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XVII Congreso Latinoamericano, IX Iberoamericano I Primero Nacional de Derecho

Penal y Criminologa Ecuador 2005


Comisin 3: Dogmtica, Parte especial
Subcomisin a: Delitos de la administracin pblica cometidos por particulares.

La imputacin de la usurpacin de funciones: Delitos contra la


administracin pblica cometidos por particulares
Edward Garca Navarro
Universidad Nacional Mayor de San Marcos
Poder Judicial

Correo electrnico:
solit29@hotmail.com
edgnav29@yahoo.com

La imputacin de la usurpacin de funciones: Delitos contra la


administracin pblica cometidos por particulares
Edward Garca Navarro (1)
Sumilla: 1. Antecedentes generales. 2. Descripcin legal, antecedentes y fuentes
legales. 3. Bien jurdico protegido. 4. Formas de usurpacin. 4.1 Usurpacin de
funciones pblicas. Excursus: Usurpacin de autoridad militar o policial. 4.2 Continuacin
indebida del ejercicio de las funciones pblicas. 4.3. Ejercicio de funciones pblicas
correspondientes a cargo diferentes. 5. Imputacin subjetiva. 6. Ampliacin de la
imputacin. 6.1 Tipo imperfecto realizado. 6.2 Autora y participacin.

1. Antecedentes generales.
1. Desde sus primitivas formas de represin hasta su actual tipificacin, es
problemtica en la usurpacin de funciones reconocer la naturaleza delictiva que, a la vez,
implica delimitar el inters jurdico afectado y prevalecedor frente a otros. Su desarrollo
punitivo se resume en dos facetas: o como delito de falsedad o como delito de funcin.
2. El Derecho Romano primitivo sancionaba al delito de usurpacin de funciones
como uno de lesa majestad, llegando al extremo de describirlo como un delito de ambitus
(2). Posteriormente, con la Lex Cornelia de Falsis, la usurpacin de funciones se adecua
como delito de falsedad (crimen falsi), rescatndose tambin en el Digesto como
modalidad de usurpacin de las actuaciones militares dentro del grupo de falsedades
personales (3).
3. Durante la Edad Media imperaba en los diferentes catlogos de leyes un cierto
grado de confusin en la precisin de la naturaleza delictiva, aunque el Derecho Cannico
no mantuvo las vacilaciones para tratarlo como un delito de lesa majestad, un ambitus
eclesistico o crimen de simonia (4). La legislacin espaola, por el contrario, mantena la
tradicin romanista castigando la usurpacin de funcin como falsedad, siendo ejemplo de
ello su regulacin en la Sptima Partida de Alfonso X (Ttulo VII, Ley 2).
4. Frente a la tradicin romanista, algunas doctrinas y legislaciones modernas han
optado por seguir el tratamiento de la usurpacin de funciones como un delito de funcin.
As, el Cdigo Penal francs de 1810 tipificaba a estos delitos dentro del rubro de ilcitos
que atentan a la funcin pblica, especficamente en su artculos 196 y 197 en la que se
sancionan la conductas de quien se inmiscua en funciones pblicas, civiles o militares, o
ejercitaba cualquiera de estas funciones, sin perjuicio de la pena de falsedad (el cdigo
vigente de 1993 acoge estas figuras en sus artculos 433-12 y 433-13). El Cdigo Penal
italiano de 1930 acoga estas conductas tambin dentro de los delitos contra la
administracin pblica en su artculo 347. Desde otra perspectiva, el Cdigo Penal alemn
de 1871, ubicando dentro de la seccin sptima Delitos contra el orden pblico, sanciona
a la usurpacin de cargo pblico (pargrafo 132). Slo la legislacin espaola, pasando por
los Cdigos de 1822 y 1850 hasta el vigente Cdigo de 1995 mantiene la lnea romana en el
Captulo V De la usurpacin de funciones pblicas y del intrusismo del Ttulo XVIII De
la falsedad (5).

5. La legislacin penal latinoamericana, mayoritariamente, sigue la tendencia


francesa e italiana, entre ellos: el Cdigo Penal de Argentina (Captulo III Usurpacin de
autoridad, ttulos u honores, Ttulo XI Delitos contra la administracin pblica), Cdigo
Penal de Bolivia (Captulo II Delitos cometidos por particulares, Ttulo II Delitos contra
la funcin pblica), Cdigo Penal de Brasil (Captulo II Dos crimes praticados por
particular contra a administrao em geral, Ttulo XI Dos crimes contra a administrao
pblica), Cdigo Penal de Colombia (2000) (Captulo IX De la usurpacin y abuso de
funciones pblicas, Ttulo XV Delitos contra la administracin pblica), Cdigo Penal
de Costa Rica (Ttulo XIII: Delitos contra la autoridad publica, Seccin nica:
Usurpacin de autoridad), Cdigo Penal de Ecuador (Captulo II: De la usurpacin de
funciones, ttulos y nombres, Ttulo III: De los delitos contra la administracin pblica),
Cdigo Penal de Puerto Rico (2004) (Seccin primera De los delitos contra el ejercicio
del cargo pblico, Captulo I Delitos contra el ejercicio gubernamental, Ttulo IV
Delitos contra la funcin gubernamental), Cdigo Penal de Uruguay (Captulo III De la
usurpacin de funciones pblicas y ttulos, Ttulo IV Delitos contra la administracin
pblica), Cdigo Penal de Venezuela (Captulo VI De la usurpacin de funciones, ttulos
u honores, Ttulo III De los delitos contra la cosa pblica). Aunque es de advertir la
influencia espaola en algunas legislaciones penales como el Cdigo Penal de Chile (8.
Del ejercicio ilegal de una profesin y de la usurpacin de funciones o nombres, Ttulo
IV De los crmenes y simples delitos contra la fe pblica, de las falsificaciones, del falso
testimonio y del perjurio) y el Cdigo Penal Federal de Mxico (Capitulo VII
Usurpacin de funciones publicas o de profesin y uso indebido de condecoraciones,
uniformes, grados jerrquicos, divisas, insignias y siglas, Ttulo XIII Falsedad). Nuestra
legislacin penal a travs de los cdigos de 1863, 1924 y 1991 han insistido en la identidad
de la usurpacin de funciones como delito contra la administracin pblica.
2. Descripcin legal, antecedentes y fuentes legales.
6. El delito de usurpacin de funciones se encuentra tipificado en el artculo 361,
Seccin I (Usurpacin de autoridad, ttulos y honores), Captulo I (Delitos cometido por
particulares), Ttulo XVIII (Delitos contra la administracin pblica), Libro Segundo (Parte
Especial Delitos) del Cdigo Penal vigente:
Artculo 361. El que, sin ttulo o nombramiento, usurpa una funcin pblica o la
falsedad de dar rdenes militares o policiales, o el que hallndose destituido, cesado,
suspendido o subrogado de su cargo continua ejercindolo, o el que ejerce funciones
correspondientes a cargo diferente del que tiene, ser reprimido con pena privativa de libertad
no menor de cuatro ni mayor de siete aos, e inhabilitacin de uno a dos aos conforme al
artculo 36, incisos 1 y 2.
Si para perpetrar la comisin del delito, el agente presta resistencia o se enfrenta a las
fuerzas del orden, la pena ser privativa de libertad no menor de cinco no mayor de ocho
aos.

7. El dispositivo nacional -modificado por Decreto Ley 25444 (artculo 1) del 23 de


abril de 1992- tiene como fuente legal al artculo 320 (6) del Cdigo Penal de 1924 (7), que
resulta contener una transcripcin similar. A su vez, este dispositivo cont con las fuentes
extranjeras del artculo 256 del Proyecto Suizo de 1918 y el artculo 246 del Cdigo
Penal argentino de 1921. Entre los antecedentes nacionales cabe sealar al artculo 166

