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o

DIREITO ADMINISTRATIVO E O PRINCIPIO


DA LEGALIDADE
CH. EISENMANN
Professor na Faculdade de Direito e de
Cincias Econmicas de Paris

A definio do princpio de legalidade. - Os trmos


da relao de legalidade. - A natureza ou contedo da relao da legalidade. - O direito positivo e o princpio da
legalidade. - Relao de conformidade e de compatibilidade.
- Concluso.

SUMRIO:

1. No se teve, nas pginas que se seguem, a ambio de apresentar, nem at mesmo de simplesmente esboar, uma teoria completa do princpio de legalidade no direito administrativo francs.
O objetivo bem mais modesto; pretende-se examinar apenas
duas questes. A primeira - a prpria definio dste princpio: o
que se entende, o que se deve entender por "princpio de legalidade"?
A segunda, a de saber qual o destino reservado ao princpio pelo
direito administrativo, isto , em que medida ste o consagra ou dle
se afasta. por demais evidente que a resposta primeira pergunta
rege a resposta segunda, mais ainda, condiciona o seu exame satisfatrio.
I
A DEFINIO DO PRINCPIO

DE LEGALIDADE

2. A definio do princpio de legalidade, o seu sentido exato


apresentariam ento alguma dvida? No estariam pois assentados,
no teriam sido conseguidos com integral certeza? Saber-se-ia sem
sombra de equvoco ou dvida qual o conceito e qual o preceito que
correspondem a esta expresso? Dizer que a Administrao deve
respeitar a lei, observ-la como uma norma superior que a obriga,
resignar-se a ela, dizer que a ela est sujeita ou subordinada, que em

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consequencia seus atos devem ser legais, no seria enunciar proposies perfeitamente claras, de que no resultariam quais outros esclarecimentos elas pudessem reclamar ou admitir?
Parece, na verdade, que para os administra ti vistas, e mesmo para
os publicistas franceses em geral, a resposta favorvel no padece
dvida: les, geralmente, explicam o princpio de legalidade em algumas palavras rpidas, onde reaparecem as concepes h pouco
citadas; mesmo aqules que desenvolvem mais o assunto, nem ao menos
evocam as dificuldades a sobrepujar, isto , a escolha a ser feita entre
muitas acepes ou definies, que seriam mais ou menos divergentes umas das outras, mas em si igualmente defensveis.
No compartilho desta opinio: parece-me, pelo contrrio, que
to logo algum se dedica a analisar com preciso e a comparar as
concepes ou as idias dos diversos autores, ou diversas concepes
do mesmo, evidencia-se sem demora que elas esto longe de se ajustarem; donde conclui-se que no se poderia considerar a concepo do
princpio de legalidade como prticamente adquirida, certa, fora de
discusso. Ao contrrio, preciso nela refletir, e elucid-la com o
maior cuidado.
3. O princpio de legalidade postula uma certa relao entre
dois trmos ou objetos. Para determinar-lhe o sentido, ou seja, aquilo
que le exige - no mbito do direito administrativo, como j foi
dito e no mais ser lembrado - , preciso, pois, precisar dois pontos:
A - quais so os dois trmos entre os quais deve existir relao?
B - qual a natureza prpria da relao?
A -

Os trmos da relao de legalidade.

4. Dos dois trmos entre os quais o princpio de legalidade


sugere a existncia de uma certa relao, um no cria dificuldades
de princpio: constitudo pelos atos da Administrao, isto , pelos
rgos ou representantes administrativos; ou, mais exatamente, noo mais ampla - pelo comportamento ou conduta dos mesmos,
pois as abstenes esto na dependncia do princpio de legalidade
tanto quanto as aes, o que embora bvio, no deve, todavia, ser
esquecido 1; isto no impede que a seguir se raciocine freqentemente
sbre os atos, em si mais evidentes, o que facilita os enunciados.
Sem dvida, tanto a definio do rgo administrativo, como,
mesmo, mais modestamente, a determinao precisa dos rgos administrativos, constituem problemas espinhosos: de certo nmero de
casos resultam hesitao e discusses. A soluo adotada afeta diretamente, claro, a composio do grupo dos atos ou procedimentos
Por ste m<>tivo. no perfeitamente exato apresentar o pnnClpIO
norma da "funo administrativa", com A. de Laubadere, nem, alis. com
tores, como uma norma sbre "os atos administrativos": a noo de funo
seno aos atos e a noo de ato um aspecto da de ao no sentido de
procedimento,

como uma
outros auno convm
conduta ou
' "\

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administrativos; mas ela no reage do mesmo modo sbre a concepo


do princpio de legalidade, sbre sua forma.
5. Em compensao, o outro trmo apresenta realmente, dificuldade, trmo que se pode chamar de determinante ou de trmo de
referncia ( le que determina o que os atos administrativos devem
ser ou, pelo menos, podem ser para serem legais; com le sero stes
confrontados para serem jurIdicamente apreciados, a fim de serem
tiradas, desta apreciao, conseqncias, alis, para diversos problemas, segundo os casos): diversos autores adotam concepes radicalmente divergentes, inconciliveis, entre as quais preciso pronunciar-se e optar.
O fato poderia, por certo, parecer surpreendente primeira vista.
As palavras no falam aqui com uma imperiosa evidncia? Legalidade
no evoca a lei? Pode-se considerar que a expresso "princpio de
legalidade" designe relao diversa que a dos atos da Administrao
com as normas legislativas, com "a lei"?
Tal foi, na verdade, por muito tempo, a concepo inconteste:
o princpio de legalidade norteava-se, exclusivamente, pela relao
leis-atos administrativos; na posio de rgos, traduzia unicamente
a situao dependente entre a Administrao e o Parlamento-Legislador.
Se se empregasse a palavra "legalidade" para designar, no mais uma
relao, e sim um objeto - a saber, um conjunto de normas - que
alis, le prprio, um dos trmos da relao, "a legalidade" compreenderia, e compreenderia unicamente, as normas legislativas, o conjunto
de leis no sentido do direito constitucional positivo.
Mas um fato: hoje, a maioria da doutrina administrativa, ao
que parece, e, em todo o caso, os seus representantes mais marcantes,
perfilham outros caminhos. Para les, o princpio de legalidade define uma relao entre os atos - ou as aes da Administrao e no
mais to-somente as normas legislativas, mas, no mnimo, tdas as espcies de normas de direito que tm ou podem ter a marca daqueles
atos; "a legalidade", como objeto, , no mnimo, o conjunto dessas
normas oriundas de fontes diversas.
Tal a concepo abraada especialmente por Andr de Laubadere:
a legalidade, expe le (Trait, n.o 369), o conjunto: a) das leis
constitucionais; b) das leis ordinrias; c) dos regulamentos; d) dOll
tratados internacionais; e) dos usos e costumes; f) das normas jurisprudenciais, entre as quais, em primeiro plano, os princpios gerais
do direito, - ou seja, quatro elementos de carter "escrito", dos quais
os dois primeiros constituem o "bloco legal" (Hauriou), os trs primeiros o "bloco legal das leis e regulamentos", e dois elementos de
carter "no escrito".
Georges VedeI vai ainda mais longe 2; legalidade, incorpora
ainda outros elementos: s regras de direito obrigatrias para a Administrao vm unir-se as normas peculiares que a vinculam - as
2 G. VedeI. La soumission dI! l' Administration la loi (extrado da Revista AI
Ouanoun Wal Iqtisad". ano 22. Cairo). v. noto ns. 26. 31. 47. 58. 59. 9-+. 165. 166.

