Derecho Romano

Unidad 1
1) Concepto de derecho romano: es el conjunto de normas y principios jurdicos que rigieron las
relaciones del pueblo romano en las distintas pocas de su historia, entre la fundacin de Roma (753
AC) y la muerte del Emperador Justiniano (565 DC). El derecho romano designa el ordenamiento
normativo contenido en la compilacin de las leyes y jurisprudencia romana realizada en el siglo VI
DC por Justiniano. Este cuerpo se denomina Corpus Iuris Civilis.
2) Utilidad actual del estudio del derecho romano: el derecho romano viene constituyendo un tpico
de todos los estudios histricos que tratan de explicar la significacin del derecho romano y la
trascendencia actual de su cultivo. Poderosas causas nos inducen en la actualidad a sostener la
necesidad del estudio de la legislacin romana, pues, adems de su valor formativo y pedaggico
innegable, posee un inters prctico por constituir el elemento informador de casi todas las
legislaciones histricas del actual momento histrico. En la actualidad, el mundo est repartido en
dos grandes sistemas jurdicos: el anglosajn y el romanista. Nuestro pas pertenece al ltimo. Lo
recibi al derecho romano por influencia del derecho espaol, el napolenico y del mismo Corpus
Iuris Civilis para la redaccin del CC. El derecho romano posee un valor formativo y pedaggico
evidente. En las mismas leyes romanas puede hallarse la base ms firme y fundamental del derecho
comparado de los pueblos.
3) Concepto del derecho e ideas romanas: el derecho tiene ciertas funciones nicas y especiales. Su
objeto primordial es el de elaborar conceptos y mantener y poner en vigor procedimientos que
permitan que una comunidad soberana sea gobernada por reglamentaciones que propicien el bien
comn, la realizacin de los valores humanos y la aplicacin de estos reglamentos en forma eficaz.
3a) El Ius los romanos supieron poner su ordenamiento al servicio de la sociedad a la cual
deban regir. Designaron al derecho con la voz latina ius como norma que regula con carcter
obligatorio las relaciones sociales y como facultad o poder que el ordenamiento jurdico reconoce.
3b) Los preceptos del derecho la falta de deslinde entre el campo del derecho y la moral se
percibe en los tres famosos preceptos del derecho con los que se pretenden resumir los deberes que
el derecho objetivo impone a los individuos: I) Vivir honestamente; II) No daar a otro; III) Dar a cada
uno lo suyo. La identificacin entre deberes ticos y jurdicos no era absoluta: los romanos
enseaban que no todo lo que era jurdicamente lcito corresponda a las normas morales.
3c) El Fas as se denominaba la norma religiosa. Derecho y religin aparecen como ideas que
guardan entre s un nexo de unin evidente que hace que no haya una anttesis entre el derecho
humano y el derecho divino, porque los primeros intrpretes del derecho fueron los pontfices
romanos. En la Repblica Tarda se abri paso la jurisprudencia laica y se oper la diferenciacin
entre derecho y religin. Desde entonces, fas equivale a ius divinum, es la norma religiosa, el
derecho revelado por los dioses, que regula las relaciones de los hombres con la divinidad, en tanto
que el ius es el derecho humano, constituido por normas creadas por el hombre para regular las
relaciones de stos entre s y con el Estado.
3d) Justicia Iustum es lo que se conforma al ius, y si la adaptacin es constante, se llega al valor
que es meta del derecho: la justicia, la constante y perpetua voluntad de dar a cada cual lo suyo.
3e) La quitas etimolgicamente significa equidad, igualdad y es el modelo al que debe
acomodarse el derecho, la finalidad que sigue el ordenamiento jurdico para que sus normas no sean
contrarias a lo justo. La quitas se contrapone al ius, y es una anttesis entre lo iustum y lo
quituum. En la edad cristiana, quitas asume un contenido ms acorde con el de humanidad.
3f) Jurisprudencia Ulpiano la define como el conocimiento de las cosas divinas y humanas y la
ciencia de lo justo y de lo injusto.
4) Derecho natural, derecho de gentes, derecho civil: esta divisin tripartita del derecho privado
tiene su consagracin en las Institutas de Justiniano. Explica que el derecho privado consta de tres
partes, pues se ha formado de los derechos naturales, de los de gentes o de los civiles. Era derecho
civil el exclusivo del pueblo romano, aplicable solamente a sus ciudadanos. Constitua derecho de
gentes el integrado por normas que aplicaban todos los pueblos y que tenan por fundamento la
razn natural. El derecho natural era aplicable a todas las personas y animales.
5) Derecho civil, derecho honorario, ius extraordinarium: la divisin del derecho civil y honorario se
basa en el distinto origen de uno y otro. Derecho Civil es el que dimana de leyes, plebiscitos,
senadoconsultos, decretos de los prncipes y autoridad de los jurisconsultos. Derecho Honorario es el
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conjunto de principios jurdicos que derivan de la autoridad jurisdiccional de los magistrados, o de los
que gozan de honores. El dualismo de derecho civil / derecho honorario fue superado por el aporte
de las constituciones imperiales. Esta fuente formal que monopolizara la creacin del derecho
romano, se conoce como ius extraordinarium. La expresin se usa cuando se quiere poner de
manifiesto la contraposicin de este nuevo ordenamiento legal, con el civil y el honorario.
6) Derecho escrito, derecho no escrito: constituye derecho escrito la ley, los plebiscitos, los
senadoconsultos, las constituciones de los emperadores, los edictos de los magistrados, y las
respuestas de los jurisconsultos. Es derecho no escrito aquel que el uso convalid, pues las
costumbres constantes aprobadas por el consentimiento de los que las siguen, semejan a la ley. Esta
divisin carece de inters prctico, pues la diferencia del derecho escrito con el no escrito no radica
en la escritura, sino en el hecho de que hubieran sido elaboradas por rganos del poder estatal con
facultad de hacer derecho. El derecho surgido de la costumbre, por su lado, constituye el Derecho no
escrito.
7) Derecho comn, derecho singular: las normas jurdicas vigentes, que se presentan con el
carcter de principios o reglas generales, constituyen el derecho comn. Ms, como imperativo de
justificacin, razones morales, de utilidad, o de bien pblico, exigen la desviacin o derogacin de los
principios generales del derecho comn, se dicta una norma excepcional llamada derecho singular.
Este, contra el tenor de la razn, ha sido introducido a causa de alguna utilidad particular y con la
sola autoridad de quienes lo constituyen. No niega al derecho comn, sino que impone una razn
distinta especfica aplicable a particulares relaciones jurdicas.
7a) Beneficia las fuentes romanas emplean el trmino beneficia para designar ciertas ventajas
que el ordenamiento jurdico otorgaba a persona o personas determinadas. Son ventajas que el
derecho romano concedi a todas las personas que se encontraran en una determinada situacin,
siempre que lo solicitaran expresamente. La necesidad de la peticin de parte, lo distingue del
Derecho Singular.
7b) Privilegium toca la esfera del derecho singular. En el derecho romano primitivo, se
presentaba como una disposicin perjudicial para una persona impuesta por circunstancias muy
especiales, pero en la poca imperial import una excepcin al derecho normal, que deba
interpretarse de manera favorable a aquel a quien se lo otorgaba.
8) Fuentes de produccin y conocimiento del derecho romano: las fuentes de produccin estn
constituidas por todo aquello de donde el derecho surge. Tambin son conocidas como fuentes
formales, y mencionamos como ejemplos a la costumbre (o fuente no escrita), y las fuentes escritas
(o sancionadas), que provienen de la decisin de rganos competentes del Estado. Encontramos aqu
la costumbre, ley comicial, plebiscitos, edictos de los magistrados, respuestas de los jueces,
constituciones imperiales, senadoconsultos, etc. Por otra parte, las fuentes de conocimiento son el
conjunto de medios que ayudan eficazmente a conocer el derecho. Estas pueden ser jurdicas o
extrajurdicas. Las fuentes jurdicas son obras de jurisconsultos clsicos como las Institutas de Gayo,
las Sentencias de Paulo, las Reglas de Ulpiano, y el Corpus Iuris Civilis de Justiniano. Las fuentes
extrajurdicas son la lingstica, la estruscologa, la arqueologa, la epigrafa y la papirologa, y las
enciclopedias, actas de congresos, etc.
9) Influencias primordiales que operan sobre el derecho romano: veremos la religin, la filosofa
griega, el cristianismo y los derechos de la antigedad.
9a) Religin es incuestionable el profundo influjo que la religin ejerci sobre el derecho romano,
especialmente en su fase de formacin, donde se present ntida la influencia a causa de que
corresponda al Colegio de los Pontfices la misin revelante de custodiar e interpretar las normas
sagradas que unan al hombre con la divinidad. Tambin se la percibe en derecho privado.
9b) La filosofa griega fue el estoicismo el sistema filosfico que ms acabadamente influy en
el pensamiento de los jurisconsultos romanos, as como tambin Cicern, el clebre orador de fines
de la Repblica. Se da as la recepcin helnica en las fuentes legales romanas, como lo apreciamos
tomando en cuenta la idea del derecho natural, el escrito y el no escrito. Los conceptos de cuerpos
simples y compuestos, de cosas corporales e incorporales, la nocin de cualidad y sustancia y muy
probablemente la de cuerpo y alma en materia de posesin.
9c) El cristianismo nicamente la doctrina ha decidido el influjo que tuvo la religin cristiana
sobre el perodo post-clsico. El cristianismo entra en el sistema romano a partir de la sancin del
Edicto de Miln, por Constantino, en el 313 DC. Desde entonces, el derecho romano, a la par que
pierde su armazn formalista, adquiere un sentido espiritual y providente del que antes careca.
9d) Los derechos de la antigedad se ha pretendido encontrar afinidad entre la legislacin
romana y los sistemas jurdicos egipcio, judaico, asirio, babilnico, etc., pero no se han dado
argumentos de acabada fundamentacin como para tener por ciertas esas pretendidas influencias.
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Sin embargo, est admitido que los romanos incorporaron principios de derecho etrusco,
especialmente en el campo del derecho pblico, y del derecho griego, en la Ley de las XII Tablas.

Evolucin histrica del Derecho Romano

1) Conceptos generales: el Derecho Romano es un autntico producto histrico, resultante de una
profunda decantacin de siglos. Por ello, con la expresin derecho romano designamos al
ordenamiento normativo que rigi la vida del pueblo de Roma a lo largo de su progresiva evolucin,
desde la fundacin de la ciudad en el 753 AC hasta su sistematizacin en el Corpus Iuris Civilis de
Justiniano, del 529 DC. Resulta difcil abordar la evolucin del derecho romano si no sealamos
perodos o fases distintas de su desarrollo. Los expositores de la materia coinciden en la necesidad
de la periodificacin del derecho de Roma.
2) Primeros criterios de clasificacin:
2a) Gibbon considera que la historia del derecho de Roma tiene que dividirse en tres perodos de
igual duracin: Primero: desde las XII tablas (451 AC) hasta Cicern (106-43 AC); Segundo: desde
Cicern hasta el emperador Alejandro Severo (247 DC); Tercero: desde Severo hasta la muerte de
Justiniano (565 DC). Este criterio fue criticado porque est referido exclusivamente a la evolucin de
la jurisprudencia romana, que nace oscuramente, alcanza madurez y decae al final.
2b) Hugo coincide con Gibbon, pero agrega el perodo anterior a la sancin de la ley de los
decenviros, por lo que propone cuatro pocas, las que compara con el desarrollo de la vida del
hombre. La primera infancia del derecho desde la fundacin de Roma hasta las XII Tablas; La
segunda juventud desde las XII tablas hasta Cicern; La tercera edad viril desde Cicern hasta
Alejandro Severo; La cuarta vejez desde Alejandro Severo hasta Justiniano.
3) Modernos sistemas de divisin: no se trata de establecer lneas tajantes y definidas, ni momentos
cronolgicos netamente separados en que se destaquen matemticamente el fin de un ciclo y la
siguiente iniciacin de otro. En ese error cayeron destacados autores que no conceban una divisin
de la historia de Roma si no sealaban las fechas de comienzo y fin de cada etapa histrico-jurdica:
3a) Pietro Bonfante entiende que el anlisis de la historia no puede realizarse siguiendo los
clsicos mtodos cronolgico y sincrnico. Los inconvenientes de los sistemas tradicionales llevaron
a Bonfante a propugnar la adopcin de un mtodo de sincronismo ideolgico u orgnico que
consiste en situar dentro de perodos las modificaciones generales que sufre el derecho. Bonfante
entiende que los lmites externos en la historia del derecho romano son la fundacin de Roma y la
muerte de Justiniano, y que dentro de ese milenio, hay dos grandes crisis que dividieron la historia
jurdica romana (y que sirven para dividirla en tres etapas): I) La primera crisis fueron las guerras
pnicas (264-166AC) que concluyen con el triunfo de Roma y con el predominio poltico y territorial
sobre Cartago; II) La segunda fue la muerte de Alejandro Severo y el reinado de Constantino. La
sociedad romana pasa por un perodo de postracin que gravita en el poder imperial. Estas dos crisis
son las lneas divisorias de los tres sistemas de Bonfante: A) Municipio de Roma & Derecho Quiritario;
B) Estado Romano-Itlico & Derecho de Gentes; C) Monarqua Heleno-Oriental & Derecho Helenooriental o Romano-Helnico.
3b) Rudolf von Mayr entiende que en la vida de los pueblos hay acontecimientos histricos que
por su particular importancia son factores gravitantes en el rea del derecho. Para l, estos
momentos no son crisis, sino piedras miliares que jalonan su evolucin. Ellos fueron: I) la creacin de
la prelatura; II) la cristalizacin del derecho pretorio con el Edicto Perpetuo de Salvio Juliano en la
poca de Adriano (131 DC); III) el giro bizantino que se imprime en el derecho de Roma a partir de
Diocleciano (284DC). Los tres momentos determinan la divisin de la historia en cuatro pocas: A)
Era del Derecho Nacional (desde la fundacin de Roma hasta la creacin de la pretura); B) Del
derecho honorario y de gentes (desde la pretura hasta la sancin del Edicto Perpetuo); C) Del
derecho imperial y de los derechos nacionales (desde Adriano hasta Diocleciano); D) De la
orientalizacin del derecho romano (desde Diocleciano hasta la muerte de Justiniano).
3c) Riccobono & Perrozzi Riccobono afirma que el sistema jurdico de los romanos puede
dividirse en dos grandes perodos antagnicos: el primero, desde las XXI tablas hasta el S. VII (fines
de la Repblica) en el que rigi el derecho de quirites, rudo, formal, riguroso, como las condiciones
antiguas de la comunidad romana; y el segundo (desde el Siglo VII hasta Justiniano), donde aparece
un nuevo derecho, informado por los principios de equidad, con tendencia decidida a la libertad y
con justas aspiraciones de universalidad. Perrozzi sostuvo dos perodos, y fija en el S. III DC la
divisin: el primero se llama ciclo del derecho romano (y va desde la fundacin de Roma hasta
Alejandro Severo) y el segundo ciclo del derecho romano-helnico llega hasta la recopilacin de
Justiniano. Tanto Riccobono como Perrozzi crean ciclos de duracin demasiado amplios que nos
hacen perder la exacta comprensin de la evolucin jurdica de Roma.
4) Sistema adoptado por la ctedra: la ctedra (y el Profesor Lpez Nez) adopta la divisin que
considera ha logrado mayor nmero de adeptos en la doctrina romanstica. Expresa que las etapas
que se aprecian en la evolucin histrica del Derecho Romano son solamente cuatro: A) Derecho
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Quiritario (consuetudinario-decenviral); B) Derecho Honorario o de Gentes; C) Derecho

Jurisprudencial; D) Derecho de la codificacin (pre-justinianeo y justinianeo).
4a) Perodo de derecho quiritario (consuetudinario-decenviral) se inicia con la fundacin
de Roma y termina en el S. IV AC. De aqu los hechos histricos no nos son bien conocidos, ya que
caen en una esfera de narraciones legendarias y mitolgicas que los hacen poco probables. La
costumbre es la fuente fundamental de esta etapa. La distincin entre las normas del fas (derecho
de lo divino) y el ius (derecho de los hombres) se hace difcil de entender, y se va diversificando en
dos ramas (ius publicum y ius privatum) y sus principios van adquiriendo perfiles propios que le dan
un matiz diferencial. El estado interviene gradual y paulatinamente en la esfera privada,
restringiendo las facultades que el derecho primitivo conceda a grupos autnomos como la gens y la
familia. Este derecho tiene un tinte personalista con un carcter nacional, pues solo ampara a los
ciudadanos romanos. Es un derecho clasista porque es aplicable a los patricios (y no a los plebeyos,
que por muchos aos no tienen derecho pblico ni privado). El ius quiritum es un conjunto de
principios aislados rudos y formalistas. A su par tuvieron vigencia las llamadas leges regiea y el Ius
civile Papiranum, de los que no se tienen pruebas. La ley de las XII Tablas se nos presenta como el
testimonio legislativo ms importante de la antigedad romana, y termina con ella un perodo de
derecho costumbrista, que es reemplazado por el ordenamiento jurdico. La Ley de las XII Tablas
acta como la primera jurisprudencia de carcter pontificial, porque corresponde entonces al Colegio
de los Pontfices el conocimiento e interpretacin del derecho vigente.
4b) Perodo del derecho honorario o de gentes se inicia en el 367 AC (cuando se sanciona la
ley Licinia de consulato) que admite a los plebeyos en el consulado y crea una magistratura patricia
(la pretura urbana). Es un momento decisivo para la historia de Roma. La funcin del pretor se ve
favorecida por la sancin de la Lex Aebutia, del 130AC, que constituye un hito fundamental en la
evolucin del derecho. La nocin del derecho de gentes se liga profundamente a la transformacin
de la vida romana, sobre todo, cuando se produce la creacin de la pretura peregrina (242 AC),
porque el nuevo magistrado tuvo que apelar necesariamente a las normas del derecho de gentes
para dilucidar los conflictos judiciales en que intervena un peregrino. El pretor peregrino influir
personalmente en las decisiones del pretor urbano, e introducir en sus edictos la quitas (equidad)
que trae del Derecho de Gentes. Se presenta en Roma el fenmeno de dos sistemas jurdicos que
rigieron paralelamente: el Ius Civile y el Ius Honoraruim.
4c) Perodo del derecho jurisprudencial tiene su comienzo entre el 100 y el 50 AC (porque
durante ese lapso desarroll su actitud creadora uno de los ms ilustres representantes de la ciencia
jurdica de la poca: Scaevola). Con Scaevola nace la ciencia jurisprudencial que vino a formarse
con el quehacer de los jurisconsultos romanos, con una penta-actividad: I) respondere (emitir opinin
sobre cuestiones litigiosas o no); II) cavere (indicar las frmulas que los particulares deban usar); III)
agere (intervenir en el foro para reproducir ante el juez sus dictmenes u opiniones); IV) scribere
(componer colecciones o tratados sobre temas jurdicos) V) instruere (formar discpulos enseando el
derecho). Scaevola fue el primero que constituy el ius civile, ordenando el derecho vigente en
dieciocho libros que contenan una exposicin sistemtica del derecho. Aparece as un momento
vital, que tiene lugar cuando Augusto (primer emperador romano) queriendo dar mayor autoridad a
la jurisprudencia, hizo que la respuesta de los jurisconsultos fuese como una emanacin o una
delegacin de su propio poder. El rescripto de Adriano ratificatorio de la decisin de Augusto, crea
una clase de jurisconsultos privilegiados que cuentan con el favor de los prncipes y despierta una
sed de cultivo de la ciencia jurdica. Se percibe aqu un decaimiento del derecho pblico y se
engrandece el privado, favorecido por la filosofa griega. Todas estas circunstancias, junto con el
Edicto Perpetuo de Salvio Juliano, sirvieron para que el derecho jurisprudencial alcanzara un grado
de sutileza y perfeccin que ha servido para demarcar una etapa de la lnea evolutiva del derecho
romano que se llama del derecho o de la jurisprudencia clsica. Algunos jurisconsultos clsicos
fueron Salvio Juliano (por el Edicto Perpetuo); Papiniano (por Papiniano Responsa); y con Ulpiano,
Paulo y Modestino (en la poca de Alejandro Severo) se cierra la nmina de los jurisconsultos y del
derecho jurisprudencial.
4d) Perodo del derecho de la codificacin (pre Justiniano-Justiniano) se caracteriza por un
profundo debilitamiento del derecho clsico, debido a factores de diversa ndole e importancia. El
derecho se aplica entonces a pueblos que conservan arraigadas sus leyes y costumbres integradoras
de un derecho local que se enfrenta al del los romanos. El derecho oficial y local llega a integrarse. El
derecho de sta poca responde a los deseos de una sociedad con apetitos de renovacin. Entre las
fuentes del derecho de este ciclo afirman su valor las constituciones imperiales, que adquieren
mayor fuerza a partir de Diocleciano. La absorcin total de las otras fuentes por el emperador hace
desaparecer las constituciones de los prncipes no slo por su gran nmero sino por ser
contradictorias entre s. Se impone la ordenacin del derecho vigente, y se lo denomina
constituciones imperiales. Durante este perodo tambin se necesita la ordenacin del ius, del
derecho comprobado por los escritos de los jurisconsultos. Teodosio II en el 426DC crea la Ley de
Citas, que establece el procedimiento que los jueces deban seguir para aplicar la doctrina de los
jurisconsultos, confiriendo valor legal a la opinin de Papiniano, Paulo, Ulpiano, Gayo y Modestino. Es
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importante el desarrollo de la actividad escolstica. Este ciclo desemboca en la obra compilatoria del
emperador Justiniano: el Corpus Iuris Civilis.