del Cdigo Penal de 1863 (8), el artculo 189 del Anteproyecto de Reforma de 1877, y los
artculos 316 y 318 del Proyecto de Reforma de 1916.
3. Bien jurdico protegido.
8. La tutela penal genrica lo constituye el normal y correcto funcionamiento de la
administracin pblica, siendo la proteccin especfica la exclusividad y legitimidad de la
funcin pblica (9).
9. A ello, la exclusividad se explica en el sentido de la titularidad, competencia e
idoneidad para el ejercicio de la funcin pblica en sujetos calificados, en el que Estado es
el nico que puede otorgarla (10). Siendo as, el perjuicio al bien jurdico se denota con la
intromisin de sujetos a competencias ajenas de la funcin pblica. De la relacin actofuncin, CONDE-PUMPIDO FERREIRO seala que se tutela, pretendiendo asegurar que
los actos propios de las autoridades o funcionarios pblicos slo sean ejecutados por
quienes tienen poder y facultades para hacerlo legtimamente ( 11). Frente al Estado, esa
exclusividad se traduce como fuente productora y delegadora de autoridad y funcin
pblicas (principio de autoridad) (12). A esta exclusividad -como titularidad y competencia
en el ejercicio de la funcin pblica- hay que ajustarla la legitimidad requerida por va de la
Constitucin y de la Ley. La legalidad de las funciones pblicas se persiste tanto para su
acceso como para su ejercicio, en donde la potestad de otorgar autoridad y la competencia
de la funcin pblica se desarrolla bajo los parmetros legales sin llegar a actuaciones
abusivas e impropias (13). Entiende CREUS que se requiere la legalidad de la funcin, una
de cuyas bases es la autoridad estatal para otorgar facultades de decisin o ejecucin a
determinadas personas y distinguir distintas esferas de competencia entre los funcionarios
(14). Quien acceda o ejerza la funcin pblica fuera de los marcos legales afectara el poder
monoplico del Estado que detenta sobre las funciones pblicas y la competencia e
idoneidad de stas (15).
10. Si bien, este es el perfil central del objeto jurdico tutelable, ello no implica que
sea constituido como un bien jurdico monoofensivo, pues tambin del delito de usurpacin
de funciones pueden concurrir afectados otros intereses como, por ejemplo, la fe pblica.
11. Por todo ello, se fundamenta su punicin en el inters de evitar la intromisin de
sujetos ajenos a la administracin pblica de sus funciones, reservado slo para individuos
calificados y competentes (16). Toda intrusin al ejercicio de las funciones pblicas da
cabida a la intervencin punitiva.
4. Modalidades de usurpacin.
12. Este injusto se caracteriza por constituirse en un tipo penal complejo en el sentido
que confluyen tres comportamientos alternativos de adecuacin tpica. Estas son: la
usurpacin de funciones pblicas, continuacin indebida del ejercicio de las funciones
pblicas, y ejercicio de funciones pblicas correspondientes a cargos diferentes.
4.1 Usurpacin de funciones pblicas.

13. Esta conducta de usurpacin recae sobre funciones pblicas, constituyndose en su


objeto material (17) (es lo que la doctrina espaola denomina actos propios de una
autoridad o funcionario pblico). As, las funciones pblicas o actos propios de
funcionarios se determinan como un marco delimitado de actividades y atribuciones de la
administracin pblica, empero esto no implica necesariamente que se abarque la totalidad
de las actividades pblicas (18). La expresin funcin pblica como elemento normativo
fija el contenido de lo que se va a usurpar. Estas son actividades reservadas para sujetos, a
los cuales el Estado los considera competentes conforme a la normatividad vigente.
14. Para la interpretacin del tipo penal, debemos definir algunas delimitaciones sobre
las funciones pblicas para entender que es lo que se va a usurpar. Como ya hemos
adelantado, las funciones pblicas son exclusivas (19) (actos propios), es decir, se ubican
dentro de la competencia y atribuciones designadas normativamente a aquellos aptos para
ser funcionarios pblicos (20). Una cuestin a resolver son los casos de funciones
compartidas o desarrolladas alternativamente sea con otros funcionarios o servidores, o
incluso por particulares. De serlo as, cualquier intento de imputar usurpacin a stos
devendra en ineficaz por no guardar la funcin pblica exclusividad alguna ( 21). Sin
embargo, en el supuesto de la actividad que sea compartida por otros funcionarios, la
exclusividad se reserva para estos y se opone para terceros, quienes se constituirn en
posibles sujetos activos. A todo ello, QUINTERO OLIVARES explica que habr de
tratarse de un acto que no corresponde en medida alguna a la competencia de esa persona,
ni siquiera a la que pudiera tener en concurso con otros, pero (...) es concebible que el autor
del delito no sepa cules son las competencias concretas que tiene el funcionario o
Autoridad por quien se hace pasar, pues lo importante realmente es que l carece de esa
condicin (22).
Jurisprudencia: La conducta del procesado de presentar una denuncia penal contra un

ex alcalde, suscribindola como regidor de dicho municipio, no obstante que se haba


declarado la vacancia de su cargo, no configura delito de usurpacin de autoridad porque
con la formulacin de la denuncia el procesado no estaba ejerciendo ilegtimamente una
funcin pblica u otro acto inherente a su cargo; por considerarse que an ostentaba el
cargo de regidor dado que su caso mereci resoluciones favorables a nivel jurisdiccional,
estando slo pendiente de ser resuelto por la Corte Suprema, mxime si la denuncia fue
debido a que le asista los derecho por ser ciudadano y con el nico propsito que tena de
moralizacin (23).

15. Hemos sealado como fuente de las funciones pblicas a la potestad estatal, y es
que los rasgos pblicos de cualquier actividad implica siempre la voluntad del Estado y su
concrecin se dislumbra en el ejercicio de sta. En ese sentido, existe una serie de
actividades que, si bien son exclusivas, no logran concretizar la voluntad estatal, slo son
accesorias y subsidiarias a las funciones pblicas. Son actos previos, subalternos o
auxiliares a los actos funcionales que no concretizan directamente la voluntad estatal ( 24).
Por ello, no cabe aqu las competencias asignadas a los servidores pblicos (25) (secretarios,
tcnicos, mensajeros, etc.) y otras, que si bien lo realizan los funcionarios pblicos, no
obstante, no responden a un grado tal de trascendencia.

16. As, las actividades exclusivas y que conllevan la voluntad estatal pueden
adecuarse dentro de las funciones ejecutivas, legislativas y judiciales del gobierno central,
local y autnomos. Para mayor precisin de stas es recomendable remitirse a las normas
administrativas, debido a que el texto penal expresa a la funcin pblica en sentido
genrico (26). Como es lgico, slo se habla de funciones pblicas nacionales, quedando
excluidas las funciones pblicas de otros Estados, e incluso aquellas pertenecientes a
organizaciones regionales e internacionales (27).
17. Durante la comisin delictiva de la usurpacin, entonces debe existir una actividad
que tenga una nota de exclusividad y sea expresin de la voluntad estatal, pues si nunca lo
ha sido o pierde estos requerimientos, no estaramos ante una funcin pblica
imprescindible a la tipicidad de la usurpacin de funciones ( 28). Por ende, para no incurrir
en tentativa inidnea por el objeto material, la funcin que se usurpa debe cumplir estas dos
caractersticas, mantenindose siempre vigente.
18. Es distinto hablar de usurpacin de funciones que usurpacin de autoridad,
aunque la relacin entre ambas expresiones se entiende de gnero a especie, ya que cuando
la usurpacin recae en funciones pblicas, stas pueden ser con o sin autoridad, mientras
que una usurpacin de autoridad excluye a las funciones que no impliquen autoridad. La
redaccin del texto legal responde a una usurpacin de funciones; mientras que el ttulo I
que los agrupa identifica usurpaciones de autoridad. De lege ferenda, hubiere sido mejor
modificar dicho nomen para llegar a una expresin genrica de funciones pblicas
abarcando con ello a aqullas que no conllevan autoridad.
19. Cualquier particular puede constituirse como sujeto activo del delito, incluso un
empleado pblico (servidor) siempre que no sea funcionario pblico, debido a que
cualquier acto de usurpacin de funciones que no le competen determinar la comisin de
la tercera modalidad de usurpacin de funciones y no sta. As pues, estamos ante un delito
de dominio con el agregado condicional que ese individuo genrico no sea funcionario
pblico (29). Tambin CREUS entiende que puede ser cualquier individuo inclusive aquel
que posee los caracteres de idoneidad requeridos para el cargo y los requisitos legales para
su designacin (30). Si bien, el agente resulta ser hbil en el ejercicio de la funcin pblica,
se mantiene formalmente su incompetencia, y esto responde desde una falta de acceso a la
carrera administrativa (31). Ejemplo: el abogado, asistente de un juez, que ejerce
arbitrariamente la funcin jurisdiccional.
20. El sujeto pasivo del delito es el Estado, siendo la sociedad el verdadero agraviado
por los efectos del delito. Los funcionarios afectados por la usurpacin de sus actividades
no son sujetos pasivos del delito (32), ya que no tiene titularidad alguna sobre el bien
jurdico, slo sern intermediarios para con los receptores del servicio de la administracin,
pero an as, la usurpacin afecta su desempeo y labor pudindose constituirse como
agraviados.
21. Otros elementos estructurales del tipo objetivo se agrupan entre los positivos (la
conducta de asumir o ejercer funciones pblicas, la auto atribucin de stas) y el negativo
(la ausencia de legitimidad para hacerlo -falta de ttulo o nombramiento-).

