JURISPRUDENCIA CIVIL - COMENTARIOS Y ANOTACIONES

JURISPRUDENCIA CIVIL
COMENTARIOS Y ANOTACIONES

La separacin de hecho como causal del llamado

divorcio-remedio y algunos de sus efectos
Marissa Yanet Bazn La Rosa
(*)

CAS N 540-2007 TACNA

Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica
Tipo de proceso : Recurso de
Casacin Recurrente
: Ingrid
Rosemberg Villarroel
Contraparte
: Francesco Tulini Aste
Materia
: Divorcio Remedio
Fecha de Res. : 25/03/2008
Pronunciamiento : Fundado
Base Normativa : Cdigo Civil: Artculo 345-A

Resumen
:
En el caso que veremos a continuacin, la seora Ingrid Rosemberg Villarroel
interpone recurso de casacin, invocando la causal de interpretacin errnea del
Artculo 345-A del Cdigo Civil, contra la resolucin que expide la Sala Mixta de
Tacna, la cual confirma la apelada que declara infundada en el extremo de la
indemnizacin por los daos y perjuicios que sufri la recurrente por la separacin de
hecho que realiz el demandante.
La Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema alega que, a pesar que el demandante
present la demanda de divorcio por la causal de separacin de hecho, la demandada
es quien en realidad se vio perjudicada por la separacin. Considera que en el
presente caso estamos ante una causal donde no se busca al cnyuge culpable, a fin
de determinar las sanciones, sino, por el contrario, nos encontramos ante lo que la
doctrina denomina causal de divorcio-remedio, donde lo que interesa es ver la causa
objetiva que ocasiona el divorcio. Por tal razn, la sola interrupcin de la vida en
comn sera la causa objetiva por la que el matrimonio fracas. No obstante ello,
dicha Sala interpreta que la demandada es quien sufre un perjuicio, puesto que es ella
quien durante la separacin ha tenido que mantener el hogar conyugal. Como
cnyuge perjudicado, refiere la Sala Suprema adems, la demandada no ocasion la
separacin. Asimismo, argumenta en los considerandos de la casacin que, al ser el
actor quien se retir del hogar conyugal y al haber

Diciembre de 2008


(*) Bachiller en Derecho de la Pontificia Universidad la Catlica del Per PUCP. Asesora en Materia Civil y Especialista
en Contrataciones Pblicas (CONSUCODE), Anlisis de Poltica Interna e Internacional del Per (ADP) y Comercio
Exterior y Aduanas (Continental Asesores Internacionales). Consultora Externa de FORTESA.

Diciembre de 2008

JURISPRUDENCIA CIVIL - COMENTARIOS Y

ANOTACIONES

iniciado una vida extramatrimonial, dejando a la demandada al cuidado de la menor

hija de ambos, sta tuvo que iniciar una proceso de alimentos para mantener la
subsistencia de ella y de la menor hija de ambos; por lo cual, la referida Sala Suprema
concluye que la recurrente sufri perjuicios a causa de la separacin ocasionada por el
actor.
En tal sentido, la Sala Suprema considera que la demandada ha tenido una afectacin
en la esfera emocional (como dolor, afliccin al haber visto frustrado el proyecto de
matrimonio, etc.) y, en consecuencia, merece una indemnizacin, conforme el artculo
345 A del Cdigo Civil, por lo que declara fundado el recurso de casacin, fijando una
indemnizacin a favor de la recurrente por la suma de cinco mil nuevos soles por dao
moral.

