de simples
corretivo do direito escrito em realidade viva, em instituto autnomo, para que
pudesse operar sob determinadas condies e em crculo definido, de modo a
remover, na prtica, o perigo das decises de arbtrio.56
53

Enriquecimento... cit., pp. 45-47. Como se poder perceber, essa teoria tem semelhanas com a teoria da
ilicitude de FRITZ SCHULZ.
54
Enriquecimento... cit., pp. 48-50. O exemplo do autor deste trabalho.
55
Enriquecimento... cit., pp. 53-56.
56
Enriquecimento... cit., p. 55.

31

J. M. DE CARVALHO SANTOS tambm se mostrou favorvel ao


reconhecimento do enriquecimento sem causa como regra que se pode deduzir do
ordenamento jurdico, manifestando explicitamente sua adeso tese de VALLE
FERREIRA57. No mesmo diapaso, O. NONATO, que, criticando C. BEVILQUA, afirma
que a dificuldade de se reduzir os casos de enriquecimento sem causa a um regramento
unificado no justificaria o tratamento meramente casusta, mormente porque j havia
legislaes que enfrentaram o tema, conforme, alis, o prprio BEVILQUA reconhece. O
casusmo da regulamentao no seria suficiente para oferecer solues certas e seguras para
todas as situaes que pudessem surgir na realidade. Nesse passo, a jurisprudncia, sobretudo,
desempenhou papel fundamental, a exemplo do ocorrido no direito francs, que da mesma
forma amarga a falta de regramento mais geral. A doutrina tambm tem papel decisivo nessa
formulao, porm no Brasil o desenvolvimento da matria foi tmido, ressentindo-se,
portanto, da ausncia da enunciao formal do princpio da vedao do enriquecimento sem
causa.58
No por menos que O. NONATO inseriu a regra em seu Anteprojeto de Cdigo
de Obrigaes com a seguinte redao, um pouco diversa da do Cdigo Civil de 2002: Quem
se enriquece indevidamente, custa de outrem, fica obrigado a restituir, na medida de seu
lucro, o que lhe no era devido, embora a causa venha a faltar depois de obtido o proveito.
AGOSTINHO ALVIM tambm se debruou sobre o tema do enriquecimento
sem causa, e o fez em trabalho dos mais citados em nvel nacional.59 Em seu artigo,
AGOSTINHO ALVIM observa que o assunto vinha merecendo ateno da doutrina
estrangeira, alimentada pelas previses legais especficas que, no Brasil, inexistiam. Em nosso
pas tinha vigncia o sistema clssico, pelo qual o enriquecimento sem causa condenado de
forma casusta, adicionando-se ainda o regramento do pagamento indevido. Em contraposio,
haveria os sistemas modernos, como o suo, o alemo e o sovitico.60

57

Repertrio Enciclopdico do Direito Brasileiro, vol. XX, Rio de Janeiro, Borsoi, 1937, pp. 237-239.
Curso de Obrigaes, segunda parte, vol. II, Rio de Janeiro, Forense, 1960, pp. 84-89.
59
Do Enriquecimento... cit..
60
Do Enriquecimento... cit., p. 5.
58

32

Tratando do fundamento da vedao do enriquecimento sem causa,


AGOSTINHO ALVIM perpassa as teorias abordadas por VALLE FERREIRA e noticia ainda
outras, como a da causa (de TRABUCCHI), que no especifica, e a do costume (a obrigao
de restituio vem de uma regra de eqidade de origem e alcance costumeiros). O autor ora
debatido acaba pendendo para o fundamento moral (segunda fase de RIPERT, que,
anteriormente, como visto, ligava-se ideia do risco/enriquecimento criado), embora faa uma
ressalva quanto ao carter metafsico do Direito, que repele tentativas de definio matemtica
de fundamentos, permitindo, inclusive, que dado instituto jurdico possua mais de uma
justificativa ltima.61
AGOSTINHO ALVIM separa a questo do fundamento da condenao do
enriquecimento sem causa da do fundamento da prpria ao de in rem verso. Para esta
ltima, difere-se a situao dos pases do sistema clssico daquela dos ordenamentos
modernos. Nestes, o fundamento da ao a prpria lei. Nos sistemas clssicos, a ausncia de
texto normativo conduz a uma dissidncia entre os juristas.62
Com efeito, se inexistente lei expressa, h os que negam a possibilidade de uma
obrigao de restituio do enriquecimento sem causa que extrapole os casos especificamente
previstos, j que, se no remediado por regra nenhuma, o locupletamento passa a ser
justificado. Entretanto, a evoluo da doutrina e da jurisprudncia AGOSTINHO ALVIM se
refere Frana acabou apontando para a direo oposta, pelo cabimento da ao de acordo
com os mais diversos fundamentos j citados.63
Passando para o direito brasileiro, anotando as opinies contrrias de C.
BEVILQUA e J. AMERICANO, AGOSTINHO ALVIM relata que Todavia, o ponto de
vista da existncia da ao de in rem verso, com carter subsidirio, hoje,
inquestionavelmente, o vencedor, ainda na ausncia de texto expresso.64

61

Do Enriquecimento... cit., pp. 10-11.


Do Enriquecimento... cit., p. 12.
63
Do Enriquecimento... cit., pp. 12-13.
64
Do Enriquecimento... cit., p. 13.
62

33

Prossegue o citado civilista justificando sua opinio com a crtica das objees
contra a ao de enriquecimento. Em primeiro lugar, no tm razo aqueles que reputam
desnecessria a ao de locupletamento em funo do reduzido nmero de casos de
cabimento, pois, ainda que no abundantes, as situaes de enriquecimento merecem ser
sanadas merc de um sentimento elementar de justia. A ausncia de lei expressa no seria
tambm obstculo, pois legtimo o recurso s fontes supletivas, como a analogia, os
costumes e os princpios gerais de Direito.65
Quanto casustica do Cdigo de 1916, que afastaria a necessidade de uma
regra geral de restituio, AGOSTINHO ALVIM demonstra no ser ela suficiente. Sem uma
regra geral, restaria irremediado, por exemplo, o uso lucrativo de bens alheios sem a cincia
do respectivo proprietrio, ou estaria desamparado o mdico que presta socorro vtima de
acidente automobilstico que, quando da prestao do servio, estava inconsciente e, portanto,
incapaz de contratar. De qualquer forma, AGOSTINHO ALVIM argumenta que um instituto
jurdico merece subsistir e ser aplicado no somente no caso de ser imprescindvel, mas
tambm na hiptese de ser til, pelo que o afastamento, de plano, da ao de in rem verso em
razo de sua suposta prescindibilidade no admissvel sob o ponto de vista dogmtico. 66
Por fim, imprecisa a afirmao de que os casos de enriquecimento no
expressamente vedados seriam tolerados pelo ordenamento jurdico. O raciocnio, segundo
AGOSTINHO ALVIM, deve ser inverso: no pode ser tolerado o enriquecimento que no seja
expressamente admitido, afinal, o locupletamento injustificado repelido pelos princpios
mais caros aos sistemas jurdicos modernos.67
4.3. CONSOLIDAO E DESENVOLVIMENTO
Aps AGOSTINHO ALVIM, a doutrina passou a se ocupar menos de rejeitar
as ideias de CLVIS, como que tomando por certa a configurao do enriquecimento sem
65

Do Enriquecimento... cit., pp. 14-15.


Do Enriquecimento... cit., pp. 16-17.
67
Do Enriquecimento... cit., p. 18.
66

34

causa como fonte de obrigaes. Da porque se entende que essa ideia passou a se consolidar.
M. M. DE SERPA LOPES, por exemplo, dispensou um estudo cuidadoso ao enriquecimento
sem causa em seu Curso. Para esse autor, apesar de o ordenamento brasileiro no consagrar
o negcio abstrato como regra geral68, h uma srie de normas, obrigaes legais, cuja razo
de ser a ideia de evitar o enriquecimento sem causa. Assim, no Brasil, ... o enriquecimento
sem causa s chamado a intervir quando surgem determinados pressupostos de fato, que
provocam a obrigao de restituir, sem nenhuma confuso com a indenizao por perdas e
danos.69
PONTES DE MIRANDA identifica que o Cdigo Civil de 1916 trata
especificamente do pagamento indevido, ao contrrio de outros sistemas que trazem a clusula
da repetio do enriquecimento, mas essa diferena refletiria mais uma questo de ngulo de
anlise. O pagamento indevido enfoca mais o patrimnio lesado, enquanto que o
enriquecimento sem causa empresta protagonismo ao patrimnio beneficiado, evitando,
ademais, ... que se pense que todos os casos de repetio se ligam a pagamentos. De todo
modo, segundo esse autor, os princpios ligados ao pagamento indevido incidem, mutatis
mutandis, nas outras modalidades de enriquecimento injustificado70.
Com a apologia de AGOSTINHO ALVIM e o beneplcito de PONTES DE
MIRANDA e SERPA LOPES, a balana da doutrina nacional passou realmente a pesar em
favor do reconhecimento da existncia da ao de enriquecimento sem causa mesmo na
vigncia do Cdigo Civil de 1916, nada obstante a opinio contrria de seu redator.
ANTUNES VARELA deu valiosa contribuio polmica, trazendo os
subsdios da experincia portuguesa. Versando sobre o direito brasileiro71, o civilista lusitano
engrossou as fileiras dos defensores de um tratamento legislativo especfico para o
enriquecimento sem causa. Explica ele que, por ter se filiado a corrente diversa, o Cdigo
68

Em sistemas jurdicos que, como o alemo, adotam abundantemente o negcio abstrato, o enriquecimento sem
causa tem papel central de controle de legitimidade do fluxo de riquezas.
69
Curso de Direito Civil Fontes Acontratuais das Obrigaes Responsabilidade Civil, vol. V, 4 ed., Rio de
Janeiro, Freitas Bastos, 1995, pp. 69-71.
70
Tratado de Direito Privado, tomo XXVI, 3 ed., Rio de Janeiro, Borsoi, 1971, pp. 128-129.
71
Direito das Obrigaes, vol. I, Rio de Janeiro, Forense, 1977, pp. 186-190.

35

Civil de 1916 acabou tratando variadas hipteses de enriquecimento sem causa como se
fossem de indenizao. o caso da avulso (art. 541), da acesso imobiliria (arts. 546 e ss.),
da especificao (arts. 611 e ss.), da confuso, comisto ou adjuno de coisas mveis (arts.
615 e ss.), das benfeitorias necessrias ou teis realizadas pelo possuidor (arts. 516 a 519, cfr.
art. 307) e do pagamento efetuado ao credor incapaz (arts. 157 e 936).
O uso do termo indenizao nesses casos, segundo ANTUNES VARELA, pode
levar ao erro de se entender que a eles se aplicariam os princpios da responsabilidade civil.
Mas o que a lei pretende ao regular essas situaes no reparar um dano, mas sim obrigar o
beneficiado a restituir aquilo que lucrou custa do outro.
Alm das hipteses de prestaes cuja causa deixou de existir ou no chegou a
se verificar (cuja remediao, segundo CLVIS, estaria na suposio de uma condio
resolutiva tcita, que conferiria direito restituio), ANTUNES VARELA chama a ateno
para um grupo importante de casos largamente tratados na doutrina alem: as intromisses no
direito alheio. Para ilustr-los, cita o mestre lusitano as situaes de consumo de bens alheios,
de uso inadvertido de imvel de outrem, da afixao de cartazes publicitrios em terreno de
terceiro, da divulgao de obra sem autorizao do autor, entre outros. Em tais casos, a
doutrina antiga costumava se utilizar das regras da responsabilidade civil, mas nem sempre as
particularidades dos conflitos permitem tal artifcio, especialmente se, apesar de haver
enriquecimento de uma pessoa custa da outra, no se identifica ilicitude, culpa ou o prprio
dano, ou se esse enriquecimento superior ao dano verificado. Nessas situaes, que no so
raras, contrasta-se mais acentuadamente a importncia do regramento especfico do
enriquecimento sem causa.
A comunidade jurdica ptria, portanto, majoritariamente72 repudiava o
enriquecimento sem causa, reconhecendo ser devida a remoo desse enriquecimento, o que
redundou na aceitao da exigibilidade de uma obrigao de restituio73, no faltando crticas

72
73

S. RODRIGUES tem a mesma percepo, cf. Direito Civil, vol. 3, 29 ed., So Paulo, Saraiva, 2003, p. 422.
Tambm anotado por S. RODRIGUES, cf. Direito Civil Aplicado, vol. 8, So Paulo, Saraiva 1999, p. 201.

36

ausncia de uma regulamentao que pudesse conferir ao instituto uma aplicao mais
uniforme que atendesse satisfatoriamente s exigncias da segurana jurdica e da eqidade.
Dentre a gerao intermediria da civilstica nacional, alm de S.
RODRIGUES, O. GOMES no deixou de se posicionar: A lacuna [do Cdigo Civil quanto
vedao do enriquecimento sem causa] no deve, entretanto, ser interpretada como rejeio ao
princpio

segundo

qual

deve

restituir a vantagem patrimonial quem obteve

injustificadamente. Se certa a inexistncia de norma genrica proibitiva do enriquecimento


sem causa, tambm inquestionvel a vigncia de regras particulares que o probem nos casos
mais comuns.74 Ademais, disposies sobre o pagamento indevido constituem importante
contribuio aplicao do princpio condenatrio do enriquecimento sem causa. A
superioridade dos Cdigos que estabeleceram um princpio geral reside precisamente em ter
aceito que todas as condictiones do Direito romano se podem resumir condictio sine
causa.75
C. M. DA SILVA PEREIRA, por sua vez, verificando uma certa
desorientao a respeito do tema do enriquecimento sem causa nos mais variados
ordenamentos jurdicos, atribuindo tal estado de coisas falta de um melhor desenvolvimento
desse instituto no direito romano, concorda com O. GOMES ao concluir que, a despeito do
silncio, o legislador brasileiro no admite que algum possa enriquecer-se com o patrimnio
alheio.76 E no por menos que inseriu a clusula geral em seu Anteprojeto do Cdigo de
Obrigaes, originando os arts. 889 e 890 do Projeto:
Art. 889 Quem se enriquecer indevidamente, custa de outrem, fica
obrigado a indemnizar, na medida do lucro, a diminuio patrimonial que
causa.

74

O prprio O. GOMES cita os arts. 513, 515, 541, 613, 964, 1332, 1339 do Cdigo Civil.
Obrigaes, 12 ed., Rio de Janeiro, Forense, 1999, p. 250. Sem relevantes inovaes o texto atualizado por E.
BRITO, cf. O. GOMES, Obrigaes, 17 ed., Rio de Janeiro, Forense, 2008, pp. 300 e ss..
76
Instituies de Direito Civil, vol. II, 15 ed., Forense, Rio de Janeiro, 1997, pp. 202-205. O texto atualizado
por G. CALMON NOGUEIRA DA GAMA trouxe importantes acrscimos tericos, cf. Instituies de Direito
Civil, vol. II, 22 ed., Rio de Janeiro, Forense, 2009, pp. 273 e ss..
75

37

Art. 890 Cabe a restituio do indbito, posto que venha a causa


faltar depois de obtido o proveito e ainda no caso de o enriquecimento
constituir no recebimento de coisa certa.
P. PAES, em monografia publicada na dcada de 70 do sculo passado,
mostrava-se tambm claramente favorvel regulamentao legal do enriquecimento sem
causa, considerando salutar que o tema deixasse de ser aprimorado exclusivamente pela
jurisprudncia.77 R. LIMONGI FRANA, depois de relatar o histrico do enriquecimento sem
causa desde o direito anterior ao Cdigo Civil de 1916, passando pelos ordenamentos
estrangeiros, expressou sua opinio no sentido da efetiva existncia do instituto do
enriquecimento sem causa, que possui relevante papel na composio do sistema.78
Em louvvel estudo79, F. NORONHA reforou os contornos doutrinrios do
enriquecimento sem causa sob a gide do Cdigo de 1916. O fato de, no incio da dcada de
80, ter ele partido da premissa de que o locupletamento injustificado causa de obrigao
autnoma, no direito brasileiro, parece indicar realmente que com o tempo a polmica sobre a
existncia de uma regra geral a despeito da ausncia de previso legal foi vencida pela
corrente capitaneada por VALLE FERREIRA e AGOSTINHO ALVIM, seguidos de tantos
outros.80
Essa percepo veio a ser reforada e sedimentada pelo superveniente trabalho
T. TRIGO DE NEGREIROS, cuja concluso de que o enriquecimento sem causa, ainda sob
a gide do Cdigo de 1916, um princpio com funo de verdadeira norma, no se resumindo
funo de diretriz carente de acabamento mais preciso.81 No mesmo sentido se colhe o
parecer de S. DE SALVO VENOSA, escrevendo em 1994:
77

Enriquecimento sem Causa, So Paulo, Resenha Universitria, 1977, pp. 267-272.


Enciclopdia... cit., pp. 210-211.
79
Enriquecimento sem Causa, in Revista de Direito Civil, Imobilirio, Agrrio e Empresarial, vol. 15, n 56, So
Paulo, abril/junho de 1991, pp. 51-78.
80
A investigao de F. NORONHA foi especialmente relevante por ter ajudado a divulgar entre ns a teoria da
destinao dos bens, originria da Alemanha e bastante conhecida em Portugal. Essa teoria, que ser esmiuada
no decorrer deste trabalho, tem ampla aplicao aos casos de enriquecimento por intromisso em bens alheios,
cuja adequada soluo, como adverte ANTUNES VARELA, foge muitas vezes ao alcance da responsabilidade
civil.
81
Enriquecimento sem Causa... cit., pp. 842-843.
78

38

Sempre estivemos girando em torno da noo de que a ningum lcito


aumentar seu patrimnio, sem causa jurdica, custa de outrem. O pagamento
indevido nada mais do que a aplicao desse princpio. Porm, como
exaustivamente examinado, tal noo transcende a medida acanhada do
pagamento indevido posta na nossa legislao e naquelas que nos so
assemelhadas, para se espraiar por todo o sistema. Pouco importando, agora,
quais tenham sido as cogitaes de Clvis, ao elaborar o projeto do cdigo
atual, sobre o alcance do instituto, nossa doutrina e o direito comparado j o
solidificaram, colocando sua aplicao nas fronteiras devidas, como forma de
integrao do sistema legal.82
A. JUNQUEIRA DE AZEVEDO, saudoso mestre que orientou a presente
dissertao at sua fase final, tinha a mesma avaliao. Para ele, a vedao do
enriquecimento-sem-causa (essa a grafia de que se utilizava) sempre vigorou no Brasil como
princpio geral de direito e se fazia presente na regulamentao da restituio do indbito.83
Os elementos expostos neste captulo so suficientes para que a ningum fosse
possvel alegar que, antes do advento do Cdigo Civil de 2002, no vigia a proibio do
enriquecimento sem causa ou que tal proibio no ensejasse a obrigao de restituio do
acrscimo patrimonial indevido. Mas a possibilidade de deduo da regra a partir do sistema
jurdico como um todo, como se viu, no aplacou as vozes clamando por uma fixao
legislativa da extenso e do alcance das obrigaes geradas pelo enriquecimento sem causa.
Nesse sentido se invoca, quanto anlise da doutrina nacional, semelhante concluso de T.
PAIVA DE ABREU TRIGO DE NEGREIROS:
Conforme visto at aqui, a discusso em torno da enunciao expressa,
sistemtica e geral do princpio divide-se em duas correntes diametralmente
opostas: a primeira, contrria expressa disposio legal do princpio, alega
no ser ele necessrio, tampouco reduzvel a uma formalizao abrangente de
todos os casos legais dos quais induzido; a segunda, majoritria, postula a
positivao do princpio, recorrendo respectiva teoria geral para provar que a
alegada prescindibilidade parte de duas premissas falsas: a) a de que todos os
casos j se encontram regulamentados e b) a de que o enriquecimento sem
causa no possui autonomia dogmtica, ora subordinando-se responsabilidade
civil, ora aos preceitos que regulam as nulidades. Por isso, a sua aplicao
82
83

Direito Civil Obrigaes, vol. 2, So Paulo, Atlas, 1994, pp. 162-163.


Novos Estudos e Pareceres de Direito Privado, So Paulo, Saraiva, 2009, p. 58.

39

jurisprudencial, hoje to largamente disseminada, deve, segundo esta corrente,


fortalecer-se com o recurso, ento tornado possvel, a uma norma expressa que
o consagre.84
No basta, realmente, que se repudie de maneira geral o enriquecimento sem
causa sem se definir qual o tratamento que se deve dar aos conflitos que surgem na realidade.
necessrio delinear os pressupostos especficos da obrigao de restituir o locupletamento
indevido. A doutrina anterior ao Cdigo Civil de 2002 ocupou-se tambm dessa tarefa,
interessando analis-la, uma vez mais, para fins de comparao com a realidade normativa
vigente, ditada pelos arts. 884 a 886 da Lei 10.406/02.

84

Enriquecimento sem Causa... cit., pp. 785-786.

40

5. PRESSUPOSTOS DA OBRIGAO DE RESTITUIR O


ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA NA VIGNCIA DO
CDIGO CIVIL DE 1916
A anlise da doutrina relativa aos pressupostos considerados indispensveis
configurao da obrigao de restituir o enriquecimento sem causa obviamente exclui os
autores que negam a possibilidade de haver tal obrigao estabelecida, assim, em termos
autnomos e genricos. Isso porque tais autores, a exemplo de C. BEVILQUA e J.
AMERICANO, acreditam que o enriquecimento sem causa um princpio que se materializa
em diversas disposies do Cdigo Civil e, desse modo casuisticamente previsto, acaba por
remediar todas as situaes de locupletamento injustificado. J. AMERICANO chega ao ponto
de explicitar o sentido das condictiones romanas, porm acaba sempre por associ-las a
solues especficas do Cdigo Civil.85 Destarte, o estudo dos pressupostos da obrigao de
restituir, nessa corrente de pensamento, fragmenta-se em tantas verses quantas forem as
variadas solues casusticas previstas na lei civil (pagamento indevido, gesto de negcios,
restituio de benfeitorias, implemento da condio resolutiva tcita etc.). E como o objetivo
precpuo do presente trabalho o de identificar os pressupostos da obrigao genrica de
restituir o enriquecimento sem causa, somente sero abordados, quanto ao tema dos
pressupostos, os escritos que tenham como premissa a existncia autnoma dessa fonte de
obrigaes.
5.1. O ENRIQUECIMENTO
A necessidade de se verificar o enriquecimento de algum para que surja a
obrigao de restituir afervel por intuio e, portanto, adotada pela unanimidade dos
juristas. Diverge-se, contudo, quanto definio do que seja esse enriquecimento.

85

Ensaio.... cit., pp. 23-42.

41

J. DO VALLE FERREIRA, cujas assertivas, quanto a esse assunto, so


seguidas bem de perto por P. PAES86, esclarece a importncia da apurao do
enriquecimento, pois ele ao mesmo tempo fundamenta e d a medida do direito restituio.
O enriquecimento, segundo esse autor, ocorre de duas formas: pelo aumento efetivo do
patrimnio ou pela sua diminuio evitada. No primeiro caso, o incremento vem da
incorporao de direitos novos ou pela valorizao dos existentes, ou ainda pela reduo de
dvidas presentes ( o enriquecimento positivo, que se d, por exemplo, pela aquisio de uma
coisa ou pelo pagamento de uma dvida). No segundo caso, o enriquecimento ocorre por
qualquer operao que evite a diminuio do patrimnio ( o enriquecimento negativo, que
resulta principalmente da prestao de servios e o consumo de coisas alheias).
O enriquecimento de que VALLE FERREIRA se ocupa de ordem
patrimonial. Proveitos de ordem moral estariam excludos, conforme as teses alems tambm
adotadas na Frana, a no ser, como faz ERNEST VERGNIAUD87, que se entenda tais
proveitos de maneira bastante alargada, englobando as vantagens morais que tenham
consequncias pecunirias (sendo o enriquecimento equivalente a essas consequncias) e
tambm a atividade humana que tenha, ela tambm, um valor patrimonial.
O enriquecimento restituvel deve ser aferido de modo puramente objetivo,
segundo VALLE FERREIRA, no relevando tanto a anlise de fatores psicolgicos e
pessoais. Ademais, esse enriquecimento deve permanecer no patrimnio do enriquecido ao
tempo da demanda: trata-se do requisito da atualidade do enriquecimento, cuja adoo seria
necessria para que a restituio no ocorra com sacrifcio do patrimnio original do
locupletado. Essa atualidade no deve ser confundida com a permanncia da coisa no
patrimnio enriquecido: basta que o respectivo valor esteja ainda presente para que a
restituio tenha lugar.
O enriquecimento, ainda com VALLE FERREIRA, pode ter as mais variadas
origens, pouco importando que se d por ato voluntrio do enriquecido, do empobrecido (ou

86
87

Embora a obra deste ltimo seja bastante posterior, cf. Enriquecimento... cit., pp. 98-106.
Apud JOS G. DO VALLE FERREIRA, Enriquecimento... cit., p. 132.

42

de seu representante), de terceiro que sirva de instrumento para uma transferncia direta entre
dois patrimnios, ou por um fato qualquer, como a acesso natural e industrial. Importa que
haja uma diferena entre o estado atual de um patrimnio e o valor que ele teria se uma
transferncia ilegtima de bens no se tivesse produzido. Tal afirmao, pinada por VALLE
FERREIRA da obra de A. VON TUHR, revela a adoo de um conceito de enriquecimento
em sentido patrimonial, conforme se ver mais adiante, muito embora o mesmo autor sustente
concomitantemente a aferio do locupletamento de forma objetiva.88
J. M. DE CARVALHO SANTOS reduz a apenas dois os requisitos para a
caracterizao da obrigao: enriquecimento e falta de justa causa que o fundamente. Quanto
ao enriquecimento, que seria o requisito objetivo da restituio, ele se identificaria com um
deslocamento patrimonial, ou seja, a ele corresponde um empobrecimento patrimonial. O
enriquecimento e o empobrecimento devem resultar de um mesmo fato. Ademais, assim como
VALLE FERREIRA, CARVALHO SANTOS exige que o enriquecimento deva ser atual e
subsistente, englobando as vantagens e desvantagens que o incremento patrimonial de fato
causou em vista de tdas as circunstncias do caso concreto.89
O. NONATO trata do pressuposto do enriquecimento de forma bem
semelhante de VALLE FERREIRA90 e de AGOSTINHO ALVIM. Este ltimo empresta
ao enriquecimento, que deve ser atual, o mais amplo sentido, abarcando, assim, as vantagens
no patrimoniais estimveis em dinheiro. H situaes em que elementos subjetivos devem
ser considerados (boa-f e culpa) na mensurao do enriquecimento, sendo certo ainda que
no se dever restituir aquilo que ultrapassar o prprio empobrecimento, sob pena de
enriquecimento deste ltimo.
AGOSTINHO ALVIM discorre ainda sobre o momento em que se deve aferir
o enriquecimento: para alguns seria o da propositura da ao, mas haveria situaes em que se
poderia contar o enriquecimento a partir do momento em que se deu a cincia da ausncia de
causa por parte do enriquecido. Como soluo a ser adotada no Brasil (na vigncia do Cdigo
88

Quanto ao pressuposto do enriquecimento em VALLE FERREIRA, cf. Enriquecimento... cit., pp. 130-135.
Repertrio Enciclopdico... cit., pp. 239-241. A citao foi extrada da p. 241.
90
Curso... cit., pp. 105-107.
89

43

Civil de 1916), o citado autor tem como adequada a regra do Cdigo Civil da Unio
Sovitica, que leva em conta o estado de cincia da ausncia de causa do enriquecimento para
estabelecer se o enriquecido deve ou no devolver os frutos e se fica responsvel pela
deteriorao da coisa. Em qualquer caso, as despesas necessrias realizadas pelo enriquecido
devero ser reembolsadas.91
SERPA LOPES abraa tambm a concepo patrimonial de enriquecimento
propugnada por VALLE FERREIRA, na esteira de VON TUHR. Parece-lhe essencial que
haja um deslocamento patrimonial carente de legitimao substantiva, sem gerar a nulidade da
atribuio, porm possibilitando a restituio. O enriquecimento pode ser direto, quando
direto o deslocamento de um patrimnio para o outro, ou indireto, quando um terceiro
patrimnio se interpe.92
PONTES DE MIRANDA entende o enriquecimento como a obteno de algo,
um plus no patrimnio do sujeito passivo da relao jurdica restituitria, descontando-se,
conforme o caso concreto, gastos e despesas em que o enriquecido tenha incorrido em razo
do acrscimo patrimonial. So exemplos de enriquecimento a aquisio de direito, pretenso,
ao ou exceo, a obteno da posse, a obteno da possibilidade de disposio do bem, o
evitar ou o poder evitar gastos e despesas indispensveis, a economia de trabalho prprio e
tambm o uso ou consumo de coisas alheias. Restitui-se no o valor do bem ao tempo em que
se deu o enriquecimento, mas sim o valor que esteja no patrimnio do enriquecido no
momento do exerccio da pretenso.93
ANTUNES VARELA tambm identifica o enriquecimento como um aumento
patrimonial, uma diminuio do passivo ou uma poupana de despesa. O enriquecimento a ser
considerado, para fins de restituio, o enriquecimento patrimonial, que se define pela
diferena apurada a maior no patrimnio do enriquecido tendo como parmetros a situao
atual, real, e aquela hipottica, em que estaria no fosse o locupletamento.94

91

Do Enriquecimento... cit., pp. 18-20.


Curso... cit., pp. 71-72.
93
Tratado... cit., pp. 164-167.
94
Direito das Obrigaes... cit., pp. 194-196.
92

44

LIMONGI FRANA trata do tema dos pressupostos da obrigao de restituir


de forma bem abreviada, e, como todos, posiciona o enriquecimento no rol de requisitos, sem
esmiuar o respectivo contedo dentro dos limites do trabalho de definio enciclopdica do
verbete enriquecimento sem causa.95
S. RODRIGUES se manifesta de forma semelhante maioria da doutrina ao
afirmar que o enriquecimento consiste num aumento patrimonial ou numa diminuio do
passivo96. Esse tambm o esclio de O. GOMES, que chama ateno para o aspecto do
evitar um prejuzo97.
F. NORONHA entende que o enriquecimento corresponde a todo o valor
obtido com a interferncia na esfera jurdica alheia, ou seja, deve-se restituir o lucro da
interveno. No sendo possvel a devoluo da prpria coisa obtida sem justificao, ou
sendo o enriquecimento correspondente ao aproveitamento de bens, trabalho ou outros
direitos alheios, a restituio se d pelo valor pecunirio do bem ou do proveito obtido.
O enriquecimento, tambm para NORONHA, deve ser medido em termos
patrimoniais, podendo a diferena patrimonial se dar tanto pelo acrscimo patrimonial quanto
pela poupana de despesas, sempre se deduzindo as despesas necessrias percepo do
ganho.98 A tese do enriquecimento patrimonial, por fim, chancelada por T. TRIGO DE
NEGREIROS, sendo que, para essa autora, a adeso a tal corrente implica a dispensa do
requisito da correlao entre enriquecimento e empobrecimento, que ser abaixo estudado.99

95

Enciclopdia..., p. 212.
Direito Civil Aplicado... cit., p. 202.
97
Obrigaes, 12 ed... cit., p. 250.
98
Enriquecimento... cit., pp. 64-65.
99
Enriquecimento sem Causa... cit., p. 798. Adiantando a tarefa da anlise crtica, possvel desde logo discordar
dessa interpretao, pois a dispensa do requisito da correlao consequncia direta do abandono do requisito do
empobrecimento. Se a restituio no pressupe o empobrecimento, por bvio que no se h de exigir que haja
uma correlao entre o enriquecimento e um empobrecimento que no se faz necessariamente presente. A opo
pela concepo real do enriquecimento, de outro lado, e ao contrrio do que implicitamente sugere a autora, no
pressupe o reconhecimento do requisito da correlao. Em suma, o conceito de enriquecimento influi apenas
sobre a medida da restituio, e no sobre a considerao de outros requisitos da obrigao restituitria.
96

45

5.2. O EMPOBRECIMENTO
Outro pressuposto da obrigao fundada no enriquecimento sem causa
comumente citado pela doutrina, ainda sob a gide do Cdigo Civil de 1916, o de ter havido
um empobrecimento. VALLE FERREIRA sustenta, tambm no tema sendo seguido por P.
PAES100, que o enriquecimento est obrigatoriamente ligado a um empobrecimento, sendo
que este ltimo seria mesmo um limite da obrigao de restituir. Mas o autor noticia algumas
situaes, como a do impedimento da entrada de proveitos legitimamente atribuveis ao
empobrecido, que levam alguns a afirmar no ser essencial configurao do dever de
restituir a efetiva subtrao de valor do patrimnio do prejudicado.
Segundo VALLE FERREIRA, foi justamente para que no ficassem sem
amparo os casos em que no havia um empobrecimento no sentido estrito da palavra que se
alterou a redao projeto do Cdigo Civil alemo, passando a constar que o enriquecimento
deveria se dar custa de outrem. Interessante observar, aqui, de antemo, que a mesma
expresso foi utilizada pelo Cdigo Civil de 2002, em seu art. 884.
Assim, VALLE FERREIRA acaba por dispensar que o objeto do
enriquecimento passe pelo patrimnio do empobrecido, bastando que se tenha configurado
uma expectativa segura de transitar pelo mesmo, ou que o objeto tenha apenas tocado a
situao patrimonial. VALLE FERREIRA ainda descarta o requisito de que o
empobrecimento no tenha ocorrido por culpa do prejudicado, tanto porque o instituto do
enriquecimento sem causa tem por base fatos materiais, dispensando o elemento volitivo,
quanto pela circunstncia de a equidade reprovar que algum se locuplete s custas da
negligncia alheia.101
CARVALHO SANTOS tambm relata haver na doutrina, especialmente na
francesa, o reconhecimento do empobrecimento como requisito da obrigao de restituir,
esclarecendo que esse empobrecimento se materializaria tanto numa diminuio como num

100
101

Enriquecimento... cit., pp. 106-113.


Sobre o requisito do empobrecimento em VALLE FERREIRA, cf. Enriquecimento... cit., pp. 136-139.

46

no aumento do patrimnio. Releva destacar desde j que inegvel, nessa corrente, a


aproximao do requisito do empobrecimento com a figura do dano na responsabilidade civil
(dano emergente, para o primeiro caso especificado, e lucro cessante, para o segundo).
CARVALHO SANTOS reduz os pressupostos do enriquecimento, empobrecimento e
correlao entre um e outro (que alguns denominam nexo causal) a um nico elemento
objetivo, porm acaba por abrir espao doutrina tradicional ao afirmar que essa reduo se
faz ... sem que se negue, entretanto, que ao enriquecimento deva corresponder um
empobrecimento patrimonial, resultantes de um mesmo fato, podendo ambos revestir as mais
variadas formas;.102
AGOSTINHO ALVIM acolhe tambm o requisito do empobrecimento,
citando, em abono, a doutrina francesa e tambm WINDSCHEID e ENNECCERUS, fazendo,
contudo, a exemplo de VALLE FERREIRA, as devidas ressalvas. Registra o autor que tal
requisito pode por vezes faltar ou, indo alm, para que se o mantenha, deve-se dar a ele um
sentido mais largo e mais distante da noo difundida no mbito da teoria do patrimnio.
Haveria, em verdade, uma nebulosidade quanto questo do empobrecimento, sendo mesmo
ideia corrente na doutrina a de que o patrimnio do credor da obrigao de restituir no
precisa necessariamente ter sofrido uma baixa, a exemplo da situao em que algum,
trabalhando para si, enriquece outrem.103
SERPA LOPES exige tambm a configurao do empobrecimento como
condio para que se crie o liame obrigacional, porm no tece consideraes mais
aprofundadas sobre a importncia relativa desse elemento, deixando entrever um
posicionamento menos atualizado em relao a seus contemporneos.104
De forma sinttica, S. RODRIGUES105 e O. GOMES106 tratam do requisito do
empobrecimento, este ltimo de maneira mais alinhada com as ressalvas de VALLE

102

Repertrio Enciclopdico... cit., pp. 239-241. A citao foi extrada das pp. 240-241.
Do Enriquecimento... cit., pp. 20-22.
104
Curso... cit., pp. 72-73.
105
Direito Civil Aplicado... cit., p. 202.
106
Obrigaes, 12 ed.... cit., pp. 250-251.
103

47

FERREIRA e seus seguidores no sentido de que a frustrao de uma vantagem legtima basta
para que o pressuposto seja preenchido.
O requisito do empobrecimento abordado de maneira fundamentada no
estudo especfico de F. NORONHA. Sua assertiva de que o enriquecimento deve ser obtido
custa de outrem, ou seja, com bens jurdicos de outra pessoa, ainda que essa pessoa no
tenha experimentado dano ou empobrecimento. Entretanto, seria possvel falar em
empobrecimento se este for entendido em termos reais, ou seja, no como diferena a menor
apurada entre dois momentos distintos, mas como frustrao de um valor que deveria de
direito ser atribudo ao prejudicado. NORONHA investiga a incidncia do requisito em cada
modalidade de enriquecimento sem causa.
Em primeiro lugar, no caso das transferncias patrimoniais efetivas, o
empobrecimento ocorre sem sombra de dvida: o deslocamento patrimonial (aqui sim se
podendo falar em deslocamento) causa o empobrecimento de um patrimnio e o
enriquecimento de outro. Nessa situao, o objeto da obrigao no pode exceder o
enriquecimento de uma parte e nem o empobrecimento da outra: trata-se da teoria do duplo
limite.
Na hiptese definida por NORONHA como de explorao de bens, trabalho
ou direitos alheios, o enriquecimento no transferido a partir do patrimnio do prejudicado.
O empobrecimento, aqui, representado pela frustrao do aumento patrimonial que deveria
ter ocorrido. Esse aumento patrimonial frustrado corresponderia: a) nos casos de consumo ou
uso de bens, ao preo que o beneficiado normalmente deveria pagar para consumir ou usar o
bem; b) nos casos de alienao ou locao de bens pelo enriquecido a terceiros, ao produto
lquido da venda ou da locao. Ainda no tocante explorao de trabalho ou direitos
alheios, o dano (esse termo tambm usado por NORONHA) estaria na no percepo do
valor que o enriquecido teria que desembolsar para se beneficiar do trabalho ou do direito.
Adverte NORONHA que no importa saber, na aferio do empobrecimento,
se no caso concreto o empobrecido estaria ou no em condies de tirar proveito econmico

48

dos bens, pois essas utilidades lhe so reservadas pela ordem jurdica. Mas a obrigao de
restituir se limita ao valor em tese destinado ao empobrecido, de modo que, se a utilidade para
o enriquecido for maior, prevalece o menor montante. Nesse sentido, exemplifica o autor, o
genealogista que descobriu os herdeiros de certa fortuna no tem direito herana, mas sim
aos honorrios que normalmente seriam pagos pelo servio empreendido.107
Passando aos trabalhos mais recentes, porm ainda sob a gide do Cdigo de
1916, mencione-se a opinio de C. A. FRANCISCO, bastante tradicional ao no apenas
arrolar o requisito do empobrecimento, mas tambm ao analis-lo em conjunto com o
pressuposto do enriquecimento108, a ponto de referir a um ato de acrscimo-decrscimo
patrimonial.109 S. DE SALVO VENOSA se alinha doutrina de VALLE FERREIRA e O.
GOMES110, enquanto T. TRIGO DE NEGREIROS no menciona o empobrecimento, mas
sim o requisito de que o enriquecimento se verifique custa de outrem, como se ver
posteriormente.111
Delineado o panorama doutrinrio quanto ao requisito do empobrecimento,
passa-se anlise de outro pressuposto cuja efetiva exigibilidade no era unanimemente
aceita.
5.3. CORRELAO ENTRE ENRIQUECIMENTO E EMPOBRECIMENTO
A doutrina brasileira de forma geral, durante a vigncia do Cdigo Civil de
1916, tambm listava entre os pressupostos da restituio a correlao entre o enriquecimento
e o empobrecimento. Alm de ocorrncia do enriquecimento e do empobrecimento, exige-se
que haja uma relao mtua entre os fenmenos, que o enriquecimento tenha resultado do
empobrecimento, como aduz VALLE FERREIRA. Esse pressuposto da imediatidade,
107

As consideraes de FERNANDO NORONHA sobre o pressuposto do empobrecimento foram extradas da


obra j citada, Enriquecimento... cit., pp. 65-69.
108
O Enriquecimento sem Causa nos Contratos, in C. A. BITTAR (org.), Contornos Atuais da Teoria dos
Contratos, So Paulo, Revista dos Tribunais, 1993, pp. 83-86.
109
O Enriquecimento... cit., p. 90.
110
Direito Civil... cit., p. 161, verbis: Pode-se ver que o empobrecimento, estritamente falando, pode at vir a
faltar, porque o termo foge ao conceito exclusivamente patrimonial. Nem sempre a questo do empobrecimento
ser ntida. A noo que sobreleva a do enriquecimento.

49

portanto, mais se coaduna com a corrente que mantm o empobrecimento (seja qual for o
sentido que se d ao termo) como requisito da restituio, da porque integralmente, e sem
ressalvas, acolhido por SERPA LOPES112 e LIMONGI FRANA.113
Nas situaes em que imediato o deslocamento de bens ou valores entre um
patrimnio e outro no h maiores discusses, porm existem casos em que uma terceira
pessoa se interpe. Aqui a discusso se avulta no sentido de se saber se a imediatidade da
relao entre o empobrecimento e o enriquecimento requisito essencial.
Importa notar que o caso que fixou inicialmente os parmetros do
enriquecimento sem causa na Frana, o clebre arrt Boudier, trata justamente de um
enriquecimento obtido com intermediao de um terceiro patrimnio: o fornecedor de adubo
obteve a remunerao que lhe era devida pelo inadimplente arrendatrio do proprietrio do
prdio arrendado, pois este ltimo se apropriara do produto aps a resciso do contrato de
arrendamento. Da porque, segundo o relato de VALLE FERREIRA, a doutrina atribuiu ao
requisito da correlao o sentido de que o enriquecimento e o empobrecimento so a dupla
consequncia de um fato nico, no estando propriamente em relao direta de causa e efeito.
Rompido estaria o liame, e portanto impedida a restituio, na situao em que o
intermedirio adquire o direito de disposio, ou seja, no caso em que a relao havida entre o
patrimnio do enriquecido e do intermedirio serve de causa para o enriquecimento.114
Tal afirmao corroborada por J. M. DE CARVALHO SANTOS115,
AGOSTINHO ALVIM116 e PONTES DE MIRANDA. Para este ltimo, como no h
exigncia legal de identidade entre aquele que presta e o credor do enriquecimento, ou entre a
pessoa que recebe e o devedor do enriquecimento, o pressuposto que se insere no suporte
ftico do enriquecimento sem causa o de que haja uma causa comum ao enriquecimento e

111

Enriquecimento sem Causa... cit., p. 798 et passim.


Curso... cit., p. 73.
113
Enciclopdia... cit., p. 212.
114
Cf. J. G. DO VALLE FERREIRA, Enriquecimento... cit., pp. 140-148.
115
Repertrio Enciclopdico... cit., pp. 240-241.
116
Do Enriquecimento... cit., p. 22-23.
112

50

perda, somente nesse sentido podendo se falar em imediatidade da relao entre o enriquecido
e o prejudicado.117
O mencionado tratadista ilustra sua assertiva com as hipteses do pagamento
feito ao representante ou pelo representante e do pagamento em nome prprio por conta
alheia. Na situao do homem de palha ou testa de ferro, a pessoa interposta e aquele que
efetivamente enriqueceu so devedores de eventual enriquecimento sem causa obtido de
terceiro, este ltimo em razo de adquirir o bem gratuitamente do testa de ferro.118
F. NORONHA reconhece que o enriquecimento no precisa decorrer
diretamente do patrimnio prejudicado, como ocorre, por exemplo, na situao do marido,
casado pelo regime da separao de bens, que contrai um emprstimo com o qual so feitas
melhorias no imvel que titulado pela mulher. Se o marido inadimplir o mtuo, a esposa
passa a experimentar um enriquecimento sem causa. O prprio Cdigo Civil (de 1916), alis,
traz hipteses em que se verifica o enriquecimento indireto, como so as disposies dos arts.
1.521, V (o beneficirio de boa-f e a ttulo gratuito do produto de crime deve abrir mo do
valor auferido), 968 e pargrafo nico (o terceiro de boa-f que houver adquirido imvel que
chegara s mos do alienante em razo de um pagamento indevido s ser obrigado a abrir
mo dele quando o tiver recebido a ttulo gratuito), 549, pargrafo nico (o proprietrio do
solo pode ser cobrado pelo proprietrio das sementes, plantas ou materiais se este no puder
haver a indenizao do plantador ou construtor).119
No sem interesse sublinhar, alis, que a hiptese prevista no art. 549,
pargrafo nico, do Cdigo Civil de 1916, reproduzida no art. 1.257, pargrafo nico, do
Cdigo Civil de 2002, smile ao famoso caso Boudier, que, como j dito, precursor da
discusso sobre o enriquecimento sem causa na Frana. Essa similitude anotada por F.
NORONHA, porm enfatiza este autor que a interpretao correta do art. 549, pargrafo
nico, do Cdigo Civil de 1916, afastando-se da soluo adotada no precedente francs, exige
que no exista relao contratual entre o plantador ou construtor e o proprietrio do terreno
117

Tratado... cit., p. 168.


Tratado... cit., pp. 168-170.
119
F. NORONHA, Enriquecimento... cit., pp. 62-63.
118

51

para que este ltimo possa ser demandado pelo fornecedor das sementes, plantas ou
materiais.120 Ou seja, o contrato entre o proprietrio e o construtor ou semeador causa
bastante para o enriquecimento do proprietrio do terreno, tornando inexigvel, em relao a
ele, a restituio em favor do fornecedor das sementes ou dos materiais.
NORONHA reconhece que o enriquecimento indireto somente pode ser
restitudo em carter excepcional. Primeiramente, fazendo uso do direito comparado,
esclarece que o BGB121 s admite a restituio, no caso de intermediao de um terceiro
patrimnio, se a aquisio se deu a ttulo gratuito. J na Frana, apesar de inicialmente ter-se
admitido largamente a devoluo, hoje se exige que no haja contrato oneroso entre o
enriquecido e o titular do patrimnio intermedirio e que o intermedirio esteja insolvente.
Esta ltima soluo a mais acertada, ao ver do autor em exposio. Subjaz a essas
concluses a constatao de que o deslocamento patrimonial gratuito no ttulo justificativo
do enriquecimento indireto.122
Em suma, a doutrina da poca em estudo em geral admite a restituio do
enriquecimento indireto, porm apenas nos casos em que esse enriquecimento tenha sido
obtido a ttulo gratuito ou, se a ttulo oneroso, no caso de o indiretamente beneficiado ter
obrado com m-f.
5.4. CUSTA DE OUTREM
Como visto, existem autores que arrolam, sem nenhuma ressalva, o
empobrecimento como requisito da obrigao de restituir o enriquecimento sem causa. Para
esses autores, enriquecimento e empobrecimento esto em relao de causa e consequncia,
de sorte que, se no h empobrecimento, no h enriquecimento.
Outros estudiosos mais cautelosos , como VALLE FERREIRA e
AGOSTINHO ALVIM, mantm o requisito, mas com ressalvas no sentido de que esse
120

Enriquecimento... cit., pp. 77-78.


Brgerliches Gesetzbuch Cdigo Civil alemo, 816 e 822.
122
Enriquecimento... cit., pp. 75-78.
121

52

empobrecimento pode equivaler a mera frustrao de uma atribuio patrimonial que


normalmente estaria reservada a determinado patrimnio. F. NORONHA no exige que se
verifique o empobrecimento em sentido patrimonial, mas sim em sentido real, um conceito
que se confunde com a ressalva de VALLE FERREIRA e AGOSTINHO ALVIM.
Uma terceira linha de juristas optou por no considerar o empobrecimento um
verdadeiro pressuposto da restituio. PONTES DE MIRANDA, por exemplo, no fala em
empobrecimento, preferindo a exigncia de que o enriquecimento tenha se dado a expensas
de outrem. preciso que tenha havido uma desvantagem para o prejudicado. Essa
desvantagem se daria em trs hipteses: a) aquisio por um daquilo que o outro perdeu, b)
prestao de uma pessoa a outra, ou outra causa de translao, e, por fim, c) o impedimento da
aquisio de um direito, pretenso, ao e exceo.123
ANTUNES VARELA, traando uma teoria geral do enriquecimento sem causa
em vista do direito brasileiro, tambm no reputa ser o empobrecimento um requisito para a
restituio. Realmente, a exigncia de o enriquecimento ser custa de outrem, o que no
necessariamente significa que tenha suporte no empobrecimento do prejudicado. Como prova
do que alega, ANTUNES VARELA cita a hiptese de algum se acomodar, por erro, em casa
alheia. H enriquecimento (a despesa que o enriquecido teria com a hospedagem em outro
lugar), porm no emerge o empobrecimento propriamente dito, especialmente, adite-se, se,
no caso concreto, ficar provado que o prejudicado no exerce a hotelaria nem estaria disposto
a alugar seu imvel naquela situao determinada.
Essas so as consequncias lgicas da aplicao da teoria alem da destinao
ou da afetao dos direitos absolutos (Zuweisungslehre), pela qual se entende que tais
posies jurdicas (direitos reais, propriedade intelectual) no conferem apenas um mero
direito de excluso da interferncia de outras pessoas, mas tambm reservam ao titular a
exclusividade sobre as utilidades, vantagens ou proveitos que da coisa ou obra possam se
tirar.124

123
124

Tratado... cit., pp. 166-168.


Direito das Obrigaes... cit., pp. 197-200.

53

T. TRIGO DE NEGREIROS tambm adota o pressuposto custa de outrem,


esclarecendo que no se deve exigir a relao de causalidade entre enriquecimento e
empobrecimento, mas sim que o enriquecimento seja imputvel a pessoa diversa do
enriquecido.125
F. NORONHA, embora no abandone definitivamente o pressuposto do
empobrecimento, tambm expe o que seria o requisito de o enriquecimento ter sido obtido
custa de outrem. Citando D. LEITE DE CAMPOS, e com ele aparentemente concordando, F.
NORONHA explica que o enriquecimento obtido custa de outrem aquele logrado com
bens jurdicos de outra pessoa, mesmo que esta no experimente dano ou empobrecimento. A
restituio, a, estaria fundamentada na proteo da utilidade do direito de propriedade, dos
direitos de personalidade ou dos bens imateriais. Visa-se proteger a riqueza entendida no
apenas de modo esttico, compreendendo tambm o resultado til das atividades produtivas.
Mas, logo em seguida, NORONHA ameniza a adeso teoria de LEITE DE
CAMPOS ao dizer que:
... sua orientao [a de LEITE DE CAMPOS] no vai nem poderia conduzir a
solues prticas diferentes daquelas a que se pode chegar atravs da
orientao tradicional. que mesmo dentro da orientao tradicional o dano ou
empobrecimento h de ser entendido no mbito da teoria da destinao dos
bens e, assim, consistir na privao daquele valor econmico que estava
destinado ao titular prejudicado. Portanto, ele no significar que haja sempre
dano patrimonial, uma efetiva diminuio, uma diferena para menos na
situao atual do prejudicado, em relao quela que existiria se no tivesse
havido o enriquecimento da outra parte.126
Note-se, como esclarecido, que VALLE FERREIRA, AGOSTINHO ALVIM e
F. NORONHA, para mencionar os mais enfticos, advogam a relativizao do pressuposto do
empobrecimento, ou pelo menos a extenso de seu sentido para abarcar as hipteses em que
no existe empobrecimento no sentido tradicional. Essa atitude aparentemente pode ser

125
126

Enriquecimento sem Causa... cit., p. 801.