22. Con la expresin usurpa el legislador resalta el verbo rector del presente
injusto, dando cabida a una serie de cuestionamientos sobre su significado a rigor penal. A
ello, la doctrina mayoritaria (italiana, argentina y brasilera) no deja de conceptualizar al
acto de usurpar como la asuncin o ejercicio indebido de una funcin pblica ( 33), aunque
las doctrinas espaola y mexicana (34) se limitan a precisarla slo como ejercicio indebido.
En nuestra doctrina ya es clsica la definicin mayoritaria, desde expresiones de autores
como GUSTAVO CORNEJO que describa a la usurpacin de funciones como el hecho de
asumir o ejercitar, sin estar autorizado legalmente, funciones propias de un empleado o
funcionario pblico o de comando militar (35). En realidad, la problemtica reside en la
adopcin de la usurpacin en el texto legal, cuestiones de tcnica legislativa ( 36). La
legislacin alemana de manera similar adopta dicha dualidad alternativa con las formas de
asumir y desarrollar un actividad de un cargo pblico (pargrafo 132). No obstante,
partiendo de la legislacin italiana, se puede derivar como verbos rectores asumir y
ejercer del trmino genrico usurpar (37) (38).
23. El comportamiento delictivo usurpar consiste entonces en asumir o ejercer
funciones pblicas. La asuncin es la toma de posicin directa y efectiva de un cargo o
comisin (autorizacin para ejercer), es decir, de facultades para ejecutar funcin pblica.
Existe usurpacin por asuncin cuando el agente ocupa un cargo, estando en las
posibilidades de poder realizar las funciones que amerita ( 39). Queda fuera del tipo todo
acto de fingimiento. No interesa si el usurpador realiza o no las funciones que le faculta el
cargo, basta slo con la posesin de sta. La implicancia de la adecuacin tpica de las
meras conductas de asuncin generan problemas en razn a que se transgrede el principio
de lesividad, ya que se llegara a punir por ausencia de resultados tpicos, a tenor de un
peligro abstracto.
24. El ejercicio es la realizacin de las funciones o atribuciones contenidas en cargo o
comisin propia de un funcionario pblico. Atendiendo la complejidad que pueda imprimir
dicho su ejercicio, no es necesario la conclusin de sta, slo se requiere su realizacin, el
momento mismo de su concrecin sin haber culminado. Se ejercen actos propios de
funcionarios pblicos (40) que muchas veces necesitar de una previa asuncin,
concurriendo entonces la comisin simultnea de las dos formas de usurpacin, pero
tambin se ejercer funciones pblicas sin necesidad de haber asumido antes el cargo o
comisin. As, estas modalidades de usurpacin pueden cometerse de manera conjunta o
separada, sin interpretarse con ello la existencia de un concurso delictivo o reiteracin de
ste, pues de darse su comisin conjunta (asume y ejecuta) comete una usurpacin de
funciones.
25. Para la concrecin de los mencionados verbos rectores se requiere previamente la
vigencia de un cargo o comisin pblica, sin interesar que se encuentre ocupado por un
funcionario pblico durante la intromisin del agente, ya que siempre preexistir la
titularidad del Estado (41). Ahora, en la conducta del ejercicio de funciones pblicas, los
actos que se ejecutan pueden hallarse conforme a la ley o no, cumplir las formalidades o no,
sea de realizacin abusiva o no. La irregularidad de los actos cometidos por el usurpador es
indiferente a la tipicidad (42). A efectos tpicos, es prescindible el nmero de funciones que
haya realizado el agente.

26. Al no quedar especificado en el texto penal el medio delictivo, se deja abierta la


posibilidad de adecuarse cualquier medio idneo para la perpetracin de la asuncin o
ejercicio de funciones pblicas (delito de medio indeterminado). As, el agente puede
valerse de engao, falsedad, astucia, etc. Pero, en el supuesto de que el agente utilice
violencia o amenaza, sta no deber dirigirse contra integrantes del orden pblico (V. gr.
policas, militares), pues se estara ante la forma agravada del delito de usurpacin de
funciones. Por ende, cualquiera de stos ltimos medios utilizados en la comisin delictiva
podrn adecuarse al tipo bsico, siempre que sean dirigidas a funcionarios que no estn
investidos del cargo de miembros del orden.
27. Como elemento implcito e inherente en las formas de usurpacin ( 43), la auto
atribucin del cargo o comisin permite reforzar la actuacin dolosa. Se entiende como
una atribucin mendaz del carcter oficial de la funcin pblica, en donde el agente se
arroga y manifiesta, tcita o expresamente, condiciones que no le pertenecen. En este factor
se aprecia el plus fraudulento del delito, permitindose determinar la efectividad de la
usurpacin de funciones, al lograr inducir en error a cualquier persona media que se deja
convencer por las conductas del agente realizadas con auto atribucin. No se requiere que
hayan incurrido en error, slo basta comprobar dicha potencialidad engaosa ( 44). Por lo
que, las meras invocaciones, apariencias o jactancias no son suficientes (45) si no logran
convencer que nos encontramos ante un funcionario pblico. Ahora bien, la precisin de la
auto atribucin depender tomndose en consideracin cada ordenamiento jurdico, ya que
si ciertos sectores de la sociedad pueden creer -como hecho no jurdico, sino sociolgicoque la conducta realizada por el funcionario forma parte de las atribuciones del mismo (...),
resultar insuficiente para motivar la estimacin de la accin tpica (46).
Jurisprudencia Espaola: Un elemento subjetivo del delito de usurpacin de
funciones consiste en atribuirse carcter oficial, es decir, actuar fingiendo una legitimidad
de la que se carece, sin concurrir para ello ttulo o causa legtima (47) .
28. El agente debe auto atribuirse una funcin ajena durante su asuncin o ejercicio, y
no antes o despus. Si un individuo afirma ser un funcionario pblico y no realiza las
formas de usurpacin (asuncin o ejercicio), aunque terceras personas le crean, no se
comete el delito, llegando tan slo a nivel de tentativa inacabada (48). En ese sentido, la
concurrencia de la asuncin o el ejercicio y la auto atribucin es simultnea y
necesaria (49): Al elemento material (asuncin o ejecucin de actos propios de funcionarios
pblicos) se le agrega el elemento intelectual (se aparenta tener potestad para ello
atribuyndose falsamente dicha condicin oficial) (50). Por todo ello, se descarta la
simulacin de funciones, debindose acreditar que la confluencia de ambos elementos sean
autnticas.
29. Con el elemento auto atribucin se permite delimitar cundo estamos ante un
delito de usurpacin de funciones o un delito de violencia y resistencia a la autoridad
(delito de atentado) (51). Si bien, es de entender que al ocupar o realizar una funcin pblica
indebidamente con violencia o intimidacin como una forma de impedir o estorbar el
ejercicio del funcionario pblico, no obstante del mismo sentido del texto legal del delito de
atentado no es necesario comprobar en el proceder del agente una auto atribucin, por lo
que le da singularidad al delito de usurpacin. En el delito de violencia y resistencia no es

imperante verificar la arrogancia mendaz del sujeto activo, las exigencias tpicas van ms
all, a un efecto -entorpecimiento de la funcin pblica- que para el tipo penal de la
usurpacin de funciones aparece, ms bien, como una consecuencia innecesaria que
permitira apreciar una consumacin material.
30. El elemento negativo del tipo de usurpacin es la ilegitimidad o arbitrariedad de la
asuncin o ejercicio de funciones. Es la esencia antijurdica del delito consistente en la
ausencia de la calidad legal en el comportamiento del agente, la falta de una causa que
legitime sus actos. Durante la comisin delictiva, el agente ejerce la actividad funcional sin
sustento de justificacin legal.
Jurisprudencia: Si la autorizacin para realizar servicio interprovincial de pasajeros
por carretera fue solicitada y concedida por la Direccin Sub-regional de Piura y la
Direccin de Transporte y Circulacin Terrestre, quienes estn investidos de dicha
facultad, la conducta atribuida a los procesados teniendo en cuenta la forma y
circunstancias en que tuvo lugar, no configura una usurpacin de autoridad (52).
31. Para el texto penal en estudio, dicho sustento legal vendra a ser el ttulo o el
nombramiento. Por ende, la ilegitimidad de los actos propios asumidos o ejecutados se
derivan de la ausencia del ttulo o el nombramiento para el ejercicio de funciones pblicas.
Sobre estas expresin que mantiene nuestro cdigo vigente, no se ha hecho esperar las
correspondiente crtica: La causa justa de adquirir la calidad oficial para el ejercicio de la
funciones pblicas deba ser mencionada genricamente o sealar las formas
correspondientes. De hecho, que una usurpacin no basta slo en los casos de ausencia de
ttulo o nombramiento, tambin pueden darse por falta de relacin contractual, aprobado
por decreto supremo, resolucin directoral, etc (53). As, parece recomendable evitar una
presentacin casustica para prefijar la ilegitimidad de la conducta y presentar una
expresin genrica, como lo prev el Cdigo espaol de 1995 ( 54). Interpretando de nuevo
el sentido de este elemento negativo, slo se usurpan funciones pblicas que requieren de
ttulo o nombramiento, por lo que cualquier forma de asuncin o ejercicio de actividades
pblicas que no exija estas formalidades excluira la tipicidad. Se deduce entonces, que una
funcin pblica que no requiera de ttulo o nombramiento para su ejercicio no es apta para
ser calificada como objeto material de la accin, si se pretendiera usurparla slo conllevara
hablar de una tentativa inidnea.
32. Si bien, el ttulo y el nombramiento son los sustentos que legitiman el ejercicio de
una funcin pblica, no tienen el mismo sentido o definicin, por ello hay que
diferenciarlos (55). El concepto de ttulo es el que resulta discutible. La doctrina plantea, al
respecto, dos sentidos (56): Primero, como documento o diploma expedido por una
autoridad competente a nombre de la Nacin, un medio oficial que permite acreditar
idoneidad para el ejercicio de una profesin (57). A dicha apreciacin formal, ABANTO
VSQUEZ advierte que se cae en confusiones tpicas con otros supuestos que s se
refieren expresamente a este tipo de ttulos, como los [artculos] 362 y 363 ( 58). Segundo,
como la investidura a la funcin pblica dependiente de otros procedimientos, como, por
ejemplo, el de las elecciones (59). No obstante, consideramos adecuada la interpretacin de
la definicin del ttulo bajo estos dos sentidos ( 60). Se entiende entonces al ttulo como un
fuente legal derivada de una autoridad competente o de la voluntad popular.

