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Bolilla 4

Derecho Aplicable

Pluralidad de Mtodos:
Hay dos ideas a tener en cuenta, la primera es que tradicionalmente el
contenido y el objeto del Dipriv se circunscribi nicamente a la norma de
conflicto, a la norma indirecta. Pero hace ya varios aos, el contenido se ha
expandido comprendiendo la materializacin de soluciones y una metamorfosis
en el ncleo de la norma conflictual. La segunda es que en todos los sistemas
del mundo hay pluralidad de mtodos.
No obstante, los nuevos mtodos incorporados o la metamorfosis de la norma
conflictual, esta sigue siendo la regla mientras que las normas materiales la
excepcin.

El mtodo indirecto de eleccin o


atribuci+on:
La idea base viene de Savigny, y consista en ubicar idealmente en un
determinado ordidenamiento para que se resuelva, una cuestin
geogrficamente dispersa. Como una relacin jurdica toca a dos o mas
ordenamiento y todos no pueden resolver a la vez, es necesaria la atribucin.
El problema ahora es determinar a que ordenamiento corresponde la cuestin.
Para Savigny toda relacin jurdica tena un elemento nuclear que arrastra al
resto a un ordenamiento determinado. Habra una sede para cada categora,
por lo que se esquiva la necesidad de que alguien decida a quien corresponde
o cual es el elemento. Se dara una suerte de equilibrio internacional en la
apreciacin de los mismos. Savigny, en ese sentido, elabor un catlogo de
soluciones que propuso como universales.
El devenir histrico conspirara contra la teora Savignyiana. Esto es as porque
cada ordenamiento fijo internamente distintos elementos de distintas maneras.
Por ejemplo, algunas naciones consideran el domicilio como determinante de la
ley aplicable a los fines de la capacidad, mientras otros consideran la
nacionalidad.

La norma indirecta entonces, es aquella que sin solucionar material o el fondo


del caso, indica que ordenamiento se aplicar en base a un elemento de la
relacin que se llama punto de conexin.

La eventual aplicacin del Derecho Extranjero:


Para que se aplique el derecho extranjero debe haber un sistema de conflicto, y
que la norma indirecta nos remita a l. A travs de las normas materiales, no
podremos aplicar derecho extranjero porque estas ya resuelven el fondo.
Pero a qu ttulo se aplica el derecho extranjero en el mbito interno de un
Estado? Est la teora del hecho, la teora del derecho, la teora de los derechos
adquiridos, teora del derecho propio, teoras de la incorporacin y de la
recreacin.
La teora del hecho parte de la idea de que el derecho extranjero carece de
imperium y es un hecho para el juez .
La teora del derecho parte de la premisa savigniyana de que todos los
derechos estn en pie de igualdad, pero se aplicar aquel que la norma de
conflicto indique.
La teora de los derechos adquiridos, dice que el juez no aplica derecho
extranjero sino que se limita a respetar los derechos adquiridos bajo el
paraguas de aquel.
La teora del derecho propio sostiene que el derecho extranjero adquiere
imperatividad por la norma en blanco de derecho int privado. Ac hay dos
variantes, por un lado la teora de la incorporacin y por el otro lado la de la
recreacin. La teora de la incorporacin sostiene que el juez llena el blanco
que le habilita la norma conflictual interna con el derecho extranjero. La teora
de la recreacin sostiene que el juez al fallar recrea el derecho extranjero, pero
no absorviendolo como en el caso anterior.

Elementos de la norma indirecta:


Estatica y dinmica de la norma indirecta: en su faz esttica tiene como toda
norma dos elementos, el tipo legal o supuesto y la consecuencia jurdica. Hay
un elemento caracterstico dentro de la disposicin que es el punto de conexin
que es la circunstancia que nos permite identificar el derecho aplicable. El
elemento siempre est contenido en el supuesto de hecho.