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dos atos administrativos individuais e as dos contratos. Assim, compem o "bloco da legalidade" a totalidade das normas cuja observncia
impor-se-a Administrao; a legalidade se identifica ento pura e
simplesmente com a regulamentao jurdica em seu todo, com o "direito vigente" (n.o 47, pg. 101).
E o princpio de legalidade determina, portanto, uma certa relao
entre os atos ou as aes administrativas e a massa imensa de normas
gerais e de normas individuais.
6. Eis aqui, pois, duas, ou mesmo trs, noes da legalidade, objeto e trmo de referncia na relao de legalidade. E pois duas ou trs
concepes do princpio de legalidade.
De fato, com a noo originria e restritiva, o enunciado do
princpio ser dste tipo: a Administrao deve respeitar as normas
criadas pelo legislador; as leis, a lei, a obrigam.
Com o novo conceito mdio (passar-se- sem dificuldade para o
conceito extremo), le vem a ser: a Administrao deve respeitar:
1.0) a lei (normas constitucionais e normas legislativas ordinrias) ;
2.) os regulamentos; 3.) os tratados internacionais; 4.) a jurisprudncia; e 5.) o costume. Esta enumerao precisa absolutamente
necessria; no se pode reduzir o princpio a um preceito geral, dizendo apenas ou mesmo primeira vista, por exemplo, que a Administrao est prsa por "um conjunto de regras de direito" (De
Laubadere), no se enunciaria seno um preceito perfeitamente indeterminado, lembrar-se-ia simplesmente que a Administrao no
soberana, mas, ao contrrio, submete-se a normas cuja enumerao
dever seguir-se dentro em pouco.
V-se logo a enormidade da distncia. preciso escolher entre
estas concepes.
7. Opto sem hesitao pela primeira, concepo mais restritiva,
aquela que se funda na noo de lei, que a do direito positivo.
a) tem, antes de mais nada, a seu favor, ttulos histricos: foi
a concepo originria, a dos juristas ou dos publicistas liberais do
sculo XIX, que, na Europa continental, sobretudo na Frana e nos
pases germnicos, lutaram pelo princpio de legalidade, pelo "Estado
de direito". Quando stes homens reclamavam a consagrao pelo
direito positivo do princpio de legalidade tambm na Administrao,
quando afirmavam que era preciso garantir o respeito da lei e do
direito pela Administrao, garantir que sua atuao fsse legal, entendiam a "lei" no sentido que a palavra tem no direito constitucional
dos Estados liberais, e no qual, seguramente, no sinnimo de regra
de direito, nem com mais forte razo, de normas jurdicas, mas designa
exclusivamente uma espcie peculiar, bem determinada, de normas,
aquelas que regras, em geral - so estabelecidas pelo Parlamento
(ou, pelo menos, com a sua participao - conjuntamente com o chefe
do Estado) segundo o "processo legislativo" e consignadas nos atos
intitulados "leis". A luta do liberalismo neste terreno constituiu uma
luta pelo respeito desta lei, desta legalidade - apenas isto.

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Nunca - e aqui est o ponto essencial, porque, com elas deixa-se


o campo da regulamentao legal das fontes do direito - , nunca sses
primeiros protagonistas do "princpio de legalidade" em direito administrativo sonharam que postulando o princpio, afirmariam que a
Administrao deveria ficar sujeita ao respeito das normas estabelecidas, alm da lei, pela jurisdio administrativa essencialmente; no
poderiam, evidente, imaginar o futuro desenvolvimento de um to
importante direito jurisprudencial; para les, o direito era o direito
escrito, e, fundamentalmente, a lei, esta norma estabelecida a priori
como tal, para reger o futuro, traando, portanto, por antecipao,
para seus sditos, a sua conduta.
As concepes ampliativas da legalidade representam pois alteraes profundas da concepo originria do princpio de legalidade.
Concordar-se-, sem reserva, que ste argumento histrico no
por si s explicativo: muito freqentemente acontece que uma expresso sirva em pocas sucessivas para designar princpios pelo
menos parcialmente diferentes (muitos dizem que um princpio muda
de sentido, afirmao, entretanto, bastante inexata, pois, na realidade,
a palavra que muda de sentido, trata-se de um fato de linguagem,
pura e simplesmente, ou, ento, da apario de um novo princpio),
e poder-se-ia aqui defender esta mutao, argumentando que ela corresponde bem logicamente evoluo do prprio direito positivo, isto
, antes de tudo ao considervel desenvolvimento do direito jurisprudencial.
Notar-se- apenas como a nova noo do princpio da legalidadeobjeto, base da nova concepo do princpio de legalidade, , em linguagem terminolgica, contra-indicada e infeliz: no seria extremamente lamentvel qualificar o direito jurisprudencial - e o direito
costumeiro tambm - por elementos da legalidade, enquanto que, na
teoria das fontes do direito, todos concordam em coloc-los, necessriamente, em oposio lei, ao direito legislativo?
Observar-se-, ainda, que os autores que adotam a noo ampla,
extensiva, da legalidade e, por conseguinte, a do princpio de legalidade, no chegam, entretanto, a se liberarem inteiramente da antiga
concepo, a restritiva. Assim que admitem a noo de limites, ou
de derrogaes ou tores do princpio de legalidade, querendo com
isso admitir circunstncias nas quais a Administrao estaria dispensada de respeitar a lei ou os regulamentos. Dispensada por quem?
Pelo Conselho de Estado em geral; portanto, pela aplicao de uma
norma jurisprudencial. Porm, se normas jurisprudenciais forem
consideradas como elemento da legalidade, no se pode dizer que haja,
neste fato, atentado algum ao princpio de legalidade. Esta noo
perde prticamente tda significao ou no mais aceitvel no domnio da concepo extensiva.
E, enfim, notar-se- que com a concepo extensiva, o princpio
ee reduz a uma simples lembrana, a uma simples repetio da anlise
das fontes das normas, ou mesmo das normas, do direito administrativo (eis por que, sob o ttulo "fontes da legalidade", A. de Laubadre

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nada podia, inevitvelmente, fazer seno retomar, salvo algumas divergncias essenciais, o pargrafo anterior intitulado "fontes do direito administrativo", (Trait ns. 374 e ss., e ns. 27 e ss.).
)
Objees tericas e de fundo, entretanto, condenam, no meu
ponto de vista, as concepes extensiyas da legalidade e, portanto, do
princpio de legalidade.
Em primeiro lugar, impossv, 1 aceitar a incluso, nesta legalidade que visa o princpio de legalidade, de tdas as espcies de
normas de direito alm das normas legislativ~s que entram na ordem
.i urclica administrativa.
A observao visa aos regulamentos administrativos. preciso
lembrar que, segundo opinio unnime, o princpio de legalidade deve
ser colocado no nvel das normas fundamentais do direito administrativo, daquelas que governariam e dominariam td; a atuao "da Administrao", considerada em todos os seus elel.lentos, ou, dito de
outra maneira, como um bloco. Ora, no se pode certamente dizer
que os regulamentos vinculam a Administrao no mesmo sentido em
que o fazem as leis: les no constituem, como estas, mesmo os mais
elevados, regulamentos de Estado, ou decretos regulamentares - uma
esfera de normas superiores Administrao, isto , impondo-se, como
aquelas, a todos os representantes administrativos.
O que caracteriza finalmente a fra das leis para a Administrao, a situao desta em face das mesmas, que as leis so intangveis pela Administrao, que del.s no pode dispor, no tendo o
poder de ab-rog-Ias, de modific-las ou de derrog-las; isto constitui
a superioridade da lei em face da Administrao, das normas legislativas em face dos atos administrativos. Salta aos olhos que o
mesmo no acontece com os regulamentos relativamente aos seus autores; no escapam s suas investidas (o que significaria que uma
vez publicados, escapam ao poder regulamentar); seus autores so
seus senhores - mesmo se, enquanto permanecem em vigor, devem
respeit-los em decises individuais ou especficas cuja tomada seria
da alada de seus podres. Em suma, no se discute que a relao
dos atos administrativos com o regulamento seja a mesma que a relao entre les e a lei. evidente a priori: os regulamentos so les
prprios atos administrativos; como poderiam ter valor superior ao
bloco macio dos atos administrativos, situar-se acima de todos les?
Como poderiam pertencer ao grupo das normas que todo representante, todo ato administrativo deveria respeitar? A observao em si
contraditria. E pois, por conseguinte, no pode ser seno grave rro
apresentar o princpio de legalidade como definindo e englobando
igualmente a relao atos administrativos-leis e a relao atos administrativos-regulamentos; ainda que, delegados pela Constituio, os
regulamentos legtimos gozem, aparentemente, da mesma autoridade
e da mesma proteo que as leis.
bvio que as observaes ora apresentadas a respeito dos regulamentos valem igualmente para sses atos administrativos individuais e para os contratos administrativos associados por G. VedeI