Evolucin Poltico Social de Roma

1) Conceptos Generales: para realizar este estudio consideraremos los tres regimenes polticos que
se sucedieron en Roma desde la fundacin de la cuidad hasta la muerte de Justiniano: la monarqua
(desde la fundacin de Roma hasta la expulsin de Tarquino el Soberbio 509AC), la repblica (509AC
hasta Augusto, 29AC) y el imperio (que abre dos pocas, el Principado (hasta Diocleciano y
Constantino) y la Autocracia o dominado (monarqua absoluta).
2) Prehistoria de Italia y Fundacin de Roma: se carecen de datos fidedignos sobre la historia
primitiva de Italia. Antiguamente, fue habitada por los latinos, los etruscos y los griegos. Los latinos
ocuparon un reducido territorio, el Lacio. Haban entrado en Italia en poca prehistrica y venan del
Danubio. Impusieron su idioma, el latn, que se convirti en idioma universal. Al norte, en la Toscaza,
se radicaron los etruscos, grupo de origen asitico, de indomable espritu guerrero, que pronto
alcanz el ms alto nivel de civilizacin. Los etruscos ejercieron gran influencia sobre toda Italia,
especialmente en el aspecto poltico-cultural. Los griegos, que llegaron en el S. IX AC se asentaron
en la Italia Meridional, en Campania. Entre los etruscos (al norte) y los griegos (al sur) quedaron los
latinos. Encerrados y amenazados, celebraron una alianza con los sabinos, un pequeo grupo vecino.
A esta fusin obedece la creacin de la Ciudad Eterna, que fue levantada en torno a siete colinas.
En la fundacin de Roma es imprescindible la mitologa, que hacen de Roma la heredera de Troya.
Eneas (1) prncipe troyano, huye del saqueo e incendio de Troya y se asienta en Italia, donde se
casa con Lavinia, hija de Latino, rey del Lacio. De aquel matrimonio nace Ascanio (2), quien a la
muerte de su padre, funda Alba Longa. Tras una larga sucesin de nueve reyes de la familia fundada
por Eneas y Lavinia (1), el trono corresponde a dos hijos del rey Procas (11): Amulio y Numtor
(12). Amulio destrona a su hermano y condena a la hija del rey derrocado a la virginidad perpetua,
pero ella se une al dios Marte y tiene dos hijos mellizos, Rmulo y Remo (14), que son abandonados
en el ro Tber por orden de Amulio (12) al conocer su nacimiento. Amamantados por una loba,
crecen y con el tiempo desalojan del trono de Alba Longa a Amulio (12) y reponen a su abuelo
Numtor (12) quien los autoriza a fundar una ciudad. Rmulo (14) funda Roma el 21 de abril de 753
AC. Mientras l cumple con las sagradas ceremonias de creacin de la ciudad, dio muerte a su
hermano Remo (14) y se proclam primer rey del naciente Estado. Alrededor del S. VII AC la
amenazadora presencia de los etruscos determin la unin de latinos y sabinos, y de entonces son
los cuatro primeros reyes: Rmulo (14) y Numa Pompilio (15) (latinos), y Tulio Hostilio (16) y Anco
Marcio (17) de origen sabino. Luego sucedidos por dinasta etrusca: Tarquino Prisco (18), Servio
Tulio (19) y Tarquino el Soberbio (20), el ltimo Rey de Roma (509AC).
3) La monarqua: el rey era el magistrado exclusivo y vitalicio del perodo monrquico; el senado
constitua el rgano asesor y consultivo del soberano y se integraba por venerables ancianos
descendientes de los fundadores de la ciudad, y el pueblo se reuna en asambleas y comicios para
decidir sobre cuestiones de inters de los ciudadanos romanos. Aqu se ve una armoniosa
combinacin de monarqua (rey), oligarqua (senado) y democracia (comicio).
4) rganos polticos primitivos: gens, familia, tribus y curias: la gens y la familia fueron
verdaderos rganos polticos primitivos en el seno de la civitas. La gens habra sido la organizacin
poltico-social de ms trascendente importancia que precedi a la civitas, por lo que roma puede
considerarse una Confederacin de Gentes. Las gentes constituyeron un agrupamiento humano
esencial (caracterizado por una unidad poltica con algo grado de independencia), dado que contaba
con sus rganos de gobierno, su propio derecho privado, su propio rgimen econmico e incluso
divinidades de su grupo. Esta caracterstica de la gens que le da la fisonoma de un pequeo estado,
va a ir desapareciendo gradualmente a medida que la civitas afirma su presencia. Perdi as la gens
la razn de su existencia y aquello determin que los romanos la hicieran caer. La falta de solidez de
la organizacin estatal de los primeros tiempos de Roma, convirti a la familia en un elemento vital
dentro del cuadro poltico de la poca. La familia se organiz autonmicamente con un jefe, que
tena poderes de orden poltico, judicial y religioso. La familia resign la importancia que tuvo en al
poca histrica al ceder sus poderes a las instituciones polticas constitutivas de la Ciudad-Estado.
Segn la tradicin, Rmulo, el primer rey romano, distribuy a los ciudadanos en tres tribus: los
Ramnes (formada por latinos, cuyo jefe era Rmulo); los Vicies (formada por sabinos, cuyo jefe era
Tito Tacio), y los Luceres (cuyo jefe era Lucumn). Esta hiptesis ha sido descartada, y se entiende
que la primitiva organizacin tribal responde a fines militares. La divisin de las tres tribus da origen
en diez curias a cada una. La curia fue una distribucin hecha por la naciente civitas de los nuevos
grupos gentilicios que la constituan en su domicilio. Roma haba atribuido a las curias funciones
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militares (tenan cien hombres cada una) y polticas (la unidad de votacin. La curia perdi su
importancia para desaparecer con Servio Tulio, quien organiz el comicio en atencin a otra unidad:
la centuria.
5) rganos polticos de la Civitas: el rey, el senado y los comicios:
5a) El Rey fue el supremo magistrado de la poca monrquica, pese a que en los primeros
tiempos estuvo restringido en sus funciones por la gens y la familia. La magistratura real era
vitalicia, monocrtica o unipersonal, y tambin sagrada. Dentro de los amplios poderes del soberano,
no se contaban los de carcter poltico que lo facultaban a organizar el estado, convocar y presidir
los comicios, y designar a los miembros del senado. Si se ausentaba de Roma, delegaba estas
funciones en un prefecto de la ciudad, que era un supremo sacerdote. Sus atribuciones militares le
otorgaban el comando de las legiones, y la direccin de la defensa del Estado y las de orden
internacional, lo hacan representante de Roma en las relaciones con otros pueblos, a la vez que
estaba autorizado para declarar la guerra y firmar tratados de paz. En ejercicio de poderes
jurisdiccionales, le competa la represin de los delitos, y estaba asistido por dos funcionarios, uno
para el castigo de la alta traicin y otro para el delito de homicidio. Tambin tiene suprema autoridad
monrquica para distribuir la tierra pblica y emitir la norma jurdica e interpretarla. Sobre la
sucesin real, el rey saliente designaba a quien deba sucederle.
5b) El Senado fue la asamblea de los patres, que coparticipaba del poder real como consejo del
rey. Estaba constituido por los jefes de las parentelas patriarcales, que constituan la gens. Los
patres tuvieron el exclusivo derecho de integrar el senado romano. Los miembros del cuerpo
senatorial eran designados directamente por el rey, y actuaban asesorndolo a l, quien
regularmente consultaba a este consejo de ancianos (senatores) en las cuestiones fundamentales
relativas a la marcha del estado, especialmente en las relaciones internacionales.
5c) El comicio era una asamblea popular, institucin tpica de poltica del perodo regio. La
unidad de voto en el primer comicio romano fue la curia, dentro de la cual votaban los ciudadanos
individualmente para determinar la decisin del grupo. La verdadera y especfica funcin del comicio
por curias fue la de investir al rey del imperio otorgndole los amplios poderes correspondientes a su
cargo. Tambin los comitia curiata fueron un rgano cvico de contralor y decisin de actos. A fin de
resolver sobre aquellos actos jurdicos, el comicio se reuna dos veces al ao por convocatoria de un
calador, circunstancia que hizo que los comicios por curias recibieran la denominacin de comicios
calados. Tambin era convocado por el rey para anunciar al pueblo decisiones de importancia y
obtener su adhesin, como iniciar una guerra o celebrar un tratado de paz.
6) Los colegios sacerdotales: la religin tena estrecha relacin tanto con las normas del derecho
pblico como con las del derecho privado. Tres fueron los colegios sacerdotales que se destacaron en
la elevada misin de interpretar la voluntad de los dioses: el de los pontfices, el de los augures y el
de los feciales. Participaban tambin en colegios inferiores, como el encargado de interpretar los
libros sibilinos; cofradas religiosas y sacerdotes individuales. El colegio de los pontfices, presidido
por un pontfice mximo, rbitro de lo divino y de lo humano, tuvo variadas funciones: controlaba los
distintos cultos privados y el culto pblico; llevaba los archivos religiosos; redactaba el calendario y
emita el dictamen en lo referente a la adopcin de personas y los testamentos. Al colegio de los
augures le corresponda consultar la voluntad divina en los actos de carcter poltico o militar. Los
feciales intervenan en las relaciones internacionales, especialmente en la declaracin de guerra y la
concertacin de paz.
7) Organizacin social patricios y plebeyos: la cuestin social y la desigualdad de clases tiene
incidencia fundamental en el terreno del derecho. Roma vivi cambios fundamentales a causa del
enfrentamiento entre patricios y plebeyos, dos grupos muy diferenciados. La divisin de clases es tal
vez la discusin ms espinosa: hay una diferencia de nivel econmico, puesto que mientras los
patricios eran ciudadanos ricos, la plebe era menesterosa. Los plebeyos eran autctonos y los
patricios conquistadores. Plebeyos eran, adems de los inmigrantes, los que se establecieron en las
siete primitivas aldeas, y los patricios eran los etruscos, que despus de conquistar las aldeas
erigieron la ciudad de Roma. Los patricios tuvieron el goce exclusivo de los derechos de la ciudad,
como ser los derechos polticos (de votar en comicios, ocupar las magistraturas y ser jefes de las
legiones romanas, para tomar posesin de las tierras conseguidas), los derechos religiosos (podan
integrar los colegios sacerdotales, que les permita ejercer el culto de la ciudad); sobre los derechos
privados (aptitud legal para contraer matrimonio, o cualquier tipo de negocio jurdico, o facultad
para hacer sus derechos por medio del ejercicio de la accin. La clase plebeya no formaba parte de
la civitas. Careca de derechos pblicos o polticos y tampoco gozaba de los religiosos. Sobre los
derechos privados, los plebeyos no pudieron contraer nupcias con patricios, ni podan participar del
culto de la ciudad. Tuvieron sus particulares autoridades y sus asambleas populares, que tomaban
decisiones exclusivamente para la plebe. Dentro de Roma vivan dos pueblos que colaboraban en la
economa local, pero que estaban separados en todos los dems aspectos de la vida. La distinta
7

situacin en que se encontraba el plebeyado explica con creces sus luchas en pos del acceso a las
magistraturas y el culto, por una igualdad que por mucho tiempo les fue negada. El conflicto que los
enfrent tuvo varios siglos de duracin. Tiberio Coruncanio es el primer plebeyo que accede al
pontificado mximo (254 AC).
7a) La Clientela Roma conoci la existencia de otra clase social que habra estado colocada
entre el patriciado y la plebe. Eran ciudadanos de segunda clase (familias empobrecidas o
extranjeras) que se colocaban al amparo de una casa patricia, a la que se subordinaban con la
obligacin de prestarle servicios a cambio de su ayuda econmica. Este vasallaje impona a los
clientes respeto y obediencia hacia el jefe de la familia patricia, al que deban asistirle en caso de
necesidad econmica y acompaarle a la guerra. Por su parte, el patricio estaba organizado a
prestar a sus clientes alimentos, representarlos en juicio e instruirlos en el conocimiento del derecho.
Ese conjunto de obligaciones y derechos se llamo Derecho de Patronato.
8) La dinasta etrusca: es el tiempo que transcurre entre el 616 y el 509 AC, con los reyes Tarquino
el Antiguo, Servio Tulio y Tarquino el Soberbio. Fue Tarquino el Antiguo el primero que habra
realizado una reforma sustancial que quebraba el esquema poltico/social. Admiti nuevas gentes
plebeyas en las antiguas tribus genticas, y estos plebeyos, que en cierta forma se parecan a los
patricios, pudieron entonces formar parte del aristocrtico senado con el nombre de patres
minorum gentium para diferenciarse de los senadores patricios patres maiurum gentium.
8a) Reformas de Servio Tulio una reforma ms completa y revolucionaria es la de Servio Tulio,
quien estableci una nueva divisin del pueblo, fundada en la fortuna. Tena como fin satisfacer tres
necesidades pblicas: el pago de impuestos, el servicio de armas y el voto en los comicios. Servio
Tulio cre el censo que haba de realizarse cada cinco aos. Determinada por el census la fortuna de
cada persona, la poblacin se dividi en cinco clases: I) los ciudadanos que poseyeran 100.000
ases; II) los de 75.000; III) los de 50.000; IV) los de 25.000; V) los de 11.000. Estas clases eran
divididas en centurias, cada una de ellas con un nmero igual de iuniores (de 17 a 46 aos) y
seniores (de 46 a 60 aos). En lo correspondiente a pagar impuestos, solo corresponda a los
censados que tuviesen al menos 1.500 ases. Los que tenan menos (proletarii), estaban eximidos de
cargas tributarias y slo figuraban en el censo por su nmero y por la prole que tuvieran. Sobre el
servicio de las armas, la reforma distribuy el ejrcito en dos contingentes distintos: el ejrcito activo
(iuniores) y la reserva (seniores) a quienes se les confiaba la defensa de la ciudad cuando los
primeros salan de campaa. Los proletarii integraban el ejrcito, aunque sin armas. Esta
organizacin de Servio Tulio determina la creacin de un nuevo tipo de asamblea popular: los
comicios por centurias. Los plebeyos ricos habran tenido un importante rol en aquellas asambleas,
sin que perdieran su hegemona los patricios, no slo porque estaban colocados entre los ciudadanos
de fortuna, sino porque las decisiones del comicio por centurias necesitaban, para su plena validez,
la aprobacin del senado por medio de la patrum auctoritas. La reforma serviana lleg tambin a la
organizacin tribal. El rey etrusco distingui las tribus teniendo en cuenta el domicilio o sede de los
ciudadanos. Se distinguen dos clases de tribus: urbanas y rsticas. Roma estaba dividida en cuatro
tribus (Collina, Palatina, Esquilina y Suburana). La campia romana se dividi en 17 tribus rsticas
que aumentaron a 335 para el S. III AC. La importancia de esto es que se incluye en las tribus tanto a
patricios como a plebeyos sin distincin alguna.

Unidad 2
9) La Repblica: el 509 AC marc el fin de la Monarqua y el advenimiento de la Repblica, al
producirse el derrocamiento de Tarquino el Soberbio. Nace as un nuevo sistema institucional que
constituy una profunda y perfecta oposicin a la realeza. En el estado actual de los conocimientos
histricos, se considera ms aceptable la idea de que el cambio institucional habra obedecido a una
reaccin del patriciado que vena conspirando contra los reyes etruscos, puesto que haban iniciado
reformas polticos sociales que atentaban contra los privilegios de su clase patricia. En 509 AC
adviene la Repblica, al producirse el acceso a la mxima magistratura de dos cnsules.
10) Las magistraturas republicanas: caracteres y distintas funciones: significaron una apertura hacia
una ordenacin institucional ms democrtica. Las magistraturas republicanas tienen caractersticas
que contrastaban con las que presentaba el rey. I) La periodicidad es uno de sus rasgos y se opone
al carcter vitalicio del rey, y los magistrados duraban un ao en sus funciones; II) La colegialidad
es otro de los caracteres de las magistraturas republicanas. Las ejercan dos o ms titulares, con la
particularidad de que los magistrados no actuaban simultneamente sino alternativamente. Mientras
uno ejerca la funcin, el otro estaba en receso pero con la facultad de oponer su veto a las
decisiones del colega, lo que viene a significar que era mayor la potestad del magistrado en receso
que aquella de que gozaba el que estaba en actividad; III) La efectividad: los magistrados eran
elegidos por el pueblo reunido en comicios. Sobre la clasificacin de las magistraturas republicanas,
8

podemos distinguir las patricias, o del pueblo romano de las plebeyas. A las primeras tenan acceso
exclusivamente los patricios., y a las segundas slo los plebeyos. Las magistraturas patricias se
dividan en ordinarias (integradas por la estructura normal del estado, como el consulado, la pretura,
etc.), y extraordinarias (casos excepcionales). Las magistraturas podan tambin calificarse desde
otros puntos de vista: cum imperio (ms autoridad) de sine imperio (menos); curules (con insignia)
de no curules; maiores (ms extensin del derecho) de minores; y permanentes (ininterrumpidas) y
no permanentes (cinco aos).
10a) El consulado fue la ms alta magistratura republicana, con la totalidad del imperio en sus
manos. Concentraba el consulado potestades de carcter ilimitado que abarcaban diversos aspectos
de la vida republicana. Concerna a los cnsules todo el imperium de paz y guerra, sin lmites de
objeto ni de territorio. Convocaban y presidan los comicios y el senado, ejercan la direccin de la
administracin pblica, y comandaban los ejrcitos. Tenan tambin competencia jurisdiccional en
causas civiles y criminales. Las amplias facultades de los cnsules se restringieron a medida que se
iban creando nuevas magistraturas que descentralizaban el poder. Con la pretura en el 367 AC, se
quita al consulado los poderes jurisdiccionales, y se traslada a los censores la facultad de elegir los
senadores. Otra restriccin fue la creacin de un tribunal con facultad de veto.
10b) La pretura esta magistratura aparece en el 367AC, y tiene los poderes jurisdiccionales que
pertenecan a los cnsules. En ejercicio de la funcin jurisdiccional compete al pretor declarar los
principios jurdicos que deben aplicarse para cada litigio, para que el juez pronuncie sentencia dentro
del marco fijado por el magistrado. El cargo de pretor fue nico durante mucho tiempo rompiendo as
el principio de colegialidad. Al crearse la pretura se design un pretor urbano para entender los
litigios entre ciudadanos. Recin en el 242 AC la magistratura se hace colegiada, al crearse la
pretura peregrina con competencia en los litigios entre romanos y peregrinos.
10c) La censura esta magistratura patricia no permanente apareci en la poca de Servio Tulio.
Los censores eran elegidos por los comicios a propuesta de los cnsules, cada cinco aos, durando
sus funciones 18 meses. El elevado rango que alcanz la censura se debe a la Lex Ovinia del 312 AC,
la potestad de confeccionar la lista de los miembros del senado. Esto daba a los censores el poder de
decidir acerca del honor de los ciudadanos.
10d) La cuestura apareci en Roma con el consulado y constituy una magistratura de rango
menor, ya que fueron los menos auxiliares de los cnsules, que elegan libremente. En un principio
fueron cuatro, dos por cada cnsul. Adems de su funcin de ayudantes en el campo de los cnsules,
los cuestores tuvieron el ejercicio de la jurisdiccin criminal en las causas que podan implicar pena
capital. Administraban tambin el tesoro pblico.
10e) La edilidad curul otra de las magistraturas patricias ordinarias fue la edilidad curul, que
naci con la pretura en el 367AC, y a la que se otorg el uso de la silla curul para diferenciarla del
edilato plebeyo. Tuvo la particularidad de que los plebeyos pudieron acceder a ella, pero los patricios
no. Sus funciones se resumen en la cura urbis y se relacionan al cuidado de la ciudad, al ornato y
habitabilidad de los edificios, a la circulacin pblica, a la vigilancia nocturna, a los servicios de
incendios, etc. La cura annonae que vigilaba los mercados, se encargaba tambin de los precios y el
abastecimiento en general. La cura ludorum manifestaba en la promocin y control de los
espectculos pblicos. Los ediles crearon acciones especiales para regular los casos de vicios ocultos
en la venta de animales y esclavos.
10f) El tribunado de la plebe el nacimiento de la tpica magistratura plebeya est ntimamente
relacionado a la secular lucha de patricios y plebeyos. Como entre ellos se necesitaban
recprocamente, firmaron una alianza, con la que se cre el tribunado de la plebe. ste, integrado
por dos miembros, slo fue accesible a los plebeyos. Ellos idearon la forma de debilitar el ejercicio
del poder estatal confiriendo a los tribunos una funcin negativa. Este derecho era otorgado para
enervar resoluciones de magistrados patricios que atentaban contra los derechos. El veto tribunicio
lleg a hacer inaplicables las decisiones de los cnsules y a dejar sin efecto pronunciamientos del
senado. Los tribunales gozaron del ius agendi cum plebe que los facultaba para convocar a reunin a
las asambleas del pueblo plebeyo. Pudieron tambin arrastrar y condenar a los magistrados
superiores y hacerlos comparecer ante los concilios plebeyos. La igualdad poltica de patricios y
plebeyos se fue logrando con el transcurrir de la Repblica, y quit al tribunado el carcter
revolucionario que haba tenido hasta entonces. Si bien la intercessio no desapareci, no se hizo
huso de ella desde que los tribunos pasaron a integrar una nueva dominante, la nobilitas senatorial.
Con el tribunado naci una magistratura de carcter auxiliar, el edilato de la plebe. Los ediles,
designados a propuesta del tribuno, tuvieron funciones municipales.
10g) Magistraturas extraordinarias: la dictadura se conocen diversas magistraturas
extraordinarias que tuvieron actuacin durante la repblica. El decenvirato legislativo fue creado a
instancia de la ciudadana plebeya con el fin de dictar un cuerpo legal que consignara por escrito el
derecho de la poca. Esta magistratura, integrada por diez patricios, redact en el 451AC la Ley de
las XII Tablas y reemplaz a las magistraturas ordinarias de la repblica. La prfectura urbi, o
prefecto urbano, era el magistrado que el cnsul nombraba para que lo reemplazara en la jefatura
de la ciudad y en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales. El interregnum apareca en caso de
9

vacancia del consulado y era ejercida por los senadores durante cinco das hasta que se produca la
eleccin del cnsul. La dictadura fue la magistratura extraordinaria por excelencia y su titular, el
dictador, habra sido el sucesor directo del rey. Su nombramiento suspenda las libertades
ciudadanas, y por ello su designacin se haca cuando un grave peligro para el Estado as lo exiga.
El dictador fue elegido primer por los cnsules, luego por el comicio. Desde entonces, perdi eficacia
la dictadura y solamente se nombraron dictadores para funciones religiosas.
11) El senado y los comicios: el organismo que por su prestigio est en la cspide de las
instituciones polticas republicanas, es el senado. A partir de la Lex Ovinia (312 AC) fue integrado
por los ex magistrados patricios y admiti el ingreso de senadores plebeyos, aunque con un rango
inferior, ya que tenan derecho a votar, pero carecan de voz en las deliberaciones. Un plebiscito les
reconoci derecho a ingresar al senado a los ex tribunos de la plebe en igualdad con los ex patricios.
Desde entonces hubo paridad entre los dos. El senado se reuna a convocatoria del cnsul, dictador,
pretor o interrex, que a su vez ejerca la presidencia. Sus reuniones no estaban sujetas a los ritos, ni
a los augures: ya no existan los das nefastos (donde no se podan gestionar negocios pblicos ni
administrar la justicia). Las decisiones se designaban como Senadoconsultos, y regularon cuestiones
de derecho pblico, y, durante el Imperio, privado. Le correspondi prcticamente la direccin del
Estado, poda decidir la oportunidad de la designacin del dictador, revisar la lista de candidatos a
proponer a los comicios y fijar la fecha de las elecciones. La ms alta funcin fue la relativa a la
poltica exterior. La declaracin de guerra, los tratados de paz y alianza, la recepcin de embajadas
diplomticas extranjeras, envo de comisiones a otros pases, vigilancia de las acciones blicas,
distribucin de los mandos militares, administrar financieramente el Estado, etc. Fue un rgano
colegislador, ya que por la patrum auctoritas daba vigor a las decisiones votadas por el comicio. Esta
funcin desaparecera con el tiempo, pero el senado mantuvo su potestad al atribuirse el derecho de
interpretar las leyes.
El pueblo romano estaba representado por cuatro asambleas populares: I) Comicio por curias, II)
Comicio por centurias, III) Concilio de la plebe, y IV) Comicio por tribus
11a) Comicio por curias sus funciones eran muy restringidas y formales. Le corresponda
confirmar la eleccin de los cnsules o pretores y la del dictador realizada por los comicios por
centuria. A fines de la Repblica, este comicio era slo un recuerdo histrico.
11b) Comicio centuriado adquiere importancia durante la Repblica, al asumir la potestad
legislativa que fue nota caracterstica de las asambleas populares romanas. Eran convocados por un
magistrado cum imperio con tres semanas de anticipacin. Las atribuciones fueron varias: dictaban
la ley, declaraban la guerra e investa de poderes al censor. Le corresponda la eleccin de los
magistrados mayores: cnsul, pretor y censor. En poltica exterior decida sobre la guerra y la paz y
sobre la celebracin de acuerdos internacionales, tras ser stos aprobados por el Senado.
11c) Concilios de la plebe desde la creacin del tribunado de la plebe, los miembros de sta
clase comenzaron a reunirse en asambleas. Eran convocados y presididos por el tribuno, quien les
someta asuntos vinculados con los intereses del plebeyado, mediante la sancin de plebiscitos.
Integrada la plebe a la Repblica, y lograda la igualdad jurdico-poltico con los patricios, los
plebiscitos fueron obligatorios para toda la ciudadana y equivalentes a las leyes de los comicios.
11d) Comicio por tribus la preponderancia de la clase plebeya determin la aparicin de una
nueva asamblea popular que se organiz sobre el domicilio de los ciudadanos. Se llamaron comicios
por tribus porque se tomaban en cuenta para su organizacin en agrupamiento de los ciudadanos en
sus respectivas unidades territoriales. Haba dos tipos de reuniones: los comicios tribales
(convocados y presididos por magistrados) y los concilios (por los tribunos). Adems, participaba
toda la ciudadana sin distincin de clase social, distinta de los concilios de la plebe reservada para
plebeyos. Tuvieron poderes semejantes a los de los comicios centuriados.
12) Integracin patricio-plebeya durante la Repblica: el antagonismo entre dos rdenes sociales en
que se divida el pueblo adquiri sus ms graves contornos en el perodo republicano. Los plebeyos
que formaban en general el campesinado y hacan de la agricultura y la ganadera su fuente
principal de recursos, se vieron precisados a abandonar sus tierras para integrar las legiones
romanas. Para subvenir a sus necesidades, recurrieron al prstamo de dinero del patriciado. Las
pesadas deudas contradas condujeron a los plebeyos a someterse al cruel rgimen obligacional
romano (eran casi esclavos). Los plebeyos slo hubieran podido resolver el conflicto mediante la
lucha armada, el retiro definitivo de la ciudad (y constitucin de un nuevo Estado independiente) o el
reconocimiento pacfico de la plebe como clase capaz de poseer sus rganos propios de proteccin y
de gobierno. Este fue el camino elegido, y la Repblica lo vio recorrer lentamente hasta que se logr
la integracin patricio-plebeya. El 494 AC fue el hito inicial de las conquistas plebeyas, cuando la
plebe condicion el regreso a la ciudad a cambio de nombrar magistrados plebeyos. As nacieron el
tribunado de la plebe y el edilato plebeyo. En el 462 AC Terentilio Arsa propuso la eleccin de una
magistratura extraordinaria para regular los derechos de patricios y plebeyos. Esta iniciativa se
cristaliz en el 451 AC cuando se sancionaron la Ley de las XII Tablas, de enorme gravitacin, que
10