El funcionamiento de las normas indirectas se divide en dos momentos: La


calificacin de la relacin jurdica y la determinacin del derecho material
aplicable.
La calificacin jurdica es la operacin tendiente a ubicar la relacin jurdica en
un tipo legal o supuesto normativo, o categora. Esto nos lleva a encontrar que
norma de DIPRIV del foro va a regular la cuestin.
La determinacin del derecho aplicable es la operacin que nos lleva a aplicar
el derecho material que corresponde por remisin de la norma en funcin del
punto de conexin.
La calificacin conecta la relacin jurdica con la norma indirecta, y la norma
indirecta con el derecho material aplicable.
El supuesto y su calificacin: las categoras de las normas indirectas son
amplias, y no definen a la misma porque reduciran el campo de aplicaicn.
La consecuencia jurdica y el punto de conexin: hay tres operaciones
implicadas en el proceso de determinacin del derecho material aplicable en
funcin del punto de conexin.
Primero interpretar el punto de conexin, debiendo determinarse la extensin
del concepto jurdico inserto en el punto de conexin (problemas con las
categoras).
Segundo, hay que determinar donde se realiza el punto de conexin. En
principio el punto de conexin indicar un solo derecho porque debe realizarse
en un slo Estado. Pero a veces se realiza en varios o en ningn Estado. En el
ltimo caso, En los casos de realizacin imposible, debe recurrirse a normas
subsidiarias (la residencia, para el domicilio), sino deber integrarse el sistema.
En los casos de realizacin mltiple o bien se opta por un derecho dentro de los
posibles o se considera que es de realizacin imposible y se aplican normas
subsidiarias.
Tercero, hay que despejar el punto de conexin de cualquier circunstancia que
a la vez dependa de su categora. Por ejemplo si una norma dijera que la
filiacin legtima se rige por la ley del lugar del domicilio del hijo, para
establecer como punto de conexin el domicilio primero tendramos que
determinar si la filiacin es legtima y es eso justamente lo que hay que
resolver con la norma indirecta.

Clasificacin de las normas indirectas:

Pueden clasificarse segn el punto de conexin que contienen: las normas


indirectas simples tienen un slo punto de conexin. Las normas acumulativas
tienen mas de un punto de conexin. Las acumulativas cuando hay varios
puntos de conexin y todos son necesarios. Las alternativas son aquellas
donde hay varios puntos de conexin alternativos, que a la vez se subdividen
en optativas y subsidiarias.

Dinamica de la Norma indirecta:

los llamados problemas del dipriv

Conflicto de calificaciones: tanto el abogado como el juez deben identificar la


fuente normativa aplicable. Es decir, el tratado que vincule a los Estados
involucrados o las normas de fuente autnoma. Hay que ubicar la relacin en
una sola de las categoras que ofrece el foro aplicable. La premisa bsica es
que la relacipion jurdica solo puede ser regulada por una nica norma, debe
ser ubicada en una nica cateogora. Para saber cual es la categora aplicable,
es necesario determinar el alcance extensivo de las distintas categoras,
teniendo en cuenta el cuadro de categoras de del subsistema de Dipriv
aplicable.
Para saber el alcance de una categora hay que interpretar la norma, lo que se
har in ordine, es decir segn las pautas de interpretacin del sistema al que
pertenecen. Pero obviamente las cateogoras que reflejen las normas de Dipriv
debern ser mas amplias que las categoras del derecho ordinario interno.
Generalmente las normas contienen enunciaciones o ejemplos que permiten
conocer la extensin de las categoras. Sino lo hacen deber recurrirse a otros
mtodos. En ltima instancia estaremos a la analoga con la lex fori, aunque
teniendo en cuenta que la categora debe ser razonablemente mas amplia.
Incluso puede pasar que en vez de referirse a la extensin de la categora, la
misma norma remita a alguna otra que lo determinar.
En el caso de normas convencionales, tambin la interpretacin deber ser en
el marco del sistema al que pertenecen pero aca no se podr recurrir a la lex
fori.
El dipriv ya sea de fuente convencional o autnoma, no regula todas las
soluciones y a la luz del principio que obliga a los jueces a resolver, habr que
determinar a que fuente del derecho hay que acudir para hallar la solucin.
Para algunos deber recurrirse al Derecho Nacional (aunque esto presente el
problema antes apuntado de la imposibilidad de integrar interpretaciones de
normas internacionales en base a la lex fori) y para otros el Dipriv es un
sistema y que no debera de salirse de l para integrar las lagunas ya que
podemos recurrir a la analoga, a los principios generales del Derecho. En
realidad en las normas de fuente convencional no hay lagunas, los Estados solo