RESOLUCIN

CAS N 540-2007.- Vista la causa nmero

quinientos cuarenta dos mil siete; el da de la
fecha, producida la votacin correspondiente
de acuerdo a ley, emite la siguiente
senten- cia;
MATERIA DEL RECURSO: Se trata del
re- curso de casacin interpuesto por Leslie
Ingrid Rosemberg Villarroel a fojas
trescientos vein- ticinco, contra la resolucin
de vista de fecha cinco de diciembre del
dos mil seis, emitida por la Sala Mixta de
Tacna que confirma la sentencia apelada
de fecha treinta y uno de enero del dos mil
seis, que declara fundada la demanda sobre
Divorcio por la causal de Se- paracin de
Hecho con lo dems que contie- ne, e
integrndola en cuanto a la indemniza- cin
por daos, incluyendo el dao personal
declararon infundada por dicho concepto y
lo devolvieron;
FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Esta Sala
Suprema mediante resolucin de fecha trece
de junio del dos mil siete que declara procedente el recurso de casacin por la causal de
interpretacin errnea del artculo trescientos
cuarenta y cinco A del Cdigo Civil, seala
que segn el cuarto considerando de la sentencia de vista el demandante ha acreditado
que se encuentra al da en el pago de sus obligaciones alimentarias; pero se debe de tener
en cuenta que el trmino alimentos no slo
tiene una connotacin directa e inmediata,
sino que tiene un contexto ms amplio en su

interpretacin, y en el presente caso est

re- presentado por la garanta para asegurar
las pensiones futuras de la menor. El
otorgamien- to de la garanta an est
pendiente de resol- verse en el proceso de
alimentos, que corre en el expediente
nmero ochocientos sesenta y dos-noventa
y cinco. La garanta es parte esencial de
las pensiones que corren el riesgo de no
cumplirse, ya que el demandante via- ja
constantemente al exterior. Asimismo, en
cuanto la indemnizacin en el quinto considerando de la sentencia de vista, la Sala
refie- re que la recurrente ha consentido la
residen- cia del demandante en un lugar
distinto del conyugal. Esta apreciacin es
errnea desde el punto de vista sustantivo y
respecto de los verdaderos hechos. Es
lgico y natural que las personas cuando se
casan tengan la necesidad de fortalecer el
mbito laboral para el sustento de su familia;
en tal sentido, la recurrente no se pudo
oponer a que el demandante trabaje en otra
ciudad; en el presente caso fue el demandante quien hizo vida extramatrimonial,
por lo que existe un dao moral a la
recurren- te, quien slo se dedic a educar,
alimentar y proteger a su menor hija,
habindose visto frustrada en su proyecto
de vida; y,
CONSIDERANDO:

La separacin de hecho como casual del llamado divorcio-remedio

Primero.- Que, respecto de la causal por
re- curso, corresponde sealar que existe
la cual se ha declarado la procedencia del
inter-

pretacin errnea de una norma de derecho

material cuando en la actividad hermenutica
el Juzgador, utilizando los mtodos de interpretacin se equivoca al establecer el alcance
y sentido de una norma, incurriendo en error
al no establecer la verdadera voluntad objetiva de la norma, resolviendo en consecuencia
de manera contraria a los valores y fines del
derecho, el conflicto interjurdico de intereses;

16
7

Segundo.Que,
previamente
al
desarrollo de la presente sentencia es
necesario referir- nos al divorcio remedio,
para enfocar el asun- to que es materia de
casacin. Que, las dos tendencias que se
manejan hoy con relacin al divorcio, es el
divorcio-sancin y el divorcio- remedio. El
primero, como sistema subjetivo que se
basa en la tipificacin de las conductas
culpables que al ampararse la demanda
gene- ra sanciones para el cnyuge
culpable en la esfera familiar y patrimonial;
mientras que en el segundo, importa un
remedio,
una
solucin
al
conflicto
matrimonial, donde los cnyuges no
expresan los motivos que ha causado esa
confrontacin perniciosa que afecta la
perma- nencia del matrimonio. No interesa
investigar cul de los cnyuges es el
culpable que ge- nera el divorcio, basta que
se presenten cau- sas objetivas que revelen
la imposibilidad de mantener la convivencia,
como acontece con la separacin de hecho
sin la posibilidad de unirse. Ambos
sistemas coexisten en el C- digo Civil en
su artculo trescientos treinta y
tres incisos uno al trece modificado por la Ley
veintisiete mil cuatrocientos noventa y cinco;