Jurisprudencia: Comete delito de usurpacin de autoridad el acusado que ejerci el


cargo de Alcalde de forma ilegal, al no haber emanado dicho ttulo de la voluntad popular,
ni haber sido nombrado ni reconocido como tal por el ente electoral, sino por encargo de
la alcaldesa(61).

33. El nombramiento es el acto de designacin legal realizada por la autoridad


competente para que la persona, que cumple con las exigencias del cargo o comisin, lo
asuma o ejerza, siempre ajustndose a las formalidades que exige la ley.
34. Estamos ante la ausencia de ttulo o nombramiento si en cada caso lo realiza una
autoridad incompetente o, siendo competente, no se cumple las formalidades legales.
Tambin sucede lo mismo cuando se ha otorgado un ttulo o realizado el nombramiento con
vicios formales por una autoridad competente (funcionario de facto), hallndose nulos. Por
lo que, si el agente supone la veracidad del ttulo o el nombramiento (cae en el error sobre
la validez), y an as, asume o ejerce la funcin pblica de buena fe, no es susceptible de
ser imputado por el delito de usurpacin (62). Se equipara tambin a estos supuestos, cuando
el agente los falsifica, sancionndosele tan slo por el delito de falsedad documental,
ideolgica o genrica, segn sea el caso. No se exime de la imputacin cuando se otorga el
ttulo o se realiza el nombramiento con posterioridad de la usurpacin.
4.2 Continuacin indebida del ejercicio de las funciones pblicas.
35. En esta modalidad del delito de usurpacin de funciones se pueden rescatar los
mismos elementos constitutivos de la forma bsica. Por ende, los elementos tpicos
constitutivos son: preexistencia de un cargo pblico ejercido por el sujeto activo (objeto
material de la accin); previa destitucin, cesacin o suspensin del cargo (ausencia de
legitimidad); y, continuacin del ejercicio de las funciones pblicas (conducta de ejercer y
auto atribucin).
36. El prototipo de funcin pblica apropiado para ser objeto material debe cumplir
las mismas apreciaciones que hemos fijado en la forma bsica de usurpacin. De manera
preliminar a la comisin delictiva, el agente ejerca debidamente funciones pblicas,
cuando cesan las facultades otorgadas, dichas funciones deben todava mantener la vigencia
legal. As tambin, hay que entender a la funcin pblica como un cargo y no una mera
comisin. Entonces, existe un cargo pblico que ostenta el sujeto bajo las exigencias
requeridas por ley (63), pero que en esos momentos, eventualmente no goza de la calidad de
objeto material, logrando idoneidad cuando concurran medidas administrativas que le
impidan al sujeto seguir con el ejercicio funcional, no obstante, las facultades del cargo
siguen latentes mantenindose durante y posterior a la comisin delictiva, ya que si con la
cesanta del agente, tambin el cargo pblico deja de existir, no habr objeto material, y
cualquier ejercicio posterior no importar usurpacin de funciones (64). El antecedente que
se aprecia en el agente de haber ejercido debidamente las funciones, nos permite acotar una
diferencia ms de este supuesto con la forma bsica de usurpacin en donde el sujeto activo
no ostentaba la funcin que va a usurpar; ahora, con el tercer supuesto de usurpacin, el
sujeto activo es un funcionario pblico pero no tiene potestad para ejercer las facultades de
otros cargos (65). No es necesario seleccionar tpicamente funciones pblicas en razn a la

clase de cargo, ni mucho menos por la cantidad de facultades que se ejerzan. Es obvio
resaltar que estos cargos son peridicos, cuyo lapso de duracin, en la que puede asumir un
empleado, sea fijada por la ley o norma administrativa, o puede ser susceptible de
revocacin o suspensin, por lo que no caben funciones vitalicias.
37. De ello, deducimos que sujeto activo viene a ser cualquier persona natural que
haya ejercido previamente el cargo que es objeto de usurpacin, por ende, es un delito de
dominio. Antes, era un funcionario pblico que ostentaba el cargo, ahora -durante la
comisin delictiva- es un simple particular. Este particular carece de legitimidad en el
ejercicio del cargo que antes ostentaba, no tiene ninguna facultad funcional, era un
funcionario que ha devenido en particular (66). Los funcionarios de facto tambin son sujeto
activos del delito.
38. La conducta delictiva consiste en ejercer funciones pblicas luego de haber sido
sustituido, revocado o cesado de ste. En esta forma de usurpacin, se rescata la propiedad
del ejercicio ilegtimo en una parcela de especificacin: la continuidad. El agente contina
ejerciendo, prolonga la competencia de las facultades despus de haberse culminado por
destitucin, cesanta, suspensin o revocacin. Ahora, como ex funcionario sigue
ejerciendo sin interrupcin el cargo, sin importarle las medidas que paralizaron sus
atribuciones. La solucin de continuidad es la nota caracterstica del presente injusto, en la
que se pasa de un ejercicio lcito a uno ilcito, y de ella se debe comprobar que el agente no
haya abandonado el cargo o no exista interrupcin de terceros (entindase que la
continuidad en el ejercicio puede afectarse por propia voluntad del agente -abandono del
cargo-, o por intervencin de terceros -interrupcin-), pues si lo hace y posteriormente
regresa intentando seguir ejercindolo su conducta se adecuara a la modalidad bsica ( 67).
A decir de HUGO LVAREZ, la norma reprime al agente activo que continuare ejerciendo
sus funciones, de manera que, entre la finalizacin de ste -destitucin o cesanta- y su
prosecucin debe haber solucin de continuidad, pues de haber transcurrido un cierto lapso
durante el cual dej de ejercerlas, el reasumirlas lo involucra en el inciso primero de la
norma acotada (68). De esa continuidad, los actos que se realizan en el momento en que se
carece de facultad funcional legtima, administrativamente son viciados, faltando en ellos
respaldo oficial, poniendo en duda la legitimidad de las funciones pblicas y su
exclusividad. Por ende, no importa que esta continuidad sea una prolongacin total o
parcial de las funciones, siempre y cuando se ejerza algunas de las funciones que se derivan
del cargo (69).
Jurisprudencia:

El testigo actuario adscrito de juzgado especializado en lo civil


que siendo separado contina ejerciendo indebidamente sus funciones,
recepcionando demandas durante el turno judicial y empleando los sellos y el
material del juzgado, comete delito de usurpacin de autoridad (70).
39. La auto atribucin debe constatarse en los instantes en que se pierde la
legitimidad para el cargo. Puede ser que en la continuidad de inicio el agente se haya
atribuido un cargo (lo cual no es cuestionable si lo ostenta debidamente), lo que importa al
tipo penal es que se compruebe la atribucin cuando su actuacin ya es indebida. La
incidencia distintiva con la forma bsica de usurpacin de funciones, reside en la previa

ejecucin de funciones con legitimidad. En este supuesto, la usurpacin corre cuando es


cesado o suspendido de las funciones y no ab initio (71).
Jurisprudencia: Comete delito de usurpacin de funciones el servidor auxiliar del
Congreso que habiendo cesado en el cargo continu atribuyndose la calidad de
funcionario del poder legislativo, sorprendiendo a diversas entidades pblicas, teniendo
acceso a la documentacin obrante en las oficinas del Gobierno Central a donde acuda
para realizar trmites administrativos, evidencindose de este modo el accionar doloso del
acusado que ha lesionado el buen funcionamiento de la administracin pblica (72).