logr la igualdad de las dos clases. La Lex Canuleia del 445 AC autoriz el matrimonio entre ambas
clases. En el 421 AC los plebeyos son admitidos a la cuestura y en el 367 AC se les concedi el
derecho de ocupar el consulado. Tres aos ms tardes fueron admitidos a la edilidad curul. En el 356
AC se nombr el primer dictador plebeyo (Marcio Rutilo). Los plebeyos llegaron a la censura en el
351 AC y a la pretura en el 337 AC. En el 360 AC, al admitirse el acceso de la plebe a las altas
dignidades religiosas (el pontificado mximo y el auguriato) se logr la equiparacin de los dos
grupos en lo poltico y religioso. En 287 AC culmina esta trayectoria cuando se equiparan en la ley
comicial con la Lex Hortensia. La equiparacin absoluta se dio en el 254 AC cuando Tiberio
Coruncanio, plebeyo, accedi al pontificado mximo. Hacia mediados del S. III AC, la distincin entre
unos y otros era nominal. A partir de entonces apareci la clase senatorial, una nueva aristocracia,
basada en el poder econmico y fundamentalmente en la influencia poltica. Se perteneca a ella por
haber formado parte del senado o por haber tenido en la familia un miembro de dicho cuerpo. En los
altos estratos de la sociedad romana estaba la clase ecuestre, integrada por los caballeros, jinetes
del Ejrcito.
13) El Imperio: el largo perodo del Imperio debiera dividirse en dos perodos: el principado (desde
Augusto hasta los Severos 31 AC-284 DC) y el dominado (desde los severos hasta Diocleciano y
Constantino 284 -476 DC). La primera etapa se caracteriza por el propsito de restaurar el rgimen
republicano y la antigua libertad, y la segunda, por la idea franca y decidida de centralizar el poder
en manos del emperador. Complejas y variadas causas provocaron el trnsito de la Repblica al
Imperio. La estructura republicana fue minndose por el problema del reparto de tierras, y por la
idea de dar carcter poltico a lo senatorial y ecuestre. Se sum el relajamiento de las costumbres, el
desprecio de la religin y las instituciones de los antepasados, la tirana del poder, la violencia y las
convulsiones internas. Estos factores contribuyeron a destruir la fuerza del Estado y la moral del
pueblo. Enfrentados Marco Antonio y Octavio decidieron resolver por las armas su predominio. La
lucha (en el 31AC) favoreci a Octavio quien se convirti en el primer Emperador Romano. No
obstante, el perodo imperial tiene su inicio dos aos despus, cuando el senado otorga a Octavio el
ttulo de imperator y el calificativo de Augustus (sagrado por designacin divina). El 13 de Enero del
27 AC, se designa a Augusto padre de la patria y primero entre los senadores.
14) Instituciones polticas del principado: el principado constituy un perodo poltico en el que sus
emperadores (Augusto y Tiberio) quisieron restaurar el esquema institucional de la repblica, que
fuera la magistratura, el senado y el pueblo. Estos rganos experimentaron transformaciones
diversas, consecuencia de la absorcin de poderes por parte de los prncipes.
14a) El emperador en sta poca, el magistrado por excelencia es el emperador. Augusto obtuvo
sus ttulos de imperator y princeps senatus, hacindose otorgar el poder consular y la potestad
tribunicia. Luego, en el 12AC se hizo elegir para el pontificado mximo. Elimin sus nombres
individual y gentilicio de Cayo Octavio y los reemplaz por los de Csar Augusto. Desde que el
senado atribuy a Augusto la tribunicia potestas, el imperium proconsulare y el soberano
pontificado, estas potestades constituyeron las bases del poder imperial. La inviolabilidad, el derecho
de veto y el de convocar y presidir los comicios y el senado, hacan del prncipe el supremo
administrador, comandante de los ejrcitos y juez supremo. El pontificado mximo haca del
emperador el representante de la divinidad y el custodio de la religin pblica romana. A estos
poderes fundamentales se agregaron el derecho de declarar la guerra y aceptar la paz, la
presentacin de candidatos para las magistraturas, la facultad de acuar moneda y conceder la
ciudadana a sbditos de otros pases. El cmulo de potestades no se concilia con el propsito de
restaurar el rgimen republicano que buscaba Augusto y Tiberio. Slo la concurrencia en la funcin
de gobierno torna admisible la afirmacin de Augusto de que restablecera la Repblica y las
libertades que sta condeca a los ciudadanos de Roma.
14b) Las antiguas magistraturas las magistraturas republicanas (consulado, pretura, edilidad,
tribunado y cuestura) mantuvieron lo esencial de sus poderes. Una sola, la censura, desapareci del
orden magistratural y Augusto asumi sus funciones. La pretura fue la magistratura que conserv
por ms tiempo su fisonoma: los pretores continuaron ejerciendo la jurisdiccin civil.
14c) El senado continu siendo el rgano esencial del gobierno, sin que sus atribuciones
sufrieran mengua (salvo respecto a la poltica exterior, que pas al prncipe). El cuerpo ampli sus
competencias, respecto de la actividad judicial, la designacin de los altos mandos del Ejrcito, y a la
potestad legislativa. Para la administracin del territorio, el senado se reserv el control sobre toda
Italia, y en cuanto a las provincias hubo un reparto de atribuciones con el emperador que dio lugar a
la existencia de provincias senatoriales y provincias imperiales. Igual para el manejo de las finanzas
pblicas. El senado conserv su tesoro particular y fue la mxima autoridad fiscal en las provincias
senatoriales. El cmulo de poderes lo convirti en un asociado del emperador en el gobierno y la
administracin del Estado y esta situacin llev a la diarqua imperial al considerar que la direccin
del Estado estaba dividida entre el prncipe y el senado.
11

14d) Los comicios eran la expresin tradicional de la soberana del pueblo, y subsidiaron durante
el principado en la forma de comicios por centurias y comicios tribales, conservando sus funciones
legislativas y electorales, pero no as las judiciales. El comicio encuentra en Augusto un restaurador
de su actividad, y durante su tiempo se promulgaron leyes relativas al ordenamiento de instituciones
de derecho pblico y privado. Tiberio continu sta tendencia. La paulatina absorcin de los poderes
de las instituciones polticas republicanas por el emperador se opera de manera ms sensible a
partir de que el principado adquiere cierto carcter militar y monrquico (70 a 117 DC). Las
magistraturas, salvo la pretura, perdieron o redujeron muy sensiblemente su competencia. El senado
conserv por ms tiempo su influencia y super etapas difciles de la vida institucional de principado.
Empero no escap a la absorcin de los gobernantes, y quedaron reducidos a meros consejos
municipales.
14e) Los funcionarios imperiales la reduccin de poderes de las antiguas instituciones polticas
republicanas trajo como consecuencia el crecimiento de una organizacin burocrtica constituida por
numerosos funcionarios imperiales que actuaban como delegados del emperador. Ellos no tuvieron
carcter de magistrados (pues carecan de autoridad propia) y eran nombrados y removidos por el
prncipe. Sus funciones duraban mientras conservaran la confianza del soberano y reciban una
remuneracin por su servicio. Pertenecan a las dos clases sociales dominantes: la ecuestre (con
funciones militares y fiscales) y la senatorial (tareas administrativas). El consejo imperial asista al
emperador en el ejercicio de su autoridad administrativa y judicial. Se integraba por miembros de la
familia imperial, senadores y ciudadanos prestigiosos y jurisconsultos que asesoraban al prncipe en
asuntos jurisdiccionales. Mayor importancia alcanz el prefecto del pretorio, situado en el primer
rango. Era el jefe de la guardia imperial. El emperador hizo de l un juez supremo del Imperio. El
prefecto urbano, encargado de la polica de la ciudad, la vigilancia de los mercados y la persecucin
de los cultos prohibidos; el prefecto vigilante, jefe de la guardia especial; un prefecto administraba el
tesoro, otro los vveres y otro era un delegado del emperador en Egipto. Entre los funcionarios
imperiales se encontraban los procuratores que administraban la hacienda pblica y los curatores
que fueron de distintas clases segn sus tareas.
15) Estado social durante el principado: los patricios y plebeyos se haban integrado de tal modo
que sta diferenciacin desapareci en tiempos del principado. Sin embargo, existieron niveles
sociales distintos, y ello determin que hubiera una puja de clases. Una nobleza constituida por la
aristocracia senatorial, y una nobleza de fortuna integrada por los caballeros. Estas clases,
compuestas de ciudadanos con plenitud de derechos y hombres del ms alto honor, tuvieron que
enfrentarse por el predominio de una sobre la otra. La clase senatorial desplaz a la clase ecuestre
en las funciones ms prominentes del gobierno. Es la consecuencia natural del sentimiento que gana
terreno en el imperio de aniquilar todo cuanto signifique recuerdo del orden republicano. Elemento
ponderable dentro de la sociedad de la poca del principado son los extranjeros. Los prncipes,
tratando de integrarlos a la comunidad, le van permitiendo el acceso a la ciudadana romana. En
este proceso se les otorgaba primero el ius latinum (ciudadana automtica), y luego el optimo iure
(ciudadano con plenitud de derechos). El proceso termina en el 212, cuando Caracalla otorga la
ciudadana a todos los habitantes del Imperio, excepto a los peregrinos dediticios. En ste perodo
imperial existi una clase inferior: la plebe, un proletariado alejado de las posibilidades de formar la
lite burocrtica por no pertenecer a una nobleza de origen. Ellos pudieron ocupar cargos o
funciones inferiores en el ejrcito y en la administracin pblica.
16) El imperio absoluto o autocrtico: el principado comienza con los Severos y termina con
Diocleciano y Constantino. Tambin se lo conoce como el bajo imperio, donde se proclama el
cristianismo como religin oficial del Estado Romano. Causas de los ms diversos orgenes fueron
destruyendo el rgimen poltico que haba distinguido al principado y prepararon el advenimiento de
un nuevo sistema absolutista, en el que el emperador era el Dueo o Seor. En lo exterior, bandas
extranjeras asolaban el territorio, devastaban campos y destruan ciudades ante la impotencia de las
debilitadas fuerzas romanas. En lo interno, se atravesaba por una espantosa crisis econmica, social
y espiritual, y se adverta un enfriamiento del sentido de ciudadana y una transformacin radical de
autoridad imperial. El S. III DC es una de las pocas ms sombras de la historia de Roma a la que
puso fin un emperador de excepcionales cualidades: Diocleciano. Los gobernantes anteriores haban
vivido las ms adversas vicisitudes propias de un perodo de terribles convulsiones, agravado por la
amenaza constante de los pueblos brbaros.
17) Las reformas de Diocleciano y Constantino: Valerio Diocle, dlmata, haba conquistado el grado
de general. Se hizo proclamar emperador romano por sus soldados en noviembre de 284DC
adoptando el nombre de Diocleciano, con su espritu lcido y su voluntad fra e implacable. Imprimi
al gobierno un sello absolutista, dndole la forma de una monarqua oriental y divina. Desde
entonces, el emperador no es el gobernante, sino que es el dueo y dios de todo poder soberano. La
principal reforma de Diocleciano consisti en asociar un colega con quien compartir las funciones
12

gubernamentales. En el 286 design a Maximiano el gobierno de Occidente, con Miln como capital
espiritual, mientras se reservaba para s el Oriente, con capital en Nicomedia. A partir de entonces,
Roma no es capital del imperio. Aquel gobierno dual se prolong hasta el 293, en que Diocleciano
decidi ampliar la reforma nombrando a otros dos emperadores: Constancio Cloro y Galerio, cada
uno de los cuales recibi una parte del imperio (Constancio recibi Galia, Espaa y Britania y Galerio
Iliria y Grecia). Los cuatro emperadores no estaban en un pie de igualdad, pues el ttulo de Augusto
era privativo de Diocleciano y Maximiano, y los otros dos eran Csares. Se fund as un nuevo
sistema poltico: la tetrarqua, en el que actuaban como emperadores dos Augustos, y dos
viceemperadores. Con este sistema, Diocleciano consigui asegurar el control de la administracin
pblica, la vigilancia efectiva de provincias amenazadas, y el problema de la sucesin imperial. Otra
preocupacin de Diocleciano fue separar el poder civil del militar, para hacer ms difcil las
usurpaciones y asegurar un mejor rendimiento administrativo. Fue as que los gobernadores de
provincia slo tuvieron funciones civiles y judiciales, ya que sus poderes castrenses pasaron a los
militares de carrera: los duques. Italia fue dividida en circunscripciones permanentes, verdaderas
provincias, llamadas correcturas, al frente de las cuales se encontraba un corrector. En la cumbre de
una burocracia organizada y jerarquizada se hallaba el consejo imperial con el nombre de Sacro
Consistorio. En el 305 abdicaron Diocleciano y Maximiano. Constancio Cloro y Galerio ocuparon la
posicin de augustos, y designaron Csares a Maximino Daya y Severo.
La muerte de Constancio Cloro, desencaden una crisis de 18 aos que constituy la ruina del
gobierno tetrrquico y el resquebrajamiento de la unidad imperial. Este perodo crtico vio desfilar a
varios Augustos y Csares hasta que Constantino, tras vencer a su rival Majencio en el 312, qued al
frente de la parte occidental del Imperio, y su socio Licinio se qued con Oriente. Ambos rivalizaron
muy pronto, pero supieron mantener una tregua de nueve aos que rompi Constantino, cuando
venci a su colega en el 325. Constantino complet la obra de Diocleciano. Sus reformas tuvieron
por fin la transformacin del poder imperial, la regulacin de la organizacin administrativa y la
finalizacin de la cuestin religiosa. El triunfo de las ideas orientales se traduce en el traslado de la
capital de imperio de Roma a Bizancio, ciudad a orillas del Bsforo, que desde el 330 se llamo
Constantinopla. En materia administrativa, Constantino continu fiel a los principios rectores de
Diocleciano. A su alrededor se constituy una corte suntuosa y mantuvo un cuerpo de funcionarios
administrativos que, por la va jerrquica, colocaban todos los negocios pblicos en manos del
emperador. Constantino dividi el imperio en cuatro: Oriente, Iliria, Italia y Galia, las cuales a su vez
comprendieron varias vicaras o dicesis, y stas un determinado nmero de provincias. Fue
preocupacin fundamental de Constantino regular la cuestin religiosa. Convertido al Cristianismo,
sancion el clebre edicto por el que se prohiban las persecuciones a los cristianos y se proclamaba
al cristianismo religin oficial del Estado. Aquel hecho fue positivo y Constantino tuvo poderes muy
amplios.
Las reformas polticas introducidas durante la era de Diocleciano y Constantina acabaron con todo
vestigio republicano. Los cnsules, que eran designados por el emperador, uno para Roma y otro
para Constantinopla, cumplan funciones municipales. Los pretores y cuestores organizaban los
juegos pblicos en las dos capitales imperiales. El edilato y el tribunado desaparecieron, y el senado
perdi su antiguo prestigio y tanto el de Roma como el de Constantinopla actuaban como meros
consejos municipales de sus metrpolis. En cuanto al comicio, ste dej de ser una institucin
poltica del Estado.
18) Divisin del imperio e invasin de los Brbaros: dos hechos histricos trascendentes acaecieron
durante el perodo del Dominado: la divisin del Imperio y la invasin de los brbaros. Este ltimo
tuvo por consecuencia la cada del Imperio Romano de Occidente en el 476. La divisin del Imperio y
la existencia de un titular en Oriente y otro en Occidente, trajo un ejercicio colegiado del poder. En
materia de legislacin, cada emperador sancionaba la ley para su Estado, pero era de prctica que el
colega la publicara tambin en la otra parte del Imperio, dndole vigencia. De ah que las
constituciones imperiales lleven el nombre de los dos emperadores.
Por otro lado, los pueblos brbaros amenazaban las fronteras del Imperio Romano desde el Siglo III,
se acentuaron tras la muerte de Teodosio (395). Desde entonces, fueron ocupando el Imperio de
Occidente. Italia fue la ltima de las provincias occidentales que cay en el poder de los brbaros, y
los contingentes brbaros que integraban el ejrcito se apoderaron del poder de Roma. El Imperio de
Occidente, despojado de todas sus provincias por os brbaros, haba terminado su existencia en el
476. As, el azar de los acontecimientos hizo que las dos partes en que el Imperio haba quedado
dividido despus de la muerte de Teodosio no volvieran a reunirse. En los siglos que sucedieron a su
separacin, corrieron suerte muy dispar: Oriente subsisti mil aos independiente y apegado a sus
tradiciones, y Occidente cay en poder de los germanos en el 476, ao en que el Imperio desaparece
como gran unidad poltica y llega a su fin la edad antigua.
19) El imperio bizantino y justiniano: la parte oriental del Imperio vio resurgir la tradicin griega, un
estilo cultural que le haba sido arrebatado por la accin romanizadota. Esto determin que al
13

Imperio de Oriente se lo llamara Imperio Bizantino. ste sobrevivi hasta 1453, cuando cedi ante
los turcos otomanos que tomaron Constantinopla. De su historia, slo nos cabe recordar el gobierno
de Justiniano, quien fue el ltimo emperador romano. Llegado al trono de Bizancio en el 527 despus
de haber estado asociado a su to, Justino I, Justiniano hizo florecer como ningn otro gobernante el
imperio bizantino. Se dedic a la tarea de imponer a sus sbditos una unidad de creencias religiosas
basada en la adopcin del cristianismo ortodoxo en la religin oficial del Estado. Su celo religioso lo
llev a perseguir a todo culto que no fuese cristiano. Fue ambicin de Justiniano reconquistar
occidente. Diversos territorios occidentales fueron incorporados, y si la reconquista no fue coronada
por el xito, se debi a la necesidad de usar su ejrcito en el cuidado de las fronteras de su propio
Imperio, amenazado por blgaros y eslavos. Su obra ms lograda fue la redaccin del Corpus Iuris
Civilis, compilacin de los ms puros principios del Derecho Romano, y monumental legado del
mundo clsico, que como Roma, tiene vocacin de eternidad.

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Unidad 3
El Derecho en la evolucin histrica de Roma1
1) Conceptos generales: existen cuatro ciclos en la historia jurdica romana: A) Derecho Quiritario
(consuetudinario-decenviral); B) Derecho Honorario o de Gentes); C) Derecho Jurisprudencial; D)
Derecho de la codificacin (pre-justinianeo y justinianeo).
2) Perodo del Derecho Quiritario (consuetudinario-decenviral): as se conoce el ciclo histrico
jurdico que se desarrolla desde la fundacin de Roma hasta la creacin de la pretura (367 AC).
Durante l se plasma un derecho que llamamos quiritario porque es propio y exclusivo de los
quirites, primeros ciudadanos integrantes de las tres tribus genticas que formaron una sola
comunidad aristocrtica al fundarse la ciudad. Este derecho se nos presenta con un neto tinte
personalista y con un sello eminentemente nacional, pues slo ampara las relaciones de los
ciudadanos romanos. El derecho quiritario es un derecho de clase, porque sus normas consagran los
privilegios del patriciado romano (con absoluto olvido de la clase plebeya). Es seco, rudo y
formalista. Dos son las fuentes que lo nutren: la costumbre (fuente primigenia del derecho romano) y
la Ley de las XII Tablas, que constituye el testimonio legislativo ms importante de la antigedad.
3) La costumbre: en la poca ms arcaica de la historia romana, el derecho fue eminentemente
consuetudinario. Los romanos se regan por normas no escritas, creadas por la costumbre, esto es, la
conducta reiterada de los miembros de la comunidad. Slo cuando las necesidades sociales y
jurdicas del pueblo exigieron fijeza y adaptacin de aquella tradicin a una nueva realidad, el
derecho consuetudinario se convirti en derecho escrito o legal. El derecho de la costumbre, aquel
transmitido de generacin en generacin, practicado durante largo tiempo de manera uniforme,
constituy la fuente formal del derecho romano. El pueblo de Roma se rigi durante mucho tiempo
por tcitos acuerdos de largo uso. A la costumbre se deben las instituciones fundamentales del
derecho privado. En lo que respecta al fundamento del valor jurdico de la costumbre su subsistencia
y su fuerza obligatoria frente a la aparicin de normas escritas de derecho, encontramos opiniones
contradictorias en las fuentes. Un pasaje de Juliano en el Digesto admite que las leyes pueden ser
derogadas no slo por el voto del legislador sino tambin por el consentimiento de todos (la
costumbre). Una constitucin de Constantino, en poca en que la voluntad del soberano era la
fuente de derecho, restringe el valor de la costumbre y la considera fuente subsidiaria del derecho,
que de ninguna manera puede prevalecer sobre la razn y la ley.
3Bis) Las leyes regias y el ius civile Papirianum: los reyes romanos haban hecho sancionar por los
comicios curiados de los tiempos de la monarqua algunas leyes, que por tal razn se denominan
leyes regias. A fines de la Repblica, las leyes regias haban sido reunidas o recopiladas por un
pontfice, Sexto Papirio, en una obra que en homenaje a su autor se denomina con el nombre de Ius
Civile Papirianum. La crtica moderna no reconoce su autenticidad.
4) Ley de las XII Tablas: del derecho no escrito, se pasa en Roma al derecho Escrito hacia la mitad
del S. V AC, en plena poca republicana. Esta ley se llama cdigo decenviral, por haber sido
redactado por un colegio de magistrados extraordinarios. Esta primera legislacin romana constituy
la fuente ms importante del derecho civil o quiritario. Se dict a instancia de los plebeyos, quienes
desde tiempo atrs reclamaban la sancin de una ley escrita que diera fijeza al derecho
costumbrista de la poca, mantenido en secreto por los pontfices. Fracasados algunos intentos para
llegar al derecho escrito, la plebe logr la creacin de una magistratura extraordinaria integrada por
diez ciudadanos plebeyos, que en el 451 elabor las diez primeras tablas. Las dos restantes fueron
redactadas por plebeyos. El texto original fue destruido en el incendio de Roma. Valioso aporte para
su reconstruccin fueron las citas de los jurisconsultos romanos de la poca.
Las tres primeras tablas contienen las normas del procedimiento judiciario. La cuarta legisla sobre
el derecho de familia: la ley obligaba al padre a matar a sus hijos deformes o monstruosos. La
quinta trata del rgimen sucesorio romano, sobre la base de la sucesin diferida por testamento o
por disposicin de ley. La sexta esboza la distincin entre propiedad y posesin, consagrando la
existencia de una propiedad exclusiva de los romanos. La sptima consagra normas sobre las
relaciones de vecindad e incluye las distintas servidumbres legales. La octava habla de los delitos,
distinguindolos en pblicos y privados, estableciendo el talin para las lesiones graves y una tarifa
para las lesiones leves. La novena se refiere al derecho pblico y en ella se introducen los principios
del derecho procesal y penal. La dcima se refiere al derecho sacro, la que prohbe las
suntuosidades funerarias. La undcima y duodcima tienen fines complementarios, y consagra la
prohibicin de matrimonio entre patricios y plebeyos, consagrada en la undcima, y la regulacin de
1

Argello, Luis Rodolfo; Manual de Derecho Romano (Edicin Astrea 1997). Pg. 79 a 91.