168

que los llevaron para interrumpir su

cohabita- cin. Basta confirmar el hecho
objetivo que de- jaron de vivir en consuno y,
que cada uno de ellos vivi separadamente
del otro, sin el nimo de unirse. Sin
embargo, la separacin tempo- ral de los
cnyuges no debe tener como causa hechos
ajenos a la voluntad de ambos, esto es sin
que una necesidad jurdica lo imponga, por
ejemplo, por razones de trabajo que uno
de los casados deba ausentarse, en cuyo
caso la causal no es viable, siendo que la
tercera dis- posicin complementaria y
transitoria de la Ley nmero veintisiete mil
cuatrocientos noventa y cinco establece:
para efectos de la aplicacin del inciso
duodcimo del artculo trescientos treinta y
tres no se considerar separacin de hecho
a aquella que se produzca por razones
laborales;
Cuarto.- Que, procediendo ha analizar el 169
sentido del artculo trescientos cuarenta y
cinco A del Cdigo Civil, corresponde sealar que la citada norma establece que: para
invocar el supuesto del inciso dcimo
segun- do del artculo trescientos treinta y
tres del Cdigo Civil, el demandante deber
acreditar que se encuentra al da en el pago
de sus obli- gaciones alimentaras u otras
que hayan sido pactadas por los cnyuges
de mutuo acuerdo. El Juez velar por la
estabilidad econmica del cnyuge que
resulte perjudicado por la separacin de
hecho, as como la de los hijos. Deber
sealar una indemnizacin por daos,
incluyendo el dao personal;

Quinto.- Que, en cuanto al primer supuesto de la norma denunciada que establece la

Tercero.- Que, la separacin de hecho de los exigencia de acreditar el cumplimiento de la
cnyuges por un perodo prolongado e ininte- obligacin alimentaria, el citado extremo de 17
rrumpido de dos o cuatro aos, segn sea el la norma establece literalmente que el de- 0
caso, sin la voluntad de hacer vida en comn,
mandante deber acreditar estar al da en el
puede acaecer por el abandono de hecho de pago de sus obligaciones alimentarias como
uno de ellos, por provocar el uno el alejamien- requisito de procedibilidad de la demanda,
to del otro, o por acuerdo mutuo de separar- ello nos remite al contenido de los alimense de hecho en otras vicisitudes. Cualesquiera tos, entendido como todo aquello que es
que fuere la circunstancia, la interrupcin de indispensable para el sustento, vestido, habila cohabitacin durante un lapso prolongado tacin y asistencia mdica, asimismo cuando
constituye la revelacin ms evidente de que
se trata de un menor de edad alimentista, el
el matrimonio ha fracasado, es por eso, que concepto de alimentos comprende tambin

el divorcio por esta causal objetiva no requiere educacin, instruccin y capacitacin para el
que los cnyuges manifiesten las motivaciones
trabajo a tenor de lo establecido por el art-

culo cuatrocientos setenta y dos del Cdigo

Civil, advirtindose que en el caso de autos
ambas
instancias
jurisdiccionales
analizando la situacin controvertida han
determinado que el demandante se
encuentra al da en el pago de sus
obligaciones alimentaras y que se
encuentra fijado en el proceso de alimentos, contenido de la norma que no
comprende las garantas procesalmente
establecidas para efectivizar el cumplimiento
de las decisio- nes jurisdiccionales que
ordenan el pago de alimentos y que se
encuentran
reguladas
en
nuestra
normatividad procesal como una fa- cultad
del Juzgador a tenor de lo establecido en el
artculo quinientos setenta y dos del Cdigo Procesal Civil, razones por las cuales la
garanta para asegurar las pensiones
futuras no constituye parte del contenido de
las obli- gaciones alimentarias a tenor de lo
expuesto en las normas sustantivas citadas,
por lo que en consecuencia no se advierte
del pronun- ciamiento de ambas instancias
jurisdiccionales
que
se
hubiese
tergiversado o se hubiese dado un sentido
equivocado a la norma de- nunciada;
17
1