40. En esta modalidad la ausencia de legitimidad se produce cuando se paraliza o


termina las facultades para ejercer la funcin pblica a travs de mecanismos legales que
el tipo penal describe mediante elementos normativos y que requieren su precisin de
acuerdo con la normatividad del sector administrativo al cual corresponde la funcin
pblica en particular. Por lo tanto, la ilegitimidad se verifica despus de culminado el
ejercicio de la funcin pblica por circunstancias amparadas por causas legales que amerita
la aplicacin de los mecanismos de paralizacin o terminacin. As, para evitar cualquier
justificante por parte del agente, estos mecanismos deben de ser aplicados cumpliendo los
requisitos y procedimientos legales. Por ello, la determinacin de la ilegitimidad de la
continuacin del ejercicio funcional debe comprobada al trmino del ejercicio legtimo de
las facultades funcionales. Una cesacin o suspensin aplicada sin amparo de sus causas
legales, por autoridad incompetente, sin las formalidades exigentes, resulta nula, y no
habra ilegitimidad si se continua ejerciendo dichas funciones ( 73). El ejercicio funcional
puede resultar excesivo o injusto, pero guarda legitimidad si se acta conforme a ley.
41. Con la aplicacin de los mecanismos definitivos de terminacin funcional, el
individuo ya no podr asumir ni ejercer la funcin pblica (muy a parte de que tenga la
posibilidad de ser trasladado a otro cargo o vuelva a concursar para ejercerla de nuevo). La
destitucin es una medida correctiva y disciplinaria producto de la comisin de una falta
administrativa grave en la que se separa definitivamente al funcionario de su cargo. Queda
claro que la terminacin funcional responde a infracciones administrativas. La cesanta es
la culminacin de las facultades conferidas para el ejercicio funcional al haberse cumplido
el plazo legal o cuando la voluntad de renuncia es aceptada. En este mecanismo, la
terminacin funcional, por lo comn, es definitiva -aunque suele darse casos de
temporalidad- (74). La subrogacin es una medida de sustitucin de quien estaba ejerciendo
el cargo por otra persona que seguir ejercindolo. El subrogado no pierde su calidad de
funcionario, slo ha sido reemplazado, pudiendo asumir otra funcin pblica. Aqu la
terminacin funcional responde a cuestiones organizativas y administrativas.
42. Los mecanismos temporales de terminacin funcional privan, bajo un lapso
temporal, al funcionario de ejercer su cargo, generalmente por causas de indisciplina. Es el
caso de la suspensin que es una medida correctiva que se aplica al haberse cometido una
infraccin administrativa menos gravosa, paralizando las facultades del infractor hasta el
cumplimiento del tiempo de duracin de la sancin; o una medida preventiva, cuando se
requiera realizar determinadas investigaciones judiciales o administrativas. Por lo tanto, la
terminacin funcional se haya en funcin al tiempo acotado por la ley o disposicin de la

autoridad y responde a cuestiones de inconducta funcional o por necesidades de


investigacin, etc. (75).
43. Un requisito formal que resalta de estos mecanismos de terminacin funcional, y
que la doctrina mayoritaria (76) (en especial argentina y peruana y venezolana), exige es la
comunicacin oficial de la terminacin funcional, sea temporal o definitiva. Aunque, no se
establezca expresamente en el tipo penal, este requerimiento es imprescindible para
afianzar el conocimiento del agente sobre la ausencia de facultades en el ejercicio
funcional. Se precisa de una comunicacin de carcter oficial y no de cualquier tipo, no
basta que el funcionario se halla enterado por otros medios (V. gr. aviso de prensa, entre
colegas, etc.), que no sea el sealado por las formalidades de ley que d respaldo legal
sobre la terminacin funcional (77). La comunicacin oficial no ser necesaria cuando la
terminacin funcional se encontraba preestablecida por ley, como es el caso de cesacin
(78).
4.3. Ejercicio de funciones pblicas correspondientes a cargo diferentes.
44. Su estructura tpica se construye a travs de tres elemento: ejercicio de funciones
pblicas (conducta delictiva); ajenidad de las funciones pblicas (ausencia de legitimidad);
y, auto atribucin de stas (79).
45. Las funciones pblicas (objeto material) tienen las mismas apreciaciones
mencionadas para el supuesto bsico. El funcionario se dirige a funciones que no le
corresponden, es decir, est calificado para ejercer determinadas funciones pblicas, pero
ejecuta facultades que no forman parte de su competencia. Lo que se tiene que establecer
es la legitimidad de las funciones pblicas que se van a usurpar; para ello, cierto sector de
la doctrina precisa que stas deben estar amparadas y delimitadas en leyes o reglamentos
(80), contrario sensu el funcionario que pretenda ejecutar actos que no forma parte de su
competencia, empero stas no estn delimitadas bajo un sustento legal o reglamentario, no
ser imputado como usurpacin.
Jurisprudencia: Los hechos imputados a los procesados de haber usurpado funciones
del cargo de alcalde, al convocar y presidir sesiones ordinarias de Consejo, se tornan
atpicos al ser una potestad de los regidores la declaracin de vacancia del cargo de
alcalde (81).

A ello, caben razones imperantes que LAJE ANAYA nos seala, ya que una demarcacin
existente pero no clara, tiene repercusiones subjetivas, el funcionario ha podido
confundirse (82). Ello puede ocurrir por la insuficiente taxatividad de las leyes y
reglamentos, situacin muy usual en el Per. (...) De ser el caso de practicar el sujeto
pblico funciones pblicas no asignadas especficamente a otro cargo, no habra delito,
constituir simplemente una extralimitacin administrativa (83).
46. El sujeto activo es un funcionario o servidor pblico cuya competencia funcional
es diferente al que se pretende ejercer. Este funcionario o servidor puede encontrarse en
pleno ejercicio de su propio cargo, como no ( 84). Puede hallarse suspendido, subrogado o
cesado (85) con relacin a su propio cargo, pero si trata de ejercer en esas circunstancias su

propio cargo, incurrir en el segundo supuesto de usurpacin de funciones. Lo que importa


esclarecer es que es un empleado pblico que tiene el deber de ejecutar actos comprendidos
dentro de las atribuciones propias de su cargo y no puede ejercer otras; as, esta modalidad
se constituye en un delito de infraccin de deber propio, en ese sentido, por cuestiones de
tcnica legislativa resulta razonable su ubicacin en el captulo de los delitos cometidos por
funcionarios pblicos (86).
47. La conducta delictiva consiste en el ejercicio de funciones pblicas. De ello, no
basta slo con asumir el cargo o comisin, se requiere que el agente realice las funciones
que comprenda -as se garantizara el cumplimiento del principio de lesividad-. Se excluye
las meras ostentaciones o invocaciones. Tngase en cuenta que cuando el agente ejerce
otras funciones que no le compete no se tratara de una extralimitacin o exceso funcional
(87), menos de una arbitrariedad, entindase esta invasin funcional en el sentido de una
usurpacin y no de una abuso de funciones. Esta es la diferencia primordial que guarda con
el delito de abuso de autoridad (artculo 376) (88): mientras que en uno se produce la
ejecucin de funciones donde el agente carece de competencias, en otro se ejecuta actos
que exceden el sentido de las funciones que son de competencia.
48. La ausencia de legitimidad se identifica en el agente, quien siendo competente
para ejercer determinadas funciones, no lo es para otras de las que ejecuta sin habrseles
conferido por ley o por la autoridad competente. La ajenidad de las funciones se encuentra
ahora frente a un funcionario. Los supuestos de delegacin amparan la conducta del agente
siempre que se han reconocidos normativamente, pero si son funciones indelegables, los
actos que se practiquen constituirn usurpacin (89). Inclusive, si la delegacin estuviera
permitida legalmente, pero bajo ciertas finalidades, y stas no se hayan satisfecho, la
conducta del ejercicio podra ser indebida.
5. Imputacin subjetiva.
49. Para el tipo subjetivo se necesita del dolo entendiendo que el usurpador conoce
que se encuentra ante un cargo o comisin que no le compete o que no tiene atribuciones
para ejercerlo y la voluntad de querer asumirlo o ejercerlo, sin ser necesario que se exija la
concurrencia de algn fin o motivo en especial (esto ultimo, ya que del texto legal no se
hace mencin expresa de algn elemento subjetivo). Siendo as, si el agente usurpa con la
intencin de brindar un servicio pblico, concurrir el dolo de usurpacin -aunque en el
nivel de la antijuridicidad pueda confrontarse como una conducta justificada-. Por todo ello,
es suficiente un dolo eventual.
50. En la modalidad bsica de usurpacin de funciones, el agente conoce que no
cuenta con las atribuciones para poder asumir o ejercer las funciones pblicas, no tiene
competencia alguna y de ello sabe inclusive antes de cometer la conducta delictiva, pero
an as tiene la voluntad de ocupar el cargo y/o ejercer sus prerrogativas. El conocimiento
comprende adems la exclusividad y el carcter pblico del cargo o comisin. En el caso de
que exista en el agente duda sobre ello (por ejemplo, sea porque el ttulo o el nombramiento
le genere cierta desconfianza debido a las circunstancias en que se dieron), y an as decide
asumir o ejercer la funcin se imputar dolo eventual (90).