-53 noo de legalidade. Nos dois casos, pode-se criticar os autores de


confundirem normas vinculando a Administrao e normas vinculando
certos representantes administrativos (talvez quase todos).
Em compensao, elas no fazem objeo extenso da noo de
legalidade nem aos tratados internacionais, nem mesmo s normas
jurisdicionais; tratados internacionais e jurisprudncia so fontes de
onde podem surgir normas tendo o mesmo valor, ocupando, em face de
tda a Administrao, posio idntica a daquelas que podem provir
da lei.
Pode-se, em segundo lugar, criticar a concepo lata de apresentar como resposta a um s e nico problema as respostas dadas a
muitos problemas inteiramente distintos, as quais permanecem por
conseqncia tambm distintas, ainda que sejam formalmente idnticas. Dizer que a Administrao vinculada por normas legislativas
que lhe dizem respeito, fixar a relao de poder entre o conjunto
dos rgos administrativos e o Parlamento-legislador. Afirmar que
a Administrao h-de respeitar as normas criadas pela jurisprudncia, isto , notadamente pelo Conselho de Estado, fixar a relao de
poder entre a mquina administrativa e as jurisdies administrativas.
bem possvel que, nas duas direes, a Administrao se veja subordinada a outro elemento da mquina estatal; no se trata, portanto,
de dois corolrios de um princpio nico.
8. Assim pois, no mbito da teoria do "princpio de legalidade",
deve-se rejeitar a definio extensiva da legalidade-objeto como
trmo de referncia da relao; no se deve admitir que o princpio
visa a prpria relao entre todo o conjunto dos atos administrativos
e a totalidade das espcies de normas de direito que os podem reger,
- com mais forte razo ainda a relao entre estas normas e uma
parte dos atos administrativos. preciso manter ou restaurar a concepo primitiva e restritiva: o princpio de legalidade tem por objeto
exclusivamente as relaes entre todos os atos administrativos e as
leis, a relao entre o corpo inteiro da Administrao e o Parlamentolegislador.
Parece ceder apenas a um cuidado de extrema precauo, talvez
excessiva, salientar que a posio h pouco tomada no implica de
modo algum em negao da existncia de outras espcies de normas
alm das legislativas, vlidas, quer para tda a Administrao, quer
a fortiori para alguns rgos administrativos, e que serviro para
julgar os atos administrativos. Sobretudo, bem certo que o princpio de legalidade implica na obrigao de respeitar tdas as normas
de direito e mesmo as normas publicadas pelas autoridades s quais
a prpria lei d poder para tanto: sujeitando-se a elas, por exemplo,
cumpre-se indiretamente a lei, a norma legislativa de competncia.
A legalidade-objeto no , apesar de tudo, seno um elemento da regulamentao, da ordem jurdica administrativas; a legalidade-relao
nao seno uma espcie peculiar da regularidade. Entretanto, no
haveria intersse algum em asseverar um "princpio de regularidade"
dos atos administrativos, do qual o "princpio de legalidade" no seria

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seno uma das especificaes, porque, como j se salientou, ste


"princpio" por si mesmo no teria contedo algum definido: remitindo implicitamente ao rol das fontes do direito administrativo,
le prprio se reduziria em suma a esta pobre tautologia segundo a
qual os rgos administrativos devem respeitar as normas, e de forma
ainda mais plena, as normas que os vinculam.
B -

A natureza ou contedo da relao de legalidade

9. Assim como no que concerne o sentido dos trmos, no se


pode anuir que a essncia da relao dita "princpio de legalidade"
esteja fora de discusso, conhecida de forma clara e incontestvel,
adquirida para a teoria do direito administrativo. Somente no per'Cebendo os problemas possv~is, ~ que se poderia pensar assim.
Mesmo nas explicaes de alguns autores descobrem-se logo motivos para conjeturar que o sentido dos trmos "legal", "legalidade",
poderia bem no ser to unvoco e simples como muitos parecem
pensar. A. de Laubadre, por exemplo, d a seguinte noo para o
princpio de legalidade: "le diz respeito a tdas as atividades das autoridades administrativas; antes de tudo, em primeiro plano, a decises individuais, para as quais les significa que tda medida particular deve estar conforme as normas gerais preestabelecidas; mas
tambm aos atos administrativos regulamentares, que devem les
prprios possuir um fundamento legal e no podem infringir a lei"
(n. o 369, cf. n. o 377). Parece impor-se a pergunta: por que ento
duas frmulas distintas, uma para as decises individuais, outra para
os atos regulamentares? E isto no sugere logo poder tratar-se de
duas relaes diferentes?
Parece-me que, na realidade, acontece o seguinte: quando se fala
de legalidade dos atos administrativos, pode-se pensar em uma ou em
outra de duas relaes extremamente diferentes, s quais correspondem duas noes do princpio de legalidade, uma delas poder-se-ia
chamar (e ver-se- a razo) de mnima, e a outra, de mxima. Segundo
a noo mnima, a legalidade uma relao de no-contrariedade, de
no-incompatibilidade, ou, positivamente, de compatibilidade. Segundo
a noo mxima, a legalidade uma relao de conformidade.
10. A norma segundo a qual os atos administrativos devem ser
1egais, a afirmativa de que a Administrao est prsa pela lei, a esta
;!ubmetida, que a lei lhe superior, a ela se impe, significam por
certo, no mnimo, que nenhum rgo administrativo nada deve fazer
que seja contrrio a uma norma vigente da legislao, incompatvel
com uma tal norma. "A Administrao deve atuar legalmente" implica, no mnimo, que ela s deve proceder de forma compatvel com
o sistema das normas legislativas, isto , que no desconhea, no
contradiga, no fira ou no infrinja dispositivo algum da lei. Precisemos: se uma norma legislativa prescreve a um representant administrativo determinado ato, ou certo modo de agir, le deve executar o ato, ou seguir ste modo; se uma norma legislativa probe

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a um representante administrativo, ou a todos, certo ato, ou certa


maneira de agir, les no o devem executar ou dela se servirem, e sim
absterem-se.
11. Mas, pode acontecer que se d palavra legalidade uma
acepo que v muito alm daquela h pouco evocada, que torne a
relao muito mais rigorosa, bem mais estrita: seria uma relao de
conformidade. Dir-se- legal o ato conforme a uma regulamentao
legislativa (emprega-se esta expresso porque ela engloba as duas
hipteses de uma norma nica e de um conjunto de normas). O princpio de legalidade exigiria em todos os atos dos representantes administrativos a conformidade a uma regulamentao legislativa; dito
de outra maneira, a Administrao no poderia praticar outros atos
que no sejam atos conforme a uma tal regulamentao.
Falta precisar perfeitamente esta noo de conformidade; a
nica forma de mostrar a diferena com a noo - que aqui no
necessita de outras explicaes - de compatibilidade ou no-contrariedade, e de reagir em plena clareza contra a debilidade da lin- .
guagem habitual que tende, isto certo, a tomar como sinnimos
"conforme" e "no-contrrio", "conformar-se-" e "no ir contra".
O que pois um objeto (B) conforme a um outro objeto (A)?
um objeto que foi modelado sbre ste outro, feito sua imagem
e que aparece, por conseqncia, como lhe sendo semelhante (em
sentido comparvel ao da linguagem cientfica). ~sse ltimo, o objeto A, faz figura de modlo do objeto B, de prottipo, de arqutipo,
reproduzido ou realizado por le.
Estas frmulas no constituem de todo a proposio pessoal de
uma definio; a essncia, seno o sentido literal so simplesmente
tirados por emprstimo da linguagem corrente, atravs dos grandes
dicionrios. Assim pois, a conformidade de um objeto a um outro,
a similitude a ste outro, que le reproduz, que nle se reconhece,
sob cujo modlo foi feito.
Esta similitude apresenta duas variantes: a) pode consistir,
antes de mais nada, em uma pura e simples reproduo "com perfeita
semelhana" do objeto A no objeto B, sob qualquer forma: cpia
de um original, desenho ou quadro, representando uma pessoa ou
uma coisa, leitura ou recitao de um texto escrito; moldagem, etc.
de lembrar-se a expresso "cpia autntica", atestao de perfeita
identidade do teor de uma cpia de documento com o documento original. Trata-se realmente de identidade, de identidade de natureza,
poder-se-ia dizer: de uma conformidade material ou fsica; b) Ao
lado desta primeira espcie de conformidade, existe outra mais
sutil, menos literal, que se poderia chamar de conformidade lgica
ou racional. a que existe entre um objeto (no sentido lato e
neutro da palavra) e um tipo ideal, geral, abstrato, do qual constitui uma realizao concreta, visto que o mesmo devia ser semelhante
para quem pretendia esta realizao. Assim um juzo singular, uma
proposio atinente a um indivduo (no sentido desta palavra em
lgica, onde ela no se limita apenas aos sres vivos) ser conformt'