se obligaron por y para esos casos. Solo en la fuente autnoma o recurriremos


al derecho nacional o integraremos en base a otras normas de dipriv.
Una vez calificada la relacin jurdica y determinado el derecho material
aplicable, segn el sistema de Dipriv del foro, puede ocurrir que la relacin
jurdica se ubique en una categora diferente en el otro Derecho (conflicto de
calificacin). Para estos casos hay criterios de adaptacin y armonizacin para
que eche mano el juez.

Conflicto Internacional Transitorio:


Problema que surge de la modificacin del derecho extranjero designado por la
norma de conflicto. Aqu habr de estarse a los criterios de derecho transitorio
de la ley extranjera.

Reenvio:
En principio el punto de conexin remite a TODO el orden jurdico extranjero.
El remitido debe tener normas de Dipriv sobre la materia de que se trata, sino
no se puede configurar el reenvo (por q no???), y en tercero lugar las normas
de dipriv del estado remitido deben ser diferentes de las del remitente.
La referencia debe ser de mxima es decir, remitir a todo el ordenamiento
incluso las de Dipriv. De mnimo sera solo limitarse a las normas internas
materiales, excluyendo cualquier otra. Es conveniente que la referencia sea de
mxima sino podemos incurrir en tomar por invalida alguna situacin siguiendo
los parmetros de derecho interno del Estado remitido mientras su Dipriv
totalmente autorizara la validez.
Cuando las Normas de DIpriv nos remiten a un ordenamiento y ese a la vez
devuelve la cuestin se habla de reenvio de primer grado o de retorno. El
reenvio de segundo grado esta dado cuando una norma indirecta nos remite a
un ordenamiento y este a su vez a uno diferente del primero.
Las convenciones eliminan toda posibilidad de reenvo, y lo mismo sucede
cuando la fuente es la autonoma de la voluntad, porque ellas se sujetaron a un
nico derecho material aplicable.

Conflicto Movil:

Se plantea cuando el punto de conexin no es una variable fija. Por ejemplo el


domicilio o lugar donde est el bien. Pueden darse tres situaciones: que la
norma diga que momento debe tenerse en cuenta, que la norma diga que varia
el derecho aplicable con la variacin de la variable del punto de conexin o
bien que si la norma no dice nada en principio debe estarse al momento actual.
El principal problema ac son los derechos adquiridos bajo un sistema
normativo que va a variar. A veces la norma autoriza a mantenerlos, otras
veces los declara extintos al variar el orden normativo aplicable.

Fraude a la Ley:
Segn donde se realice el punto de conexin la norma indirecta podra
remitirnos a un derecho extranjero o al derecho del Estado del juez. Hay
algunos supuestos donde ese resultado no se produce, porque el punto de
conexin se modifico artificiosamente para evitar la aplicacin de normas
imperativas. Para que esto suceda la realizacin del punto de conexin debe
depender de la voluntad de las partes. As para que haya fraude a la ley uno de
los interesados debe haber maniobrado artificiosamente sobre el punto de
conexin. Cuando se simula la realizacin del punto de conexin hay
simulacin no fraude a la ley, para que haya fraude es menester que se realice.
Adems para que haya fraude a la ley las partes no tienen que poder
determinar per se que derecho quieren que se aplique, por eso se usa para
evitar la imposicin de normas imperativas. Tiene que darse el elemento
objetivo de maniobras artificiosas y el subjetivo de querer que se aplique otra
ley.