Sexto.- Que, en cuanto al segundo

supuesto del artculo trescientos cuarenta y
cinco A del Cdigo Civil, en cuanto
precepta
la
indemnizacin
que
correspondera por los daos causados por el
divorcio por la causal de se- paracin de
hecho, corresponde sealar que si bien es
cierto que, el divorcio por la causal de
separacin de hecho a que se refiere el artculo trescientos treinta y tres inciso dcimo
segundo del Cdigo Civil modificado por la
Ley nmero veintisiete mil cuatrocientos noventa y cinco regula el divorcio remedio, y
no se fundamenta en la culpa de uno de los
cnyuges o de ambos; sin embargo, al haber
contemplado la mencionada Ley el trmite del
divorcio en la va de conocimiento, nada obsta que se analice el supuesto del cnyuge que
motiv la separacin de hecho, sea porque: se
alej del hogar, sea porque ejerci violencia
sobre el otro cnyuge provocando la salida
de la casa matrimonial, entre otras. Aseveracin que servir para que el Juez al momento de sentenciar, apreciando en conjunto y
razonadamente los medios de prueba, dicte

las medidas tuitivas que permitan velar por la

estabilidad econmica del cnyuge que resulte perjudicado por la separacin de hecho,
as como la de los hijos e incluso
sealando una indemnizacin por daos,
incluyendo el dao personal. Dao que se
encuentra dentro de la esfera de la
responsabilidad civil extra- contractual, con la
peculiaridad de derivar de vnculo jurdico
familiar que relaciona a las partes
involucradas en el conflicto judicial, cuya
obligacin de reparar tiene como fun- damento
la violacin del deber genrico de no causar
perjuicio a otro (alterum non laede- re),
asimismo cuando el citado extremo de la
norma establece que el Juzgador velar por
la estabilidad econmica del cnyuge perjudicado con la separacin de hecho y de los
hijos, sealando la indemnizacin por daos
o la adjudicacin preferente de los bienes de
la sociedad conyugal, independientemente
de la pensin de alimentos, la interpretacin
correcta de la norma al referirse al cnyuge
que resulte perjudicado est referido a aqul
que no ocasion la separacin de hecho y
por otro, es obligacin del Juzgador una vez
establecida la existencia de un cnyuge damnificado, fijar la indemnizacin correspondiente cuyo efecto es reparador respecto de
las lesiones que se le hubiese podido causar.
Indemnizacin que abarcara tanto el dao
moral que sera nada menos que la afliccin
a sus sentimientos como el dolor, la pena el
sufrimiento ocasionado por el alejamiento definitivo de su cnyuge; el dao a la persona
cuando se lesiona a la persona en si misma
en su integridad psicofsica y/o en su proyecto de vida, como por ejemplo, entre otras, la
frustracin de un proyecto personal de vida
matrimonial normal; como el dao patrimonial emergente; de modo que, el Juzgador en
cada caso concreto determine conforme a la
situacin fctica establecida, la existencia del
cnyuge perjudicado as como los daos que
se hayan podido causar;
Stimo.Que,
conforme
a
lo
anteriormente analizado corresponde en cada
caso en con- creto que el Juzgador conforme
a la situacin fctica debatida, determine la
existencia del cnyuge perjudicado, as
como la intensidad