Enriquecimento... cit., p. 66.

54

conciliada com a de ANTUNES VARELA, como pretende NORONHA em relao a LEITE


DE CAMPOS127, porm no sem criar um potencial risco de confuso e logomaquia quanto
aos termos empobrecimento e dano, no enriquecimento sem causa, e dano, na
responsabilidade civil.
Como no coincidem os princpios e pressupostos que regem o enriquecimento
sem causa com os que ditam a responsabilidade civil, diferindo, pois, as solues concretas
que cada instituto atinge, desde j se pode divisar uma vantagem da escolha metodolgica por
ora representada pela doutrina de ANTUNES VARELA para o direito brasileiro. Mais adiante
sero aprofundadas as razes de se preferir o expurgo do empobrecimento como pressuposto
da obrigao de restituir.
5.5. AUSNCIA DE CAUSA
Outro pressuposto que, ao menos quanto exigibilidade, goza da unanimidade
da doutrina o da ausncia de causa justificativa para o locupletamento. Isso por ser bastante
elementar a constatao de que o trfego jurdico lcito pressupe, no mais das vezes,
deslocamentos patrimoniais ou ento acrscimos, sem que surja, correspectivamente, o dever
de restituir. Assim ocorre com uma doao, com a percepo de um prmio de loteria, com
uma compra e venda em que h alguma sobrevalorizao ou sub-valorizao da coisa sem que
resulte leso, dentre indefinidas outras situaes.
Assim, para que suscite a obrigao de restituir, o enriquecimento deve ter
ocorrido sem causa justificativa. Causa, aqui, como adverte VALLE FERREIRA a partir do
esclio de VERGNIAUD, no se confunde com a teoria da causa como condio de existncia
das obrigaes convencionais. Trata-se, isto sim, de causa como motivo jurdico que permite
ao enriquecido conservar o benefcio que auferiu.128 A causa cuja ausncia enseja a restituio
tambm no significa causa da aquisio, mesmo porque a restituio devida nos casos de
aquisio por fora de lei (acesso). Consideradas essas distines, o enriquecimento seria sem
127

Como tambm interpreta T. PAIVA DE ABREU TRIGO DE NEGREIROS, cf. Enriquecimento sem Causa...
cit., p. 800.
128
Enriquecimento... cit., pp. 149-150.

55

causa se o aumento patrimonial no pode ser justificado pela lei ou pela vontade do
empobrecido.129
possvel destrinar o aspecto da causa a partir da tipologia do enriquecimento
sem causa, conforme seja ele decorrente da vontade do prejudicado, de ato de terceiro ou de
dispositivo legal. Essa foi a metodologia de CARVALHO SANTOS.130 No caso da vontade do
prejudicado, o enriquecimento ocorre por uma prestao, que d lugar restituio se faltar
um fim vlido, ou se esse fim no for atingido ou venha a caducar posteriormente. Falta causa
ainda na hiptese de nulidade da conveno (fala-se aqui do direito alemo), ou se ela no se
completa. possvel tambm que ocorra a enriquecimento sem causa por ato de terceiro, pois
a ele no cabe o direito de tirar proveito custa alheia. Por fim, h disposies legais que,
embora assegurem a transmisso vlida da propriedade, no aprovam o deslocamento
patrimonial correspondente, por motivos de segurana e lgica jurdica: citem-se, como
exemplo, os casos de acesso, confuso, comisto ou adjuno.131
AGOSTINHO ALVIM demonstra preocupao em apartar o conceito de causa
para a teoria do enriquecimento daquelas outras ideias que o termo representa no Direito Civil.
Assim, causa pode ter o sentido de motivo determinante, significando a razo ntima que leva
algum a contratar. Causa ainda poderia ser a razo explicativa da prestao: o vendedor
almeja o preo e o comprador, a coisa. Nessa acepo, causa contraprestao, o fim visado
pelas partes ao contratar. Assim, na doao, causa, para o doador, a vontade de praticar uma
liberalidade.
No direito brasileiro, continua ALVIM, a causa como motivo determinante no
relevante a no ser que seja declarada. Entretanto, a causa como contraprestao
elementar132 (a no ser nos negcios abstratos), pois afeta o prprio consentimento, entretanto
no constitui elemento autnomo do negcio jurdico, eis que se confunde com o objeto, esse
sim verdadeiramente essencial.
129

Essa a concluso a que chega VALLE FERREIRA aps a anlise da doutrina francesa e, principalmente,
italiana.
130
Repertrio Enciclopdico... cit., p. 241.
131
Repertrio Enciclopdico... cit., p. 241.

56

AGOSTINHO ALVIM, apoiado em LEVY ULMANN, afirma que causa, no


enriquecimento sem causa, possui o sentido de contraprestao. Contudo, no que entende ser
um reforo a tal afirmao, cita um trecho de EDUARDO ESPNOLA que ora se reproduz
para melhor anlise: O que, efetivamente, em matria de enriquecimento indevido, na melhor
doutrina, se entende por causa o ttulo que justifica a vantagem ou o proveito patrimonial
que uma parte obtm numa relao jurdica como prestao da outra parte.
De fato, a citao causa perplexidade, pois parece entrar em conflito com a
concluso de AGOSTINHO ALVIM no sentido de que causa tem o sentido de
contraprestao. Sim, porque o conceito expresso por ESPNOLA (na citao de ALVIM)
muito mais prximo da noo apresentada por VALLE FERREIRA, que categoricamente
dissocia a causa com elemento do negcio jurdico da causa cuja ausncia d azo restituio.
Esta ltima, segundo VALLE FERREIRA, configurada simplesmente pela justificativa da
permanncia do enriquecimento na esfera jurdica do beneficiado.
Contradies parte, AGOSTINHO ALVIM, a exemplo de CARVALHO
SANTOS, explica que a causa ser justa se for sustentada por lei que autorize o
enriquecimento, por ato jurdico ou em fato originado da outra parte.133
PONTES

DE

MIRANDA

distingue

enriquecimento

sem

enriquecimento injustificado. Este seria gnero do qual o primeiro espcie.

134

causa

de

Em ambos os

casos a premissa de que tenha havido um enriquecimento injustificado ou sem causa como
fato jurdico a partir do qual se irradiam os direitos, deveres, pretenses, obrigaes, aes e

132

Essa a exata expresso do autor.


As consideraes de AGOSTINHO ALVIM referida neste e nos precedentes pargrafos constam de
Enriquecimento... cit., pp. 23-32.
134
Essa afirmao faz muito sentido ao se verificar que, na Alemanha, o termo utilizado ungerechtfertigte
Bereicherung (enriquecimento injustificado), que, como se ver no correr da exposio, engloba situaes em
que a causa no um pressuposto relevante, como nas situaes de enriquecimento por interveno nos bens
alheios. A causa, entendida num sentido bastante especfico, relevante no enriquecimento obtido mediante
prestao de outrem.
133

57

excees. Justifica-se o enriquecimento se ele efeito de algum fato lcito ou, a favor do
ofendido, de algum fato ilcito.135
O citado autor assevera que a atribuio patrimonial, para que seja passvel de
restituio, deve ser defectiva de causa, ocasionando-se a insuficincia do suporte ftico. A
consequncia, portanto, seria a inexistncia. A atribuio patrimonial abstrata, que prescinde
da causa, pode tambm ensejar ao por enriquecimento injustificado em razo do negcio
jurdico subjacente.136 Para PONTES DE MIRANDA, a causa, nesse mbito, justamente a
causa como fim buscado com a prestao. A falta dessa causa, segundo Pontes, gera
insuficincia do suporte ftico da atribuio patrimonial e a correspondente ao declarativa
de inexistncia de causa.137
SERPA LOPES traz importante subsdio para esse debate ao distinguir entre
causa habilitante e causa justificante. A primeira seria a causa final (ou, quando conhecido
pelas partes, o motivo determinante), e a segunda consistiria na no legitimao por nenhum
dos atos ou causas reconhecidos pelo Direito como ttulos de aquisio ou de justificao de
direitos subjetivos. A falta de causa habilitante, que, para SERPA LOPES, no direito
brasileiro se confunde com o objeto do negcio jurdico , acarreta a nulidade do
deslocamento patrimonial e o retorno ao status quo ante, sem lugar para a restituio fundada
no enriquecimento sem causa. J a ausncia de causa justificante no afeta a validade e
eficcia do negcio que ocasionou o deslocamento patrimonial, entretanto determina o
falecimento da legitimao substantiva entre as partes, da nascendo a pretenso restituio
fundada no enriquecimento sem causa.138
Mas o conceito de causa, no mbito da teoria estudada, pode divergir conforme
a origem do enriquecimento. Assim, nos casos de enriquecimento por prestao, a causa
consiste na obrigao que a prestao visava extinguir. Se o locupletamento nasce de um ato
praticado pelo prprio enriquecido com base num direito que acredita possuir, a causa

135

Tratado... cit., pp. 120-121.


Tratado... cit., pp. 127-128.
137
Tratado... cit., p. 128.
138
Curso... cit., pp. 71, 73-76.
136

58

justamente esse direito invocado. J se a atribuio patrimonial resulta da prpria lei (avulso,
especificao) ou de atos materiais praticados pelo enriquecido, a causa estaria na prpria lei
(se permite ou no a conservao do enriquecimento) e, no ltimo caso, na conformidade do
resultado da atribuio conforme a ordenao dos bens prescrita na lei.139
O. GOMES faz a mesma distino: a palavra causa, no enriquecimento sem
causa, no quer significar um dos requisitos discutidos na teoria dos negcios jurdicos,
possuindo, isto sim, um sentido restrito e prprio, que melhor se distingue com a adio de
uma qualificao: trata-se, seguindo a doutrina alem, da causa da atribuio patrimonial. A
causa da atribuio patrimonial seria definida pela presena de uma razo justa, de um ttulo
legtimo, de um motivo lcito.140
F. NORONHA no se aprofundou na natureza jurdica da causa na teoria do
enriquecimento, batizando-a simplesmente de ttulo justificativo. Esse ttulo justificativo
estaria principalmente no negcio jurdico e na lei, podendo ser encontrado tambm no ato do
empobrecido que praticado no prprio interesse. A restituio devida se o enriquecimento
derivar de ato do prprio empobrecido no interesse do prejudicado.141
P. PAES, de outro lado, acompanhando VALLE FERREIRA, SERPA LOPES e
O. GOMES, enftico ao afirmar que causa como elemento do negcio jurdico no se
confunde com causa do enriquecimento. Para que haja obrigao de restituir, a causa como
elemento do negocio jurdico sempre deve existir para possibilitar a alterao de propriedade.
A segunda causa, a causa jurdica que especfica de enriquecimento, a razo de direito que
faz conservar a propriedade adquirida.142
Entre os trabalhos mais prximos edio do Cdigo Civil de 2002, T. TRIGO
DE NEGREIROS, S. VENOSA143 e C. A. FRANCISCO adotam a postura de VALLE
139

J. DE MATOS ANTUNES VARELA, Direito das Obrigaes... cit., p. 196-197.


Obrigaes, 12 ed.... cit., p. 251.
141
Enriquecimento... cit., pp. 68-70.
142
Enriquecimento... cit., pp. 127 et passim, especialmente p. 139.
143
Direito Civil... cit., p. 160, verbis: H que se entender que a palavra causa, aqui, tomada no seu sentido
tradicional, ou seja, como sendo o ato jurdico que explica, que justifica a aquisio de um direito.
140

59

FERREIRA e O. GOMES. A primeira, ao afirmar que a causa, no enriquecimento sem causa,


deve ser estudada pelo prisma de sua funo legitimadora. O enriquecimento sem causa
prescinde da caracterizao do ilcito, bastando que seja reprovvel pelos princpios do
sistema. Essa reprovao se denomina inexistncia de causa, no se podendo chegar a uma
definio mais precisa em razo da dinmica dos fatos e do ordenamento jurdico.144 J C.
FRANCISCO aduz que o vocbulo causa, no enriquecimento sem causa, assume o sentido
de autorizao da ordem jurdica, uma previso do ordenamento para um dado acrscimo
patrimonial.145
O exame da doutrina at agora demonstra que a polissemia da causa no Direito
Civil a origem da verdadeira confuso instalada quanto a esse pressuposto da obrigao de
restituir. Uma tentativa de filtragem e cristalizao desse debate ser empreendida aps a
exposio da doutrina brasileira atual e da estrangeira.
5.6. A SUBSIDIARIEDADE
Tambm gozando de certa popularidade entre os estudiosos, ao menos entre os
brasileiros, o requisito da subsidiariedade alvo de grande polmica quanto ao seu alcance,
havendo mesmo quem prefira retir-lo do suporte ftico do enriquecimento sem causa.
Basicamente o enunciado desse pressuposto o de que a obrigao de restituir com
fundamento no enriquecimento sem causa s nasce se no houver, em todo o ordenamento,
outro meio de ressarcir o prejudicado.
O Cdigo Civil de 2002, como sabido, prescreveu a regra expressamente no art.
886, porm, seguindo a linha de investigao proposta, primeiro sero expostos os
pensamentos desenvolvidos sob a gide do Cdigo de 1916, que foi silente no tema.
VALLE FERREIRA no fala especificamente em subsidiariedade, porm, e
talvez com mais razo, afirma que a obrigao de restituir com fundamento no enriquecimento

144
145

Enriquecimento sem Causa... cit., pp. 806-807.


O Enriquecimento... cit., pp. 89-90.

60

sem causa tem como pressuposto, ao lado do enriquecimento, do empobrecimento, da


correlao entre um e outro e da ausncia de causa , a atribuio patrimonial vlida. Isso
porque uma atribuio patrimonial invlida ou ineficaz suscitar aes de nulidade e aes
reais que merecem primazia. So expressivas as palavras do autor: Nesta oportunidade, at se
usa dizer que a ao de enriquecimento vem complementar as garantias que cercam o direito
de propriedade.146
Mas a subsidiariedade pode ser mitigada, passando-se a admiti-la apenas na
forma de trs restries: a) a existncia de outra ao contratual, b) a possibilidade de
ajuizamento de outra ao para obteno da restituio em espcie e c) a impossibilidade de
ajuizamento da ao restituitria por fora de norma coativa.147 CARVALHO SANTOS,
analisando o direito brasileiro de ento, considera que s se poderia negar a ao de restituio
em situaes assim determinadas por preceitos legais coativos, cabendo a condictio, portanto,
em todos os demais casos.148
AGOSTINHO ALVIM defende o carter subsidirio da ao, j que, no seu
sentir, a prpria fonte de obrigao identificada como enriquecimento sem causa subsidiria.
Mas essa subsidiariedade, segundo o autor, no deve ser interpretada como obstculo para o
ajuizamento da competente ao: se o credor, abandonando a ao especfica (por exemplo, a
ao do possuidor para reaver o dispndio com benfeitorias), opta pela ao genrica de
enriquecimento, no sua pretenso no deve ser repelida. Basta, assim, que se prove a
concorrncia de todos os pressupostos da obrigao de restituir, afinal, o objetivo da doutrina
ao exigir o requisito seria apenas o de impedir que se conceda a restituio nos casos em que o
ordenamento por outras formas no a admita. Teme-se, assevera AGOSTINHO ALVIM, que a
teoria do enriquecimento sem causa, se no restringida, absorva todo o Direito.149 150

146

Enriquecimento... cit., p. 127-129.


Essas so as concluses que, segundo CARVALHO SANTOS, so adotadas pela doutrina francesa a partir da
anlise da jurisprudncia, cf. Repertrio Enciclopdico... cit., p. 242.
148
Repertrio Enciclopdico... cit., p. 242.
149
Do Enriquecimento... cit., pp. 32-35.
150
No se esconde, aqui, o argumento ad terrorem cuja fora h de ser testada no decorrer da presente
dissertao.
147

61

SERPA LOPES, analisando o direito francs e alemo, identifica nesses pases


uma tendncia de restrio da subsidiariedade, especialmente na Alemanha. Na Frana, os
principais obstculos que so opostos pela jurisprudncia seriam a concorrncia com a ao
reivindicatria ou com a ao contratual. J na Itlia o debate ficou mais restrito aps o
advento do Cdigo de 1942, que em seu art. 2.042 prescreve a subsidiariedade da ao.
Perpassando a indecisa doutrina nacional, o autor acaba por acolher o requisito da
subsidiariedade, que julga ser benfico boa aplicao do instituto, sob pena de sua converso
em panaceia.
PONTES DE MIRANDA, por sua vez, nega a ao de restituio nos casos em
que existe ao contratual, reivindicatria, fundada no pagamento indevido ou na gesto de
negcios. Trata do tema sob o ttulo Concorrncia de Aes151, adotando postura que talvez
possa ser interpretada como uma negativa de que a chamada subsidiariedade possa compor o
suporte ftico da obrigao fundada no enriquecimento sem causa. A fortiori se poderia dizer
que a questo se resume adequada subsuno dos fatos s variadas regras do ordenamento
que do concretude ao princpio de vedao do enriquecimento sem causa.
ANTUNES VARELA, sem propriamente, na obra em que tratou do direito
brasileiro, posicionar-se sobre a questo, associa a adoo mais extremada da subsidiariedade
com o direito francs, em que reina o princpio da eficcia real dos contratos de alienao de
coisa determinada, permitindo-se a reao contra a falta de causa por meio da ao anulatria.
Menor expresso teria esse pressuposto no direito alemo, em que a transmisso da
propriedade se d por negcio autnomo e abstrato, dado que os contrato de alienao tm
mera eficcia obrigacional.152
Quanto ao Brasil, o mestre portugus considera, nos idos de 1977, que a lacuna
da lei permitia, com base no art. 4 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, o recurso analogia
ou aos princpios gerais do direito para que o empobrecido lanasse mo do direito
restituio, independentemente da existncia ou inexistncia de outro meio de correo da

151
152

Tratado... cit., pp. 196-197.


Direito das Obrigaes... cit., pp. 200-201.

62

situao. Interessante, contudo, que tenha ANTUNES VARELA feito referncia ao projeto de
Cdigo Civil, cujos termos expressos, no ento art. 922, consagravam a subsidiariedade, o que
efetivamente se concretizou na verso aprovada, no art. 886. Se vigente esse dispositivo,
infere-se do texto do autor que no se poderia dar a mesma abrangncia ao restituitria.153
A subsidiariedade deve ainda ser ressalvada nas hipteses em que, sem
sobreposio de consequncias jurdicas, correm paralelamente os elementos de um dado
instituto e os do enriquecimento sem causa, o que sucede principalmente com a
responsabilidade civil, na situao em que o ofensor, alm de causar dano, enriquece-se
custa do patrimnio do ofendido. Pense-se, tambm, no caso do ladro que venda a coisa
subtrada por valor superior ao de sua aquisio pela vtima. Nessas situaes, advoga F.
NORONHA e no o faz isoladamente a cumulatividade das pretenses.154
Digna de nota, ainda, a opinio do monografista P. PAES, segundo o qual, para
cumprir os elevados preceitos de equidade e justia que representa, a ao de enriquecimento
sem causa deve ter carter principal, cuidando-se, contudo, para no se deferir o direito em
situaes em que o ordenamento jurdico, de outro modo, veda a restituio.155
Por fim, encerrando o quadro doutrinrio que se desenhou durante a vigncia do
Cdigo Civil de 1916, de se citar o comentrio de S. VENOSA que, nos idos de 1994, bem
demonstra que a ideia sedimentada na doutrina de uma subsidiariedade forte, calcada no
receio de que a ao de enriquecimento se torne instrumento de fraude lei.156
Convm organizao das ideias que, nesse passo, se faa uma sntese do
exposto at o momento. Em primeiro lugar, conforme se concluiu do captulo anterior,
observa-se um progressivo predomnio, na doutrina anterior ao Cdigo Civil de 2002, da viso
do enriquecimento sem causa como uma fonte de obrigao especfica, que mereceria,

153

Direito das Obrigaes... cit., p. 202.


Enriquecimento... cit., pp. 70-72.
155
Enriquecimento... cit., pp. 243-246.
156
Direito Civil... cit., pp. 161-162.
154

63

inclusive, previso legal expressa. Esse fato abriu caminho para que se passassem a estudar
com mais detalhe os pressupostos dessa obrigao.
E quanto a esses pressupostos, nota-se que a maior parte dos autores, por
influncia da doutrina estrangeira que se fixava nos parmetros romanos reinterpretados e
organizados pela Pandectstica157, ainda partia do paradigma do enriquecimento sem causa
como deslocamento patrimonial, fundado em prestao que origina um enriquecimento
injustificado, olvidando-se, principalmente, das hipteses de intromisso no direito alheio, nas
quais no existe propriamente um deslocamento de bens ou direitos de um patrimnio para
outro. Essa viso estreitada do fenmeno fez tambm com que muitos mantivessem como
pressupostos da obrigao restituitria o empobrecimento e a correlao entre o
enriquecimento e o empobrecimento. Outros, embora identificassem os casos em que o
empobrecimento faltava, preferiram manter os mencionados pressupostos, porm alargando o
conceito de empobrecimento. Por fim, houve quem exclusse os requisitos do empobrecimento
e da correlao, dando lugar ao pressuposto de suporte do enriquecimento no patrimnio
alheio ( custa de outrem).
Ponto comum entre todos os autores, contudo, o tratamento dos pressupostos
da obrigao restituitria de forma unitria, a partir da premissa de que todas as formas de
enriquecimento exigem, em igual medida, os mesmos requisitos para que seja devida a
restituio. No decorrer do presente trabalho se procurar avaliar a convenincia e a
adequao dessa metodologia.

157

Mais adiante ser exposta com mais detalhe essa concepo terica j ultrapassada.

64

6. PRESSUPOSTOS DA OBRIGAO DE RESTITUIR O


ENRIQUECIMENTO

SEM

CAUSA

NA

DOUTRINA

CONTEMPORNEA AO CDIGO CIVIL DE 2002


Antes de adentrar o desenvolvimento doutrinrio sobre os pressupostos da
obrigao restituitria sob a gide do Cdigo Civil de 2002, necessria uma prvia explanao
da razo pela qual a caracterizao do enriquecimento sem causa como fonte de obrigao
deixou de ser polmica com o advento do novo Cdigo.
6.1. UMA PREMISSA: O INCONTESTVEL RECONHECIMENTO
LEGISLATIVO DO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA COMO FONTE DE
OBRIGAES
Assim como ocorria com o Cdigo Civil de 1916, no existe dispositivo legal
no Cdigo Civil de 2002 que indique quais so as fontes das obrigaes. Entretanto, o Livro I
da Parte Especial, que trata do Direito das Obrigaes, dividido em ttulos, sendo que a partir
do ttulo V comea a tratar justamente de fontes de obrigaes, como o contrato, os atos
unilaterais, os ttulos de crdito e a responsabilidade civil. O enriquecimento sem causa foi
inserido captulo IV do ttulo VII, ao lado da promessa de recompensa, da gesto de negcios
e do pagamento indevido.
C. MICHELON JR. aduz que essa nova organizao das matrias, assim como
a previso expressa do enriquecimento sem causa, constitui ... o momento mais saliente de
uma significativa modificao estrutural instituda pelo codificador de 2002, em relao ao
Cdigo anterior, sendo marcantes as diferenas entre o ttulo VII do atual Livro das
Obrigaes e o ttulo VI do Livro das Obrigaes do Cdigo Bevilqua. O Cdigo anterior,
marcado pelo dogma da autonomia da vontade, classificava as obrigaes de acordo com o
nmero de declaraes de vontade necessrias para a formao do vnculo. Da mesma forma,
as obrigaes por atos ilcitos surgiriam por atos de vontade dolosos ou culposos. O
agrupamento dos institutos contidos no ttulo VII do atual Cdigo, pelo contrrio, e com

65

exceo da promessa de recompensa, se d pela remisso a um princpio comum, a saber,


segundo MICHELON, o princpio da conservao esttica dos patrimnios. Nesse sentido a
fonte de obrigao passa a ser um tertium genus inconfundvel com a declarao de vontade e
a responsabilidade civil.158
inegvel, assim, que o enriquecimento sem causa foi arrolado entre as fontes
de obrigaes no Cdigo Civil de 2002 e de outra forma no poderia ser, pois a relao que se
forma entre o enriquecido e o empobrecido, por fora dos arts. 884 e 885 do Cdigo Civil,
vinculativa e determina a exigibilidade de uma prestao de contedo econmico cujo
inadimplemento implica a sujeio do patrimnio do devedor. Esto inegavelmente presentes
as duas faces da obrigao, o debitum e a obligatio, Shuld e Haftung.159
Em termos parecidos, tratando do Cdigo Civil portugus, cujo art. 473
similar ao art. 884 do Cdigo brasileiro, J. LEITE AREIAS RIBEIRO DE FARIA assinala que
o enriquecimento sem causa:
uma fonte de obrigaes porque ele obriga a uma restituio: restituio
por parte de quem se tiver locupletado custa de outrem. Estabelece-se um
vnculo jurdico, por fora do qual o enriquecido sem causa fica a dever o
montante do enriquecimento e o empobrecido a ter o direito de exigir esse
montante. Surge, assim, um credor e um devedor. Nasce uma obrigao (art
397).160
Deixou de ter razo de existir, portanto, a celeuma exposta anteriormente acerca
de ser ou no o enriquecimento sem causa uma fonte de obrigaes.
Passando ao tema dos pressupostos propriamente ditos, de se registrar que j
existem trabalhos que se dedicaram delimitao dos pressupostos da obrigao de restituir de
acordo com os arts. 884 a 886 do Cdigo Civil de 2002. Em tese que foi publicada sob o ttulo
amplo Enriquecimento sem Causa, G. ETTORE NANNI, inspirado no esclio de A.
TRABUCCHI a respeito da anloga experincia italiana com o Codice de 1942, defende que o
158

Direito Restituitrio... cit., pp. 15-18.


O. GOMES, Obrigaes, 17 ed.... cit., pp. 15-20.
160
Direito das Obrigaes, vol. 1, Coimbra, Almedina, 1990.
159

66

advento do regramento especfico no alterou substancialmente os pressupostos que a doutrina


anterior j vinha desenvolvendo. As alteraes teriam ocorrido mais no interior de cada
pressuposto j consagrado.161
Para saber se essa afirmao pode ser aceita, necessrio passar exposio
dos pressupostos segundo a doutrina atual, ressalvando uma vez mais que o aspecto crtico da
dissertao ser mais bem desenvolvido aps o estudo e apresentao da doutrina estrangeira.
6.2. O ENRIQUECIMENTO
Para G. NANNI, o conceito de enriquecimento elstico e indeterminado,
dependendo de concretizao diante das circunstncias de cada caso. O art. 884 do Cdigo
Civil no restringe a noo, de modo que todo o enriquecimento obtido custa de outrem deve
ser restitudo, pouco importando se foi auferido numa ou outra situao. Assim, do ensejo ao
enriquecimento, esclarece o autor, o acrscimo patrimonial de direito novo, o incremento de
um valor j constante do patrimnio, a diminuio do passivo, o impedimento do aumento do
passivo (por exemplo, o evitar um desembolso que normalmente ocorreria) e da sujeio a
uma obrigao ou gravame, a utilizao temporria de um bem ou servio, entre outros.162
A doutrina francesa, relata NANNI, admite que o enriquecimento possa ser de
carter moral, mas necessrio que tenha reflexos pecunirios, como sucede no caso do aluno
que tem engrandecida sua capacidade intelectual pelos servios educacionais prestados pelo
mestre. O objeto da restituio, a, ser o valor dos servios prestados, ou seja, o reflexo
pecunirio do enriquecimento moral. J os autores italianos penderiam para o no
reconhecimento da possibilidade de haver enriquecimento moral restituvel, pois o instituto do
enriquecimento sem causa dado a recompor patrimnios em sentido estrito.163
G. NANNI expe, ento, que o atual estgio do Direito Civil, mais atento para
os aspectos no patrimoniais ligados dignidade da pessoa humana, dos valores da justia
161

Enriquecimento... cit., p. 225.


Enriquecimento... cit., p. 226-228.
163
Enriquecimento... cit., pp. 229-234.
162

67

distributiva e do desenvolvimento da personalidade, reclama a aceitao do enriquecimento


no patrimonial ou moral.164 Essa polmica, contudo, pode ser considerada suprflua ou
mesmo aparente, j que o reflexo patrimonial invariavelmente exigido para que surja o
direito restituio.165
Quanto possibilidade de o enriquecimento poder ser indireto, ou seja,
intermediado por um terceiro patrimnio, NANNI a admite com duas condicionantes extradas
do direito francs: que o diretamente enriquecido seja insolvente e que o enriquecimento
indireto tenha se dado a ttulo gratuito, situao em que seu interesse deve ser preterido em
favor do interesse daquele que sofreu um efetivo prejuzo.166
C. MICHELON JR. chama ateno para o fato de que o enriquecimento um
conceito normativo, e no meramente ftico, da surgindo questes de como se define uma
despesa evitada, de como a subjetividade do prejudicado influi nessa definio, ou
indagaes a respeito de dever ser o enriquecimento lquido ou bruto, ou sobre a admisso do
enriquecimento moral e tambm acerca do requisito da atualidade do enriquecimento.167 A
advertncia, consideramos, vale para todos os pressupostos da obrigao de restituir, de modo
que no recomendvel classific-los168 em materiais (enriquecimento, empobrecimento,
nexo de causalidade), de um lado, e de ordem jurdica ou ordem moral (ausncia de causa,
subsidiariedade), de outro, pois o contedo de cada pressuposto determinado sempre por
elementos normativos.
O problema da subjetividade na mensurao do enriquecimento no aparece nos
casos de deslocamento de dinheiro, pois seu valor objetivo e invarivel diante das condies
pessoais do enriquecido. A questo se avulta nas hipteses em que o acrscimo
consubstanciado em um bem ou numa prestao de servio. Indaga-se, a, se o valor a ser
considerado como enriquecimento aquele de mercado ou o que o beneficiado atribui ao bem
ou servio. Trata-se de privilegiar ou o enriquecimento objetivo ou o subjetivo. Neste ltimo
164

Enriquecimento... cit., pp. 234-237.


Cf. C. MICHELON JR., Direito Restituitrio... cit., pp. 194-195.
166
Enriquecimento... cit., pp. 237-245.
167
Direito Restituitrio... cit., pp. 185-186.
165

68

caso, o enriquecimento se limita ao valor do proveito que o enriquecido obtm de acordo com
sua situao pessoal.169
Assim, exemplifica MICHELON, as despesas com a conservao de bem alheio
podem ser restitudas, considerado o valor objetivo, porm no produzem nenhum
enriquecimento subjetivo se ficar comprovado que o titular da coisa pretendia destrui-la. O
contrrio sucederia na hiptese de conservao de um bem de baixo valor de mercado, porm
de grande valor estimativo. A singeleza do texto do Cdigo Civil, em seu art. 884, no ajuda
muito na construo interpretativa em favor de uma ou outra concepo de enriquecimento.
MICHELON, ento, subdivide as situaes em que o enriquecimento
subjetivamente valioso, porm objetivamente suprfluo e nas quais o enriquecimento
objetivamente til, mas subjetivamente suprfluo. Na primeira situao, necessrio recorrer
orientao geral do Cdigo de 2002, que, diferentemente do Cdigo Bevilqua, no tem a
ndole totalizante da certeza prvia, convivendo, isto sim, com a tica da situao. Nessa nova
ordem de ideias, a noo de enriquecimento objetivo apresenta-se menos elstica e, portanto,
menos afeita s necessidades de adaptao de solues a casos concretos. Mas a opo pela
concepo do enriquecimento subjetivo no significa, adverte MICHELON, que o valor
estimativo deva constituir a medida da restituio.
Nas situaes em que o enriquecimento objetivamente valioso, mas
subjetivamente intil, a preocupao dos autores com a eventual injustia numa situao em
que o enriquecido, sem que tenha contribudo para seu enriquecimento, seja obrigado a
restituir. A ideia, numa concepo subjetiva, de que, no caso de consumo de bens, por
exemplo, no haveria lugar para restituio se for presumvel que o enriquecido no teria
escolhido o benefcio em determinada situao concreta. A definio da existncia do
enriquecimento subjetivo, portanto, baseada num sistema de presunes.

168
169

Como faz SERPA LOPES, por exemplo, cf. Curso... cit..


C. MICHELON JR., Direito Restituitrio... cit., pp. 186-187.

69

caso de presuno de enriquecimento a antecipao de despesas necessrias


(necessidade ftica ou jurdica, sendo absoluta a presuno neste ltimo caso), ressalvadas,
pelo carter subsidirio da obrigao de restituir, as regras especficas da sub-rogao. A
necessidade ftica no precisa ser absoluta, invencvel, devendo ser concretamente definida
pelo julgador. No se pode tambm negar a restituio na hiptese em que o enriquecido
converteu o benefcio auferido em dinheiro, como na situao em que uma casa vendida por
preo maior em razo de obras realizadas por um terceiro. Por fim, a aceitao tcita do
benefcio impede que o enriquecido possa se opor restituio. Essa aceitao tcita
caracterizada, por exemplo, pela no oposio realizao de um servio que se sabe estar
sendo prestado por engano.170 171
Outra polmica diz respeito possibilidade de restituio do enriquecimento
bruto. Em princpio, s ocorrer enriquecimento se o benefcio influiu no patrimnio
positivamente. Ou seja, por exemplo, se a vantagem auferida exigiu dispndios pelo
enriquecido, e se tais dispndios igualam ou superam a vantagem, no h falar-se em
restituio. Analisando o Cdigo Civil sistematicamente, C. MICHELON JR. afirma que, para
se aferir a possibilidade de desconto das despesas havidas pelo enriquecido, deve ser aplicado
o art. 242, que remete regulamentao da restituio por benfeitorias feitas pelo possuidor de
boa ou de m-f (arts. 1.219 e 1.220 do Cdigo Civil).172
Ainda sobre o enriquecimento, MICHELON afirma que deve ser ele atual, ou
seja, deve permanecer no patrimnio do enriquecido no momento do exerccio da pretenso
restituitria. Ao caso se aplicariam as normas relativas ao perecimento do objeto da prestao
constantes dos arts. 238 a 240 do Cdigo Civil. Pelo art. 238 do Cdigo, o perecimento do
objeto sem culpa do devedor implica resoluo ex lege da obrigao. Se o perecimento ou
deteriorao ocorrer por culpa do devedor, responde ele por perdas e danos (arts. 239 e 240).
Na hiptese de o enriquecido estar em mora, agrava-se sua responsabilidade conforme o art.
170

Todas as observaes dos pargrafos precedentes so de C. MICHELON JR Direito Restituitrio... cit., pp.
186-193.
171
Quanto aceitao tcita, quer parecer a C. MICHELON JR. que essa hiptese seria em grande parte
absorvida pela sano da responsabilidade civil, a no ser que o objeto da restituio difira do montante da
indenizao, cf. Direito Restituitrio... cit., pp. 192-193.
172
Direito Restituitrio... cit., pp. 193-194.

70

399 do Cdigo Civil. Nas situaes em que o desaparecimento do objeto da restituio se


resolve em perdas e danos, transmudar-se-ia o regime da obrigao restituitria em um regime
de responsabilidade civil.173
Por fim, ainda quanto ao requisito da atualidade ressalvam-se dois casos.
Primeiro o daquele em que, apesar de o objeto da prestao ter se esvado, o respectivo valor
permaneceu no patrimnio do enriquecido. Em segundo lugar, a situao em que a
impossibilidade da prestao restituitria compensada pela percepo de lucro, que dever
ser restitudo se adotada a teoria da destinao dos bens.174
O que MICHELON, denomina enriquecimento objetivo e subjetivo, a maior
parte da doutrina nomeia enriquecimento real e patrimonial, uma dade que j se fazia
presente, ainda que sem maior destaque, na discusso dos autores contemporneos ao Cdigo
Civil de 1916. A opo entre uma ou outra dessas concepes, como bem observa C. N.
KONDER, est no centro dos debates a respeito do enriquecimento sem causa.175
A distino entre as duas categorias referidas de suma importncia, pois
reflete diretamente na determinao do objeto da restituio. Tomando o exemplo da
utilizao de imvel alheio, o enriquecimento real determinado pelo valor de mercado do
aluguel, enquanto que o enriquecimento patrimonial seria o valor do aluguel de um imvel que
o enriquecido normalmente alugaria nas mesmas circunstncias. V-se, portanto, que essa
dicotomia a fonte das ponderaes de C. MICHELON JR. acerca da influncia da
subjetividade na fixao do enriquecimento.
A maior parte da doutrina, segundo KONDER, perfilha o conceito de
enriquecimento patrimonial para fins de determinao da obrigao de restituir.176 Quanto
doutrina nacional no mbito do Cdigo de 1916 essa afirmao exata, como se viu. No

173

C. MICHELON JR., Direito Restituitrio... cit., pp. 195-196.


C. MICHELON JR., Direito Restituitrio... cit., pp. 196-197.
175
Enriquecimento sem Causa e Pagamento Indevido, in GUSTAVO TEPEDINO (org.), Obrigaes Estudos
na Perspectiva Civil-constitucional, Rio de Janeiro, Renovar, 2005, p. 383.
176
Enriquecimento... cit., p. 383.
174

71

tocante aos tempos atuais, uma tomada de posio ser possibilitada aps a anlise da
dogmtica estrangeira.
6.3. O EMPOBRECIMENTO
Apesar de h muito ser relativizado, como visto na exposio acerca da
doutrina anterior ao Cdigo de 2002, existem autores atuais que ainda arrolam o
empobrecimento como requisito para o exerccio da ao de enriquecimento sem causa. G.
NANNI, mesmo aps anotar as posies contrrias de ANTUNES VARELA, J. M. VIEIRA
GOMES e L. M. TELES DE MENEZES LEITO, considera que ... o empobrecimento no
deve ser considerado como requisito intil a ser eliminado, mas ponderado conforme as
circunstncias especficas, quando, dependendo da situao, poder ser dispensado para a
configurao do enriquecimento sem causa.177
C.

MICHELON

JR.

defende

eliminao

do

pressuposto

do

empobrecimento178 ao reconhecer que a redao do art. 884 do Cdigo Civil mais se aproxima
da frmula alem (art. 812 do BGB auf dessen Kosten) que do Codice italiano, que, em
seu art. 2.041, d direito restituio ocorrida a danno di unaltra persona.179

180

expresso custa de outrem abrange a hiptese de efetivo empobrecimento, pelo que no h


sentido em se preferir o termo mais restrito ao abrangente, insistindo-se no vetusto pressuposto
e dando azo a confuses. Analisando o mesmo panorama doutrinrio, F. J. CAPUCHO
tambm envereda pela linha da supresso do requisito do empobrecimento, passando-se a
exigir simplesmente que o enriquecimento tenha sido obtido custa de outrem.181

177

Enriquecimento... cit., p. 249.


Da mesma opinio C. F. MATHIAS, in A. VILLAA AZEVEDO, Cdigo Civil Comentado, vol. IX, So
Paulo, Atlas, 2004, p. 167.
179
Muito embora a prpria doutrina italiana tenha interpretado esse danno de forma mais abrangente, conforme
C. MICHELON JR. sustenta, in op. cit., p. 198.
180
C. MICHELON JR., op. cit., pp. 197-198.
181
O Enriquecimento sem Causa no Cdigo Civil Brasileiro, Dissertao de Mestrado Faculdade de Direito da
Universidade de So Paulo, So Paulo, 2007, pp. 122-126.
178

72

A crtica derradeira ao requisito do empobrecimento, contudo, se far mais a


seguir, por ocasio da tentativa de construo da interpretao dos arts. 884 a 886 do Cdigo
Civil.
6.4. CORRELAO ENTRE ENRIQUECIMENTO E EMPOBRECIMENTO
Esse pressuposto tambm conhecido como nexo de causalidade, sendo
desnecessrio reiterar seu enunciado. A adoo desse pressuposto, j se disse, presume a
aceitao do empobrecimento como requisito da obrigao de restituir, afinal, trata-se
justamente do liame entre o enriquecimento e o empobrecimento, ou ao menos do liame que
ligam esses dois termos a certo fato. Da porque G. NANNI, que preferiu no expurgar o
pressuposto do empobrecimento, cuida do tema em sua tese.
Perpassando a doutrina, especialmente francesa, e ressalvando as opinies
contrrias, NANNI conclui, a exemplo dos doutrinadores brasileiros que escreveram sobre o
Cdigo Bevilqua, que o requisito da correlao no significa que enriquecimento e
empobrecimento estejam em posio de causa e efeito, mas sim que derivem de um mesmo
fato. Essa construo terica permite explicar a permanncia do requisito mesmo nas situaes
em que no existe empobrecimento efetivo182, porm no difcil divisar o artificialismo dessa
construo.
6.5. CUSTA DE OUTREM
Reconhecida a impropriedade de se designar o empobrecimento como
pressuposto da obrigao de restituir e, consequentemente, ficando extinta a exigncia do nexo
de causalidade, ganhou maior destaque na doutrina nacional o requisito de ser o
enriquecimento obtido custa de outrem, conforme dita o art. 884 do Cdigo Civil de 2002.
O enriquecimento se obtm custa de outrem se foi auferida uma vantagem
que caberia a outrem, sem que tenha ocorrido, necessariamente, uma diminuio patrimonial.
182

Enriquecimento... cit., pp. 250-254.

73

Em outros termos, pode-se dizer que o enriquecimento deve ser obtido com suporte na esfera
de direitos do titular do direito restituio. Isso ocorre em duas situaes. Primeiramente,
existem os casos em que ocorre uma efetiva diminuio patrimonial, caracterizada por uma
perda real ou um ganho obstado, e h aqueles outros em que essa diminuio no acontece.
Estes ltimos casos so os derivados do enriquecimento por intromisso ou interveno, em
que a atribuio patrimonial deveria, pela ordenao jurdica dos bens, beneficiar outra
pessoa.183
A premissa de que os direitos subjetivos, ou ao menos parte deles, oferecem
ao seu titular o monoplio de explorao dos respectivos objetos. controversa, todavia, a
doutrina a respeito de quais posies jurdicas dispem desse contedo de monoplio e de qual
a extenso desse monoplio. Em geral se admite que os direitos absolutos conferem ao titular
o monoplio de fruio, enquanto que a maioria dos direitos de crdito no possuem o mesmo
condo. Existem casos fronteirios que oferecem maiores dificuldades, tais como as marcas e
patentes, o direito de livre concorrncia e os direitos de personalidade.184
No Brasil, comenta C. MICHELON JR. que existe previso especfica de
reparao dos lucros cessantes decorrentes da usurpao de marca (art. 209 da Lei
9.279/96), sendo que essa reparao deve se dar por algum dos trs critrios especificados
nos incisos do art. 210 da mesma lei: I os benefcios que o prejudicado teria auferido se a
violao no tivesse ocorrido; ou II os benefcios que foram auferidos pelo autor da violao
do direito; ou III a remunerao que o autor da violao teria pago ao titular do direito
violado pela concesso de uma licena que lhe permitisse legalmente explorar o bem. O
segundo desses critrios, comenta MICHELON, no configura certamente uma hiptese de
lucro cessante, isso porque, na verdade, a indenizao ali prevista , a rigor, caso de
restituio do enriquecimento sem causa.185
de se observar, contudo, que no necessariamente apenas a hiptese do inciso
II do art. 210 da Lei 9.279/96 configura caso de enriquecimento sem causa, mas tambm as
183

C. MICHELON JR., Direito Restituitrio... cit., pp. 197-199.


C. MICHELON JR., Direito Restituitrio... cit., pp. 199-202.
185
Direito Restituitrio... cit., p. 201.
184

74

dos incisos I e III, a depender das circunstncias do caso concreto e tambm da corrente
terica a que se afilie o intrprete. Afinal, os benefcios que o prejudicado teria auferido se a
violao no tivesse ocorrido correspondem ao objeto da restituio se adotada a concepo
patrimonial do enriquecimento, enquanto que a remunerao que o autor da violao teria
pago ao titular do direito violado pela concesso de uma licena que lhe permitisse legalmente
explorar o bem seria o quantum a restituir se escolhida a vertente do enriquecimento real. O
inciso II, por sua vez, identifica-se com a teoria do enriquecimento por intromisso tal qual
proposta por FRITZ SCHULZ, na Alemanha.
O caput do artigo determina que o prejudicado tem direito ao maior valor que
for apurado com base nos trs critrios, fato que no descaracteriza as trs situaes como de
potencial enriquecimento sem causa, mas indica to-somente o esprito do legislador de
proteger ao mximo o titular da propriedade intelectual.
Porm, a identificao das hipteses dos incisos I e III do art. 210 da Lei de
Propriedade Intelectual como casos especiais de enriquecimento sem causa tambm depende
da situao concreta, ou seja, de que esses benefcios (inc. I) ou remunerao (inc. II) no se
revistam dos requisitos especficos do lucro cessante no mbito da responsabilidade civil,
destacando-se, nesse passo, a controversa interpretao do art. 402, in fine, do Cdigo Civil.
Se, no caso concreto, no for razoavelmente apurvel um lucro, ou seja, se for verificado que,
mesmo sem usurpao, o prejudicado no teria auferido nenhum benefcio ou se for
constatado que uma licena no seria concedida nas circunstncias do caso, parece ser mais
adequado considerar que a aplicao do art. 210 do Cdigo Civil traduz uma restituio do
enriquecimento sem causa.
Voltando questo do monoplio de explorao de direitos, premissa da
doutrina do enriquecimento por intromisso, MICHELON delineia dois valores: a liberdade
de atuao na vida social atribuda aos demais indivduos e a explorao de bens
indisponveis. Quanto liberdade de atuao, deve-se entender que o trabalho e a criatividade
ficam limitados se o produto da atuao em dado bem alheio for todo revertido em favor do
inerte titular. Assim, poltica a deciso, seja do legislador, seja do juiz, de encontrar o meio-

75

termo entre proteo do contedo de atribuio dos bens e estmulo explorao dos bens.
Ademais, a usurpao de um direito indisponvel, como a honra, ainda que enriquea o
usurpador, no enseja restituio do enriquecimento sem causa, pois este pressupe
possibilidade de explorao econmica do direito. A sano, nesse caso, limitar-se-ia
indenizao.186
6.6. AUSNCIA DE JUSTA CAUSA
No Brasil, ao ver do autor desta dissertao, uma das mais significativas
contribuies ao tema da ausncia de causa do enriquecimento foi a de C. MICHELON JR.187,
razo pela qual primeiramente se far uma resenha de sua exposio para, posteriormente,
adicionarem-se os comentrios mais relevantes de outros autores.
Primeiramente, necessrio, defende MICHELON, bem distinguir entre causa
do negcio jurdico e causa de atribuio patrimonial. Em segundo lugar, insta perceber que a
causa que justifica o enriquecimento no se esgota na causa de atribuio patrimonial,
especialmente no caso em que o enriquecimento no decorre de atribuio patrimonial nova,
mas sim de valorizao de um elemento previamente existente no patrimnio do enriquecido.
A noo de causa do negcio jurdico foi desenvolvida principalmente na
Frana, enquanto que a ideia de causa de atribuio patrimonial foi mais bem elaborada na
Alemanha. A identificao da causa do negcio jurdico permite determinar sua aptido para
produzir efeitos, podendo estar ligada validade ou eficcia stricto sensu. O direito francs e o
italiano dispuseram expressamente quanto configurao da causa negocial como um
requisito de validade (arts. 1.108 do Code Civil, art. 1.104 do Cdigo Civil italiano de 1865 e
art. 1.325 do Cdigo Civil italiano de 1942), enquanto na Alemanha, apesar do silncio da lei,
a doutrina se inclinou no mesmo sentido no tocante aos negcios causais. Alm de influir na
validade, a causa pode interferir na eficcia do negcio se ela desaparece posteriormente
celebrao. Assim sucede nos negcios bilaterais quando uma das prestaes no adimplida,

186
187

Direito Restituitrio... cit., pp. 204-206.


Direito Restituitrio... cit., pp. 208-233.

76

dando origem exceo de contrato no cumprido. Destarte se pode dizer que a falta de causa
do negcio jurdico pode lhe prejudicar a validade ou apenas a eficcia.188
A questo da causa de atribuio patrimonial, por sua vez, envolve ... uma
investigao mais geral sobre a existncia de razo que justifique que uma posio jurdica
ativa (v.g., um direito subjetivo) sobre um determinado bem seja atribuda a um determinado
sujeito de direito.189 H atribuies patrimoniais que derivam de um negcio jurdico, e neste
caso sua justificao depende da eficcia desse negcio, porm, como sabido, existem
atribuies que se originam de outros fatos jurdicos. A causa de atribuio patrimonial, desse
modo, a justificativa jurdica material para a ocorrncia e permanncia de uma atribuio
patrimonial. A ausncia dessa causa, portanto, pressuposto essencial para a constituio da
obrigao restituitria.
Mas, conforme se adiantou, a justa causa referida pelo art. 884 do Cdigo
Civil no se limita causa da atribuio patrimonial. Ela ainda pode ser de mais dois tipos, a
saber, a causa que justifica o acrscimo de valor de um bem que j era do beneficiado e a
causa que justifica o uso ou fruio de um bem ou direito por algum que no seja o titular.
A causa justificadora da atribuio patrimonial aquela que, a despeito da
regularidade da atribuio formal, determina, materialmente, que tal atribuio pertence a
outra pessoa. Essa regularidade formal da atribuio revelia dos parmetros de justia se
deve ao fato de que as regras de distribuio dos bens devem observar tambm outros valores,
como o incentivo produtividade, a simplicidade de atribuio de titularidade para a
segurana do trfego jurdico e a proteo da confiana gerada pelas aparncias. O
atendimento simultneo a todos esses vetores axiolgicos nem sempre possvel, de onde
surge a importncia do enriquecimento sem causa como instituto destinado a suprir esse vcuo
de equidade que pode eventualmente surgir quanto a determinadas atribuies patrimoniais
formalmente vlidas.

188

Aqui C. MICHELON JR. transporta para seu texto as concluses de A. JUNQUEIRA DE AZEVEDO, in
Negcio Jurdico Existncia, Validade e Eficcia, 4 ed, So Paulo, Saraiva, 2002, cf. nota 75 de seu Direito
Restituitrio... cit., p. 212.
189
C. MICHELON JR., Direito Restituitrio... cit., p. 212.