Remisin a un ordenamiento Plurilegislativo:


El Estado al cual nos remiti la norma puede ser plurilegislativo en razn del
territorio o las personas. Es cuando coexisten diversos derechos materiales.
Generalmente sucede en los Estados federales. La doctrina clsica dice que
debe solucionarse segn los mecanismos de solucin de conflictos de leyes
internas del Estado remitido.
Dejando de lado las disquisiciones tericas, diremos que cuando el conflicto por
haber un Estado remitido plurilegislativo, se genera, pero que el esa
plurilegislatividad viene dada por un factor de orden territorial, el derecho
aplicable ser aquel aplicable en el lugar de realizacin del punto de conexin.
Como el lugar del bien, o la residencia.
Cuando la plurilegislatividad es de orden personal, es decir se aplica uno u otro
derecho segn la raza, religicn, etc. Habra que estar a la solucin de

conflictos que establezca la ley interna del lugar, salvo que contraren el orden
pblico de la lex fori.

Cuestin Previa:
Es un problema que se le presenta al juez cuando la cuestin involucra mas de
una categora. Y cuando la resolucin de una categora estpa determinada por
la otra.
La teora mayoritaria adhiere a la teora de la equivalencia, segn la cual el
juez que enctiende en la cuestin prinvicpal, va a aplicar a la cuestin previa la
norma de conflicto correspondiente a su propio sistema de Dipriv.
La teora de la jerarquizacin sostiene que debe someterse la cuestin principal
y la incidental a un mismo derecho, pero son actos distintos.

Orden Pblico Internacional:


El orden publico internacional es una excepcin a la aplicacin del derecho
extranjero que resulta competente en virud de la norma indirecta del juez.
Es un control a posteriori de haber determinado cual es el derecho aplicable. El
orden pblico es un conjunto de principios socio polticos y jurdicos
fundamentales del Estado del juez.
No confundir orden pblico internacional con orden pblico interno. Este ultimo
es el conjunto de disposiciones no modificables x voluntad de las partes. Para
el juez, valorar si no se afecta el orden pblico internacional no es una mera
tarea lgica, sino axiolgica.
La existencia de una norma extranjera que contrare el orden pblico
internacional, no basta, es necesario que los efectos de esa norma afecten al
Estado del juez.
Hoy en da puede aplicarse parcialmente la obstruccin a las efectos de la
norma extranjera que contrare el orden pblico, mdejandola viva por la parte
benigna.
En aquellos casos que rechace la norma extranjera, aplicar la lex fori.

Imposibilidad de aplicacin del Derecho material extranjero:


Por ejemplo si hay una laguna en el derecho extrnjero con relacin a la
categora de que se trata.
Algunos dicen que hay que aplicar la lex fori. Para otros debe rechazarse la
demanda, aunque es ir contra el derecho de acceso a la justicia.

Tecnicas de reglamentacin Directa:


Las Normas Material en el DIp:

Normas Materiales Especiales:


1) Normas materiales uniformes la elaboracin de un derecho especial
material especfico para casos de DIPRIV puede dividirse en dos
tcnicas. La tcnica de elaboracin de normas materiales uniformes para
el comercio y las situaciones de vida privada internacional generalmente
con fuente en conferencias o instituciones internacionales uncitral o
unidroit-. La segunda es cuando el legislador decide regular
amterialmente los casos privados con notas internacionales, o con
elementos extranjeros. El primer caso es lo ms comn. Ac tiene gran
importancia el soft law, que aunque carente de la vinculatoriedad de las
convenciones internacionales, es una suerte de camino gua en cuanto a
los principios ticos y a la practica comercial.
2) Normas materiales nacionales para casos internacionalesnormas
materiales nacionales especiales solo para aplicacin de casos con nota
de internacionalidad.
3) Normas materiales especialmente concebidas para casos de Dipriv las
mas conocidas de este tipo son las que califican las cuestoines
principales y previas, y en la interpretacin de los puntos de conexin. O
las hay como auxiliares de la noma indirecta, o bien normas que
reswuelven el fondo del asunto para casos internacionales.