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a um juzo coletivo, a uma proposio geral atinente a uma classe ou


categoria da qual o indivduo faz parte; e ainda: a conduta seguida
por uma pessoa em uma determinada conjuntura, ser conforme a
norma de moral a qual prescreve precisamente que, quando ocorrer
tal conjuntura, descrita abstratamente, os homens, ou certa categoria
de homens, devem seguir determinada conduta, tambm esta abstratamente descrita.
Nesta segunda variante, A efetivamente modlo de B, B feito
segundo A, nle calcado; entretanto, no o reproduz pura e simplesmente, visto que A abstrato, B concreto. Pressente-se logo que,
em nosso caso, esta segunda variante da relao de conformidade
que vai importar.
12. oportuno patentear a distncia considervel que separa
a simples idia de compatibilidade da de conformidade, na hiptese
da relao entre atos administrativos e leis. Basta aquilatar os respectivos corolrios.
Se o direito consagra unicamente o princpio de que a Administrao no deve atuar contrriamente lei, de que est obrigada a
respeitar a legislao, segue-se que ela poder, com tda a regularidade, praticar todos os atos que no lhe forem defesos, melhor: que
no forem previstos pela regulamentao legislativa. um trusmo
que, onde no existe lei, no pode haver ilegalidade; irregularidade
pressupe norma. Reserva muito evidente, seja feita entretanto; se
a prpria lei estabelecer o princpio absolutamente genrico, de que
os representantes administrativos no podem praticar seno os atos
que ela lhes permite, ou seja, que falta de autorizao equivale a
interdio.
Se, pelo contrrio, o direito abraa o princpio de que os atos
administrativos devem ser conformes a uma regulamentao legislativa (ver-se- em breve porque mais correto dizer uma regulamentao do que a regulamentao), a Administrao no poder praticar seno os atos que forem previstos e, neste sentido, autorizados
pela legislao; os outros, os atos ignorados pela lei, no sendo por
definio conformes a uma regulamentao legislativa (inexistente),
no sero legais.
Em outras palavras, o "princpio de conformidade" postula a
existncia da regulamentao-modlo como condio necessria para
cada ato; a ausncia de regulamentao impede a priori que possa
ser satisfeito. Portanto, le deve, conseqentemente, excluir todo ato
no previsto por uma tal regulamentao.
Assim pois, o "princpio de compatibilidade" permitir Administrao fazer tudo o que no lhe seja, de uma forma ou de outra,
interdito pela lei. O "princpio de conformidade" no lhe permitir
fazer o que no lhe fr permitido, de uma forma ou de outra, por
esta mesma lei. E a ausncia de lei relativa a um ato, que assegura
a priori sua no-contrariedade, exclui pelo contrrio a priori sua conformidade. No est a a prova e o sinal mais certos de que se h-de

57-

tratar de duas relaes, e pois de dois princpios profundamente diferentes?


Mas na verdade preciso notar que essas conseqncias prticas
nada mais fazem seno manifestar uma diferena na prpria substncia da relao.
A conformidade uma relao positiva entre dois objetos perfeitamente individualizados: um ato administrativo no estar conforme " legislao" tomada globalmente, mas a uma norma - ou
regulamentao - legislativas determinadas. A conformidade define,
por assim dizer, uma regularidade positiva.
Pode-se sem dvida falar tambm de compatibilidade entre dois
objetos particularizados, mas a compatibilidade pode muito bem ser
considerada como uma relao negativa e verificar-se ou aquilatar-se
entre um objeto particular e um objeto global, um grupo inumervel
de objetos muito diferentes. E sempre, define, pode-se dizer, uma
regularidade negativa. perfeitamente correto dizer-se que um ato
administrativo compatvel com "a legislao", isto , com o conjunto de normas legislativas em vigor: isto quer dizer que no est
em contradio com nenhuma delas, talvez, j o dissemos, porque
nenhuma existe que tenha por objeto o dito ato.
Todavia, se se quiser definir totalmente as conexes das duas relaes, preciso ainda acrescentar o seguinte:
O carter de conformidade inclui em si mesmo o de compatibilidade: o objeto conforme , por essncia, compatvel. H mais: quando
a conformidade prescrita, apenas o objeto conforme compatvel
com a norma que prescreve e traa o modlo: neste caso, confundemse conformidade e compatibilidade.
Mas a recproca no verdadeira: o carter de compatibilidade
no inclui de forma alguma o de conformidade, distinto, e suscetvel
de uma existncia autnoma e isolada.
V-se agora porque possvel dizer que o "princpio de conformidade" bem mais estrito que o "princpio de compatibilidade":
a exigncia de uma relao de conformidade liga a Administrao e
seus atos legislao de forma muito mais estreita e rigorosa ou
rgida como no acontece com a de uma relao de compatibilidade;
encerra-Ia- e sujeita-Ia-, limitar sua liberdade de ao e seus podres em medida muito superior; no sistema de conformidade, os
representantes, a Administrao no podem atuar seno depois de
uma interveno do legislador que haja traado o modlo prefigurativo de suas aes futuras; no sistema de compatibilidade, les o podem
sem uma tal interveno, na falta de qualquer modlo. Muitos juristas isso explicariam dizendo que, no primeiro sistema, a presuno
existe no sentido da restrio, no segundo, no sentido da liberdade.
13. portanto bem verdade que a expresso "princpio de legalidade" pode designar duas relaes profundamente diversas entre
atos administrativos e leis (e ainda no terminamos de examinar
tda a distncia, precisando todos os aspectos destas relaes, da
segunda em particular).

58 -

Mas no se cogita aqui nem de rejeitar, nem de criticar uma ou


outra das duas definies: no se pode fazer objees nem a uma
nem a outra; ambas parecem igualmente legtimas e aceitveis. preciso apenas tomar nota da sua dualidade; preciso, em outras palavras, ter plena conscincia de que, se se quiser examinar, em condies satisfatrias de clareza, a posio do direito positivo em face
do princpio de legalidade, duas questes devem ser abordadas:
l.a - Em que medida o direito positivo consagra o princpio
de conformidade dos atos administrativos legislao?
2. a - Em que medida o direito positivo consagra o princpio
de no-contrariedade dos atos administrativos s leis?
11

o
I -

DIREITO POSITIVO E O PRINCPIO DE LEGALIDADE

Em que medida o direito positivo consagra o princpio de conformidade dos atos administrativos legislao?

14. Exigir para os atos dos rgos administrativos uma relao


de conformidade com a legislao, , relembremos, postular que stes
atos sejam a realizao concreta de um esquema ou modlo pretraado
nesta legislao.
A idia de conformidade deixa-se aplicar mal s abstenes:
certamente, o prprio fato de abster-se pode ser dito conforme
norma que o prescreve; mas "em si mesma", a absteno no seno
o nada, ao qual difcil atribuir um modlo.
Existe tda uma categoria dsses atos para a qual representarse com nitidez o que significa a aplicao integral de um tal princpio
no oferece dificuldade real: so aqules batizados de "atos materiais"
(agrupam-se sob esta denominao todos os atos que no correspondem
noo de ato jurdico; e infelizmente, pois muitos dentre les constituem essencialmente operaes intelectuais: atividades de ensino,
atividades de elaborao de planos de tdas as espeCles, industriais,
militares, ou arquiteturais; mas ste ponto aqui de pouca importncia) 3.
Em compensao, o mesmo no acontece com os atos jurdicos,
atos stes que seria prefervel chamar de "atos normativos", pois a
verdadeira definio da sua essncia consiste em serem les portadores, criadores de normas, isto , de disposies de ordem jurdica,
3 preciso. com efeito. lembrar que o princpio de legalidade no tem qualificao para ser considerado como uma lei fundamental de ao da Administrao seno
a condio de valer para os atos de tda natureza dos representantes administrativos.
t. antes de tudo. para seus "atos materiais" assim como para seus "atos jurdicos".
A. de Laubadere. que o apresenta. na verdade. como o princpio dominante da teoria
geral da ,funo administrativa. admite em seguida frmulas que no visam seno a~
'd~cises" (Trait, ns. 364 e 373).