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la accin ejecutiva de toma de prenda, y el principio de la derogabilidad de las leyes por la sancin
de otra ley posterior, en la duodcima.
Una nutrida literatura jurdica se ha ocupado de analizar hasta los mnimos detalles de la Ley de las
XII Tablas. No puede negarse el carcter verdadero y romano de esta ley, porque se reconoce que
mediante este cuerpo legal se logr fijar el derecho consuetudinario, dar forma definitiva a normas
que an no haban cristalizado, introducindole algunos principios nuevos para conciliar los
encontrados intereses de dos clases en pugna. An cuando aceptemos que la ley sirvi para la
vigencia de un derecho quiritario, de corte personalista, tiene el mrito innegable de haber sido el
primer intento realizado por los romanos de una codificacin completa de sus leyes que slo se
repiti cuando Justiniano orden la compilacin del derecho vigente en su poca (527-565 DC).
5) Perodo del derecho honorario o de gentes: se da en Roma un acontecimiento trascendental en el
orden poltico y social: la creacin de la pretura urbana, en el 367 AC. En virtud de ella, los patricios
admiten el acceso de la plebe al consulado, mxima magistratura en le orden institucional
republicano, pero a la vez dan nacimiento a una magistratura patricia, la pretura, a la que le
atribuyen los poderes jurisdiccionales que hasta entonces ejercan los cnsules. A partir de ese
momento, el pretor comienza a elaborar con sus edictos el derecho honorario, que tambin
llamamos derecho de gentes, por el valioso aporte que ste constituy para la jerarquizacin y
universalizacin del sistema jurdico del pueblo romano. El edicto del pretor fue el elemento jurdico
que sirvi primordialmente de base al derecho honorario o derecho de gentes. Este anlisis se
extiende a sus otras dos fuentes: la ley comicial y los plebiscitos.
6) Edicto de los magistrados: el ejercicio del ius edicendi, que puede definirse como el derecho que
tenan los magistrados romanos superiores de expresar o indicar la norma por la que habra de
regirse la relacin jurdica llevada a su conocimiento, es el que posibilita la labor edictal que
cumplieron en roma los ediles, gobernadores de provincia y los pretores. El ius edicendi se cristaliza
as en los edictos, que es una especie de publicacin que hacan los magistrados para dar a conocer
los principios que se proponan aplicar, enumerando los derechos y reclamaciones que estaban
dispuestos a proteger. Esta fue la misin especfica del pretor romano: ejercer la iuris dictio para
indagar y resolver si la demanda y defensa interpuesta por las partes implicaba algn derecho o
inters digno de proteccin.
Al iniciar su labor anual, el pretor publicaba en tablas de madera blanca (lbum) su edicto para
iniciar las normas de derecho que iba a aplicar y las frmulas procesales que ofreca a los litigantes.
Por tal razn, ste edicto jurisdiccional se llamaba anual o perpetuo. El pretor sustituto poda renovar
totalmente el de su colega saliente. Se hizo costumbre que se las expusiera en un edicto tipo que se
transmita de colega a colega. As apareci el edicto traslaticio: cuando el pretor se vea precisado
a dar normas no contempladas en su bando anual, emita el edicto repentino. El edicto permiti
tanto al pretor urbano como al peregrino usar medios procesales y hasta extra-procesales para no
slo ayudar al derecho civil sino para suplirlo y hasta corregirlo. Fue la va idnea para crear un
derecho nuevo. Para lograr ese fenmeno singular, se implant el sistema formulario, que incluy
varias medidas procesales como la datio actionis, denegatio actionis o exceptio. A la par de su
actividad jurisdiccional, el pretor poda adoptar medidas extra-procesales que insertaran en las
relaciones de los particulares la nota de equidad. Entre ellas se cuentan las estipulaciones pretorias
que el pretor ordenaba practicar con fines cautelares, para reforzar una situacin jurdica existente,
para defender un inters no tutelado.
6Bis) Edicto perpetuo de Salvio Juliano: la proliferacin de los edictos pretorios y la estabilidad que
fueron adquiriendo de un pretor a otro, hizo que en los tiempos del imperio se sintiera la necesidad
de poner orden en la masa edictal. Ello determin que Adriano (130 DC) encargara al ms grande
jurisconsulto de su poca, Salvio Juliano, la codificacin del edicto de los pretores, dndole inmutable
y definitiva redaccin. La obra no lleg completa hasta nuestros das, pero ha sido posible su
reconstruccin por UIpiano y por el romanista alemn Otto Lenel (de 1883). Por ello se han podido
conocer las partes o principales divisiones del edicto del pretor romano: La primera parte, de
carcter introductivo, tena por finalidad organizar y garantizar el proceso hasta la regulacin del
iudicium. La segunda, o parte central, contena las acciones tuteladotas de los derechos privados
subjetivos. La tercera abarcaba las normas referentes a la herencia pretoria. La cuarta,
comprenda los principios jurdicos relacionados con la res iudicata, y la ejecucin de la sentencia.
La quinta, contena un apndice en tres secciones: I) de interdictos, II) de exceptionibus, III) de
stipulationibus prtoriis.
7) Ley comicial: en sentido poltico, ley comicial es lo que el pueblo manda y establece. Las
Institutas de Justiniano dicen que la ley comicial es lo que el pueblo romano, interrogado por un
magistrado senatorial como el cnsul, sancionaba, constitua. Esta manifestacin de derecho escrito
aparece as como el producto reflexivo de la labor de un organismo estatal competente,
contrariamente a lo que ocurra con el derecho no escrito, o consuetudinario, que se creaba por la
16

espontnea y continua repeticin de actos por parte del pueblo. La ley comicial fue para los
romanos, la regla de derecho impuesta obligatoriamente a todo el pueblo pro el pueblo mismo, para
regular la actividad humana, capaz de castigar los actos que provocaran su violacin.
Se conoce una tradicional clasificacin de las leyes comiciales que las distingue en leges rogatae
(donde pertenece la ley romana por excelencia, votada por el pueblo), leges datae (dictadas por los
magistrados encargados de la administracin de provincias o colonias), y leges dictae (fueron
estatutos con normas para la administracin de ciertos bienes del Estado o de los municipios).
Las leges rogatae tenan un original proceso de formacin, ya que eran expuestas al pblico por el
magistrado durante tres semanas y discutidas en ese perodo preparatorio por los ciudadanos que
expresaban sus opiniones sobre el proyecto. Despus, eran sometidas al comicio para su aprobacin
o rechazo, sin que el organismo pudiera introducirle modificacin alguna. Los ciudadanos votaban
verbalmente, o bien se les daban tablillas que decan uti rogas (como t lo pides), si el voto era
afirmativo o anti quod rogas (contra lo que pides), si su voto era negativo. Las leges rogatae
contaba de tres partes: I) prscriptio (da y lugar del comicio, unidad comicial consultada y nombre
del ciudadano que dentro de ella haba votado primero); II) rogatio (la ley misma, su contenido); III)
sanctio (su promulgacin, el acto que aseguraba su irrevocabilidad).
Una clasificacin de las leyes comiciales prohibitivas las distingua entre leges perfectae, minus
quam perfectae e imperfectae. Eran leyes perfectas las que declaraban la nulidad de los actos que
las contravenan, leges minus quam perfectae las que sin declara la nulidad del acto, establecan
una pena para el caso de violacin, y leyes imperfectas eran aquellas que ni prescriban la nulidad
del acto, ni establecan sancin alguna por su trasgresin.
8) Plebiscitos: sabemos que el pueblo plebeyo, desde la creacin del tribunado de la plebe, se
reuna en asambleas llamadas concilios para sancionar medidas administrativas o legislativas, los
plebiscitos, que inicialmente slo tuvieron validez para la plebe. Los plebiscitos fueron las
decisiones votadas por la plebe en los concilia plebis a propuesta de un tribuno. Los plebiscitos
constituyeron una importante fuente de derecho desde la sancin de la Lex Hortensia (287 AC) que
los equiparaba a la ley, y los tornaba obligatorios tambin para los patricios. La ley Hortensia, por la
que los plebiscitos adquirieron, es una de las etapas ms destacadas de la lucha patricio-plebeya.
Tras esta ley se elimina la patrum auctoritas y se designan las decisiones votadas por los concilios
con el nombre genrico de lex.
1) Perodo del derecho jurisprudencial: el derecho jurisprudencial es aquel que floreci Roma
merced a la labor de una clase de expertos jurisconsultos. Desde los primeros tiempos tuvieron una
capacidad especial para apreciar situaciones nuevas producidas por la creciente complejidad de la
vida romana y sugerir soluciones acordes con la orientacin jurdica en general. Aquella labor
creadora de los peritos en derecho es lo que se llama jurisprudencia. El perodo de derecho
jurisprudencial tuvo su inicio entre el 100 y el 50 AC, porque durante ese tiempo brilla el ms
inspirado jurisconsulto de la poca: Scaevola. El perodo se extiende hasta los Severos. Este ciclo en
la lnea evolutiva del derecho romano se caracteriza por el auge de la jurisprudencia. Puede decirse
que hubo jurisprudencia en Roma desde el nacimiento mismo de la ciudad.
1a) Jurisprudencia pontificial los primeros jurisconsultos romanos fueron los pontfices que
integraban el ms importante colegio sacerdotal. Ello no es de extraar si se piensa en la ntima
vinculacin que existi entre el derecho y la religin en los tiempos primitivos. Eran los pontfices
romanos los intrpretes del derecho consuetudinario ms arcaico, y los nicos que posean el
conocimiento de las rgidas frmulas necesarias para la celebracin de los contratos, de los ritos
procesales y de los das en que era lcito o no litigar. El predominio de la jurisprudencia pontificial se
intensifica despus de la sancin de las XII Tablas, cuando los pontfices, haciendo aplicaciones
prcticas de sus normas, crean diversas instituciones jurdicas. Tambin el modo de transmitir la
propiedad deriv de las XII Tablas.
1b) Ius Flavianum el predominio de la jurisprudencia pontificial perdura mientras los
sacerdotes pueden mantener el secreto de las frmulas y los ritos procesales, pero aquel proceder
conspiraba contra el desarrollo y florecimiento de la legislacin. Era menester exclaustar el derecho
de Roma. El primer intento lo constituye la publicacin, en el 304 AC, del ius Flavianum, que dio a
conocer las frmulas y el calendario. La elevacin de Tiberio Coruncario (plebeyo) al pontificado
mximo, marca un jaln importante dentro de la secularizacin del derecho. l inicia la prctica de
dar consultas pblicas sobre cuestiones jurdicas y sobre la praxis procesal.
1c) El ius lianum y la Tripertita cincuenta aos despus de Coruncario, se exclaustran
el derecho romano gracias a la publicacin del Ius lianum. La obra as llamada en homenaje a su
autor, Sectus lius Petus contena una coleccin de las nuevas formas de acciones. Tambin Petus
es el padre de la Tripertita, obra que se considera el primer tratado sistemtico de derecho. Estaba
17

dividida en tres partes: la primera contena la Ley de las XII Tablas, la segunda una interpretacin de
la ley decenviral y la tercera, las acciones.
2) Jurisprudencia laica: roto el hermetismo de la jurisprudencia de los pontfices, se abren
auspiciosas perspectivas para que los hombres cultos de Roma de la ltima etapa republicana se
entreguen a la iuris interpretatio, formndose as una plyade de peritos en derecho. Naci por ste
medio la jurisprudencia de los laicos, que va a alcanzar su mximo esplendor en al poca clsica del
perodo del derecho jurisprudencial. Su principal fuente formal es la respuesta de los jurisconsultos.
La ciencia jurisprudencial tuvo su punto de partida entre los aos 100 y 50 AC, cuando Scaevola
escribi un extenso tratado sobre el ius civile en 18 libros. En esta etapa inicial del desarrollo de la
jurisprudencia laica, la respuesta de los jurisperitos no se impona al juez como obligatorio, sino que
fue gestndose una verdadera ciencia jurdica que tena por basamento el crdito con que se
honraba y a la autoridad del saber que se reconoca a estos jurisconsultos laicos de la poca de la
Repblica. Fue menester un avance en el proceso poltico del Estado para que se reconociera a la
respuesta de los jurisprudentes el valor de fuente formal del derecho.
Fue Augusto quien elev la respuesta de los jurisconsultos al rango de fuente formal del derecho de
Roma al conceder a un nmero determinado de ellos el ius respondendi ex auctoritate principis que
consista en el derecho de dar respuesta apoyndose en la autoridad del emperador. La concesin de
ste privilegio fue un incentivo ms para que los ciudadanos de espritu cultivado abrazaran la
ciencia del derecho y por tal medio tambin el prncipe logr la adhesin de caracterizados sectores
de la ciudadana para hacer efectivos sus ideales de restauracin de la Repblica y pacificacin del
Imperio. El infatigable quehacer de los jurisperitos determin que se separaran en dos grandes
escuelas, y condujo a la elaboracin del derecho jurisprudencial:
2a) Proculeyanos y sabinianos las dos escuelas en que se dividieron los jurisconsultos fueron la
de los Proculeyanos y la de los sabinianos. La tradicin romana considera a Laben como fundador
de la primera y a Capitn iniciador de la segunda. No hubo una causa nica de diferenciacin, sino
variadas razones, destacndose como la ms notable el mtodo que empleaban para sus
construcciones doctrinarias. Los Proculeyanos haban trabajado sin apego al precedente, mientras
que los sabinianos habran seguido los criterios de sus predecesores y las decisiones de los
tribunales. Los principales juristas de los Proculeyanos fueron Prculo, Nerva, Pegaso, Celso el
Antiguo, Celso (h), y Neracio Prisco. De los sabinianos, Capitn, Masurio Sabino, Casio Longino,
Javoleno, Valente, Luciano y Salvio Juliano.
2b) Jurisprudencia clsica un momento decisivo en la evolucin de la jurisprudencia de los
tiempos del principado se debe a un rescripto dado por el emperador Adriano. Por tal rescripto, se
reconoca autoridad a las respuestas y opiniones de los prudentes que haban recibido autorizacin
para fundar la jurisprudencia, prohibiendo a los jueces separarse de tales consejos cuando hubieran
sido emitidos por unanimidad. A causa del rescripto dictado durante le gobierno de Adriano, y debido
a que el prncipe inicia la costumbre de incorporar a los jurisconsultos a la accin oficial, se produce
una nueva corriente del pensamiento jurdico romano, que se ha dado en llamar jurisprudencia
clsica. Con ella, la ciencia del derecho gana en cosmopolitismo, universalidad y orientacin
sistemtica, sin descuidar un prudente tradicionalismo. La actividad jurisprudencial clsica, que se
traduce en una copiosa literatura jurdica, lleva al derecho romano a su punto ms elevado. Con la
dinasta de los Severos se entra en la ltima etapa de la jurisprudencia clsica, y se destacan como
grandes jurisconsultos dos de sus consejeros: Ulpiano (un muy fecundo jurisconsulto) y Paulo (con
escritos numerosos y extraordinario). Con Ulpiano, Paulo y Herenio Modestino, se cierra la nmina de
los cultores de la jurisprudencia clsica y llega a su fin la etapa de mas slida brillantez del sistema
jurdico que denominamos derecho jurisprudencial. El estudio del derecho decae casi por completo y
sucede una profunda oscuridad.
3) Ley comicial y senadoconsultos: la ley comicial, que fue importante fuente de produccin del
derecho romano durante la Repblica, mantiene su vigencia en los primeros tiempos del principado.
Empeado Augusto en restablecer el esquema poltico republicano, devuelve al comicio su
empalidecida facultad de dictar la ley. Son de la poca de Augusto y Tiberio las ltimas leyes votadas
por los comicios. A partir de entonces, cesa la actividad legislativa de las asambleas del pueblo, la
que se transmite al senado. El senado careci de potestad legislativa durante ste perodo y slo
durante algn tiempo la patrum auctoritas senatorial fue necesaria para que tuvieran validez las
decisiones. As, no constituyeron fuente de derecho romano en la etapa republicana. Con el
advenimiento del principado, el senado fue elemento fundamental en la poltica del Estado, tanto
que se presenta un gobierno dirquico en le que este organismo actuaba como asociado del Prncipe.
Gato dice que el senadoconsulto es lo que el senado ordena y establece, tiene fuerza de ley, por
ms que algunos lo hayan puesto en duda. El senado, como rgano legislativo, era de ms fcil
control para el Prncipe que el comicio, porque de aquel cuerpo ejerca la presidencia y era miembro
nato. Al senado le corresponda debatir y votar la propuesta del emperador. Cuando los poderes del
emperador crecieron y el senado se convirti en instrumento dcil a su servicio, el cuerpo se limit a
18

recibir la oratio y sin discusin le daba fuerza de ley. De esta suerte, los senadoconsultos
constituyeron una de las ms importantes fuentes de produccin del derecho romano del perodo
imperial. Regularon diversas materias de derecho privado y eran conocidos por el nombre del
emperador que los haba propuesto.
4) Constituciones imperiales: la ltima de las fuentes formales del derecho romano que apareci
dentro de su progresin histrica fueron las constituciones sancionadas por el Emperador, las que se
convirtieron en nica fuente de produccin. Gayo: constitucin del prncipe es lo que el emperador
establece por decreto, edicto o rescripto. Las constituciones imperiales en la primera poca del
principado no constituyeron una fuente del derecho de Roma. Ms, cuando el Estado adquiere las
caractersticas de una monarqua absoluta o autocrtica con la dinasta dioclecianea-constantiniana,
la potestad legislativa pasa a ser atributo exclusivo del emperador que ejerce tambin la
administracin y la jurisdiccin romana. Por estas razones, y porque la jurisprudencia ha
empalidecido en grado sumo, las constituciones de los emperador se convierten en la nica y
exclusiva fuente del derecho romano.
Las constituciones imperiales fueron de distinta clase. Se llama edicto a las ordenanzas de carcter
general dado por el emperador para todo el Imperio o una parte de l. Los edictos contenan reglas
de derecho que deban observar obligatoriamente los particulares. Se llamaban decreta las
decisiones judiciales expedidas por el emperador en las causas llevada a su conocimiento en primera
instancia o en grado de apelacin. Mandata eran las instituciones de carcter administrativo
dirigidas a los funcionarios o gobernadores de provincia. Rescripta eran las respuestas que el
emperador daba a las consultas jurdicas formuladas por particulares. Estas respuestas eran las
relationes o consultationes, en tanto que las emitidas para los funcionarios eran las epstola, porque
se las redactaba por escrito. Con el dominatus carecen de importancia los mandatos y decretos al
quedar reducidos (los primeros) a meras rdenes para los servicios y los segundos al haber perdido
el emperador la costumbre de dirimir personalmente los litigios. Tambin disminuye la eficacia de los
rescriptos, y mantienen su vigor los edictos y leyes generales.
5) Perodo del derecho de la codificacin: la ltima etapa de la evolucin histrica de Roma es la del
derecho de la codificacin, que inicia durante el dominatus y culmina con Justiniano. Agotada la
produccin jurisprudencial en tiempos de los Severos, y centrada la potestad legislativa en la
autoridad absoluta del soberano, crecen las constituciones de los prncipes. Su amplitud de las
materias sobre las que legislaban y la complejidad de los problemas jurdicos de la poca son
razones que hacen necesaria su sistematizacin en un cuerpo ordenado de leyes. El fenmeno se
daba fundamentalmente en las constituciones imperiales, y tambin en el derecho comprobado y
transmitido por los jurisconsultos, el que tampoco reposaba ordenadamente en un cuerpo legal. En
las varias tentativas de organizar el derecho vigente, de resolver las dificultades y contradicciones
de las fuentes formales, radica la importancia del ciclo del Derecho de la Codificacin
6) Cdigos gregoriano y hermogeniano: los primeros intentos de compilacin de leyes adquieren
alguna importancia cuando comienza la prctica de realizar trabajos formando un conjunto de
cuadernos o libros que se denominaban codex. El primero en recopilar el derecho vigente fue
Gregorio, y su obra se designa Cdigo Gregoriano. ste trabajo que ordena las leyes, estaba divido
en quince libros, subdivididos en ttulos, con sus respectivas rbricas, dentro de las cuales las
constituciones se ordenaban cronolgicamente. Compilado tambin en tiempo de Diocleciano por un
jurista llamado Hermogeniano, ste nuevo cdigo habra sido un complemento y continuacin del
anterior. Tanto el cdigo gregoriano como el Hermogeniano fueron completados con posterioridad, y
aunque no llegaron a nosotros, es posible reconstruirlos parcialmente.
7) Cdigo teodosiano: el emperador de Oriente, Teodosio II, decide nombrar una comisin especial
codificadora que ordenara las leyes imperiales sancionadas a partir de Constantino, siguiendo el
modelo de los cdigos gregoriano y hermogeniano. El cdigo Teodosiano se divide en diecisis libros,
que a su vez se subdividen en ttulos, en los que las constituciones estn colocadas metdicamente
y por orden de fechas. Tiene la particularidad de que presta atencin preferente al derecho
administrativo bizantino, ocupndose del derecho privado en los primeros cinco libros.
8) Compilaciones privadas de iura y de leges: deben anotarse dentro del perodo de la
codificacin prejustinianea distintas obras redactadas por iniciativa de particulares tendientes a
ordenar tanto los iura como las leges. Tienen importancia porque han servido como fuente de
conocimiento del derecho romano y del derecho de la poca clsica. Entre stos, destacan:
8a) Fragmenta Vaticana la ms importante de stas obras privadas de iura y de leges fue esta,
llamada as porque fue descubierta en por el abate ngelo Mai en una biblioteca del Vaticano.
Realizada al parecer en tiempo de la sancin del Cdigo Teodosiano, contiene constituciones
extradas en gran parte de los cdigos Gregoriano y Hermogeniano, y pasajes de jurisconsultos.
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8b) Collatio legum mosaicarum et romanarum otra obra realizada en los mismo tiempos
que la anterior fue esta, tambin denominada como Lex Dei. Es una comparacin entre las leyes
romanas y las mosaicas realizada por un jurista cristiano que quera demostrar que la legislacin
romana derivaba de las leyes hebreas. Es otro material que permite conocer disposiciones de los
cdigos de Gregorio y Hermogeniano, junto a pasajes de Papiniano, Gayo, Ulpiano, Paulo y
Modestino.
8c) Consultatio veteris cuiusdam iurisconsulti titulada as por Cujacio, y publicada en
1577, es la reunin de opiniones de un jurisconsulto desconocido que habra vivido en Galia en el S.
V o VI. Fue redactada sobre la base de las constituciones de los cdigo Gregoriano, Hermogeniano y
Teodosiano y fragmentos de las sentencias de Paulo, nica fuente de la doctrina occidental.
8d) Libro de derecho siro-romano fue redactado por autor desconocido, una obra que trata de
una traduccin siria de un manual escolar de derecho romano. Fue popular en Siria, Armenia y
Etiopa y ha permitido conocer constituciones de los emperadores Constantino, Teodosio y Len.
9) Tentativas de ordenacin del ius: los intentos de sistematizacin realizados durante el Bajo
Imperio estuvieron dirigidos fundamentalmente a las leges. Se haca necesaria la ordenacin de las
leyes imperiales, y justificaban igual tarea respecto del ius. Al encomiable esfuerzo de Constantino
para terminar con las crticas y divergencias entre las obras de los jurisconsultos, se debe la
aparicin de una tendencia definida a ordenar el ius como medio de despejar el confusionismo
jurdico que caracterizaba a su poca. Las constituciones constantinianas slo aportaron una
solucin parcial al problema, ya que no remediaron totalmente los inconvenientes que ofrecan la
dispersin y contradiccin del derecho jurisprudencial, tan difcil de interpretar y aplicar en los
tribunales de justicia. Ello determina que en 426 Teodosio promulgue la Ley de Citas:
9Bis) Ley de citas: por virtud de sta se conceda valor legal a todas las obras de Papiniano, Gayo,
Paulo, Ulpiano y Modestino y se ordenaba a los jueces que no se apartaran de ellas en sus sentencias
judiciales. Cuando las opiniones de los cinco clsicos fueran desacordes, el juez deba atenerse al
criterio de la mayora; si haba empate se daba preferencia a la opinin de Papiniano, y slo en caso
de silencio de ste o si ninguno de los jurisconsultos citados hubiere expresado su parecer sobre el
asunto, poda el juez resolver segn su libre apreciacin. No deja de constituir un progreso la sancin
de la Ley de Citas, aunque la solucin distara mucho de ser la ideal. Como se dice, un tribunal de
muertos, un jurado de difuntos, que reduca el papel del juez a contar votos.
10) Leyes romano-brbaras: producida la cada del Imperio Romano de Occidente en el 476, se hace
necesario codificar el derecho romano vigente en los pases dominados por los pueblos brbaros. Los
reyes o caudillos germnicos adoptaron el sistema de la personalidad de la ley, que haca que los
brbaros conservaran en los pases ocupados sus leyes y costumbres nacionales. El sistema llev a
los jefes brbaros a ordenar en el Occidente Germnico la codificacin del derecho romano, que
debera regir para sus sbditos romanos. As nacen las compilaciones:
10a) Lex romana visigothorum la importante ley visigtica fue sancionada en 506 por Alarico
II, rey de los visigodos. Es un extracto de los cdigos Gregoriano, Hermogeniano y Teodosiano. La
obra fue realizada por varios jurisconsultos romanos de la poca. Tuvo gran influencia en Europa
occidental, habindosela observado como Ley en Espaa hasta fines del S. VI.
10b) Edictum Theodorici el rey ostrogodo Teodorico, que dominaba la pennsula itlica, hizo
sancionar en Roma en el ao 500 una ley que, contrariando el sistema de la personalidad del
derecho, deba aplicarse tanto a godos como a romanos. Este texto est enteramente vaciado en el
derecho romano, sobre todo en el cdigo Teodosiano, en las Novelas posteriores, y en las Sentencias
de Paulo y en un trabajo de Ulpiano. Sin embargo, las fuentes estn de tal manera mutilada que el
derecho romano es difcilmente reconocible.
11) Compilacin justinianea: el emperador bizantino Justiniano (527), se propuso realizar un
ambicioso plan de gobierno, que era restaurar todo el Imperio Romano bajo un solo emperador, una
sola iglesia y un solo derecho. Justiniano prosigui los intentos que sus predecesores haban
comenzado durante la etapa del derecho de codificacin, y su tarea se vio facilitada por la labor de
las dos principales escuelas de derecho de la poca, la de Berito y la de Constantinopla, que haban
realizado un intenso estudio de las fuentes clsicas, a lo que debe sumarse el haber podido contar
con la valiosa colaboracin de Triboniano. El resultado de esto fue el Corpus Iuris Civilis. ste consta
de cuatro partes: una coleccin de doce libros llamada Cdigo, una recopilacin de cincuenta libros
llamada Digesto o Pandectas, una exposicin de cuatro libros de los principios elementales del
derecho llamada Institutas y una coleccin de las constituciones promulgadas por Justiniano despus
de la entrada en vigencia de su codificacin denominada Novela.
11a) El cdigo la tarea compilatoria de Justiniano comenz por las leges. En febrero de 528, el
emperador design una comisin para que reunieran en un cdigo todas las colecciones de leyes
hechas anteriormente, as como las constituciones que les siguieron. Se autoriz a la comisin a
tomar de las leyes lo que pareciera til, a abreviarlas, a suprimir lo que estuviera en desuso, a
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alterar su texto si fuera necesario y a ordenarlas cronolgicamente por materias en una sola obra
bajo diferentes ttulos. En catorce meses la comisin termin su tarea y el Cdigo fue promulgado en
abril de 529. Cinco aos ms tarde, una comisin reelabor el cdigo, aadiendo las nuevas normas
constitucionales y ponindolo ms en armona con el Digesto y las Institutas. El nuevo cdigo incluy
las constituciones promulgadas desde Adriano hasta Justiniano. El orden de materias que sigue el
Cdigo es el mismo que en el Digesto. Se omitieron muchas constituciones del antiguo cdigo
citadas ahora en las Institutas.
11b) El digesto en diciembre de 530, Justiniano cre una comisin presidida por Triboniano para
realizar la tarea de sistematizar y ordenar las opiniones de los jurisconsultos y formar con ellas un
cuerpo legal. En 533 qued sancionada con el nombre de Digesto o Pandectas. Contiene miles de
extractos de las obras de los jurisconsultos romanos del siglo I AC al siglo IV DC. Los redactores del
Digesto no se ajustaron estrictamente a las instrucciones dadas por el emperador. En cambio, la
comisin hizo uso de la facultad otorgada por Justiniano de retocar y modificar, en la medida
necesaria, los textos elegidos con el fin de adecuarlos al derecho vigente. Estas alteraciones
introducidas por los compiladores en los pasajes de los jurisconsultos clsicos recogidos en el
Digesto reciben el nombre de interpolaciones. El digesto est dividido en cincuenta libros:
Los libros 1 a 4 contiene las nociones generales del derecho, jurisdiccin e instancia.
Los libros 5 a 11 trata de la doctrina de las acciones, propiedad, derechos reales, etc.
Los libros 12 a 19 las disposiciones sobre los crditos y las rbricas sobre contratos.
Los libros 20 a 27 las instituciones contrarias a los contratos, derecho de familia, etc.
Los libros 28 a 36 sobre la herencia y los legados.
Los libros 37 a 44 sobre el derecho a la propiedad y la posesin.
Los libros 45 a 50 normas sobre obligaciones verbales y los fiadores en las obligaciones, sobre
delitos pblicos y privados y las penas, y las penas y las apelaciones en los juicios.
11c) Las Institutas Justiniano decidi que para la prctica de los escolares se redactara un
tratado elemental de derecho, para la juventud deseosa de estudiar leyes. Sus redactores, Tefilo y
Doroteo, utilizaron como modelo varios libros de jurisconsultos clsicos usados para la enseanza
elemental, como las Instituciones de Ulpiano, Florentino, Marciano y Paulo y las de Gayo, que era la
obra principal de la poca. Es una coleccin de derecho y leyes que tiene la particularidad de no
mencionar a los autores de los textos y de ser el emperador quien habla en primera persona,
dirigindose a los jvenes que emprenden el estudio del derecho. Se dividen en cuatro libros,
subdivididos en ttulos. Toda la materia est ordenada de acuerdo con las Institutas de Gayo, segn
la cual el derecho se refiere a las personas, a las cosas y al las acciones. El libro primero, despus
de ocuparse del derecho y su divisin, tarta de las personas. El libro segundo versa sobre las cosas,
su divisin, los modos readquirir la propiedad, los derechos reales sobre la cosa ajena y los
testamentos. El libro tercero contiene los principios que regulan la sucesin, las obligaciones y los
contratos. El libro cuarto se ocupa de las acciones y destina un ltimo ttulo a los juicios pblicos
que se inician por la comisin de algn delito pblico.
11d) Las novelas as partir del 535 promulg nuevas constituciones las cuales deban recogerse
en un cdigo definitivo. Como el plan del emperador no puedo llevarse a cabo, las Novelas de
Justiniano nunca fueron oficialmente reunidas. Se publicaron colecciones de ellas, sancionadas no
slo para regular cuestiones secundarias sino tambin para dar ordenacin normativa a importantes
instituciones del derecho privado.