de la lesin producida, advirtindose que

en el caso de autos, es un hecho establecido
por ambas instancias de mrito, que fue el
actor quien se retir del hogar conyugal, que
ha sido la demandante quien se ha
encontrado a car- go del cuidado de la
menor de edad conce- bida dentro del
matrimonio, asumiendo por su parte la
responsabilidad de criar y educar a la
misma, as como la conduccin del hogar
conyugal una vez separados ambos
cnyuges, que es el demandante quien ha
iniciado una re- lacin convivencial con otra
persona, habien- do procreado dos hijos
durante la separacin de hecho y, que ha
sido la demandada quien ha estado obligada
a iniciar una demanda de alimentos para
mantener su subsistencia y la de su menor
hija, por lo que sta Sala Supre- ma concluye
que la demandada, al igual que la menor
han sufrido perjuicios a causa de la
separacin ocasionada por el actor, estando
privadas de desarrollar una vida familiar
dentro del contexto de la existencia de ambos
padres, lo que ha implicado una afectacin en
la esfe- ra emocional como es el dolor,
sufrimiento y afliccin y la frustracin a un
proyecto matri- monial normal, habindose
acreditado con ello el dao moral atribuible al
demandante cau- sado a travs de la
separacin de hecho, por lo que existe la
obligacin de fijar un monto indemnizatorio a
tenor del supuesto contenido

n la casacin in comento,
hay dos temas a plantear
referidos a la causal de
separacin
de
hecho
como parte de lo que la doctrina
denomina divorcio- remedio, y
que es parte del argumento de
la Sala Suprema.
La primera est referida al
aspecto material de la causal,
es decir la separacin del hogar

en el segundo prrafo del artculo

trescientos cuarenta y cinco A del Cdigo
Civil, por lo que actuando en sede de
instancia corresponde fi- jarlo de manera
prudencial el quantum indem- nizatorio, a
tenor de lo dispuesto en el artculo mil
trescientos treinta y dos del Cdigo Civil;
Octavo.- Que, por tales consideraciones y
de conformidad en parte con el Dictamen
Fiscal y. a tenor del inciso primero del
artculo trescien- tos noventa y seis del Cdigo
Procesal Civil;
DECLARARON: FUNDADO el recurso de
casacin interpuesto por Leslie Ingrid Rosemberg Villarroel a fojas trescientos veinticinco;
en consecuencia, CASARON la sentencia de
vista de fecha cinco de diciembre del dos mil
seis emitida por la Sala Mixta de Tacna en el
extremo que declara infundada la indemnizacin por daos, y actuando en sede de instancia, INTEGRARON la sentencia apelada de
fecha treinta y uno de enero del dos mil seis,
y FIJARON la indemnizacin en la suma de
cinco mil nuevos soles por dao moral; DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano bajo
responsabilidad; en los seguidos por Francesco Tulini Aste contra Leslie Ingrid
Rosemberg Villarroel sobre Divorcio por
Separacin de Hecho; y los devolvieron.
Vocal ponente se- or Sols Espinoza.

conyugal y como en la casacin

comentada el demandante hizo
un quiebre en las obligacio- nes
conyugales
(cohabitacin)
al
alejarse del mismo. Sin embargo,
lo que parte de la doc-

COMENTARIO

trina afirma es que esta causal

objetiva apa- rentemente tiene
rasgos de subjetividad, tema
que abordaremos en forma
ms abundante en el presente
comentario.
Asimismo, el segundo punto
a comentar y que la Sala

Suprema toca en el momento de

su fallo es la posibilidad de
indemnizar
al
cnyuge
perjudicado por la separacin y
que en el caso de autos resulta
ser la parte de- mandada, quien
se queda en el hogar conyu- gal
al cuidado de la menor hija.
Frente a ello, el segundo prrafo
del artculo 345-A del

17
2

Cdigo
Civil
dispone
la
indemnizacin; sin embargo, al
imponerse esta indemnizacin, la
separacin de hecho vista a las
luces del lla- mado divorcioremedio, donde no se busca al
cnyuge culpable o inocente se
desvanecera, se va atenuando,
dejando de ser una causal netamente objetiva, asunto que
veremos
a
continuacin,
refirindonos primero a lo que
se entiende por divorcio remedio.
Divorcio-Sancin y DivorcioRemedio