Normas de aplicacin inmediata:

La clusula de reserva, constitua por el orden pblico internacional del juez,


que impide la aplicacin de un derecho extranjero aunque remitido por norma
indirecta, por violar los principios y fundamentos bsicos del sistema.
En el caso de leyes de polica, la tcnica de reglamentacin es directa , de
autocompetencia para regular algo referido a la vida privada, que est en
contacto con mas de un ordenamiento jurdico, lo que seria un caso
normalmente de DIpriv, pero que por su conexin con la lex fori ser regulado
por las normas materiales del foro de manera inmediata. En estas normas de
polica el Estado regula una situacin de la vida privada pasando x alto las de
Dipriv, incluso se opone al Dipriv.
Las leyes de aplicacin inmediata comprenderan a las dos, tanto a las leyes de
polica como a las de orden pblico internacional. Son normas materiales y
unilaterales, formadas de la nueva concepcin de DIpriv.
Puede ser que un juez se encuentre con normas imperativas en la lex causae
(derecho aplicable x remisin), las que deben ser aplicadas salvo
incompatibilidad con las normas imperativas de la lex fori.

Normas de polica:
Son las que excluyen el funcionamiento de las normas de conflicto. Estn
generalmente inspiradas en el orden pblico.
El norma de polica capta un caso ius privatista internacional y lo somete al
derecho material propio.
Son normas unilaterales, excepcionales y restrictivas.
Se fundan en la organizacin misma del Estado.

273. Argentina ha ratificado numerosos tratados internacionales, incorporando


incluso a su Constitucin los tratados de Derechos Humanos
a los que otorg jerarqua constitucional en la reforma de 1994.
En el mbito del DIPr los tratados provienen de distintas fuentes. Argentina
ha ratificado tratados generados en el mbito de ONU especialmente
a travs de UNCTRAL en e! mbito de Ja Conferencia de La Haya
de Derecho internacional privado, en el de la OEA a travs de la
CIDIP, en los Congresos de Derecho internacional de 1888/1889 y
1939/1940 que produjeron ios Tratados de Montevideo y recientemente

en el mbito del MERCOSUR.


La influencia de las normas convencionales sobre el derecho de fuente
interna puede ser advertido desde distintos ngulos: por un lado,
coadyuva a cubrir las lagunas normativas de la fuente interna, va a la
que apela la jurisprudencia para designar, por ejemplo, el derecho aplicable
a las obligaciones cambiaras, recurriendo a la Convencin interamericana
de Panam de 1975 y al TMDComTI de 1940. El mismo criterio
se sigue en materia de filiacin habida cuenta que el CC no
contiene normas especficas; en este caso se aplican analgicamente las
disposiciones del TMDCI de 1940 (arts. 20, 21 y 22).
Por otro lado, la incorporacin de las normas convencionales al sistema
promueve la modificacin legislativa de la fuente autnoma. Este
efecto es especialmente notorio si se parte del anlisis de los tratados sobre
derechos humanos que se han incorporado a la Constitucin. Esta incorporacin
no slo funda la interpretacin jurisprudencial tendente a
desplazar la aplicabilidad de normas que fundan soluciones reidas con
los principios que subyacen en los convenios sobre derechos humanos, sino
que inspira las reformas legislativas necesarias para proceder a la adecuacin
del derecho interno a os principios constitucionales. Puede apuntaxse en esta lnea la sancin de la Ley N 23.264 que
equipara los efectos
de la filiacin matrimonial, extramatrimonial y adoptiva (art. 240 CC).
Por otra parte, la aplicacin de los tratados especficos del DIPr que
introducen disposiciones que contradicen el derecho autnomo, pueden
llegar a producir la derogacin tcita de las disposiciones internas. Esto
es lo que ocurrira, por ejemplo, si se unificara la jurisprudencia que reiteradamente
se ha pronunciado a favor de la aplicacin de oficio del derecho
extranjero, fundndose en el art. 2 de la Convencin interamericana
sobre normas generales de DIPr y desconociendo la obligatoriedad de
la exigencia de su alegacin y prueba prescripta por el artculo 13 del CC
(CNacCiv-, "S.Z.A.A. el A., D.D.", LL, 1996-E-163).