51. En el segundo supuesto de usurpacin de funciones, el agente conoce que las


prerrogativas que ostentaba de una determinada funcin quedaron suspendidas o terminadas
por la comunicacin oficial de stas, pero an as tiene la voluntad de seguir ejercindola.
Con la comunicacin oficial el agente no le cabe duda sobre la ilegitimidad de su
insistencia en el ejercicio funcional, esto nos permite sealar que resulta dificultosa la
calificacin del dolo eventual (91).
52. En la tercera modalidad, el sujeto activo conoce que sus atribuciones le limitan a
ciertas cargos o comisiones, pero an as tiene la voluntad de ejercitarlas. Puede
establecerse situaciones de dolo eventual debido a una falta de delimitacin de funciones o
adecuada seleccin de las mismas que pueden disminuir la certeza del conocimiento sobre
la legitimidad (92).
53. Existe error de tipo cuando falla el conocimiento sobre la calidad del funcionario
pblico, la ilegitimidad del ejercicio de las facultades funcionales, el contenido de la
comunicacin oficial sobre la terminacin o suspensin de las funciones, o la delimitacin
de funciones, segn sea el caso. La invencibilidad del error es frecuente en las dos ltimas
modalidades de usurpacin de funciones (93). De darse error vencible, el hecho ser impune
pues se carece de una forma imprudente para el delito de usurpacin de funciones.
6. Ampliacin de la imputacin.
6.1 Tipo imperfecto realizado.
54. Las modalidades de usurpacin de funciones no requieren llegar a un resultado
lesivo, por la estructura misma de su comisin se entienden como delitos de peligro. As, la
consumacin depender de la actuacin de la conducta tpica de cada una de ellas (delitos
de actividad). Por otro lado, no es necesario que se haya generado algn resultado lesivo o
de peligro contra terceras personas.
55. En la forma bsica de la usurpacin de funciones, la consumacin se logra en el
instante de la toma efectiva del cargo o comisin, o bastando con la ejecucin de una de sus
atribuciones -de ser el caso que no se opte primero por asumir-. Resulta posible sancionar el
slo asumir sin posterior ejercicio, o el slo ejercer sin previa asuncin ( 94). Las formas
de tentativa se confirman slo en la conducta del ejercicio funcional, as, por ejemplo,
cuando se comienza a ejecutar las funciones, stas no se efectivizan por circunstancias
ajenas, o ejecutando funciones stas no corresponden a los funcionarios o servidores
pblicos (95) (96).
56. En la continuacin indebida del ejercicio funcional, la consumacin del delito se
verifica cuando el agente persiste en ejercer funciones que ya le son ajenas, especficamente
en el primer acto funcional (97). La tentativa se comprueba tericamente cuando el agente
permanece en el cargo tratando de ejercer funciones que al final no logran cumplirse (98).
57. La tercera modalidad se consuma con la ejecucin de un acto funcional
perteneciente a un cargo que no le compete al agente. No es necesario verificar una

pluralidad de funciones ajenas ejercidas. Siguiendo la misma lgica de los supuestos


anteriores, puede cerciorarse formas tentadas (99).
58. En los tres supuestos es posible la configuracin del delito permanente, ya que se
mantiene ilegtimamente el ejercicio de las funciones pblicas, persistiendo el estado
antijurdico hasta que el sujeto activo se desista de seguir atribuyndose el cargo y
ejerciendo las facultades funcionales.
6.2 Autora y participacin.
59. Tiene dominio de la accin quien asume o ejerce funciones ajenas de las que
carece de competencia o no se hayan dentro de su mbito de atribuciones. Las formas de
usurpacin de funciones -a excepcin de la modalidad conductual asumir- no
constituyen delitos de propia mano, ya que su estructura no obedece a una autora personal
de un sujeto sin intervencin de terceros (100). As, la coautora se presenta, por ejemplo,
cuando dos servidores pblicos que laboraban antes como directores del personal deciden
ejercer atribuciones ajenas destinadas a imprimir sus firmas autorizando el ingreso de
nuevos trabajadores para una entidad pblica. Puede ser que el ejercicio de un funcin
implique la conjuncin ejecutiva de dos o ms funcionarios, permitindose que dos o ms
individuos usurpen dichas funciones (dominio funcional) (101). Para el dominio de la
voluntad, el agente se arroga el cargo delegando u ordenando su ejercicio a otro quien
ignora de la verdadera condicin del supuesto funcionario, y an as ejecuta la funciones
conferidas confiado en que lo realiza legtimamente. As, por ejemplo, el individuo que se
le comunica oficialmente la cesacin de su cargo y oculta la ausencia de facultades
ordenando a la secretaria expida un oficio en su nombre para la disposicin de activos del
Estado (102).
60. Siendo los dos primeros supuestos de la usurpacin de funciones delitos de
dominio (delitos comunes), no es difcil plantear formas de participacin. As en la
instigacin, el individuo genera o alimenta el dolo criminal al agente para asumir o ejecutar
una funcin, o seguir ejerciendo atribuciones que antes era competente.
Jurisprudencia: Realiza delito de usurpacin el funcionario municipal que intenta
realizar un desalojo, perturbando la posesin de las agraviadas, sin tener una orden
judicial. Acta como instigador el funcionario que mediante un acto administrativo
determin dicha conducta (103).

61. La complicidad se verifica en terceros que respalden materialmente la identidad


falsa del usurpador o permitan que este siga o consiga dicha facultad. Ejemplo: cuando se
elabore documentos falsos que acrediten cargos que el usurpador pretende; o acompae al
usurpador haciendo creer a los dems sobre la supuesta calidad que ostenta permitindose
que ejecute las facultades que se derivan. El grado de respaldo, materialmente admisible
para la usurpacin, distinguir la complicidad primaria de la secundaria.
62. Siendo la tercera modalidad un delito de infraccin de deber propio, el autor
individual requerir ajustarse al deber de ejecutar las facultades que le atribuye el cargo que
ostenta, limitndose a otras competencias ajenas. Si no concurriera dicho deber en su

conducta usurpadora, la imputacin tendra que ser adecuada al primer supuesto -si en esos
momentos es un simple particular sin antecedentes funcionales inmediatos-, o al segundo
supuesto si en esas circunstancias es un simple particular pero con antecedentes
funcionales inmediatos-. Concurre la coautora cuando en la decisin y ejecucin delictiva
en comn concurren individuos con facultades funcionales distintas de la funcin pblica
que pretenden ejecutar. Puede suceder que un funcionario disponga que un tercero para la
realizacin de funciones ajena a su competencia, encontrndose este ltimo, por ejemplo,
carente de dolo, siendo inimputable, o acte justificado. No importa que el intermediario
sea un particular, servidor u otro funcionario, lo que interesa es que su actuacin se realice
sin configurar el injusto o la culpabilidad (autora mediata).
63. La problemtica de la condicin de extranei de los participes, sea instigador o
cmplice, se resuelve bajo la teora de la unidad de ttulo de imputacin, siendo tambin
punibles. Ejemplo: quien genere en un funcionario la idea de ejecutar actos de otras
funciones, sea particular o funcionario se imputar como instigador de usurpacin de
funciones.
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Academia de la Magistratura, Lima 2000. http://lexpenal.com.ar/Archivos/jurisprudencia/1991_4.htm.

Jefe de Prcticas en las ctedras de Derecho Penal en UNMSM, USMP y UIGV.