Unidad 4
El proceso y los procedimientos en Roma
1) Conceptos generales: los derechos subjetivos otorgan a sus titulares un cmulo de facultades,
saliendo as del marco de lo meramente potencial para hacerse realidad en el mundo de los hechos.
El ejercicio de los derechos requiere el respeto y acatamiento de otras personas que con actos
positivos u observando una conducta negativa permiten hacer eficaz las facultades jurdicas que
tales derechos implican. Cuando se logra esa cooperacin se produce el supuesto ideal de un
cumplimiento espontneo y normal del derecho. La forma primigenia de proteccin de los derechos
fue la defensa privada del propio ofendido que haca uso de la violencia. Es la llamada auto-tutela
o autodefensa. La auto-tutela provocaba una situacin de lucha entre individuos que llevaba
implcita los grmenes de su ineficacia, a la vez que atentaba contra el Estado que debe considerar
una razn de su existencia el impedirla, garantizando a sus sbditos el mantenimiento del orden
jurdico privado por medio de un procedimiento estatal.
En un pueblo que alcanza a un grado de madurez en su civilizacin, no puede admitirse la justicia
por mano propia. El derecho tiene que defenderse acudiendo a una autoridad superior, para obtener
el mantenimiento del obtener el mantenimiento del orden entre los particulares. Nadie puede ser
juez de su propio derecho, a riesgo de llegar a la lucha de todos contra todos. Sin embargo no es
posible aplicar sin atenuaciones estos principios, suprimiendo totalmente la defensa privada. En
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Roma se reconoci el derecho a sta en los casos de legtima defensa, y en forma de ataque, como
en el caso de sospecha de fuga del deudor. As, se fue restringiendo en Roma, progresivamente, la
defensa privada de los derechos e imponiendo correlativamente la justifica dirigida y controlada por
la autoridad pblica, de manera que aquella quedara reducida a casos excepcionales, y sta
constituyera el procedimiento normal para dilucidar las controversias planteadas en el campo del
derecho privado. Es entonces cuando adquiere relevancia la accin, el instrumento jurdico mediante
el cual se pone en movimiento el organismo estatal para otorgar proteccin a los derechos; el
proceso.
2) Derecho privado y derecho procesal: el derecho privado romano requiere el estudio del derecho
procesal. Los romanos no distinguieron sistemticamente el derecho privado del procesal, y ambos
presentan rasgos uniforme. En Roma se concibi el derecho como un conjunto de figuras jurdicas
singulares. Toda actio constitua una unidad en la que se implicaba el procedimiento para conseguir
la efectividad procesal de los derechos.
3) Proceso pblico y privado: el proceso pblico presentaba dos caracteres distintivos: el primero
que era siempre iniciado por el magistrado o por cualquier ciudadano, que actuaba en
representacin de la colectividad interesada en que el hecho delictuoso obtuviera la debida sancin;
el segundo, que la decisin del juicio corresponda en todos los casos a un rgano estatal investido
de jurisdiccin. El proceso privado se iniciaba siempre a instancia de la parte demandante, pues en
el mismo predominaba el inters particular, y la decisin estaba a cargo de un juez privado que los
litigantes designaban y a cuya sentencia se comprometan a someterse en virtud de una convencin
arbitral. Los litigantes desempeaban un papel fundamental y el magistrado limitaba su actuacin a
una tarea de direccin y encauzamiento de actos procesales. Aquellas diferencias se atenuaron
manifiestamente en la poca imperial, porque en el derecho privado ya no era un juez particular
designado por los contendientes el que tena la potestad de juzgar, sino que la sentencia la daba un
funcionario pblico investido de poderes jurisdiccionales.
3Bis) Procedimiento penal y procedimiento civil: el procedimiento penal se desarrollaba en un
juicio pblico promovido por iniciativa del magistrado, o por accin popular, ejercitable por la vctima
o por cualquier otro individuo. A este sistema procedimental se sometan los actos punibles que se
denominaban delitos pblicos, por oposicin a los delitos privados, los que, por referirse a casos en
los que se haba inferido un dao a un particular, eran sancionados con penas pecuniarias que
deban reclamarse por medio de un proceso privado. La diferencia entre delitos pblicos y delitos
privados que aparece en la Ley de las XII Tablas, es ms destacada an en la poca republicana, en
la cual, por distintas leyes, se atribuy el juzgamiento de los criminales a magistrados especiales y
se fij el trmite procesal a seguir en su caso. Los tribunales permanentes extendieron su
competencia a los delitos castigados con pena de muerte como por ejemplo el homicidio. Los
tribunales permanentes perdieron su competencia hacia el final del S. II DC. Los delitos pblicos se
persiguieron primordialmente por iniciativa de la autoridad pblica, y no por accin popular. El
sistema penal lleg a unificarse y la discrecionalidad de la pena desapareci casi completamente. Se
ampli el concepto de los delitos pblicos, entrando dentro de su rbita cualquier hecho que
importara infraccin a una norma jurdica, pasando as a la jurisdiccin criminal muchos de los actos
punibles que antes caan en la esfera del proceso privado. Como consecuencia, la distincin clsica
entre proceso privado y pblico se sustituy por la de proceso criminal y civil, cercana ya a la
moderna concepcin procesal.
El procedimiento civil comprenda las controversias relativas a los derechos privados de los
particulares entre s y las que surgieran a consecuencia de la comisin de los delitos privados. El
especial desarrollo que alcanz en el derecho romano el derecho privado determin que el
procedimiento civil, en sus distintas etapas histricas, tuviera un vigor y un relieve que excedi en
mucho al que logr el proceso penal.
4) Historia del procedimiento civil romano: fueron tres los procedimientos civiles que se regularon
en Roma: el de las acciones de la ley, el procedimiento formulario y el procedimiento cognitorio. Los
dos primeros se conocieron bajo la amplia denominacin de orden de los juicios privados. Esos
trminos encuentran su justificacin en el hecho de que en estos sistemas procesales era
prevaleciente la accin de un juez privado. En los sistemas que integraban el ordo iudiciorum
privatorum el procedimiento era bifsico: la primera etapa in iure tena slo el fin de crear la
relacin procesal y fijar los trminos de la controversia. Esta fase se cerraba con la litis contestatio.
La segunda fase del proceso, llamada in iudicio, se desarrollaba ante un juez privado y se destinaba
a todo lo concerniente a la prueba y a la sentencia, ajustndose al programa procesal que haba sido
ordenado en la primera etapa. Esta caracterstica de los procedimientos coincida con la distincin
fundamental del derecho clsico de acciones entre iurisdictio y iudicatio. Iurisdictio es la autoridad
para decidir si a un actor deba serle permitido o no deducir su demanda ante un juez. Iudicatio
importaba la autoridad para definir o sentenciar un proceso. La iurisdictio y la iudicatio no se
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presentaban en la misma persona, ya que la primera se otorgaba a un magistrado, y la segunda a

uno o varios particulares. El sistema de las acciones de la ley tena su fundamento legal en las
acciones que derivaban de las XII Tablas. La reforma de ste procedimiento se inicia con la sancin
de la Lex Aebutia (130AC) que introdujo como facultativo el proceso formulario.
En este procedimiento, la accin elegida por el actor tuvo como columna vertebral la frmula que se
redactaba por escrito y suministraba al juez la precisa informacin sobre el objeto y contenido del
juicio que tena que sentenciar. Esta frmula ofreca una gran elasticidad y fue susceptible de
adaptarse a las mltiples necesidades de un complejo ordenamiento jurdico. Una amplia reforma en
la esfera procesal fue llevada a cabo por las leyes augustales. Se desarroll basado en el derecho
imperial, en el que la indagacin y la sentencia incumban a un funcionario pblico. Este sistema
cognitorio prescindi de la biparticin del proceso, y se sustanci ante un juez funcionario pblico
que poda delegar sus funciones en subalternos. No se hallaba sujeto a formas rgidas y otorgaba a
las partes y al juzgador una mayor libertad que en el procedimiento formulario. A consecuencia de la
introduccin de esa forma de proceso, en Roma surgi un procedimiento extraordinario, que se
llevaba a cabo ante el cnsul, un magistrado especial, o un funcionario a los que el emperador
atribua la facultad de decidir en asuntos considerados dignos de proteccin. Luego, el sistema
formulario cay en desuso y se asimil al extraordinario. Desde Diocleciano el proceso cognitorio
prcticamente elimin al formulario, y en tiempos de Justiniano la cognitio extra ordinem complet
su desarrollo y se convirti en un procedimiento en el que la preeminencia del juez funcionario frente
a las partes se acrecent considerablemente.
5) Organizacin judiciaria: la biparticin del proceso en dos fases que se desarrollaban ante juez y
magistrado, hace necesario analizar la funcin que stos deban cumplir en los litigios, e implica
estudiar la organizacin judiciaria romana. Consideramos oportuno referirnos previamente a los
partcipes del proceso: litigantes, representantes, y auxiliares.
5a) Magistrados y jueces los magistrados romanos fueron distintos segn las pocas en que
actuaron. Durante la Monarqua, magistrado exclusivo fue el Rey. Con el advenimiento de la
Repblica, el poder real se transfiri a los cnsules, hasta que apareci la pretura urbana, y el
ejercicio de la jurisdiccin pas al pretor urbano y al peregrino. Los jueces ejercan sus funciones en
forma permanente o bien stas se agotaban con la decisin del caso para el cual haban sido
designados. Su nombramiento se efectuaba a propuesta del actor o por sorteo de listas
confeccionadas por el magistrado. Entre los jueces permanentes se contaban con dos tribunales. Los
decenverios entendan en las cuestiones de estado y de libertad, y los centunviros tenan
competencia en asuntos referentes al derecho de familias y sucesiones. El tribunal de los
recuperadores tuvo en Roma carcter de jueces no permanentes. El iudex era el juez por excelencia
con actuacin en la etapa in iudicio del procedimiento. Ante l las partes ofrecan y producan las
pruebas. El arbiter era un juez con mayor discrecionalidad que el primero, ya que no se vea
constreido en su funcin a las pautas sealadas por el magistrado. Los recuperatores tuvieron al
principio competencia en asuntos de carcter internacional, para actuar ms adelante en los juicios
entre ciudadanos, subsistiendo para asuntos de jurisdiccin voluntaria y esclavos.
5b) Las partes en el proceso - Representantes y auxiliares las partes en el proceso deban
ser al menos dos. Una, llamada demandante o accionante, y otra llamada demandado, accionado o
reo. La actuacin judicial exiga a las partes tanto la capacidad de derecho como la capacidad de
obrar. Slo podan asumir el papel de actor o demandado las personas libres, ciudadanas y sui iuris.
Era menester que no padeciera ninguna incapacidad. La rigidez de los principios que impedan la
actuacin judicial de los sujetos que no gozaran de los tres status se atenu paulatinamente. En lo
que atae a la representacin procesal, se mantuvo este criterio cuando se trataba de que una
persona actuara por otra en la defensa de sus derechos. Con la vigilancia de las acciones de la ley no
se admiti la representacin en juicio, pues era exigencia del sistema que los litigantes
comparecieran personalmente ante el magistrado cuando fueran citados. Se reconoci validez a la
gestin procesal si el representante obraba en inters del pueblo, si estaba en juego la libertad de un
esclavo y en el caso de la tutela. Con el advenimiento del procedimiento formulario se mantuvieron
estos casos excepcionales de representacin y dio cabida a representantes voluntarios. Aparecieron
as el cognitor y el procurator y como auxiliares de estos los oradores y abogados. El cognitor fue el
representante judicial nombrado especialmente en el pleito frente al adversario. El procurator un
mandatario que poda actuar en un solo asunto o representaba al litigante en cualquier pleito, y
tena que prestar caucin personal para garantizar al demandado que su representado no intentara
una nueva accin igual a la que daba lugar al juicio. Tambin el demandado poda hacerse
representar por cognitor o procurator. Los oradores eran ciudadanos que acompaaban a los
contendientes con el fin de exponer ante el juez las razones que les asistan para litigar y
convencerlo con sus alegaciones, basadas en la elocuencia. Los abogados tenan la misin de
asesorar a los litigantes. Alcanzaron gran importancia en el Imperio bizantino, tanto que superaron a
los jurisconsultos. Su profesin estaba reglamentada, y no podan ejercerla ni impberes, ni mujeres,
ni sordos, ni ciegos, ni condenados a penas infamantes.
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6) La accin sus clases: la palabra accin era empleada en un doble sentido: en uno, formal, era el
acto que abra el proceso, y el otro, material, implicaba la reclamacin de un derecho, o la
pretensin. Desde el punto de vista formal, para los romanos no haba accin sino acciones
particulares con denominaciones diversas. La definicin tpicamente romana de la accin concuerda
con el sentido material de ella. La accin no es otra cosa que el derecho de perseguir en juicio lo
que a uno se le debe. Esta definicin caracterizaba slo a las acciones personales, protectoras de
los derechos creditorios, y omita las acciones reales. Todo el tema relativo a las acciones fue en
Roma resultado de una pausada evolucin y no hubo consenso entre los jurisconsultos clsicos
respecto de su terminologa y an de su clasificacin.
I) Sobre las clases de acciones, la principal divisin es aquella entre reales y personales. La actividad
jurisdiccional del estado se desarrollaba por lo comn en dos fases: la primera tendiente a afirmar la
existencia del derecho y su lesin, y la segunda dirigida a la realizacin o reintegracin del derecho
reconocido. La mecnica procesal abarcaba dos aspectos y se distinguan un proceso de cognicin y
uno de ejecucin. En el proceso de cognicin poda intentarse la proteccin de un derecho real o de
obligaciones. En el primer caso se ejercan las acciones reales, al ser el derecho real una relacin
directa entre el titular y la cosa objeto de ste. El derecho romano conoci acciones que participaban
tanto del carcter de las reales como de las personales. Las acciones de sta ndole se denominaron
divisorias o mixtas. Haba acciones o juicios de derecho estricto o de buena fe: en las primeras el
juez estaba constreido a los hechos, a los trminos de la frmula elevada por el pretor. En las
segundas, gozaba de amplio arbitrio debiendo examinar todo lo concerniente a la relacin que se
tratara en trminos de equidad y sobre la base de la buena fe.
II) Otra divisin distingua particularmente las acciones derivadas de los actos lcitos en penales,
reipersecutorias y mixtas. Penales, dirigidas al pago de una suma de dinero del doble, triple o
cudruple en concepto de resarcimiento por el dao causado. Reipersecutorias aquellas que
perseguan la restitucin de la cosa. Mixtas, las que por el carcter acumulable de las acciones
penales, posibilitaban demandar el pago de la pena y restitucin de la cosa.
III) Tambin las acciones se calificaban en perpetuas cuando la posibilidad de su ejercicio no se
extingua por el transcurso del tiempo y temporales, que eran las que no podan ser impuestas
despus de transcurrido un ao contado desde la fecha del hecho. Las acciones civiles pertenecan a
la primera clase y las honorarias a la segunda.
IV) Haba acciones directas y contrarias. En ciertos contratos o relaciones jurdicas, se conceda
accin directa para demandar al principal obligado. Dado que en la relacin podan surgir
eventualmente las obligaciones para la otra parte, se le otorga a una accin contraria.
V) Se conocan igualmente acciones populares y privadas. Las primeras eran ejercitables por
cualquier ciudadano en defensa de un inters pblico o hasta de un inters pblico digno de
proteccin, y las segundas a quienes acudan en defensa de sus propios derechos subjetivos.
VI) Otra clasificacin diferenciaba las acciones simples de las dobles. En los juicios el actor formulaba
una reclamacin contra el demandado y el juez condenaba o absolva a este. En este caso, eran
acciones simples. Haba litigios en que ambas partes representaban al mismo tiempo y
recprocamente el papel de actor y demandado, lo que haca que el juez pudiera condenar o absolver
a cualquiera de las partes o determinar el objeto de la condena segn las pretensiones de aquellas.
En este supuesto se daban las acciones o juicios dobles.
VII) Las acciones tambin pueden ser civiles y honorarias (o pretorianas). Las primeras eran
reguladas por el derecho civil y tendan a hacer valer relaciones tuteladas por el ius civile. Las
segundas se originaban en la iurisdictio de los magistrados, y se las conceda para la proteccin de
relaciones no comprendidas por el ius civile o no tuteladas debidamente por la ley.
VIII) Dentro de las acciones que creaba el magistrado, estn las acciones in factum tiles y fictic.
Al pretor le era imposible asimilar por analoga situaciones no previstas a otras ya existentes. Ello lo
impuls a crear nuevas acciones, las que para indicar que no estaban fundadas en una regla de
derecho sino en la autoridad del magistrado, y que se daban por el hecho, se denominaron in factum
actiones. Cuando el pretor se vala de acciones civiles ya reconocidas, extendindolas fuera de su
campo propio para aplicarlas a situaciones anlogas a aquellas para las cuales se haban constituido,
creaba las acciones tiles. Finalmente, se llamaba acciones ficticias aquellas mediante las cuales el
pretor, para hacer posible la aplicacin de una accin ya existente a otra relacin nueva, finga la
existencia en esta relacin de un elemento que faltaba.
IX) Reconoci las acciones prejudiciales, en las que por intentarse en procesos de mera verificacin
no figuraba en la frmula la condena. A consecuencia del inconveniente que implicaba la condena
pecuniaria en aquellos juicios en que se demandaba la restitucin o exhibicin de una cosa
determinada, acostumbr el magistrado anteponer a las acciones que perseguan tales objetivos una
clusula por cuyo medio el juez slo condenara a pagar una suma de dinero si no prosperase la
orden que l impartira al demandado de restituir o exhibir. Las acciones en las que se insertaba
semejante clusula se denominaban arbitrarias.
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7) Extincin de las acciones: causas de extincin de las acciones fueron la cosa juzgada, la litis
contestatio, la prescripcin, el concurso de acciones, el pactum de non petendo, el juramento y la
muerte de cualquiera de los jurantes;
7a) Cosa juzgada provocaba la extincin cuando se ejercitaban acciones en la persona y en el
derecho, siendo menester la interposicin de la exceptio rei iudicata en el iudicum quod imperio
continens y en los juicio legtimos en que se encuentran acciones reales. En el derecho Justiniano la
cosa juzgada, como causa extintiva de la accin, slo se hace valer per exceptionem.
7b) Litis contestatio era la etapa procesal con que se cerraba la fase in iure del litigio, produca
la extincin interpuesta, independientemente de que el juicio llegara o no a fallarse. Este efecto
impeda al actor iniciar una demanda fundada en otra accin con igual causa.
7c) Prescripcin fue el instituto jurdico en virtud del cual todo derecho se extingua despus de
transcurrido el tiempo establecido por la ley. La prescripcin otorgaba al poseedor con buena fe y
justo ttulo frente de un fundo provincial, frente a la inaccin del propietario durante diez aos entre
presentes y veinte entre ausentes. Teodosio II estableci un plazo de treinta aos para la
prescripcin de todas las acciones que no tuviesen sealado ya un tiempo ms breve. La
prescripcin extingua la accin, pero no el derecho.
7d) Concurso de acciones o acumulacin, se daba cuando de un mismo hecho jurdico nacan
varias acciones encaminadas a un mismo fin, eligiendo una para ejercitarla se extingua la otra.
7e) Pactum de non petendo modo de extincin de las obligaciones que cumpla una funcin
liberatoria de remisin o condonacin de una deuda, fue otra causa de extincin de las acciones.
7f) Juramento voluntario tena lugar cuando las partes en pleito se presentaban a dirimirlo,
hacindolo depender de la fe del juramento de una de ellas. Este pacto produca siempre a favor del
litigante que hubiera jurado la exceptio iurisiurandi para enervar el ejercicio de la accin que por el
juramento haba quedado extinguida.
7g) La muerte del sujeto implicaba la transmisin a sus herederos de los derechos y acciones
de que el causante era titular. Empero, haba ciertas acciones que se extinguan por el fallecimiento
del sujeto. As, no se podan dirigir contra los herederos las acciones penales ni las mixtas. Eran
tambin activamente intransmisibles las que perseguan una reparacin moral.
8) Procedimiento de las acciones de la ley: el ms primitivo procedimiento civil que se aplic en la
vida jurdica romana fue el de las acciones de ley. Estas slo tutelaban los derechos subjetivos
nacidos al amparo del ius civile, y su ejercicio estaba reservado exclusivamente a los ciudadanos
romanos. El proceso se divida en dos instancias distintas: una ante un magistrado romano
competente, y la otra ante un juez privado. Era esencialmente solemne bajo pena de prdida de
litigio. En las acciones de la ley, el procedimiento contencioso o de cognicin poda plantearse y
resolverse mediante el ejercicio de tres acciones. Ellas fueron: la accin de la ley por apuesta
sacramental, la accin de la ley por peticin de juez o rbitro, y la accin de la ley por
emplazamiento o denuncia. Estas acciones tenan carcter declarativo, pues mediante su ejercicio el
accionante pretenda el reconocimiento judicial del derecho por l invocado. Otras dos: la accin de
la ley por aprehensin corporal y la accin de la ley por toma de prenda tenan carcter ejecutivo, ya
que eran formas particulares de ejecucin que el actor obtena con una sentencia favorable o una
confesin del demandado.
8a) Instancia in iure en las acciones de la ley esta primera fase del proceso se iniciaba con
un llamamiento intimidatorio para comparecer ante el magistrado, formulada del actor al
demandado. Si ste no concurra inmediatamente ni ofreca un sustituto, desde la Ley de las XII
Tablas se autorizaba al demandante a llamar testigos y a recurrir al empleo de la fuerza para obligar
al demandado a apersonarse. Una vez presentes las partes ante el magistrado, y oda la pretensin
del actor, se comprometan a comparecer otro da para iniciar el litigio. Ya que la participacin del
actor y reo eran imprescindibles para que hubiera iudicium el magistrado autorizaba la toma de
posesin de sus bienes por el actor o entregaba a ste la cosa litigiosa. La inconcurrencia de
cualquiera de cualquiera de los contendientes en la fase in iudicio, produca necesariamente el fallo
a favor del litigante compareciente. Presentes las partes in iure el actor haca conocer su demanda y
solicitaba el otorgamiento de la accin. Ante ella, el demandado poda adoptar las siguientes
actitudes: 1) solicitar un aplazamiento prometiendo asistir de nuevo con garanta de un tercero; 2)
contestar allanndose a la demanda; 3) atender el juramento deferido por el demandante,
reconociendo o no la existencia del derecho; 4) oponerse a las pretensiones del actor.
8a-1) Legis actio per sacramentum. El procedimiento contencioso ms antiguo de Roma, se
ejercitaba por medio de sta accin general que presentaba dos modalidades: in rem e in personam.
La primera era aplicable para el proceso en que ambas partes litigaban sobre el dominio de una cosa
o de una persona. En este procedimiento se discutan derechos absolutos, el derecho hereditario, la
libertad de las personas y la patria potestad. El sacramentum in personam proceda en las
contiendas jurdicas en las que se demandaba la efectividad de derechos de obligaciones, es decir, el
cumplimiento de la prestacin debida por el accionado. El sacramentum era una especie de apuesta
consistente de una suma de dinero fija que ambas partes depositaban. La sentencia decida si el
25