17
3

17
4

La doctrina ha visto dos

tendencias en las cuales se ha
regulado el divorcio, estas son:
i) Divorcio como sancin; y, ii)
Divorcio como remedio.
En la concepcin del divorcio
como san- cin, segn Eulogio
Umpire(1), slo se acepta el
divorcio
cuando
existen
plenamente causas establecidas
en la ley, adquiriendo uno de
los cnyuges la calidad de
culpable y el otro de inocente.
Ello se debe a que la ratio de
esas causales instauradas en la
ley,
responde
al
incumplimiento
de
los
deberes
Por otro lado, el divorcio como
(2)
conyugales
.
segn
lo afirma
Alex Plcido(3),
remedio,
constituye
una
solucin al conflicto
conyugal, por lo que
a buena cuenta no se busca una
matrimonio
la
represin al propiamente
cnyuge culpable,
causa del proble- ma.
En
nuestro
ordenamiento,
como hemos visto a partir de la
casacin
comentada, se ha

rias, es decir propias del

llamado
divorcioremedio
(separacin
de
hecho
e
imposibili- dad de hacer vida en
comn). Sin embargo, como dice
el maestro Alex Plcido(4), el sistema peruano es complejo por
cuanto, por un lado, en las
causales inculpatorias pro- pias
del divorcio-sancin hay un
cnyuge legitimado activa y
pasivamente, existe ade- ms
causales no inculpatorias, una
de ellas la separacin de hecho
donde
cualquiera
de
los
cnyuges podra demandar al
otro, asi- mismo se ha regulado
de manera reparato- ria los
efectos personales, atenundose
los efectos personales.

175

176

Por tanto, en la teora del

divorcio-reme- dio, se busca
poner fin al matrimonio pero
sin indagar al cnyuge culpable
del fracaso matri- monial, lo
que
interesa
es
que
el
matrimonio
ha
fracasado
irremediablemente, verifcndose una situacin objetiva, por lo
cual la nica salida es el
divorcio.
La separacin
de hecho
Uno
de los puntos
vistosde
enlos
la
cnyuges
analizada
17
casacines la causal invocada
por el demandante,
es decir la separacin de 7
hecho del
hogar conyugal por motivos
aceptado
laborales
y quedentro
deriv ende
una nuestro
sistema
divorcista-sancin,
causales no inculpato-

Con relacin a ello, dado el

aspecto obje- tivo para la
configuracin de la causal,
esto es la separacin misma,
no cabra la revisin del

motivo
del
origen.
Sin
embargo, la Ley N 27495 que
incorpora la causal a nuestro
Ordenamiento Jurdico, como
sostiene Alex

(1)
(2)

Umpire Nogales, Eulogio Rolando. El Divorcio y sus causales. Lima, Lej, 2001. Pg. 79.

Como ejemplo podemos citar el inciso 1 del artculo 333 del Cdigo Civil referido al adulterio donde el
quiebre est en el deber de fidelidad dentro del matrimonio.

(3)

Plcido V. Alex F. Divorcio: Reforma al rgimen de decaimiento y disolucin del matrimonio. Lima,
Gaceta Jurdica, 2001. Pg. 34.

(4)
(5)

Plcido V. Alex F. Ibid. Pg. 42.

Plcido V. Alex F. Ibid. Pg. 102.

17
8

Plcido(5), confirma que el

fundamento
no
es
tan
objetivo(6), sino que adems, y
cuando
es
alegado,
debe
analizarse si mediaron causas
no imputables a los cnyuges
que motivaron la interrupcin
de la cohabitacin, en cuyo
caso no se confere causal.
Desde esta perspectiva, como
seala Ca- bello Matamala(7),
aunque sera discutible que se
contemple
en
una
causal
objetiva un
elemento intencional,
la
tercera disposicin(8)de la referida ley al acotar
el supuesto de improcedencia,
permitira discutir las razones del apartamiento, no
ameritundose la
causal cuando se produce por
razones
laborales,
requirindose por tanto, a
contrario, la valoracin de la
intencin de los cnyuges de
interrumpir
la
convivencia
mediante la sepa- racin.
En este sentido, si en el caso
materia
de
anlisis
la
demandada no quisiera romper
el vnculo matrimonial, hubiese
contradicho
el
motivo
de
alejamiento del cnyuge, es
decir el motivo laboral, as
pues, aun cuando el demandante
hubiera hecho una vida extramatrimonial,
poda
distorsionarse
el
carcter
objetivo de la causal.
Asimismo, otro punto de la