59-

quer gerais, quer particulares. Para stes, preciso explicitar com


o maior cuidado, com nitidez e preciso, o contedo integral do princpio. Por que esta diferena? Ela diz respeito circunstncia seguinte, que embora no seja aplicvel seno aos atos jurdicos a
distino de sua forma e de seu fundamento adquire nles entreta~to
relvo particularmente acentuado, e, por conseguinte, maior importncia. Poder-se-ia quase dizer que os dois elementos se dissociam para
produzir dois conceitos, ou, em todo caso, duas representaes, do
ato jurdico.
Aplicado integralmente aos atos jurdicos, princpio de conformidade - como alis tambm o princpio de compatibilidade - regeria, por definio, tanto a sua forma quanto a seu fundamento.
Atingiria, em primeiro lugar, a operao de promulgar normas,
a operao normativa, isto , o conjunto mais ou menos complexo de
"atos e procedimentos" de sres humanos - redao de escritos, declaraes e votos, aes materiais - que devem acompanhar e como
que vestir a promulgao das normas. Implicaria aqui - para acompanhar o seu primeiro efeito - em que a legislao previsse e regulasse as diferentes operaes normativas que quisesse tornar possveis, portanto, em que ela determinasse: 1.0) os agentes ou autores
dessas operaes, as pessoas que nelas podero intervir, quer isolada,
quer colegialmente; 2.) a prpria consistncia das operaes, isto
, o que dever ser feito por sses agentes, cada um em separado e
em conjunto. Seriam portanto conformes regulamentao legislativa
as operaes que: a) fssem conduzidas pelas pessoas por aquela
previstas; e b) compreendessem todos os elementos de ao nela indicados.
Mas o princpio estender-se-ia apesar de tudo - preciso no
esquecer - s normas a serem promulgadas pelas operaes, que
S&O "o fundamento do ato jurdico". Sob ste aspecto, exigiria que
o modlo das normas que forem ulteriormente criadas pelos representantes administrativos, seja fixado pela legislao, e isto significa:
que esta defina ao mesmo tempo as obrigaes e os direitos que
])oderiam ser ou deveriam ser preceituados, e os sditos para os
quais o poderiam ser.
Eis portanto a dupla componente da idia integral de conformidade dos atos jurdicos legislao: conformidade de sua forma ou
procedimento; conformidade de seu fundamento, isto , de suas normas.
Observar-se- que, quanto ao procedimento, trata-se de conformidade de uma ao concreta normas, enquanto que, para o fundamento, trata-se de uma relao de normas normas. No tudo
ainda: as normas aplicadas na primeira relao so, obviamente, regras de procedimento, no sentido lato da expresso, ou se se preferir,
regras atributivas de competncia e regras de forma stricto sensu;
no menos evidentemente, as regras-modelos aplicadas na segunda
relao so regras de fundamento, regras que fixam qual poder ser
ou qual dever ser o fundamento dos atos, quais normas stes podero
ou devero criar.

60-

Precisado ste ponto, est-se realmente habilitado para abordar


a questo de saber se o direito administrativo francs consagra o
princpio de legalidade, nesta acepo de princpio de conformidade,
se le o consagra integralmente ou, seno, em que medida o consagra:
exige le, para que os representantes administrativos possam atuar,
que uma regulamentao legislativa tenha fixado inteiramente o modlo abstrato de seu ato? preciso formular a pergunta para a totalidade dos atos da Administrao, portanto, sucessivamente para
os "atos materiais" e para os atos jurdicos.
15. A. Para os "atos materiais" parece, desde o primeiro raciocnio, que tal exigncia est prticamente excluda, que inconcebvel
a pl'iori: basta imaginar que se trata de atos de tcnica cientfica
ou industrial, de arte militar, de arte pedaggica, etc.
A nica pergunta que se pode realmente formular a de saber
se o direito exige ou no que as atividades globais s quais se ligam
sses atos sejam prescritas ou autorizadas legislativamente; o problema aplica-se muito particularmente s atividades tendendo prestao de servios ou fornecimento de bens ao pblico (explorao de
uma rde de transportes; produo e distribuio de eletricidade;
gesto de um estabelecimento de ensino, etc.).
Sem permitir considerar cada um dos atos pelo qual se realiza a
atividade como conforme uma norma legislativa, a exigncia bastaria ao menos para assegurar-lhe, quando nada mediatamente, uma
base legal global.
Parece que a resposta positiva para as atividades materiais:
elas no podem ser encetadas se no forem prescritas ou autorizadas
pela lei, o que significa, que os atos concretos que elas comportam o
so implicitamente. Existe a um "enraizamento legal" dos atos cuja
natureza ser melhor apreendida a propsito dos atos jurdicos, nos
quais reconhecido.
16. B. Qual pois a situao quanto a stes atos jurdicos? ~
preciso, j foi dito, encarar sucessivamente forma e fundamento:
visto que muito concebvel que o direito positivo dissocie stes dois
elementos, e os trate de forma diferente.
a) Pode-se declarar a priori excluda a idia de que o direito
positivo poderia exigir que o fundamento dos atos jurdicos da Administrao seja conforme a uma regulamentao legislativa. Assim
como fra excluda quanto aos atos materiais, mas por uma razo
inteirmente diversa.
Essa razo que, entre os atos jurdicos administrativos, figuram
atos portadores de normas gerais ou regras - os regulamentos administrativos antes de tudo. Ora, salvo hipteses sobremaneira excepcionais, no se pode tratar de uma relao de conformidade entre
duas regras. 4
4 As hipteses excepcionais so as de normas que apareceriam como pura ~ simplta
aplicao de uma outra norma. Isto no de todo impossvel. como ~ poderia ler
levado a acreditar ~ primeira ,ista. Eis. por exemplo. uma dispo5io constitucional

61-

Raciocinemos sbre o exemplo dos regulamentos de Estado - ou


decretos regulamentares - normais, aqules que so autorizados diretamente pela prpria Constituio. No se pode dizer que suas
disposies sejam conformes s disposies da lei da qual tm por
funo, egundo as frmulas clssicas, assegurar a execuo, regulamentando-lhe os detalhes ou m.odalidades de aplicao. Estas disposies legislativas no constituem absolutamente um arqutipo sbre
o qual as disposies do regulamento, disposies complementares,
seriam modeladas, ao qual seriam semelhantes. Muito mais modestamente, apresentam-se como moldura, dentro da qual o poder regulamentar dever ser contido; elas orientam. Uma relao de harmonia deve existir por conseguinte; mas relao de conformidade,
infinitamente mais estrita, no entra, de todo, em cogitao. Esta
ltima tambm no aparece entre as normas regulamentares e a
regra constitucional na qual, se funda o poder do govrno para promulg-las. O que pode ser conforme essa regra constitucional, a
operao que consiste em promulg-las, no porm normas cuja previso aquela no admite, das quais no fixa, de forma alguma, a
imagem abstrata ou ideal. (Essa anlise aplica-se do mesmo modo
s leis, evidente: as normas que estas promulgam, no se pode
dizer normalmente que sejam conformes s regras constitucionais;
pode-se isto dizer, todavia, da operao de legislao.)
Assim pois, fica excludo logo de incio que o princpio de legalidade se aplica totalidade dos atos jurdicos administrativos
quanto ao fundamento dos mesmos, j que le no seria cabvel na
grande maioria dos regulamentos.
17. O campo de aplicao mais amplo que aqui se pode encarar
para o princpio, o das normas administrativas particulares, normas
individuais ou normas para casos concretos. Devem, elas, obrigawriamente, existir em funo de uma regra legislativa nesta relao
entre proposio singular e proposio geral, que define a conformidade lgica ou racional? Ou, pelo contrrio, podem existir normas
individuais que no sejam, para falar com Kelsen, a individualizao,
ou a concretizao, de uma regra legislativa preestabelecida, isto ,
feitas sua imagem? Alguns autores - Hauriou, Rolland, A. de
Laubadere - afirmam expressamente que o direito positivo adota
a primeira soluo. Eis aqui as palavras singularmente marcantes
de Rolland: "as decises individuais devem sempre apoiar-se sbre
uma deciso geral. .. Devem sempre ser tomadas em virtude de uma
deciso geral, e em conformidade com esta. A est uma conseqncia do princpio de subordinao da Administrao lei".
que cria o princpio inteiramente geral de que ningum poder ser expropriado sem
Itr indenizado; certa disposio legislativa ordena ou regula a indenizao dJS ~oas
atingidas pela nacionalizao de determinada categoria de bens, a qual tenha sido decidida; esta bem uma norma impessoal e abstrata. isto , uma regra, apesar de ser
mais particular que a regra constitucional, tanto por seu objeto quanto pelos que lhe
estaro sujeitos. E no ela a aplicao da regra constitucional? Uma relao dste
inero poderia do mesmo modo deparar-se seguramente entre regras legislativas comuns
e normas reaulamentares.