Cfr. Quintano Ripolles II, 1958, p. 127; Cuello Calon II.I, p. 237. Pro admissi qualitate colui il quale se pro militessit, vel illicitis
insignibus usus est Eaden lege (Julia mairetatis) tenetor quive privatus pro potestate magistratura quid sciens dolo malo gesserit
(En Gustavo Cornejo, 1938, pp. 60-61).
3
Vid. Fragoso II, 1986, p. 447.
4
Se haca referencia de un ambitus laico y un ambitus eclesistico (Feuerbach, 1989, p. 153).
5
Adecuacin legislativa que es muy criticada por la doctrina espaola: Quintano Ripolles II, 1958, p. 126; Rodrguez Devesa, 1995,
p. 1005 (este autor recomienda seguir el modelo alemn, considerando ubicarlo dentro de los delitos contra el orden pblico).
6
El que con ilcito propsito usurpare una funcin pblica sin ttulo o nombramiento, o la facultad de dar rdenes militares, o el
que hallndose destituido o suspendido de un cargo continuare ejercindolo, o el que ejerciere funciones correspondientes a cargo
diferente del que tiene, ser reprimido con prisin no mayor de dos aos e inhabilitacin conforme a los incisos 1 y 3 del artculo
27, por doble tiempo de la condena.
7
Adems del Cdigo italiano de 1930 y Cdigo francs de 1810, Fidel Rojas admite tambin la influencia de legislaciones
extranjeras como el Cdigo portugus de 1982 (artculo 400), y el Cdigo de Puerto Rico de 1975 (artculo 203) (2002, p. 652).
8
A finales del siglo XIX, en parte de la realidad poltica del Per se distinguan las continuas usurpaciones de funciones
jurisdiccionales de los Sub-prefectos y Gobernadores (Vid. Frisancho Aparicio/Pea Cabrera, 2002, p. 169).
9
No obstante esta posicin mayoritaria, existe visiones crticas, como la de Abanto Vsquez para quien le parece discutible la
configuracin de la funcin de la administracin pblica como bien jurdico: y es que, aunque se usurpen funciones, el ejercicio
de ellas puede ajustarse a las leyes y no perjudicar a los administradores, a pesar de lo cual, seguir habiendo delito. Lo que s
resulta afectada, sin dudas, es la seguridad del trfico jurdico en relacin con la actividad funcionarial y el valor que sta posee.
Por este motivo, tanto el [Cdigo Penal] espaol, anterior como el actual prevn estas figuras, junto a otras, dentro del grupo de
falsedades (2003, p. 103).
10
As tab. Rojas Vargas, 2002, p. 653; Frisancho Aparicio/Pea Cabrera, 2002, p. 171; Molina Arrubla, 2000, p. 648; Fontn
Balestra, 1998, p. 826; Conde-Pumpido Ferreiro en Cdigo Penal III, 1997, p. 3769; Breglia Arias en Breglia Arias/R. Gauna,
1987, p. 873; Soler V, 1978, p. 127; Serrano Gmez, 2002, p. 749.
11
Conde-Pumpido Ferreiro en Cdigo Penal III, 1997, p. 3769.
12
Cfr. Laje Anaya III, 1981, p. 58. Vid. Corcoy Bidasolo I, 2002, p. 466.
13
As tab. Hugo lvarez, 2000, p. 79; Creus II, 1988, p. 246; Abanto Vsquez, 2003, p. 103; Fontn Balestra, 1998, p. 826; Fragoso
II, 1986, p. 447.
14
Creus II, 1988, p. 246.
15
Cfr. Feuerbach, 1989, p. 152.
16
Cfr. Maggiore III, 1955, p. 284.
17
Molina Arrubla, 2000, p. 648; Rojas Vargas, 2002, p. 654. El texto penal del artculo 236 del Cdigo Penal de Ecuador, de manera
peculiar, hace un listado de cargos que son susceptibles de ser asimilados como objeto material: empleado pblico civil, militar o
eclesistico, agente del Gobierno o comisionado. Ntese que advierte entre ellas al cargo eclesistico en un rubro de delitos en la
que se atenta la administracin pblica.
18
Soler V, 1978, p. 128; Frinsacho Aparicio/Pea Cabrera, 2002, p. 173.
19
Cfr. Crdoba Roda III, 1978, p. 1026; Conde-Pumpido Ferreiro en Cdigo Penal III, 1997, p. 3770; Guinarte Cabada en Jueces 3er
Turno, 2003, p. 458; Molina Arrubla, 2000, p. 648; Texeira X, 1951, p. 158; Creus II, 1988, p. 458.
20
Frente a redaccin tpicas en las cuales se hace mencin expresa de esta caracterstica, algunos autores estiman innecesario la
asignacin normativa de los actos propios: Vid. Orts Berenguer en Vives Antn, 1999, p. 730.
21
Cfr. Conde-Pumpido Ferreiro en Cdigo Penal III, 1997, p. 3770; Molina Arrubla, 2000, p. 649; Fragoso II, 1986, p. 448.
22
Quintero Olivares, 1999, p. 1154.
23
Ejecutoria suprema del 13 de diciembre de 1994, Exp. 3012-93-B Huanuco. En Gmez Mendoza II, 1996, p. 289.
24
Cfr. Soler V, 1978, p. 128; Creus II, 1988, p. 248; Rojas Vargas, 2002, p. 657;. En contra: Eusebio Gmez V, 1941, p. 488.
25
Abanto Vsquez, 2003, p. 110; Rojas Vargas, 2002, p. 654. En contra: Portocarrero, 1997, p. 26.
26
Cfr. Serrano Gmez, 2002, p. 750; Corso Masas IV, p. 230; Rodolfo Moreno VI, p. 160. Vid. Fragoso II, 1986, p. 448.
27
Abanto Vsquez, 2003, p. 111.
28
Cfr. Creus II, 1988, p. 248-249; Morilla Cueva en Cobo del Rosal, p. 761; Abanto Vsquez, 2003, p. 110.
29
As tab.: Abanto Vsquez, 2003, p. 107. Sin excepciones, Portocarrero admite a cualquier individuo (1997, p. 25).
30
Creus II, 1988, p. 249.
31
En la frmula del artculo 237 del Cdigo Penal de Ecuador se acoge una problemtica particular en aquellos actos de usurpacin
de sujetos aptos para el ejercicio funcional pero que requieren cumplir ciertos requerimientos legales: el que, habiendo sido
nombrado para funcionario pblico, hubiere entrado a ejercer sus funciones sin haber prestado la promesa que la ley previene.
32
En contra: Portocarrero, 1997, p. 26.
33
Maggiore III, 1955, p. 285; Fragoso II, 1986, p. 448; Salles Junior, 1987, p. 358; Alves de Figuereido, 1986, p. 327; Breglia Arias
en Breglia Arias/R. Gauna, 1987, p. 873; Malagarriga III, p. 174; Sosa Daz, p. 201.
34
Carranca y Trujillo en Carranca y Trujillo/Carranca y Rivas, 1999, p. 662.
35
Gustavo Cornejo, 1938, p. 60.
36
Entre las legislaciones que acogen alternativamente las dos modalidades conductales (asumir y ejercer): artculo 246 (numeral 1)
del Cdigo Penal de Argentina, artculo 166 del Cdigo Penal de Uruguay, artculo 310 (numeral 1) del Cdigo Penal de Costa
Rica, artculo 214 del Cdigo Penal de Venezuela. Otras legislaciones que prevn slo la modalidad conductual ejercer: artculo
213 del Cdigo Penal de Chile, artculo 163 del Cdigo Penal de Bolivia, artculo 425 del Cdigo Penal de Colombia, artculo
236 del Cdigo Penal de Ecuador, artculo 402 del Cdigo Penal de Espaa, artculo 250 del Cdigo Penal Federal de Mxico.
37
Maggiore III, 1955, p. 285.
2