77

Estabelecidos esses sentidos de causa e abandonada a pretenso de um


tratamento unitrio, MICHELON passa a identificar as espcies de justas causas que obstam
a obrigao de restituir. Em primeiro lugar, a atribuio patrimonial (inclusive a valorizao
de bem j titulado pelo beneficiado) tem justa causa se decorrente de uma prestao
fundada em negcio jurdico eficaz. o que ficou consignado, alis, nas III Jornadas de
Direito Civil do Conselho da Justia Federal: A existncia de negcio jurdico vlido eficaz
, em regra, uma justa causa para o enriquecimento.
Isso no quer dizer que um negcio jurdico vlido e eficaz no possa ser
coibido por produzir enriquecimento sem causa, mas neste caso se est a tratar do princpio
geral de justia corretiva, e no do enriquecimento que origina a obrigao prevista no art. 884
do Cdigo Civil. Esse princpio geral, na hiptese de negcios jurdicos eficazes, melhor se
concretizaria no instituto da reviso contratual, por exemplo, at mesmo em funo da
natureza subsidiria da obrigao restituitria.
Tambm existe justa causa para o enriquecimento se a atribuio patrimonial
foi determinada por norma cogente. Mas no basta que a norma cogente determine a
atribuio patrimonial, pois casos h em que a restituio devida a despeito da regra, como
ocorre, exemplifica MICHELON, com o pagamento de boa-f feito ao credor putativo (art.
309 do Cdigo Civil). Assim, s haver justa causa para o enriquecimento determinado pela
norma cogente se a restituio contrariar a finalidade dessa norma ou o conjunto de normas
que regula o instituto. Da porque, por exemplo, a atribuio patrimonial decorrente da
prescrio (tanto aquisitiva quanto extintiva) justificada no s por ser cogente, mas tambm
porque, se houvesse margem restituio mesmo aps o implemento do termo ad quem, o
objetivo de pacificao social e segurana jurdica que norteia esse instituto ficaria totalmente
comprometido. Por motivos semelhantes, a coisa julgada pode ser invocada como justa causa
para o locupletamento.
Existem, por fim, as situaes em que a atribuio patrimonial se justifica por
um ato do prprio prejudicado, ainda que inexista norma cogente ou ato jurdico que possa

78

fundamentar o enriquecimento. So as situaes de enriquecimento imposto, que daria direito


restituio apenas em casos especiais, sendo necessrio que o empobrecido tenha prestado de
boa-f e mediante a anuncia (ou cincia aliada inrcia em se impedir a prestao) do
enriquecido, considerando que fosse presumvel a onerosidade da interveno. Cuida-se, a, da
doutrina da free acceptance, ou aceitao tcita.
No Brasil, contudo, na viso de C. MICHELON JR., a concluso pela
possibilidade de restituio ou no do enriquecimento imposto dependeria da anlise das
condutas dos envolvidos, especialmente do enriquecido, sob o ponto de vista da boa-f
objetiva. A ideia de aceitao tcita teria cunho voluntarista e, portanto, levaria a uma
presuno meramente relativa, enquanto que, pelo prisma da boa-f objetiva, interessaria
observar apenas se a conduta do enriquecido se deu de acordo com os standards de lealdade e
confiana.
Alm disso, para que enseje a restituio, o enriquecimento imposto deve ter
sido causado pelo empobrecido em estado boa-f subjetiva. Em qualquer situao, contudo, a
restituio se impe se o melhoramento ou acrscimo patrimonial convertido em dinheiro
(realization in money da common law), como pela venda do imvel reformado.190
G. ETTORE NANNI expe variadas opinies doutrinrias a respeito do que
seja a justa causa, chegando a anotar que ela se identifica com a causa de atribuio
patrimonial, que se distingue da causa como elemento do negcio jurdico e tambm da causamotivo. Essa viso do tema no mbito do enriquecimento sem causa, contudo, pecaria pela
insuficincia ao ignorar o enriquecimento moral. Apesar da crtica, o autor no chega a
construir uma definio de causa que abarque a hiptese por ele sustentada da admissibilidade
do enriquecimento no patrimonial.191
Para NANNI, ademais, e talvez por isso no tenha se entregado tarefa de
formar uma ideia de causa que compreenda o enriquecimento moral, no possvel enumerar
190

At este ponto se expuseram as consideraes de C. MICHELON JR., intercaladas por algumas facilmente
identificveis anlises do autor da presente dissertao.
191
Enriquecimento... cit., pp. 257-258.

79

todos os tipos de causa justificante do enriquecimento, parecendo mais adequado trat-la como
um conceito indeterminado inserido na clusula geral do enriquecimento sem causa. O
preenchimento desse conceito se daria pela anlise de cada caso concreto.192
Em linha semelhante de NANNI, F. J. CAPUCHO no se contenta com a
limitao da causa ao aspecto patrimonial, de ordenao da propriedade, pois a ordenao dos
bens deveria seguir o vetor da dignidade e da liberdade. A que conceito de causa essa
necessidade de ampliao conduziria, contudo, o autor tambm no esclarece. De outro
ngulo, CAPUCHO, aps fazer uma digresso sobre o conceito de causa do negcio jurdico,
porm sem definir mais especificamente o que se entende por causa de atribuio patrimonial,
conclui o tpico dedicado ao pressuposto da ausncia de justa causa com a afirmao, bastante
dissociada da de C. MICHELON JR. e de G. NANNI, de que justificada uma aproximao
entre os conceitos de causa no negcio jurdico e causa no enriquecimento sem causa.193
Existem tambm, segundo C. N. KONDER, aqueles que simplificam o debate e
asseveram que o enriquecimento sem causa se o direito no o aprova diante da inexistncia
de uma relao jurdica ou fato que justifique o acrscimo patrimonial. A causa seria o ttulo
jurdico idneo a sustentar o enriquecimento.194 Mas essa corrente no deixa de se identificar
com aquela que aproxima a causa do enriquecimento sem causa da causa de atribuio
patrimonial, que bem mais ampla e malevel que a causa do negcio jurdico, conforme
visto.
Vistas as opinies doutrinrias mais importantes sobre o tema da ausncia de
causa do enriquecimento, reitera-se que a posio crtica do autor da presente dissertao ser
apresentada de maneira mais aprofundada e justificada aps a anlise da doutrina estrangeira.
6.7. OBJETO DA RESTITUIO

192

Enriquecimento... cit., pp. 262-263.


O Enriquecimento sem Causa... cit., pp. 126-147.
194
Enriquecimento... cit.., pp. 389-390.
193

80

O estudo do objeto da restituio fundada no enriquecimento sem causa nem


sempre feito de maneira apartada em relao anlise do enriquecimento como pressuposto
da obrigao restituitria. Esse fato se deve natureza dplice do enriquecimento e do
requisito custa de outrem, que ao mesmo tempo determinam o suporte ftico e o contedo
da obrigao restituitria. Uma teoria que por muito tempo dominou a doutrina em termos de
definio do objeto da restituio foi a do duplo limite. Essa tese tem como premissa a
identificao de dois valores no mbito da obrigao de restituir: o do enriquecimento e o do
empobrecimento. Quando a restituio in natura no possvel, quatro critrios de
quantificao podem ser adotados conforme esses dois valores referenciais: a) o valor da perda
sofrida pelo credor, b) o valor do enriquecimento efetivamente obtido pelo devedor, c) o
menor valor entre o da perda e o do enriquecimento, d) o maior valor entre o da perda e o do
enriquecimento.195 A teoria do duplo limite, como a denominao sugere, elege como legtimo
o critrio c.
O duplo limite teria razo de existir porque, se o empobrecimento maior que
enriquecimento, a restituio do equivalente ao empobrecimento acabaria por inverter a
situao, fazendo do enriquecido empobrecido e vice-versa. Se o enriquecimento maior que
o empobrecimento, a restituio de todo o locupletamento implicaria enriquecimento daquele
que, originariamente, era empobrecido, posto que tornaria seu patrimnio maior do que era
antes de ter havido o enriquecimento sem causa originrio.
G. NANNI entende que a teoria do duplo limite no teria aplicao luz do
Cdigo Civil de 2002 e tambm dos valores da liberdade, justia e solidariedade. No haveria
motivo para que o enriquecido conserve para si o lucro obtido a partir do incremento
patrimonial. Perfilhar a tese do duplo limite seria confundir os objetivos da obrigao de
restituir com os da responsabilidade civil, esta ltima sim voltada tarefa de remover o dano.
Alm disso, de se lembrar que o pressuposto do empobrecimento pode faltar sem que fique
afetada a obrigao de restituir, o que levaria, segundo a teoria do duplo limite, ao efeito
prtico de se afastar o dever de transferir o enriquecimento ao prejudicado.196
195

Essa sistematizao citada por C. MICHELON JR., in Direito Restituitrio... cit., p. 234-235, e atribuda
por esse autor a P. GALLO.
196
Enriquecimento... cit., pp. 279-286.

81

NANNI identifica, ou pelo menos as aproxima, a teoria do duplo limite com a


da concepo real do enriquecimento.197 Segundo ele, o direito brasileiro filiou-se concepo
patrimonial do enriquecimento, afastando-se da teoria do duplo limite. Nesse sentido, cita o
autor as consideraes de D. LEITE DE CAMPOS em prol da restituio de todo o benefcio
auferido pela interveno. Adverte NANNI que a redao do pargrafo nico do art. 884 (que
ordena, sempre que possvel, a restituio in natura do enriquecimento) no autoriza afirmar
que nosso Cdigo Civil tenha aderido concepo real de enriquecimento, pois deve ser
interpretada em conjunto com o caput do mesmo dispositivo, que prescreve, sem restries, a
devoluo do indevidamente auferido, a se podendo incluir o lucro experimentado pelo
enriquecido.198
C. MICHELON JR. mais uma vez subsidia valorosamente o debate com a
demonstrao de que a doutrina do duplo limite se apoia na vetusta premissa do
empobrecimento, que ignora, entre outros, os casos de enriquecimento por interveno, em
que, via de regra, no h dano e que nem por isso deixam de merecer a tutela do instituto do
enriquecimento sem causa. Destarte, a exemplo da manuteno do enriquecimento como
pressuposto da restituio, a vigncia da teoria do duplo limite exigiria um artificial
alargamento do conceito de dano, que passaria a ser identificado ao contedo de destinao
econmica do bem.199

197

Assim no seguinte trecho: Em princpio, a ao de enriquecimento poder incorporar todas as quantias


inerentes ao locupletamento, inclusive a chamada concesso patrimonial. Outrossim, no aspecto da concesso
real, encontra-se a opinio de Jlio Gomes, que no coincide com o ponto de vista ora exteriorizado..., cf.
Enriquecimento... cit., pp. 282-283.
198
Enriquecimento... cit., pp. 282-287. Apesar de o vis crtico da dissertao estar reservado para a sua parte
final, considera-se relevante desde j adiantar uma divergncia em relao ao afirmado, nesse particular, por G.
ETTORE NANNI, por se tratar de uma questo conceitual. Dito isso, acredita-se que a adeso noo de
enriquecimento real no implica aceitao da teoria do duplo limite. Ambos os pontos de vista em geral limitam o
objeto da restituio, entretanto os adeptos do enriquecimento real defendem que somente o valor objetivo da
coisa pode ser restitudo, pois esse o valor obtido efetivamente custa de outrem, enquanto que a teoria do
duplo limite simplesmente afirma que, se o enriquecimento for maior que o empobrecimento, a restituio no
poder exceder o valor deste ltimo e vice-versa. No existe, portanto, identidade na essncia entre tais vertentes
tericas. As teorias tambm divergem quanto aos efeitos. A teoria objetiva permite a restituio do valor locativo
relativo ao uso de um imvel que, de qualquer forma, no seria utilizado nem alugado pelo dono, enquanto que a
teoria do duplo limite no permitiria a restituio porque no houve empobrecimento. Assim, a teoria do duplo
limite e a concepo real do enriquecimento, alm de diferirem na essncia, e exatamente por isso, distanciam-se
por vezes quanto aos resultados prticos.

82

Segundo MICHELON, para se determinar o objeto da obrigao de restituir,


primeiramente se deve atentar s regras j disponveis no ordenamento jurdico, como as dos
arts. 238 a 242 e 1.214 a 1.222 do Cdigo Civil. Residualmente, contudo, necessrio estudar
as teorias desenvolvidas alhures para se verificar o critrio mais correto. Quanto medida da
restituio, assim, a doutrina pode ser dividida em duas grandes vertentes: a objetiva, ou real,
e a patrimonial.200
Pela teoria objetiva, o contedo de destinao econmica do bem (que objeto
de restituio) a avaliao econmica do bem consumido ou, caso no tenha havido
consumo, o valor de fruio desse bem. Essa teoria ostenta a vantagem de contar com a
facilidade de se avaliar o valor de consumo ou de utilizao a partir do valor de mercado,
porm, dizem seus crticos, aproxima indevidamente o enriquecimento sem causa da
responsabilidade civil, alm de enfocar o problema exclusivamente no patrimnio do credor e
no, como deveria, na interao do patrimnio do credor com o do devedor.201
J a teoria patrimonial enxerga o fenmeno atravs do patrimnio do devedor,
ou seja, do enriquecido, mas em interao com os efeitos obtidos a partir do patrimnio do
credor. Pela teoria patrimonial, a medida do enriquecimento determinada pela aferio e
comparao das contribuies do enriquecido e do empobrecido para a formao do lucro da
interveno.202
Quanto ao objeto da restituio, preciso tambm destacar os casos em que o
Cdigo Civil j define, ao menos parcialmente, o critrio de quantificao.
Existem, em primeiro lugar, as situaes de enriquecimento resultante da
migrao de direito pessoal ou valor pecunirio. Em geral, nessas situaes, h
enriquecimento e empobrecimento equivalentes, dispensando maiores digresses quanto
medida da restituio. Entretanto, se alguma diferena verificada (por exemplo, pagamento,

199

Direito Restituitrio... cit., pp. 233-235.


Direito Restituitrio... cit., pp. 238-239.
201
C. MICHELON JR., Direito Restituitrio... cit., pp. 237-238.
202
Direito Restituitrio... cit., pp. 238-239.
200

83

sem erro do pagante, de dvida de outrem com desconto logrado por iniciativa do
empobrecido, ou pagamento acrescido de outras despesas), deve ser aplicado o art. 305 do
Cdigo Civil, segundo o qual aquele que pagou tem direito apenas ao reembolso, no se subrogando nos direitos do credor. Assim, a restituio devida pelo enriquecido nunca ser maior
do que o valor por ele desembolsado, assim como no ter ele direito recomposio de
eventuais outras despesas incorridas, pois essas despesas no se reverteram em benefcio ao
patrimnio do devedor.203
Sob a perspectiva dinmica, importa perquirir a medida da restituio nas
situaes em que h valorizao ou desvalorizao da soma aportada. Em havendo
valorizao de um investimento financeiro, MICHELON pugna pela aplicabilidade, por
analogia, dos arts. 238 a 242 do Cdigo Civil, que tratam da obrigao de restituir coisa certa.
Assim, quando o aporte resultante de um investimento financeiro no decorre de trabalho ou
despesa efetuada pelo enriquecido, aplica-se o art. 241, restituindo-se todo o acrscimo. J se
para a valorizao concorreu o trabalho do enriquecido ou foi por ele efetuada despesa,
verificar-se-ia a hiptese do art. 242, pargrafo nico, do Cdigo Civil, que remete ao
regramento atinente ao possuidor de boa ou m-f. Se de boa-f o enriquecido, ento, ter ele
direito aos frutos percebidos, mas no aos pendentes, enquanto que, se de m-f, ter direito
apenas ao ressarcimento das despesas de produo e custeio (includa, segundo MICHELON,
a remunerao do trabalho), devendo restituir tambm os frutos percebidos e ainda os que
deixou de perceber. Ocorrendo desvalorizao, o art. 884 do Cdigo Civil, abrindo exceo ao
princpio do nominalismo (art. 315 do Cdigo Civil), determina expressamente que seja feita a
atualizao dos valores monetrios.204
Seguindo a linha de C. MICHELON JR., incumbe mencionar, ainda entre os
casos ao menos parcialmente regulados pelo Cdigo Civil, as situaes de enriquecimento
resultante da migrao de um bem de um patrimnio a outro. Predomina, a, a obrigao de
restituio in natura, conforme prescrio expressa do art. 884. Havendo acrscimos e
melhoramentos na coisa, portanto, novamente se aplicam os arts. 241 e 242 do Cdigo Civil,

203
204

Direito Restituitrio... cit., pp. 239-240.


C. MICHELON JR., Direito Restituitrio... cit., pp. 240-241.

84

de modo que, se no concorre o trabalho ou se no h desembolso do enriquecido, restituemse a coisa somada aos acrscimos e melhorias. Se o enriquecido custeou os acrscimos e
melhoramentos, ou se tais benfeitorias decorreram de seu trabalho, o tratamento legal, por
remisso do art. 242 do Cdigo, o mesmo reservado ao possuidor de boa ou m-f (arts.
1.119 e 1.120 do Cdigo Civil). Em caso de deteriorao ou perecimento da coisa infungvel,
incidem os arts. 239 e 240 do Cdigo Civil, devendo o devedor da obrigao restituitria, uma
vez constitudo em mora, sofrer os efeitos da perpetuatio obligationis (art. 399 do Cdigo
Civil).205
Merecem estudo tambm os casos em que a restituio in natura impossvel,
seja porque o bem substitudo integralmente por outro bem ou valor pecunirio, ou porque o
bem combinado com outros, originando um lucro maior do que o valor original do bem
deslocado ou porque o bem desfrutado pelo enriquecido, sem integrar um processo
produtivo.
Havendo substituio integral, o bem ou valor que substitui o bem
originariamente deslocado para o patrimnio do enriquecido passam a ser o objeto da
obrigao restituitria, abatendo-se as despesas havidas conforme analogicamente determina o
art. 1.216 do Cdigo Civil. Se o bem ou valor que substituram a coisa devida forem mais
valiosos, segundo MICHELON, toda a valorizao restituda ao prejudicado, abatendo-se as
despesas. Se a substituio se d por valor menor, aplicam-se as regras de perecimento parcial
ou total das obrigaes restituitrias (arts. 238 a 240 do Cdigo Civil).206
Na hiptese de o bem deslocado ter sido combinado com outros bens do
enriquecido, gerando um lucro maior que o valor do bem original, deve-se verificar se no se
trata de um caso de confuso, comisto ou adjuno, de sorte a se aplicarem os arts. 1.272 a
1.274 do Cdigo Civil. Porm, segundo C. MICHELON JR., a realidade contempornea cria
situaes que no se amoldam aos suportes fticos das referidas regras. Para esses casos, a
teoria mais promissora seria a do contedo de destinao econmica do bem, que estipula que

205
206

Direito Restituitrio... cit., pp. 242-245.


Direito Restituitrio... cit., p. 246.

85

o valor a ser restitudo corresponde ao grau de contribuio para o resultado final. Para se
determinar o contedo de destinao econmica se faz de modo concreto, analisando-se o
processo produtivo especfico. Aps essa anlise, deve-se verificar a parcela de contribuio
do bem na formao do lucro, desvelando-se, ento, a medida da restituio.207
Em terceiro lugar, sendo o caso de uso ou consumo do bem, sem produo de
riqueza adicional, entende-se que a restituio se dar, no mximo, pelo valor objetivo do uso
ou do bem, respectivamente. Existe, contudo, controvrsia, se, usufruindo ou consumindo de
boa-f, no estaria o enriquecido obrigado a restituir apenas a despesa poupada, e no o valor
real do uso ou do bem.208
Para encerrar o estudo da casustica para efeito de aferio do objeto da
restituio, mencione-se o enriquecimento por interveno no direito de outrem, em que, para
se estabelecer o objeto da restituio, necessrio tambm verificar qual o contedo de
destinao econmica do direito indevidamente usurpado. Se o contedo de destinao no
til, ou seja, se no integra um processo produtivo, a restituio se d pelo valor real do
desfrute. Se de boa-f o devedor, contudo, vale tambm a regra que limita a obrigao ao
efetivo proveito.209
6.8. A SUBSIDIARIEDADE
O art. 886 do Cdigo Civil imps obrigao restituitria o carter da
subsidiariedade. Mas se certo que o texto legal no permite simplesmente suprimir o
pressuposto, no menos exato que permanece a necessidade de se investigar seu alcance e
sentido.
Tradicionalmente se afirma que a subsidiariedade determina que o prejudicado
no pode lanar mo da ao de enriquecimento sem causa se a lei oferecer outros meios de
tutela dos direitos violados (reivindicao, anulao, declarao de nulidade etc.). Essa
207

Direito Restituitrio... cit., pp. 246-248.


Direito Restituitrio... cit., p. 248.
209
Direito Restituitrio... cit., p. 249.
208

86

subsidiariedade pode ser entendida em sentido abstrato e concreto. Em sentido abstrato, a


subsidiariedade significa que fica inviabilizada a pretenso restituitria se houver, em abstrato,
ou em tese, outro remdio jurdico para o enriquecimento sem causa, mesmo que esse remdio
no seja efetivamente capaz de eliminar o locupletamento. Essa concepo, como se pode
intuir, demasiado severa para com o empobrecido, pois, do ponto de vista da finalidade do
instituto, o que importa saber se o prejudicado dispe de um meio concreto, efetivo, de
compor o patrimnio afetado pelo enriquecimento sem causa. Esse o conceito de
subsidiariedade em sentido concreto.210
Ou seja, a interpretao da subsidiariedade no deve ser to rigorosa, pois
necessrio enxergar seu verdadeiro propsito: evitar que a restituio do enriquecimento sem
causa se faa em fraude lei, que se torne uma vlvula de escape aplicao de regras
especficas como a da prescrio, da perda de benfeitorias realizadas por possuidor de m-f,
entre tantas outras.
Da porque G. NANNI, inspirando-se, dentre outras, na lio de AGOSTINHO
ALVIM aqui citada anteriormente, considera que a ao de enriquecimento sem causa pode
ser exercitada a despeito da existncia de outro remdio, desde que os seus requisitos
especficos sejam preenchidos e que no se objetive fraudar a lei. O enriquecimento sem
causa, sendo uma clusula geral, no deve ser restringido de forma excessiva, merecendo, isto
sim, uma interpretao que lhe d concretitude e operatividade.211
Com apoio na obra de D. J. PAREDES LEITE DE CAMPOS, F. J. CAPUCHO
esclarece que, de fato, o requisito da subsidiariedade carece de uma justificao lgicodogmtica. Sua enunciao decorreu das circunstncias histricas do nascimento da teoria do
enriquecimento sem causa na Frana. Com efeito, diferentemente do ocorrido na Alemanha,
em que o instituto foi desenvolvido com profundidade pela doutrina antes de se tornar lei, na
Frana o debate foi dominado pela jurisprudncia, circunstncia simbolizada pela
proeminncia do famoso caso Boudier. Assim, pareceu prudente que, antevendo a
210

G. ETTORE NANNI, Enriquecimento...cit., pp. 268-269.


Enriquecimento...cit., pp. 272-277. C. N. KONDER parece concordar com essas concluses, cf.
Enriquecimento... cit., pp. 390-393.

211

87

possibilidade de aplicao indiscriminada do remdio desprovido de um suporte ftico de


contornos bem definidos, jurisprudncia e a doutrina tenham restringido seu alcance por meio
da regra no escrita da subsidiariedade.212
Num sentido mais atual, a subsidiariedade no deve ser tida como geral, mas
sim como uma estipulao de que no se reconhea a obrigao restituitria se ela foi
consumida por outra regra ou se existe um obstculo ao seu exerccio. Esse obstculo pode ser
ftico ou jurdico. Sendo o obstculo jurdico (prescrio, perda de benfeitorias) ou ftico
imputvel ao credor, a ao de enriquecimento sem causa no exercitvel. O obstculo de
fato no imputvel ao credor no impede a restituio.213
Na viso de C. MICHELON JR., a concepo abstrata da regra da
subsidiariedade no se coaduna com os novos postulados do direito moderno, especialmente
do Direito Civil, que hoje deve ser visto como um sistema aberto, sensvel ao caso concreto,
diferentemente da concepo formal de sistema fechado reinante no sculo XIX. Essa nova
concepo teria sido justamente a proposta pelo supervisor da comisso que elaborou o
projeto, MIGUEL REALE.
Nessa ordem de ideias, o meio alternativo previsto no art. 886, para que impea
o recurso ao de enriquecimento sem causa, deve ser efetivo. A mera existncia ineficaz de
outro meio de eliminao do enriquecimento no basta para que se invoque a subsidiariedade.
A regra da subsidiariedade deve ser entendida apenas como um instrumento para que no se
sobreponham, no caso concreto, regras jurdicas destinadas a sancionar de forma igual a
mesma situao indesejvel.
Cuidando do problema da existncia de uma regra jurdica que cria um
enriquecimento (prescrio, usucapio etc.), MICHELON no chega a formular uma soluo
apriorstica, coerente com sua tese da necessidade de anlise do caso concreto. Prope ele que

212

O Enriquecimento sem Causa... cit., pp. 148-149.


O Enriquecimento sem Causa... cit., pp. 153-157. Sem a ressalva da situao em que h culpa do credor
quanto ao obstculo de fato, requisito que decorre naturalmente dos princpios do ordenamento, esse
entendimento atingido pelos juristas que colaboraram com a I Jornada de Direito Civil, cf. enunciado n 36.

213

88

se faa sempre o cotejo entre os princpios informadores do enriquecimento sem causa e os


princpios norteadores da regra que imps o enriquecimento.
Por fim, deve-se mencionar ainda os casos em que o remdio alternativo corrige
apenas parcialmente o enriquecimento sem causa. Nesse caso, o excedente no restitudo pode
ser objeto da especfica pretenso restituitria fundada no art. 884 do Cdigo Civil sem afronta
ao art. 886. Exemplifica-se, aqui, com a hiptese da responsabilidade civil, em que a
recomposio do dano pode remover apenas parte do enriquecimento sem causa, hiptese em
que o montante no restitudo poder ser reclamado por meio da ao especfica.214
6.9. A VISO DE MENEZES LEITO SOBRE O ENRIQUECIMENTO SEM
CAUSA NO CDIGO CIVIL DE 2002
L. M. TELES DE MENEZES LEITO, autor de vasto estudo acerca do
enriquecimento sem causa, proferiu conferncia215 na II Jornada de Direito Civil, realizada
pelo Centro de Estudos Judicirios do Conselho da Justia Federal, em que trouxe uma
resenha acerca das teorias mais importantes sobre o enriquecimento sem causa, sugerindo
interpretaes viveis para o regramento do Cdigo Civil brasileiro.
A exposio de MENEZES LEITO, apesar de limitada pela circunstncia de
ter se tratado de uma conferncia, oferece um panorama esclarecedor e objetivo cuja
sintetizao s foi vivel graas amplitude e profundidade de seu cabedal terico. Da
porque se reputa importante para a exposio da matria, at mesmo como preparao da
anlise da doutrina estrangeira, a parfrase desse breve porm utilssimo texto, uma aula no
sentido mais prprio da palavra.
MENEZES LEITO comea o discurso afirmando que o art. 884 do Cdigo
Civil enuncia um princpio em forma de norma que institui uma fonte genrica de obrigaes.
214

Como se pode notar, o pargrafo em que inserida esta nota e ainda os trs anteriores so uma parfrase do
pensamento de C. MICHELON JR., cf. Direito Restituitrio... cit., pp. 255-264.
215
O Enriquecimento sem Causa no Novo Cdigo Civil Brasileiro, in Revista CEJ, n 25, Braslia, junho de 2004,
pp. 24-33.

89

Essa colocao do enriquecimento sem causa entre as fontes de obrigaes constitui inovao
do Cdigo Civil, merecedora de aplauso a despeito do equvoco do posicionamento topolgico
entre os atos unilaterais.
A partir do art. 884 do Cdigo, possvel dizer que trs so os pressupostos do
enriquecimento sem causa no Brasil: a) existncia de um enriquecimento, b) obteno desse
enriquecimento custa de outrem e c) ausncia de justa causa. Complementando a formatao
do instituto, para aplacar o temor de que tivesse incidncia indiscriminada, ameaando a
vigncia de outras normas de Direito positivo, o legislador brasileiro optou por formular
expressamente, no art. 886 do Cdigo Civil, a regra da subsidiariedade da obrigao de
restituir.
A regra da subsidiariedade, no entanto, deve ser interpretada cum grano salis.
Primeiramente porque a ao de enriquecimento no pressupe a perda da propriedade pelo
empobrecido, a se podendo cogitar de concurso com a ao reivindicatria. Alm disso,
admitido o concurso com a ao de responsabilidade civil nas situaes em que esta no
oferece ao lesado proteo idntica da ao de enriquecimento sem causa. A subsidiariedade,
destarte, deve ser entendida mais como uma regra que afasta a obrigao de restituir nos casos
de incompatibilidade com os pressupostos de outros institutos jurdicos.
Feitas essas consideraes iniciais mais voltadas ao texto do Cdigo Civil de
2002, MENEZES LEITO passa a expor a configurao dogmtica do enriquecimento sem
causa, destacando trs teorias fundamentais: a) teoria unitria do deslocamento216 patrimonial,
b) teoria da ilicitude e c) doutrina da diviso do instituto. No captulo seguinte sero mais bem
estudados esses paradigmas doutrinrios. Por enquanto, basta ressaltar que MENEZES
LEITO se filia teoria da diviso do instituto e considera a dico do art. 884 do Cdigo
Civil brasileiro excessivamente genrica, o que prejudica a subsuno dos variados casos
concretos. Faz-se, pois, necessria a construo da tipologia inspirada nos alemes,
distinguindo-se, segundo o autor portugus, as seguintes categorias: enriquecimento por

216

O autor, a exemplo de todos os portugueses, utiliza o termo deslocao, porm nesta dissertao se preferir
a palavra deslocamento, mais usada na vertente brasileira do idioma.

90

prestao; enriquecimento por interveno; enriquecimento por despesas realizadas no


benefcio de outrem; e enriquecimento por desconsiderao de um patrimnio intermdio.217
Essas categorias sero esmiuadas no momento apropriado, porm j se advirta
que

enriquecimento

por

desconsiderao

de

um

patrimnio

intermdio

(a

Durchgriffskondiktion do direito alemo) modalidade que, no Brasil, se filia mais ao regime


do pagamento indevido e, por tal motivo, no ser objeto de maiores investigaes neste
trabalho. Esse tipo de pretenso restituitria tem lugar nas situaes em que se d uma
aquisio por um terceiro patrimnio a partir de um patrimnio que se interpe entre ele e o
empobrecido. Cuida-se, esclarece MENEZES LEITO, da hiptese do art. 879, pargrafo
nico, do Cdigo Civil. Pressupem-se, aqui, a existncia de uma pretenso contra o alienante,
a insolvncia do devedor ou extino de seu enriquecimento e que a alienao ao terceiro seja
uma causa minor de aquisio, sendo que a lei assim considera as alienaes gratuitas e
maliciosas. Os requisitos da obrigao restituitria, neste caso, so o dano do empobrecido e a
ausncia de causa jurdica para a aquisio do terceiro.
Exposta a sntese de L. M. TELES DE MENEZES LEITO, que se inspira no
extenso desenvolvimento doutrinrio do tema na Alemanha e, em menor escala, em Portugal,
hora de adentrar a anlise da discusso que se trava no direito comparado a respeito do
enriquecimento sem causa, para, ao final, conforme proposto, aplicarem-se as lies cabveis
ao direito brasileiro, sem descurar das observaes pertinentes dos autores ptrios, sempre
luz do Cdigo Civil.

217

A diviso do enriquecimento sem causa em vrios tipos j foi implementada na doutrina nacional, como se
percebe das obras de G. ETTORE NANNI e C. MICHELON JR., entretanto, ao nosso ver, sem a nfase
indispensvel definio mais clara dos pressupostos da obrigao em cada uma das categorias propostas.

91

7. PARADIGMAS DO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA NA


DOUTRINA ESTRANGEIRA
O enriquecimento sem causa teve diferentes desenvolvimentos nos principais
ordenamentos continentais e tambm nos sistemas anglo-saxos. Enquanto na Frana no h
regra expressa,218 tal qual o Cdigo Civil brasileiro de 1916 e o Cdigo Civil espanhol de
1889, o BGB estabeleceu uma detalhada regulamentao ( 812 a 822). O Cdigo Civil
italiano de 1942 trouxe o regramento especfico de forma mais sucinta nos arts. 2.041 e
2.042219, enquanto que em Portugal, no Cdigo Civil de 1966, o assunto tratado nos arts.
473 a 482. Na Inglaterra e nos EUA, apesar de historicamente ter havido institutos
precursores, foi no sculo XX que o enriquecimento sem causa ganhou autonomia a grande
desenvolvimento.

218

Relata F. GOR (LEnrichissement... cit., pp. 24-29) que, apesar de DOMAT e os grandes tratados da poca
da pr-codificao francesa mencionarem as condictiones, o tema foi sendo abandonado pouco a pouco pelos
autores franceses em funo do desenvolvimento da teoria da nulidade por ausncia de causa, de modo que a
relevncia passou da condictio para a restitutio in integrum. Os casos de enriquecimento injusto fora do domnio
negocial seriam tratados pela doutrina de POTHIER, que influenciou decisivamente o Cdigo Napoleo, como
gesto anormal de negcios, aplicando-se as regras da negotiorum gestio por razes de equidade. O
enriquecimento sem causa veio, posteriormente, ganhar autonomia a partir dos estudos de AUBRY e RAU, que
acabaram por influenciar a jurisprudncia que, especialmente atravs do arrt Boudier, passou a ter papel
decisivo no desenvolvimento do instituto na Frana.
219
Reproduzam-se, por ora, as regras italianas, que parecem ter inspirado o legislador brasileiro:
Art. 2041 Azione generale di arricchimento
Chi, senza una giusta causa, si arricchito a danno di un'altra persona tenuto, nei limiti dell'arricchimento, a
indennizzare quest'ultima della correlativa diminuzione patrimoniale.
Qualora l'arricchimento abbia per oggetto una cosa determinata, colui che l'ha ricevuta tenuto a restituirla in
natura, se sussiste al tempo della domanda.
Art. 2042 Carattere sussidiario dell'azione
L'azione di arricchimento non proponibile quando il danneggiato pu esercitare un'altra azione per farsi
indennizzare del pregiudizio subto (1185, 1188, 1190, 1443, 1502, 1769).
Art. 2041 Ao geral de enriquecimento
Quem, sem uma justa causa, se enriquecer em prejuzo de uma outra pessoa, ficar obrigado, nos limites do
enriquecimento, a indenizar esta ltima pela consequente diminuio patrimonial.
Quando o enriquecimento tiver por objeto uma coisa determinada, ficar aquele que a recebeu obrigado a restituila em natureza, se subsistir ainda ao tempo do pedido.
Art. 2042 Carter subsidirio da ao
A ao de enriquecimento no pode ser proposta quando o prejudicado puder propor uma outra ao para fazer-se
indenizar do prejuzo sofrido. Traduo para o portugus de SOUZA DINIZ, apud J. E. DA ROCHA FROTA,
Ao de Enriquecimento sem Causa, in REPRO 36-61.

92

P. GALLO traa um diagnstico comparativo das doutrinas italiana, francesa,


alem e anglo-sax. Na Itlia, aps um discreto florescer nos anos sessenta, o tema caiu no
desinteresse. Na Frana, esse fenmeno ainda mais evidente, segundo o autor italiano, pois a
ltima e verdadeira monografia de direito positivo data de 1949.220 O mesmo no sucede na
Alemanha e nos pases da common law. Na Alemanha a literatura vastssima, e, mais
recentemente, a contribuio de EUA, Inglaterra, Canad e Austrlia tem sido considervel.221
Com relao a Portugal, a doutrina mantm-se fiel tradio de prestigiar o pensamento
alemo (no sem razo, acredita-se). Os conceitos e as teorias que se importam, interpretam e
adaptam so, em grande maioria, alemes e, algumas vezes, anglo-saxos.222
O debate terico que se verificou na Frana e na Itlia223 efetivamente parece
no ter ultrapassado a concepo do enriquecimento sem causa como deslocamento
patrimonial224, que predominou no Brasil durante a vigncia do Cdigo Civil de 1916 (talvez
pela tradio brasileira de se recorrer aos autores franceses e italianos). Para um jurista italiano
ou francs, de um modo geral, os pressupostos da obrigao de restituir o enriquecimento sem
causa so o enriquecimento, o empobrecimento (danno ou appauvrissement), a correlao
entre o empobrecimento e o enriquecimento, a falta de causa e a inexistncia de outro remdio
especfico (subsidiariedade). Um jurista alemo ou anglo-saxo, porm, j no ter a mesma
resposta, sendo mais comum que se afirme serem requisitos a existncia de (i) um
enriquecimento (Bereicherung ou benefit) que seja obtido (ii) custa de outrem (auf dessen
Kosten ou at the plaintiffs expense) (iii) de forma injustificada (ohne rechtlichen Grund ou
unjust), sendo que os alemes ainda relacionam, de maneira geral, a necessidade de que haja a
imediao entre os requisitos do enriquecimento e do suporte do enriquecimento no
patrimnio de outrem (Unmittelbarkeit). 225

220

Trata-se da obra de F. GOR, LEnrichissement... cit..


LArrichimento... cit., pp. 6-8.
222
Assim F. M. PEREIRA COELHO, O Enriquecimento e o Dano, 2 reimpresso, Coimbra, Almedina, 2003, J.
DE MATOS ANTUNES VARELA, Das Obrigaes em Geral, vol. 1, 10 ed., Coimbra, Almedina, 2005, D. J.
PAREDES LEITE DE CAMPOS, A Subsidiariedade da Obrigao de Restituir o Enriquecimento, Coimbra,
Almedina, 1974, J. M. VIEIRA GOMES, O Conceito de Enriquecimento... cit., L. M. TELES DE MENEZES
LEITO, O Enriquecimento sem Causa no Direito Civil... cit..
223
Com algumas excees, a exemplo da obra de P. GALLO.
224
Essa corrente ser explicada logo a seguir.
225
P. GALLO, LArricchimento... cit., pp. 14-15. Como se ver, o requisito da imediao tem sofrido mitigaes
graas ao conceito finalstico de prestao que foi desenvolvido na Alemanha.
221

93

No se buscar, contudo, separar o estudo por pases, mas sim por correntes ou
paradigmas doutrinrios. imprescindvel estudar esses paradigmas porque a adeso parcial
ou total a uma ou outra corrente terica, luz do ordenamento jurdico brasileiro, determinar
a construo dos pressupostos da obrigao restituitria no mbito do Cdigo Civil de 2002.
7.1. PARADIGMA DO DESLOCAMENTO PATRIMONIAL
SAVIGNY, a partir do estudo das origens romanas226, estabeleceu uma viso
unitria do enriquecimento sem causa, influindo significativamente na formulao do BGB. O
enriquecimento sem causa uma forma de proteo da propriedade alternativa rei vindicatio
e baseado na ideia fundamental de que o acrscimo patrimonial restituvel se d com algo
que j fora de outro patrimnio. H, portanto, um deslocamento de uma coisa ou valor de um
patrimnio para o outro. 227 228 229
A falta de causa ligada ao fato de o prejudicado no ter manifestado vontade
que autorizasse o deslocamento, pelo que o enriquecimento fere sua autonomia. Constitui
enriquecimento sem causa aquele que no tem origem na vontade do empobrecido, mas sim na
atuao de outrem ou em circunstncias externas a essa vontade. A causa do enriquecimento
no est ligada equivalncia de prestaes, mas sim existncia de um acordo traslativo.230

226

SAVIGNY procedeu sistematizao das condictiones, segundo ele reconduzveis a um princpio unitrio, cf.
P. GALLO, LArricchimento... cit., pp. 133-134. Esse estudo se deu em suplemento ao System des heutigen
rmishen Rechts (Die Condictionen, suplemento XIV ao System des heutigen rmishen Rechts, 5, Berlin, 1841
(reimp. Scientia Verlag Aalen, 1981), apud L. M. TELES DE MENEZES LEITO, O Enriquecimento sem
Causa no Direito Civil... cit., p. 332. Para um panorama detalhado da teoria savignyana, cf. o mesmo autor e
obra, pp. 332-337 et passim.
227
J. M. VIEIRA GOMES, O Conceito de Enriquecimento... cit., pp. 165-167.
228
Essa concepo hoje minoritria na Alemanha, merecendo citar, entre os atuais partidrios, KARL
LUDWIG BATSCH, Vermgensverschiebung und Bereicherungsherausgabe in den Fllen unbefugten
Gebrauchens bzw. Nutzens von Gegenstnden (Eine Kritik der Lehre von der Eingriffskondiktion), Marburg,
1968, apud J. M. VIEIRA GOMES, O Conceito de Enriquecimento... cit., p. 170. Ao ver de VIEIRA GOMES,
contudo, a adeso tese unitria por esse autor depende de um conceito mais compreensivo do que seja
deslocamento patrimonial, cf. nota abaixo.
229
Posteriormente, o conceito de deslocamento patrimonial de SAVIGNY foi alargado, para abranger
expectativas juridicamente protegidas e razoavelmente realizveis, cf. L. M. TELES DE MENEZES LEITO, O
Enriquecimento sem Causa no Direito Civil..., op. cit., p. 386. Esse o sentido que lhe emprestaram J. G. DO
VALLE FERREIRA e boa parte da doutrina nacional, conforme visto no captulo 4.

94

A forma com que se deu esse enriquecimento no relevante, por isso se diz
que essa tese unitria. Ou seja, no importa que o enriquecimento tenha se dado por
prestao ou por outro modo (interveno, circunstncias fortuitas), mas sim que tais meios de
produo do enriquecimento resultem em que o valor encontrado no patrimnio do credor
tenha pertencido ao patrimnio do devedor sem que exista causa jurdica para esse
deslocamento.231 A prpria causa jurdica deve ter tratamento unitrio quanto aos diversos
tipos de enriquecimento e definida a partir da relao jurdica havida entre o empobrecido e
o enriquecido.232
corolrio da tese unitria tradicional que ao enriquecimento deva
corresponder um empobrecimento simtrico. Enriquecimento e empobrecimento seriam duas
faces da mesma medalha, de sorte que seria tambm exigvel uma relao causal entre tais
fenmenos para que surgisse a obrigao de restituir.233
O paradigma do deslocamento patrimonial encontrou ressonncia tambm na
Frana, como noticia VIEIRA GOMES. A ao de enriquecimento sem causa, para AUBRY e
RAU, era uma das faculdades que o patrimnio oferece ao seu titular. Na base do
enriquecimento se sem causa, para outros franceses como LABB, DEMOGUE, MAURY e
ROUAST, est o deslocamento patrimonial, de sorte que a proteo conferida por esse
instituto visa ao atendimento de uma necessidade de segurana esttica das fortunas.

234

F.

GOR resume bem o paradigma do deslocamento patrimonial ao afirmar que a noo de


empobrecimento inversa de enriquecimento, embora o autor ressalve que o
empobrecimento pode consistir num no-aumento do patrimnio, que corresponderia ao
enriquecimento na forma de uma poupana de despesa.235
Na Itlia, como antecipado, o paradigma do deslocamento patrimonial
marcante e so comuns afirmaes no sentido de que o enriquecimento sem causa pressupe
230

J. M. VIEIRA GOMES, O Conceito de Enriquecimento... cit., pp. 167-168.


L. M. TELES DE MENEZES LEITO, O Enriquecimento sem Causa no Direito Civil... cit., p. 385.
232
L. M. TELES DE MENEZES LEITO, O Enriquecimento sem Causa no Direito Civil... cit., pp. 387-389.
233
J. M. VIEIRA GOMES, O Conceito de Enriquecimento... cit., pp. 171-174.
234
J. M. VIEIRA GOMES, O Conceito de Enriquecimento... cit., pp. 168-170.
235
LEnrichissement... cit., pp. 68-69.
231

95

incremento patrimonial e correlativo empobrecimento de outro patrimnio236 ou de que a


fattispecie do enriquecimento sem causa requer que algum, sem uma causa justa, se
enriquea com dano a outrem237. Dessa definio resulta a necessidade de se verificar um nexo
entre o enriquecimento e o dano, resumindo-se a controvrsia delimitao da natureza desse
nexo.238
Um dos principais problemas da tese do deslocamento patrimonial, como se
pde perceber na literatura brasileira, est em explicar as situaes de consumo ou uso de bens
alheios. As vantagens e utilidades obtidas do consumo ou do uso decorrem de uma atividade
do prprio enriquecido e parece que no pr-existem no patrimnio do empobrecido. A
configurao de um deslocamento patrimonial ainda mais complexa se o enriquecimento,
nesses casos, for caracterizado por uma poupana de despesas, pois essa poupana depende
em grande medida de fatores subjetivos do empobrecido, como a efetiva necessidade do
consumo ou do uso e as alternativas concretas de acesso a bens similares e o preo dessas
alternativas.239
Para incluir as hipteses de uso e consumo de bens alheios, a tese unitria teve
que reformular o conceito de deslocamento patrimonial, passando a demandar que no haja
identidade entre o que sai de um patrimnio e entra no outro, mas sim uma mera
correspondncia a um fato originador comum. O que se transfere, efetivamente, o direito de
decidir sobre um determinado objeto patrimonial, e no o resultado dessa deciso.
Consequentemente, o valor do enriquecimento passaria a ser o valor dessa competncia
decisria.240 J. DE MATOS ANTUNES VARELA, ao afirmar que o enriquecimento sem
causa se d no plano dos deslocamentos patrimoniais parece aderir ao paradigma
savignyniano, porm faz tambm as ressalvas quanto ao fato de o deslocamento no significar
necessariamente a remoo material de um bem de um patrimnio para o outro.241
236

R. SACCO, LArrichimento ottenuto mediante fatto ingiusto contributo alla teoria della responsabilit
estraconstrattuale, Turim, UTET, 1959, p. 3.
237
Essa, alis, a letra do art. 2.041 do Codice.
238
P. TRIMARCHI, LArrichimento senza causa, Milo, Giuffr, 1962, p. 79 e L. BARBIERA, Lingiustificato
arrichimento, Npoles, Jovene, 1964, pp. 5-10.
239
J. M. VIEIRA GOMES, O Conceito de Enriquecimento... cit., p. 174.
240
J. M. VIEIRA GOMES, O Conceito de Enriquecimento... cit., pp. 174-176.
241
Das Obrigaes... cit., p. 479.

96

Na Itlia e na Frana a insistncia no paradigma do deslocamento patrimonial


tem levado ao paradoxo de, na formulao essencial do suporte ftico do enriquecimento sem
causa, exigir-se o dano e a correlao entre enriquecimento e dano, a despeito de ser pacfico o
entendimento de que o titular do bem tem direito ao valor de uso em razo de uma intromisso
no autorizada, mesmo que, no caso concreto, no se prove que teria ele tirado proveito ou
utilizado a coisa. Para se autorizar a restituio, nesses casos, o conceito de dano, ou
empobrecimento, teve que ser mitigado, demandando-se somente um simples prejuzo
entendido em latissimo sensu.242
Ou seja, o deslocamento patrimonial, nessa nova viso, seria apenas um suporte
fenomenolgico e base material do enriquecimento sem causa, no se exigindo sempre uma
verdadeira transferncia, mas sim que haja um valor em determinado patrimnio, quando, em
verdade, deveria estar em outro. Com esse espectro mais amplo, a teoria do deslocamento
patrimonial seria capaz de cobrir toda a tipologia do enriquecimento sem causa, mas no,
segundo VIEIRA GOMES, sem incorrer no risco de ambiguidade, j que o deslocamento
patrimonial supe, como paradigma, a transferncia de um bem concreto, hiptese que no
esgota o fenmeno do enriquecimento sem causa.243 P. GALLO tambm censura o
artificialismo da tese que pretende adaptar o paradigma do deslocamento patrimonial a toda a
fenomenologia do instituto do enriquecimento sem causa.244
Importante destacar que foi a teoria savignyana que inspirou fundamentalmente
o regulamento do enriquecimento sem causa no BGB ( 812-822), porm uma modificao
instituda pela segunda comisso revisora do projeto do Cdigo alemo abriu caminho para os
ulteriores e inovadores desenvolvimentos doutrinrios. Trata-se da substituio, na redao da
clusula geral principal ( 812)245, da expresso aus dem Vermgen eines anderen, que
242

P. GALLO, LArrichimento... cit., p. 403.


J. M. VIEIRA GOMES, O Conceito de Enriquecimento... cit., pp. 176-177.
244
P. GALLO, LArrichimento... cit., p. 403.
245
812 Herausgabeanspruch
(1) Wer durch die Leistung eines anderen oder in sonstiger Weise auf dessen Kosten etwas ohne rechtlichen
Grund erlangt, ist ihm zur Herausgabe verpflichtet. Diese Verpflichtung besteht auch dann, wenn der rechtliche
Grund spter wegfllt oder der mit einer Leistung nach dem Inhalt des Rechtsgeschfts bezweckte Erfolg nicht
eintritt.
243

97

significa do patrimnio de outrem por auf dessen Kosten, cuja traduo custa de
outrem, tendo consignado essa comisso, expressamente, que o objetivo da mudana seria
estabelecer que o objeto do enriquecimento no necessariamente precisaria ter pertencido ao
patrimnio do credor, bastando que tenha afetado o objeto patrimonial.246 A relevncia dessa
alterao, de fato, no passou despercebida.247
Com menor adeso da doutrina, porm tambm representando uma derivao
da teoria de SAVIGNY, est a tese de CHRISTOFF KELLMANN.248 A tese de KELLMANN
unitria, porm pela considerao de que a essncia do enriquecimento sem causa a
utilizao de um bem jurdico alheio concreto e identificvel, independentemente de leso,
sem o consentimento do respectivo titular. Faltando esse consentimento relevante, de acordo
com as regras gerais do Direito das Obrigaes e dos Contratos, falta a causa do
enriquecimento, que ocorre pela utilizao ou entrega do bem por seu titular. Essa concepo
foi bastante criticada por abranger categorias demasiadamente heterogneas.249
7.2. PARADIGMA DA ILICITUDE
Apesar de a doutrina de SAVIGNY de sistematizao das condictiones ter sido
a principal inspirao do BGB, logo aps a edio do Cdigo esse estudo do enriquecimento
sem causa a partir das origens romanas comeou a ser questionado.250 Bastante influente e
inovadora, nesse sentido, foi a elaborao de FRITZ SCHULZ. No obstante ter enfrentado
forte oposio, a doutrina de SCHULZ foi o ponto de partida para o desenvolvimento da
(2) Als Leistung gilt auch die durch Vertrag erfolgte Anerkennung des Bestehens oder des Nichtbestehens eines
Schuldverhltnisses.
(1) Quem, sem causa jurdica, obtiver algo por prestao, ou por qualquer outro meio, custa de outrem,
obrigado restituio. Essa obrigao existe tambm se a causa jurdica vier a faltar posteriormente ou se no
ocorrer o resultado que, de acordo com o contedo do negcio jurdico, foi pretendido com a prestao.
(2) Como prestao tambm se compreende o reconhecimento, por meio de contrato, da existncia ou
inexistncia de uma relao obrigacional. Traduo livre.
246
L. M. TELES DE MENEZES LEITO, O Enriquecimento sem Causa no Direito Civil... cit., p. 349, D. J.
PAREDES LEITE DE CAMPOS, A Subsidiariedade... cit., p. 467.
247
Cite-se, por exemplo, a observao de A. VON TUHR no sentido de que a redao do BGB mais ampla que
a da lei sua justamente por exigir apenas que o enriquecimento seja obtido custa de outrem, cf. Tratado de las
obligaciones, tomo I, reimpresso da 1 ed., Madri, Reus, 1999, p. 299.
248
Apud J. M. VIEIRA GOMES, O Conceito de Enriquecimento... cit., p. 177.
249
J. M. VIEIRA GOMES, O Conceito de Enriquecimento... cit., pp. 176-177.
250
P. GALLO, LArricchimento... cit., p. 134.

98

moderna teoria do enriquecimento sem causa na Alemanha. Nas eloquentes palavras de F. M.