el cnyuge que se aleja del

hogar conyugal puede invocar
la separacin de hecho, como lo
hemos visto en la casacin en
comentario. Al respecto, como
refere el maestro Alex Plcido
resulta ticamente permitido
que cualquiera de los cnyuges
-y por lo tanto el culpablealegue la separacin de hecho
cuando no quiere permanecer
vinculado, lo que resulta la
clara exteriorizacin de que ello
es
definitivo
y
desvanece
cualquier espe(9)

179

ranza de reanudacin de la vida

conyugal ,
por lo que pensamos que con esta
causal
no
(10)
se estara
el vnculo
debilitando
matrimoseparacin de hecho es que
la causal puede ser invocada por hecho propio. Esto
signifca que,

ni
al
,
p
u
e
st
o
q
u
e
si
d
e
ci
m
o
s
q
u
e
e
st
a
m

os ante
una imposibilidad de seguir con
aqul, en- tonces no importara ver
quien es el cnyuge que se aleja
del hogar.
Indemnizacin: Cnyuge
perjudicado.
Un comentario que trae a
colacin la ca- sacin, es la
manera en que la Sala Suprema
dispone que, a partir de la
separacin del demandante y el
hecho de que la deman- dada
haya tenido que criar sola a su

hija, y adems haber visto

truncado
su
proyecto
matrimonial, entonces le deba
correspon- der como cnyuge
perjudicada
una
indemnizacin.
Respecto a ello, el artculo
345-A del C- digo Civil dispone
que: El juez velar por la

(6)

Esto pues en la Tercera Disposicin Complementaria y Transitoria de la Ley N 27495 consigna: Para efectos
de la apli- cacin del inciso 12 del Artculo 333 no se considerar separacin de hecho a aquella que se produzca
por razones laborales, siempre que se acredite el cumplimiento de las obligaciones alimentarias u otras pactadas por
los cnyuges de mutuo acuerdo.

(7)

En Cdigo Civil Comentado, Lima Gaceta Jurdica, 2003, Volumen 2. Pg. 526.
(8) Ley N 27495
Tercera Disposicin Complementaria y Transitoria
Para efectos de la aplicacin del inciso 12 del Artculo 333 no se considerar separacin de hecho a aqulla que
se produzca por razones laborales, siempre que se acredite el cumplimiento de las obligaciones alimentarias u otras
pactadas por los cnyuges de mutuo acuerdo.

(9)
(10)

Plcido V. Alex F. Ibid. Pg. 88.

Emilia Bustamante. Separacin de hechos: Puntos crticos en Revista Jurdica del Per. N 18. 19992001. La autora escribe el artculo antes de la publicacin de la norma, y comenta acerca de los proyectos. La Dra.
Bustamante refiere que la inclusin de esta norma a nuestro ordenamiento deba hacerse bajo el amparo de la
norma constitucional, es decir en concordancia, con el fin de lograr la promocin efectiva de los valores familiares
y de la institucin familiar.