sacramentum era justo, para lo cual era indispensable resolver la cuestin previa que haba dado
lugar a la apuesta. La parte vencida perda la suma por ella depositada a favor del tesoro pblico.
Era una especie de pena procesal.
8a-2) Legis actio per iudicis arbitrive postulationem. Esta accin de la ley fue extraa a la
prctica del sacramentum. Se aplicaba a determinadas acciones personales. A la afirmacin de su
derecho realizada por el actor o a la oposicin a ella formulada por el demandado, aquel invitaba al
pretor a que designara un iudex o un arbiter a fin de resolver el pleito.
8a-3) Legis actio per condictionem. Introducida para los crditos consistentes en una suma de
dinero, por esta accin el actor no estaba obligado a exponer las razones de su demanda y se
limitaba a pedir la comparecencia del accionado por treinta das para designar al juez. Esta legis
actio habra sido el antecedente de la condictio, la accin personal por excelencia.
8b) Instancia in iudicio en las acciones de la ley Ejecucin de la sentencia con la litis
contestatio terminaba el trmite de la etapa in iure. Se trataba de un contrato arbitral que segua a
la formulacin de la demanda y que se realizaba en presencia de testigos. En virtud de este acuerdo,
actor y demandado se comprometan ante el magistrado a someter el pleito a la decisin, que deba
emitir un juez privado. De esta manera, celebrada la litis contestatio, las partes tenan que
comparecer ante el juez teniendo lugar con ello la apertura de la etapa in iudicio, dentro de la cual
se ofrecan y producan pruebas, se presentaban alegaciones y se pronunciaba la sentencia. Veremos
la ejecucin de sentencia, cuando el condenado no cumpla con la decisin del juez:
8b-1) Legis actio pero manus iniectionem. En un principio, se aplicaba a dos situaciones
procesales: la del demandado condenado por el juez y la del confeso, aquel demandado que haba
reconocido la pretensin del demandante mediante confesin expresa. Luego la accin se hizo
extensiva a determinados crditos regulados por leyes especiales a los que quiso dotar de fuerza
ejecutiva. En el proceso de las legis actiones la sentencia slo poda contener la condena o la
absolucin del demandado. Si haba condena, tratndose de actiones in rem, parece que la ejecucin
de la sentencia se garantizaba por medio de fiadores que al comienzo del proceso se constituan en
responsables de la restitucin de las cosas y sus frutos. En las acciones in personam se usaba la
manus iniectio como modo de ejecucin personal sobre el deudor. Quien haba sido condenado a
pagar una suma de dinero, despus de treinta das de espera, era llamado a juicio por el acreedor y
si no prestaba garanta era asignado por el pretor al mismo acreedor, quien adquira un poder sobre
el ejecutado. Si tras sesenta das nadie lo rescataba, se le poda dar muerte o reducirlo a la condicin
de esclavo para ser vendido.
8b-2) Legis actio per pignoris capionem. Autorizaba al acreedor a apoderarse de alguna cosa del
deudor para satisfacer con ella su crdito, importando una suerte de embargo realizado por el
acreedor por propia mano, sin intervencin de autoridad alguna. Se la ejerca a ttulo de pena para
presionar al deudor a satisfacer la obligacin contrada, ya que el acreedor que haba tomado la cosa
en prenda no poda servirse de ella, sino retenerla en su poder hasta que el deudor la rescatara,
haciendo el pago.
9) Procedimiento formulario: las frmulas eran breves escritos en que el magistrado transmita al
juez para que tuviera una orientacin en el modo de decidir el litigio. Al magistrado slo le caba
aceptar o rechazar la frmula aportada por los contendientes, otorgando la accin que permitiera
abrir el iudicium o negndola, cuando a su juicio el caso no mereciera tutela procesal. El pretor en el
proceso fue quien imprimi un nuevo rumbo al ordenamiento procesal romano, y valindose de su
poder jurisdiccional pudo llevar a cabo su trascendental obra de reforma del aoso ius civile. El
sistema de las frmulas deba tramitarse en Roma o a una milla de distancia, los litigantes y el juez
tenan que ser Romanos y el tribunal estar constituido por un juez nico.
9a) Instancia in iure en el procedimiento formulario ante el magistrado se abra la
instancia in iure, al igual que en las legis actiones, con la in ius vocatio, o comparecencia del
demandado que se haca efectiva por el propio actor. En caso de que aquel no aceptase los trminos
de llamamiento a comparecer, se autorizaba al demandante a llamar testigos y recurrir al empleo de
la fuerza obligndolo a apersonarse, lo cual no obstaba para que el demandado ofreciera un
sustituto. Si no compareca o aseguraba la comparecencia por sustituto, se lo tena por indefenso.
Presentes las in iure, el actor haca conocer el objeto de la demanda y solicitaba del magistrado el
otorgamiento de la correspondiente accin. Si el magistrado comprobaba que la demanda era digna
de tutela, acordaba la actio, caso contrario denegaba la peticin. El pretor deba escuchar
igualmente al demandado al que le caba ya alegar ciertas circunstancias que podan enervar o
paralizar la accin interpuesta. Odos los contendientes, el magistrado redactaba la frmula escrita,
sealando quin era el juez designado e indicndole las pruebas que deba recibir, a la vez que lo
facultaba a dictar la sentencia de condena o absolucin del demandado. La frmula era, pues una
suerte de programa procesal que cerraba la instancia in iure del juicio en el momento de la litis
contestatio. Dentro de esta etapa, caba la celebracin de ciertos actos procesales: I) Las
interrogationes in iure podan plantearse para exigir al demandado que manifestara si se presentaba
en l una situacin de hecho necesaria para que la demanda estuviese fundada en derecho; II) El
26

iusirandum in iure o juramento necesario, se daba cuando se remita la decisin del litigio al
resultado del mismo, en lugar de someterlo al pronunciamiento del juez; III) La confessio in iure del
demandado, el reconocimiento de las pretensiones del actor, haca concluir el pleito y tena el valor
de cosa juzgada. Traa aparejado el procedimiento de ejecucin, ya pasando antes por el trmite de
la liquidacin en dinero; IV) Las cautiones in iure, que se presentaban cuando los litigantes actuaban
valindose de representantes judiciales, eran fianzas que el pretor haca que aportasen las partes
para que asegurasen determinados aspectos del resultado del juicio.
9a-1) La frmula partes ordinarias y extraordinarias. Constitua una breve orden escrita con
la que el magistrado clausuraba la etapa in iure del proceso, sealndose al juez in imperativo de
condenar al demandado condicionado a la comprobacin de un determinado supuesto planteado por
el actor, o de absolver en caso contrario. Contena un conjunto de cuestiones fcticas y jurdicas
cuya solucin dependa de la sentencia que se pronunciara. Cada actio tena forma propia y para la
gran masa de acciones admitidas por el derecho romano haba en el edicto del magistrado frmulas
tipos, de modo que el actor poda referirse al texto de la que se adaptara mejor su caso. Lo mismo
ocurra con las excepciones y otros medios jurdicos. La frmula se iniciaba con el nombre del juez
que los contendientes decidieran nombrar. A tal designacin le seguan partes ordinarias, aquellas
que eran necesarias en la clase de accin de que se tratara, y extraordinarias, las que podan
agregar los litigantes cuando se dieran ciertas circunstancias especiales. Partes ordinarias de la
frmula fueron: demonstratio, intentio, adiudicatio, condemnatio. Partes extraordinarias fueron la
exceptio y la prscriptio.
I) La demonstratio encabezaba las frmulas, y tena por finalidad concretar ms detalladamente la
accin del actor a travs de las circunstancias de hecho que podan fundamentarla.
II) La intentio constitua la parte fundamental de la frmula, ya que en ella se fijaba la pretensin del
demandado, que poda consistir en un certum (cuando se reclamaba una suma cierta de dinero o un
derecho de propiedad sobre una cosa determinada) o incertum (si se persegua una prestacin
indeterminada o incierta).
III) La adiudicatio se insertaba en la frmula cuando se ejercan las acciones divisorias de la particin
de herencia y divisin de condominio. El juez adjudicaba la cosa comn o los derechos que sobre ella
correspondieran a los litigantes.
IV) La condemnatio conceda al juez la facultad de condenar o absolver. La condena en el
procedimiento formulario tena siempre por objeto una suma de dinero (si era certum) o facultar al
juez para determinar la suma mediante estimacin (caso de incertum). La condemnatio slo poda
faltar cuando se ejercitaban acciones declarativas, como ser la filiacin legtima.
V) La exceptio era la parte ms extraordinaria de la frmula que serva como medio de defensa al
demandado. Cuando se daban ciertas circunstancias de carcter fctico que podan conducir a la
absolucin del demandado si las alegaba ste, peda al juez que insertara en la frmula una
exceptio. El derecho romano conoci diversas excepciones, siendo la distincin de ellas de gran
importancia para el estudio de la evolucin de las instituciones jurdicas romanas. Del mismo modo
que el demandado poda oponerse a la actio haciendo valer una exceptio, le estaba permitido al
demandante defenderse contra la exceptio aadiendo a la frmula una rplica. Si perjudicaba al
demandado, ste poda adicionar a la frmula una dplica, y el demandante una trplica.
VI) La prscriptio tena por objeto instruir al juez para que apreciara ciertas circunstancias que en el
supuesto de comprobarse su existencia, se llegara a un veredicto injusto o perjudicial. Las que se
insertaban a favor del actor se denominaban prscriptio pro actor, y las incluidas a favor del
demandado eran las prscriptio pro reo. Las primeras se articulaban para precisar la calidad en que
le demandante actuaba, aclarando as la demanda y evitando los efectos excluyentes de la litis
contestatio. Las segundas, actuaban como medio de defensa del demandado y tenan por efecto
enervar la accin del adversario, sin necesidad de discutir el fondo del asunto.
9a-2) La litis contestatio sus efectos. Cuando los actos procesales celebrados ante el
magistrado en la instancia in iure resultaba que la actio o en su caso la exceptio se llegaba a la
determinacin de la cuestin litigiosa. El objeto del juicio se indicaba en la frmula que traa el
programa procesal, segn el cual iba a desarrollarse el litigio. En ese momento el magistrado atribua
al juez o tribunal la facultad de dirimir la contienda enunciada en la frmula. Se cerraba entonces la
fase in iure del proceso con el acuerdo arbitral de las partes de someterse a la sentencia que
emitiera el juzgador. Este acto de sumisin de los litigantes que importaba un contrato formal
celebrado por ellos mismos. Era llamado desde antiguo litis contestatio. En el aspecto procesal
vinculaba a las partes y la sentenciaba con que el juicio deba concluir obligada a ambas. Fijaba los
trminos del proceso. La litis contestatio produca tambin un efecto consuntivo o preclusivo en
orden a la accin interpuesta, ya que no era posible que el demandante pudiera hacer valer de
nuevo la misma accin, independientemente de que el juicio se llegara o no a fallar. Esta
consecuencia impeda al actor promover otra accin con igual causa. Desde el punto de vista del
derecho sustantivo, la litis contestatio tena un efecto creador, porque a la vez extingua la relacin
de derecho material que haba dado origen a la accin interpuesta, haca nacer, por el acuerdo
arbitral, una nueva que reemplazaba a la anterior. Este efecto novatorio de la litis contestatio tena
27

importantes consecuencias jurdicas en caso de error en la demanda tal error poda consistir en una
minus petitio o en una plus petitio. En este segundo caso haba que distinguir la plus petitio re,
donde el actor se haba excedido en la cantidad pedida; la plus petitio tempore si la reclamacin se
efectuaba antes de tiempo; la plus petitio loco, donde se demanda el cumplimiento de la prestacin
en lugar distinto del convenido; y la plus petitio causa, cuando de cualquier modo se alteraba lo
que perteneca por hecho a uno de los contendientes. Cuando haba minus petitio, como el derecho
menor estaba comprendido en el mayor, poda observarse el principio de la congruencia,
condenndose al demandado exactamente a lo que hubiera pedido el actor, sin que ello le impidiera
a ste completar con una segunda accin a la primera, siempre que sta no hubiera agotado se
derecho sustantivo.
9b) Instancia in iudicio en el procedimiento formulario la fase in iure del proceso
finalizaba con la litis contestatio. Ante el sentenciante comenzaba la instancia in iudicio del proceso.
Los jueces llamados a sentenciar en el procedimiento formulario deban guardar estricta fidelidad a
la frmula, ya que sta contena todas las instrucciones que el magistrado imparta para juzgar. El
primer trmite de la etapa apud iudicem impona al juez la obligacin de escuchar y dirigir las
alegaciones orales, que los litigantes hacan en defensa de sus pretensiones y para las cuales se
valan de los advocati y de los oratores. Corresponda despus al juez ponderar y valorar los medios
de prueba segn su libre arbitrio. No existi en el procedimiento formulario una regla fija que
determinara a quin corresponda la carga de la prueba. Sin embargo, lleg a imponerse el principio
de que incumba acreditar el hecho al litigante que afirmaba su existencia, y no al que la negaba. Los
medios de prueba deban suministrar al juez motivos de conviccin sobre la existencia y verdad de
los hechos invocados por las partes. La inspeccin judicial la haca el juez trasladndose
personalmente al lugar donde tena que constatar la existencia de un hecho. Le era permitido
hacerse acompaar por peritos. Una particular posicin entre los medios de prueba ofreci el
juramento prestado ante el juez. Si los litigantes convenan en realizar un iusiurandum voluntarium,
tal acuerdo tena el valor de una sentencia y haca innecesario el pronunciamiento judicial. El juez
poda apreciar como elemento de prueba las actuaciones de los contendientes en el juego.
9Bis) La sentencia recursos y ejecucin: el proceso conclua con el veredicto del juez, que resolva
la cuestin litigiosa sometida a su conocimiento mediante la sentencia. El juez no estaba obligado a
dar un veredicto en todos los casos, ya que si no se haba formado un criterio definitivo sobre la
cuestin que tena que dirimir, poda declarar tal circunstancia bajo juramento, lo cual le permita
eximirse. La sentencia deba contener una condena o una absolucin del demandado, pauta que
estaba fijada en la frmula con trminos categricos: si resulta probado, condena, si no absuelve.
Distintas modalidades poda presentar la sentencia, segn la clase de accin que las partes hubieran
intentado. Siempre era condenatoria o absolutoria en las acciones de sustrato patrimonial. Las
actiones in rem contenan normalmente un pronunciamiento sobre el derecho que el actor haca
valer, y la clusula de restitucin. En las actiones in personam si la reclamacin no se diriga desde
el principio a la obtencin de una suma de dinero, era necesario proceder a la valoracin pecuniaria
de lo que se reclamase. Haba tambin sentencias meramente declarativas, como las que se
formulaban en las acciones prejudiciales. Se conocieron tambin sentencias constitutivas cuyo
ejercicio daba lugar a la adiucatio en la frmula.
La sentencia del juez tena para las partes un valor peculiar, dado que alcanzaba la autoridad de
cosa juzgada. Ello significaba que la causa decidida por la sentencia judicial est firme e importa la
verdad legal y definitiva. El demandante no poda reproducir su reclamacin contra el demandado,
repitiendo el ejercicio de la misma accin. El reconocimiento de la autoridad de la cosa juzgada lleg
a desplazar la importancia atribuida a la litis contestatio hacia la sentencia, concediendo a sta un
valor de inters pblico que superaba el inters particular de los litigantes. Era una cuestin de
orden pblico la que impeda que se volviera a plantear nuevamente un caso litigioso ya resuelto. En
el procedimiento formulario, no se admiti que los litigantes pudieran atacar la validez de la
sentencia dictada por el juez. El veredicto judicial era inapelable. Por vas indirectas, se pudo revisar
la sentencia para lograr los efectos que ms adelante producira la apelacin. En ciertos casos se
poda requerir del magistrado que declarara no pronunciada la sentencia y que por medio de una in
integrum restitutio volviera la causa a su anterior estado, como si el pleito no se hubiera fallado. En
lo que concierne a la ejecucin de la sentencia, la llevaba a cabo el propio acreedor. Tales
procedimientos de ejecucin, si bien no desaparecieron totalmente con el rgimen de las frmulas,
experimentaron una evolucin tornndose ms humanos y equitativos.
La actio iudicati, o accin de la cosa juzgada, era el medio legal para iniciar el procedimiento de
ejecucin. La cosa juzgada tena el carcter de accin cuando era invocada por el acto para pedir la
ejecucin de la sentencia contra el demandado, que haba sido vencido en el litigio. En cuanto se
refiere a los procedimientos de ejecucin general y concursal, los mismos tuvieron aplicacin por
medio de dos instituciones de creacin pretoria: la bonorum venditio y la distractio bonorum. La
primera fue el medio ms comn y generalizado para la ejecucin de las sentencias de condena.
Importaba un procedimiento concursal que conduca a la enajenacin del bloque del patrimonio del
28

condenado. En la tramitacin de la bonorum venditio se distinguan tres momentos perfectamente

diferenciados: el del desplazamiento de los bienes del deudor, el de la realizacin de medidas
preparatorias para la venta, y el de la venta de los bienes en subasta pblica. El desapoderamiento
se efectuaba por orden del magistrado, el que proceda a poner en posesin de los bienes al
acreedor. Si los acreedores eran varios designaban un administrador provisorio de los bienes: el
curator bonorum. Cumplido el desapoderamiento deba anunciarse pblicamente la fecha de la
subasta y realizarse. Despus se llegaba a la etapa de la enajenacin de los bienes al mejor postor,
adjudicndoselos al comprador o bonorum emptor que hubiera ofrecido un mayor porcentaje. Dicho
comprador tena carcter de sucesor universal del ejecutado, continuador de la personalidad jurdica
del deudor. El sentenciado sometido al procedimiento de la bonorum venditio caa en infamia. Para
evitar la tacha, se cre el beneficio de la cesin de bienes. Para atenuar el rigor de la venta en
bloque de los bienes, se introdujo en Roma la bonorum distractio, modalidad de ejecucin concursal
que no llevaba aparejada la infamia. Con esto, se venda hasta cubrir todos los crditos existentes
contra el ejecutado.
10) Proteccin extra iudicium de los derechos: el derecho romano admiti que los derechos
subjetivos pudieran protegerse sin necesidad de tramitar un iudicium. Tales medios de proteccin
fueron la interdicta, las in integrum restitutiones, las stipulationes prtori y las missiones in
possessionem. Se las utilizaba unas veces para prevenir el pleito o para mejor prepararlo, para
asegurar los resultados del litigio ya iniciado y tambin para evitar los inconvenientes que de la
contienda judicial misma podan surgir.
10a) Interdicta los interdictos consistan en mandatos u rdenes que el magistrado imparta con
carcter obligatorio para las partes en virtud de su imperium. Los interdicta fueron medidas
policiales o administrativas urgentes que tendan a evitar perturbaciones en el orden jurdico. El
procedimiento interdictal se desarrollaba in iure ante el magistrado, con la presencia de las partes.
Expuestos los hechos por el solicitante, el magistrado conceda el interdicto sin indagar si los hechos
eran o no ciertos, pudiendo ordenar que se realizasen determinados actos, e igualmente prohibir la
realizacin de ciertos actos. De ah que los interdictos se clasificasen en restitutorios, exhibitorios y
prohibitorios, segn los efectos. Los interdicta podan ser simples o dobles.
10b) In integrum restitutiones en ciertos supuestos, el pretor confera una in integrum
restitutio. Previa solicitud del interesado, y verificadas las causas justificativas, el pretor emita su
decisin de carcter extraordinario, que produca el efecto de anular el pleno derecho de una
situacin.
10c) Stipulationes prtori en ciertas ocasiones, el pretor obligaba a los litigantes a celebrar
estipulaciones que se clasificaron de pretorias por provenir de dicho magistrado. Perseguan una
triple finalidad: asegurar el resultado del pleito, proveer de accin a situaciones carentes de ella y
garantizar la comparecencia en juicio. El cumplimiento poda exigirse por la accin del contrato.
10d) Missiones in possessionem constituan actos de autoridad del pretor en virtud de los
cuales los bienes del indefensus, del deudor fraudulento, del litigante que no guardaba la debida
conducta procesal, de los presuntos herederos de un ausente, etc. Eran puestos en posesin de una
persona con facultades distintas, segn las modalidades de caso, con carcter provisional.
11) Procedimiento cognitorio: se trataba de un proceso desarrollado completamente ms all del
ordo iudiciorum privatorum dominaba la actividad del juez. Razones de orden poltico que
encontraron eco en el espritu de las antiguas libertades romanas que la Repblica garantizaba a los
ciudadanos, favorecieron el advenimiento de un nuevo sistema procesal para determinadas causas.
Este procedimiento vio facilitada su admisin, por la ventaja que significaba dejar la administracin
de la justicia en manos de representantes del Estado. El sistema cognitorio se afirm decididamente
en Roma en el perodo posclsico. Caractersticas salientes del procedimiento extraordinario fueron
la desaparicin de la biparticin del proceso en las dos clsicas instancias in iure e in iudicio. Se
caracterizaba tambin por otorgar al juez un mayor arbitrio. Las partes se hallaban sometidas al
juzgador por un fuerte poder constrictivo.
11a) Notificacin, comparecencia y prueba con el procedimiento de la extraordinaria cognitio
desaparecen las formas privadas de quitacin del demandado que se usaban antes, y se da paso a
una notificacin oficial conminatoria efectuada por el magistrado, que se traduca en un llamado
verbal o escrito. De esta notificacin deriv la citacin denominada litis denuntiatio que consista en
un documento escrito que el actor presentaba ante el magistrado quien lo autentificaba y lo haca
llegar al demandado para que compareciera ante el tribunal en un plazo de cuatro meses.
En tiempos de Justiniano entr a regir una nueva forma de notificar la demanda: se efectuaba por
medio de la redaccin de un documento escrito mediante el cual el actor expona su pretensin, los
fundamentos en que la apoyaba y la accin que intentaba, requiriendo al juez que lo hiciera llegar al
demandado, citndolo a que se presentase en el tribunal. En este momento del proceso, el
magistrado examinaba el contenido del documento pudiendo rechazarlo cuando consideraba
improcedente la pretensin, o admitirlo si la encontraba conforme a derecho. La circunstancia de
29