PEREIRA COELHO: ... de algum modo, na questo do lucro por interveno a posio de
SCHULZ um plo polmico contra ela, mas a partir dela, que a Zuweisungslehre se
desenvolve.251
Para SCHULZ, base do enriquecimento sem causa estaria um direito ao
resultado da interveno ou ingerncia (Eingriffserwerb). O enriquecimento por interveno
seria injusto por se fundar numa ao que viola o direito a esse resultado.252 Em consequncia,
o titular do bem teria direito a tudo que foi obtido atravs dessa interveno, entendida como
qualquer atividade com reflexos num direito alheio, incluindo destruio, utilizao, subtrao
da posse, disposio, onerao, consumo ou at a recepo da coisa. indiferente
constituio da obrigao que a interferncia seja lcita ou ilcita.253
So pressupostos do direito ao resultado da interveno a existncia de (i) uma
interveno (uma ao humana sobre um direito alheio) originria (uso, fruio alienao,
onerao ou destruio da coisa) ou derivada (recepo da coisa)254, (ii) um resultado (tcnico
ou econmico), (iii) o nexo de causalidade entre e a interveno e o resultado (que faltar
sempre que o ganho pudesse ser igualmente obtido sem a interveno ou, no caso da poupana
de despesas, se a ausncia da interveno implicasse na no realizao da despesa)255 e (iv) a
ilicitude da interveno (interveno a que o titular do patrimnio no estivesse obrigado a
tolerar.256 O resultado tcnico a consequncia tcnico-jurdica da interveno (as mquinas
produzidas atravs da violao de patente) e o resultado econmico conceituado por
excluso (o lucro obtido com a venda de coisa alheia ou a poupana de despesas obtida com o
consumo de um bem).257

251

O Enriquecimento e o Dano... cit., p. 50.


F. M. PEREIRA COELHO, O Enriquecimento e o Dano... cit., pp. 50-51.
253
J. M. VIEIRA GOMES, O Conceito de Enriquecimento... cit., pp. 180-181.
254
L. M. TELES DE MENEZES LEITO, O Enriquecimento sem Causa no Direito Civil... cit., p. 392.
255
L. M. TELES DE MENEZES LEITO, O Enriquecimento sem Causa no Direito Civil... cit., pp. 392-393.
256
L. M. TELES DE MENEZES LEITO, O Enriquecimento sem Causa no Direito Civil... cit., p.393.
257
J. M. VIEIRA GOMES, O Conceito de Enriquecimento... cit., pp. 181-182. VIEIRA GOMES diverge
ligeiramente de MENEZES LEITO na enunciao dos requisitos de FRITZ SCHULZ, entendendo que a
ilicitude seria acidental e que o elemento culpa poderia ser por vezes exigido.
252

99

A noo de causa, para SCHULZ, de menor importncia258. Importa a ao


ilcita que intervm nos direitos e bens alheios. Mesmo no enriquecimento por prestao, a
restituio no ocorreria por faltar legitimao da transmisso de bens, mas sim porque houve
aceitao ou deteno ilcita da coisa pelo enriquecido. Quanto ao enriquecimento por fato da
natureza, o autor explica que se trataria de uma intromisso elementar (Elementareingriff)
equivalente a um comportamento ilcito.259
7.3. PARADIGMA DA DIVISO DO INSTITUTO DO ENRIQUECIMENTO
SEM CAUSA
Noticia-se que, a partir da concepo da Eingriffskondiktion, foi FRANZ
LEONHARD quem primeiro sugeriu a diviso do instituto do enriquecimento sem causa,
sendo relevante a dico do 812 do BGB no sentido de que existe o enriquecimento derivado
de prestao (durch die Leistung eines anderen) e o enriquecimento por outra via (in sonstiger
Weise). O objetivo da pretenso de enriquecimento sem causa seria corrigir um ato jurdico
que no atingiu seu fim, gerando um deslocamento sem causa. Mas a definio jurdica desse
fim que varia conforme os tipos de enriquecimento. No enriquecimento por prestao, o fim
determinado pelas prprias partes, pelo acordo negocial, enquanto que, no enriquecimento
por outra via, essa determinao provm da ordem jurdica diretamente, quando incide um
efeito jurdico. Da porque se diferencia a Leistungsverschiebung (deslocamento da prestao)
de Rechtsverschiebung (deslocamento de um direito). A distino relevante, porque, no
enriquecimento por prestao, a vantagem restituvel decorre do prvio ajuste entre as partes,
ao passo que no enriquecimento por outra via necessrio verificar um efetivo deslocamento
jurdico para se aferir um benefcio a ser reposto.260
A obra de WALTER WILBURG foi revolucionria para o entendimento
moderno do enriquecimento sem causa.261 WILBURG, como anotou MENEZES LEITO em
258

Lembre-se que, em alemo, enriquecimento sem causa traduzido pela expresso ungerechtfertigte
Bereicherung, que literalmente significa enriquecimento injustificado. Da porque, dentre outros motivos, a
dispensa do requisito da causa no to estranha aos olhos de um alemo.
259
L. M. TELES DE MENEZES LEITO, O Enriquecimento sem Causa no Direito Civil... cit., p. 393.
260
L. M. TELES DE MENEZES LEITO, O Enriquecimento sem Causa no Direito Civil... cit., pp. 395-398.
261
P. GALLO, LArricchimento... cit., p. 135.

100

sua conferncia na II Jornada de Direito Civil promovida pelo Conselho da Justia Federal,
aprofundou a ideia de uma dicotomia no enriquecimento sem causa: enriquecimento fundado
em prestao e enriquecimento no-fundado em prestao.
A tese de WILBURG parte da premissa da necessidade de se identificar quando
o enriquecimento injustificado. A tese unitria, que remetia ao fundamento do instituto na
equidade, havia fracassado, pois levou formulao de um conceito universal e indefinvel de
ausncia de causa jurdica. Ademais, no possvel afirmar que o enriquecimento sem causa
baseado em uma equidade mais intensa nem persegue valores e objetivos mais nobres que
outras regras de direito positivo. O recurso equidade, ao longo dos sculos, no teria ajudado
individualizar o enriquecimento sem causa como instituto autnomo e, alm disso, a
sistematizao das condictiones seria um equvoco, pois unificou suportes fticos que so
essencialmente distintos.262
Fazendo-se, assim, a anlise apartada, a ausncia de causa jurdica, ou
injustificao, no caso em que o enriquecimento deriva de uma prestao, frequentemente se
origina da falha da causa em sentido tcnico, porm no so todos os casos de enriquecimento
que observam essa mesma estrutura. O fato de, historicamente, o enriquecimento sem causa
ter sido estudado e remediado a partir da hiptese do enriquecimento por prestao263 fez com
que o requisito da falta de causa, que prprio desse tipo especfico, fosse generalizado.
WILBURG teve o mrito de demonstrar que a identidade de pretenso no implica,
especialmente no caso do enriquecimento sem causa, identidade de fundamento.264
O a pretenso de restituio do enriquecimento derivado de prestao
(Leistungskondiktion) uma modalidade de impugnao jurdico-negocial, pois se baseia no
ato voluntrio do prestante, em geral, no erro desse prestante sobre a causa jurdica da
prestao. Assim, a verificao de quem so o credor e o devedor, bem ainda de quais so o
objeto e a extenso da obrigao, depende diretamente do objeto e do contedo da prestao
realizada. Por tal motivo, a restituio do enriquecimento por prestao prescindiria dos
262

L. M. TELES DE MENEZES LEITO, O Enriquecimento sem Causa no Direito Civil... cit., pp. 399-400.
Remete-se o leitor, aqui, s consideraes iniciais sobre o Direito Romano, no captulo 2.
264
J. M. VIEIRA GOMES, O Conceito de Enriquecimento... cit., pp. 186-188.
263

101

requisitos do deslocamento patrimonial e da imediao. O pressuposto central, no


enriquecimento por prestao, a ausncia de causa jurdica. A causa jurdica, para
WILBURG, seria a ligao do benefcio a uma relao obrigacional ou a referncia do
negcio ao encontro de vontades.265
J quanto ao enriquecimento por outra via, a inutilidade do conceito de causa
jurdica pode ser ilustrada com o exemplo da alterao de uma linha frrea que valoriza um
terreno em prejuzo de outro. Nesse caso, o enriquecimento sem causa jurdica, porm no
injustificado. Da porque, na pretenso de restituio do enriquecimento por outra via (sendo o
tipo mais frequente a Eingriffskondiktion pretenso restituitria pela interveno), a
preocupao no estaria em procurar a causa em sentido tcnico, mas sim em perquirir a razo
do carter injustificado do locupletamento.266
O carter injustificado do enriquecimento transparece no fim material do direito
afetado, dos bens e na destinao de sua utilidade para o titular.267 Pense-se, por exemplo, no
caso da propriedade. Trata-se de um direito que deriva do reconhecimento jurdico da
pertinncia de uma coisa a seu proprietrio para a satisfao de seus interesses. Desse conceito
se extraem o direito de reivindicao, a pretenso negatria, que constituem protees da
propriedade no plano jurdico. Mas a tutela h de se estender ao plano ftico, abarcando a
hiptese de subtrao da utilidade por outrem. Dessa forma, o enriquecimento sem causa um
instituto que visa defender a propriedade. uma expanso da tutela da propriedade268 ou um
aperfeioamento dessa tutela, assim como o a responsabilidade civil.269
Mas no somente a propriedade merece a tutela do enriquecimento sem causa,
como tambm os direitos a ela assemelhados, a saber, a propriedade sobre bens imateriais,
como a patente, o direito de autor e, em certas situaes, o direito de marcas, ou ainda os
direitos de personalidade que admitem negociao e a prpria fora de trabalho. Em suma,
quando se trata de um enriquecimento no-fundado em uma prestao, podem ser tutelados
265

L. M. TELES DE MENEZES LEITO, O Enriquecimento sem Causa no Direito Civil... cit., pp. 400-401.
L. M. TELES DE MENEZES LEITO, O Enriquecimento sem Causa no Direito Civil... cit., pp. 402.
267
L. M. TELES DE MENEZES LEITO, O Enriquecimento sem Causa no Direito Civil... cit., pp. 403.
268
J. M. VIEIRA GOMES, O Conceito de Enriquecimento... cit., p. 188.
266

102

pela pretenso restituitria os direitos absolutos. Em se tratando de enriquecimento fundado


em prestao, o contedo da restituio ser a prpria prestao destituda de causa.270
WILBURG considera que a obrigao de restituir no gerada pela ao ilcita
do interventor, resultando, isto sim, da eficcia de um direito absoluto dotado de um contedo
de destinao (Zuweisungsgehalt). A obrigao de restituir uma continuao da atuao
jurdica (Rechtsfortwirkung), ou da eficcia jurdica, desse direito absoluto e tem como objeto
o resultado da utilizao ou do emprego (Verwendungserfolg) desse direito.271 Como
consequncia dessas afirmativas, os requisitos da imediao e do deslocamento patrimonial
tambm seriam dispensveis no enriquecimento por outra via, bastando, para que nasa a
obrigao, que o credor fosse, ao tempo da destinao, titular do direito que fundamenta a
pretenso. O requisito do deslocamento patrimonial que, em ltima anlise, corresponde
exigncia de um dano, deve ser totalmente abandonado, pois o que importa verificar um
aproveitamento no autorizado das utilidades destinadas ao titular de um direito, sendo
irrelevante a cogitao sobre se teria o titular obtido o mesmo ganho ou no.272
O sistema desenvolvido por WILBURG foi aperfeioado por ERNST VON
CAEMMERER. VON CAEMMERER no nega a existncia de uma dicotomia no
enriquecimento sem causa, porm o entendimento e a aplicao do instituto dependem da
formulao de uma tipologia mais pormenorizada e aberta a novas categorias que a
experincia jurdica venha a pr em evidncia, a exemplo do que ocorre com a
responsabilidade civil.273 Em outras palavras, assim como a clusula geral de responsabilidade
civil necessita de concretizao e classificao em tipos dotados de pressupostos
diferenciados, o enriquecimento sem causa merece um trabalho dogmtico similar. A correta
aplicao das regras do enriquecimento sem causa num caso concreto depende da subsuno
dos fatos a um tipo de condictio.274

269

L. M. TELES DE MENEZES LEITO, O Enriquecimento sem Causa no Direito Civil... cit., p. 403.
J. M. VIEIRA GOMES, O Conceito de Enriquecimento... cit., p. 189.
271
F. M. PEREIRA COELHO, O Conceito de Enriquecimento... cit., pp. 53-54.
272
L. M. TELES DE MENEZES LEITO, O Enriquecimento sem Causa no Direito Civil... cit., pp. 404-405.
273
J. M. VIEIRA GOMES, O Conceito de Enriquecimento... cit., p. 191-192.
274
L. M. TELES DE MENEZES LEITO, O Enriquecimento sem Causa no Direito Civil... cit., p. 405.
270

103

Em

primeira

linha

se

situa

enriquecimento

por

prestao

(Leistungskondiktion), que ocorre em casos de prestaes fracassadas ou de prestaes em que


desaparece a relao causal. O enriquecimento por prestao, assim, se situa no plano de
outras pretenses restituitrias fundadas em relao contratual, possuindo, portanto, a mesma
natureza da restituio no mtuo, no comodato, na locao, no depsito, na resoluo etc..
Para se saber se existe o direito de conservar a prestao necessrio consultar as normas
negociais vigentes para determinado contrato. Se no existe regra especfica do direito
contratual ou obrigacional, o enriquecimento sem causa deve ser invocado para restabelecer a
correta circulao dos bens.275
As pretenses de restituio do enriquecimento no baseado em prestao
devem ser decompostas em alguns tipos, a saber, o enriquecimento por intromisso
(Eingriffskondiktion), o enriquecimento por despesas feitas (Aufwendungskondiktion), com os
subtipos Rckgriffskondiktion (condictio para o exerccio do direito de regresso) e
Verwendungskondiktion (condictio por benfeitorias), e, por fim, o enriquecimento por
fenmeno da natureza (Naturvorgangskondiktion).276
Com relao ao enriquecimento por intromisso nos bens alheios, VON
CAEMMERER se aproxima de WILBURG na definio de seu fundamento, que a
desconformidade do benefcio em funo da ordenao da propriedade e de outros direitos
absolutos. Quanto ao objeto da restituio, verificar-se-, no captulo prprio, a discordncia
que se instaurou entre esses dois importantes juristas.277
A Rckgriffskondiktion (condictio para o exerccio do direito de regresso) no
se confunde com o enriquecimento por prestao, pois se funda no pagamento de dvida
alheia, gerando uma liberao do devedor em desacordo com a repartio de responsabilidades
juridicamente estabelecida.278. Ou seja, assim como na Verwendungskondiktion (condictio por
benfeitorias), no enriquecimento por liberao de dvida por terceiro no existe uma atuao
275

J. M. VIEIRA GOMES, O Conceito de Enriquecimento... cit., p. 192-193.


L. M. TELES DE MENEZES LEITO, O Enriquecimento sem Causa no Direito Civil... cit., p. 408. A
tipologia aberta, cf. o mesmo autor, p. 405.
277
L. M. TELES DE MENEZES LEITO, O Enriquecimento sem Causa no Direito Civil... cit., pp. 406-407.
276

104

finalstica no incremento do patrimnio alheio. Ademais, o fato de nessas duas categorias o


enriquecimento derivar de ao do prprio empobrecido impede que se as confundam com a
Eingriffskondiktion.279
Aps as obras marcantes de WILBURG e VON CAEMMERER, o paradigma
da diviso do enriquecimento sem causa se tornou predominante na Alemanha.280 K.
LARENZ, por exemplo, em 1959, afirmava que a concretizao dos pressupostos da
obrigao restituitria ( 812 do BGB) se dava de maneira diferente conforme as categorias de
enriquecimento sem causa, mormente em relao ao requisito da causa jurdica.281 J. ESSER,
criticando a falta de organicidade do conjunto de regras do BGB ( 812-822), considera
necessria a radical diviso entre o enriquecimento por prestao e o enriquecimento por
interveno.282
7.4. DEBATES POSTERIORES SOBRE AS PRINCIPAIS CONCEPES
DE ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA
HORST HEINRICH JAKOBS283 foi responsvel por uma renovao das ideias
de FRITZ SCHULZ no mbito da teoria do enriquecimento sem causa. A pedra de toque do
instituto no seria o contedo de destinao dos bens jurdicos, mas sim a ao ilcita do
interventor. No se trata de retransmitir ao credor valores que saram do seu patrimnio para o
patrimnio do devedor, mas sim de atribuir todo o acrscimo patrimonial obtido com uma
ao ilcita. Entre o acrscimo e a ao deve existir uma relao causal. At aqui a concepo
de JAKOBS , de fato, muito parecida com a de FRITZ SCHULZ.284
A ideia de contedo de destinao, segundo JAKOBS, seria uma petio de
princpio e no expressaria nada alm da conhecida regra de que os direitos conferem
278

L. M. TELES DE MENEZES LEITO, O Enriquecimento sem Causa no Direito Civil... cit., p. 407.
L. M. TELES DE MENEZES LEITO, O Enriquecimento sem Causa no Direito Civil... cit., p. 410.
280
J. M. VIEIRA GOMES, O Conceito de Enriquecimento... cit., pp. 675-677.
281
Lehrbuch des Schuldrechts, 3 ed., Munique e Berlim, C.H. Beck, 1959, p. 312.
282
Schuldrecht Allgemeiner und besonderer Teil, 2 ed., Karlsruhe, C.F. Muller Karlsruhe, 1960, p. 776.
283
Eingriffserwerb und Vermgensvershiebung in der Lehre von der ungerechtfertigten Bereicherung, Bonn,
1964, obra a que no se teve acesso direto.
284
F. M. PEREIRA COELHO, O Enriquecimento e o Dano... cit., p. 62.
279

105

competncias a seus titulares e que, caso tais competncias sejam afetadas, o ordenamento
jurdico deve reagir determinando a restituio do enriquecimento decorrente dessa usurpao.
Alm disso, afirma JAKOBS, as principais crticas de WILBURG teoria de SCHULZ na
verdade no evidenciam incompatibilidade na essncia entre as vises dos autores. Assim,
apesar de criticar a perspectiva sancionatria de SCHULZ, esquece-se WILBURG de que a
contradio da utilizao do bem alheio com o contedo de destinao desse bem o que se
designa por ilicitude na teoria de SCHULZ. 285
MENEZES LEITO noticia que a viso unitria do enriquecimento sem causa,
apesar de ser minoritria, experimentou uma espcie de renascimento atravs da obra de
alguns autores, a exemplo de BERTHOLD KUPISH, CHRISTIAN-MICHAEL KAEHLER
JRGEN COSTEDE, ERNST WOLF, KARL LUDWIG BATSCH, JAN WILHELM E
CHRISTOFF KELLMANN.286 No que passvel de generalizao, esses estudiosos
pretenderam demonstrar que a pretenso de restituio fundada em prestao e a no-fundada
em prestao no se diferenciam essencialmente quanto ao suporte ftico. A essncia de
ambas as ditas modalidades de enriquecimento sem causa estaria numa aquisio
desconforme ao Direito de uma vantagem a partir de um patrimnio alheio. Essa
desconformidade de certa forma presumida porque provm do patrimnio alheio e tal
presuno se afasta, em analogia com as causas de excluso de ilicitude na responsabilidade
civil, apenas se identificada uma fundamentao legal ou negocial da aquisio.287
De acordo com essa nova viso unitria, a obrigao restituitria resultaria de
(i) um enriquecimento que fosse (ii) obtido a partir do patrimnio de outrem (iii) sem que o
enriquecido tivesse em relao ao empobrecido uma causa jurdica. H necessidade de
concretizao desses pressupostos em grupos de casos, porm esse agrupamento no significa
que h distino essencial entre as figuras. Seriam apenas casos de aplicao dos princpios.
Os novos unitaristas, segundo MENEZES LEITO, so crticos tenazes da teoria moderna do

285

J. M. VIEIRA GOMES, O Conceito de Enriquecimento... cit., p. 204-205.


Para uma sntese das teses, cf. L. M. TELES DE MENEZES LEITO, O Enriquecimento sem Causa no
Direito Civil... cit., pp. 419-437.
287
L. M. TELES DE MENEZES LEITO, O Enriquecimento sem Causa no Direito Civil... cit., pp. 417-418.
286

106

enriquecimento sem causa, pois consideram que a diviso do instituto implica estilhaamento
do suporte ftico legal de maneira metodologicamente discutvel.288
Digna de nota a viso de BERTHOLD KUPISCH, segundo a qual os
pressupostos da obrigao restituitria no variam, porm h uma diferena no grau de
problematicidade de cada elemento. Assim, no enriquecimento por prestao, a
problematicidade estaria na causa jurdica, sendo menos importante a questo do dano,
enquanto que no enriquecimento por interveno a questo maior estaria no prejuzo, por meio
da definio das posies jurdicas dotadas de contedo de destinao relevante, ao passo que
a injustificao do enriquecimento seria de menor interesse.289
A difcil questo da conceituao unitria da causa jurdica, que, no argumento
de WILBURG, expe a necessidade de se cindir o enriquecimento sem causa, contornada
por essas novas teses com a afirmao de que a ausncia de causa jurdica um pressuposto
negativo.290 Ou seja, se for identificada uma causa jurdica, a obrigao no existe. Na
parfrase de MENEZES LEITO, CHRISTIAN-MICHAEL KAEHLER responde ao desafio
da teoria moderna da ciso do instituto demonstrando que:
... as causas de deteno do enriquecimento s possuem idntico valor
enquanto excluem a pretenso (como suas excepes lgicas). A formulao
[da lei - 812 do BGB] de que a aquisio do benefcio deve ser
injustificada corresponde probabilidade estatstica, mas no construo
lgica da pretenso.291
Como antecipado, as novas teorias unitrias no afetaram a predominncia da
teoria moderna da diviso do instituto. Considera-se que, para lograr a unicidade, essas teses
pecam pela abstrao excessiva, perdendo contato com as hipteses legais especficas de
enriquecimento sem causa. Essa a opinio de D. MEDICUS, expressa em recente obra.292

288

L. M. TELES DE MENEZES LEITO, O Enriquecimento sem Causa no Direito Civil... cit., pp. 418-419.
L. M. TELES DE MENEZES LEITO, O Enriquecimento sem Causa no Direito Civil... cit., pp. 419-420.
290
Cf. ERNST WOLF, Lehrbuch des Schuldrechts, II Besonderer Teil, Colnia/Berlim/Bonn/Munique, Carl
Heymanns, 1978, apud L. M. TELES DE MENEZES LEITO, O Enriquecimento sem Causa no Direito Civil...
cit., pp. 427.
291
L. M. TELES DE MENEZES LEITO, O Enriquecimento sem Causa no Direito Civil... cit., p. 422.
292
Schuldrecht II Besonderer Teil, 14 ed., Munique, C.H. Beck, 2007, p. 240.
289

107

MEDICUS afirma que o enriquecimento sem causa o tema mais polmico do Direito Civil
no ltimo sculo.
J pela anlise puramente literal do 812 do BGB293 se podem perceber duas
interpretaes possveis: uma, unitria, em que a restituio devida a partir dos mesmos
pressupostos (auf Kosten custa de outrem, etwas algo ou alguma coisa, ohne
rechtlichen Grund fundamento jurdico ou causa jurdica, erlangt adquire) tanto no
enriquecimento por prestao (durch Leistung) quanto no obtido por outra via (in sonstiger
Weise) e, outra, dicotmica, em que o requisito custa de, pela maior proximidade com a
expresso in sonstiger Weise, integra somente o suporte ftico do enriquecimento obtido por
outra via, enquanto que a devoluo do enriquecimento por prestao supe apenas a obteno
(erlangt) de algo (etwas) sem causa jurdica (ohne rechtlichen Grund).294
Em favor da teoria da diviso, MEDICUS arrola, alm da ambiguidade da
redao, dois argumentos: em primeiro lugar, os 813, 814, 815, 817, 819 II e 820 do BGB
admitem expressamente uma aquisio por prestao, encerrando, assim, regras especiais para
a Leistungskondiktion. Em segundo lugar, o enriquecimento sem causa constitudo por
Tatbestnde muito diferentes entre si, variando desde a restituio do preo pago em razo de
um contrato nulo295 at a hiptese de disposies sobre coisa alheia a um terceiro de boa-f.
As construes que tentam harmonizar sob uma mesma categoria situaes jurdicas to
dspares acabam, como j dito, incorrendo em abstrao demasiada. Para evitar isso,
293

812 Herausgabeanspruch
(1) Wer durch die Leistung eines anderen oder in sonstiger Weise auf dessen Kosten etwas ohne rechtlichen
Grund erlangt, ist ihm zur Herausgabe verpflichtet. Diese Verpflichtung besteht auch dann, wenn der rechtliche
Grund spter wegfllt oder der mit einer Leistung nach dem Inhalt des Rechtsgeschfts bezweckte Erfolg nicht
eintritt.
(2) Als Leistung gilt auch die durch Vertrag erfolgte Anerkennung des Bestehens oder
des Nichtbestehens eines Schuldverhltnisses.
812 Pretenso de restituio
(1) Quem, sem causa jurdica, obtiver algo por prestao, ou por qualquer outro meio, custa de outrem,
obrigado restituio. Essa obrigao existe tambm se a causa jurdica vier a faltar posteriormente ou se no
ocorrer o resultado que, de acordo com o contedo do negcio jurdico, foi pretendido com a prestao.
(2) Como prestao tambm se compreende o reconhecimento, por meio de contrato, da existncia ou
inexistncia de uma relao obrigacional. Traduo livre.
294
D. MEDICUS, Schuldrecht... cit., p. 239.
295
Lembre-se que, na Alemanha, a transmisso da propriedade , via de regra, abstrata, de sorte que a nulidade
do contrato no implica a automtica anulao da transmisso da propriedade. A restituio, a, opera-se pela
ao de enriquecimento sem causa.

108

necessrio diferenciar as diferentes pretenses por enriquecimento sem causa, ressaltando-se


que essa necessidade decorre tambm de uma razo ftica, qual seja, a de se investigar
adequadamente

requisito

da

ausncia

de

fundamento

ou

causa

jurdica

(Rechtsgrundlsigkeit).296
U. LOEWENHEIM tambm relata a intensa discusso na Alemanha entre as
teses unitaristas e as da diviso, havendo claro predomnio, tanto na doutrina como na
jurisprudncia, da corrente de WILBURG e VON CAEMMERER, no sendo provvel que
esse estado de coisas venha a se alterar nos prximos tempos. Considera-se que o empenho
por uma unicidade limita o direito restituitrio (Bereicherungsrecht)297, alm de no ser
compreensvel, j que a diferenciao entre enriquecimento por prestao e enriquecimento
no-fundado em prestao permanece presente, ainda que de uma maneira diversa, mesmo que
se defenda a uniformidade. Com efeito, de pouca utilidade a afirmao de que existem traos
comuns entre os diversos tipos de enriquecimento sem causa se, no momento da deciso frente
ao caso concreto, necessrio fazer a distino entre enriquecimento por prestao e
enriquecimento no-fundado em prestao.298
Diante da polmica doutrinria, segundo MENEZES LEITO, o ideal estudar
o direito positivo, para, posteriormente, verificar se todos os tipos previstos podem ser
reconduzidos a uma clusula nica.299 No tocante ao direito portugus, MENEZES LEITO
pesquisa separadamente o enriquecimento por prestao, o enriquecimento por interveno, o
enriquecimento resultante de despesas efetuadas por outrem, o enriquecimento por
desconsiderao do patrimnio do alienante em caso de transmisso de bens para terceiro, o
enriquecimento resultante de fenmeno natural e, ao final, a clusula geral da ao de
enriquecimento sem causa do art. 473, n 1. Conclui ele que a unidade aparente da clusula
geral dissimula uma profunda diversidade estrutural, havendo uma dicotomia fundamental

296

Schuldrecht... cit., p. 240.


Literalmente: Direito do Enriquecimento.
298
Bereicherungsrecht, 3 ed., Munique, C.H. Beck, 2007, pp. 13-14.
299
O Enriquecimento sem Causa no Direito Civil... cit., p. 438.
297

109

representada pelas figuras do enriquecimento por prestao e do enriquecimento por


interveno e, ainda, as demais categorias acima citadas, de menor transcendncia.300
Essa diferenciao tem origem histrica, sendo que o enriquecimento por
prestao deriva do esquema romano das condictiones, enquanto que o enriquecimento por
interveno somente pde ser investigado e desenvolvido a partir do BGB, que expressamente
admitiu a possibilidade de haver enriquecimento sem causa por outras vias.301

300
301

O Enriquecimento sem Causa no Direito Civil... cit., p. 925.


L. M. TELES DE MENEZES LEITO, O Enriquecimento sem Causa no Direito Civil... cit., pp. 925-926.

110

8. PREMISSAS PARA A DEFINIO DOS PRESSUPOSTOS


DA OBRIGAO DE RESTITUIR O ENRIQUECIMENTO
SEM CAUSA NO CDIGO CIVIL BRASILEIRO
A prpria escolha do tema da dissertao implicitamente demonstra o juzo
favorvel que se faz da iniciativa do legislador de expressamente regulamentar o
enriquecimento sem causa como fonte de obrigao.302 Afinal, apesar das opinies contrrias,
no sentido de que a regulamentao poderia ser excessivamente apriorstica, distante e talvez
at limitadora da realidade, ou de que a incluso da figura do enriquecimento sem causa como
clusula geral no contribui para a efetividade do instituto303, considera-se que a
multiplicidade das situaes concretas no impede a coordenao e sistematizao de normas
gerais e abstratas, se, para alm dessa especificidade, h elementos comuns entre os diversos
casos concretos.304
A recomendao metodolgica de MENEZES LEITO, que indica o estudo
das vrias prescries legais referentes ao enriquecimento sem causa para se verificar a
unicidade ou heterogeneidade do instituto, poderia aparentemente no se aplicar ao caso do
Direito brasileiro, pois nosso Cdigo, ao contrrio do portugus e do alemo, no prev
analiticamente as diversas condictiones. Sucede que, apesar dessa conciso305, o prprio
MENEZES LEITO, tratando do novo Cdigo Civil, entende que o instituto do
enriquecimento sem causa deve ser cindido tambm no Brasil, sob pena de, em razo da
heterogeneidade, no serem adequadamente solucionados os casos concretos.306 Assim, a
adoo da concepo unitria ou da doutrina da diviso do instituto depende de uma reflexo

302

Frise-se que o que se aprova a iniciativa, mas no necessariamente todo o contedo da norma.
Assim F. J. CAPUCHO, O Enriquecimento... cit., pp. 158-162.
304
Cf. P. GALLO, LArricchimento... cit., pp. 23-24.
305
O juzo de que nossa lei, ao regular o enriquecimento sem causa em trs artigos, concisa deve ser temperado
com a percepo de que o pagamento indevido, que regrado mais minuciosamente, representa, a rigor, uma
modalidade de enriquecimento sem causa historicamente conhecida como condictio indebiti. De todo modo,
pode-se ainda afirmar que, em comparao com outros sistemas, nosso legislador foi econmico na
regulamentao do enriquecimento sem causa.
306
O Enriquecimento sem Causa no Novo Cdigo Civil Brasileiro... cit., p. 28.
303

111

mais cuidadosa independentemente da conciso da redao do art. 884 do nosso Cdigo Civil,
que complementado pela previso em separado da condictio ob causam finitam no art. 885.
L. DIEZ-PICAZO Y PONCE DE LEON, tratando do direito espanhol, que
sequer ostenta regra expressa sobre o enriquecimento sem causa, bem observa a necessidade
de categorizao do instituto ao afirmar que a interpretao da clusula geral de
enriquecimento sem causa muito complexa em face dos diferentes casos que se apresentam,
de modo que a tentativa de deduzir requisitos gerais para essa clusula incorre no mesmo
problema do excesso de abstrao, resultando em consequncias jurdicas tambm vagas e
indefinidas.307
Parece realmente mais adequado seguir essa linha que busca enredar uma
tipologia do enriquecimento sem causa. Primeiro, porque se trata de um entendimento que tem
prevalecido nos estudos mais recentes e nos pases em que o enriquecimento sem causa
ostenta o maior grau de desenvolvimento tcnico. Em segundo lugar porque, conforme se
notou at este ponto da dissertao, as situaes que ensejam o enriquecimento sem causa, no
mbito da realidade palpvel, so bastante heterogneas, pouco importando que se possa
reconduzi-las todas a um Tatbestand nico.308 A possibilidade de se encontrar traos comuns
entre os casos no garante a funcionalidade desse denominador comum, ou seja, no
necessariamente permite que o operador do Direito chegue s concluses necessrias diante de
um determinado conflito. O prprio fato de o conceito de causa no poder ser definido de
forma uniforme para todos os tipos de enriquecimento sem causa309 j recomenda que se
analisem os casos em separado. Ademais, o estudo compartimentado no tem como premissa
necessria o entendimento de que no h unidade no suporte ftico do instituto. Basta, como
ocorre com os diferentes regimes de responsabilidade civil, que em cada categoria haja um
diferente grau de problematicidade (BERTHOLD KUPISCH) de certos pressupostos. Esse
diferente grau de problematicidade, que gera diferentes contedos (ou sentidos de contedos)
307

M. DE LA CAMARA ALVAREZ e L. DIEZ-PICAZO Y PONCE DE LEON, Dos estudios sobre el


enriquecimiento sin causa, Madri, Civitas, 1988, pp. 94-95.
308
O argumento pode ser considerado bvio, mas convm lembrar que, no limite, todos os objetos podem ser
reconduzidos a uma categoria nica sem que isso impea uma infinidade de classificaes bastante teis ao
conhecimento das essncias.
309
J. DE MATOS ANTUNES VARELA, Das Obrigaes em Geral... cit., p. 483.

112

para cada pressuposto, faz com que seja metodologicamente recomendvel a separao da
matria. Em outras palavras, o estudo unitrio somente faria sentido se houvesse uma
identidade absoluta entre todos os pressupostos da obrigao em cada diferente caso de
enriquecimento sem causa. Ocorre que essa identidade no existe.
Assim, a proposta apresentar os pressupostos da obrigao de restituir o
enriquecimento sem causa de maneira dividida, atentando-se especificidade de cada
categoria. A subsidiariedade (art. 886 do Cdigo Civil de 2002), contudo, ser tratada em
apartado de forma unitria, pois prevalecem seus aspectos comuns a todas as modalidades de
enriquecimento sem causa.
Tambm ser analisado de forma apartada, ao final, o objeto da obrigao
restituitria, com exceo do enriquecimento por despesas efetuadas por outrem, em razo de
suas especificidades. Aparentemente esse tema no se insere nos limites da pesquisa, que diz
com os pressupostos da obrigao, entretanto existe, no enriquecimento sem causa, a
peculiaridade de que o requisito do enriquecimento , ao mesmo tempo, premissa e contedo
da obrigao. H obrigao de restituio se houver enriquecimento e restitui-se aquele bem
ou valor que se entende constituinte do enriquecimento. Assim, para se identificar se existe
enriquecimento (pressuposto da obrigao), antes necessrio saber como se mede o
enriquecimento (objeto da obrigao), at porque bem pode ocorrer que, de acordo com esse
mtodo de quantificao, o enriquecimento seja nulo (zero), implicando a concluso de que o
prprio pressuposto no existe no caso concreto.

113

9.

ENRIQUECIMENTO

POR

PRESTAO

OS

PRESSUPOSTOS DA OBRIGAO DE RESTITUI-LO


Em primeiro lugar cabe ponderar que a relevncia do enriquecimento por
prestao reduzida em relao a sistemas como o alemo, em que o princpio da abstrao
exige o recurso ao remdio restituitrio para que prestaes que originam incrementos
patrimoniais injustificados sejam canceladas. No Brasil, assim como ocorre em Portugal,
Frana, Itlia, Espanha, entre outros pases, em geral as regras sobre invalidade e resoluo do
contrato cobrem a maior parte dos casos em que se d um enriquecimento por prestao.310
Prestao, na teoria do enriquecimento sem causa, tem um sentido diferente
daquele encontrado na teoria geral das obrigaes. Na teoria geral das obrigaes, prestao
um comportamento que o credor tem direito de exigir do devedor, podendo esse
comportamento consistir em uma ao ou omisso, um dar, um fazer ou um no fazer
revestidos de patrimonialidade.311 Na teoria do enriquecimento sem causa, contudo, como o
objetivo retroceder os efeitos de um comportamento prestacional, a prestao entendida
como um aumento patrimonial ocorrido de forma consciente e finalisticamente orientada a
executar um plano jurdico-obrigatrio. O enriquecimento por prestao marcado pela
definio do fim da prestao atravs de um negcio jurdico unilateral.312 Destarte, o conceito
de prestao, na teoria do enriquecimento sem causa, mais amplo que aquele encontrado no
direito geral de obrigaes, abarcando, portanto, as seguintes modalidades:
a) a prestao que pretende cumprir uma obrigao; portanto, uma prestao
solvendi causa;
b) a prestao que visa originar um negcio jurdico ou uma relao jurdica
obrigatria ou dispositiva, para cujo aparecimento necessrio o
deslocamento patrimonial;
310

Nesse sentido, J. M. VIEIRA GOMES, O Conceito de Enriquecimento... cit., p. 184.


O. GOMES, Obrigaes, 17 ed.... cit., pp. 23 e 43.
312
L. M. TELES DE MENEZES LEITO, O Enriquecimento sem Causa no Direito Civil... cit., p. 466 e J. M.
VIEIRA GOMES, O Conceito de Enriquecimento... cit., pp. 683-685.
311

114

c) a prestao que se realiza para impulsionar o accipiens realizao de um


comportamento em relao ao qual aquele presta no tem nenhum direito.313
Em alguns ordenamentos, como o alemo e o portugus, essas trs modalidades
de prestao so tratadas no mbito das regras sobre enriquecimento sem causa. No Brasil,
contudo, a primeira das trs hipteses acima arroladas regulamentada em separado pelo
instituto do pagamento indevido. Essa, portanto, a distino fundamental entre pagamento
indevido e enriquecimento sem causa em sentido estrito no Cdigo Civil brasileiro.
Pagamento, em sentido tcnico, significa a execuo da obrigao (de qualquer obrigao) por
meio do cumprimento da prestao pelo credor.314 O art. 876 do Cdigo Civil claro ao
conceituar o pagamento indevido como a situao em que algum recebe o que no devido e,
por tal motivo, fica obrigado a restituir. Necessrio, portanto, no pagamento indevido, que haja
uma prestao visando cumprir uma obrigao stricto sensu, que, na verdade, no devida.
dizer, o suporte ftico do pagamento indevido demanda que a prestao repetvel seja solvendi
causa. Esse indbito, quer-se crer, no aquele fundado em nulidade do negcio que ensejou
o pagamento, pois a seria caso de aplicao do art. 182 do Cdigo Civil (art. 158 do Cdigo
Civil de 1916). Nessa situao a prova do erro obviamente desnecessria por no se tratar de
hiptese de pagamento indevido em sentido estrito, mas de repetio do indbito por execuo
de uma avena nula.315 316 317

313

M. DE LA CAMARA ALVAREZ e L. DIEZ-PICAZO Y PONCE DE LEON, Dos estudios... cit., pp. 100101.
314
O. GOMES, Obrigaes, 17 ed.... cit., pp. 109-110.
315
Importa relembrar que o princpio que veda o enriquecimento sem causa est presente em vrios institutos do
Direito Civil, como o regime da invalidade (cf. tambm G. ETTORE NANNI, Enriquecimento... cit., p. 363 e
ss.), a onerosidade excessiva, a gesto de negcios, o pagamento indevido e o prprio enriquecimento sem causa
em sentido estrito, ou seja, entendido como fonte de obrigao. No se pode deixar de anotar, contudo, que o fato
de o princpio do enriquecimento sem causa informar o art. 182 do Cdigo Civil, por exemplo, no significa que
a restituio das partes contratantes ao status quo ante se dar por fora e na forma do art. 884 do Cdigo Civil,
que regula apenas a hiptese do enriquecimento sem causa com fonte de obrigao, at porque o art. 886
prescreve a subsidiariedade do instituto.
316
Os precedentes que inspiraram a Smula 322 do Superior Tribunal de Justia (cf., por exemplo, AgRg no AG
642.382-RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. em 19.05.2005) no se equivocam ao afirmar que a repetio do
indbito se d em obedincia ao princpio que veda o enriquecimento sem causa, porm necessrio atentar para
o fato de que a concretizao do princpio, nesse caso, se d por fora do prprio efeito da invalidade, e no pelo
art. 876 ou 884.
317
A distino entre os institutos clara, por exemplo, na Itlia, cujo Cdigo serviu de inspirao ao nosso
quanto ao tratamento desse tema. P. GALLO, ao cuidar das figuras tpicas inspiradas na vedao do
enriquecimento sem causa, separa claramente, em captulos diversos, o pagamento dellindebito da ripetizione
dellindebito por inefficacia del contratto, cf. LArrichimento... cit..

115

Por tais razes no se concorda com a assertiva de C. MICHELON JR. de que,


no pagamento indevido, sempre se exigir a prova do erro pelo prestante em razo de, com o
advento do Cdigo Civil de 2002, o instituto autnomo do enriquecimento sem causa ter
supostamente absorvido as hipteses de indbito objetivo.318 Partindo dessa concluso,
MICHELON critica a subsistncia da corrente doutrinria319 e jurisprudencial que abranda a
exigncia da prova do erro pelo solvens, eis que militaria em seu favor uma presuno a ser
elidida pelo accipiens.
A divergncia decorre da considerao de que a prestao realizada solvendi
causa (Leistung auf Schuld

320

), ainda que objetivamente inexistente o dbito, d ensejo

sempre repetio com fundamento nas regras do pagamento indevido. Em sufrgio dessa
posio, mencione-se que na Itlia, pas cuja estrutura de regulamentao dos remdios
restituitrios (gesto de negcios, pagamento indevido e enriquecimento sem causa) foi
copiada pelo legislador brasileiro (separando-se o pagamento indevido do enriquecimento em
causa e regulando-se este ltimo aps o primeiro), entende-se haver autonomia entre o
pagamento indevido e o enriquecimento sem causa propriamente dito. O fato de se terem
separado os institutos no Cdigo se deve a razes histricas consistentes na expanso da rea
de atuao da condictio indebiti, que acabou por diminuir os espao das outras condictiones
romanas. Essa autonomia se confirma no modo de definio do objeto da restituio, que, no
pagamento indevido, orientado para a coisa, enquanto que, no enriquecimento sem causa,
depende em geral de uma avaliao da relao entre dois patrimnios.321 322
E justamente por no se entender que as hipteses de indbito objetivo foram
absorvidas pelo enriquecimento sem causa e que, por isso, no esto, em princpio, livres do
requisito da prova do erro, considera-se que continua sendo adequado o abrandamento da
exigncia da prova do erro no pagamento indevido, posicionamento que pretende proteger
318

Direito Restituitrio... cit., p. 137.


C. N. KONDER, Enriquecimento... cit., pp. 396-398, O. GOMES, Obrigaes, 17 ed.... cit., p. 298.
320
D. MEDICUS, Schuldrecht, p. 243.
321
E. MOSCATI, in Digesto delle discipline privatistische Sezione civile, vol. I, Turim, UTET, 1998, p. 449.
322
G. ETTORE NANNI, tambm a partir dos estudos italianos, defende a no insero do pagamento indevido na
tipologia do enriquecimento sem causa, cf. Enriquecimento... cit., p. 314.
319

116

situaes em que a vontade no se manifesta de forma inteiramente livre e consciente,


situaes essas, pois, que no poderiam ser privadas da justa tutela.
Assim, como antecipado, a regra do art. 884 do Cdigo Civil aplica-se apenas
aos tipos de prestao referidos nos itens b e c acima, ou,

diante da lacuna na

regulamentao do pagamento indevido e por fora do art. 885, nos casos de prestao
solvendi causa em que, no momento do pagamento, havia obrigao, porm essa deixou de
existir posteriormente. Por fim de se anotar que a condictio ob turpem vel iniustam causam,
referida quando se tratou brevemente do Direito Romano, est prevista no ordenamento
jurdico brasileiro dentro do regulamento do pagamento indevido (art. 883 do Cdigo Civil) e,
portanto, no ser investigada neste estudo.
A distino entre pagamento indevido e enriquecimento sem causa stricto sensu
no ociosa, como bem lembra MICHELON, pois os efeitos jurdicos de cada instituto podem
ser bastante dspares. Primeiramente, divergem os institutos quanto ao objeto da restituio, a
depender do mtodo de apurao desse objeto no mbito da teoria do enriquecimento sem
causa. Tambm se aplicam, conforme o caso, diferentes prazos prescricionais (trs anos para o
enriquecimento sem causa art. 206, 3, IV e dez anos para o pagamento indevido art.
205, caput, do Cdigo Civil), alm de haver outras regras especficas no incidentes sobre o
enriquecimento sem causa, como a que impede a repetio do indevido na hiptese de o
accipiens, tendo imputado o pagamento soluo de uma dvida verdadeira, inutiliza o ttulo
que a representava, deixa prescrever a pretenso respectiva ou abre mo de garantias (art. 880
do Cdigo Civil).323
9.1. MODALIDADES DE ENRIQUECIMENTO POR PRESTAO
Delimitado o seu espectro de incidncia, pode-se prosseguir com a anlise do
enriquecimento por prestao. So formas tpicas de enriquecimento por prestao, reguladas
pelos arts. 884 e 885 do Cdigo Civil, o enriquecimento (i) por prestao realizada em vista de
um efeito ou resultado que no se verificou (condictio ob rem ou condictio causa data causa
323

Direito Restituitrio... cit., p. 129.

117

non secuta), e (ii) por prestao realizada em vista de uma causa que deixou de resistir
(condictio ob causam finitam art. 885). Existem ainda as situaes de enriquecimento por
(iii) atribuies patrimoniais indiretas.
9.1.1. O enriquecimento por prestao realizada em vista de um efeito ou
resultado que no se verifica
A primeira hiptese de enriquecimento por prestao, a condictio ob rem ou
condictio causa data causa non secuta, no est expressa no Cdigo Civil, porm pode ser
deduzida da clusula geral do art. 884, j que se trata de um enriquecimento injustificado
obtido custa de outrem. Na Alemanha, a condictio ob rem consta do 812, Abs. 1, do BGB,
que determina a restituio do que se houver prestado quando no se realiza o resultado visado
com a prestao segundo o contedo do negcio jurdico. Em vista dessa formulao, a
doutrina e jurisprudncia alems tm afirmado que a condictio ob rem ostenta os seguintes
pressupostos: (a) realizao de uma prestao visando um determinado resultado; (b)
correspondendo esse resultado ao contedo do negcio jurdico (c) que posteriormente no se
verifica.324
Essa definio do resultado visado, do fim visado, ao mesmo tempo em que no
pode estar em contradio com uma regra contratual ou condio, tambm no deve constituir
um simples motivo ou uma expectativa unilateral do prestante. necessria e suficiente uma
concordncia no sentido de um efetivo acordo de vontades entre as duas partes sobre o fim
perseguido.325 Esse acordo sobre o resultado seria um meio termo entre o motivo e a obrigao
negocial, no se confundindo com a condio, pois esta se pe como a submisso voluntria
dos efeitos do negcio a um acontecimento futuro e incerto, enquanto que na condictio ob
rem as partes tm como certa a ocorrncia futura do resultado visado, a se atingir mediante a

324

L. M. TELES DE MENEZES LEITO, O Enriquecimento sem Causa no Direito Civil... cit., p. 506.
Trata-se de um entendimento jurisprudencial alemo (os critrios citados foram extrados de uma deciso do
Bundesgerichtshof) alemo que sufragado pela doutrina, tudo conforme U. LOEWENHEIM,
Bereicherungsrecht... cit., pp. 61-62.

325

118

realizao da prestao, pelo que, na celebrao do negcio, no veem necessidade de


estipular uma condio.326
O mbito de incidncia dessa modalidade de enriquecimento por prestao
deve ser concebido, destarte, de forma restrita, ou seja, essa condictio deve ter aplicao
somente se o prestante no tiver um direito restituio fundado em contrato.327 Aquele que
efetua uma prestao em vista de um resultado que no se realiza, mas que tem direito
contratual restituio, no tem pretenso fundada no enriquecimento sem causa. Ademais,
esse fim visado, na condictio ob rem, no deve corresponder ao cumprimento de uma
obrigao e nem deve se esgotar nesse cumprimento, pois esses so os suportes fticos da
condictio indebiti e da condictio ob causam finitam.328
Questiona-se, mesmo nos pases em que ela regra de direito positivo, a
atualidade da condictio ob rem, pois o credor, hoje em dia, ao contrrio do que sucedia em
Roma, dispe de meios contratuais de tutela, como a ao de cumprimento, a indenizao e a
resoluo do contrato com a consequente restituio do status quo ante.329 Na Alemanha, o
declnio da condictio ob rem tambm se deve concorrncia com a teoria da base do negcio,
j que, na formulao de KARL LARENZ, uma das hipteses de desaparecimento da base do
negcio a da frustrao do fim contratual.330 331
A. JUNQUEIRA DE AZEVEDO, contudo, na tradio de seu raciocnio
tipolgico, prefere associar os institutos e demonstrar as suas afinidades. O paradigma psmoderno da centralidade do caso, que superou o paradigma moderno da centralidade do juiz e

326

L. M. TELES DE MENEZES LEITO, O Enriquecimento sem Causa no Direito Civil... cit., p. 508.
U. LOEWENHEIM, Bereicherungsrecht... cit., pp. 59-60. O mesmo autor explica que o uso dessa condictio
em Roma era bem comum no mbito dos contratos inominados, que no dispunham de uma actio especfica que
devolvesse ao prestao no caso de a parte contrria no ter efetuado a contraprestao. Assim, lanava-se mo
da condictio ob rem para se reaver aquilo que foi prestado.
328
L. M. TELES DE MENEZES LEITO, O Enriquecimento sem Causa no Direito Civil... cit., p. 506.
329
L. M. TELES DE MENEZES LEITO, O Enriquecimento sem Causa no Direito Civil... cit., p. 500.
330
L. M. TELES DE MENEZES LEITO, O Enriquecimento sem Causa no Direito Civil... cit., pp. 500-505.
331
A teoria da base do negcio foi criada por PAUL OERTMANN e posteriormente desenvolvida por KARL
LARENZ, que a distinguiu entre base objetiva e base subjetiva. Uma das hipteses de rompimento da base
objetiva, que d direito resoluo do contrato, a frustrao do fim do negcio, cf. A. JUNQUEIRA DE
AZEVEDO, Negcio Jurdico e Declarao Negocial Noes Gerais e Formao da Declarao Negocial,
Tese (Titularidade) Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, So Paulo, 1986, pp. 224-225.
327

119

tem como premissa a fragilidade da razo e a heterogeneidade das instncias decisrias,


depende muito da intuio do justo.332 O fato pode no se encaixar perfeitamente em uma
hiptese normativa, mas sim aproximar-se mais de uma regra que de outra, podendo haver
zonas cinzentas. Para o nosso saudoso mestre, a condictio ob rem (ou causa data causa non
secuta) pode ser conciliada com os institutos da pressuposio333 e tambm da base do
negcio. Ensina JUNQUEIRA, especificamente quanto a esse tema, que Como o direito no
fsica, os institutos jurdicos podem, na mente humana, perfeitamente se sobrepor para
realizar a justia material.334
A. JUNQUEIRA tambm divisou outro instituto, muito em voga a partir do
Cdigo Civil de 2002, que teria relao com a questo do fim do negcio jurdico, qual seja, o
princpio da funo social do contrato, previsto nos arts. 421 e 2.035, pargrafo nico. Isso
porque quando o fim do contrato no atingido sem haver impossibilidade de prestao,
perde-se a sua funo social, o que deve resultar na sua ineficcia jurdica.335
A concorrncia da condictio ob rem com outros institutos de direito civil
matria controversa e relevante, pois a restituio da prestao de acordo com as regras de
enriquecimento sem causa se d de forma diferente (para o caso de prestao de coisa certa,
por exemplo, deve-se observar o art. 884, pargrafo nico, do Cdigo Civil de 2002). De
outro lado, h de se lembrar a regra da subsidiariedade (art. 886), que impe a tentativa de
aplicao de quaisquer outros institutos antes de se recorrer condictio ob rem.336
Em que casos, ento, aplica-se a condictio ob rem no direito brasileiro?
Novamente a inspirao pode vir da doutrina estrangeira, pois, verificando que vrios outros
332

O Direito Ps-Moderno e a Codificao, in A. JUNQUEIRA DE AZEVEDO, Estudos e Pareceres de Direito


Privado, So Paulo, Saraiva, 2004, p. 63.
333
A teoria da pressuposio foi formulada por BERNHARD WINDSCHEID, porm no foi consagrada no
BGB. Segundo essa teoria, a pressuposio uma condio no desenvolvida do negcio. Ao declarar a vontade
negocial, o declarante pressupe que os efeitos jurdicos se produzam apenas se persistir um certo estado de
coisas, cf. A. JUNQUEIRA DE AZEVEDO, Negcio Jurdico e Declarao Negocial ... cit., pp. 220-221.
334
Novos Estudos e Pareceres de Direito Privado, So Paulo, Saraiva, 2009, p. 102.
335
Novos Estudos e Pareceres... cit., pp. 368-369.
336
a viso propugnada por parte da doutrina alem, como esclarece L. M. TELES DE MENEZES LEITO (O
Enriquecimento sem Causa no Direito Civil... cit., p. 504). Segundo essa corrente, as pretenses fundadas no
desaparecimento da base do negcio so pretenses contratuais, de modo que a aplicao das regras de
enriquecimento sem causa consistiria numa invaso desse instituto na seara do direito contratual.