180

estabilidad
econmica
del
cnyuge perjudi- cado por la
separacin de hecho, as como
la de sus hijos. Deber sealar
una indemniza- cin por daos,
incluyendo el dao personal
(...).
Sobre el particular, Cabello
Matamala
seala
que
la
determinacin
del
cnyuge
perjudicado
es
de
vital
importancia, si te- nemos en
consideracin la trascendencia
de la fjacin de los efectos
personales y patrimoniales que
se darn en la disolu- cin(11).
Asimismo, hay que resaltar
que, con- forme hemos visto, la
demanda la puede interponer
la persona quien efectu la separacin o la persona que se
queda en el hogar conyugal,
por lo que la calidad de
cnyuge perjudicado no debe
recaer
en
el
cnyuge
emplazado, conforme se ha
apre- ciado en la casacin
comentada, sino en el cnyuge
que es abandonado en contra
de su voluntad.
Si bien como hemos referido,
estamos ante una norma donde
no se busca al cnyu- ge
culpable y que de alguna
forma, al consig- narse esta
disposicin, se trata de ver la
mag- nitud de los daos
ocasionados al cnyuge que se
perjudica con la separacin;
por ello, dicha disposicin
implica una reparacin. Es

decir,
como
refere
Alex
Plcido(12), nos en- contraramos
con una responsabilidad civil
familiar, encontrndonos con
daos
subjetivos
con
consecuencias personales (patrimoniales y extrapatrimoniales).
Los daos extrapatrimoniales
estaran referidos al dao moral,
al proyecto de matrimonio que
se ve truncado, etc. Asimismo, la
causa adecuada estara en la
negativa sin causa de uno de los

cnyuges de continuar la vida

en comn, sin mediar hechos
imputables al otro que motiven tal estado.
Por tanto, lo vital ser
probar las causas imputables
del alejamiento, es decir, el
cn- yuge que no motiv el
alejamiento,
la
determinacin de ello permitir
al
juzgador
dirigir
correctamente
su
funcin
tuitiva, a fn que pueda
otorgar la indemnizacin al
cnyuge que se vio menos
perjudicado por la separacin.
Refexin final
De
lo
anteriormente
comentado,
podemos
concluir que en una demanda
por la cau- sal de separacin
de hecho, no bastara probar
la separacin del domicilio
conyugal propia- mente, por el
contrario, segn la norma del
Cdigo Civil, se tendra que

probar adems un aspecto

subjetivo, que en este caso
sera la intencionalidad que
tendra el cnyuge de dejar el
hogar.
Por otro lado, un aspecto
que ha lla- mado la atencin es
la facultad que el juz- gador
tiene
para
determinar
al
cnyuge perjudicado. La ley le
otorga dicha facul- tad y en el
caso materia de anlisis se ha
determinado en funcin a que
la cnyuge al haber sido
abandonada y dejada al cuidado de la hija, entonces,
habra sufrido un perjuicio.
Con relacin a ello, creemos
que para determinar cul de
los cnyuges ha sufrido un
perjuicio real, a fin que se
determine la indemnizacin,
debe de pro- barse durante el
proceso
como
materia
controvertida, con ello se le
dara
al
juzgador
los
elementos suficientes para que
pueda determinarlo.

(11)
(12)

Cabello Matamala, Carmen Julia. Divorcio remedio en el Per? En Derecho PUC N 54, 2001. Pg. 416.
Plcido V. Alex F. Ibid. Pg. 124.

BIBLIOGRAFA

BUSTAMANTE, Emilia. Separacin de hechos: Puntos crticos

en Revista Jurdica del Per. N 18, 1999-2001.
CABELLO MATAMALA, Carmen Julia. Divorcio remedio en
el Per? En Derecho PUC N 54, 2001.
HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. Procesos de separacin de
cuerpos y divorcio. Lima: Gaceta Jurdica, 2007.
PLCIDO V., Alex F. Divorcio: Reforma al rgimen de
decaimiento y disolucin del matrimonio. Lima: Gaceta Jurdica,
2001.
PLCIDO V., Alex F. Las causales de divorcio y separacin de
cuerpos en la jurispruden- cia civil. Lima: Gaceta Jurdica, 2008.
UMPIRE NOGALES, Eulogio Rolando. El Divorcio y sus causales.
Lima: Lej, 2001.