que la citacin a comparecer tuviera carcter oficial, haca nacer el procedimiento contumacial
desconocido en los sistemas anteriores, en los que era indispensable la presencia de los litigantes
porque entre ellos deba formalizarse el acuerdo privado que constitua la litis contestatio.
Poda incurrir en contumacia tanto el demandado como el actor. Cuando la rebelda provena del
actor, el demandado se presentaba y era absuelto del juicio, producindose un sobreseimiento de la
causa. Si la incomparecencia tena lugar tras la litis contestatio, la causa se fallaba con absolucin o
condena del accionado, segn el arbitrio judicial. La litis contestatio ha perdido la razn de su
subsistencia y tiene, en la extraordinaria cognitio, carcter muy distinto al viejo. Constituye
simplemente el acto procesal con que quedaba trabada la cuestin litigiosa, momento que tena
lugar cuando el demandante expona sus pretensiones mediante una narratio y el demandado
responda con una contradictio. La litis contestatio ya no consume la accin, es slo la etapa del
juicio en que se produce el primer debate contradictorio que sostienen los litigantes ante el
magistrado. Era el punto de partida para contar el plazo de tres aos que se fijaba como duracin
mxima del pleito, de manera que si no se conclua en dicho trmino se produca su caducidad y
quedaban sin efecto los actos procesales cumplidos. La prueba documental alcanz singular
importancia, mientras que la prueba testifical perdi su significacin. En lo que atae a la valoracin
de los elementos probatorios aparece el sistema de la prueba reglada a reglas fijas y
predeterminadas. En este sistema se vea constreido a estimar una prueba como lograda o no, de
conformidad con aquellas reglas vinculantes. La investigacin de los hechos es caracterstica.
11b) Sentencia recursos y ejecucin en el rgimen procesal de la cognitio extra ordinem la
sentencia del juez asumi el carcter de orden de autoridad pblica y no de decisin arbitral. Se
dictaba por escrito y deba ser leda a las partes en audiencia pblica. La condena impuesta por la
sentencia no tena necesariamente carcter pecuniario, puesto que el juez deba procurar condenar
a una cosa cierta, cuando tal hubiera sido el objeto de la accin promovida. Cuando la condena se
refera a una cosa cierta, el juez poda decretar la reintegracin de la propiedad. Una particular
caracterstica de la sentencia en el procedimiento cognitorio es que no se reduca a declarar la
condena del demandado o su absolucin. En la sentencia, el juzgador tena que pronunciarse
expresamente sobre el pago de los gastos y costas procesales, determinando cul de los litigantes
se haca cargo de tal obligacin. El procedimiento extraordinario introdujo el recurso de apelacin de
las sentencias ante un magistrado superior para llegar, en ltima instancia, hasta el emperador
mismo. Se podan atacar las sentencias por causa de nulidad sin que fuera necesario planear un
recurso de apelacin. En lo que atae a los efectos de la sentencia, debemos decir que stos no
difieren sustancialmente de los que produca en el rgimen de las frmulas. As, el fallo del juez
alcanzaba autoridad de cosa juzgada posibilitando la ejecucin de la sentencia mediante el ejercicio
de la actio iudicati. En el procedimiento cognitorio, esta accin en el procedimiento cognitorio ha
perdido autonoma, su antigua individualidad y est integrada en el proceso general. Carece ahora
de su excepcional eficacia y es por ello que corresponde al magistrado decidir todas las excepciones,
defensas y dems objeciones que el ejecutado pueda oponer para cumplir as dos propsitos
esenciales: condena y ejecucin. La condena no tena que ser necesariamente pecuniaria, como en
el sistema formulario, sino que poda referirse a la cosa misma, a su entrega, o a su exhibicin. Slo
en supuestos excepcionales se admiti que despus de la sentencia definitiva se procediera a otro
juicio de liquidacin para llegar a la certeza del objeto de la condena. A diferencia de los sistemas
del ordo iudiciorum, la ejecucin en el proceso cognitorio estaba garantizada por la fuerza pblica ya
que funcionarios judiciales hacan entrega manu militari de los bienes del condenado, los que si eran
ocultados o hubieran desaparecido hacan que el deudor fuera reducido a prisin hasta que pagara
su valor, estimado por rbitros.
12) Comparacin entre los sistemas formulario y cognitorio: en el sistema formulario el proceso
constitua un asunto privado, que integraba el ordo iudiciorum privatorum mientras que en el
sistema cognitorio el proceso era asunto pblico, incumbiendo al Estado la administracin de
justicia. En el formulario, el juicio era bifsico, y en el cognitorio era monofsico. En el primero la
notificacin era un acto privado, y en el segundo un acto pblico que haca nacer un procedimiento
contumacial. En el sistema de las frmulas, la sentencia constitua la opinin de un particular que
deba condenar o absolver al demandado; en el cognitorio la sentencia importaba un acto de
autoridad que poda contener hasta la condena del actor en caso de reconvencin. En el sistema
formulario, el juez tena que ajustar se a la demanda para el caso de que condenara al demandado,
debiendo tener la condena carcter dinerario, y en el cognitorio el juez poda condena a menos de lo
que reclamaba el autor y no necesariamente a dinero. En el procedimiento formulario la ejecucin de
la sentencia estaba dirigida contra la persona del condenado, pudiendo realizarse contra sus bienes;
en el cognitorio tena carcter patrimonial.
Procedimiento Formulario
Bifsico: in iure e iudicium
Actos privados asuntos privados

Procedimiento Cognitorio
Monofsico
Actos pblicos asuntos pblicos
30

Sentencia era opinin de una parte que

condena o absuelve al demandado
Condena tena carcter dinerario
Condena dirigida al sujeto, tambin a
veces contra sus bienes

Acto de autoridad
No siempre dinerario, y poda ser menos
de lo que reclamara el autor.
Condena dirigida al patrimonio

Unidad 5
El Derecho en la evolucin histrica de Roma III2
1) Conceptos generales: ya estudiamos el proceso evolutivo del Derecho Romano desde la
fundacin de Roma hasta el Corpus Iuris Civilis y debemos estudiar la ltima parte, tras la muerte de
Justiniano. sta alcanz importancia en la historia universal e hizo sentir su influjo en el derecho de
las naciones latinoamericanas y en especial en el Cdigo Civil Argentino de Vlez Sarsfield.
2) El derecho romano en Oriente: Justiniano, en la conviccin de que su obra tena carcter
definitivo, prohibi la publicacin de comentarios que pudieran alterar su pureza y su espritu,
pensando preservarla as de toda modificacin. No obstante, pronto aparecieron las traducciones al
griego de las Institutas, el Cdigo y el Digestas. La labor fue ms all, porque desobedeciendo los
designios del emperador, los jurisconsultos redactaron ndices, comentarios, parfrasis que si bien
dieron gran extensin a la ciencia del derecho, hicieron incierto el uso de la compilacin de
Justiniano. Sobre el Digesto, aparecieron resmenes o ndices, y tambin se publicaron obras que
recibieron la denominacin de Annimos y las Contradicciones en el Digesto. Respecto del cdigo, se
conocen obras, pero no llegaron a nosotros. Las novelas tuvieron gran inters, y existe un resumen
hecho por Teodoro y otro de Atanasio de Emesa.
2a) Parfrasis de Tefilo dentro de la numerosa literatura oriental post-justinianea se destaca
sta compuesta en lengua griega. No es una traduccin, sino una exgesis de las Institutas. En ello
radica el mrito del trabajo de Tefilo, quien sirvi para iluminarnos acerca del verdadero significado
del texto justinianeo y de sus relaciones con el derecho anterior.
2b) Egloga, Prochiron, Epangoge terminada la codificacin jurdica bizantina, aument
vertiginosamente dificultando la aplicacin prctica del derecho en los tribunales de justicia, a lo que
se sum el desuso de la lengua latina. Los emperadores bizantinos apreciaron entonces la necesidad
de promulgar para sus sbditas codificaciones oficiales que ordenaran el catico derecho de la
poca. Len el Isurico (714-741) promulg una codificacin nueva y breve, conocida como Egloga,
que hizo ms accesible en lengua y espritu al pueblo al que deba regir y a los hombres que deba
interpretarla. Basilio el Macedonio (867-886) confeccion dos colecciones breves de carcter
general, basado en la compilacin justinianea, llamadas Prochiron y Epangoge.
2c) Las Baslicas fueron ordenadas por el hijo de Basilio, Len el Sabio (886-911). Constan de
sesenta libros, subdivididos en ttulos que reproducen los libros de Justiniano, en forma de
resmenes griegos. Las Baslicas tuvieron amplia repercusin en su tiempo, y signific el mayor
intento en el mundo oriental de codificar y modernizar el derecho.
2d) Hexabiblos El manual de Armenpulo fue reconocido como fuente oficial del derecho en
Grecia durante varios siglos y result la forma definitiva en que subsisti el derecho de Roma en la
Europa Bizantina. Constaba de seis libros, y se public en 1345.
3) El derecho romano en Occidente: despus de la Cada del Imperio Romano de Occidente, el
derecho romano slo mantiene vigencia a travs de las leyes romano-brbaras que se promulgaron
a partir del ao 500, par hacer efectivo el sistema de la personalidad del derecho. Se enriqueci por
algn tiempo cuando Justiniano, tras reconquistar la pennsula, sancion en el 554 la sanctio
pragmatica pro petitione Vigilii, por la que dispona la aplicacin del Corpus en sus territorios y la
consecuente abrogacin del Edicto de Teodorico. La vigencia de sta legislacin fue efmera, ya que
poco despus de la muerte de Justiniano, las regiones volvieron a ser arrebatadas al dominio
bizantino por los brbaros. Impusieron su derecho y abolieron la legislacin justinianea. El derecho
romano en la Europa Occidental del medioevo no pudo quedar ajeno a la profunda depresin que
experimentaron todos los valores culturales durante aquel oscuro perodo histrico. Vivi durante los
siglos de la baja Edad Media el proceso de una progresiva decadencia que no lo condujo a un total
olvido. Aquel oscurantismo romancista toca su fin en las postrimeras del S. XI cuando se inicia el
renacimiento de la Civilizacin Europea. El centro de la cultura jurdica longobarda se traslada a
Bolonia y dentro de esa nueva escuela renace el derecho Justinianeo.

Argello, Luis Rodolfo; Manual de Derecho Romano (Edicin Astrea 1997). Pg. 117 a 137

31

3a) Irnerio y los glosadores en la poca se dio un suceso que iba a tener influencia directa y
decisiva sobre el despertar del romanismo en Occidente. En 1090, el monje Irnerio, profesor de
Gramtica en Bolonia, descubri en una biblioteca de Pisa un manuscrito del Digesto, el manuscrito
pisano, denominado con el tiempo tambin manuscrito florentino. En torno a la personalidad de
Irnerio se agruparon alumnos que despertaron as el romanismo e hicieron de la Escuela de Bolonia
la cuna del renacimiento del derecho romano en la Edad Media. Por el mtodo que usaron en sus
trabajos los miembros de la Escuela de Bolonia, se la designa tambin con el nombre de Escuela de
los Glosadores. Unan al texto del Corpus Iuris Civilis sus propias explicaciones. El resultado de los
numerosos trabajos de los glosadores fue traducido por Acursio en 1250, en la Gran Glosa. Se cierra
ah la escuela de los glosadores.
3b) Los comentaristas o postglosadores en el S. XIV la escuela de los comentaristas alcanza
su cumbre, con Bartola de Saxoferrato y Baldo de Ubaldis como figuras eminentes. Los
comentaristas procuran elaborar teoras fundadas en las citas del Corpus Iuris. Abusan de las formas
escolsticas excedindose en divisiones y distinciones, subdivisiones y oposiciones sutiles, pero
vacas de originalidad. A pesar de la enorme repercusin que alcanzaron estas obras, muchas
crticas se formularon contra ellos que definitivamente se alejaron del Corpus Iuris creando teoras
bastardas.
3c) Recepcin del derecho romano en la Europa medieval el triunfo del derecho romano
vino a ser el estmulo y el instrumento de uno de los acontecimientos ms notables de la historia
europea. Es el fenmeno de la recepcin del derecho romano, o sea la admisin o penetracin de
este derecho en la vida jurdica de las principales comunidades organizadas en Europa continental.
Fue la incorporacin del Corpus Iuris a los derechos positivos de numerosos pases europeos:
Alemania fue el pas que march durante mucho tiempo a la cabeza del romanismo, porque en el
mundo germnico la recepcin se dio en forma ms absoluta y profunda que en ningn otro. Los
derechos germnicos no pudieron enfrentar el derecho romano. En 1495, el tribunal imperial confi
la ya existente introduccin del Corpus Iuris reconocindolo como vigente.
Francia se dividi jurdicamente en dos zonas (norte y sur), y vivi tambin el proceso de la
recepcin. El sur aplic el derecho romano tras la cada del Imperio Romano de Occidente. El norte
persisti en reconocer valor legal a la costumbre territorial. Francia tuvo dos sistemas jurdicos: el
meridional, llamado derecho escrito, y el septentrional, llamado derecho consuetudinario.
Inglaterra resisti al fenmeno de la recepcin del derecho romano. Colocada bajo la gida del
Common Law repeli el derecho europeo occidental impregnado de romanismo y dio nacimiento al
otro gran sistema jurdico que produjo el mundo occidental, opuesto al Derecho Romano.
Espaa recibi el rgimen jurdico de Roma durante la conquista y lo conserv a travs de la lex
romana visigothorum. En el 656, se dict el Liber Iudiciurum cuyas normas se inspiran en las
costumbres germnicas, los cnones de los concilios toledanos y el derecho romano, y rigi a los
espaoles por varios siglos. La recepcin se produjo en el 1256, cuando Alfonso X (El Sabio) elabor
sus Siete Partidas, que contiene como base jurdica fundamental el derecho romano.
4) El derecho romano desde el S. XV: a partir del advenimiento de la edad moderna en el S. XV,
comienzan a surgir una serie de escuelas que asumen distintas actitudes frente el Corpus Iuris Civilis
como derecho europeo fundamental:
4a) El humanismo jurdico fue el primer movimiento cultural que aparece en el S. XV,
asumiendo una posicin definida ante el derecho romano, al que pretenda estudiar slo por su
inters histrico o sociolgico ya que consideraba que sus normas no eran aplicables tras un milenio
a un mundo enteramente diferente. Los juristas del humanismo reclamaron un retorno a las fuentes.
La labor historicista dio nuevo impulso a los estudios del derecho romano, pero tuvo la contrapartida
de que lo sustrajo de la prctica forense de su tiempo.
4b) Usus modernus pandectarum naci en el S. XVI en Alemania con el objeto de adaptar el
Corpus Iuris Civilis a las necesidades forenses de la poca, y creci con Savigny en el S. XIX, con el
nombre de escuela histrica, y elabor el Derecho de Pandectas.
4c) Escuela del derecho natural fundament sus teoras en la filosofa racionalista de los S.
XVII y XVIII. Los racionalistas rompen con el equilibrio entre el derecho natural y el positivo,
ponindose de parte del primero. Conciben as la posibilidad de elaborar un derecho o cdigo
perfecto e inmutable para todo tiempo y lugar, basado en la razn natural.
4d) Escuela histrica tiene como corifeo mximo a Savigny. Se presenta como reaccin contra el
derecho natural abstracto. El derecho para el historicismo es un producto del espritu del pueblo, a
semejanza del idioma, del arte, de la literatura, y de las dems manifestaciones culturales. Propugna
un retorno al derecho romano. Resulta la ms eficaz del romanismo, en su campaa contra el
movimiento codificador. Hacia 1840 public el Sistema de Derecho Romano Actual.
4e) Escuela de Pandectas heredera de la escuela histrica, sus miembros fueron investigadores
del Pandectas de Justiniano, desarroll sus ideas basndose en los principios de la legislacin
romana, propugnando un retorno a ella y aspirando que se la aplicase como derecho vigente.
32

4f) El movimiento codificador estos importantes movimientos culturales representados por el

humanismo, iusnaturalismo racionalista, historicismo y pandectstica, revitalizaron al derecho
romano en su carcter de derecho positivo que haba logrado con la recepcin medieval. Fue el
movimiento codificador del S. XIX el que puso fin al derecho romano como derecho vigente.
4g) La enseanza e investigacin romanista en el S. XX como una respuesta al problema de
la crisis del derecho romano de que tanto se ha hablado ahora, una copiosa literatura jurdica ha
tratado de desmentirla, destacando que ste mantiene vivos sus principios fuera de los lmites
temporales y espaciales de su vigencia. Alemania sigue siendo uno de los ms importantes centros
de investigacin romanista. Tras enfrentar al nazismo, se levant con renovados bros la ciencia
romanista y se intensific su cultivo. Italia, por razones especiales que la llevaron a conservar en
todo tiempo el espritu de su romanizad, desplaz a Alemania de la vanguardia del romanismo,
donde la haba colocado en el siglo pasado la pandectstica. En Inglaterra, sus universidades cultivan
el derecho romano con especial esmero y EEUU no qued ajeno a investigaciones romanistas.
Despus de la desaparicin de la escuela humanista de Derecho, Francia no prest mayor atencin
al romanismo, y Espaa tampoco se distingui por la investigacin y difusin de esta disciplina.
Donde el estudio y la investigacin del derecho romano adquirieron proporciones insospechadas es
en los antiguos pases comunistas, como Rusia, Rumania, Yugoslavia, Hungra, Eslovaquia y la
Repblica Checa. Entre otras conclusiones que explican el inters por la disciplina, se debe rechazar
el errado criterio que sostiene que el derecho romano sera solamente una llamada materia histrica,
sino que se trata de una asignatura de carcter histrico, sin cuyo estudio la cultura jurdica no
podra ser completa.
4gBis) Especial connotacin en Amrica Latina interesante es el alto nivel que alcanz la
enseanza e investigacin romanista en Amrica Latina, donde el derecho romano mantiene su
innegable valor como principal y trascendente fuente de las legislaciones de derecho pblico y
privado. El inters siempre creciente por el derecho romano llev a estudiosos a nucleares en
sociedades cientficas como son la Sociedad Brasilera de Romanista (de 1958), la Asociacin
Paraguaya de Romanistas, la Sociedad Argentina de Derecho romano (de 1953), entre otras. Se
sostiene que el derecho romano es el elemento comn de todas las legislaciones latinas, y sirve
para diferenciarla de otros sistemas. Subsiste dentro del derecho civil latino, lo que hace imperiosa la
necesidad de crear un derecho uniforme en materia de obligaciones civiles. Con esta unificacin
jurdica realizada a travs del derecho romano, se propendera al desarrollo y fortalecimiento de los
vnculos que unen a los pueblos latinoamericanos, lo que nos permitira presentarnos como un
bloque de naciones ante otros pases de la Tierra.
5) El derecho romano en Argentina:
5a) La recepcin en la recepcin del derecho romano pueden destacarse cuatro perodos bien
definidos. El primero va desde la mitad del S. XVI hasta la fundacin de la Universidad de Crdoba
(en 1614). Durante sta poca primitiva el derecho romano est implcita en su aporte a la
legislacin cannica, a la de Indias y a la castellana, aplicable a todos los dominios de Castilla. El
segundo perodo se extiende desde la fundacin de la UNC hasta la creacin de la ctedra de
Instituta (en 1791). La recepcin se hace ms notoria en esta etapa, pues se agregaron trabajos
sobre Teologa y Cnones, materias fundadas en los principios del derecho romano. Circulan obras de
romanistas contemporneos. El tercer perodo va desde la creacin de la Ctedra de Instituta hasta
1834, ao en el que Vlez Sarsfield realiza sus trabajos sobre concordancias entre el derecho romano
y el derecho patrio. De ese perodo es no menos importante la fundacin de la Academia de
Jurisprudencia de Buenos Aires. La cuarta etapa va desde los estudios de Vlez hasta la sancin del
Cdigo Civil en 1869: a travs de los trabajos de esa poca se comprobaron las concordancias que
haba entre el Derecho Romano y el espaol, y entre aquel y el patrio.
Es importante agregar que en Argentina se oper una transfusin del derecho romano y no una
recepcin, dado que su ingreso fue lento, paulatino y progresivo, hasta llegar al codificador Vlez
Sarsfield y su monumental obra legislativa, en tanto que es ms apropiado de hablar de recepcin
en Alemania, donde el fenmeno de la recepcin fue directo y total. Incluso con la reforma al CC de
la ley 17711, de 1968, se incorporaron importantes reformas con bases en el Derecho Romano.
5b) Influencia en el cdigo civil si cdigos, leyes y obras de doctrina sirvieron de fuentes a
nuestro Cdigo Civil, la primera de ellas fue el derecho romano, que tiene decisiva influencia en la
mayor parte de las legislaciones modernas en materia de derecho privado. El cdigo civil ha recibido
directa o indirectamente el aporte romanista: directa, por los textos del Corpus Iuris frecuentemente
consultados por el codificador, e indirectamente a travs de antiguos romanistas que Vlez consult
y estudi. Pero el jurista que ms influy fue el jefe de la escuela histrica, Savigny, cuyo magno
trabajo Sistema del Derecho Romano Actual fue de gran utilidad en lo concerniente a las personas
jurdicas, las obligaciones y la posesin. Tambin aporta romanismo al Cdigo Civil la legislacin
espaola que Vlez conoca perfectamente. Nuestro Cdigo Civil es el ms romanista de todos los
cdigos modernos.
33

Unidad 6
El Sujeto de Derecho3
1) Conceptos Generales: uno de los trminos lgicos de la relacin jurdica es el sujeto. El derecho
objetivo se concreta en forma de deberes y derechos subjetivos, que para existir necesitan titulares
o sujetos que constituyan centros de imputacin.
2) Persona: al sujeto de derecho se lo designa en nuestra materia con la palabra persona. Los
romanos no llegaron a construir una teora general sobre la persona. La dogmtica moderna llama
persona a quien posee capacidad jurdica, entendindose por tal la aptitud para ser titular de
derechos y obligaciones. En la sociedad romana, persona o sujeto de derecho era el hombre que a
esa calidad agregaba condiciones como ser libre, ciudadano romano y jefe de familia, por lo cual la
capacidad jurdica se la denominaba tambin personalidad. El derecho romano lleg tambin a
conceder el carcter de sujetos de derecho a las organizaciones humanas que hoy se denominan
personas jurdicas o morales, y tambin personas de existencia real. Por lo tanto, el derecho privado
reconoci dos categoras de personas: las individuales o fsicas y las jurdicas. En cuanto al hombre,
como tpico sujeto de derecho, fue rodeado por el derecho romano de una situacin jurdica especial
o status que tena decisiva influencia en lo concerniente a su capacidad o personalidad jurdica.
3) Principio y extincin de la persona fsica: el nacimiento marca el comienzo de la existencia de la
persona fsica. La legislacin romana exiga en lo relativo al nacimiento la concurrencia de ciertos
requisitos. Primeramente, que el ser estuviera efectivamente separado del claustro materno. Se
requera igualmente que el nacimiento se hubiera producido con vida. Se exiga que el nacido tuviera
forma humana, considerndose desprovisto de proteccin jurdica al ser que fuera procreado como
monstruo o prodigio. El que iba a nacer, el ser concebido y no nacido, careca de personalidad
jurdica, y en ningn caso poda ser titular de derechos u obligaciones, ni antes de su nacimiento
beneficiarse con la concepcin acaecida. No obstante, la legislacin romana reserv al ser por nacer
los derechos que hubiera podido adquirir en el momento de su nacimiento, tutelndolo con un
curador especial. Cuando con ello se favoreca al concebido, su condicin jurdica en le tiempo de su
nacimiento se estableca con referencia al momento de la condicin. La persona fsica se extingue
con la muerte.
4) Capacidad jurdica y capacidad de obrar: la titularidad otorgaba al hombre plena capacidad
jurdica. sta capacidad, tambin llamada de derecho, deba completarse con otra que le
permitiera ejercer por s mismo los derechos. sta es la llamada capacidad de obrar, o de hecho.
Presupone la capacidad jurdica porque slo puede ejercer derechos el que es titular de ella. La
capacidad de obrar es una capacidad dinmica, atae al ejercicio de los derechos; la capacidad de
derecho es esttica, est insita en el hombre por su sola calidad de tal y se presenta en Roma
cuando goza de libertad, ciudadana y familia.
La falta de derecho constituye la incapacidad, que puede ser de derecho (cuando la persona carece
de aptitud legal para ser titular de algn derecho) o de hecho (si le falta aptitud fsica para ejercer
por s mismas los derechos). En cuanto a la extensin de la incapacidad, es de hacer notar que en
tanto la de derecho es siempre relativa, pues es inadmisible que una persona o sujeto goce de algn
derecho, la de obrar puede ser absoluta o relativa segn que el incapaz est legalmente impedido
del ejercicio de todos sus derechos o de alguno de ellos. Haba incapacidad de derecho en los casos
del gobernador de provincia, en los tutores y curadores.
Incapacidad de hecho o de obrar absoluta se daba en el supuesto del impber menor de siete aos y
los dementes. Haba incapacidad de hecho o de obrar relativa en el menor impber que no haba
alcanzado la pubertad, etapa de la vida que se fij en 12 aos para la mujer y 14 para el varn. El
maior infans (aquel entre los 7 y 12/14 aos), la mujer y el prdigo, que estaban afectados de alguna
incapacidad, no podan ejercer derechos que pudieran provocarles perjuicio patrimonial. Tanto el
autor como el curador, en supuestos de incapacidad absoluta o relativa, realizaban los negocios por
el pupilo como una forma de no hacer ilusorio el goce de sus derechos subjetivos.
5) Causas modificativas de la capacidad: diversas circunstancias civiles, naturales y sociales
provocaban modificaciones en la capacidad jurdica de la persona, as como la degradacin del honor
civil, la religin, la condicin social, la profesin, el domicilio. Otras repercutan para eliminarla o
restringirla, como la edad, el sexo, las enfermedades, la prodigalidad.