62-

Ainda que os arestos pelos quais acredita-se poder demonstrar a


proposio no constituam, de modo algum, prova 5, parece, entretanto,
que ela exata; pelo menos ela o para as decises administrativas
propriamente ditas, isto , as normas especiais assentadas unilateralmente por uma autoridade administrativa - e, com efeito, os autores
no cogitam, neste particular, seno to-somente dos "atos administrativos unilaterais" - , e naturalmente sob a condio de que no
se deve constatar quanto a algumas dentre elas que o poder de tomlas no tem a sua fonte na lei, e sim na jurisprudncia. Feita esta
ltima reserva, no parece concebvel, no direito francs, que uma
autoridade administrativa possa tomar decises individuais que no
estejam previstas e definidas por uma regra legislativa. O poder de
assentar normas individuais iniciais um privilgio do prprio legislador, soberano ou quase-soberano; juridicamente, se a Constituio no lho proibir ste inteiramente livre para promulgar uma
lei individual que no tenha sido precedida de uma lei geral. .. ou, e
isso d no mesmo, uma lei individual derrogatria de uma lei geral
em vigor.
Mas preciso no esquecer de levar em considerao tambm
o domnio dos contratos ou convenes, sobretudo entre a Administrao e pessoas de direito privado. Na medida em que a prpria lei
d lugar autonomia contratual, entendida como compreendendo a
faculdade para as partes de criarem, se o quiserem, clusulas originais para regerem suas relaes, ela afasta a idia de arqutipo
legislativo obrigatrio - a observao aplica-se tanto aos contratos
de direito comum quanto aos contratos administrativos propriamente
ditos. Mas sabido que, na verdade, para muitas autoridades administrativas chamadas a fazer contratos - e mais particularmente
neste caso contratos administrativos - , a prtica dessa autonomia
5 Os trs aresto! do Tribunal des Conflits do dia 22 de abril de 1910 (Jurisprudence administratilJt de Hauriou. vol. I. pg. 640. etc.) sentenciando que os
presidentes das cmaras municipais cometeram uma violncia ou. quando nada. falta
pessoal dando ordem de tocar os sinos das igrejas por ocasio de enterros civis. no
constituem aplicao de um princpio geral. de direito comum: visto que uma di.posio legislativa especial. o artigo 27 da lei de 9 de dezembro de 1905 fazendo
separao entre as Igrejas e o Estado. que prescreve aos presidentes das cmaras municipais regulamentar. de forma geral. o uso civil dos toques de sinos.
Dois outros arestos citados por Rolland no tm exatamente relao com o princpio alegado: um. diz respeito questo de saber se regular tomar. tendo por
base regulamento ainda no publicado. uma deciso individual. mesmo quando fr
estipulado que esta no produzir efeito seno na entrada em vigor do regulamento:
o outro concerne possibilidade para a Administrao de derrogar por medidas individuais uma regulamentao geral estabelecida.
Enfim. o aresto Bouteyre. Conselho de Estado. 10 de maio de 1912 (Juris{JI"Udence administrative. vol. lI. pg. 662). que declarou regular a recusa do Ministro da
Instruo Pblica de inscrever um eclesistico na lista de candidatos agregao de
filosofia ao ensino do segundo grau. tendo o Ministro tomado esta deciso no intersse do servio e no limite de seus podres legais. ste aresto falaria antes contra a
tese em favor da qual invocado (prova disto a crtica que lhe faz Hauriou. alegando que no existia regulamentao geral alguma autorizando esta deciso de excluso
con tra os padres).

63-

contratual considervelmente restringida pelos regulamentos administrativos - tipos ou padres de diversas espcies, aos quais devem
acomodar-se, e que se aplicam ex officio e de pleno direito.
18. b) Ora o que acontece com as operaes normativas? Em
que medida o princpio de conformidade a elas se aplica?
Para bem cercar o problema preciso cind-Io, logo de incio,
em dois elementos: antes de tudo, perguntar-se- se somente so possveis as operaes cujo prprio princpio est previsto por uma regra
legislativa; procurar-se- em seguida se - na suposio de que a
primeira pergunta seja resolvida no sentido afirmativo, ou, pelo
menos, na medida em que o ser, seno a segunda pergunta no mais
se justifica - , exigido que as formas da operao, isto , os "atos
e procedimentos" a serem realizados pelos participantes, sejam regulamentadas legislativamente.
c) A primeira pergunta pode ser enunciada de uma outra maneira:
um rgo administrativo no poder promulgar seno as normas que
uma regra legislativa - ou uma regra delegada pela lei - o habilita
a promulgar, e nenhuma outra? Ou, em trmos ainda mais clssicos:
aos rgos administrativos, no lhes permitido praticar apenas os
atos jurdicos que a lei lhes confere o poder de praticar? Uma resposta afirmativa bastaria para possibilitar dizer que tda operao normativa deve ter base legal, deve estar ancorada na lei, supe necessriamente habilitao legal de um representante. Seria o "princpio
da habilitao legal" ou "do ttulo legal", ou, visto sob o ngulo oposto,
do monoplio legislativo das atribuies de competncia: s a lei poderia conferir podres normativos 6.
O direito positivo consagra sse princpio ou no?
Antes de tudo, bem certo que le no consagra o princIpIO antittico, segundo o qual as autoridades administrativas, ou, em todo
caso (visto que a idia inconcebvel nesta generalidade) as autoridades administrativas supremas, teriam o direito de decidir ou de
praticar quaisquer operaes normativas, de promulgar qualquer espcie ou categoria de normas, com a nica exceo daquelas que a lei
lhes proibisse - esta reserva resulta de sua prpria natureza, no
plano dos princpios. Em linguagem comum: le no admite que a
Administrao possa praticar todos os atos que a lei no lhe probe
praticar. Nem a prpria legislao, nem a jurisprudncia avalisam
uma tal norma, que seria diretamente contrria ao esprito geral do
direito pblico francs.
A nica pergunta verdadeira pois para saber se o princpio da
habilitao legislativa regra absoluta, ou se no admitiria derrogaes. Por definio ento, estas ltimas no poderiam ser introduzidas e consagradas seno pela jurisprudncia: tratar-se-ia de casos
6 ste problema
das normas, pela razo
riamente o modlo das
o poder constitucional.

da habilitao legal no se confunde com o da conformidade


de que as regras atributivas de competncia no traam necessnormas cuja promulgao permitem; o caso por exemplo para
o poder legislativo e o poder regulamentar.