38

En la doctrina nacional siguen esta lnea tradicional: Portocarrero (1997, p. 28), Hugo lvarez (2000, p. 67), Rojas Vargas (2002,
p. 285), Frisancho Aparicio/Pea Cabrera (2002, p. 173). No obstante, Abanto Vsquez estima una redaccin especfica dirigida
directamente a las conductas asumir y ejercer que al concepto usurpar (2003, p. 106).
39
Cfr. Laje Anaya III, 1981, p. 59.
40
Jurisprudencia: Para la configuracin del delito de usurpacin de autoridad es necesario que el sujeto activo realice actos
compatibles con la funcin que usurpa. Ejecutoria suprema del 30 de setiembre de 1997 (consulta), Exp. 5334-96. En Rojas
Vargas I, 1999, p. 702. Cfr. Sentencia del Dcimo Tribunal Correccional de Lima, Exp. 282-88. En Jurisprudencia Penal III, 1990,
p. 147.
41
Rojas Vargas, 2002, pp. 658-659. Para Portocarrero, el cargo debe estar ocupado sin importar que el funcionario est en ejercicio,
de vacaciones o con permiso (1997, p. 26).
42
Cfr. Soler V, 1978, p. 129; Creus II, 1988, p. 248; Abanto Vsquez, 2003, pp. 108-109.
43
Morillas Cueva en Cobo, p. 761; Caldern Cerezo en Caldern Cerezo/Chocln Montalvo II, 2001, p. 483; Conde-Pumpido
Ferreiro, p. 3771; Cairoli Martnez, p. 62; Creus II, p. 248; Texeira X, 1951, p. 158; Cuello Caln II, p. 238; Portocarrero, 1997, p.
28.
44
Cfr. Orts Berenguer en Vives Antn, 1999, p. 730; Lascurrn Snchez en Rodrguez Mourullo, 2000, p. 1081; Corcoy Bidasolo, p.
466; Alves de Figuereido, 1986, p. 327.
45
Queralt, 1996, p. 559; Abanto Vsquez, 2003, p. 108; Escobar Lpez, 2000, p. 287.
46
Crdoba Roda III, 1978, p. 1027.
47
Sentencia del Tribunal Supremo del 31 de marzo de 1992. En Cdigo Penal (doctrina y jurisprudencia) III, 1997, p. 3774.
48
Cfr. Muoz Conde, 2001, p. 674.
49
Quintero Olivares, 1999, p. 1154; Fragoso II, 1986, p. 448; Orts Berenguer en Vives Antn, 1999, p. 730; Soler V, 1978, p. 128;
Muoz Conde, 2001, pp. 674-675; Fontn Balestra, 1998, p. 827.
50
Cfr. Conde-Pumpido Ferreiro en Cdigo Penal III, 1997, p. 3771. Vid. Alves de Figuereido, 1986, p. 328.
51
Para Frisancho Aparicio/Pea Cabrera es necesario modificar el nombre de la Seccin I por una que diga Usurpacin de
autoridad y abuso de funciones pblicas (2002, pp. 174-175).
52
Ejecutoria suprema de 30 de octubre de 1996, Exp. 5057-95-B Piura. En Rojas Vargas, 2002, p. 704.
53
Hugo lvarez, 2000, p. 68.
54
En la frmula espaola el elemento negativo se presenta con la expresin ilegtimamente, que sustituira la anterior expresin
sin ttulo o causa legtima. As tab. Abanto Vsquez, 2003, p. 112. La legislacin alemana presenta a este requisito a travs de
una conducta omisiva previa de acreditacin sobre la habilitacin de un cargo pblico (pargrafo 132).
55
As tab. Hugo lvarez, 2000, p. 70; Abanto Vsquez, 2003, p. 112.
56
Cfr. Hugo lvarez, 2000, p. 70; Rojas Vargas, 2002, p. 659; Abanto Vsquez, 2003, p. 112.
57
Definicin asumida por Fontn Balestra (1998, p. 828). En el Per: Portocarrero, 1997, p. 29.
58
Abanto Vsquez, 2003, p. 112.
59
Definicin asumida por Creus (II, 1988, p. 249). En el Per: Abanto Vsquez, 2003, p. 112.
60
As tab. Hugo lvarez, 2000, p. 71; Rojas Vargas, 2002, p. 659.
61
Ejecutoria suprema del 3 de diciembre de 1997, Exp. 437-97 Ica. En Rojas Vargas, 1999, p. 707.
62
Cfr. Soler V, 1978, p. 130; Rojas Vargas, 2002, p. 660; Portocarrero, 1997, p. 30.
63
Cfr. Rojas Vargas, 2002, p. 661; Abanto Vsquez, 2003, p. 115; Frisancho Aparicio/Pea Cabrera, 2002, p. 178.
64
Abanto Vsquez, 2003, p. 115; Portocarrero, 1997, pp. 33-34; Laje Anaya III, 1981, p. 64.
65
Vid. Laje Anaya III, 1981, pp. 63-64; Creus II, 1988, p. 250.
66
Rojas Vargas, 2002, p. 661. Cfr. Soler V, 1978, p. 130; Fontn Balestra, 1998, p. 828.
67
Abanto Vsquez, 2003, p. 116; Soler V, 1978, p. 130; Fontn Balestra, 1998, p. 828; Creus II, 1988, p. 250.
68
Hugo lvarez, 2000, p. 73.
69
Vid. Abanto Vsquez, 2003, p. 116.
70
Ejecutoria suprema del 9 de noviembre de 1997, Exp. 5088-96. En Rojas Vargas, 2002, p. 701.
71
Cfr. Fontn Balestra, 1998, p. 828.
72
Ejecutoria suprema del 5 de marzo de 1998, Exp. 2994-97. En Rojas Vargas, 1999, p. 711.
73
Cfr. Hugo lvarez, 2000, p. 74; Abanto Vsquez, 2003, pp. 116-117.
74
Vid,. Rojas Vargas, 2002, p. 663.
75
Precisa Hugo lvarez que la destitucin y cesanta eliminan y se oponen a la condicin o calidad de funcionario pblico, lo cual no
sucede con la suspensin o subrogacin (2000, p. 75).
76
En Argentina: Laje Anaya III, 1981, p. 65; Creus II, 1988, p. 252; Rodolfo Moreno VI, p. 161. En Per: Rojas Vargas, 2002, p.
662; Abanto Vsquez, 2003, p. 117; Portocarrero, 1997, pp. 31-32; Abastos II, pp. 20-21. En Venezuela: Febres Cordero, p. 212.
77
Cfr. Creus II, 1988, p. 252; Laje Anaya III, 1981, p. 65.
78
Rojas Vargas, 2002, p. 662; Abanto Vsquez, 2003, p. 117.
79
Esta modalidad tambin lo prev: El Cdigo Penal de Argentina en su artculo 246, numeral 3: el funcionario pblico que
ejerciere funciones correspondientes a otro cargo. El Cdigo Penal de Costa Rica en su artculo 310 (numeral tres) prev: el
funcionario pblico que usurpare funciones correspondientes a otro cargo.
80
Laje Anaya III, 1981, p. 66; Frisancho Aparicio/Pea Cabrera, 2002, p. 181; Creus II, p. 525.
81
Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de
Lima del 11 de mayo de 1998, Exp. 137-98. En Baca Cabrera/Rojas Vargas/Neira Huamn II, 1999, p. 489.
82
Laje Anaya III, 1981, p. 66.
83
Rojas Vargas, 2002, p. 664.

84

Abanto Vsquez, 2003, p. 119.


Constituye un caso curioso cuando el agente, que ha sido subrogado a otro cargo, decide ejecutar actos de su anterior cargo. En
este hecho se configura el tercer supuesto si ha sido comunicado oficialmente de la subrogacin, aunque tambin es asimilable el
supuesto de continuacin indebida luego de la subrogacin. Esta concurrencia de supuestos, si bien no genera ningn problema
punitivo, por cuestiones tcnicas, se precisa a una originaria concurrencia ideal de supuestos delictivos.
86
Asimismo: Hugo lvarez, 2000, p. 77. Cfr. Frisancho Aparicio/Pea Cabrera, 2002, p. 166.
87
Cfr. Laje Anaya III, 1981, p. 66; Frisancho Aparicio/Pea Cabrera, 2002, p. 34; Corso Masas IV, p. 230.
88
Se ha sealado tambin al dao que se produce a terceros (Abastos Hurtado, s/f, II, p. 120).
89
Cfr. Creus II, 1988, p. 252.
90
Vid. Abanto Vsquez, 2003, p. 113; Laje Anaya III, 1981, pp. 60-61.
91
Cfr. Abanto Vsquez, 2003, p. 117. En contra: Rojas Vargas, 2002, p. 664.
92
As tab.: Rojas Vargas, 2002, p. 664. En contra: Abanto Vsquez, 2002, p. 121.
93
Rojas Vargas, 2002, p. 665.
94
Fontn Balestra, 1998, p. 827. Cfr. Rojas Vargas, 2002, p. 665. Para Portocarrero (1997, p. 35) y Frisancho Aparicio/Pea
Cabrera (2002, p. 117) es suficiente la sola asuncin y arrogacin del cargo sin necesidad de ejercer alguna atribucin. Entendemos
que las dos modalidades de usurpacin nos presentan dos realidades diferenciadas que el agente puede seguir indistintamente, e
implica apreciar interpretaciones sucesivas de los verbos rectores en un solo plano comisivo.
95
Texeira X, 1951, p. 1951, p. 159; Abanto Vsquez, 2003, p. 114.
96
Admiten tentativa: Salles Junior, p. 358; Rojas Vargas, 2002, p. 665. No lo permiten: Carranca y Trujillo en Carranca y
Trujillo/Carranca y Rivas, 1999, p. 662; Frisancho Aparicio/Pea Cabrera, 2002, p. 177; Queralt, 1996, p. 559.
97
Cfr. Fontn Balestra, 1998, p. 828.
98
Abanto Vsquez, 2003, p. 118. Rojas Vargas considera que es conflictiva la posibilidad de su acreditacin (2002, p. 665).
99
Del mismo parecer: Abanto Vsquez, 2003, p. 118, aunque Rojas Vargas no es de la misma idea (2002, p. 665)
100
As: Abanto Vsquez, 2003, p. 114; Frisancho Aparicio/Pea Cabrera, 2002, p. 172.
101
Aceptan coautora: Abanto Vsquez, p. 114; Rojas Vargas, p. 653; Frisancho Aparicio/Pea Cabrera, p, 172. En contra: Quintero
Olivares, 1999, p. 1154.
102
As: Abanto Vsquez, 2003, p. 114; Rojas Vargas, 2002, p. 653; Frisancho Aparicio/Pea Cabrera, 2002, p. 172. En contra:
Quintero Olivares, 1999, p. 1154.
103
Sentencia de la Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Huaura del 8 de enero de 1997, Exp. 443-97. En Serie de
Jurisprudencia 4, 2000, p. 427.
85