120

institutos podem limitar a aplicao dessa modalidade de enriquecimento por prestao, os


alemes identificaram os principais casos em que a condictio ainda incide, a saber, os casos de
prestao antecipada e de prestao para levar algum a fazer alguma coisa.337
A prestao antecipada aquela que se realiza antes que se tenha produzido
uma relao jurdica entre as partes, de modo que o fim da prestao o cumprimento futuro
da contraprestao em um contrato que est por ser celebrado. o que ocorre, na Alemanha,
com o pagamento de sinal sem concomitante estipulao da obrigao de pagamento do preo
e a entrega de ttulo antes da constituio da dvida.338
O segundo grupo de casos difere da prestao antecipada, pois no visa o
resultado de obter uma contraprestao no contexto de um negcio futuro, mas sim uma
contraprestao derivada de um comportamento livre que no pode ser juridicamente exigido.
Um exemplo, aqui, seria o daquele que transfere determinada soma a algum para que essa
pessoa no apresente queixa-crime. Se aceita a prestao e, ainda assim, deduz a queixa-crime,
o querelante deve restituir aquilo que recebeu.339 Outro exemplo, que se encontra inclusive
consagrado no Cdigo Civil, o da doao feita em vista de casamento futuro, em favor dos
nubentes ou de sua prole. O art. 546 determina que, se o casamento no se realizar, a doao
ficar sem efeito, ou seja, dever ser restituda.
Por fim, como a figura da condictio ob rem no expressa em nosso
ordenamento jurdico, importante registrar as hipteses que a excluem, a saber, a cincia do
prestante quanto impossibilidade de implementao do resultado ou se, contra a boa-f, o
prestante impediu o resultado. Essas excees, expressas nos cdigos que preveem a condictio
ob rem340, so logicamente dedutveis do princpio da boa-f objetiva e, portanto, encontram

337

L. M. TELES DE MENEZES LEITO, O Enriquecimento sem Causa no Direito Civil... cit., pp. 508-509. O
autor arrola ainda as situaes de destinao do fim da prestao e de escalonamento do fim, porm a aceitao
dessas categorias bastante controversa na doutrina, parecendo, nesses casos, aplicvel o regime contratual geral,
cf. mesma obra, pp. 511-512.
338
L. M. TELES DE MENEZES LEITO, O Enriquecimento sem Causa no Direito Civil... cit., p. 509.
339
L. M. TELES DE MENEZES LEITO, O Enriquecimento sem Causa no Direito Civil... cit., p. 510.
340
Art. 475 do Cdigo Civil portugus e 815, II, do BGB. A respeito, confiram-se L. M. TELES DE
MENEZES LEITO, O Enriquecimento sem Causa no Direito Civil... cit., pp. 529-530, U. LOEWENHEIM,
Bereicherungsrecht... cit., pp. 69-70 e D. MEDICUS, Schuldrecht... cit., pp. 247-248.

121

fundamento legal nos art. 113 e 422 do Cdigo Civil, e ainda no princpio geral da eticidade,
que permeia todo o nosso Direito Civil.
Exemplo interessante de aplicao da condictio causa data causa non secuta
est em parecer jurdico emitido pelo Professor A. JUNQUEIRA DE AZEVEDO, publicado
na j citada obra Novos Estudos e Pareceres de Direito Privado.341 Uma determinada
sociedade empresria ajuizou ao para haver o crdito que detinha perante um rgo pblico.
Sobreveio, ento, uma lei que instituiu um programa de desestatizao, sendo que, para a
aquisio dos ativos estatais, seriam aceitos crditos perante a Administrao Pblica que
fossem consolidados administrativamente de acordo com os procedimentos previstos. A
empresa submeteu pedido de consolidao de seu crdito, tendo obtido resposta negativa em
razo de haver pendncia judicial. Para que fosse possvel a consolidao e o aproveitamento
do crdito, a Administrao Pblica orientou a empresa requerente a renunciar ao direito sobre
o qual se fundava a ao, o que foi efetivado em petio conjunta em que se consignou
expressamente, que a renncia se fazia com a finalidade especfica de possibilitar a
consolidao dos crditos perante a Administrao Pblica. Renunciado o direito, a empresa
requereu novamente a consolidao perante o rgo pblico, porm teve seu pedido negado
em razo de alegadas irregularidades, antes no cogitadas, do contrato que deu origem ao
crdito.
Estabelece-se a, como o prprio Professor JUNQUEIRA registrou em seu
parecer, uma tpica situao de incidncia da condictio causa data causa non secuta, pois a
empresa efetuou uma prestao342 em vista da realizao de um resultado, qual seja, a
consolidao de seu crdito.343 Ademais, a beneficiria dessa prestao tinha conscincia de
que a renncia se dava em vista desse resultado e assentiu com essa expectativa. Diante desse
quadro, se o resultado visado no ocorreu, indepentemente do erro quanto efetiva existncia
desse crdito, a prestao deve ser restituda. Claro que, para ser bem sucedida na ao de

341

Pp. 41 e ss.
No sentido especfico que lhe atribudo na teoria do enriquecimento sem causa.
343
Ou seja, visou-se a uma determinada atuao livre do receptor, o que configura o segundo grupo de casos de
condictio ob rem apresentado.
342

122

restituio, a empresa ter que provar a efetiva existncia do crdito renunciado, sob pena de
no concorrer o pressuposto do enriquecimento.
9.1.2. Enriquecimento por prestao realizada em vista de uma causa que
deixou de existir
Cuida-se, aqui, da condictio ob causam finitam, prescrita no art. 885 do Cdigo
Civil. Nessa condictio, ao tempo da prestao a causa existe, porm posteriormente deixa de
existir de forma definitiva (no suficiente, portanto, que a falta de causa seja transitria).344
Tem-se dito que o mbito de atuao dessa condictio restrito, tambm em razo da
preferncia que devem ter as regras de direito contratual.345 Os principais casos de aplicao
so os seguintes: (a) restituio pela posterior extino do direito prestao j recebida, (b)
restituio do sinal, (c) restituio por resoluo de contrato de execuo diferida por
onerosidade excessiva e (d) atribuies patrimoniais realizadas na constncia do casamento
que posteriormente se dissolve.346
Primeiramente no se devem confundir com casos de condictio ob causam
finitam aqueles em que o dever de restituio por posterior extino do direito prestao
decorre de um contrato ou da implementao de uma condio resolutiva. So, de outro lado,
situaes tpicas a antecipao de prestao em relaes contratuais duradouras (adiantamento
de aluguis em que sobrevem prematura extino do contrato) ou a recuperao da coisa cujo
desaparecimento ensejou uma indenizao.347
No so casos de enriquecimento sem causa aqueles de restituio do sinal nas
hipteses reguladas pelos arts. 417 a 420 do Cdigo Civil. Nasce a condictio ob causam
finitam apenas nas situaes em que as arras ou sinal no podem mais cumprir sua funo
344

U. LOEWENHEIM, Bereicherungsrecht... cit., p. 59.


U. LOEWENHEIM, op. cit., p. 59 e L. M. TELES DE MENEZES LEITO, O Enriquecimento sem Causa no
Direito Civil... cit., p. 487.
346
L. M. TELES DE MENEZES LEITO, O Enriquecimento sem Causa no Direito Civil... cit., pp. 488-499. O
autor arrola a impossibilidade no culposa da prestao nos contratos bilaterais como caso de condictio ob
causam finitam, entretanto isso deve, acredita-se, a especificidades do direito portugus, como se ver a seguir.
No Brasil, de acordo com a fundamentao a ser exposta, o enriquecimento sem causa se aplica apenas hiptese
de resoluo de contrato de execuo diferida por onerosidade excessiva.
345

123

confirmatria-penal, ou seja, quando o contrato j est cumprido (no se podendo computar as


arras na prestao, conforme prescreve o art. 417), se for impossvel o seu cumprimento (sem
culpa das partes) ou se houver sido revogado pelas partes.348
Um ponto que suscita polmica o da resoluo no culposa do contrato. Em
Portugal, o art. 795, n 1, do Cdigo Civil prescreve que quando a prestao de uma das
partes se torna impossvel, a outra tem o direito de requerer a restituio nos termos
prescritos para o enriquecimento sem causa.349 J o nosso Cdigo no prev explicitamente a
hiptese de resoluo no culposa, limitando-se o art. 475 a determinar que o inadimplemento
concede ao credor o direito de resoluo ou o de exigir o cumprimento, cabendo perdas e
danos em qualquer caso. C. MICHELON JR., consignando as opinies contrrias de
ARAKEN DE ASSIS e PONTES DE MIRANDA, defende que se aplique a condictio ob
causam finitam s situaes de resoluo no culposa, que ele entende presentes nos artigos
234, 238, 248 e 478 do Cdigo Civil.350 A aplicao dos arts. 884 e 885 do Cdigo Civil s
hipteses dos art. 234, 238 e 248 do Cdigo Civil tambm defendida por G. ETTORE
NANNI.351
No temos tanta certeza de que assim deve ser. Primeiramente, quanto aos arts.
234, 238 e 248, de se atentar para o fato de que, embora se denominem ordinariamente casos
de resoluo ex lege, na verdade so modos de extino de obrigaes, no de contratos.
Como didaticamente expe O. GOMES:
A extino de obrigaes contratuais pode determinar, ou no, a do contrato.
Via de regra, a provoca, mas pode suceder que algumas se extingam sem que o
contrato deixe de existir, porque outras subsistem. O contrato extingue-se por
via de consequncia quando a extino das obrigaes, por um dos seus modos
peculiares, coincide com uma causa especfica de sua dissoluo.352
347

L. M. TELES DE MENEZES LEITO, O Enriquecimento sem Causa no Direito Civil... cit., pp. 488-490.
L. M. TELES DE MENEZES LEITO, O Enriquecimento sem Causa no Direito Civil... cit., p. 490-491.
349
Quando no contrato bilateral uma das prestaes se torne impossvel, fica o credor desobrigado da
contraprestao e tem o direito, se j a tiver realizado, de exigir a sua restituio nos termos prescritos para o
enriquecimento sem causa.
350
Direito Restituitrio... cit., pp. 252-255.
351
Enriquecimento... cit., pp. 317-319.
352
O. GOMES (A. JUNQUEIRA DE AZEVEDO e F. P. DE CRESCENZO MARINO atualiz.), Contratos, 26
ed., Rio de Janeiro, Forense, 2008, pp. 203-204.
348

124

De outro lado, no conseguimos compreender como regras gerais do direito das


obrigaes poderiam ser informadas por regras especiais, como a do enriquecimento sem
causa. O enriquecimento sem causa, como fonte (arts. 884 a 886 do Cdigo Civil), pode gerar
obrigaes de restituir, essas sim eventualmente reguladas pelos arts. 238 a 242 do Cdigo
Civil, mas no faz sentido que o gnero obrigao de restituir seja determinado pela espcie
obrigao de restituir fundada no enriquecimento sem causa, fazendo com que casos de
resoluo contratual fundados na extino de obrigaes de restituir ou de dar (como gnero)
acabem por ser regulados pelas normas especficas do enriquecimento em causa.
O art. 478 tambm no parece oferecer oportunidade de aplicao do
enriquecimento sem causa, a no ser na hiptese do contrato de execuo diferida.353 Nos
contratos de execuo continuada, o tempo suportado pelas partes porque a execuo da
obrigao assim exige (uma empreitada, por exemplo). Nos contratos de trato sucessivo, podese dizer que o tempo desejado pelas partes, pois o durar das prestaes que satisfaz os
interesses que se materializaram no contrato (um contrato de distribuio, por exemplo, em
que interessa no s o adimplemento, mas tambm que o adimplemento dure). J nos
contratos de execuo diferida, a extenso temporal do adimplemento circunstancial, ou seja,
o tempo funciona apenas como fator de determinao da sede temporal do ato do
adimplemento.354
Assim, tanto nos contratos de execuo continuada como naqueles de trato
sucessivo, a resoluo ex nunc justa e no enseja desequilbrio, pois aquilo que foi prestado
atendeu aos interesses de ambas as partes at o momento em que as prestaes se tornaram
onerosas, ou seja, at o momento da citao na ao de resoluo contratual. Nos contratos de
mera execuo diferida, o tempo cumpre funo apenas circunstancial, de modo que os
353

Quem nos chamou a ateno para esse aspecto foi LUIZ PHILIPE TAVARES DE AZEVEDO CARDOSO,
colega na Ps-Graduao da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo. Com efeito, a doutrina do
prprio enriquecimento sem causa considera problemtica a restituio das prestaes continuadas ou
duradouras, pois as prestaes realizadas vo se integrando no patrimnio das partes, dificultando o clculo do
enriquecimento e ainda criando uma confiana das partes na estabilidade das prestaes e na presena de uma
causa para a sua realizao, sendo tal confiana digna de tutela, conforme sustenta L. M. TELES DE MENEZES
LEITO in O Enriquecimento sem Causa no Direito Civil... cit., pp. 619-620.

125

interesses das partes somente sero atendidos pelo adimplemento integral, que instantneo.
Da porque, nos contratos de execuo diferida, a limitao legal da retroatividade dos efeitos
da sentena resolutiva por onerosidade excessiva data da citao pode, ao mesmo tempo em
que se extinguem as obrigaes de ambas as partes, permitir a no restituio do que foi
prestado antes desse momento, desequilibrando os interesses dos contratantes no
adimplemento. Assim, inexistindo regra especfica, no mbito do direito contratual, que
autorize a restituio dessas prestaes anteriores e considerando que no faz parte da ratio do
art. 478 permitir que haja esse desequilbrio, pode-se afirmar que incidem as normas do
enriquecimento sem causa para que se restituam as prestaes anteriores citao na ao de
resoluo do contrato de execuo diferida.
Voltando questo da resoluo contratual em geral, deve-se ter em mente que
o enriquecimento sem causa um instituto de natureza subsidiria (a subsidiariedade deve ser
entendida num sentido preciso, como se ver adiante, mas ainda assim no pode ser ignorada)
e, conforme j se disse, as condictiones no podem substituir as aes contratuais. A resoluo
um dos institutos cujos efeitos so inspirados no princpio que veda o enriquecimento sem
causa, mas isso no significa que, no caso de lacuna, imediatamente se lhe aplicam as regras
do enriquecimento sem causa como fonte de obrigao. necessrio, antes, buscar as
respostas que o prprio instituto da resoluo traz para o problema da restituio. Segundo a
doutrina, como o prprio MICHELON observou, tem-se que, quanto aos efeitos, a resoluo
instituto anlogo anulao, de modo que Tudo o que foi executado anteriormente
desaparece como se o contrato jamais tivesse existido. 355 Se no for possvel a restituio in
natura, indeniza-se com o equivalente (art. 182 do Cdigo Civil). Essa restituio pode se
operar de acordo com as regras gerais dos arts. 238 a 246 do Cdigo Civil, que valem para as
obrigaes em geral, e no conforme as especiais e subsidirias regras deduzidas da clusula
geral do enriquecimento sem causa.
A diferena entre a resoluo culposa e a no culposa reside no fato de que
aquela, alm da restituio ao status quo ante, determina a indenizao das perdas e danos.
354

A. JUNQUEIRA DE AZEVEDO, Novos Estudos e Pareceres... cit., So Paulo, Saraiva, 2009, pp. 292-293.
O. GOMES (A. JUNQUEIRA DE AZEVEDO e FRANCISCO PAULO DE CRESCENZO MARINO,
atualiz.), Contratos... cit., pp. 219-220.

355

126

Assim, no h oposio entre as solues, mas apenas um agravamento no caso de haver


culpa. Soluo diferente, para a resoluo no culposa, com aplicao das regras do
enriquecimento sem causa, em razo da regra da subsidiariedade, exigiria remisso expressa,
como sucede em Portugal.
Discute-se bastante, na Alemanha, sobre a viabilidade de se aplicar, depois do
divrcio, as regras enriquecimento sem causa relativamente s atribuies patrimoniais
realizadas durante o casamento.356 O maior problema se situa nos casos de regime de
separao de bens em que acaba ocorrendo confuso de esferas patrimoniais em razo de
transferncias informais que se fazem justamente em vista da existncia do matrimnio.
Pense-se, por exemplo, na situao de ambos os cnjuges contriburem para a construo da
casa, porm ficando o imvel registrado apenas no nome de um deles. Na Alemanha, h
dvida se essa hiptese ensejaria a condictio ob causam finitam ou se incidira a teoria da base
do negcio (a existncia do casamento configuraria a da base do negcio).357
No Brasil a questo parece ser bastante atual. Com efeito, no so incomuns as
situaes em que os cnjuges, casados sob o regime da separao de bens, aportam recursos
para a aquisio de bens que, nada obstante o esforo comum, acabam permanecendo na
titularidade de apenas um deles. Pode-se a, identificar um caso de condictio ob causam
finitam. Tais incrementos patrimoniais, contudo, no podem ser confundidos com prestaes
oriundas do dever de contribuio para os encargos matrimoniais ordinrios, sob pena de se
sacrificar a estabilidade do matrimnio com a perspectiva de uma guerra de pretenses
restituitrias aps a sua dissoluo.
9.1.3. As atribuies patrimoniais indiretas
O campo das atribuies patrimoniais indiretas espinhoso e tem suscitado os
debates mais acalorados na doutrina alem. Cuida-se de uma rea mais afeta ao
enriquecimento por prestao solvendi causa e, portanto, em grande parte mais prximo do
356

Lembre-se que atribuies realizadas em vista da realizao futura do casamento encaixam-se no suporte
ftico da condictio ob rem ou condictio causa data causa non secuta.
357
L. M. TELES DE MENEZES LEITO, O Enriquecimento sem Causa no Direito Civil... cit., pp. 495-498.

127

pagamento indevido que do enriquecimento sem causa em sentido estrito. Importa, contudo,
mencionar essa modalidade especialmente para se entender a construo dos pressupostos da
obrigao restituitria dentro da categoria do enriquecimento por prestao.
Nas atribuies patrimoniais indiretas, central, novamente, o conceito de
prestao. A prestao, nesse sentido especfico na teoria do enriquecimento sem causa,
conforme se viu, no equivale noo de comportamento exigvel pelo credor nem definida
apenas como um incremento consciente de um patrimnio alheio, mas tambm como um
incremento ... associado ao um programa obrigacional cuja realizao integral visada pelo
prestante.358 Com isso se pode definir o enriquecimento por prestao como o consciente e
finalisticamente orientado incremento do patrimnio alheio. Se essa representao subjetiva
da finalidade do incremento patrimonial no se realizar, a restituio devida.359
Esse especial conceito de prestao no enriquecimento sem causa permite
identificar as partes na relao restituitria, inclusive nas situaes em que a pessoa que
entrega o bem ou realiza o servio pode no ser a mesma que se torna credora da obrigao de
restituir. Assim, na situao em que existe um contrato entre A e B pelo qual B se obriga a
entregar um bem a C, sendo que entre C e A h um contrato cujo objeto a recepo do bem
por C, B no ter pretenso restituitria em relao a C, pois quem prestou a C, no sentido de
incremento patrimonial consciente e finalisticamente orientado, foi A. Assim, o conceito de
prestao, na doutrina germnica, faz com que se dispense o requisito custa de para a
modalidade do enriquecimento por prestao, mesmo nos casos de relaes triangulares.360
No constituem relaes triangulares aquelas em que h representao formal ou um mero
auxiliar no cumprimento, ou ento as cadeias de prestaes (A vende a B que vende C), ainda
que se convencione que a coisa seja entregue diretamente por A a C.361
Prestao (Leistung), portanto, difere de atribuio (Zuwendung). Atribuio a
prestao destituda do carter finalstico. Assim, se o devedor B d ordem ao banco A para

358

L. M. TELES DE MENEZES LEITO, O Enriquecimento sem Causa no Direito Civil... cit., p. 630.
D. MEDICUS, Schuldrecht, pp. 240-241.
360
J. M. VIEIRA GOMES, O Conceito de Enriquecimento... cit., p. 687.
361
J. M. VIEIRA GOMES, O Conceito de Enriquecimento... cit., p. 692.
359

128

entregar dinheiro ao credor C, verificam-se trs atribuies e duas prestaes. B presta a C,


por intermdio de A e A cumpre uma obrigao oriunda da relao bancria havida com B. O
dinheiro que A entrega a C uma mera atribuio, posto que no finalisticamente orientada.
Assim, se a dvida no existe, no cabe a A, mas sim a B, que efetivamente prestou, requerer
restituio de C. Em outras palavras, no importa averiguar a correlao entre o
enriquecimento e empobrecimento, ou a imediao, como se denominava o requisito na
Alemanha, mas sim identificar entre quais partes se estabeleceu uma prestao no sentido de
incremento consciente e finalisticamente orientado do patrimnio alheio.362
Do ponto de vista da doutrina tradicional, costuma-se estudar as atribuies
patrimoniais indiretas sob a rubrica do enriquecimento indireto, cuja restituibilidade
dependeria de dois requisitos: insolvncia do enriquecido e aquisio pelo terceiro a ttulo
gratuito ou por m-f. No nosso Cdigo Civil, o art. 879, pargrafo nico autoriza a
reivindicao do imvel indevidamente pago diretamente do terceiro que o adquiriu
gratuitamente ou por m-f. O interessante que o remdio, pela disposio legal, deixa de ser
restituitrio e, portanto, fica sujeito a critrios outros de quantificao da obrigao de
devolver. Esse dispositivo aplica-se ao pagamento indevido, entretanto sustentvel sua
aplicabilidade por analogia s prestaes que no so solvendi causa.
9.2.

PRESSUPOSTOS

DA

OBRIGAO

DE

RESTITUIR

ENRIQUECIMENTO DERIVADO DE PRESTAO


O enriquecimento por prestao a categoria que se aproxima do sistema
romano das condictiones, caracterizando-se quase como um anexo do direito dos contratos.
Assim como na condictio romana, o que se busca nessa modalidade inverter uma prestao.
A pretenso restituitria, nesse caso, perde autonomia para as regras que regem o negcio
jurdico.363

362

L. M. TELES DE MENEZES LEITO, O Enriquecimento sem Causa no Direito Civil... cit., p. 633, de onde
se extrai inclusive o exemplo. Note-se que o exemplo caracterstico da condictio indebiti e foi reproduzido
apenas para ilustrar o problema das atribuies patrimoniais indiretas.
363
J. M. VIEIRA GOMES, O Conceito de Enriquecimento... cit., pp. 710-711.

129

Em comum, as hipteses de enriquecimento por prestao exigem sempre os


seguintes pressupostos: (i) aquisio de um enriquecimento (ii) mediante prestao de outrem
(iii) sem causa justificativa.364
Os requisitos do enriquecimento e custa de outrem possuem, aqui, um
menor grau de problematicidade, bastando atentar para a estrutura da prestao (entendida no
sentido estrito j exposto): o enriquecimento foi obtido custa de quem prestou (quem
realizou o incremento patrimonial consciente e finalisticamente orientado) e enriqueceu-se o
beneficirio dessa prestao. Ademais o art. 884, pargrafo nico, do Cdigo Civil, determina
a restituio da coisa determinada que foi prestada in natura ou, se a coisa no mais subsistir,
o valor correspectivo no momento em que for exigida a restituio.
Questo interessante de se indagar se o pargrafo nico do art. 884 no estaria
a instituir uma hiptese especial em relao do caput. Isso porque, no caput do art. 884,
determina-se a restituio do indevidamente auferido, enquanto que o pargrafo nico trata
especificamente do enriquecimento por recebimento de coisa determinada. No existe dvida
de que, ao menos sob o ponto de vista gramatical, o indevidamente auferido pode, por
exemplo, englobar no s a coisa ou o seu valor, mas tambm, na hiptese de se ter
empregado essa coisa em alguma atividade, a proporo que esse emprego representa na
produo de um lucro. Entretanto, atentando-se ao direito positivo, se a prestao tem por
objeto uma coisa, apenas ela ou o seu valor que ser restitudo. O indevidamente auferido,
contudo, ainda pode ser interpretado nesse sentido mais abrangente em outras modalidades de
enriquecimento sem causa.
Importante destacar que a finalidade buscada pela prestao no se confunde
com o conceito de causa do negcio jurdico, entendida como fim caracterstico do contrato.
Tambm no se deve confundir o fim da obrigao, que a realizao do interesse do credor,
com o fim da prestao no enriquecimento sem causa.

364

L. M. TELES DE MENEZES LEITO, O Enriquecimento sem Causa no Direito Civil... cit., p. 608.

130

H muitas acepes para o termo causa. Cinco sentidos foram apreendidos por
A. JUNQUEIRA DE AZEVEDO.365 No primeiro sentido, dentro dos negcios jurdicos, causa
pode ser entendida como o fato que d origem obrigao (causa efficiens). A causa, num
segundo sentido, pode ser entendida tambm como motivo, que pode ser psicolgico (causa
impulsiva) ou objetivo (a justa causa).
Na Idade Mdia, comeou-se a indagar das causas das obrigaes no no
sentido de fato jurdico, mas sim no de fundamento da obrigatoriedade que emana de certos
atos. Trata-se da causa da juridicidade dos atos (terceiro sentido), que pode ser a causa
naturalis (a obrigao de restituir o bem dado em comodato natural, surge da natureza das
coisas) ou a causa civilis (que no decorre logicamente da natureza das coisas, mas de uma
conveno que deriva da lei civil de cada lugar). Com o tempo, desenvolveu-se a doutrina de
que o devedor poderia se eximir de uma obrigao se provar que causa civilis no corresponde
a uma causa naturalis. Assim, a causa naturalis passou a ser uma condio de eficcia dos
negcios com causa civil, constituindo, assim, um quarto sentido de causa: a causa de
atribuio patrimonial. A falta de causa de atribuio patrimonial afeta a eficcia dos negcios
causais. Mais tarde at mesmo os negcios cuja existncia dependia apenas da causa naturalis
passaram a t-la como mera condio de eficcia por fora do princpio do consensualismo: a
palavra dada, independentemente do cumprimento inicial do acordo pelas partes, j deveria
dar origem a uma obrigao judicialmente exigvel. A causa (j sem o adjetivo naturalis)
passou a ser condio de resoluo das obrigaes.
Na Idade Mdia surge tambm uma preocupao com os fins dos agentes nos
negcios jurdicos, que, nos contratos sinalagmticos, dificilmente se separam da prpria
causa de atribuio patrimonial. Os fins dos agentes constituem a causa finalis ou a causa do
negcio jurdico, que o quinto sentido do termo. A causa do negcio jurdico, nas suas
concepes mais aceitas, pode ser o fim comum que os declarantes pretendem (causa
concreta) ou a funo econmico-social do negcio (causa abstrata). Para evitar maiores
confuses terminolgicas, o JUNQUEIRA prope que se denomine causa final a funo

365

Negcio Jurdico e Declarao Negocial... cit., pp. 121-129.

131

econmico-social do negcio, enquanto que a causa concreta se denomine fim do negcio


jurdico.
O fim da prestao, no enriquecimento sem causa, uma causa externa ao
negcio jurdico que pode no se dirigir ao cumprimento de uma obrigao, como ocorre, por
exemplo, nas hipteses de datio ob causam futuram: antecipaes de prestaes antes da
celebrao de um contrato, prestaes visando realizao de um comportamento livre pelo
destinatrio. Assim, o fim da prestao, no enriquecimento sem causa, pode no corresponder
representao que as partes tm a respeito dos direitos e deveres que so contedo de um
negcio jurdico. Mesmo nas situaes de prestao solvendi causa, o fim da prestao no
est no fim da obrigao que serve de base para a prestao nem essa obrigao pode se
entendida como tal, pois o agente presta em vista de um resultado, e no por presso causal.
Em outras palavras, a causa da prestao no est em uma obrigao existente ou presumida,
mas sim no resultado previsto.366
Segundo a doutrina dominante, a definio do fim da prestao se d por uma
declarao negocial interpretada em termos objetivos, ou seja, a partir do horizonte de um
destinatrio objetivo. Se o fim da prestao o cumprimento de uma obrigao, no h
maiores indagaes. Se o fim da prestao no se refere ao cumprimento de uma obrigao,
surge o tarefa de interpretar o negcio jurdico unilateral de definio desse fim, aplicando-se
os parmetros da boa-f objetiva, inclusive.367
A conceituao do fim da prestao de vital importncia porque se tem
entendido que a falta de causa do enriquecimento por prestao reside justamente na
frustrao do fim da prestao.368 Essa interpretao tem a vantagem de abranger todos as
modalidades de enriquecimento por prestao, inclusive a condictio ob rem, em que no se
poderia dizer que a causa corresponde ao cumprimento de uma relao obrigacional

366

L. M. TELES DE MENEZES LEITO, O Enriquecimento sem Causa no Direito Civil... cit., pp. 637-638.
L. M. TELES DE MENEZES LEITO, O Enriquecimento sem Causa no Direito Civil... cit., p. 641.
368
L. M. TELES DE MENEZES LEITO, O Enriquecimento sem Causa no Direito Civil... cit., pp. 643-644 e
tambm J. DE MATOS ANTUNES VARELA, Das Obrigaes em Geral... cit., p. 483.
367

132

convencional ou legal (condictio indebiti) ou a sua permanncia no tempo (condictio ob


causam finitam).
Disso se conclui que a categoria do enriquecimento por prestao fez surgir
mais uma acepo para o termo causa no Direito Civil, qual seja, causa no sentido de fim da
prestao entendida como incremento consciente e finalisticamente orientado do patrimnio
alheio.
Quanto ao pressuposto do empobrecimento, apesar de ocorrer em regra no
enriquecimento por prestao, no se cuida de um requisito decisivo ou autnomo, pois basta a
perquirio da autoria da prestao para se verificar quem o credor da obrigao restituitria.
Afinal, diferentemente do que sucede no Cdigo italiano, por exemplo, o Cdigo Civil de
2002, nos arts. 884 e 885, requer que seja auferido um indevido, mas no que a essa aquisio
necessariamente corresponda um empobrecimento. Em regra, contudo, o enriquecimento por
prestao efetivamente produz um empobrecimento do patrimnio do credor da obrigao
restituitria, e no por menos que essa a categoria paradigma da teoria do deslocamento
patrimonial,.
Portanto, em suma, so requisitos do enriquecimento por prestao: (i) o
enriquecimento obtido (ii) mediante uma prestao sem que haja uma (iii) justa causa.
Decompondo os conceitos, pode-se dizer que os pressupostos so: (i) enriquecimento (ii)
obtido mediante um incremento patrimonial consciente e finalisticamente orientado,
verificando-se a (iii) frustrao desse fim que determinado por um negcio jurdico
unilateral do prestante, a ser interpretado de forma objetiva, de acordo com o princpio da boaf.

133

10.

ENRIQUECIMENTO

POR

INTERVENO

OS

PRESSUPOSTOS DA OBRIGAO DE RESTITUI-LO


Cuida-se, aqui, do principal caso de enriquecimento no-fundado em prestao,
categoria cujo desenvolvimento se deve ideia pioneira de FRITZ SCHULZ. No Brasil, podese considerar que a prpria redao do art. 884 admite a formulao dessa categoria de
enriquecimento sem causa, pois o dispositivo comanda genericamente a restituio do
indevidamente auferido, expresso que engloba todo o tipo de incremento patrimonial,
inclusive aquele no derivado de uma prestao.
O enriquecimento por interveno (a Eingriffskondiktion alem) deriva de uma
ingerncia em bens jurdicos alheios, especialmente mediante o uso, fruio, consumo ou
disposio de bens ou direitos. O objetivo restituir ao titular do direito ou bem a vantagem
patrimonial que, segundo a repartio de bens fixada pela ordem jurdica, estava a ele
reservada com exclusividade.
Por fora do princpio da subsidiariedade, no so considerados casos de
enriquecimento por interveno aqueles expressa e esparsamente regulados no Cdigo Civil,
como o destino dos frutos em relao ao possuidor de boa-f (em favor de quem se autoriza o
enriquecimento, como prescreve o art. 1.214) e de m-f (art. 1.216)369, a acesso imobiliria
(arts. 1.248 a 1.259) e mobiliria, natural ou industrial, e suas subespcies: especificao (arts.
1.269 a 1.271), confuso, comisto e adjuno (arts. 1.272 a 1.274). A interveno em bens
alheios pode tambm ensejar responsabilidade civil, mas as pretenses, apesar do princpio da
subsidiariedade, podem coexistir, pois a subsidiariedade somente afasta a obrigao
restituitria se o outro meio jurdico disponvel, considerado principal, conferir ao credor o
mesmo objeto que seria alcanvel por meio da ao de enriquecimento sem causa.370
Devem-se tambm excluir do mbito de aplicao dos arts. 884 e 885 do
Cdigo Civil os casos de gesto de negcios. Embora ambos os institutos se inspirem no
369

Tais regras no se aplicam ao mero detentor, cf. L. M. TELES DE MENEZES LEITO, O Enriquecimento
sem Causa no Direito Civil... cit., pp. 666-667.

134

princpio geral que veda o enriquecimento sem causa, o objetivo precpuo de cada qual parece
diferir, como, alis, antiga doutrina j acusava371: no enriquecimento sem causa busca-se
eliminar um enriquecimento injusto, enquanto que a gesto de negcios quer, em regra,
remediar um sacrifcio injusto.372 Conforme se viu a respeito dos antecedentes romanos, a
diferena entre o enriquecimento se causa e a gesto de negcios tanto maior quanto mais
subjetiva for a concepo que se tem desta ltima, ou seja, medida que se exige como
requisito da gesto de negcios o animus negotia aliena gerendi. No Brasil, predomina a viso
subjetiva da gesto de negcios, de modo que a distino, aqui, se mostra mais clara.373
Sempre em ateno regra da subsidiariedade, no incidem as normas gerais do
enriquecimento sem causa s situaes de ingerncia em direitos de propriedade intelectual
(arts. 208 e 210 da Lei 9.279/96). Essas regras, na ausncia das caractersticas do lucro
cessante em sentido prprio (decorrente da responsabilidade civil), podem ser consideradas
casos especiais de enriquecimento sem causa, solucionveis por essas regras especficas,
porm no se subsumem na hiptese do enriquecimento por interveno em sentido estrito,
genericamente regulado pelo art. 884 do Cdigo Civil. O mesmo se diga em relao ao direito
de autor, em que a interveno indevida sancionada nos termos do art. 103 da Lei 9.610/98,
que institui, basicamente, uma pena civil (perda dos exemplares irregularmente produzidos) e
uma obrigao de restituio do lucro da interveno (pagamento do preo dos exemplares
vendidos) para aquele que edita a obra sem autorizao. O recurso ao enriquecimento sem
causa stricto sensu, de outro lado, pode ser considerado vivel nessas situaes se a
interveno nos direitos sobre bens imateriais no for culposa.374
A interveno que gera enriquecimento se d nos direitos absolutos, aplicadas
as excees acima explicitadas. A principal categoria de direitos absolutos a dos direitos
reais. Neles se inserem as situaes de uso e consumo de bens por um no possuidor ou por
um possuidor autorizado que excede os limites da autorizao. importante que a utilidade
370

L. M. TELES DE MENEZES LEITO, O Enriquecimento sem Causa no Direito Civil... cit., p. 676.
Ver as consideraes da doutrina nacional, especialmente a de J. G. DO VALLE FERREIRA (item 4.2).
372
C. MICHELON JR., Direito Restituitrio... cit., p. 52.
373
Essa avaliao da tendncia doutrinria foi feita por C. MICHELON JR., Direito Restituitrio... cit., p. 64.
Tambm perfilha a tese subjetiva O. GOMES, Obrigaes, 17 ed.... cit., p. 290.
374
L. M. TELES DE MENEZES LEITO, O Enriquecimento sem Causa no Direito Civil... cit., pp. 687-691.
371

135

obtida pelo interventor seja reservada pela ordem jurdica exclusivamente ao titular do direito,
do contrrio no havendo que se falar em restituio. Por tal motivo que no se considera
restituvel, por exemplo, a vantagem obtida por se fotografar determinado edifcio, pois no
existe regra que confira ao dono do imvel o direito de fazer uso comercial da imagem do
imvel. De toda forma, a avaliao dos casos em que existe a destinao exclusiva deve ser
feita concretamente.375
Outro campo profcuo para o enriquecimento por interveno o da ingerncia
nos direitos de personalidade, sendo mais frequente o caso do direito imagem. O tema
suscitou debate intenso na Alemanha. A tendncia de ampliar o espectro de aplicao, apesar
da opinio de muitos no sentido de que os direitos de personalidade no possuem um contedo
de destinao econmica, mas sim uma funo no-patrimonial ligada dignidade da pessoa
humana que no poderia ser objeto de obrigao restituitria. A soluo est em admitir que
podem ser objeto de intromisso sancionvel pela pretenso restituitria aqueles direitos de
personalidade passveis de parcial comercializao, como sucede com o direito de imagem, ou
ento com aspectos da intimidade (informaes reservadas, como o exame de sorologia para
HIV de determinada celebridade).376
Bastante frutfera a aplicao do enriquecimento por interveno s situaes
de aproveitamento de prestaes, como ocorre com aquele que se utiliza de um servio de
transporte coletivo sem efetuar pagamento. A responsabilidade civil no ajuda na soluo
dessa hiptese, pois o fato de haver um passageiro que no efetua pagamento no impinge
dano transportadora, que de toda forma teria que pr o veculo em circulao, e sim somente
o fato de no ser paga uma contraprestao. temerrio tambm afirmar que existe um
contrato tcito, pois no existe uma declarao negocial tendente celebrao de um contrato,
mas sim uma inteno de apropriao. Tambm no h se falar em enriquecimento por
prestao porque o incremento patrimonial no consciente. Assim, parece que aquele que se
apropria da prestao pratica uma ingerncia sobre o direito do prestante contraprestao.377

375

L. M. TELES DE MENEZES LEITO, O Enriquecimento sem Causa no Direito Civil... cit., p. 694.
L. M. TELES DE MENEZES LEITO, O Enriquecimento sem Causa no Direito Civil... cit., pp. 714-724.
377
L. M. TELES DE MENEZES LEITO, O Enriquecimento sem Causa no Direito Civil... cit., pp. 737-742.
376

136

O ltimo grupo relevante de casos o da disposio eficaz de direitos alheios


que, se no forem tratadas em norma especfica, regem-se pelos princpios do enriquecimento
por interveno, pois se cuida de uma apropriao do direito exclusivo do titular de alienar seu
bem.
Delineados os principais casos de enriquecimento por interveno, fcil
constatar que o paradigma do deslocamento patrimonial sem causa efetivamente no explica a
restituio nessa categoria. Pode haver deslocamentos patrimoniais sem causa que no so
restituveis, como sucede, por exemplo, na situao de modificao do trajeto de uma linha
frrea que provoca a valorizao de um terreno em detrimento de outro sem causa jurdica. De
outro lado, pode haver direito restituio sem deslocamento patrimonial entendido como
transmisso de bens do patrimnio de uma pessoa para o de outra, pois via de regra o lucro da
interveno no se encontrava previamente no patrimnio do titular do bem ou direito. Mesmo
nos casos em que o lucro tido por equivalente ao valor comercial de uso do bem, no se pode
falar em empobrecimento de patrimnio, pois no existindo expectativa de contrato, no dano
efetivo. O enriquecimento, de outro lado, no pode ser entendido como uma poupana de
despesas, pois a poupana consequncia indireta da aquisio e no se relaciona com o outro
patrimnio. 378
A concepo a respeito do enriquecimento por interveno que goza de mais
prestgio a j comentada teoria do contedo de destinao, encabeada por WILBURG e
VON CAEMMERER. A partir dessa teoria, fundamental verificar qual o contedo de
destinao do direito para se determinar se houve enriquecimento, se tal enriquecimento foi
obtido custa de outrem e se h causa justificativa. A premissa a determinao de qual
posio jurdica do prejudicado que foi afetada e, a partir dessa afetao, verificar-se o
eventual surgimento de pretenses de enriquecimento.
A vantagem da separao da categoria do enriquecimento por interveno
bastante evidente na definio do que configura a justa causa: enquanto que, no

378

Exemplo de WILBURG apud L. M. TELES DE MENEZES LEITO, O Enriquecimento sem Causa no


Direito Civil... cit., pp. 762-766.

137

enriquecimento por prestao, a justa causa o fim da prestao, no enriquecimento por


interveno a causa possui o conceito mais rudimentar de existncia de norma convencional
ou legal que autorize a conservao do enriquecimento, ou, ento, equivale ordenao
substancial dos bens aprovada pelo Direito.379 Ou seja, no enriquecimento por interveno a
causa tem o sentido mais alargado mencionado por VALLE FERREIRA e identificado por
SERPA LOPES como causa justificante.
O pressuposto custa de outrem assume, nesse caso, proeminncia, no
sentido de ser necessrio verificar a qual esfera patrimonial se refere o contedo de destinao
do direito usurpado.380 So, pois, pressupostos da obrigao de restituir o enriquecimento por
interveno: (i) o enriquecimento (ii) obtido custa de outrem (iii) sem causa jurdica ou, mais
analiticamente, o enriquecimento obtido pela intromisso em direitos cujas vantagens so
atribudas pela ordem jurdica ao respectivo titular.381

379

J. DE MATOS ANTUNES VARELA, Das Obrigaes em Geral... cit., p. 487.


L. M. TELES DE MENEZES LEITO, O Enriquecimento sem Causa no Direito Civil... cit., p. 845.
381
L. M. TELES DE MENEZES LEITO, O Enriquecimento sem Causa no Direito Civil... cit., pp. 785-789.
380

138

11. ENRIQUECIMENTO RESULTANTE DE DESPESAS


EFETUADAS POR

OUTREM E OS PRESSUPOSTOS DA

OBRIGAO DE RESTITUI-LO
Distinguem-se, nessa modalidade, o enriquecimento por incremento de valor
em coisas alheias e o enriquecimento por pagamento de dvidas alheias. O enriquecimento por
incremento de valor pode se dar por meio de gastos de dinheiro, trabalho ou materiais em
determinada coisa que o benfeitorizante acredita ser sua ou em cuja posse esteja investido,
alm do caso em que sabe ser alheia a coisa, porm ignora que os materiais sejam seus e no
de outrem. Ele tambm pode resultar do emprego de recursos que acabem por valorizar o
patrimnio alheio ou evitar despesas em que o enriquecido incorreria. O enriquecimento por
pagamento de dvidas alheias caracterizado pelo pagamento de dvida do enriquecido para
com um terceiro sem que se queira realizar uma prestao ao devedor. No se trata da situao
em que se paga uma dvida alheia na crena de ser prpria, que um caso tpico de condictio
indebiti (pagamento indevido).382 Segundo L. DIEZ-PICAZO, essa restrio do mbito do
enriquecimento por pagamento de dvidas alheias faz com que o instituto seja em boa medida
suprfluo.383 Isso, no Brasil, parece ser bastante evidente, medida que essa modalidade est
em grande medida englobada pelo art. 305 do Cdigo Civil ou, ento, pelas regras relativas
sub-rogao.
A autonomia do enriquecimento resultante de despesas efetuadas por outrem
resulta do fato de que essa espcie no cuida de enriquecimento por interveno porque o
autor da ingerncia o empobrecido, assim como no fica caracterizado o enriquecimento por
prestao em razo da ausncia do elemento finalstico da atribuio patrimonial.384

382

L. DIEZ-PICAZO Y PONCE DE LEON, La Doctrina del enriquecimento injustificado, in M. DE LA


CAMARA ALVAREZ e L. DIEZ-PICAZO Y PONCE DE LEON, Dos estudios... cit., pp. 128-129.
383
L. DIEZ-PICAZO Y PONCE DE LEON, La Doctrina del enriquecimento injustificado, in M. DE LA
CAMARA ALVAREZ e L. DIEZ-PICAZO Y PONCE DE LEON, Dos estudios... cit., p. 129.
384
L. M. TELES DE MENEZES LEITO, O Enriquecimento sem Causa no Direito Civil... cit., pp. 791-792.

139

O enriquecimento resultante de despesas efetuadas somente tem aplicao se


no tiver lugar, por ausncia de algum de seus requisitos, a actio contraria fundada na gesto
de negcios.385 Tambm afasta a ao de enriquecimento sem causa, como acima antecipado,
o concurso com o regime da sub-rogao (arts. 346 a 351 do Cdigo Civil).386 As regras do
enriquecimento sem causa tambm cedem em favor das normas especficas atinentes ao
destino das benfeitorias realizadas pelo possuidor de boa ou m-f (arts. 1.219 a 1.222 do
Cdigo Civil), assim como tm aplicao preferencial as normas relativas aquisio de
propriedade e restituies fundadas nos arts. 1.253 a 1.259 do Cdigo Civil. Essa restrio do
campo de incidncia do enriquecimento resultante de despesas efetuadas por outrem no
obscurece a importncia do instituto. Geralmente tem ele aplicao quando o incremento
patrimonial no decorre de ao direta sobre o bem do enriquecido, mas sim sobre outros
bens, como sucede na hiptese do dono de um prdio situado montante de um rio que
resolve construir um dique que acaba por evitar que os vizinhos jusante experimentem
prejuzos com enxurradas.387
Como no existe a representao subjetiva do fim da prestao, a ausncia de
causa jurdica, no enriquecimento por despesas efetuadas por outrem, no pode ser
identificada com a frustrao desse fim. Causa, aqui, tem tambm o sentido mais rudimentar
de autorizao da ordem jurdica para a manuteno do enriquecimento.388 E por no haver
prestao em sentido prprio, o requisito custa de outrem deve ser observado com
cuidado, pois no pode exigir restituio aquele que no empregou valores prprios para
incrementar a coisa alheia ou pagar despesas de outrem. Assim, o fundamento dessa categoria
de enriquecimento sem causa o incremento do patrimnio do enriquecido, sem orientao
consciente e finalstica do empobrecido, mas que por ele suportado economicamente. Como
se v, o pressuposto-chave, aqui, o custa de outrem.
no mbito do enriquecimento por despesas efetuadas por outrem que se
encontra a maior parte das situaes de enriquecimento imposto. Trata-se de indagar se justo

385

P. GALLO, LArrichimento... cit., pp. 452-453.


L. M. TELES DE MENEZES LEITO, O Enriquecimento sem Causa no Direito Civil... cit., pp. 792-798.
387
O exemplo clssico na doutrina.
388
L. M. TELES DE MENEZES LEITO, O Enriquecimento sem Causa no Direito Civil... cit., p. 866.
386

140

forar uma pessoa a pagar por um incremento patrimonial com o qual no assentiu. Entram em
choque, nesse caso, dois valores: liberdade e autonomia privada (do enriquecido) e
propriedade (do empobrecido). Alis, como bem observa P. GALLO a respeito do
ordenamento jurdico italiano389, justamente pelo fato de o enriquecimento imposto suscitar
esse embate de valores que a matria, ao contrrio das outras espcies de enriquecimento, vem
j regulada de forma mais pormenorizada por outros institutos do Cdigo Civil, acima
referidos, a cujas regras se deve recorrer em primeiro lugar, dado o carter subsidirio da
obrigao fundada no enriquecimento sem causa.
Na doutrina alem, a circunstncia de o enriquecimento ser imposto interfere
especialmente na especificao do objeto da restituio, que passa a se constituir apenas pela
poupana de despesas e no pelo efetivo enriquecimento. Outros pensam que, no
enriquecimento imposto, a verificao da aquisio de uma efetiva vantagem deve se dar pela
tica do prprio enriquecido, por meio de uma interpretao objetiva de sua vontade. Se o
enriquecido no desejava aquele incremento (essa vontade deve ser objetivamente interpretada
pela anlise de atos exteriores, no importando tanto o que o enriquecido declare aps a
instaurao do conflito), no dever haver restituio.390
Na Inglaterra o enriquecimento imposto enfrenta severas restries devido ao
princpio de proteo da liberdade contratual e da autonomia privada. Em geral, portanto,
nega-se a restituio do enriquecimento imposto391, porm h excees. Primeiramente,
considera-se que restituvel o enriquecimento imposto, mesmo que subjetivamente no
valioso, na hiptese de o enriquecido ter rejeitado a oportunidade de recusar o benefcio. O
enriquecido, nesse caso, incorreu em uma free acceptance do enriquecimento, de modo que
no pode alegar que est sendo cerceado em sua liberdade contratual ao ser obrigado a restituir
o enriquecimento. Tambm se concede a restituio se existe um incontrovertible benefit para
o enriquecido. O benefcio considerado incontroverso pela aplicao do no reasonable
mans test (teste do nenhum homem razovel), segundo o qual se indaga se algum homem

389

LArrichimento... cit., pp. 466-467.