64-

unde o juiz dos feitos administrativos, de maneira repetida ou pelo


menos com valor de tese de princpio, declararia regulares tais "decises" que nenhuma disposio legislativa atribua ao seu autor o
poder de tomar, para as quais no havia habilitao ou ttulo legais;
o que significaria que a vali dez dessas decises repousa sbre a vontade do juiz, que, em outras palavras, o juiz supriu a habilitao
legislativa ausente; de forma que ao lado das habilitaes legais, que
seriam seguramente a norma, haveria alguns casos de habilitao
jurisdicional ou jurisprudencial. A existncia de tais casos no seria
certamente conforme teoria oficial do direito francs, quer se tratasse dos princpios relativos fonte dos podres das autoridades
"executivas" ou dos princpios relativos atribuio e ao contedo dos
podres das jurisdies. Mas, se les existem, representam, mesmo
contra o dogma ortodoxo, o direito positivo, o direito realmente psto
em prtica.
A jurisprudncia faz pois surgirem tais casos? Parece difcil no
admitir que ela o faa. Por mais prudente que se proponha ser no
exame desta questo, preciso levar em conta estas duas consideraes: em primeiro lugar, que preciso notar que a habilitao para
praticar uma categoria de atos pode resultar de uma disposio que
no os visa explcita e especialmente, mas autoriza uma categoria
muito mais ampla e menos determinada, qual pode-se estabelecer
que aqules pertencem (o texto constitucional que, desde muito tempo,
comete ao govrno "assegurar a execuo das leis" fornece um bom
exemplo: v-se a a habilitao legal para promulgar regulamentos
complementares das leis que so na verdade um dos instrumentos da
misso conferida) ; - em seguida, que a interpretao dos textos
muito freqentemente incerta e controvertvel, e que os juristas de
doutrina no so mais seguros, de reconhecerem, de ofcio, a verdade
- se ela existe - do que os juristas de prtica, se no como estariam
les, to freqentemente, em desacrdo profundo entre si mesmos?
Eis aqui os principais atos pelos quais parece pouco contestvel
Que so, realmente, o Conselho de Estado, ou o Triburwl des Conflits
[Tribunal de Conflitos] * que, de autoridade prpria, reconhecem ao
seu autor o poder de pratic-los, pois, com efeito, os declaram regulares e vlidos, ainda que no exista regra legislativa a fundamentar a sua possibilidade, explcita ou inpUcitamente, direta ou indiretamente: 1.0 - os regulamentos de Estado autnomos, isto ,
no complementares de uma lei. o Conselho de Estado que reconhece
no Govrno o poder de promulgar: a) regulamentos criando algum
servio administrativo, condio de que no se trate de servio chamado a exercer a autoridade relativamente aos administrados; b) re Nota da Trad.: Ao "Tribunal des Conflits" tribunal de jurisdio esp~
cial incumbe: I julgar os conflitos de atribuio de competncia. tanto positivos
como negativos. entre a autoridade administrativa e a autoridade judiciria: II julgar
os litgios a propsito dos quais as decises dos tribunais administrativos e judicirios
forem divergentes.

65-

gulamentos mUnIcIpais em matria para a qual as disposies I&gislativas expressas prevejam unicamente a competncia das autoridades locais.
2. - As operaes de execuo ex ofticio das leis ou das deciseB
administrativas, alm dos casos explicitamente previstos pela lei:
sabe-se que a jurisprudncia pronunciou-se no sentido de que a Administrao tinha o direito de decidir e de realizar tais atos mesmo
se a lei no tenha disposto expressamente a respeito, quer quando esta
m~ma lei nenhum outro processo jurdico, suscetvel de causar o
mesmo resultado, tenha estabelecido, quer quando ocorre caso de urgncia, e sempre na suposio de que haja resistncia dos interessados, isto , recusa de obedincia espontnea;
3. - As decises de aplicao de sanes contratuais. autoridade administrativa assegurado aplicar a seu contratado algumas sanes que no esto previstas nem no contrato nem nos atol!
regulamentares aos quais ste faz referncia;
4. - As decises de no aplicar uma disposio legislativa, ou
de suspend-la em "circunstncias excepcionais".
Em concluso, o princpio da habilitao legislativa nas operaes
normativas, elemento primeiro e mnimo do princpio de conformidade quanto quelas, admite algumas excees, bem pouco numerosas,
mas de amplitude suficientemente considervel para que contem.
ste princpio no pois regra absoluta, simplesmente - ou sem
embargo - regra considervelmente geral.
B - Ser ento preciso que as formas das operaes normatival'l
previstas pela lei sejam elas prprias regulamentadas legislativamente?
De sorte que uma operao normativa smente seria possvel se existisse esta regulamentao. Ela existe de fato, sem dvida, para 01'1
atos administrativos mais importantes; a ausncia total de exigncia
de forma determinada, isto , a liberdade do procedimento de promulgao, inteiramente excepcional; e mesmo a instituio de uma
forma nica parece aqui sensIvelmente mais freqente do que para
os atos de direito privado. A indicao vale at mesmo para os contratos, e em particular para os contratos administrativos, ainda que
hoje em dia em medida reduzida no que concerne os marchs de
l'Etat (desde o decreto de 13 de maro de 1956). Portanto, o princpio de conformidade aqui prevalece, de fato pelo menos. Sofre, entretanto, golpe jurIdicamente muito grave, por causa da jurisprudncia das "formas no-substanciais" que sero objeto de considerao
ulterior.
19. Eis portanto como pode ser resumido o estado do direito positivo em face do princpio de conformidade legal dos atos administrativos, primeira interpretao possvel do princpio de legalidade:
Nota da Trad.: Aos "marchs de l'Etat", encarregados da obteno para o
Estado, Departamentos, comunas ou estabelecimentos pblicos, de materiais, bens mveis,
transportes e/ou servios, assemelham-se. em nosso sistema administrativo, s concorrncias pblicas.

66-

1. - A conformidade do fundamento dos atos a uma regulamentao legislativa no , de todo, regra absoluta, nem mesmo apenaa
princpio geral:
A exigncia no se aplica, nem aos atos materiais, nem aos atos
jurdicos regulamentares; vale oomente, como regra geral, para as
normas especiais - individuais ou particulares - dos atos unilaterais.
Se o princpio se aplica em larga escala s clusulas dos contratos,
sobretudo dos contratos administrativos, muito mais por vontade da
Administrao do que por imperativo legal.
2. - Quanto conformidade das operaes normativas a um
esquema legal preexistente:
a) geralmente exigida para todos os atos administrativos,
tanto materiais quanto jurdicos, em primeiro lugar no sentido que,
em princpio, os representantes administrativos - quer em bloco, ou
cada um em particular - no podem atuar - isto , tanto desenvolver ou empreender uma atividade (noo global), quanto praticar
um ato determinado (noo elementar) - seno em virtude de uma
habilitao, de um poder legais. Contudo, a jurisprudncia avaliza
algumas vzes categorias de atos para os quais esta habilitao legal
no existe, e que parecem desde ento repousar sbre uma habilitao
jurisdicional, ser praticados em virtudes de um poder de fonte jurisprudencial.
3. - Para as formas ou procedimentos propriamente ditos, a
conformidade geralmente exigida em razo do fato de que a grande
maioria dos atos administrativos tem sua forma regulamentada pela
lei ou pelos regulamentos, e que, em conseqncia, o princpio de
conformidade se prende ao princpio de no-infrao das disposies
legislativas (ou regulamentares, para os atos individuais). E isto,
ao menos quanto s formas que a jurisprudncia decide qualificar de
substanciais; visto que a exigncia afastada para aquelas que lhe
agrada declarar no-substanciais.

Em que medida o direito positivo consagra o princpio de compatibilidade?

II -

20. O princpio de compatibilidade ou no-contrariedade representa, j foi dito, uma exigncia infinitamente mais modesta que
o princpio de conformidade. Se o direito positivo no consagra ste
ltimo de forma absoluta, em todos os seus aspectos e corolrios, no
consagra, pelo menos desta forma, o primeiro? No se pode dar como
regra absoluta que defesa a todos os rgos administrativos, sem
nenhuma exceo, a prtica de algum ato incompatvel com a lei,
contrrio lei - seja no plano do procedimento seja no do fundamento - , sobretudo algum ato que uma regra legislativa probe expressamente, e de forma ainda mais geral, que lhes defeso conduzirem-se de maneira contrria a alguma norma legislativa, e portanto, no praticarem um ato que a lei lhes ordenasse, colocarem-se
em contradio com a lei; e que todo ato ou comportamento dsse tipo,