L. M. TELES DE MENEZES LEITO, O Enrique cimento sem Causa no Direito Civil... cit., pp. 808-814.
391
P. GALLO, LArrichimento... cit., p. 459.
390

141

razovel poderia negar a existncia de um benefcio.392 Os dois grupos de caso mais


emblemticos so os de antecipao de despesas necessrias, podendo essa necessidade ser
ftica ou jurdica, e os de converso do benefcio em dinheiro (realization in money). Nessas
duas situaes, no se pode negar a existncia de um benefcio incontroverso que deve ser
restitudo ainda que contrariamente vontade do enriquecido.393 394
P. GALLO resume a questo do enriquecimento imposto nos EUA e na
Inglaterra afirmando que em geral o improver (o autor da benfeitoria) tem direito restituio
se agiu de boa-f, se acreditava que o bem era seu ou se seu servio foi requisitado ou aceito
de alguma forma. No caso de m-f, ainda assim a restituio seria devida, para alguns
autores, se houve o acima mencionado incontrovertible benefit, embora o mencionado autor
no tenha encontrado jurisprudncia que adotasse esse critrio.395
ALVAREZ CAPEROCHIPI registra que, no campo do enriquecimento
imposto, se o empobrecido age em benefcio prprio, a doutrina unnime em lhe negar
direito restituio. Assim, considera-se, por exemplo, que os vizinhos no esto obrigados a
restituir o correspondente poupana de despesas com obras de urbanizao que, sem seu
consentimento, foram realizadas por um deles. Em outro exemplo, atribudo a VON
CAEMMERER, um grande hotel cuja construo tenha valorizado sobremaneira o preo dos
terrenos de uma vila vizinha e desconhecida no tem o direito de postular dos proprietrios o
equivalente a essa valorizao. O referido autor espanhol, contudo, no concorda que a
pretenso deva ser excluda em todas as hipteses em que o empobrecido atua no interesse
prprio. Se a melhoria necessria, dever-se-ia conceder a restituio. Assim, partindo do
exemplo de VON CAEMMERER, se o hotel constri um dique que evita uma iminente

392

Assim, no exemplo de algum lavar o carro de outrem sem autorizao, alguns afirmariam que o servio foi
til, mas tambm haveria outros, tambm razoveis, que negariam essa utilidade, de modo que a restituio
deveria ser negada (no possvel afirmar que nenhum homem razovel negaria a existncia de um benefcio).
393
P. BIRKS, An Introduction to the Law of Restitution, Oxford, Clarendon, 1996, pp. 114-124.
394
H, na verdade, trs correntes sobre a questo da converso do benefcio em dinheiro. Uma que pugna pela
restituibilidade apenas se houve efetiva converso, uma segunda que considera que alguns benefcios podem ser
(e geralmente so) facilmente convertidos em dinheiro e, uma terceira, e uma terceira que entende que em
algumas circunstncias possvel forar a converso para se proceder restituio, cf. J. M. VIEIRA GOMES, O
Conceito de Enriquecimento... cit., pp. 240-241, que prefere a primeira soluo, por ser mais consentnea com a
liberdade contratual.
395
LArrichimento... cit., pp. 462-463.

142

avalanche, ainda que atuando em benefcio prprio, os moradores beneficiados ho de restituir


o enriquecimento pela economia de despesa (damnum cessans). J a benfeitoria meramente
til no justificaria a pretenso restituitria, a no ser que razes de interesse social ou de
justia aconselhem ao juiz acolh-la, diante do caso concreto.396
A soluo para o direito brasileiro pode se inspirar no direito comparado, mas
sempre se tendo em mente a ratio que informa os casos esparsos de enriquecimento imposto
no Cdigo Civil. Em primeiro lugar, o fato de o possuidor de m-f ter direito a indenizao
pelas benfeitorias necessrias (art. 1.220 do Cdigo Civil) parece indicar a aplicabilidade, no
Brasil, da doutrina da antecipao de despesas necessrias, pois, indepentemente da vontade
do proprietrio, considera-se que a inexorabilidade das despesas com as benfeitorias justifica a
restituio.397 A circunstncia de, no caso da construo e da plantao, a m-f impedir
qualquer tipo de restituio (art. 1.255) no elide essa concluso, pois nessas situaes em
geral no se cuidar de intervenes necessrias. Alm disso, o fato de a lei conceder
restituio ao construtor ou plantador de m-f se tambm houver m-f do proprietrio do
imvel (art. 1.256) parece autorizar a aplicao da tese da free acceptance, no se olvidando,
como bem lembra C. MICHELON JR.398, da aplicabilidade da boa-f objetiva e desde que o
caso no se subsuma, antes, s normas da responsabilidade civil e do abuso de direito,
ressalvada a possibilidade de aplicao subsidiria do enriquecimento sem causa se o
benefcio exceder o dano.
De resto, ainda que esteja de boa-f, subscrevemos a doutrina majoritria no
sentido de que o empobrecido no merece restituio se obrou em benefcio prprio. Isso por
se entender que, nesse caso, o empobrecido efetuou um dispndio e obteve a respectiva
compensao ao ver atendido um interesse seu, no sendo recomendvel que experimente um
benefcio adicional pela restituio dos enriquecimentos reflexos que causou em outros
patrimnios, sob pena de se incentivar a atividade interesseira, criando-se um foco potencial
de conflitos onde, a rigor, o prejuzo no existe. Convm, todavia, adotar o temperamento de
ALVAREZ CAPEROCHIPI no sentido de que se a melhoria for necessria, a restituio
396

El Enriquecimiento... cit., pp. 90-91.


Essa analogia foi tambm utilizada por J. A. ALVAREZ CAPEROCHIPI, El Enriquecimiento... cit., p. 91.
398
Direito Restituitrio... cit., p. 192.
397

143

devida, alertando-se, todavia, que a anlise da necessidade do melhoramento deve ser rigorosa,
para no se restringir indevidamente a liberdade de cada um de determinar o contedo de seu
patrimnio. No se concorda, todavia, que as benfeitorias teis poderiam justificar a
restituio, pois essa tese atrairia grande dose de subjetividade quanto ao juzo do que se
considera melhoria socialmente til, com risco, novamente, liberdade individual. Por fim,
sobre o tema do enriquecimento imposto, remete-se o leitor ao captulo de anlise de casos,
em que se comentar a jurisprudncia atinente imposio de pagamento de mensalidades a
no associados beneficirios de obras e servios implementados por associaes de moradores.
Para finalizar, e considerando a casustica comentada, conclui-se que, no
enriquecimento por despesas efetuadas por outrem, so pressupostos a existncia de um (i)
enriquecimento (ii) obtido custa de outrem sem (iii) causa justificativa, com a distino de
que o requisito custa de outrem assume, aqui, preponderncia, devendo-se identificar qual
patrimnio suportou as despesas. Alm disso, a causa, como visto, faltando o elemento
finalstico da prestao, assume um sentido mais abrangente de razo jurdico-material para a
conservao do enriquecimento.

144

12. QUESTES COMUNS S DIVERSAS ESPCIES DE


ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA
Embora as categorias de enriquecimento sem causa referidas acima tenham
pontos essenciais de diferenciao, existem, como se antecipou, temas que lhes so comuns,
que sero objeto das consideraes que seguem.
12.1. CUSTA DE OUTREM
O estudo das categorias do enriquecimento sem causa demonstrou que o
pressuposto custa de outrem assume diferentes contedos conforme o caso. No
enriquecimento por prestao, a prpria autoria da prestao determina a legitimidade do
titular da pretenso restituitria, de modo que o requisito de menor importncia. No
enriquecimento por interveno, importa verificar a quem pertence o direito cujo contedo de
destinao foi usurpado pelo enriquecido, e dessa forma se preenche o pressuposto custa de
outrem. No enriquecimento por despesas efetuadas por outrem, a identificao do patrimnio
cujos elementos foram utilizados na atribuio patrimonial preenche o pressuposto custa de
outrem.
objeto de controvrsia a questo de o pressuposto custa de outrem
significar ou no a necessidade de imediao do deslocamento patrimonial. A exigncia de
imediao corresponde ao tradicionalmente exigido pressuposto de que deve haver uma
correlao, um nexo, entre o enriquecimento e o empobrecimento. J se disse, contudo, que
esse requisito se identifica com o paradigma do deslocamento patrimonial, que, a nosso ver,
deve ser abandonado. O enriquecimento sem causa visa eliminar o enriquecimento, e no
ressarcir um dano, e, na casustica, existem inmeras situaes em que esse dano no ocorre, a
despeito do se verificar o enriquecimento de outrem.
De todo modo, insta observar que, assim como o enriquecimento ostenta
concomitantemente carter de pressuposto e medida da obrigao de restituir, o mesmo ocorre

145

com o pressuposto custa de outrem, pois, ao mesmo tempo em que se refere aos conceitos
delineados para cada tipo de enriquecimento ( custa de outrem como pressuposto), tambm
implica a necessidade de, ao se aferir o objeto da restituio, imputar-se o enriquecimento a
certo patrimnio.399 Assim que o esse pressuposto ser tambm abordado quando se analisar
o objeto da obrigao de restituir.
12.2. ENRIQUECIMENTO MORAL?
Viu-se que mesmo no Brasil h quem defenda a restituibilidade do
enriquecimento moral. Antes de se negar essa possibilidade, necessrio primeiramente
definir o que se entende por enriquecimento moral. Existe, de um lado, o enriquecimento
moral que afervel em dinheiro. Quanto a esse tipo, no h dissenso400: o enriquecimento
restituvel pelo valor econmico que representa401, a exemplo dos servios educacionais que
engrandecem moralmente o estudante e, ao mesmo tempo, podem ser reclamados pela ao de
enriquecimento sem causa porque avaliveis em dinheiro, sendo objeto da obrigao
restituitria justamente o valor pelo qual forem avaliados. Mas existe, de outro lado, o
enriquecimento que podemos denominar puramente moral. Um exemplo de enriquecimento
puramente moral seria aquele obtido pelo atravessar constante do terreno vizinho para se
alcanar a via pblica mais celeremente.402 Seria possvel conceder restituio em pecnia do
enriquecimento puramente moral, de forma reflexa que ocorre quanto ao dano moral da
responsabilidade civil?
R. SACCO defende que o enriquecimento puramente moral deveria ser
restitudo, pois muitas vezes se constitui no nico meio de sano da leso de um direito
alheio, muito embora reconhea o autor que o direito italiano vigente no admite essa
possibilidade. Acredita-se, contudo, que mesmo de lege ferenda no se deve aceitar a
restituibilidade do enriquecimento puramente moral. No mbito do enriquecimento moral
imposto (aquele que ocorre por ao do empobrecido), a restituio equivaleria
399

D. J. PAREDES LEITE DE CAMPOS, A Subsidiariedade... cit., pp. 455-456.


Cf. observa tambm C. MICHELON JR., Direito Restituitrio... cit., p. 195.
401
J. A. ALVAREZ CAPEROCHIPI, El Enriquecimiento... cit., p. 85.
400

146

monetarizao das aes mais inerentes dignidade humana. E o que tem dignidade no tem
preo.403 Mesmo nas situaes em que o enriquecimento puramente moral deriva da
interveno do enriquecido sobre algum direito alheio, ainda assim tem-se que razo assiste a
MENEZES LEITO, para quem os benefcios extrapatrimoniais obtidos mediante atos ilcitos
constituem uma ... autntica bagatela, no se devendo esquecer a mxima de minimis non
curat praetor.404 Dar relevncia jurdica a essas situaes configuraria, a nosso ver,
ingerncia estatal demasiada na vida privada, de modo que a interveno que gera reflexos
puramente morais somente deve ser tratada pelo Direito se causa dano a algum, devendo,
ento, ser sancionada pela via da responsabilidade civil.
12.3. OBJETO DA OBRIGAO DE RESTITUIR
MENEZES LEITO observa que o regime da obrigao de restituio em
Portugal difere do regime geral para o no cumprimento de obrigaes, em primeiro lugar pelo
fato de a impossibilidade de restituio em espcie no resolver a obrigao e, em segundo
lugar, em razo de a extino da obrigao de restituir o enriquecimento se agravar apenas a
partir do momento em que se configura a m-f, mesmo que haja culpa do devedor pelo
perecimento ou deteriorao da coisa. Assim, mesmo havendo culpa do enriquecido pelo
perecimento da coisa, no h obrigao de restituir se ele desconhecia a falta de causa do
enriquecimento ou se no havia ainda sido citado judicialmente para restituir. Isso se d
porque a lei portuguesa, no art. 479 do Cdigo, pressupe que o enriquecido geralmente
desconhece a falta de causa do locupletamento e considera sua aquisio definitiva, devendose tutelar sua confiana. A partir do momento em que a questo da tutela da confiana no se
impe (letras a eb do art. 480), passa o enriquecido a responder pelo perecimento ou
deteriorao.405

402

O exemplo de R. SACCO (LArrichimento... cit., p. 194), lembrado por L. M. TELES DE MENEZES


LEITO, O Enriquecimento sem Causa no Direito Civil... cit., p. 830.
403
Trata-se da clebre formulao kantiana. Muito diferente a situao do dano puramente moral, que deve ser
compensado por um valor pecunirio que possa amenizar a dor psquica.
404
L. M. TELES DE MENEZES LEITO, O Enriquecimento sem Causa no Direito Civil... cit., p. 830.
405
O Enriquecimento sem Causa no Direito Civil... cit., pp. 867-868.

147

A lei brasileira aparentemente no diferencia as situaes em que existe boa ou


m-f do enriquecido. A redao do art. 884, pargrafo nico, parece se inspirar no art. 2.041,
segunda parte, do Cdigo Civil italiano406, porm o sentido das regras difere um pouco. No
Cdigo italiano, assim como no brasileiro, existe a orientao de que o objeto primrio da
restituio a coisa. No Cdigo italiano, contudo, o momento do pedido de restituio no
relevante para se determinar o valor que substituir a coisa como objeto da obrigao de
restituir, mas to-somente para se averiguar se a coisa ainda existe. O valor da coisa em si, ou
seja, o objeto da restituio, deve ser determinado de acordo com os critrios da primeira parte
do art. 2.041, ou seja, nos limites do enriquecimento. J a lei brasileira, ao mesmo tempo em
que no limita expressamente a obrigao de restituir ao enriquecimento, preferindo a vaga
expresso indevidamente auferido, considera que o momento do pedido de restituio a
referncia para se determinar o valor que deve ser devolvido na hiptese de desaparecimento
da coisa determinada que se prestou sem causa.
No andou bem, nesse sentido, o legislador brasileiro. Melhor a tcnica dos
Cdigos portugus e italiano, especialmente do portugus, que se resumiram a prever que a
impossibilidade de restituio in natura no elide automaticamente a obrigao de restituir a
coisa determinada, devendo-se devolver o respectivo valor. A definio do valor, por sua vez,
advm de critrios particulares da teoria do enriquecimento sem causa, atinentes acima
referida necessidade de tutela da confiana do enriquecido. Desse modo, esse valor deve ficar
restringido aos limites do enriquecimento, como no Cdigo italiano, e medida do
locupletamento no momento da citao judicial para a restituio ou a partir da cincia, pelo
enriquecido, da falta de causa ou da no verificao do efeito pretendido com a prestao,
como explicitamente refere a lei lusitana.

406

Art. 2041 Azione generale di arricchimento


Chi, senza una giusta causa, si arricchito a danno di un'altra persona tenuto, nei limiti dell'arricchimento, a
indennizzare quest'ultima della correlativa diminuzione patrimoniale.
Qualora l'arricchimento abbia per oggetto una cosa determinata, colui che l'ha ricevuta tenuto a restituirla in
natura, se sussiste al tempo della domanda.
Art. 2041 Ao geral de enriquecimento
Quem, sem uma justa causa, se enriquecer em prejuzo de uma outra pessoa, ficar obrigado, nos limites do
enriquecimento, a indenizar esta ltima pela consequente diminuio patrimonial.
Quando o enriquecimento tiver por objeto uma coisa determinada, ficar aquele que a recebeu obrigado a restituila em natureza, se subsistir ainda ao tempo do pedido. Traduo para o portugus de SOUZA DINIZ, apud J. E.
DA ROCHA FROTA, Ao de Enriquecimento sem Causa, in REPRO 36-61.

148

Que sentido h, ento, em o pargrafo nico do art. 884 do Cdigo Civil


determinar que o valor que substitui a coisa aquele do momento em que for exigida a
restituio? Essa determinao, como se v, somente se aplica s situaes em que, no
momento do pedido, a coisa determinada ainda existe, vindo a se perder posteriormente, antes
da efetiva entrega, pois nas situaes em que a coisa j no existe mesmo antes do pedido de
restituio no h, evidentemente, como se cumprir o comando legal e verificar o valor da
coisa nesse momento. Essa constatao pode evidenciar a ociosidade da regra, posto que o
pedido de restituio constitui o devedor em mora e, entre as consequncias da mora,
encontra-se a perpetuatio obligationis, que protegeria o credor em relao s desvalorizaes.
Existe, contudo, uma utilidade hermenutica a se extrair da norma em comento: a contrario
sensu ela prescreve que desvalorizaes que ocorreram antes do pedido de restituio no so
relevantes para a definio do montante a se restituir em substituio da coisa que se perde
aps o pedido de devoluo. Ou seja, por via reflexa nosso Cdigo se filia sistemtica do
Cdigo Civil portugus segundo a qual o risco pela deteriorao corre pelo credor da
obrigao de restituir o enriquecimento sem causa enquanto o enriquecido estiver de boa-f,
ainda que a deteriorao ocorra por culpa do devedor.
Enfim, percebe-se que o enriquecimento sem causa uma espcie bastante
especial de obrigao de restituir, circunstncia que recomenda cautela no recurso aplicao
analgica das regras gerais referentes perda ou deteriorao do objeto da obrigao de
restituir (arts. 248 a 242 do Cdigo Civil).
No h discusso to intensa a respeito dos bens e direitos que podem constituir
o enriquecimento. Enriquecem o patrimnio a aquisio de direitos subjetivos reais ou de
crdito, assim como o reforo desses direitos, como tambm a extino de posies jurdicas
passivas patrimoniais (liberao de obrigaes, extino de nus reais) e at mesmo a posse,
se o enriquecimento for prestao, bem ainda a recepo de vantagens patrimoniais no
avaliveis em termos materiais, como a atividade de ensino ou a utilizao de um veculo

149

(nessas situaes dever ser restitudo o respectivo valor) e, por fim, a poupana de despesas
que teriam se realizado.407
Conforme se disse anteriormente, uma das maiores polmicas na doutrina est,
contudo, na opo entre as concepes real e patrimonial do enriquecimento. O tema no diz
respeito exclusivamente feio do enriquecimento como pressuposto da obrigao, mas
tambm ao mbito do objeto da obrigao de restituir. Conforme antes referido, sustentamos a
natureza dplice do enriquecimento, que ostenta carter de pressuposto e ao mesmo tempo
define o contedo da obrigao de restituir, embora, neste ltimo caso, no seja o nico fator
determinante, havendo-se de indagar dos demais pressupostos da obrigao de restituir. De
todo modo, tudo que envolve o enriquecimento como pressuposto tambm afeta o
enriquecimento como objeto da obrigao.
O enriquecimento real , como dito, uma vantagem patrimonial concreta,
objetiva e isoladamente considerada408, que, se desaparece, elimina a pretenso a no ser que
tenha havido uma sub-rogao real ou uma hiptese de perpetuatio obligationis. No so
relevantes as consequncias desvantajosas que a aquisio provoca em outros objetos
patrimoniais do enriquecido ou que no tenham conexo com o enriquecimento. O
enriquecimento patrimonial, que a concepo predominante na doutrina brasileira, como
vimos, mensurado pela comparao da situao patrimonial vigente com a situao
patrimonial hipottica que existiria no fosse o fato que originou o enriquecimento. Ou seja, o
enriquecimento patrimonial corresponde a uma valorizao econmica global do patrimnio,
podendo haver valorizaes que no decorrem diretamente do deslocamento patrimonial, mas
tambm de posteriores modificaes unilaterais do patrimnio do enriquecido. Em outras
palavras, no enriquecimento patrimonial so consideradas as repercusses do enriquecimento
no patrimnio.409 De acordo com a concepo patrimonial, o uso e fruio de bens no so
vantagens patrimoniais, mas sim poupanas de despesas. De outro lado, eventuais gastos e o

407

L. M. TELES DE MENEZES LEITO, O Enriquecimento sem Causa no Direito Civil... cit., pp. 833-835.
J. DE MATOS ANTUNES VARELA, Das Obrigaes em Geral... cit., p. 481. O autor, contudo, no se
posiciona claramente a favor de uma ou outra concepo.
409
P. TRIMARCHI, LArrichimento... cit., p. 118.
408

150

desaparecimento do enriquecimento influiriam na determinao do objeto da obrigao de


restituir.410
Segundo PEREIRA COELHO, a referncia ao obtido, constante do art. 479,
n 1, 411 do Cdigo Civil portugus no revela a preferncia do legislador pela concepo real
ou patrimonial do enriquecimento.412 A escolha da correta concepo deveria ter em conta a
funo do instituto do enriquecimento sem causa. Como essa funo a de remover o
enriquecimento do patrimnio enriquecido, deve-se indagar se nesse patrimnio h realmente
um enriquecimento, pergunta que somente pode ser respondida mediante a comparao entre a
situao em que o patrimnio se encontra e aquela em que estaria se no ocorresse o fato
gerador do enriquecimento.413 Ademais, o art. 479, n 2, revelaria uma opo pela concepo
patrimonial ao conferir ao locupletamento uma natureza varivel e essencialmente dinmica,
j que a medida da restituio no pode exceder o locupletamento data da verificao de
alguns fatos referidos no art. 480, ainda que o valor objetivo da vantagem seja maior.414
D. LEITE DE CAMPOS tem a mesma opinio, que merece transcrio em
razo da particular clareza de exposio:
Como o enriquecimento avaliado em relao ao patrimnio, e pessoa como
elemento unificador do patrimnio, necessrio considerar a utilidade que a
pessoa retirou do evento que causou a perda da coisa. Ou seja: necessrio, em
todos os casos, averiguar do impacto, da influncia da deslocao patrimonial
410

L. M. TELES DE MENEZES LEITO, O Enriquecimento sem Causa no Direito Civil... cit., pp. 830-832.
Artigo 479
(Objecto da obrigao de restituir)
1. A obrigao de restituir fundada no enriquecimento sem causa compreende tudo quando se tenha obtido
custa do empobrecido ou, se a restituio em espcie no for possvel, o valor correspondente.
2. A obrigao de restituir no pode exceder a medida do locupletamento data da verificao de algum dos
factos referidos nas duas alneas do artigo seguinte.
411

Artigo 480
(Agravamento da obrigao)
O enriquecido passa a responder tambm pelo perecimento ou deteriorao culposa da coisa, pelos frutos que por
sua culpa deixem de ser percebidos e pelos juros legais das quantias a que o empobrecido tiver direito, depois de
se verificar algumas das seguintes circunstncias: a) Ter sido o enriquecido citado judicialmente para a
restituio; b) Ter ele conhecimento da falta de causa do seu enriquecimento ou da falta do efeito que se
pretendia obter com a prestao.
412
O Enriquecimento e o Dano... cit., p. 26.
413
F. M. PEREIRA COELHO, O Enriquecimento e o Dano... cit., p. 37.
414
F. M. PEREIRA COELHO, O Enriquecimento e o Dano... cit., p. 40.

151

no patrimnio do enriquecido. E esta influncia contingente, no s no


momento inicial, por depender das particulares caractersticas dessa pessoa e
desse patrimnio, como por variar no tempo conforme as alteraes dessas
caractersticas.415 416
Ainda de acordo com LEITE DE CAMPOS, o enriquecimento corresponde
utilidade e a utilidade pode no se esgotar no valor objetivo da coisa, do fazer ou do no fazer.
No uso e no consumo de bens o enriquecimento ocorre no pelo valor objetivo, mas pela
utilidade que o uso ou consumo representa para a pessoa. No exemplo da ocupao de casa
alheia, o enriquecimento equivale medida que a casa satisfez as necessidades do enriquecido,
e no ao valor do aluguel da casa.417 Em outras palavras, o efeito da prestao, ou do uso e
consumo do bem, sobre o patrimnio aleatrio, contingente, de modo que o enriquecimento
patrimonial pode ir alm ou ficar aqum do enriquecimento real.418
MENEZES LEITO tem uma viso diferente e, analisando a redao das leis
alem e portuguesa, identifica que a prescrio legal de restituio de algo (etwas, no
812 do BGB), sendo a coisa o objeto primrio da restituio ( 818 do BGB), ou [d]aquilo
com que injustamente locupletou (art. 473 do Cdigo Civil portugus), preferindo-se a
devoluo em espcie (art. 479, n 1). Em nenhum dos casos se faz referncia a um
incremento patrimonial global, mas sim a uma vantagem concreta.419
D. LEITE DE CAMPOS, de outro lado, responde o argumento fundado na
redao do art. 479, n 1, com a afirmao bastante razovel de que o dispositivo no
pretende impor uma restituio estritamente limitada coisa, mas to-somente evitar

415

A Subsidiariedade... cit., p. 452.


De se lembrar que o conceito de patrimnio como a emanao jurdico-econmica da pessoa est h bastante
tempo em franco declnio na doutrina, o que poderia infirmar, ainda que parcialmente, as justificativas de LEITE
DE CAMPOS para a adoo da concepo patrimonial de enriquecimento, em especial a relativa referibilidade
do patrimnio pessoa. Ocorre, porm, que o Cdigo Civil de 2002 manteve a linha personalista no art. 91, de
modo que o pensamento de LEITE DE CAMPOS pode, em tese, valer para o nosso direito apesar de pressupor
uma desatualizada concepo da teoria do patrimnio. Sobre essas questes aplicadas ao Cdigo Civil, pedindose excusas pela autocitao, ver L. FAJARDO NUNES HILDEBRAND, Patrimnio, Patrimnio Separado ou
Especial, Patrimnio Autnomo, in E. VALLADO AZEVEDO E NOVAES FRANA, Direito Societrio
Contemporneo I, So Paulo, Quartier Latin, 2009, pp. 263-279.
417
A Subsidiariedade... cit., p. 453.
418
F. M. PEREIRA COELHO, O Enriquecimento e o Dano... cit., p. 26.
419
L. M. TELES DE MENEZES LEITO, O Enriquecimento sem Causa no Direito Civil... cit., p. 833.
416

152

expropriaes indenizadas por equivalente, reputando que o direito lesado mais bem
recomposto com a recuperao de seu prprio objeto, ou seja, da coisa em si.420
Para MENEZES LEITO, contudo, o art. 479 do Cdigo Civil portugus no
configura o enriquecimento sem causa como uma responsabilidade pelos ganhos. Os ganhos,
segundo o art. 479, n 1, no constituem o que foi primariamente obtido custa de outrem
nem o respectivo valor, enquanto que o art. 479, n 2, possui a funo nica de evitar prejuzo
ao devedor de boa-f. Do contrrio se estaria a criar uma obrigao de indenizao invertida.
Esse um argumento que tambm no escapa a J. M. VIEIRA GOMES, para
quem a adoo pura e simples do enriquecimento patrimonial como referncia para a medida
da obrigao de restituir pode implicar um tratamento legal igualitrio de situaes que so
valorativamente diversas: o enriquecimento pode ter origem em um ato de boa-f ou de m-f,
ou em um fenmeno estranho vontade do enriquecido (enriquecimento imposto, por
exemplo). Assim, nas hipteses de o enriquecido no estar de m-f, seria injusto impingir-lhe
um dano se o enriquecimento desapareceu ou se subjetivamente a valorizao do patrimnio
no ocorreu. Para evitar essa iniquidade, o enriquecimento patrimonial seria um limite e no o
objeto da obrigao de restituir, soluo, alis, que decorre da letra do art. 479, n 2, do
Cdigo Civil portugus. Em suma, assim deve se quantificar a restituio: preferencialmente
restitui-se a coisa em espcie ou, se no for possvel, o seu valor. Estando o recipiente de boaf, dever ele restituir apenas na medida em que o enriquecimento subsista na poca em que
for postulada a devoluo. Por tal razo, considera o autor que a lei portuguesa constitui um
sistema misto, que conjuga o enriquecimento real e o patrimonial.421
TRIMARCHI considera que, na Itlia, a concepo do enriquecimento
patrimonial prevalece, porm h casos em que se aplica o enriquecimento real. Assim, na
repetio de indbito, se a coisa determinada, prefere-se a restituio in natura
(enriquecimento real), porm, em caso de perecimento ou deteriorao, deve responder o
accipiens no limite de seu enriquecimento (o que denota, neste segundo caso, a preferncia

420
421

A Subsidiariedade... cit., pp. 454-455.


O Conceito de Enriquecimento... cit., pp. 113-117.

153

pela concepo do enriquecimento patrimonial).422 F. ASTONE reporta que esse o


entendimento dominante na doutrina e jurisprudncia italianas.423
Colocadas essas opinies doutrinrias, preciso analisar a redao da lei
brasileira para, aps, adotar-se uma ou outra concepo do enriquecimento. No consideramos
suficiente, portanto, a justificativa de C. MICHELON JR. no sentido de que a orientao
axiolgica do Cdigo Civil de 2002 em direo tica da situao, com uma abertura para o
caso concreto, conduz concluso de que, no Brasil, deve prevalecer a concepo patrimonial
do enriquecimento, que o autor prefere denominar subjetiva.424
Passando, pois, anlise da lei, verifica-se que o caput do art. 884 do Cdigo
Civil, que constitui a clusula geral, determina a restituio do que for indevidamente
auferido. A expresso indevidamente auferido pode significar tanto uma vantagem
patrimonial concreta (enriquecimento real) quanto uma valorizao patrimonial global
(enriquecimento patrimonial). O pargrafo nico do art. 884 do Cdigo Civil, contudo,
estabelece que se o enriquecimento tiver por objeto coisa determinada, a restituio deve se
dar em espcie ou pelo valor correspectivo da coisa. Restituio em espcie ou do seu valor
significa reposio de vantagem concreta e, portanto, implica adeso concepo real do
enriquecimento. A determinao de restituio da prpria coisa coaduna-se com as
caractersticas do enriquecimento por prestao, que atualmente visto como um meio de
impugnao jurdico-negocial425 e essa ratio do pargrafo nico do art. 884 do Cdigo Civil
permite estender a primariedade da restituio da vantagem patrimonial concreta s demais
espcies de prestaes, como a prestao de servios, por exemplo. Se assim , a lei brasileira
pode ser interpretada com o mesmo alcance do art. 479, n 1, do Cdigo Civil portugus, cuja
abrangncia de redao permite a interpretao de que a impossibilidade de restituio em
espcie no se refere apenas hiptese de a coisa no mais existir em poder do enriquecido
422

LArrichimento... cit., pp. 119-120.


LArrichimento senza causa, Milo, Giuffr, 1999, pp. 55-56.
424
Direito Restituitrio... cit., p. 189. MICHELON, contudo, ao tratar do objeto da restituio, faz concesses
teoria objetiva. Isso porque, a nosso ver equivocadamente, considera ele que a concepo patrimonial do
enriquecimento como pressuposto da obrigao no reflete necessariamente na definio da medida da
restituio.
423

154

como tambm situao em que a natureza do que se prestou (por exemplo, um servio) no
permite essa restituio.426
Destarte, quanto ao enriquecimento por prestao, o Cdigo Civil de 2002
optou pela concepo real, devendo o indevidamente auferido ser entendido em termos de
uma vantagem patrimonial objetiva que, se desaparece, elimina a pretenso a no ser que
tenha havido uma sub-rogao real ou uma hiptese de perpetuatio obligationis. No so
relevantes as consequncias desvantajosas que a aquisio provoca em outros objetos
patrimoniais do enriquecido ou que no tenham conexo com o enriquecimento.
Resta saber que sentido deve ter a expresso indevidamente auferido, do
caput do art. 884, nas demais espcies de enriquecimento. No enriquecimento por despesas
efetuadas, a questo j foi abordada no captulo especfico, convindo frisar que, ao contrrio
do que afirma a doutrina a respeito do enriquecimento por prestao de fato, o objeto da
restituio efetivamente uma poupana de despesas, de modo que o empobrecido no pode
postular mais do que foi poupado pelo enriquecido427. H de se ponderar, porm, as situaes
que, embora possam no significar um enriquecimento subjetivo, no podem deixar de
merecer tutela, j referidas no tpico relacionado ao enriquecimento por despesas efetuadas
por outrem. Tais situaes so as de livre aceitao do benefcio (quando tal livre aceitao
no corresponda a uma hiptese de responsabilidade civil), aplicveis por incidncia analgica
do art. 1.256 do Cdigo Civil. Ademais, sempre bom lembrar que o enriquecimento por
despesas efetuadas subsidirio em relao ao regime do pagamento por sub-rogao.
Se o que se restitui, no enriquecimento por despesas efetuadas, a poupana de
despesas, ou seja, o impacto da atribuio patrimonial no valor global do patrimnio do

425

A possibilidade de se definir a obrigao de restituir em funo da categoria de enriquecimento tambm foi


desenvolvida pela doutrina alem, conforme noticia L. M. TELES DE MENEZES LEITO, O Enriquecimento
sem Causa no Direito Civil... cit., p. 874.
426
O enriquecimento por prestao de fato muitas vezes encarado sob a perspectiva da poupana de despesas,
entretanto a doutrina moderna dominante reconhece que a poupana de despesas no pode ser entendida como
algo que se obtm custa de outrem. O que se obtm, nesse caso, uma utilidade insuscetvel de restituio em
espcie que, deve, portanto, ser convertida em valor para ser restituda, como afirma L. M. TELES DE
MENEZES LEITO, O Enriquecimento sem Causa no Direito Civil... cit., pp. 874-875.
427
L. M. TELES DE MENEZES LEITO, O Enriquecimento sem Causa no Direito Civil... cit., pp. 881-883.

155

enriquecido, e no o valor da vantagem objetivamente proporcionada pelo empobrecido, nessa


modalidade impera a noo de enriquecimento patrimonial.
No enriquecimento por interveno, a questo doutrinria se desenha em torno
do que deve se entender por lucro da interveno e sobre qual deve ser o seu destino.
Para FRITZ SCHULZ, autor da teoria do enriquecimento por interveno, a
obrigao de restituir engloba todo o lucro causado pela interveno, devendo-se restabelecer
o patrimnio do devedor ao estado em que estaria se no houvesse praticado a interveno.428
A pretenso resulta do prprio fato da intromisso ilcita, sendo que a sano, ao invs de ter
em conta o patrimnio do lesado, considera apenas o patrimnio do agente, de modo que,
segundo D. LEITE DE CAMPOS, para SCHULZ A obrigao de restituir representaria o
inverso da ideia de indemnizao.429 Essa extenso da obrigao restituitria rendeu muitas
crticas tese de SCHULZ, justamente por conferir proteo excessiva ao prejudicado,
implicando verdadeira sano penal ao interventor.
Segundo F. M. PEREIRA COELHO, ainda que, para SCHULZ, o nexo causal
entre interveno e resultado desaparea se o resultado pudesse ser conseguido mesmo sem a
interveno, seria possvel identificar situaes em que a entrega do lucro da interveno seria
injusta ainda que presente a relao de causalidade.430

431

Tambm de acordo com PEREIRA

COELHO, o fato de determinado direito ser absoluto, proibindo a interveno alheia, no


resulta em que a nova riqueza criada pela intromisso deva ser atribuda por inteiro ao titular
da posio jurdica usurpada.432 H de se atentar para ao fato de que a lei no autoriza
simplesmente a restituio do obtido, mas s do obtido custa do titular do direito
absoluto.433
428

F. M. PEREIRA COELHO, O Enriquecimento e o Dano... cit., p. 51.


A Subsidiariedade... cit., pp. 461-462.
430
O Enriquecimento e o Dano... cit., p. 52, nota 120.
431
Da mesma opinio D. J. PAREDES LEITE DE CAMPOS, cf. A Subsidiariedade... cit., p. 464.
432
F. M. PEREIRA COELHO, O Enriquecimento e o Dano... cit., pp. 51-52, nota 117.
433
A lei, aqui, a portuguesa, por se tratar de uma observao de F. M. PEREIRA COELHO, cf. O
Enriquecimento e o Dano... cit., p. 53. Importante ressaltar que a lei brasileira, ao contrrio da portuguesa (CC
portugus, art. 479), no contm regra especfica que regule o objeto da obrigao de restituir, de modo que a
crtica que PEREIRA COELHO faz a SCHULZ sob o ponto de vista do ordenamento jurdico portugus deve ser
recepcionada com cautela quando da anlise do Cdigo Civil de 2002.
429

156

O que faltou a SCHULZ, segundo seus crticos, foi a percepo de que o lucro
da interveno no advm, na grande parte dos casos, somente do bem ou direito usurpado,
concorrendo, no mais das vezes, outros fatores, como os bens do prprio interventor e as suas
qualidades pessoais. Assim, medida que o resultado da intromisso venha desses outros
fatores, deixar ele de ser custa de, fugindo, assim, da hiptese de fato regulada pela
norma.434 A tais crticas, VIEIRA GOMES ope, sem contudo se filiar em definitivo tese de
SCHULZ, que, via de regra, a interveno ilcita e culposa, de sorte que a manuteno do
lucro da interveno no patrimnio do enriquecido, ressalvados os casos de proteo da funo
social da propriedade e de interesse da comunidade, poderia equivaler a uma tutela do trabalho
do ladro.435
WILBURG tambm discorda de FRITZ SCHULZ e considera excessiva, em
regra, a reposio de todo o lucro da interveno.436 Para chegar s concluses quanto ao
objeto da restituio, WILBURG aplica por analogia o regime da propriedade e da aquisio
dos frutos.437 O contedo da restituio resultar do contedo do direito ou da posio jurdica
absoluta violados e de sua ligao econmica com o resultado do emprego desse direito.
necessrio, ainda, ponderar todos os fatores que perfazem o lucro da interveno, devendo-se
aferir a proporcionalidade que servir de base para a remunerao de cada fator, inclusive da
participao do bem do prejudicado segundo uma relao de imputao econmica de acordo
com as regras da vida prtica, e no a partir de um nexo de causalidade. A importncia relativa
do bem jurdico alheio na produo do lucro da interveno deve ser apurada no momento
imediatamente anterior utilizao desse bem. Nesse sentido, a concepo de WILBURG
quase contratual, medida que o enriquecido considerado um comprador que no entrou em
consenso com o vendedor sobre o preo a pagar. A remunerao do preo funcionaria como
uma repartio do resultado da interveno.438 439

434

D. J. PAREDES LEITE DE CAMPOS, A Subsidiariedade... cit., pp. 464-466.


J. M. VIEIRA GOMES, O Conceito de Enriquecimento... cit., pp. 183-185.
436
Relembre-se que SCHULZ considera necessria a existncia de um nexo de adequao entre o lucro e a
contribuio do bem usurpado.
437
L. M. TELES DE MENEZES LEITO, O Enriquecimento sem Causa no Direito Civil... cit., p. 404.
438
J. M. VIEIRA GOMES, O Conceito de Enriquecimento... cit., pp. 190-191.
435

157

Segundo VON CAEMMERER, as intervenes dolosas devem ser tratadas, no


direito alemo, como gesto imprpria de negcios, determinando-se a restituio de todo o
lucro. Tambm deve haver plena restituio nas intervenes culposas nos direitos sobre bens
imateriais. Nos demais casos, VON CAEMMERER defende que a medida da restituio o
valor efetivamente apropriado pelo enriquecido, que corresponderia no exatamente ao lucro
realizado (como propugna SCHULZ) e nem a uma parcela proporcional desse lucro (
maneira de WILBURG), mas sim ao preo de licena para a utilizao do bem jurdico.440
VON CAEMMERER, portanto, adota a noo de enriquecimento real, que
consiste no prprio valor de uso ou consumo da coisa, reconhecendo que esses valores tm
natureza patrimonial e podem ser apropriados pelo enriquecido. Bastante esclarecedoras a
respeito do tema so as consideraes de PEREIRA COELHO, citado nesse particular por
VIEIRA GOMES:
O obtido para VON CAEMMERER o prprio emprego e no o efeito deste
sobre o patrimnio do enriquecido. O obtido no est, assim, nos casos de
uso, consumo ou alienao de bens alheios, nas utilidades que o interventor
extraiu do bem, nas despesas que poupou com o consumo que fez ou no preo
que recebeu do comprador, mas est no prprio uso, consumo ou alienao
como tais; concebendo estes como valores patrimoniais autnomos, pode VON
CAEMMERER concluir que o interventor com a sua simples aco se
enriquece, na medida em que adquire esses valores: enriquece enquanto
normalmente teria que pagar para poder fazer o emprego, se soubesse que no
eram seus os bens jurdicos utilizados.441
O prprio WILBURG, acompanhado por VIEIRA GOMES, considera
excessiva a restrio do objeto da restituio na tese de VON CAEMMERER, pois aproxima o
enriquecimento sem causa da responsabilidade civil442, medida que confere ao titular do

439

F. M. PEREIRA COELHO, O Enriquecimento e o Dano... cit., p. 54.


J. M. VIEIRA GOMES, O Conceito de Enriquecimento... cit., p. 193-194.
441
J. M. VIEIRA GOMES, O Conceito de Enriquecimento... cit., p. 195, itlicos originais do texto de F. M.
PEREIRA COELHO consultada por VIEIRA GOMES (Enriquecimento e o Dano, Coimbra, 1970, p. 70). Na
obra consultada por ns (O Enriquecimento e o Dano, 2 reimpresso, Coimbra, Almedina, 2003), o trecho
transcrito consta da pgina 58, diferindo de maneira irrelevante e apenas no incio, da seguinte forma: O obtido
para VON CAEMMERER a prpria Verwendung, o prprio emprego e no o efeito... (negritamos o trecho
diferenciado).
442
Outros diriam que a aproximao com o direito contratual, pois se cria uma obrigao de contedo idntico
obrigao que haveria se um contrato houvesse sido celebrado.
440

158

direito uma indenizao referente ao dano de privao do uso ou dos bens consumidos ou
alienados. Outro ponto de divergncia entre os dois autores alemes est na enunciao dos
direitos dotados da proteo absoluta, passveis de interveno sancionvel pelo
enriquecimento sem causa. Para WILBURG, a usurpao do direito concorrncia no enseja
a restituio, pois esse direito no atribudo exclusivamente aos concorrentes de forma
individualizada. Nesse ponto, a opinio de VON CAEMMERER de que algumas situaes
podem fugir a essa regra, sendo admissvel a restituio mesmo na ausncia de um especfico
direito subjetivo.443
PEREIRA COELHO adere concepo restritiva de VON CAEMMERER e
ainda esclarece que a restituio pode ficar aqum do valor objetivo do uso, do consumo ou do
prprio bem alienado, pois, na hiptese de esse valor no permanecer no patrimnio do
enriquecido, ou seja, sendo menor o enriquecimento patrimonial, a restituio do valor
objetivo importar no mais uma mera reposio do locupletamento, seno uma verdadeira
sano que no justa em se considerando a situao de boa-f do interventor.444
Como visto anteriormente, HORST HEINRICH JAKOBS tentou reanimar a
tese unitria de FRITZ SCHULZ. No mbito do objeto da restituio do enriquecimento, esse
posicionamento leva acusao de que VON CAEMMERER se filiou dissimuladamente ao
paradigma do deslocamento patrimonial, pois, se, como afirma VON CAEMMERER, o uso
ou o emprego so, em si mesmos, o obtido e se esse uso ou consumo pertencem ao titular do
direito, o obtido e o subtrado (noo ligada ideia de deslocamento patrimonial) se
equivalem. O problema que o uso ou consumo de uma coisa, diferentemente do que alega
VON CAEMMERER, no so exatamente bens patrimoniais suscetveis de apropriao, mas
sim processos de destruio total ou parcial da coisa. A utilizao e o consumo de um bem
alheio no so faculdades que tenham sido atribudas ao proprietrio desse bem, mas sim
comportamentos que lhe dado proibir. O direito de uso ou consumo, que so detidos pelo
proprietrio, no so adquiridos pelo enriquecido, mas sim lesados por ele. Nesse sentido,
VIEIRA GOMES afirma que a perspectiva de HORST JAKOBS quase delitual, at porque,

443
444

J. M. VIEIRA GOMES, O Conceito de Enriquecimento... cit., pp. 196-197.


F. M. PEREIRA COELHO, O Enriquecimento e o Dano... cit., pp. 60-61.

159

segundo o autor alemo, no h princpio geral que obrigue o interventor no autorizado a


pagar o preo normal da utilizao ou do consumo em uma situao normal do trfego
jurdico.445
JAKOBS, analisando a categoria do contedo de destinao, e nesse passo
prestando sua contribuio inovadora446, entende que o que se reserva ao titular do direito no
a utilidade da coisa, ou o uso como valor ou objeto do patrimnio, mas sim a prpria ao
sobre os bens, de sorte que o resultado til dessa ao deve ser reposto quele que teve os bens
usurpados.447 O objeto da restituio no precisa corresponder a um valor pr-existente no
patrimnio do titular do direito usurpado. Mas, assim como SCHULZ, JAKOBS exige que o
resultado da interveno seja restitudo apenas na medida em que efetivamente causado por
ela, ou seja, necessrio comparar a situao em que o patrimnio se encontra e aquela em
que estaria no fosse a interveno, consequentemente devendo ser consideradas as potenciais
causas virtuais do enriquecimento, que poderiam, mesmo na ausncia da interveno, ter
produzido o mesmo lucro.448
PATRIZIA HOLENSTEIN449 evidencia os pontos em comum entre as teorias
da interveno (de SCHULZ) e do contedo de destinao (de WILBURG e VON
CAEMMERER), que so a dispensa da exigncia do empobrecimento e do deslocamento
patrimonial.450 A diferena, segundo essa autora, est em que os partidrios da tese do
contedo de destinao necessitam definir os direitos que detm esse contedo e tambm qual
esse contedo, para se poder determinar o objeto da restituio. Nessa operao se tero em
conta os patrimnios do credor e do devedor. J os adeptos da teoria da interveno admitem a
restituio desde que tenha se configurado causalmente a ingerncia ilcita, que o

445

J. M. VIEIRA GOMES, O Conceito de Enriquecimento... cit., p. 206-209.


Segundo F. M. PEREIRA COELHO, cf. op. cit., p. 63.
447
F. M. PEREIRA COELHO, O Enriquecimento e o Dano... cit., p. 63.
448
F. M. PEREIRA COELHO, O Enriquecimento e o Dano... cit., p. 63, nota 152.
449
Wertersatz oder Gewinnherausgabe? Unter den Gesichtspunkten der ungerechtfertigte Bereicherung und der
unechten Geschaftsfuhrung ohne Auftrag, Zurique, 1983, obra a que no se teve acesso, seno por meio da obra
j citada de J. M. VIEIRA GOMES.
450
Vale reprisar, aqui, a ressalva de JAKOBS a VON CAEMMERER no sentido de que a teoria deste ltimo no
se distanciaria muito do paradigma savignyiano do deslocamento patrimonial.
446

160

fundamento ltimo da reprovao do enriquecimento sem causa, e nesse sentido o enfoque


quase exclusivamente no patrimnio do devedor.451
Analisando essas duas principais vertentes, VIEIRA GOMES sustenta que
nenhuma delas est completamente correta, porm a teoria do contedo de destinao a que
melhor exprime o enunciado da regra proibitiva do enriquecimento sem causa (obteno de
algo custa de outrem sem causa justificadora). Entretanto no se pode dispensar por
completo da noo de intromisso ilcita, especialmente nos casos em que falta boa-f ao
enriquecido.452
Entre WILBURG e VON CAEMMERER, VIEIRA GOMES, sem declar-lo
expressamente, parece concordar mais com este ltimo ao afirmar que:
O objecto da obrigao de restituir fundado no enriquecimento sem causa ,
para ns, sempre o valor da coisa, do bem, do servio, da competncia alheia
indevidamente recebido ou apropriado e no as consequncias, os reflexos do
que se obteve no patrimnio do enriquecido. At porque tais consequncias e
nomeadamente o lucro resultaro, amide, em maior ou menor medida, de
caractersticas pessoais do enriquecido, do seu trabalho, da sua iniciativa,
etc.453
Quanto aos direitos que devem ser considerados como dotados de contedo de
destinao, VIEIRA GOMES, importando a soluo de CLAUS-WILHELM CANARIS,
sugere que sejam assim considerados todos os direitos cuja violao enseja a obrigao de
indenizar, pois o enriquecimento sem causa teria o escopo de complementar a
responsabilidade delitual.454
Avaliando as posies de VON CAEMMERER, JAKOBS e PEREIRA
COELHO, ANTUNES VARELA tambm julga insatisfatria, ao menos para todos os casos, a
doutrina que pretende atribuir ao prejudicado apenas o valor objetivo de uso do bem usurpado.
Para exemplificar a afirmao, cita ele o caso do uso de um cavalo, cujo aluguel seria de 20,
451

J. M. VIEIRA GOMES, O Conceito de Enriquecimento... cit., p. 211-212.


O Conceito de Enriquecimento... cit., p. 228.
453
O Conceito de Enriquecimento... cit., p. 227.
452

161

que rende um prmio de 20.000 ao interventor. Seria extremamente injusto, segundo


ANTUNES VARELA, que o devedor fosse obrigado a pagar apenas 20, como se ele tivesse
o direito de forar o dono a alugar-lhe o animal.455
Nessa situao especfica, as ideias de WILBURG parecem mais condizentes
com os reclamos da equidade, pois, segundo esse autor, o resultado da interveno (o prmio)
deveria ser repartido entre o dono do cavalo e o interventor de acordo com a proporo de
participao dos fatores na produo do lucro. Assim, de se indagar, na hiptese de o prmio
ter sido obtido numa corrida de cavalos, qual a parcela de contribuio do animal, do seu
treinamento e tratamento etc., no sucesso e o quanto a atuao do jquei interferiu na
vitria.456 J se o prmio foi recebido numa exposio de animais, meramente pela beleza e
vigor do cavalo, o resultado deve ser todo atribudo ao dono, abatidas eventualmente as
despesas.
Essa soluo enfrenta o problema da incerteza dos critrios para quantificar a
contribuio de cada fator para a obteno do lucro da interveno, mas no se pode negar o
seu forte apelo equidade, como no caso do cavalo de corrida. Mas a incerteza no
fundamento suficiente para impedir a restituio do resultado da interveno. Nesse ponto
parecem adequadas as palavras de D. LEITE DE CAMPOS: Trata-se, contudo, de uma
incerteza que no caracterstica unicamente desta doutrina. E a latitude que deixada ao
critrio do julgador um preo que tem de se pagar pela inegvel justia que est na base
dessa incerteza.457
Tanto assim que PEREIRA COELHO, apesar de ser veemente defensor da
tese de que a restituio deve se dar pelo critrio do enriquecimento patrimonial, limitado,
porm, pelo dano real experimentado pelo prejudicado, aceita que:

454

O Conceito de Enriquecimento... cit., p. 228.


Das Obrigaes em Geral... cit., p. 492.
456
A situao parece ter sido abordada por WILBURG, como se infere de trecho de D. J. PAREDES LEITE DE
CAMPOS, A Subsidiariedade... cit., p. 494.
457
A Subsidiariedade... cit., p. 493.
455

162

... a soluo da entrega integral do obtido s poder justificar-se em um


restrito nmero de casos, em que o lucro mantm, por assim dizer, conexo
econmica com os direitos ou bens alheios empregados; sendo estes, no
processo de produo do lucro, o factor decisivo, poder admitir-se a,
abstractamente, que o titular do direito teria feito o lucro explorando os seus
direitos ou bens, embora no caso concreto efectivamente no o fizesse.458
PEREIRA COELHO, portanto, no tem opinio uniforme para a questo do
destino do lucro por interveno. Se o emprego do bem alheio fator decisivo para a obteno
do lucro, o resultado deve ser restitudo ao proprietrio. Se o bem alheio apenas um dos
meios ou instrumentos para a obteno do lucro, o critrio seria o do enriquecimento
patrimonial (situao hipottica em que estaria o patrimnio no fosse a interveno) limitado
pelo dano real (valor objetivo do uso ou consumo do bem) experimentado pelo titular do
direito.459 Parece, assim, que PEREIRA COELHO faz concesses teoria de WILBURG
medida que, na casustica, as solues propugnadas por ele e VON CAEMMERER se
mostram inquas.
De toda forma, na apreciao dos interesses em conflito (interesse do titular do
direito e interesse do interventor), ntida a posio de PEREIRA COELHO em favor do
interventor, que personifica o valor da livre iniciativa e da otimizao dos meios de produo,
em detrimento, portanto do interesse de evitar intervenes na esfera jurdica alheia, que o
interesse na sano mais eficaz contra o fato ilcito. Para satisfazer esse ltimo interesse,
PEREIRA COELHO, ao invs de apoiar a restituio do lucro da interveno, considera
suficiente a existncia de sanes criminais e ainda a indenizao por danos no patrimoniais,
que, segundo esse autor, seriam frequentes.460
Essa doutrina de PEREIRA COELHO, segundo D. J. PAREDES LEITE DE
CAMPOS, importa ... uma nova repartio de facto dos bens, segundo o critrio da mxima
rendabilidade social cuja adoo decorre de exagerado apego sistemtica das condictiones
romanas, que pressupunham uma datio transmissora da propriedade, vinculando a medida da

458

, O Enriquecimento e o Dano... cit., p. 90, grifos originais.


Conforme interpretao de D. J. PAREDES LEITE DE CAMPOS, cf. A Subsidiariedade... cit., pp. 477-480.
460
, O Enriquecimento e o Dano... cit., pp. 68-72.
459

163

restituio coisa entregue.461 Ademais, LEITE DE CAMPOS no reputa correto considerar


que a sano por dano no-patrimonial suficiente para evitar a intromisso, pois esse contraestmulo seria demasiado aleatrio.462
LEITE DE CAMPOS critica a doutrina de VON CAEMMERER, pois adota
uma concepo dinmica da propriedade e dos direitos absolutos em geral, pressupondo que
aos respectivos titulares deve ser atribuda toda a utilidade dos bens e direitos. O contedo de
destinao dos direitos inclui a liberdade de mobiliz-los, adquiri-los e de agir com eles ou
sobre eles. VON CAEMMERER, ao defender que o contedo de destinao se resume ao
valor objetivo do emprego do bem, alm de considerar que esse emprego um bem em si, o
que no seria exato, desvia o foco do patrimnio do enriquecido para o do empobrecido,
confundindo enriquecimento sem causa com responsabilidade civil.463
Se o problema da restituio do lucro da interveno ao titular do direito reside
no fato de esse lucro decorrer tambm de fatores pessoais do interventor, circunstncia que
impede afirmar que tenha sido todo ele obtido custa de outrem, a soluo, segundo LEITE
DE CAMPOS, abater do resultado a parte correspondente a esses fatores. De mais a mais, o
interventor no tem direito ao lucro porque, a rigor, no est sujeito ao risco da mesma forma
que aquele que adquire regularmente bens alheios. No h risco, pois somente se restituir
aquilo que imputvel aos bens usurpados. Ademais, se o valor dos bens for superior ao
resultado, LEITE DE CAMPOS insiste em que somente este ltimo dever ser restitudo.464
A doutrina de LEITE DE CAMPOS, como ele prprio admite, coincide, em
suas linhas essenciais, com a de WILBURG. Diverge o portugus, contudo, em que seriam
sempre aplicveis analogicamente, nas situaes de lucro por interveno, as regras relativas a
acesso e especificao, pelas quais o lucro seria destinado quele que detm o fator principal
de produo, devendo-se indenizar o titular do fator acessrio. Para ele, em processos

461

A Subsidiariedade... cit., pp. 460-461.


A Subsidiariedade... cit., pp. 488-489.
463
A Subsidiariedade... cit., pp. 485-486.
464
A Subsidiariedade... cit., pp. 490-492.
462

164

produtivos complexos, complexa ser a tarefa de imputao do lucro aos diversos fatores de
produo, surgindo, a, certa margem de discricionariedade judicial.465
LEITE DE CAMPOS pondera, de outro lado, que a restituio do lucro da
interveno sofrer os efeitos redutores ou extintivos da causa virtual. Assim, se, no caso
concreto, verificar-se que o lucro ou parte dele teria sido obtido de outra forma, no se
restituir ao titular do direito o resultado ou parte do resultado que doutro modo se auferiria.466
A questo aqui, em outras palavras, saber se os bens ou direitos usurpados foram a condio
sine qua non da obteno do lucro, ou ao menos de parte dele.
MENEZES LEITO, atento redao do art. 479 do Cdigo Civil lusitano e
aderindo tese de VON CAEMMERER, no aceita a concesso dos ganhos ao titular do bem
ou direito, pois a lei determina que deve ser primariamente restitudo em espcie o que foi
obtido custa de outrem. Como, no caso da interveno, o obtido (o uso e a fruio do bem,
por exemplo) no restituvel em espcie, deve-se devolver o respectivo valor de explorao e
no o aumento patrimonial causado, que corresponde apenas a um parmetro para limitao da
restituio em proteo do adquirente de boa-f, nos moldes do art. 479, n 2, do Cdigo Civil
portugus. A restituio do lucro da interveno seria cabvel apenas na gesto de negcios
imprpria ou na posse de m-f.467
De nossa parte, consideramos que o exemplo do uso no autorizado do cavalo
sintetiza bem os problemas oferecidos por uma concepo estritamente real do enriquecimento
na modalidade do enriquecimento por interveno. H situaes em que a no restituio do
lucro da interveno representaria um estmulo ao comportamento do intruso, o que permitiria
o melhor aproveitamento dos meios de produo das riquezas, porm custa da paz social, o
que, a nosso ver, no se deve permitir. Alm disso, consideramos, seguindo a doutrina de
ANTUNES VARELA e LEITE DE CAMPOS, que a parcela do lucro da interveno que
imputvel ao direito usurpado obtida custa de outrem, de sorte que esse pressuposto no
fica desatendido pelo entendimento ora sufragado.
465

A Subsidiariedade... cit., pp. 493-495.


A Subsidiariedade... cit., pp. 495-497.
467
O Enriquecimento sem Causa no Direito Civil... cit., pp. 880-881.
466

165

De outro lado, relembre-se que a redao da lei brasileira permite a ciso do


critrio de determinao do objeto da restituio conforme a modalidade de locupletamento,
pois o objeto do enriquecimento por interveno no especificado, ao contrrio do que
sucede com o enriquecimento por prestao (art. 884, pargrafo nico), de modo que, para
aquela categoria, a expresso genrica indevidamente auferido a nica que vincula o
intrprete. Rememore-se, ademais, que o entendimento de VON CAEMMERER no sentido da
no restituibilidade dos resultados da interveno tem como pano de fundo a redao da lei
alem que, conforme se viu468, determina a restituio de algo que se obteve por prestao ou
outro meio. O nosso art. 884, contudo, determina que quem se enriquece deve restituir o
indevidamente auferido, podendo-se afirmar, ao menos pelo sentido literal e diferentemente do
que ocorre com o texto alemo, que esse indevidamente auferido no precisa se limitar ao
que se obteve por prestao ou outro meio.
De outro lado, e ao contrrio do que se poderia, em primeira anlise, cogitar,
para se dar contedo adequado expresso indevidamente auferido, contida no caput, no
possvel recorrer analogia com o pargrafo nico do art. 884, pois a funo do
enriquecimento por interveno, que de proteger os bens e reservar suas utilidades ao titular,
diversa da funo do enriquecimento por prestao, que corrigir transmisses sem causa.
Para corrigir transmisses sem causa, basta que se restitua aquilo que se prestou. Contudo,
para efetivamente se proteger a correta distribuio dos bens de acordo com a ordem jurdica e
a liberdade de ao dos titulares de direitos, necessrio no apenas restituir o valor objetivo
da explorao, mas tambm o lucro obtido na medida em que para a sua consecuo contribua
o direito usurpado.
Essa soluo, verdade, exige que, mesmo estando de boa-f, o interventor
restitua a parcela pertinente do lucro da interveno, porm considera-se que esse tratamento
consubstancia um sacrifcio legtimo em favor do interesse daquele que tem seu direito
usurpado. O interventor de boa-f, cr-se, ser suficientemente protegido pela circunstncia de

468

A primeira parte do 812 do BGB determina que (1) Quem, sem causa jurdica, obtiver algo por prestao,
ou por qualquer outro meio, custa de outrem, obrigado restituio. Traduo livre.

166

ser restituvel apenas o enriquecimento subsistente ao tempo em que for exigida a


restituio469, pelo fato de que no ser devolvida a parcela do lucro que corresponda a fatores
economicamente imputveis ao enriquecido e pela aplicao da teoria da causa virtual,
segundo a qual no se restitui a parcela do resultado da intromisso que poderia ser obtida pelo
enriquecido por outros meios, nesse caso se devendo limitar a restituio ao valor de
explorao do bem.
A concesso de parte do lucro da interveno ao titular do direito usurpado
geralmente associada concepo patrimonial do enriquecimento470, porm h excees.
PEREIRA COELHO, por exemplo, considera que o enriquecimento deve ser patrimonial,
porm limitado, em funo do requisito custa de outrem, pelo dano em sentido real, de
modo que no so de restituir os resultados da interveno, porque limitados ao valor de uso
do direito. Essa nova leitura da doutrina do duplo limite, porm, demonstrou-se equivocada,
pois o ideal que se afira o que foi obtido custa de outrem, para depois se verificar a
eventual subsistncia do enriquecimento no momento em que o enriquecido conhece a
ausncia de causa.471
De toda forma, a concesso do lucro da interveno ao titular do direito se
coaduna com a noo de enriquecimento patrimonial, posto que o lucro da interveno um
reflexo do enriquecimento no valor global do patrimnio do enriquecido. De outro lado,
porm, a mesma concepo patrimonial pode levar a que se beneficie o interventor de m-f,
permitindo que no se restitua, por exemplo, o valor de consumo de um bem de luxo que em
uma situao normal o interventor no usaria. De maneira geral, portanto, atentando-se para
esse efeito colateral, deve-se vetar o venire contra factum proprium e impedir que o

469

Acreditamos que essa afirmao decorre de forma geral da teoria do enriquecimento sem causa e tambm da
interpretao a contrario sensu do pargrafo nico do art. 884, j referida no incio do captulo. Por essa
interpretao se tem que, ao exigir que o valor a se sub-rogar na coisa determinada seja aquele do momento do
pedido de restituio, o art. 884, pargrafo nico, do Cdigo Civil admite que, estando de boa-f o enriquecido, a
desvalorizao da coisa, ou, a fortiori, diminuio do enriquecimento, corre custa do credor da obrigao
restituitria.
470
L. M. TELES DE MENEZES LEITO, O Enriquecimento sem Causa no Direito Civil... cit., p. 880.
471
L. M. TELES DE MENEZES LEITO, O Enriquecimento sem Causa no Direito Civil... cit., p. 873-874.

167

montante do enriquecimento seja diminudo em favor ou por culpa de quem atua por m-f.472
A contingncia da medida do enriquecimento, ou seja, o fato de que entre a
situao real e a hipottica do patrimnio possam ocorrer fatores externos que modifiquem o
objeto da restituio, pode ser tida como uma desvantagem da concepo patrimonial473,
porm, no caso do enriquecimento por interveno, necessrio perfilhar essa vertente para
que no restem descurados os casos de obteno de lucro s custas de outrem.
12.4. A SUBSIDIARIEDADE
J se viu que tendncia, mesmo no Brasil, interpretar restritivamente a regra
da subsidiariedade, constante no nosso Cdigo no art. 886. Passe-se, ento, a colher algumas
ideias que complementam o que a doutrina nacional anteriormente referida j disse sobre o
tema, para, ao depois, ser apresentada a opinio do autor da dissertao.
Sempre se alegou que a regra da subsidiariedade indispensvel para que se
dissuadam tentativas de fraude lei, evitando-se que o enriquecimento sem causa se torne uma
panaceia de charlates. Como o enriquecimento sem causa , alm de fonte especfica de
obrigaes, um princpio que se concretiza em diversas regras do ordenamento jurdico, o
recurso ao restituitria poderia esconder o intento de se atingir o resultado que, de acordo
com outros institutos, seria vetado.
Entretanto, como se viu no item anterior, o enriquecimento possui, muitas
vezes, natureza contingente, mormente segundo a concepo patrimonial. Essa incerteza do
remdio restituitrio, portanto, j seria suficiente para se acreditar que o enriquecimento sem
causa no seria utilizado no intuito de escapar incidncia de regras outras do ordenamento
jurdico. Nesse sentido vale citar D. LEITE DE CAMPOS:
Reconhecemos que as referidas incerteza e morosidade tornam o instituto do
enriquecimento sem causa um instrumento menos operacional em face de
472
473

L. M. TELES DE MENEZES LEITO, O Enriquecimento sem Causa no Direito Civil... cit., pp. 900-901.
P. TRIMARCHI, LArrichimento... cit., p. 121.

168

outros institutos (como a nulidade, por ex.) em que a concretizao da medida


da obrigao de restituir no exige operaes que, alm de laboriosas, deixam
sempre o amargo sabor da insatisfao. 474
Ora, se essa incerteza capaz de desestimular o mau uso do instrumento, a
subsidiariedade no pode ser justificada exclusivamente pela necessidade de ser afastado o
risco de fraude ou de m aplicao do direito. Trata-se, no mximo, de um modesto
contributo ao maior relevo de outros [argumentos].475 A funo de evitar fraude lei seria
mais bem desempenhada pela verificao da causa do enriquecimento, pois se existe norma
determinando que a soluo se d em derrogao das regras do enriquecimento sem causa, h
causa para o enriquecimento, no se cogitando de subsidiariedade, mas sim de preenchimento
suficiente do suporte ftico.476
Afirma-se que a subsidiariedade, cuja enunciao no Cdigo Civil seguiu a
redao do Cdigo Civil italiano, se transformou em direito positivo mais por razes histricas
que dogmticas, tendo o legislador italiano se inspirado na jurisprudncia francesa a respeito
do enriquecimento sem causa.477 Na Frana, por sua vez, o carter subsidirio da ao de
enriquecimento sem causa seria devido ao prprio carter subsidirio dos costumes como
fonte de direito, alm de servir ao apaziguamento dos receios em relao aplicao
indiscriminada do remdio restituitrio. No se duvida, portanto, que ao menos quanto
primeira razo de existir, a subsidiariedade no se sustenta nos sistemas jurdicos que, como o
brasileiro, preveem expressamente o enriquecimento sem causa como fonte autnoma de
obrigaes. A subsidiariedade no seria, enfim, uma caracterstica natural do enriquecimento
sem causa e os objetivos dessa regra poderiam ser cumpridos pela adequada observncia do
pressuposto da ausncia de causa.478
Uma classificao que pode ser til para se apreender o alcance da regra da
subsidiariedade a aquela j referida pela doutrina nacional, que distingue entre
subsidiariedade em abstrato e subsidiariedade em concreto. Pela subsidiariedade em abstrato, a
474

D. J. PAREDES LEITE DE CAMPOS, A Subsidiariedade... cit., pp. 443-449.


D. J. PAREDES LEITE DE CAMPOS, A Subsidiariedade... cit., p. 517.
476
D. J. PAREDES LEITE DE CAMPOS, A Subsidiariedade... cit., pp. 529-531.
477
F. ASTONE, LArrichimento... cit., pp. 211-212.
475

169

mera existncia de outra ao, abstratamente considerada, afasta a incidncia do


enriquecimento sem causa, ainda que essa ao no seja procedente no mrito, esteja prescrita
ou caduca, ou que no vingue por falta de requisitos ou insupervel dificuldade de prova.
Segundo a subsidiariedade em concreto, nega-se a aplicao do enriquecimento sem causa
somente se houver outro instrumento jurdico efetivamente capaz de reparar o prejuzo. A
subsidiariedade em concreto foi admitida mais amplamente pela jurisprudncia italiana e com
maior reserva pela doutrina, que a aceitava com menor resistncia apenas na situao de
enriquecimento de terceiro, quando a ao contra o obrigado primrio estivesse
impossibilitada especialmente pelo fato da insolvncia. Essa extenso da pretenso
restituitria, contudo, pode ser considerada uma violao da par conditio creditorum e
somente seria admissvel nas transmisses a ttulo gratuito ou em que o terceiro adquirente
esteja de m-f.479
Se o outro meio de ressarcimento do prejuzo improcedente, deve-se indagar
se essa improcedncia afirmou ou no a existncia de uma justa causa para o enriquecimento.
Dessa forma, se a ao fundada em contrato, a improcedncia indiretamente reconhece que o
enriquecimento experimentado pelo devedor justificado, o que impossibilita o recurso ao
de enriquecimento sem causa. Se, contudo, a ao baseada na responsabilidade civil ou na
repetio de indbito, a improcedncia nada dir sobre a justa causa e, portanto, a ao de
enriquecimento

sem

causa

ser

proponvel,

concluso

essa

que

no

depende

fundamentalmente da consulta regra da subsidiariedade.480


Nas situaes de prescrio, a mesma distino deve ser feita. Se o
ordenamento confere uma pretenso contratual ao prejudicado e ele deixa prescrever essa
ao, o enriquecimento tem uma justa causa, no se cogitando da restituio. J nas pretenses
no-contratuais (responsabilidade civil, por exemplo), a prescrio seria um dado neutro em
relao presena ou no de causa, de modo que a rejeio da pretenso por enriquecimento
sem causa somente poderia se dar pela adoo da concepo abstrata da subsidiariedade.481

478

F. ASTONE, LArrichimento... cit., pp. 213-214.


F. ASTONE, LArrichimento... cit., pp. 213-214.
480
F. ASTONE, LArrichimento... cit., pp. 228-229.
481
F. ASTONE, LArrichimento... cit., pp. 230-232.
479

170

A anlise dessas hipteses permite verificar a relativa inutilidade da regra da


subsidiariedade, que em pouqussimos casos tem aplicao autnoma em relao ao requisito
da causa.482 de se confirmar, portanto, que a subsidiariedade regra que decorre menos de
fundamentos dogmticos que de um receio historicamente desenvolvido de que o
enriquecimento sem causa tivesse aplicao indiscriminada e alastrasse sua lgica por todo o
ordenamento jurdico em detrimento das regras especficas, receio este que provavelmente
atribudo ultrapassada viso de que o enriquecimento sem causa deriva da equidade.483
Na prpria Frana, pas em que a subsidiariedade encontrou talvez os mais
insistentes defensores, o alcance da regra tem sido mitigado, a exemplo da doutrina de
ROUAST, para quem a impossibilidade ftica no imputvel ao credor no pode impedir a
restituio por enriquecimento sem causa484, ou de JOSSERAND, que admitia o remdio
subsidirio se a inutilidade do outro meio no decorresse de culpa do prejudicado.485 Assim
que se concorda com a afirmao de que a subsidiariedade, ao mesmo tempo em que no pode
ser simplesmente afastada porque consta da lei, deve ser interpretada em sentido bastante
restrito.
VIEIRA GOMES prope que a subsidiariedade se imponha apenas se o outro
meio disponvel permite atingir o idntico resultado proporcionado pela pretenso de
enriquecimento sem causa e ainda assim desde que esse outro meio no seja mais oneroso para
o credor.486 O fato de o enriquecimento sem causa ser um remdio de alcance incerto no deve
tambm ser eleito como fundamento para uma interpretao demasiadamente extensiva da
subsidiariedade, dado que a mesma incerteza pode ser encontrada em outros institutos de
direito que no so taxados de subsidirios por esse simples motivo. No existe razo para se
negar ao lesado a opo entre demandar por responsabilidade civil ou por enriquecimento sem
causa, contanto que comprove estar sua pretenso revestida dos respectivos requisitos. Em
482

F. ASTONE, LArrichimento... cit., pp. 235.


J. M. VIEIRA GOMES, O Conceito de Enriquecimento... cit., p. 416.
484
Essa verso parece ter sido acolhida pela II Jornada de Direito Civil, no enunciado n 36: O art. 886 do novo
Cdigo Civil no exclui o direito restituio do que foi objeto de enriquecimento sem causa nos casos em que
os meios alternativos conferidos ao lesado encontram obstculos de fato.
485
Apud J. M. VIEIRA GOMES, O Conceito de Enriquecimento... cit., p. 420-421.
483

171

suma, afirma VIEIRA GOMES, no se deve ... racionalizar o que no passa de puro acidente
histrico.487
MENEZES LEITO considera que a letra da lei portuguesa (art. 474)488, que
, nesse ponto, parecida com a brasileira, inclina-se para a subsidiariedade em abstrato, no
infirmando essa concluso o art. 498489, que expressamente autoriza o recurso ao
enriquecimento sem causa na hiptese de prescrio da ao de indenizao, posto que se
trataria de regra especial segundo a qual a prescrio da responsabilidade civil no atribui
causa jurdica ao enriquecimento obtido custa de outrem. Alm disso, dessa norma
excepcional no resulta que pela ao de enriquecimento se buscar o mesmo bem jurdico
que se atingiria por meio da prescrita ao de indenizao, dependendo o sucesso da demanda
restituitria da comprovao dos requisitos prprios do enriquecimento sem causa. Tambm
no autoriza a ao de enriquecimento sem causa a insolvncia, pois a insolvncia da
contraparte inerente lea negocial, no podendo esse risco ser elidido por meio da
pretenso restituitria, com exceo das hipteses de aquisio gratuita do benefcio pelo
terceiro ou se ele estiver de m-f. 490
Devendo a subsidiariedade, segundo MENEZES LEITO, ser aferida em
abstrato, resta analis-la de acordo com as principais categorias de enriquecimento sem causa.
Com relao ao enriquecimento por prestao, excluem-no as pretenses baseadas em negcio
jurdico, porquanto os negcios so causas justificativas de aquisio, sendo que a liquidao
do acordo por meio da invalidade e da resoluo ocorre graas eficcia do prprio negcio.
Na questo do concurso com a reivindicao, a soluo depende de se aceitar que o
enriquecimento pode constituir na simples posse. Se assim for, o proprietrio dispor da
486

O Conceito de Enriquecimento... cit., pp. 421-422.


O Conceito de Enriquecimento... cit., pp. 426-427.
488
Artigo 474
(Natureza subsidiria da obrigao)
No h lugar restituio por enriquecimento, quando a lei facultar ao empobrecido outro meio de ser
indemnizado ou restitudo, negar o direito restituio ou atribuir outros efeitos ao enriquecimento.
489
Artigo 498
(Prescrio)
()
4. A prescrio do direito de indemnizao no importa prescrioda aco de reivindicao nem da
aco de restituio por enriquecimento sem causa, se houver lugar a uma ou a outra.
487

172

reivindicao ao mesmo tempo em que poder fazer uso da pretenso restituitria da posse.
No enriquecimento por interveno, a pretenso aparentemente concorrente seria a delitual,
porm de se autorizar o recurso ao enriquecimento sem causa se a proteo conferida pela
responsabilidade civil for inferior, mesmo porque o objetivo de ambos os remdios no
coincide: o enriquecimento sem causa visa remover o enriquecimento e a responsabilidade
civil mira no ressarcimento do dano. Tambm haveria, segundo o autor, possibilidade de
concurso com a gesto de negcios imprpria ou julgada prpria, cabendo ao credor fazer a
opo. Por fim, devem ter precedncia as regras atinentes acesso natural e ao destino dos
frutos na posse de boa-f. No enriquecimento por despesas efetuadas, a gesto de negcios, o
reembolso de despesas pela sub-rogao e o exerccio do direito de regresso tambm excluem
a pretenso restituitria. De resto, no deve se confundir a subsidiariedade com o no
aperfeioamento do suporte ftico, de modo que se a lei determina um enriquecimento, a
atribuio patrimonial tem causa e, sem que se recorra subsidiariedade, no tem lugar a
pretenso restituitria.491
Assim, se, por um lado, existe uma corrente importante, representada inclusive
pela quase unanimidade da doutrina nacional, que pugna por uma concepo concreta e
mitigada da subsidiariedade, de outro lado se colhe a opinio mais que esclarecida de
MENEZES LEITO no sentido da prevalncia do conceito abstrato, muito embora esse
posicionamento no implique restrio relevante da abrangncia do enriquecimento sem
causa, posto que os problemas em geral se resolvem por imputao dos fatos aos Tatbestand
do instituto.
Avaliando todas as ideias at aqui expostas, inclusive as dos autores nacionais,
tem-se que a soluo que oferece mais clareza e maior efetividade, sem, contudo, descurar dos
aspectos dogmticos, a proposta por VIEIRA GOMES. Essa soluo de carter concreto, e
pode ser assim formulada: o art. 886 do Cdigo Civil, ao prescrever que a ao de
enriquecimento sem causa no tem lugar se o lesado dispuser de outros meios para se ressarcir
do prejuzo, quer dizer que esse outro meio somente exclui a pretenso restituitria se o

490
491

O Enriquecimento sem Causa no Direito Civil... cit., pp. 916-918.


O Enriquecimento sem Causa no Direito Civil... cit., pp. 918-921.

173

resultado por ele atingido for idntico ao que se buscaria pela ao de locupletamento
injustificado e, ainda assim, desde que no haja obstculos de fato no imputveis ao credor.
Ressalva-se, de outra banda, no se considerar que entre esses obstculos de fato no
imputveis ao credor possa se incluir a insolvncia do devedor492, pois no deve haver
restituio contra o terceiro beneficiado se o seu o enriquecimento encontra justa causa na
relao jurdica mantida com o insolvente, justamente porque no preenchido um dos
pressupostos da obrigao (ausncia de causa), no se podendo aceitar tambm a violao da
par conditio creditorum. Outrossim, concordamos com a afirmao de que a ao de
enriquecimento sem causa cumulvel com a de indenizao sempre que o ressarcimento for
inferior ao enriquecimento restituvel.

492

Essa ressalva, acredita-se, deveria se incluir no enunciado n 36 da II Jornada de Direito Civil do Centro de
Estudos da Justia Federal.

174

13. ANLISE DE ALGUNS JULGADOS EXTRADOS DA


JURISPRUDNCIA BRASILEIRA
Advirta-se que a anlise que se far de alguns julgados no pretende demonstrar
nenhum fato estatstico, pois o mtodo de busca por meio dos sites dos tribunais no permite
uma concluso cientfica quanto predominncia de uma ou outra orientao. E como o
objetivo do trabalho no apresentar um quadro conclusivo em relao ao entendimento
jurisprudencial, procurou-se to-somente selecionar as decises que possam ser comentadas
pelo prisma dos conceitos desenvolvidos no presente trabalho.
O conhecimento da tcnica jurdica essencial para que os tribunais passem a
dar a merecida efetividade ao instituto do enriquecimento sem causa como fonte de obrigao,
de sorte que a meno ao enriquecimento sem causa deixe de predominar como um recurso
de elegancia en el estilo a la hora de dictar una sentencia493, para usar as palavras de J. A.
ALVAREZ CAPEROCHIPI.
De outro lado, o entendimento correto do alcance e dos pressupostos da
obrigao restituitria pode permitir a percepo de que alguns casos tm suscitado polmica
justamente pela circunstncia de o enriquecimento sem causa no gozar ainda da merecida
ateno. Assim ocorre, por exemplo, com certas situaes de utilizao da imagem alheia, que
recentemente foram abrangidas pela smula 403 do Superior Tribunal de Justia. Outra
situao bastante discutida a da cobrana de mensalidades de no associados pelos
benefcios que estes auferem pelos servios e obras financiados por associaes de moradores.
Analisar-se-o, assim, alguns julgados que representam esses grupos de casos.
13.1. O CASO DA INDENIZAO PELA PUBLICAO NO
AUTORIZADA DA IMAGEM

493

El Enriquecimiento... cit., p. 14.

175

No primeiro caso a ser discutido, que consta como um dos precedentes que
inspirou a Smula 403 do Superior Tribunal de Justia494

495

, um corretor de seguros bem

sucedido teve sua imagem publicada de forma no autorizada por uma empresa corretora de
seguros, que acabou por se beneficiar da excelente reputao desse profissional. O Superior
Tribunal de Justia, por maioria, considerou devida a indenizao de cem salrios mnimos,
mesmo levando em conta a afirmao do prprio autor de que sua imagem foi beneficiada pela
publicao no autorizada. Sustentou a maioria que O dano a prpria utilizao indevida da
imagem com fins lucrativos, sendo dispensvel a demonstrao do prejuzo material ou
moral.
Interessante, nesse acrdo, foi o debate entre a maioria e a minoria
representada pelo Ministro Csar Asfor Rocha, que, com certo tom de ironia, ponderou que, se
houve ofensa imagem pelo elogio feito, a indenizao deveria ser reduzida a um real. O
Ministro relator, Slvio de Figueiredo Teixeira, rebateu a divergncia afirmando que a
indenizao necessria para que se tutele o direito de se opor ao uso no autorizado da
imagem, ainda que no seja um uso nocivo. Afirmou ele ainda que, diante do conflito de
interesses, deve ser desestimulado o uso no autorizado da imagem com fins comerciais.
Temos que a ironia da manifestao divergente do Ministro Asfor Rocha expe
a principal falha dogmtica do acrdo. Na Itlia tambm sucedeu de os tribunais analisarem
as questes de uso no autorizado da imagem alheia sob o ponto de vista ressarcitrio. L,
porm, essa tendncia fez com que a tutela fosse muitas vezes indeferida por falta de prova do
dano496, ao passo que, no Brasil, como demonstram o caso em estudo e o teor da smula 403, a
jurisprudncia optou por proteger o titular da imagem. Essa opo, contudo, possui, no mais
das vezes, um carter mais poltico que jurdico, pois, inegavelmente, sob o ponto de vista
dogmtico, no h motivo para a dispensa generalizada da prova do dano, mormente porque
muitas vezes a publicao da imagem pode at mesmo gerar um benefcio para o titular o
494

Independe de prova do prejuzo a indenizao pela publicao no autorizada de imagem de pessoa com fins
econmicos ou comerciais
495
REsp 267.529/RJ, Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, j. em 03.10.2000, DJ 18.12.2000, p. 208. O fato de
o acrdo ser anterior ao Cdigo Civil de 2002 no infirma as concluses nem a anlise, pois, como visto, o
enriquecimento sem causa j era fonte de obrigaes antes do advento do novo Cdigo.
496
P. GALLO, LArrichimento... cit., pp. 410-413.

176

que, alis, ocorreu no caso em discusso, conforme confisso do autor da ao. Com efeito, a
presuno generalizada do dano, nessas situaes, transforma a indenizao em pena
privada.497 Assim, como afirmou P. GALLO em relao jurisprudncia italiana, seria mais
adequado, nessas hipteses, aplicar o instituto do enriquecimento sem causa, o que levaria ao
resultado poltico e principiolgico desejado (proteo do titular da imagem e sano do ato de
usurpao) por meios dogmticos seguros, permitida que seria, ainda, uma delimitao mais
precisa e rigorosa do objeto da indenizao (rectius, restituio) e de seus pressupostos.
O julgado em anlise involuntariamente deixa entrever o equvoco na
subsuno dos fatos no seguinte excerto, que consta at da ementa: A utilizao da imagem
do cidado, com fins econmicos, sem a sua devida autorizao, constitui locupletamento
indevido, ensejando indenizao. Ora, se houve locupletamento indevido, a soluo deve ser
a restituio desse locupletamento, e no a indenizao. Realmente o que se verifica no
caso: no houve dano, ao contrrio, houve benefcio confessado, porm o titular da imagem
foi agraciado com uma alta indenizao (indenizar o benefcio?) arbitrada de maneira anloga
utilizada para os casos de dano moral. A imposio da obrigao de restituir o
enriquecimento seria muito mais adequada nessa situao, pois seu objetivo remover o
enriquecimento e proteger o contedo de destinao do direito imagem, objetivos esses que
coincidem com as preocupaes externadas pelo ministro relator ao dizer que era necessrio
sancionar o uso comercial da imagem e proteger o direito de uso exclusivo da imagem pelo
seu titular, direito esse que, afinal, equivale ao conceito de contedo de destinao na teoria do
enriquecimento sem causa.
De fato, fcil notar que o caso em questo trata de um enriquecimento por
interveno no direito alheio, estando presentes todos os pressupostos da obrigao
restituitria: houve enriquecimento s custas do titular da imagem sem ttulo justificativo.
Resta somente perquirir a medida do enriquecimento da empresa corretora de seguros.
Se fosse adotada a tese objetiva, do enriquecimento real, o enriquecimento seria
constitudo pelo valor de mercado que a empresa pagaria por uma autorizao do uso da
497

P. GALLO, LArrichimento... cit., p. 413.

177

imagem. Todavia, sustentou-se nesta dissertao que, em se tratando de enriquecimento por


interveno, a concepo patrimonial do enriquecimento deve prevalecer, observando-se os
reflexos patrimoniais do ato de usurpao. So restituveis, alm do prprio valor de mercado
da autorizao de uso, os resultados alcanados exclusivamente em razo dos atributos
especiais do bem ou direito usurpado. Se, segundo a ponderao dos elementos fticos, fosse
verificado que a campanha publicitria alcanaria o mesmo resultado aumento do volume de
negcios

de outra forma (utilizando a imagem de outro corretor, por exemplo), o

enriquecimento se resumiria ao valor de mercado da autorizao do uso da imagem, soluo


idntica, nessa hiptese, da teoria objetiva. Se, ao contrrio, os atributos pessoais do corretor
de seguros fossem decisivos, dever-se-ia arbitrar quanto do lucro foi consequncia desses
atributos e quanto pode ser imputado aos fatores ligados prpria corretora de seguros e
campanha por ela encetada, repartindo-se o resultado conforme a proporo estabelecida.
difcil optar entre uma e outra alternativa acima apresentadas sem o acesso a
todos os elementos fticos necessrios. Acredita-se, entretanto, ter ficado demonstrado que o
enriquecimento sem causa foi capaz de tutelar adequadamente o direito de imagem ao mesmo
tempo em que garantiu parmetros seguros e dogmaticamente mais aceitveis para a fixao
do quantum a ser recebido por aquele que teve seu direito de personalidade usurpado. Deve
haver indenizao, no sentido prprio, apenas se a divulgao da imagem vexatria,
ofensiva, e mesmo nessa situao a responsabilidade civil pode conviver com a pretenso de
restituio do enriquecimento se os respectivos pressupostos estiverem presentes, conforme se
viu quando da delimitao do sentido preciso da regra da subsidiariedade.
A smula 403 do Superior Tribunal de Justia, por sua vez, traz em seu texto o
vcio encontrado em seus precedentes, em especial no que se analisou acima. Se a smula se
limitasse a dispensar a prova do dano moral nos casos em que a publicao vexatria,
ofensiva, no haveria maior problema, pois o enunciado no passaria de uma particularizao
da conhecida corrente jurisprudencial que pugna pela desnecessidade de prova do dano moral
nas situaes em que a natureza do ato ilcito presumivelmente causa prejuzo (o dano in re
ipsa). Entretanto a smula vai alm, dispensando tambm, por no fazer a distino, a prova
do dano material e ainda condicionando essa dispensa verificao de que o uso da imagem

178

tenha fim econmico ou comercial. Ora, qual o sentido dessa condicionante? De que modo o
carter econmico da utilizao da imagem poderia justificar a presuno de dano? Por que
dispensada tambm a prova do dano material, e no s a do dano moral?
No possvel responder a tais indagaes sem colocar em evidncia a
confuso estabelecida entre enriquecimento sem causa e responsabilidade civil. Realmente, o
carter econmico da utilizao referido pela smula talvez porque inconscientemente o que
se busca remover um enriquecimento. Em relao a um possvel dano e sua extenso esse
carter nada poderia dizer, pois o prejuzo pode vir indistintamente de aes que visam ou no
o lucro. A presuno desse dano, de outro lado, defendida porque no se sabe muitas vezes
como apurar o prejuzo nessas situaes e em grande parte delas o dano sequer existe. Essa
dificuldade seria facilmente ultrapassada se fosse notado que na maioria dos casos ocorre, na
realidade, um enriquecimento, este sim constitudo por elementos que no precisariam ser
presumidos. Enfim, a presuno do dano, na smula, no resulta de critrios dogmticos
atinentes ao regime da responsabilidade civil, justificando-se unicamente pela necessidade de
se tutelar o contedo de destinao do direito imagem. Ocorre que, conforme exposto
durante a dissertao, cabe ao instituto do enriquecimento sem causa, e no responsabilidade
civil, remover benefcios obtidos com a interveno no contedo de destinao dos direitos
alheios.
13.2. O CASO DAS DESPESAS EFETUADAS POR ASSOCIAES DE
MORADORES E O CONDOMNIO DE FATO
So tambm frequentes nos tribunais os casos em que associaes de moradores
pretendem cobrar de no associados pelo rateio das despesas incorridas com melhoramentos,
manuteno dos logradouros comuns, segurana, lazer etc. Uma rpida consulta aos sites do
Poder Judicirio permite verificar que, a par de no haver uma uniformidade geral entre as
hipteses concretas, existem decises conflitantes. Sero comentados, dessa forma, alguns
julgados com base nos conceitos desenvolvidos ao longo desta dissertao. O primeiro deles
tem a seguinte ementa:

179

Ao de cobrana. Loteamento fechado ou aberto. Equiparao a condomnio


de fato para efeitos de cobrana de contribuio pela associao, formada para
administrar os servios e cobrar os seus custos. O princpio que veda o
enriquecimento ilcito ou sem causa deve prevalecer sobre o que garante a
liberdade de associao. Precedentes do TJSP e do STJ. Prestao de servios
devidamente comprovada. Recurso improvido.498
V-se, portanto, que o acrdo afirma que a cobrana devida porque o
princpio proibitivo do enriquecimento sem causa deve prevalecer sobre a liberdade de
associao.499 Outro dado importante a adoo do instituto do condomnio de fato para
justificar a condenao na obrigao de pagar pelas despesas. Alm disso, nesse precedente
no se considerou relevante, para a determinao da exigibilidade da cobrana pelas despesas
efetuadas, que o loteamento fosse aberto ou fechado, o que se confirma pelo seguinte trecho
do voto do relator:
No se pode ignorar a realidade da formao de condomnios de fato nos
incontveis loteamentos fechados surgidos em razo da insegurana que paira
sobre a sociedade de um modo geral. E do mesmo modo, em loteamentos que,
apesar de abertos, permitem que se estabelea um parmetro com os fechados
por conta da sua localizao e forma de constituio ftica, e, em conseqncia,
torna possvel que servios sejam efetivamente prestados de modo a propiciar
mais segurana e conforto aos moradores.
Em suma: obrigao de todos os condminos o pagamento de despesas do
loteamento fechado ou aberto, equiparado ao condomnio de fato, sob pena de
locupletamento indevido e sem causa daqueles que, mesmo usufruindo, no
pagam as despesas e benfeitorias comuns.
Em outra oportunidade, contudo, o Tribunal de Justia de So Paulo considerou
relevante a circunstncia de o demandante ser uma associao sem forma de condomnio ou de
loteamento fechado. Confira-se a ementa:
Ao de cobrana - Contribuio para associao de moradores - Associao
de moradores que no constitui condomnio ou loteamento fechado - Cobrana
indevida - Recurso provido.500
498

Ap. Cv. n 667.901-4/1, Rel. Des. Maia da Cunha, j. em 15.10.2009.


Na doutrina esse entendimento jurisprudencial encontrou apoio na dissertao de D. MACHADO SOARES,
Condomnio de Fato Incidncia do Princpio da Autonomia Privada nas Relaes Jurdicas Reais, Rio de
Janeiro, Renovar, 1999, trabalho orientado por GUSTAVO TEPEDINO.
500
Ap. Cv. n 535.156-4/2-00, Rel. Des. Luiz Antonio Costa, j. em 30.01.2008.
499

180

V-se que esse entendimento foi fundamentado no fato de o loteamento no ser


fechado, assim como na circunstncia de que a associao no poderia ser equiparada a um
condomnio. Considerou-se que:
Para se impor obrigao de pagamento de determinada quantia (no caso taxa
de associao moradores para quem no associado), necessrio que todas as
despesas, alm de aprovadas em assemblia, estejam comprovadas
documentalmente; que tenham revertido para o bem de todos e sejam de
necessidade imperiosa. No porque alguns dos moradores, - geralmente os
prprios dirigentes e membros do conselho administrativo ou fiscal da
associao -, decidem construir uma quadra esportiva ou ajardinar uma praa,
que todos os proprietrios, no associados, devam obrigatoriamente contribuir,
com aqueles moradores.
O convencimento do tribunal, nesse caso, foi tambm informado pela
jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia, particularmente no recurso especial n
623.274, julgado em 07.05.2007, relatado pelo Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, que
reafirmou a necessidade de que se obedeam os procedimentos legais para a formao de
condomnio, mais particularmente ao que determina o art. 8 da Lei 4.591/64; do contrrio,
no deve haver cobrana. O acrdo do tribunal paulista tambm fez referncia aos embargos
de divergncia n 444.931-SP (j. em 26.10.2005, DJ 01.02.2006, p. 427), sendo relator para o
acrdo Ministro Humberto Gomes de Barros, em que se unificou a inteligncia daquela corte
no sentido de que:
As deliberaes desta, ainda que revertam em prol de todos os moradores do
loteamento, no podem ser impostas ao embargado. Ele tinha a faculdade
mais que isso, o direito constitucional de associar-se ou no. E no o fez.
Assim, no pode ser atingido no rateio das despesas de manuteno do
loteamento, decididas e implementadas pela associao.
Em nosso ordenamento jurdico h somente trs fontes de obrigaes: a lei, o
contrato ou o dbito No caso no atuam qualquer dessas fontes. Com escusas
ao eminente relator, rejeito os embargos de divergncia.
Impende observar que o acrdo do Tribunal de So Paulo que citou a
jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia, apesar de no caso concreto chegar ao mesmo
resultado propugnado pela corte superior (negativa da cobrana), na verdade, em tese, como se

181

extrai do trecho transcrito, tem como devido o rateio de despesas entre no associados se
preenchidos os requisitos de (i) aprovao das despesas em assemblia, (ii) comprovao
documental, (iii) reverso das despesas em benefcio de todos e (iv) necessidade imperiosa
dos dispndios.
Expostas essas decises, alguns comentrios j se fazem necessrios. Com
efeito, como se adiantou no captulo referente ao enriquecimento resultante de despesas
efetuadas por outrem (captulo 11), uma modalidade de enriquecimento sem causa que suscita
amplo debate a do enriquecimento imposto. O case jurisprudencial que ora se analisa um
tpico exemplo de enriquecimento imposto, eis que no h entre as partes nenhuma relao de
direito real no h condomnio, ao menos no sentido tradicional nem de direito contratual
os rus dessas demandas no so associados. Tambm no se cogita de relao possessria,
pois o objeto da cobrana no inclui servios e obras prestados em bens possudos pelos
demandados ou pelos demandantes, mas sim em logradouros de uso comum. Enfim, a regra da
subsidiariedade no encontra, aqui, nenhum motivo para obstar o recurso clusula geral do
enriquecimento sem causa.
Mas, novamente por desconhecimento do real alcance da obrigao
restituitria, parte da jurisprudncia se socorreu de uma figura atpica de direito real, o assim
batizado condomnio de fato, com a inteno, note-se bem, de evitar o enriquecimento sem
causa daqueles que se beneficiam das obras e servios executados por associaes de
moradores! Ora, mas se, segundo essa linha jurisprudencial, h enriquecimento sem causa
nessas situaes, porque no simplesmente determinar a sua restituio, ao invs de se
declarar uma atpica relao jurdica condominial de fato, geradora de obrigaes propter
rem? A resposta, j se adianta, porque em geral se ignora que o enriquecimento sem causa
no apenas um princpio, mas tambm uma fonte de obrigaes autnoma, mesmo antes do
advento do Cdigo Civil de 2002. Em funo dessa ignorncia entendida aqui no sentido
mais neutro possvel no basta ao julgador afirmar a existncia do enriquecimento, sente-se
a necessidade da procura por uma fonte tradicional para se condenar obrigao, e essa fonte,
in casu, de natureza real atpica: o condomnio de fato.

182

A pouca familiaridade com o regime jurdico do enriquecimento sem causa


mostrou-se capaz tambm de levar soluo oposta: a rejeio da cobrana das despesas
incorridas pelas associaes. E isso ocorre sempre que o julgador no aceita a figura flexvel
do condomnio de fato, chegando concluso, que lhe parece inexorvel, de que no existe
fonte de obrigao prevista no ordenamento jurdico que respalde o reembolso em favor das
associaes. E por esse caminho enveredou o Superior Tribunal de Justia nos embargos de
divergncia acima mencionados.
Mas ainda assim h alguns aspectos destacados pela jurisprudncia que
merecem ateno, como a enumerao dos requisitos para a cobrana de despesas de
moradores no associados, em especial no tocante exigncia de que as despesas sejam de
necessidade imperiosa.
Uma deciso recente do Tribunal de Justia de So Paulo, contudo, demonstrou
um incio de compreenso de como deve ser dada a soluo para tais situaes com base no
instituto do enriquecimento sem causa entendido como fonte de obrigao:
AO DE COBRANA - Contribuies mensais referentes ao rateio das
despesas com os servios prestados em benefcio dos moradores - Decreto de
extino da ao, sem resoluo do mrito, por ausncia de interesse processual
- Desnecessidade de prvia constituio em mora dos devedores - Obrigao
fundada em enriquecimento sem causa, e no em contrato ou declarao de
vontade - Obrigao que tem como fonte o deslocamento patrimonial, passando
a ser exigvel desde ento, independentemente de interpelao - Irrelevncia de
as despesas no terem sido regularmente aprovadas em conformidade com o
estatuto social, pois a cobrana se justifica pelo enriquecimento sem causa Aplicao do art. 515, 3, para julgar desde logo a ao - Mrito Preliminar
de prescrio afastada - Aplicao do prazo trienal do art. 206, 3, IV, CC/02,
que no se consumou at a propositura da demanda.
CONDOMNIO DE FATO - Loteamento fechado, ou dotado de servios
diferenciados aos moradores - Associao de moradores, clube de campo,
sociedade ou outra modalidade criada para custear a estrutura e servios do
empreendimento, que beneficiam e valorizam todos os imveis - Dever de
todos os proprietrios beneficiados ratearem as despesas, associados ou no Obrigao que tem por fonte o princpio que veda o enriquecimento sem causa
- Comprovao das despesas com apenas parte dos servios - Ao
parcialmente procedente, para condenar os rus ao rateio das despesas

183

efetivamente demonstradas nos autos - Excluso da multa moratria - Recurso


provido em parte, para afastar o decreto de extino e julgar a ao
parcialmente procedente.501
O precedente acima transcrito tem o grande mrito de reposicionar a
controvrsia em torno do enriquecimento sem causa. Consta textualmente do acrdo que ...
o ponto nuclear do julgamento a teoria do enriquecimento sem causa, clusula geral
positivada no artigo 884 do Cdigo Civil.... De fato, a essa assertiva se pode aderir
plenamente, o que permite denunciar uma das falsas questes postas pela jurisprudncia502
menos familiarizada com o enriquecimento sem causa: no se trata do embate entre a garantia
da liberdade de associao e o princpio do enriquecimento sem causa. O fato de se reconhecer
a existncia de um enriquecimento sem causa bastante para fazer surgir a obrigao sem que
se atribua ao devedor a condio de associado. O confronto entre o princpio e a garantia
simplesmente no existe. O que se pode aceitar haver conflito entre os valores da liberdade e
da propriedade, mas j no momento de aplicar a regra do enriquecimento sem causa. Cuida-se,
pois, de um confronto que se confina no instituto do enriquecimento sem causa.
Outra consequncia da descoberta da operatividade do enriquecimento sem
causa nessas hipteses a constatao de que o fato social os conflitos que surgiram com o
florescer do fenmeno dos loteamentos erigidos como meio de sobrevivncia condigna da
classe abastada que possui recursos para suprir as deficincias do Estado no est e nunca
esteve desamparado pela legislao, especialmente pela vigente, de sorte que no necessrio
flexibilizar os requisitos legais para a constituio do condomnio e das respectivas obrigaes
propter rem. Em outras palavras, no se pode afirmar, como fez D. MACHADO SOARES503,
que a lei civil se tornou de impossvel aplicao diante de novos fatos sociais. Em sntese, no
esto presentes as condies dogmticas para a criao do instituto do condomnio de fato.

501

TJSP, Ap. Cv. n 479.658.4/6-00, Rel. Des. Francisco Loureiro, j. em 02.07.2009.


No mesmo erro incorre D. MACHADO SOARES, ao tratar da suposta questo do Confronto entre o
princpio condenatrio do locupletamento sem causa e o princpio da liberdade de associao, cf. Condomnio
de Fato... cit., pp. 98 e ss..
503
A crtica que se faz no elidida pelo fato de a autora ter se referido ao Cdigo Civil de 1916, que no previa
expressamente o enriquecimento sem causa, pois, como visto, e como ela prpria sustenta em sua obra (pp. 94 e
ss.), essa fonte de obrigao j existia mesmo antes do advento do Cdigo Civil de 2002.
502

184

Todavia, apesar de representar um avano significativo, o acrdo que agora se


comenta, ao ver do autor desta dissertao, tambm no deu a soluo adequada ao problema,
pois no atentou para as especificidades do enriquecimento resultante de despesas efetuadas
por outrem e, ainda mais particularmente, do enriquecimento imposto. O aresto identificou
que a mensalidade paga pelos associados revertida em prestao de servios de limpeza,
segurana, arborizao, entre outras obras cuja necessidade foi aferida por esses moradores.
Em outro trecho, o acrdo afirmou que esse servios se mostraram teis ao longo dos anos
e beneficiaram a todos, inclusive aos no associados. Com base nessas circunstncias, e no
sem titubear ligeiramente ao resgatar a tese do condomnio de fato, a deciso determinou o
pagamento das mensalidades, excluindo, porm, aquelas cuja correspondncia efetiva
prestao de servios no fora comprovada.
O que deixou de se observar, conforme antecipado, que se trata de um
enriquecimento resultante de despesas efetuadas por outrem, pois a associao no efetuou
uma prestao em sentido estrito (incremento consciente e finalisticamente orientado do
patrimnio alheio), assim como o enriquecido no interveio na esfera jurdica da associao,
caso em que se cuidaria de enriquecimento por interveno. O empobrecimento da associao
decorreu de seu prprio ato, assim como o enriquecido, o no associado, experimentou um
benefcio que no requisitou, que sobreveio por ao do empobrecido. Houve, assim, um
enriquecimento imposto.
No caso em questo, preciso resistir tentao de se abrigar o conceito de
enriquecimento em sentido real, caso em que a subjetividade do enriquecido totalmente
desconsiderada para se aferir o objeto da restituio. Como visto, o fato de o enriquecimento
ser imposto recomenda muita cautela para que no seja ferida a liberdade contratual, sendo,
por isso, desejvel que, nessa modalidade, se adote a concepo patrimonial de
enriquecimento, que leva em conta a subjetividade do enriquecido. Destarte, cabe perguntar
se, na situao vertente, o enriquecido efetivamente incorreria na despesa, no bastando que se
afira um enriquecimento em sentido objetivo.

185

A circunstncia de o empobrecido, in casu, laborar em benefcio prprio


tambm relevante, afinal, seus esforos financeiros foram devidamente revertidos em seu
favor, no havendo uma verdadeira perda cuja eliminao seja to necessria a ponto de
justificar a mcula da liberdade do no associado. Alm disso, foroso reconhecer que o
enriquecimento sem causa no se presta a indenizar a associao, mas sim a remover um
possvel enriquecimento, enriquecimento, repita-se, que, pela circunstncia de ser imposto,
deve ser interpretado, segundo a doutrina majoritria, sob o ponto de vista patrimonial ou
subjetivo.
Consideradas essas diretrizes, no se v como impor dispndios aos que, por
uma interpretao objetiva504, no esto interessados nas melhorias, a no ser que sejam elas
de carter estritamente necessrio ou, conforme sustentado por um dos acrdos analisados, de
necessidade imperiosa. Em outras palavras, em sendo os servios absolutamente
indispensveis, pode-se afirmar que o enriquecido incorreria na respectiva despesa e que,
portanto, experimentou um enriquecimento em sentido patrimonial. Ou ainda, para usar a
terminologia anglo-sax, haveria, no caso de despesas necessrias, um incontrovertible benefit
avaliado pelo no reasonable man test.505 Por outro lado, mais uma vez com o socorro da
doutrina inglesa, se o enriquecido resolve alienar sua casa e sendo afervel, de forma clara e
objetiva, uma valorizao decorrente das aes da associao (o lucro imobilirio do Direito
Tributrio), seria justificvel uma pretenso de restituio desse lucro com base na teoria da
realization in money. Ou seja, a partir do momento em que a vantagem se torna lquida, de
fcil identificao e transferncia, as restries do enriquecimento imposto se afrouxam para
permitir a restituio.
Destarte, voltando ao acrdo em questo, no se considera correta a
determinao de pagamento das mensalidades, posto que as despesas mencionadas na deciso
(em segurana, ajardinamento, limpeza) no so de necessidade imperiosa. Seriam necessrias
se a oferta de servio pblico fosse absolutamente inexistente. Assim, melhor formulando a

504

Nesse sentido se aplicando, como sugere C. MICHELON JR. (Direito Restituitrio... cit., pp. 229-231), os
princpios da boa-f objetiva, sobressaindo-se a importncia da interpretao dos comportamentos e no apenas
das palavras.
505
Remete-se o leitor, nesse passo, ao captulo 11.