67-

sendo ilcito, irregular, acarreta, alis, de uma forma ou de outra,


sanes: anulao, se se trata de um ato jurdico; obrigao de reparar o dano causado, quer se trate de uma conduta jurdica ou de
uma conduta "material", ou ainda, nas mesmas condies, pena para
o representante-autor.
A afirmativa parece impor-se irresistivelmente. A idia contrria, isto , de que poderia ser permitido Administrao no respeitar a lei, atuar contrriamente s suas injunes ou s suas proibies - esta idia no parece especialmente aberrante? O Estado
francs no um Estado de direito, mais precisamente um Estado
legal? A soberania do Parlamento-legislador, a soberania da lei, o
carter obrigatrio de suas prescries ou disposies para as autoridades executivas no so os princpios primeiros do direito republicano?
Nada de menos contestvel que esta lembrana e esta indiferena,
no plano terico: a est, seguramente, a verdade dogmtica. Mas o
que dizem os fatos? Mostram os princpios professados observados
e realizados em sua plenitude? o direito positivo, o direito efetivamente aplicado que preciso levar em considerao, tal como le
promana, afinal, da jurisprudncia, mais ou menos mestra da lei, a
despeito de todos os dogmas e teorias.
Est claro que se pode, de incio, ter por certo que o princpio
de respeito lei ser regra muito geral. A margem de incerteza
encontra-se simplesmente entre sses dois limites: o princpio regra
absoluta e inatacada? ou consagra algumas derrogaes ou excees?
21. a segunda soluo que corresponde realidade, em um
certo nmero de hipteses, a jurisprudncia declara permitidas e regulares condutas contrrias ao direito legislativo; dito de outra forma,
autoriza a Administrao a ir contra a lei, a desrespeit-la. Ainda
neste particular, no se pretende arrolar tdas essas hipteses, pode
ser que existam algumas muito especial; mencionar-se-o apenas as
que possuem alcance geral. Alis, a maioria delas j foi considerada
na pesquisa das derrogaes ao princpio de conformidade (o fato nada
tem de surpreendente, visto que, relembremo-Io, quando uma regulamentao-modlo existe na lei, todo ato que no fr conforme ao
modlo , evidentemente, contrrio regulamentao, a no-conformidade ao mesmo tempo contrariedade; os dois princpios a se
coincidem, e so ambos atingidos simultneamente).
1.0 Em primeiro lugar aparece a regra segundo a qual a inobservncia, em uma operao administrativa, das prprias regras legislativas de forma ou procedimento, no macula sua regularidade
que se trate de formas ou formalidades "no-substanciais". Efetivamente para que se cogite de uma derrogao do princpio de legalidade, necessrio considerar que no a prpria lei que assim decide,
mas sim o juiz, o Conselho de Estado em geral, quem declara, por
sua prpria autoridade que algumas das formas prescritas no so
"substanciais" ou "essenciais", e quem tira a conseqncia de que os
atos praticados sem a sua observncia devem ser tratados como per-

~.

68-

feitamente regulares, o que equivale a admitir que a Administrao


no est obrigada a respeitar as normas correspondentes para atuar
regularmente.
2. Em segundo lugar aparece - e a derrogao seguramente
muito mais importante pollticamente do que a precedente - , a "teoria
dos podres de crise ", isto , o direito reconhecido ao Govrno, em
perodo de circunstncias excepcionais, de no observar nas decises
individuais prescries legislativas incondicionais, ou mesmo de suspender, como medida geral, a aplicao de tais prescries. Visto
tratar-se, por hiptese, de disposies incondicionais, isto , para as
quais a prpria lei no prev absolutamente que a aplicao seria ou
poderia ser afastada em certas circunstncias, manifestamente o
juiz quem d Administrao a autorizao, que fundamenta portanto o seu poder, de tomar decises contrrias lei, que a dispensa
de obedecer a esta, de respeit-la.
3. Pode-se aproximar da hiptese precedente a jurisprudncia
que consagra o direito da Administrao de recusar aos particulares
seu concurso para a execuo pela fra de decises de justia, quando
esta ltima incorreria no risco de provocar srias perturbaes
ordem pblica. Certamente, a Administrao tem o dever geral de
velar pela manuteno da ordem pblica. Mas sustentar-se- difIcilmente que ao lhe confiar esta misso, o legislador tenha cogitado de
permitir-lhe infringir, isto , afastar, as normas e princpios da lei
em nome das exigncias dessa ordem pblica, alm dos casos em que
le prprio o teria, expressamente, estipulado.
4. Pode-se, pelo contrrio, hesitar quanto questo de saber
se a jurisprudncia que reconhece ao govrno o poder de sustentar
alguns "regulamentos autnomos", ou no-complementares, representa ou no a validao de atos ilegais, ou, mais precisamente, inconstitucionais. Tudo depende da interpretao que se der disposio que
fundamenta o poder de sustentar regulamentos complementares: implicar ela na excluso de todos os outros regulamentos, ou consagrar
simplesmente uma prerrogativa mnima intangvel, que, se ento ultrapassada, alm de seus limites, ste fato no constituiria apesar de
tudo uma violao? N esta segunda interpretao, ficar-se-ia exposto
questo do princpio de conformidade. preciso desconfiar do raciocnio dito a contrrio, e, por conseguinte, deve-se considerar a causa
incerta.
Das derrogaes agora passadas em revista, a primeira (1. a)
concerne, no h dvida, a forma dos atos jurdicos; a segunda e a
terceira (2. a e 3. a ) concernem, ao mesmo tempo, tanto a operao
normativa, mais precisamente sua base legal, quanto o fundamento
das decises; a quarta enfim (4. a), se fr reconhecida como tal, no
concerne seno a operao, vista que por hiptese no h em jgo
regulamentao de fundamento.
22. Pelo contrrio, preciso salient-lo, no se pode seguramente ver uma infrao do princpio de legalidade em nenhuma hiptese
onde uma norma legislativa autoriza expllcitamente a Administrao

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a no adotar, em tais ou tais circunstncias, a conduta prevista por


uma outra norma, legislativa igualmente; e isto limitar e delimitar
o imprio desta ltima, dispor que, em condies previstas, ela no
equivaler lei. Donde se segue que, se existe contrariedade material entre as duas condutas, no existe entre elas contrariedade
jurdica ou normativa.
Usar de uma autorizao legislativa no pode constituir uma infrao da lei, nem do princpio do respeito lei.
Esta proposio aplica-se sobretudo ao caso em que uma lei d
ao govrno, dentro de certos limites, o poder de promulgar decretos,
ditando disposies que ab-rogam disposies de leis em vigor, as
derrogam ou substituem: promulg-las um fato conforme lei embora as normas promulgadas sejam, materialmente falando, contrrias s regras legislativas. Resumindo, a instituio dos "decretos-leis" no representa, no fim da anlise, uma derrogao do princpio de no-contrariedade dos atos administrativos s regras legislativas. A legalidade da operao normativa cobre e apaga a contrariedade das regras postuladas s regras legislativas.
CONCLUSO

23. O princpio de legalidade, aplicado atuao da Administrao, e em particular aos seus atos (como alis a qualquer outro objeto) , pode ser entendido de duas maneiras: ou como exigncia de
no-contrariedade legislao (relao de compatibilidade) ; ou como
exigncia, muito mais forte, de conformidade a uma regulamentao
legislativa (relao de conformidade).
Quer seja entendido de uma ou de outra maneira, ser sempre
preciso pensar que le concerne, de um lado, o fundamento dos atos,
e de outro, o prprio princpio dos mesmos e suas formas, - em
matria de atos jurdicos: as operaes normativas e as normas.
Assim como no se deve amalgamar sses dois planos ou essas duas
dimenses de sua aplicao, sob pena de incorrer-se em obscuridade,
no se deve tambm negligenciar uma ou outra, o que seria grave
lacuna de anlise.
24. Se se entende o princpio de legalidade como o princpio de
conformidade, le no constitui uma norma do direito administrativo
francs - nem uma norma absoluta, nem mesmo uma regra muito
geral: o fundamento de muitos atos - atos materiais, atos regulamentares - escapa-lhe totalmente; vale apenas para a faculdade de
atuar, e mesmo assim como regra geral to-somente: existe com
efeito, ao lado dos "podres legais", um certo nmero de "podres
jurisprudenciais" .
Se se entende o princpio de legalidade como o princpio de no-contrariedade ou compatibilidade, le constitui certamente a regra
mais geral do direito administrativo, mas no, nem le mesmo, regra

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absoluta; le no e esse princpio infringvel, ste dogma soberano e


sacrossanto corno o queriam as proposies da teoria ortodoxa de
nosso direito pblico. Politicamente felizes ou politicamente lamentveis, o juiz d origem a um certo nmero de atentados de princpio essa lei da qual oficial e juridicamente o guardio inflexvel,
o mantenedor inexorvel. Afastando a lei, corrigindo-a, faz ento o
direito, torna a faz-lo. Isenta a Adninistrao da sua obrigao de
obedincia, eximindo-se a si prprio, da sua. Segundo o dogma, as
leis so mestras das decises dos juzes. A realidade mostra que,
muitas vzes, os juzes manifestam-se mestres da leis. O prprio princpio de legalidade, o princpio de superioridade da lei, no escapa totalmente de sua atuao discreta, de seu poder secreto.

NOTA DA RED.: Traduzido da revista "tudes et Documents". Conseil d'Etat,


fa!Cculo n.o 11. pg. 25 e 55 .. por Rutb Barbosa Goulart. advogada no Rio de Janeiro.