186

assertiva, os servios adicionais de segurana, ajardinamento, limpeza etc. no so


absolutamente necessrios, pois algum servio nesse sentido j prestado ou ao menos est
disponvel, e, por tal motivo, as despesas da associao no podem ser rateadas com os no
associados sob o fundamento do enriquecimento sem causa.
claro que um sem nmero de circunstncias concretas podem alterar essa
soluo. Se, por exemplo, o no associado se utiliza de forma especfica de algum servio
(cogite-se, por exemplo, de o no associado pedir ao guarda particular da associao que vigie
os carros de convidados que estacionaram nas imediaes), pode ficar inclusive caracterizada
uma relao contratual, e por tal fundamento se poderia exigir a devida contraprestao.
Todavia, frise-se, a tutela no se daria pelo enriquecimento sem causa, mas sim pela via
contratual. De outro lado, no pode ser interpretada como utilizao passvel de cobrana
aquela que o no associado incapaz de recusar (a limpeza dos logradouros pblicos, por
exemplo), a no ser que o requisito da necessidade imperiosa esteja presente.

187

14. CONCLUSES
Encerrada a exposio terica e finalizado o esforo de aplicao dos conceitos
a casos que so muito comuns na jurisprudncia, chegado o momento de organizar as
concluses do trabalho.
Em primeiro lugar se verificou que o enriquecimento sem causa tem origem em
institutos romanos, especialmente nas condictiones, na actio de in rem verso e na negotiorum
gestio, mas que o estudo de tais precursores histricos no deve limitar a concepo que se
tem atualmente do enriquecimento sem causa. O fato de a doutrina brasileira ter se atido
demasiadamente s condictiones, por exemplo, pode ter sido, ao lado da influncia
predominante da doutrina francesa e italiana, uma das causas para a limitao do alcance da
obrigao restituitria no Brasil. E isso porque a condictio e as condictiones, em todos os
perodos do Direito Romano, eram institutos voltados necessidade de recuperao do que foi
prestado sem causa e, portanto, vinculavam-se concepo do enriquecimento sem causa
como um deslocamento patrimonial em que haveria sempre um enriquecimento e um
empobrecimento correlativo. O apego a esse sistema prejudicou a percepo de que h outras
espcies de enriquecimento, sendo o enriquecimento por interveno o tipo cujo escasso
conhecimento mais prejudicou o florescimento do instituto no Brasil.
Outra razo para o pouco desenvolvimento do enriquecimento sem causa foi a
ausncia de previso expressa de direito posto, falta essa que se tributa a C. BEVILQUA.
Com efeito, a partir de uma breve anlise das fontes do direito brasileiro anterior ao Cdigo
Civil de 1916 se pde perceber que o enriquecimento sem causa era, ao menos em tese, uma
fonte autnoma de obrigao. Mas a codificao do incio do sculo XX, nesse particular, ao
se inspirar no Cdigo Napoleo, fez regredir nosso direito, ignorando os avanos de leis mais
recentes, especialmente o BGB.
Essa opo legislativa, contudo, no impediu que com o passar do tempo a
doutrina fosse cada vez mais abraando a ideia de que o enriquecimento sem causa, alm de
um princpio, uma regra de direito capaz de gerar obrigaes. Essa evoluo foi tal que nas

188

ltimas dcadas que antecederam o Cdigo Civil de 2002 os estudos acadmicos j partiam da
premissa de que o enriquecimento sem causa era fonte de obrigaes.
A pesquisa da doutrina contempornea ao Cdigo Civil de 1916 tambm
demonstrou que no havia unanimidade em relao a quais seriam os pressupostos da
obrigao restituitria. Concordava-se que deveria se exigir o enriquecimento, em geral
entendido no sentido patrimonial, porm o pressuposto do empobrecimento no gozava de
unanimidade, assim como, consequentemente, o requisito da correlao entre enriquecimento
e empobrecimento. Esses dois elementos controversos, na viso de uma minoria, deveriam
ceder lugar ao pressuposto custa de outrem.
O tratamento do pressuposto da ausncia de causa, apesar de sempre ter sido
unanimemente aceito, enfrenta a problemtica da definio do que seja causa no contexto
especfico do enriquecimento sem causa. A opinio majoritria nos tempos do Cdigo Civil de
1916 era de que a causa, nessa seara, no tem o mesmo sentido de causa das obrigaes, causa
do negcio jurdico ou de causa de aquisio. Uma afirmao comum era a de que causa a
aprovao do enriquecimento pela lei, por ato de vontade ou pela ao do terceiro. SERPA
LOPES contribuiu bastante para o entendimento do problema ao distinguir a causa habilitante
a causa final da causa justificante no legitimao por nenhum dos atos ou causas
reconhecidos pelo Direito como ttulos de aquisio ou de justificao de direitos subjetivos.
A causa cuja ausncia enseja a obrigao restituitria a causa justificante.506
Por fim, no tocante ao requisito da subsidiariedade, o fato de anteriormente
inexistir preceito legal que o consagrasse fez com que alguns autores simplesmente deixassem
de consider-lo essencial. Observou-se, contudo, a predominncia da defesa da
subsidiariedade, devida a fatores histricos muito ligados ao direito francs, no qual se
avultava o receio de que um remdio jurisprudencial, sem apoio explcito da lei, acabasse por
conferir restituies em casos aos quais outra soluo seria aplicada por outro instituto. No
obstante a difuso da subsidiariedade, a tendncia foi de se restringir o seu alcance. Defendiase, nesse diapaso, que a ao de enriquecimento sem causa somente poderia ser negada se
506

Cf. p. 51 supra.

189

houvesse norma de ordem pblica proibindo a restituio ou que bastaria verificar a presena
dos elementos da pretenso restituitria para que fosse ela cumulvel com outro tipo de
pretenso.
Uma das concluses mais relevantes ao cabo da anlise da doutrina nacional
sob a gide do Cdigo Civil de 1916 de que, embora as divergncias quanto aos
pressupostos da obrigao restituitria fossem considerveis, em comum as teses ostentam a
caracterstica de no terem analisado de que forma esses pressupostos poderiam se modificar
medida que se trate de um ou outro tipo de enriquecimento, at porque as obras nacionais de
forma geral pareciam ignorar que o enriquecimento sem causa pode ser dividido em tipos, ou
ao menos classificado em categorias para que seja mais bem interpretado e aplicado.
Com o advento do Cdigo Civil de 2002, ao menos uma das polmicas, se j
no estava sepultada, foi peremptoriamente encerrada pela circunstncia de a nova lei arrolar o
enriquecimento sem causa como fonte de obrigaes autnoma. No se h mais de lhe negar,
portanto, esse status, at porque no existe dvida de que o enriquecimento sem causa
estabelece um vnculo jurdico por meio do qual o enriquecido deve um comportamento de
carter patrimonial ao empobrecido, que tem o direito de exigir esse comportamento. A no
prestao desse comportamento, de outro lado, implica a sujeio do patrimnio do devedor.
Esto presentes as duas faces da obrigao: Schuld e Haftung.
A doutrina contempornea ao Cdigo Civil de 2002, dizendo grosso modo, no
alterou substancialmente a forma de ver o instituto do enriquecimento sem causa. Continuouse a definir os pressupostos da obrigao restituitria de maneira uniforme em relao aos
variados tipos de enriquecimento sem causa, com algumas excees que, contudo, no foram
evidenciadas de modo sistematizado, impedindo um estudo que contrastasse as diferenas
fundamentais existentes entre as categorias de enriquecimento.
A interpretao dos pressupostos da obrigao de restituir o enriquecimento
sem causa pela doutrina recente tem privilegiado a noo patrimonial do enriquecimento, em
detrimento da real, pois se entendeu que aquela concepo, por ser marcada pela subjetividade

190

no senso ter o sujeito como referncia na avaliao do enriquecimento , mais condizente


com as diretrizes tericas do Cdigo Civil de 2002, que adotou o paradigma do caso concreto.
H situaes, contudo, como as de migrao de um bem de um patrimnio para o outro e de
aporte de valores, que suscitam a adoo da concepo real do enriquecimento, a levar em
conta apenas o valor objetivo da vantagem auferida, sem atentar para o impacto que essa
vantagem causa no patrimnio do enriquecido.507
Houve um significativo avano, aps a edio do Cdigo de 2002, no tocante
ao pressuposto do empobrecimento, que passou a ser considerado de forma geral dispensvel,
no integrando o suporte ftico essencial do enriquecimento sem causa. Por consequncia, o
pressuposto da correlao entre o enriquecimento e o empobrecimento deu lugar exigncia
de que o enriquecimento tenha ocorrido custa de outrem, ou seja, de que ocorra com
suporte na esfera de direitos do titular da pretenso restituitria.
Na doutrina contempornea ao Cdigo Civil de 2002 o tema da ausncia de
causa do enriquecimento foi arejado pelo esforo sistematizador de C. MICHELON JR. Devese diferenciar causa do negcio jurdico de causa de atribuio patrimonial e ainda notar que
a causa que obsta a restituio no se esgota na causa de atribuio patrimonial, especialmente
nas situaes em que o acrscimo de riqueza no decorre de uma atribuio nova, mas sim da
valorizao de um elemento previamente existente no patrimnio do enriquecido. A causa de
atribuio patrimonial o resultado de uma investigao, com resultado positivo, sobre a
existncia de uma justificao jurdica para a atribuio de uma posio jurdica ativa a um
determinado patrimnio. A causa do enriquecimento ainda pode ser de dois tipos: a que
justifica o acrscimo de valor de um bem e aquela que legitima o uso ou fruio de um bem
por algum que no seja seu titular. A partir desses trs sentidos de causa, pode-se afirmar que
o enriquecimento tem causa se decorre de uma prestao fundada em negcio jurdico eficaz,
se autorizado por norma cogente e se originado de ato do prprio empobrecido (neste
ltimo caso se ressalvando as situaes de despesas necessrias e de aceitao tcita do
benefcio).

507

Nesse sentido, remete-se o leitor s consideraes sobre a obra de C. MICHELON JR., pp. 75 e ss. supra.

191

Muito relevantes so as discusses nacionais mais recentes sobre qual deve ser
o objeto da restituio. Nessa rea predominou por muito tempo a chamada teoria do duplo
limite, segundo a qual a medida da restituio no poderia exceder o montante do
enriquecimento nem do empobrecimento, sob pena de converter-se o empobrecido em
enriquecido e vice-versa. Porm, as anlises mais recentes no Brasil consideraram a tese
superada, especialmente pela constatao de casos em que existe um enriquecimento sem que
haja empobrecimento e que nem por isso deixam de merecer tutela, como sucede na utilizao
de um bem alheio sem que resulte dano ao titular. Passou-se, ento, a se aplicar a teoria alem
do contedo de destinao do bem, em especial aquela propugnada por WALTER WILBURG,
que considera restituvel o lucro da interveno na medida em que o bem usurpado contribuiu
economicamente para esse resultado.
Talvez o pressuposto que mais tenha unido os intrpretes do Cdigo Civil atual
seja o da subsidiariedade. Fazendo uso da distino italiana entre subsidiariedade em abstrato
aquela que obsta a pretenso restituitria se em tese existente outro remdio jurdico e
subsidiariedade em concreto aquela que impede a ao de enriquecimento sem causa apenas
se o outro meio concretamente no atingir o mesmo resultado, os autores nacionais tm
preferido esta ltima concepo, em homenagem operatividade do instituto. Sustenta-se que
a subsidiariedade no deve ser levada s ltimas consequncias. Sua invocao deve atentar
teleologia da norma, que de evitar que se burle preceitos de ordem pblica por meio do
enriquecimento sem causa. A tendncia da doutrina anterior de interpretao restritiva desse
pressuposto, portanto, foi mantida.
Apesar de ter experimentado avanos significativos, acredita-se que a doutrina
ptria ainda no enfrentou com inteira adequao o problema dos pressupostos do
enriquecimento sem causa de acordo com o Cdigo Civil vigente. Essa crena intensificada
quando se nota que breves anlises do nosso direito, como a feita pelo portugus MENEZES
LEITO508, lanam importantes dvidas ao debate, especialmente no tocante necessidade de
diviso tipolgica do enriquecimento sem causa para que se permita aferir seus pressupostos
de modo mais preciso.
508

O Enriquecimento sem Causa no Novo Cdigo Civil Brasileiro... cit..

192

Viu-se, portanto, que a interpretao dos arts. 884 a 886 do Cdigo Civil no
prescinde do estudo dos paradigmas mais importantes do enriquecimento sem causa na
doutrina estrangeira. Trs so esses paradigmas: o paradigma do deslocamento patrimonial, o
paradigma da ilicitude e o paradigma da diviso do instituto do enriquecimento sem causa.
O paradigma do deslocamento patrimonial corresponde viso clssica, e
ultrapassada, que foi adotada pela maioria dos autores brasileiros, e tambm na Frana e na
Itlia. Esse paradigma est bastante atrelado sistemtica romana das condictiones
reestruturada e organizada por SAVIGNY e tem como premissa principal a afirmao de que o
enriquecimento sem causa pressupe que o acrscimo patrimonial do enriquecido provenha do
patrimnio do empobrecido.
O paradigma da ilicitude, que h mais de um sculo veio causar uma
verdadeira revoluo na teoria do enriquecimento sem causa na Alemanha, props-se a
demonstrar que a funo do instituto reprimir as intromisses ilcitas na esfera jurdica
alheia, ou as violaes do direito ao resultado da interveno (Eingriffserwerb). Para atingir
esse objetivo, a pretenso restituitria deveria englobar todo o lucro da interveno
(Eingriffserwerb), desde que se verifique que a usurpao do bem ou direito foi condio sine
qua non para a aquisio do resultado.
O paradigma da diviso do instituto corresponde verso hoje mais aceita da
teoria do enriquecimento sem causa, muito embora haja divergncias minoritrias atuais, e tem
como principais fundadores WALTER WILBURG e ERNST VON CAEMMERER.509 As
indagaes a respeito da existncia de mais de um tipo de enriquecimento sem causa inserido
na clusula geral do 812 do BGB partem da sua prpria redao, que prev o enriquecimento
por prestao (durch die Leistung eines anderen) e o enriquecimento por outra via (in
sonstiger Weise). Assim, foi reconhecida, primeiramente, uma dicotomia: enriquecimento
fundado em prestao (Leistungskondiktion) e enriquecimento no-fundado em prestao
(Nichtleistungskondiktion), que cumprem funes bastante diversas. Enquanto que a pretenso
509

Cf. pp. 99 e ss. supra.

193

fundada em enriquecimento por prestao constitui um meio acessrio de impugnao


jurdico-negocial, a pretenso fundada no enriquecimento por outra via desempenha o papel de
tutela complementar da propriedade, ou, na terminologia alem, promove a continuao da
eficcia jurdica (Rechtsfortwirkung) de um direito absoluto. Importa, assim, constatar qual o
contedo de destinao (Zuweisungsgehalt) do direito para se verificar se ele foi desviado de
seu titular, sendo irrelevante a ocorrncia de um deslocamento patrimonial.
ERNST VON CAEMMERER aprofundou a diviso do enriquecimento sem
causa ao pugnar por uma tipologia mais pormenorizada e aberta, moda do que sucedeu ao
longo do tempo com a responsabilidade civil, das hipteses de enriquecimento por outra via.
Enumera VON CAEMMERER os seguintes tipos: o enriquecimento por intromisso
(Eingriffskondiktion), o enriquecimento por despesas feitas (Aufwendungskondiktion), com os
subtipos Rckgriffskondiktion (condictio para o exerccio do direito de regresso) e
Verwendungskondiktion (condictio por benfeitorias), e, por fim, o enriquecimento por
fenmeno da natureza (Naturvorgangskondiktion).
Aps a pesquisa das principais concepes do enriquecimento sem causa,
constatou-se que, apesar da conciso da lei brasileira, que primeira vista poderia induzir ao
tratamento unitrio do instituto, a heterogeneidade dos casos concretos de locupletamento
recomenda a adeso ao paradigma da diviso.510 O fato de ser possvel reduzir essas hipteses
a um Tatbestand nico no significa que esse denominador comum deva ser interpretado de
forma igual em todas as situaes, sob pena de se perder sua funcionalidade e operatividade.
Ademais, a impossibilidade de definio de um conceito nico de causa para todas as espcies
de enriquecimento sem causa uma prova de que a anlise unitria no se mostra a mais
recomendvel. Por fim, a fragmentao do enriquecimento sem causa no precisa se fundar
numa diferenciao de essncias, bastando que haja entre os pressupostos de cada tipo um
diferente grau de problematicidade. O estudo indiviso somente seria recomendvel se
houvesse absoluta identidade entre os contedos dos pressupostos da obrigao restituitria
em todos os casos concretos. No isso o que ocorre, contudo.

510

No se nega aqui a decisiva influncia que a obra de L. M. TELES DE MENEZES LEITO exerceu sobre
essa opo metodolgica e tambm sobre as concluses apresentadas.

194

Fez-se imperiosa, destarte, a anlise dos trs principais tipos de enriquecimento


sem causa, a saber, o enriquecimento por prestao, o enriquecimento por interveno (ou
intromisso) e o enriquecimento por despesas efetuadas por outrem.
O enriquecimento por prestao o herdeiro das condictiones romanas, em
especial a condictio ob causam finitam e a condictio ob rem ou condictio causa data causa
non secuta. A condictio indebiti511 e a condictio ob turpem vel iniustam causam, no Brasil, so
reguladas de forma especial pelo instituto do pagamento indevido e, portanto, no constituem
objeto da presente dissertao. Assim, no foram analisados os casos em que a prestao
promotora do acrscimo patrimonial solvendi causa. O campo de aplicao do
enriquecimento por prestao, destarte, menor, mormente se for observado que outros
institutos devem ter aplicao preferencial, como o regime das nulidades e da resoluo
contratual, principalmente.
indispensvel dissociar o conceito de prestao no enriquecimento sem causa
daquele que se extrai da teoria geral das obrigaes. Na teoria geral das obrigaes, como
sabido, prestao um comportamento de carter patrimonial que o credor tem o direito de
exigir do devedor. No enriquecimento sem causa, prestao entendida como um aumento
patrimonial ocorrido de forma consciente e finalisticamente orientada a executar um plano
jurdico-obrigatrio. O fim da prestao definido por um negcio jurdico unilateral emitido
pelo prestante e reconhecido objetivamente pelo destinatrio. A partir desse conceito de
prestao possvel chegar ideia de ausncia de causa nesse tipo de enriquecimento: trata-se
da frustrao do fim visado com a prestao.
O primeiro importante caso de enriquecimento por prestao a condictio ob
rem, ou condictio causa data causa non secuta, que se insere na clusula geral do art. 884 do
Cdigo Civil por representar um enriquecimento obtido custa de outrem sem causa
justificativa. Essa condictio implica a restituio da prestao que se fez em vista de um efeito

511

Relembre-se que a condictio ob causam finitam um tipo especial de condictio indebiti que, por fora do art.
885 do Cdigo Civil, sujeita-se ao regime do enriquecimento sem causa e no ao do pagamento indevido.

195

ou resultado que acaba por no se realizar. Desse modo, as principais hipteses de condictio
ob rem so as de prestao antecipada e de prestao para levar algum a fazer alguma coisa.
O art. 885 do Cdigo Civil prev a condictio ob causam finitam, segundo a qual
deve ser restitudo o enriquecimento no s quando no tenha havido causa que o justificasse,
mas tambm se ela deixou de existir. So casos tpicos a extino posterior do direito
prestao, a devoluo de parcelas pagas em razo de contrato de execuo diferida resolvido
por onerosidade excessiva (art. 478 do Cdigo Civil), a atribuio patrimonial realizada na
constncia de casamento que posteriormente se dissolve. Quanto resoluo simples no
culposa do contrato, sustentou-se no se lhe aplicar a condictio ob causam finitam por falta de
remisso expressa do art. 475 s regras subsidirias do enriquecimento sem causa. De resto, a
condictio ob causam finitam no pode informar o regime de restituio fundado nos arts. 234,
238 e 248 do Cdigo Civil, posto que o enriquecimento sem causa modalidade especial de
obrigao de restituir que no pode determinar o contedo das regras genricas de restituio.
No espinhoso campo das atribuies patrimoniais indiretas, que pertence mais
propriamente ao terreno da condictio indebiti, o sentido especfico de prestao permite
mitigar a importncia do pressuposto custa de outrem, pois, independentemente de a
atribuio patrimonial ocorrer de C (um banco, por exemplo) para B (um suposto credor), o
que importa que ela se deu por ordem de A (suposto devedor), de modo que a prestao, no
sentido prprio, na verdade se estabeleceu entre A e B. Em situaes outras de enriquecimento
indireto, ausente regra especfica, preciso recorrer por analogia ao instituto mais prximo,
qual seja, o pagamento indevido. Destarte, seguindo o art. 879, pargrafo nico, do Cdigo
Civil, a possibilidade de restituio diretamente do terceiro beneficiado depende de a
transferncia ter sido a ttulo gratuito ou de ter o terceiro enriquecido obrado com m-f.
Esmiuadas as hipteses de enriquecimento por prestao, possvel inferir os
seus pressupostos, que so (i) aquisio de um enriquecimento (ii) mediante prestao de
outrem (iii) sem causa justificativa. O pressuposto custa de outrem , aqui, de menor
importncia, pois se esgota na verificao de quem o autor da prestao entendida como
incremento consciente e finalisticamente orientado do patrimnio alheio. O pressuposto do

196

enriquecimento tambm no oferece maiores dificuldades, pois ele constitudo pelo objeto
da prestao, estando sujeito, verdade, a variaes em decorrncia da deteriorao,
perecimento ou desvalorizao, sendo relevante ainda a cincia ou no da existncia de causa
por parte do devedor, conforme se concluir logo a seguir. A causa justificativa est
justamente no cumprimento do fim da prestao, que a realizao de um resultado. A
determinao desse resultado se d por uma declarao negocial que deve ser interpretada de
maneira objetiva, a partir do horizonte de um destinatrio objetivo e segundo as regras da boaf. Com isso se conclui que a causa do enriquecimento por prestao tem um sentido prprio
que no se confunde com os demais sentidos de causa j consagrados.512
A partir desses esclarecimentos, possvel decompor os pressupostos do
enriquecimento por prestao da seguinte forma: (i) enriquecimento (ii) obtido mediante um
incremento patrimonial consciente e finalisticamente orientado, verificando-se a (iii)
frustrao desse fim que determinado por um negcio jurdico unilateral do prestante, a ser
interpretado de forma objetiva, de acordo com o princpio da boa-f.
A segunda grande categoria de enriquecimento sem causa a do
enriquecimento por interveno, que aquele derivado de uma ingerncia em bens jurdicos
alheios, especialmente mediante o uso, fruio, consumo ou disposio de bens ou direitos. O
objetivo restituir ao titular do direito ou bem a vantagem patrimonial que, segundo a
repartio de bens fixada pela ordem jurdica, estava a ele reservada com exclusividade. A
avaliao sobre a exclusividade ou no do contedo de destinao dos direitos deve ser feita
concretamente, porm em geral se afirma que possuem essa caractersticas os direitos
absolutos, em especial os direitos reais e alguns direitos de personalidade que so passveis de
parcial comercializao. Mas tambm se tem considerado que o enriquecimento por
interveno se aplica aos casos de aproveitamento de prestaes, substituindo com vantagem,
posto que no adota artificialismos, as hipteses de responsabilidade civil e de contrato tcito.
Quem se apropria de uma prestao pratica uma ingerncia sobre o direito de outrem
contraprestao e, portanto, tem o dever de restituir o respectivo valor.

512

Sobre os sentidos consagrados do termo causa, cf. pp. 130 e ss. supra.

197

No enriquecimento por interveno fundamental a identificao de um direito


cujo contedo de destinao foi apropriado por outra pessoa que no o titular do direito. Uma
vez identificada essa apropriao, preciso verificar se no h norma jurdica que autorize a
permanncia do benefcio com o enriquecido. Da porque se diz que causa, no enriquecimento
por interveno, tem o sentido mais rudimentar de existncia de norma convencional ou legal
que autorize a conservao do enriquecimento, ou, ento, equivale ordenao substancial dos
bens aprovada pelo Direito. Ou seja, no enriquecimento por interveno a causa tem o sentido
mais alargado mencionado por VALLE FERREIRA e identificado por SERPA LOPES como
causa justificante.513 O pressuposto custa de outrem assume, nesse caso, proeminncia, no
sentido de ser necessrio verificar a qual esfera patrimonial se refere o contedo de destinao
do direito usurpado.
So, pois, pressupostos da obrigao de restituir o enriquecimento por
interveno: (i) o enriquecimento (ii) obtido custa de outrem (iii) sem causa jurdica ou, mais
analiticamente, o (i) enriquecimento (ii) obtido pela intromisso em direitos de outrem,
quando na verdade (iii) reservado pela ordem jurdica ao titular da posio jurdica afetada.
A terceira categoria de enriquecimento sem causa a do enriquecimento
resultante de despesas efetuadas por outrem, que pode ser de dois tipos: enriquecimento por
incremento de valor em coisas alheias e o enriquecimento por pagamento de dvidas alheias.
Este ltimo no trata da situao em que se paga uma dvida alheia na crena de ser prpria,
que um caso tpico de condictio indebiti, mas sim de um pagamento que se faz na cincia de
que a dvida alheia. Essa peculiaridade faz com que o mbito desse enriquecimento seja
bastante restrito, se no nulo, no Brasil, pois essa hiptese est em grande medida englobada
pelo art. 305 do Cdigo Civil ou, ento, pelas regras relativas sub-rogao. O tipo mais
relevante, portanto, o enriquecimento por incremento de valor do patrimnio alheio.
Por fora da regra da subsidiariedade, o enriquecimento por incremento de
valor do patrimnio alheio somente se aplica se no estiverem presentes os requisitos da actio
contraria fundada na gesto de negcios. As regras desse tipo de enriquecimento sem causa
513

Cf. p. 57 supra.

198

tambm cedem em favor das normas especficas atinentes ao destino das benfeitorias
realizadas pelo possuidor de boa ou m-f (arts. 1.219 a 1.222 do Cdigo Civil), assim como
tem aplicao preferencial o regime jurdico da aquisio de propriedade e restituies
fundadas nos arts. 1.253 a 1.259 do Cdigo Civil. Essa restrio do campo de incidncia do
enriquecimento resultante de despesas efetuadas por outrem no obscurece por completo a
importncia do instituto. Geralmente tem ele aplicao quando o incremento patrimonial no
decorre de ao direta sobre o bem do enriquecido, mas sim sobre outros bens, como sucede
na hiptese do dono de um prdio situado montante de um rio que resolve construir um
dique que acaba por evitar que os vizinhos jusante experimentem prejuzos com enxurradas.
No campo do enriquecimento resultante de despesas efetuadas por outrem que
se encontra a maior parte das indagaes relativas figura do enriquecimento imposto. O
enriquecimento imposto sujeito a uma valorao especial, pois ocorre contra a vontade do
enriquecido ou revelia dela, de modo que em regra no ser equitativo determinar a sua
integral restituio, sob pena de se violar a liberdade de escolha de cada um quanto
composio de seu patrimnio. Da porque, no enriquecimento imposto, somente podem ser
restitudas as despesas estritamente necessrias, inevitveis, que caracterizem uma antecipao
de um gasto em que o enriquecido de toda forma teria que incorrer. O rigor da anlise dessa
necessidade deve ser ainda maior quando o empobrecido age em benefcio prprio, porm
produzindo o enriquecimento reflexo de outrem.
Com essas consideraes, percebe-se que os pressupostos do enriquecimento
por despesas efetuadas so a existncia de um (i) enriquecimento (ii) obtido custa de outrem
sem (iii) causa justificativa, com a distino de que o requisito custa de outrem assume, aqui,
preponderncia. O credor no ter sucesso em sua pretenso se no comprovar que foi o seu
patrimnio que suportou as despesas. Alm disso, a causa, como visto, faltando o elemento
finalstico da prestao, assume mais uma vez aquele sentido abrangente de razo jurdicomaterial para a conservao do enriquecimento.
Uma vez preenchido o sentido dos pressupostos de cada tipo de enriquecimento
sem causa, imps-se a anlise das questes comuns a todos eles. A comear pelo tema do

199

pressuposto custa de outrem, observa-se que, apesar de deter importncia varivel


conforme a categoria de enriquecimento sem causa (mais importante no enriquecimento por
interveno e no enriquecimento por despesas efetuadas por outrem), de outro lado esse
pressuposto muito se liga questo do objeto da restituio, pois somente se restituir o
enriquecimento que foi obtido com suporte no patrimnio alheio, e nada mais que isso.
Outro ponto comum s espcies de enriquecimento sem causa a discusso a
respeito da possibilidade de restituio do enriquecimento moral. Ao sentir do autor da
dissertao, essa possibilidade no existe, a no ser que se esteja falando do enriquecimento
moral aprecivel economicamente, como , por exemplo, o locupletamento obtido com a
prestao de servios educacionais. A aula aperfeioa o esprito, mas tambm possui um valor
pecunirio que, este sim, passvel de restituio. O enriquecimento que se pode denominar
puramente moral pense-se no exemplo de um vizinho que constantemente atravessa o
terreno lindeiro para alcanar a rua mais celeremente no pode ser objeto de pretenso
restituitria, sob pena de se monetarizar a solidariedade humana, o que atentaria contra o
personalismo tico. De resto, no tocante aos locupletamentos morais decorrentes de atos
ilcitos, convm lembrar a mxima de minimis non curat praetor.
No tormentoso assunto do objeto da obrigao de restituir, interessa
primeiramente distinguir entre o regime geral do direito das obrigaes e o regime especial do
enriquecimento sem causa relativamente ao no cumprimento da obrigao. Essa distino,
que primeira vista no parece se justificar, na verdade decorre da necessidade de se tutelar a
confiana do enriquecido na definitividade de sua aquisio. Essa tutela devida porque, no
mais das vezes, o enriquecido desconhece o fato de o acrscimo patrimonial ser sem causa.
O recurso ao Direito Comparado (Portugal e Itlia) e a interpretao do art. 884,
caput e pargrafo nico, do Cdigo Civil permitem que se faa essa diferenciao. Isso porque
a lei brasileira, ao mesmo tempo em que no limita expressamente a obrigao de restituir ao
enriquecimento como faz a italiana , preferindo a vaga expresso indevidamente
auferido, considera, no pargrafo nico do art. 884 do Cdigo Civil, que o momento do

200

pedido de restituio a referncia para se determinar o valor que deve ser devolvido na
hiptese de desaparecimento da coisa determinada que se prestou sem causa.
Realmente, a leitura do pargrafo nico do art. 884 permite afirmar que a
segunda parte do enunciado, que trata do desaparecimento da coisa, somente tem aplicao
nas situaes em que, no momento do pedido, a coisa determinada ainda existe, vindo a se
perder posteriormente, antes da efetiva entrega. Isso porque nas situaes em que a coisa j
no existe mesmo antes do pedido de restituio no h, evidentemente, como se cumprir o
comando legal e verificar o valor da coisa nesse momento. Essa constatao poderia
evidenciar a ociosidade da regra, posto que o pedido de restituio constitui o devedor em
mora e, entre as consequncias da mora, encontra-se a perpetuatio obligationis, que protegeria
o credor em relao s desvalorizaes e perecimentos. Existe, contudo, uma utilidade
hermenutica a se extrair da norma em comento: a contrario sensu ela prescreve que
desvalorizaes que ocorreram antes do pedido de restituio no so relevantes para a
definio do montante a se restituir em substituio da coisa que se perde aps o pedido de
devoluo. Ou seja, por via reflexa nosso Cdigo se filia sistemtica do Cdigo Civil
portugus (art. 480) segundo a qual o risco pela deteriorao e pelo perecimento corre pelo
credor da obrigao de restituir o enriquecimento sem causa enquanto o enriquecido estiver de
boa-f, ainda que a deteriorao ocorra por culpa do devedor.
A opo entre as concepes real e patrimonial do enriquecimento
fundamental para se atingir a concluso sobre qual deve ser a medida do enriquecimento. Para
se chegar a esse desiderato, no basta recorrer aos vetores axiolgicos do Direito Civil
brasileiro, em especial a tica da situao, que justificaria, por levar em conta a subjetividade
do enriquecido, a adoo da tese do enriquecimento patrimonial. preciso, tambm,
interpretar as regras que o legislador democrtico criou, na forma que ele as redigiu e
organizou.
O caput do art. 884 do Cdigo Civil ordena a restituio do indevidamente
auferido, expresso que pode significar tanto uma vantagem patrimonial concreta
(enriquecimento real) quanto uma valorizao patrimonial global (enriquecimento

201

patrimonial). Sucede que o pargrafo nico do mesmo artigo estabelece que se o


enriquecimento tiver por objeto coisa determinada, a restituio deve se dar em espcie ou
pelo valor correspectivo da coisa. Restituio em espcie ou do seu valor significa reposio
de vantagem concreta e, portanto, subentende a concepo real do enriquecimento.
A determinao de restituio da prpria coisa coaduna-se com as
caractersticas do enriquecimento por prestao, que atualmente visto como um meio de
impugnao jurdico-negocial e essa ratio do pargrafo nico do art. 884 do Cdigo Civil
permite estender a primariedade da restituio da vantagem patrimonial concreta s demais
espcies de prestaes, como a prestao de servios, por exemplo. Por essa razo, a lei
brasileira pode ser interpretada com o mesmo alcance do art. 479, n 1, do Cdigo Civil
portugus, cuja abrangncia de redao permite a concluso de que a impossibilidade de
restituio em espcie no se refere apenas hiptese de a coisa no mais existir em poder do
enriquecido como tambm situao em que a natureza do que se prestou (por exemplo, um
servio) no permite essa restituio.
Destarte, quanto ao enriquecimento por prestao, o Cdigo Civil de 2002
optou pela concepo real, impondo-se a interpretao da expresso indevidamente auferido
no sentido de uma vantagem patrimonial objetiva que, se desaparece, elimina a pretenso a
no ser que tenha havido uma sub-rogao real ou uma hiptese de perpetuatio obligationis.
No so relevantes as consequncias desvantajosas que a aquisio provoca em outros objetos
patrimoniais do enriquecido ou que no tenham conexo com o enriquecimento.
No enriquecimento por despesas efetuadas, o objeto da restituio
efetivamente uma poupana de despesas, de modo que o empobrecido no pode postular mais
do que foi poupado pelo enriquecido. H de se ponderar, porm, as situaes que, embora
possam no significar um enriquecimento subjetivo, no podem deixar de merecer tutela, j
referidas no captulo especfico relacionado ao enriquecimento por despesas efetuadas por
outrem.

202

Se o que se restitui, no enriquecimento por despesas efetuadas, a poupana de


despesas, ou seja, o impacto da atribuio patrimonial no valor global do patrimnio do
enriquecido, e no o valor da vantagem objetivamente proporcionada pelo empobrecido, nessa
modalidade impera a noo de enriquecimento patrimonial.
J

no

enriquecimento

por

interveno,

amplitude

da

expresso

indevidamente auferido, do caput do art. 884 do Cdigo Civil, autoriza a afirmao de que,
em princpio, o lucro da intromisso pode ser total ou parcialmente restitudo. A tese de que
apenas o valor objetivo de uso do bem poderia ser objeto da ao no pode prevalecer porque
abriria caminho para solues extremamente inquas. Por esse motivo, a tese de WALTER
WILBURG quanto ao objeto da restituio deve prevalecer sobre a de ERNST VON
CAEMMERER, de modo que os fatores de produo do lucro da interveno, conforme sejam
economicamente atribuveis ao interventor ou ao titular do direito, devem ser sopesados para
se aferir uma repartio proporcional desse resultado.
De mais a mais, a aludida amplitude de redao da lei brasileira permite essa
soluo, pois, enquanto o BGB determina a devoluo de algo (etwas), o direito brasileiro
prescreve a restituio do indevidamente auferido. No se acredita, de outro lado, que se
possa recorrer ao pargrafo nico do art. 884, por analogia, para se defender a tese de que o
enriquecimento por interveno deve ser auferido pelo valor objetivo, pois as funes dessa
categoria de enriquecimento sem causa e do enriquecimento por prestao, que
regulamentado pelo citado dispositivo, so diversas. Destarte, para que cumpra o papel de dar
proteo complementar aos direitos absolutos, em especial a propriedade, o enriquecimento
por interveno muitas vezes tem de compreender o lucro da interveno.
Como o lucro por interveno a consequncia de uma variao global do
patrimnio do enriquecido, a concepo de enriquecimento que deve ser aceita nessa categoria
a patrimonial. E j que o enriquecimento patrimonial implica situaes em que o uso de um
bem valioso no acarreta enriquecimento por fora dos fatores subjetivos do interventor,
pugna-se que, em estando o interventor de m-f, no se tenha em conta esse dado pessoal
para fins de reduo do objeto da obrigao restituitria.

203

O ltimo tema a ser abordado quando se analisam os pressupostos da obrigao


de restituir o enriquecimento sem causa o da regra da subsidiariedade que, no Cdigo Civil
brasileiro, est inscrita no art. 886. A realidade jurdica atual, portanto, impede que
simplesmente se afaste a exigncia, sob pena de interpretao contra legem. Mas possvel, e
recomendvel, na tradio da doutrina nacional e estrangeira, que se empreste um sentido
menos drstico regra da subsidiariedade, cuja razo de ser, como visto, menos lgica que
histrica e circunstancial.
Em primeiro lugar, impende notar que a subsidiariedade no verdadeiramente
um elemento formativo do suporte ftico do enriquecimento sem causa. Ela mais uma regra
especial de sobredireito, complementar quelas encontradas na Lei de Introduo ao Cdigo
Civil. Ao determinar que, se o lesado puder recorrer a outros meios de se ressarcir do prejuzo,
a via do enriquecimento sem causa lhe vedada, o art. 886 do Cdigo Civil nada mais faz que
classificar o enriquecimento sem causa como regra especialssima que deve ceder em caso de
conflito com outras regras gerais ou menos especiais.
Em ltima anlise, a regra da subsidiariedade suprflua, pois seu objetivo, que
evitar fraude lei, seria plenamente cumprido pela adequada verificao da presena ou no
de causa para o enriquecimento. Com efeito, se outra norma autoriza a manuteno total ou
parcial do enriquecimento, h causa para essa reteno total ou parcial, sendo de ser negada a
pretenso restituitria pela simples incapacidade de a situao ftica completar o suporte dos
arts. 884 e 885 do Cdigo Civil.
Tendo em conta essas ponderaes, conclui-se que o sentido a ser extrado do
art. 886 do Cdigo Civil de que o meio jurdico alternativo somente capaz de excluir a
pretenso restituitria se o resultado por ele atingido for idntico ao que se buscaria pela ao
de locupletamento injustificado e, ainda assim, desde que no haja obstculos de fato no
imputveis ao credor. Ressalva-se, de outra banda, no se considerar que entre esses

204

obstculos de fato no imputveis ao credor possa se incluir a insolvncia do devedor514, pois


no deve haver restituio contra o terceiro beneficiado se o seu o enriquecimento encontra
justa causa na relao jurdica mantida com o insolvente, justamente porque no preenchido
um dos pressupostos da obrigao (ausncia de causa) e por se opor a tal soluo a par
conditio creditorum. Outrossim, tem-se, como corolrio dessa concepo de subsidiariedade,
que a ao de enriquecimento sem causa cumulvel com a de indenizao sempre que o
ressarcimento for inferior ao enriquecimento restituvel.
Para finalizar, pela anlise de dois grupos de casos, o da indenizao por
utilizao no autorizada da imagem alheia e o da cobrana de mensalidades de no
associados pelos benefcios que estes auferem pelos servios e obras financiados por
associaes de moradores, percebeu-se que o enriquecimento sem causa como fonte de
obrigao muito pouco explorado no Brasil e que a reverso desse quadro poderia trazer
muitos benefcios que vo alm da simples adoo de uma soluo mais adequada para os
conflitos. Tanto no caso da usurpao da imagem como na situao das associaes de
moradores a correta aplicao das regras do enriquecimento sem causa mostrou que a
flexibilizao de alguns institutos, como o da prova do dano na responsabilidade civil e o
princpio da tipicidade dos direitos reais, desnecessria e trouxe uma indesejvel insegurana
jurdica.
Ao cabo deste trabalho, nota-se que a investigao dos pressupostos da
obrigao de restituir demonstrou que seu contedo e sua importncia so variveis de acordo
com a espcie de enriquecimento sem causa e que a evoluo da interpretao dos arts. 884 a
886 do Cdigo Civil depende do aperfeioamento do estudo dessas caractersticas
diferenciadas, tal como tem ocorrido h muito tempo com a responsabilidade civil. Espera-se
que a presente dissertao possa acirrar o debate em voltado a essa rdua tarefa.

514

Essa ressalva, acredita-se, deveria se incluir no enunciado n 36 da II Jornada de Direito Civil do Centro de
Estudos da Justia Federal.

205

BIBLIOGRAFIA

ALVAREZ CAPEROCHIPI, Jose Antonio, El Enriquecimiento sin causa, Santiago de


Compostela, Universidad de Santiago de Compostela, 1979.
AMERICANO, Jorge, Ensaio sobre o Enriquecimento sem Causa, So Paulo, Academica,
1933.
ANTUNES VARELA, Joo de Matos, Das Obrigaes em Geral, vol. 1, 10 ed., Coimbra,
Almedina, 2005.
_______________________________, Direito das Obrigaes, vol. I, Rio de Janeiro,
Forense, 1977.
ARRUDA ALVIM, Agostinho de, Do Enriquecimento sem Causa, in Revista dos Tribunais,
ano 46, n 259, So Paulo, maio de 1957, pp. 3-36.
ASTONE, Francesco, LArrichimento senza causa, Milo, Giuffr, 1999.
BARBIERA, Lelio, Lingiustificato arrichimento, Npoles, Jovene, 1964.
BEVILQUA, Clvis, Direito das Obrigaes, 4 ed., Rio de Janeiro, Freitas Bastos, 1936.
BIRKS, Peter, An Introduction to the Law of Restitution, Oxford, Clarendon, 1996.
CAMARA ALVAREZ, Manuel de la e DIEZ-PICAZO Y PONCE DE LEON, Luiz, Dos
estudios sobre el enriquecimiento sin causa, Madri, Civitas, 1988.
CAPUCHO, Fbio Jun, O Enriquecimento sem Causa no Cdigo Civil Brasileiro, Dissertao
de Mestrado Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, So Paulo, 2007.
CARVALHO, Carlos Augusto de, Direito Civil Brazileiro Recopilado, Rio de Janeiro,
Francisco Alves, 1899.

206

CARVALHO SANTOS, J. M. de, Repertrio Enciclopdico do Direito Brasileiro, vol. XX,


Rio de Janeiro, Borsoi, 1937.
ESSER, Josef, Schuldrecht Allgemeiner und besonderer Teil, 2 ed., Karlsruhe, C.F. Muller
Karlsruhe, 1960.
FELCIO DOS SANTOS, Joaquim, Projecto do Cdigo Civil Brazileiro e Commentario,
1884.
FRANCISCO, Caramuru Afonso, O Enriquecimento sem Causa nos Contratos, in BITTAR,
Carlos Alberto (org.), Contornos Atuais da Teoria dos Contratos, So Paulo, Revista dos
Tribunais, 1993.
FROTA, Jos Eduardo da Rocha, Ao de Enriquecimento sem Causa, in Revista de Processo,
ano IX, n 36, So Paulo, Revista dos Tribunais, outubro-dezembro de 1984, pp. 43-78.
GALLO, Paolo, LArricchimento senza causa, Padova, CEDAM, 1990.
GOMES, Orlando (A. JUNQUEIRA DE AZEVEDO e F. P. DE CRESCENZO MARINO
atualiz.), Contratos, 26 ed., Rio de Janeiro, Forense, 2008.
_______________ (THEODORO JR, Humberto atualiz.), Obrigaes, 12 ed., Rio de
Janeiro, Forense, 1999.
_______________ (BRITO, Edvaldo atualiz.), Obrigaes, 17 ed., Rio de Janeiro, Forense,
2008.
GOR, Franois, LEnrichissement aux dpens dautrui Source autonome et gnrale
dobligations en droit priv franais Essai dune construction technique, Paris, Dalloz,
1949.
HILDEBRAND, Lucas Fajardo Nunes, Patrimnio, Patrimnio Separado ou Especial,
Patrimnio Autnomo, in FRANA, Erasmo Vallado Azevedo e Novaes, Direito Societrio
Contemporneo I, So Paulo, Quartier Latin, 2009.
JUNQUEIRA DE AZEVEDO, Antonio, Estudos e Pareceres de Direito Privado, So Paulo,
Saraiva, 2004.

207

________________________________, Negcio Jurdico e Declarao Negocial Noes


Gerais e Formao da Declarao Negocial, Tese (Titularidade) Faculdade de Direito da
Universidade de So Paulo, So Paulo, 1986.
________________________________, Novos Estudos e Pareceres de Direito Privado, So
Paulo, Saraiva, 2009.
KONDER, Carlos Nelson, Enriquecimento sem Causa e Pagamento Indevido, in TEPEDINO,
Gustavo (org.), Obrigaes Estudos na Perspectiva Civil-constitucional, Rio de Janeiro,
Renovar, 2005.
LARENZ, Karl, Lehrbuch des Schuldrechts, 3 ed., Munique e Berlim, C.H. Beck, 1959.
LEITE DE CAMPOS, Diogo Jos Paredes, A Subsidiariedade da Obrigao de Restituir o
Enriquecimento, Coimbra, Almedina, 1974.
LIMONGI FRANA, Rubens, Enciclopdia Saraiva do Direito, vol. 32, So Paulo, 1977.
LOEWENHEIM, Ulrich, Bereicherungsrecht, 3 ed., Munique, C.H. Beck, 2007.
MARCHI, Eduardo Csar Silveira Vita, Guia de Metodologia Jurdica Teses, Monografias,
Artigos, Lecce, Del Grifo, 2001.
MATHIAS, Carlos Fernando, in VILLAA AZEVEDO, lvaro (org.), Cdigo Civil
Comentado, vol. IX, So Paulo, Atlas, 2004.
MEDICUS, Dieter, Schuldrecht II Besonderer Teil, 14 ed., Munique, C.H. Beck, 2007.
MENEZES LEITO, Lus Manuel Teles de, O Enriquecimento sem Causa no Direito Civil
Estudo Dogmtico sobre a Viabilidade da Configurao Unitria do Instituto, face
Contraposio entre as Diferentes Categorias de Enriquecimento sem Causa, Coimbra,
Almedina, 2005.
____________________________________, O Enriquecimento sem Causa no Novo Cdigo
Civil Brasileiro, in Revista CEJ, n 25, Braslia, junho de 2004, pp. 24-33.

208

MICHELON JR, Cludio, Direito Restituitrio Enriquecimento sem Causa, Pagamento


Indevido, Gesto de Negcios, So Paulo, Revista dos Tribunais, 2007.
MOSCATI, Enrico, in Digesto delle discipline privatistische Sezione civile, vol. I, Turim,
UTET, 1998, pp. 447-464.
NANNI, Giovanni Ettore, Enriquecimento sem Causa, So Paulo, Saraiva, 2004.
NEGREIROS, Teresa Paiva de Abreu Trigo de, Enriquecimento sem Causa Aspectos de sua
Aplicao como um Princpio Geral de Direito, in Revista da Ordem dos Advogados, ano 55III, Lisboa, dezembro de 1995, pp. 757-845.
NONATO, Orosimbo, Curso de Obrigaes, segunda parte, vol. II, Rio de Janeiro, Forense,
1960.
NORONHA, Fernando, Enriquecimento sem Causa, in Revista de Direito Civil, Imobilirio,
Agrrio e Empresarial, vol. 15, n 56, So Paulo, abril/junho de 1991, pp. 51-78.
PAES, Pedro, Enriquecimento sem Causa, So Paulo, Resenha Universitria, 1977.
PEREIRA, Caio Mrio da Silva, Instituies de Direito Civil, vol. II, 15 ed., Forense, Rio de
Janeiro, 1997.
__________________________, (GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da atualiz.),
Instituies de Direito Civil, vol. II, 22 ed., Rio de Janeiro, Forense, 2009.
PEREIRA COELHO, Francisco Manuel, O Enriquecimento e o Dano, 2 reimpresso,
Coimbra, Almedina, 2003.
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti, Fontes e Evoluo do Direito Civil
Brasileiro, 2 ed., Rio de Janeiro, Forense, 1981.
_______________________________________, Tratado de Direito Privado, tomo XXVI, 3
ed., Rio de Janeiro, Borsoi, 1971.

209

RIBEIRO DE FARIA, Jorge Leite Areias, Direito das Obrigaes, vol. 1, Coimbra,
Almedina, 1990.
RODRIGUES, Slvio, Direito Civil, vol. 3, 29 ed., So Paulo, Saraiva, 2003.
_________________, Direito Civil Aplicado, vol. 8, So Paulo, Saraiva 1999.
SACCO, Rodolfo, LArrichimento ottenuto mediante fatto ingiusto contributo alla teoria
della responsabilit estraconstrattuale, Turim, UTET, 1959.
SERPA LOPES, Miguel Maria de, Curso de Direito Civil Fontes Acontratuais das
Obrigaes Responsabilidade Civil, vol. V, 4 ed., Rio de Janeiro, Freitas Bastos, 1995.
SOARES, Danielle Machado, Condomnio de Fato Incidncia do Princpio da Autonomia
Privada nas Relaes Jurdicas Reais, Rio de Janeiro, Renovar, 1999.
TEIXEIRA DE FREITAS, Augusto, Consolidao das Leis Civis, Braslia, Senado Federal,
2003.
_____________________, Esboo do Cdigo Civil, Ministrio da Justia, Braslia, Fundao
Universidade de Braslia, 1983.
TRIMARCHI, Pietro, LArrichimento senza causa, Milo, Giuffr, 1962.
TUHR, Andreas von, Tratado de las Obligaciones, tomo I, reimpresso da 1 ed., Madri,
Reus, 1999.
VALLE FERREIRA, Jos G. do, Enriquecimento sem Causa, Belo Horizonte, Imprensa
Oficial, 1949.
VENOSA, Slvio de Salvo, Direito Civil Obrigaes, vol. 2, So Paulo, Atlas, 1994.
VIEIRA GOMES, Jlio, O Conceito de Enriquecimento, O Enriquecimento Forado e os
Vrios Paradigmas do Enriquecimento sem Causa, Coimbra, Universidade Catlica
Portuguesa, 1998.

Você também pode gostar