Argello, Luis Rodolfo; Manual de Derecho Romano (Edicin Astrea 1997). Pg. 139 a 148 y 162 a 165.

34

5a) Honor civil (infamia, turpitudo, intestabilidad) en Roma el honor del ciudadano
deba mantenerse sin mcula para que ste fuera apto para el goce de sus derechos, tanto en el
orden pblico como en el privado. Este honor poda desaparecer por la prdida de la libertad o
ciudadana, o poda disminuir por causas diversas, como ser la infamia. El estado romano organiz
la infamia como una institucin regular que implicaba una disminucin de la capacidad jurdica en
cuanto impeda al ciudadano tachado de infame comparecer en juicio, ejercer la abogaca e intentar
acciones populares, fueron causas de infamia las condenas por delitos pblicos y privados, el
ejercicio de profesiones u oficios inmorales o deshonestos. Eran infames las mujeres viudas, casadas
antes del ao de luto, los bgamos, los quebrados, los perjuros, los soldados expulsados del ejrcito,
etc. Cuando la infamia provena de un hecho inmoral o del ejercicio de una actividad vergonzosa se
llamaba infamia inmediata, y si vena de condena criminal: infamia mediata.
Otra causa de degradacin del honor civil era el turpitudo. En ello incurran las personas que por su
vida deshonesta o por su vil profesin vean disminuido su honor civil y se hacan indignas de
estimacin de sus conciudadanos. Se la llama infamia de hecho, porque las causas no estaban
establecidas como en la infamia por disposicin de ley. Las consecuencias eran iguales en ambas.
Roma exiga de sus ciudadanos honra sin tachas y sancionaba a los que con su conducta violaran las
austeras costumbres de la sociedad. La Ley de las XII Tablas menciona la intestabilidad, que era la
prohibicin de realizar jurdicos formales en los que hubieran de intervenir testigos.
5b) Religin las diferencias de derechos en las personas segn la religin que profesaban se
hicieron notorias con el advenimiento del cristianismo como culto oficial del imperio, en poca de
Constantino. A partir de entonces se distinguieron en la aplicacin del derecho privado los cristianos
de los herejes, apostatas, judo y maniqueo, privados de derechos. Los judos no podan ejercer
cargos pblicos, contraer matrimonio con cristianos, ni poseer esclavos cristianos.
5c) Condicin social causa de modificacin de la capacidad jurdica fue por mucho tiempo la
distinta condicin social. Haba un trato diferencial entre patricios y plebeyos, pero terminado el
enfrentamiento, desapareci en Roma esta diferenciacin de clases, y de goce de derechos.
5d) Profesin tambin influa en la capacidad de las personas la profesin. Unas merecan ciertos
privilegios, como las profesiones liberales. Otras traan la tacha de infamia con la consiguiente
disminucin de los derechos: ni magistrados provinciales ni gobernadores podan adquirir inmuebles,
prestar a inters, manumitir esclavos ni casarse con mujeres del lugar. Entre las profesiones que el
derecho privado otorgaba mayores privilegios estaban los militares.
5e) Domicilio el lugar donde una persona ha establecido su residencia fija poda ser voluntario (si
lo elega libremente) y necesario (si era impuesto por ley). Tenan domicilio necesario los desterrados
en le lugar de su destierro, las mujeres casadas en el domicilio de sus maridos, los libertos y sus
hijos en lo de sus patronos.
5f) Edad en las personas la edad es una causa que atae a su capacidad de obrar. Por razn de la
edad, la distincin fundamental se establece entre pberes e impberes. La pubertad se fij en doce
aos para la mujer y catorce para le hombre. Antes de alcanzarla, la persona era incapaz de obrar.
Entre los impberes hay que distinguir los infantes (no saban pronunciar las palabras de los actos
formales ni tenan conciencia de sus actos y eran incapaces absolutos de obrar) y los infantes
mayores (de los siete a la pubertad, eran incapaces de obrar pero con incapacidad relativa: podan
realizar negocios patrimoniales con consentimiento del tutor). Los infantes mayores podan ser
infanti proximi y pubertati proximi. La distincin haca referencia a la responsabilidad por delitos
excluida para los primeros y admitida para los segundos. Pese a que la pubertad daba a la persona
capacidad de obrar, una ley estableci sanciones para las personas que engaasen a un menor de
veinticinco aos en la realizacin de un negocio. A partir de tales remedios legales se impuso la
costumbre de que hasta los 25 el menor fuese asistido por un curador designado por el magistrado.
Se estableci as una nueva restriccin a la capacidad de obrar, y se cre una nueva categora de
personas: los menores de veinticinco. Sin embargo, en el derecho post-clsico, el varn de 20 o
mujer de 18 podan obtener una declaracin de mayora de edad por favor imperial, que les daba
capacidad de obrar, pero slo en cuanto a los actos de disposicin de inmuebles.
5g) Sexo el sexo era otra causa modificatoria de la capacidad de obrar. La mujer en los pueblos
indogermnicos siempre estuvo colocada en situacin inferior al hombre. En Roma estaba excluida
del ejercicio de las funciones pblicas y por la naturaleza patriarcal de la familia se hallaba privada
de todo poder familiar. La mujer, cuando era sui juris, cuando no se hallaba bajo el poder paterno ni
marital, cualquiera fuese su edad, estaba sometida a la tutela del sexo. Era incapaz de obrar, con
incapacidad relativa: le estaba permitido realizar todos aquellos actos que pudieran producirle
beneficio patrimonial. La tutela perpetua del sexo fue limitada en el derecho clsico y desapareci.
5h) Enfermedades corporales y mentales tenan tambin influencia en el derecho de las
personas las enfermedades corporales y las alteraciones mentales. Varias restricciones o exenciones
especiales se referan a los ciegos, sordos y mudos. Los primeros no podan testar vlidamente y los
segundos estaban incapacitados para realizar todos aquellos actos cuyos requisitos formales no
pudieran ser satisfechos en razn del vicio corporal. Los eunucos estaban impedidos para contraer
matrimonio y adoptar. En cuanto a los enfermos mentales, los locos y los imbciles tenan
35

incapacidad absoluta de hecho por carecer de discernimiento como los infantes. Sus personas y
especialmente sus bienes estaban sometidos a un curador. El derecho romano les reconoci
capacidad en los intervalos lcidos.
5i) Prodigalidad el prdigo poda ser privado de su plena capacidad de obrar. Quedaba de esta
suerte con una incapacidad relativa, excluido de la posibilidad de contraer obligaciones y estipular
negocios dispositivos, pudiendo slo participar en aquellos que le trajeran un enriquecimiento. El
prdigo tambin estaba asistido por un curador.
6) Capitis deminutio: implicaba un cambio en los derechos de libertad, ciudadana o de familia, que
integraban la plena capacidad jurdica o personal de los sujetos romanos. Era una variacin del
status. Mxima capitis deminutio cuando se perda la libertad y se extinguan los otros dos status,
medio capitis deminutio si se perda la ciudadana y la familia, y mnima capitis deminutio si se
perda la familia. La primera ocurra cuando el ciudadano libre era reducido a la condicin de esclavo
por algunas de las causas previstas por el derecho de gentes o por el derecho civil. La segunda tena
lugar cuando el sujeto perda la condicin de ciudadano romano sin perder la libertad, y la tercera en
todos los casos en que la persona cambiaba de familia sin perder su estado de ciudadano. La
mxima y media disminucin de cabeza tenan el efecto de colocar a la persona en una condicin
jurdica inferior a la que tena, y la mnima poda significar una elevacin de su capacidad jurdica
como en el caso de la emancipacin, que traa el goce de todos los derechos.
7) Personas jurdicas: el derecho romano les reconoci el carcter de personas a los entes
susceptibles de adquirir derechos y contraer obligaciones que no sean personas fsicas o visibles,
llamados personas jurdicas, ficticias o morales. Los romanos decan que sustituye o representa a
la persona. Hasta el perodo clsico, slo se aceptaba respecto de las asociaciones de hombres
organizados para la consecucin de fines de inters comn e independiente de la voluntad de los
miembros que las integraran. Con el derecho bizantino se comienza a atribuir capacidad jurdica a
entidades patrimoniales destinadas a un fin especfico. Sobre la base de este criterio, los expositores
de nuestra disciplina han distinguido dos clases diferentes de personas jurdicas: las asociaciones o
corporaciones, la comunidad de individuos y las fundaciones.
8) Universitas Personarum, Universitas Rerum" dentro de la categora de la universitas
Personarum se destacaba el Estado, que era un ente colectivo que actuaba en el mbito del derecho
privado con capacidad para ser titular de derechos y obligaciones. Tena patrimonio propio y sobre l
repercutan bsicamente los actos jurdicos; ejerca el derecho de patronato respecto de sus libertos
y era capaz para adquirir por testamentos y legados. Sobre su base, se configuran otras
comunidades de derecho pblico:
8a) Corporaciones las tpicas personas jurdicas del grupo universitas Personarum fueron las
corporaciones o asociaciones privadas, para las cuales se usaban muchas designaciones. Era
requisito fundamental para la existencia de una asociacin o corporacin que estuviera integrada
por tres personas como mnimo y que tuviera la intencin de constituir una unidad orgnicamente
tendiente a un fin lcito, que poda ser religioso, profesional, gremial, lucrativo, etc. El derecho
romano no contiene disposiciones expresas que regulen lo atinente a la capacidad de las
asociaciones, pero es evidente que los derechos y obligaciones se referan al ente, no a sus
integrantes individualmente consagrados. Su capacidad funciona como la de los entes de carcter
pblico. En lo que concierne a la extincin de la personalidad jurdica de las asociaciones, poda
producirse por: por la desaparicin de todos sus socios, por acuerdo voluntario de ellos, por lograr el
fin que fue el motivo de la creacin, o decisin de la autoridad estatal.
8b) Fundaciones las tpicas personas jurdicas de la categora universitas Rerum fueron las
fundaciones. Comienzan a aparecer en el derecho imperial como entes que personificaban un
patrimonio destinado al cumplimiento de la finalidad perseguida por el instituyente. La capacidad
jurdica de las fundaciones, el reconocimiento de su propia personalidad, lleg a establecer que los
patrimonios fundacionales tenan aptitud legal para recibir por testamento, cobrar crditos, entablar
acciones judiciales, realizar permutas, celebrar locaciones enfituticas, etc.
8c) Fiscus y hereditas iacens son dos entes ficticios pertenecientes a la universitas rerum.
El fisco era el patrimonio imperial. En el Bajo Imperio, el fisco es el patrimonio del Estado,
considerado como persona civil. Alcanza la categora de un ente con personalidad jurdica capaz de
adquirir derechos y contraer obligaciones. Le fueron atribuidos mltiples privilegios y pudo actuar
como persona jurdica especialmente en el rea de los derechos patrimoniales. Situacin muy
semejante a la del fisco fue la de la herencia yacente, nombre que se da al patrimonio hereditario
desde el fallecimiento del causante hasta que es aceptada la herencia por el heredero voluntario. El
derecho romano reputa esta universalidad. Como en el perodo que mediaba entre la muerte del
causante y la aceptacin de la herencia los bienes se consideraban sin dueo, el derecho, por una
ficcin, reconoci que aquel patrimonio, en su unidad orgnica, era susceptible de aumentos o
disminuciones en representacin del autor de la sucesin.
36

Estado de Libertad, Ciudadana & Familia4

1) Status libertatis: ocupaba el primer rango entre los derechos que formaban la personalidad, y
su degradacin provocaba la mxima disminucin de cabeza que extingua la personalidad, ya que
la persona que perda la libertad careca de ciudadana y de derechos de familia. Equivala a una
muerte civil, que al igual que la muerte natural, pone fin a la existencia de la persona. De acuerdo
con este status libertatis, las personas se dividan entre libres y esclavos.
2) La esclavitud, sus causas: las fuentes definen la esclavitud diciendo que es una institucin del
derecho de gentes por la que alguien es sometido, contra naturaleza, al dominio de otro. Contra los
dictados del derecho natural, para el que los hombres nacen libres e iguales, el derecho de gentes
regul la institucin de la esclavitud que fue siempre admitida en el derecho romano y considerada
plenamente legtima segn su derecho positivo. Causa de esclavitud era el nacimiento, pues el hijo
de la mujer esclava naca esclavo, ya que los hijos habidos fuera de matrimonio legtimo (impedido a
los esclavos) seguan la condicin de la madre en el momento del parto. En el Derecho Clsico para
favorecer la libertad, se lleg a admitir que el hijo de mujer esclava naca libre si la madre haba
gozado de libertad en algn momento de la gestacin.
La principal causa de esclavitud consagrada por el ius gentium fue la cautividad de guerra. El
derecho atenu el rigor de la regla respecto de los ciudadanos que caan en cautividad por guerra
con la creacin del ius postliminum y la Ley Cornelia. En virtud del primero, el ciudadano que
retornaba a Roma porque hubiera sido liberado o hubiera logrado evadirse, se reintegraba a su
situacin jurdica anterior, como si nunca hubiese sido esclavo. La ley Cornelia operaba en el caso de
que el ciudadano muriese en cautividad, estableciendo que la muerte se presuma cuando todava
era libre. Valindose de tal ficcin, el derecho romano posibilit la validez del testamento que el
ciudadano hubiera otorgaba y que se tornaba invlido si mora esclavo.
3) Condicin jurdica del esclavo: para el derecho romano, el esclavo era nicamente una cosa.
Como cosa, estaba sometido a la potestad, o al dominio de su amo, que tena los poderes de un
dueo: poda disponer de su vida, abandonarlo, castigarlo, y enajenarlo como cualquier cosa
transmisible. La legislacin romana no pudo desconocer que el esclavo era una cosa con naturaleza
humana y paulatinamente fue atenuando tanto doctrinaria como prcticamente el rigor del principio,
sin romper el precepto legal de la absoluta incapacidad jurdica del siervo. As se reconoci el
matrimonio especial entre esclavos. Los esclavos tenan personalidad en el orden religioso y por
tanto su voto era vlido y eficaz. En cuanto a la amplitud de los poderes del amo, tambin se suaviz
el rigor de los primeros tiempos.
3a) Peculio no siendo el esclavo sujeto de derecho, sino cosa objeto de l, careca de capacidad
jurdica tanto personal como patrimonial. Para mitigar esta ltima incapacidad, el amo sola entregar
al esclavo un peculio, una masa de bienes para que los administrara y obtuviera los beneficios que
de ellos derivasen. Jurdicamente el dominus era siempre propietario del peculio y poda revocar en
cualquier momento su concesin.
3b) Relaciones patrimoniales a partir del otorgamiento del peculio, poda el esclavo actuar
jurdicamente dentro de un mbito siempre reducido y sujeto a su dueo. Se admiti que realizara
negocios de adquisicin, pero todo lo que adquiriera sera propiedad de su amo.
3c) Actiones adiectici qualitatis el ejercicio de estas acciones por los acreedores del
esclavo haca que el amo respondiera por la deuda, al menos, por aquello en que se hubiera
enriquecido a consecuencia del negocio realizado por su esclavo. Diversas acciones entran en la
categora de las adiectici qualitatis, que eran de aplicacin para los contratos realizados por el
esclavo y por los concertados por los hijos de familia sometidos a la potestad paterna.
3d) Actio noxalis por lo que concierne a la responsabilidad del esclavo por los delitos que
hubiere cometido, se condeca a la vctima una actio noxalis para demandar al amo la entrega del
culpable. Los hijos de familia estaban sometidos al mismo rgimen que los esclavos en cuanto a su
responsabilidad Delictual. Efectos similares presentaba la actio de pauperie que se daba contra el
dueo de un animal domstico que provocaba un dao, y se pagaba con el mismo animal.
4) Extincin de la esclavitud: la condicin servil poda extinguirse por un acto voluntario del
dominus llamado manumisin, que poda ser solemne o no solemne, y por decisin de la ley.
4a) Manumisin solemne el derecho civil cre tres formas solemnes: la vindicta (un proceso
ficticio de reivindicacin de la libertad del esclavo, celebrado en forma ritual: el amo tocaba al
esclavo con una varilla afirmando que era hombre libre, y el magistrado lo confirmaba); la
manumissio censu se haca mediante la inscripcin del esclavo en las listas del censo de ciudadanos
por sus dominus. A fines de la Repblica, cuando el censo fue decayendo, dej de tener aplicacin
4

Argello, Luis Rodolfo; Manual de Derecho Romano (Edicin Astrea 1997). Pg. 148 a 162.

37

esta forma de manumitir; la manumissio testamento fue la libertad del esclavo hecha por el amo en
un testamento, ya de modo directo, o por el heredero que se quedara con l.
4b) Manumisin no solemne se poda liberar al esclavo con la sola declaracin del amo ante la
presencia de amigos, mediante una carta dirigida al servs y tambin admitindolo como si fuera
hombre libre en la propia mesa del seor. Estas manumisiones no formales carecieron al principio de
validez legal, por lo que el esclavo era libre de hecho pero no de iure. El pretor, por razones de
equidad, comenz a dispensar una cierta proteccin a los que se hallaban en esa situacin, y
estableci que los manutenidos por tales procedimientos no adquiran la condicin de ciudadanos
sino de latinos. Estos latinos tuvieron capacidad patrimonial para disponer por actos entre vivos,
pero carecan de ella si se trataba de actos de disposicin por testamento. En tiempo de Justiniano
se admiti que la voluntad expresada por cualquiera de los medios no formales de manumitir daba al
esclavo la calidad de libre y ciudadano romano, siempre que se hiciera en presencia de cinco
testigos. En tiempos de Constantino se cre la manumissio in ecclesia. Consista en la declaracin
del amo efectuada en una iglesia, ante las autoridades eclesisticas.
4c) Extincin por ley el ordenamiento legal romano consagr diversas causas que, aparte de las
manumisiones, hacan del siervo un hombre libre. As, si el dominus lo hubiera abandonado muy
enfermo, cuando lo hubiera vendido bajo condicin de que el comprador lo manumitiese y la
condicin no se cumpliere; si se encontrara de buena fe en posesin de la voluntad durante veinte
aos, y si hubiese alcanzado una dignidad o recibido las rdenes eclesisticas.
4d) Los libertos y el derecho de patronato los esclavos manumitidos, llamados libertos, eran
ciudadanos jurdicamente capaces, aunque no gozaban de la misma condicin que los que haban
nacido libres. A estos ciudadanos se los denominaba ingenuos. Ellos no podan ser magistrados
romanos ni ingresar al senado. Tambin tuvieron restricciones en los derechos privados, como la
prohibicin del matrimonio con ingenuos, abolida por Justiniano, y la relacin que mantena al liberto
ligado a su antiguo amo. Este vnculo constituy el derecho de patronato. Este especial derecho
haca que el liberto debiera al patrono los deberes de reverencia que se manifiestan en la prohibicin
de demandarlo sin autorizacin del magistrado, ni entablar contra l una accin criminal que pudiese
infamarlo. Patrono y liberto tenan la recproca obligacin de prestarse alimentos en caso de
necesidad, y aquel tambin quedaba obligado a asistir al liberto en juicio, defenderlo, y no intentar
una acusacin por delito capital. Pero poda, en todos los casos, renunciar a los derechos inherentes
al patronato. El liberto pudo adquirir la ingenuidad por concesin imperial. Primero, por el derecho de
usar el anillo de los caballeros, que lo converta en ingenuo si bien perduraba la relacin de
patronato. Y luego por la restitulio natalium que lo equiparaba en absoluto al hombre libre, si el
patrono aceptaba renunciar a los derechos del patronato.
5) Restricciones a la facultad de manumitir: por razones de orden poltico, social y moral, Augusto
hizo dictar por el comicio dos leyes tendientes a restringir la facultad de los amos para manumitir a
sus esclavos que se haba venido usando exageradamente. La Furia Caninia del 2 AC tuvo por
objeto restringir las manumisiones testamentarias, estableciendo que ellas slo podan hacerse
identificando al esclavo por su nombre, y prescribi lmites en cuanto al nmero de esclavo a
manumitir. La lex Aelia Sentia del 4 DC tambin consagr disposiciones restrictivas a la facultad de
manumitir. Dispuso que para que la manumisin fuera vlida, el manumisor deba tener menos de
veinte aos y el esclavo treinta, a no ser que mediase una justa causa comprobada ante un consejo
especial. Declar nulas las manumisiones que se solan hacer para defraudar a los acreedores.
Prescribi que los esclavos manumitidos que hubieran observado mala conducta durante su estado
servil no obtenan ciudadana romana, sino la condicin de peregrinos dediticios. Justiniano conservo
la nulidad de manumisin hecha en fraude a los acreedores, y redujo la edad del manumisor a
diecisiete aos.
6) Relaciones afines a la esclavitud: el derecho conoci ciertas relaciones afines a la esclavitud
dentro de las cuales quienes las experimentaban ocupaban una situacin muy semejante a la de los
esclavos. El colonato fue una situacin afn a la esclavitud, donde los colonos que eran
arrendatarios de tierra sin situacin de dependencia deban pagar un canon por el fundo que
ocupaban y no podan abandonar bajo pena de esclavitud. El propietario tampoco poda separar al
colono de la tierra ni vender el predio sin el colono, ni a ste sin el fundo. Esta relacin de
dependencia poda cesar si el colono adquira el inmueble al que estaba adscrito.
7) Status Civitatis: las personas se dividan en dos clases bien diferenciadas: ciudadanos y
extranjeros o peregrinos. Entre ambos grupos se encontraba una clase intermedia, la de los latinos.
Durante mucho tiempo, los peregrinos carecieron de personalidad jurdica. En el 212 DC Caracalla
extendi la ciudadana a los sbditos libres del Imperio, y termin as el Status Civitatis.
8) Ciudadanos, peregrinos y latinos: en Roma se era ciudadano por nacimiento, por liberacin de la
esclavitud o por concesin de la autoridad. Cualquier forma de manumitir haca del esclavo un
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hombre libre y ciudadano. La ciudadana por concesin de la autoridad poda beneficiar a una
persona determinada, o a un grupo de personas y tambin a todos lo s habitantes de una ciudad o
regin. Como clase opuesta a la de los ciudadanos, se encontraban los extranjeros o peregrinos, que
eran libres de otras ciudades. Los peregrinos no contaban en Roma con el amparo del ius civile
rigindose sus relaciones por el derecho de gentes y para juzgar los casos de controversias jurdicas
con los ciudadanos romanos se cre la pretura peregrina. Los dediticios no pertenecan a ninguna
civitas. No podan vivir en Roma, y tenan que pagar un impuesto especial. Una posicin intermedia
ocupaban los latinos, distinguidos en tres clases: latini veteres (antiguos habitantes del Lacio),
latini coloniarii (ciudadanos de las colonias romanas con latinidad), y latini iuniani (manumitidos).
De las tres clases, los veteres se encontraban en una situacin jurdica ms favorable. Los latinos de
las colonias slo gozaban del ius commercii y podan testar, celebrar contratos y gozar de la
propiedad romana. Los latini iuniani tenan slo comercio con los romanos.
9) Status familia: era la situacin en que se encontraba un hombre libre y ciudadano con relacin a
una determinada familia. La distinta posicin que en ella se poda ocupar influa sobre la
personalidad sobre la personalidad o capacidad jurdica en el sentido de acrecentarla o disminuirla.
Las personas, de acuerdo con el status familia, se distinguan entre sui iuris y alieni iuris.
10) Sui iuris y alieni iuris: era el sui iuris el sujeto autnomo respecto de cualquier potestad
familiar. El hombre sui iuris era usualmente paterfamilias, independientemente de que tuviera o no
hijos, y que fuera o no mayor de edad. Esta condicin slo se daba en el varn no sometido a
potestad familiar, pero no en la mujer. La mujer es cabeza y fin de su propia familia. La persona
sometida al poder familiar, cualquiera que fuera su edad o sexo, era alieni iuris. Distinta es la
condicin entre unos y otros: los primeros gozaban de plena capacidad jurdica, y eran la persona
ptimo iure. El ciudadano sui iuris poda ser titular de las cuatro potestades: la patriapotestas, que
era el poder del padre de familia, la dominica potestas (poder o dominio sobre los esclavos), la
manus maritalis (poder sobre la esposa), y el mancipum (potestad sobre un hombre libre entregado
en noxa, por los delitos que hubiera cometido o para garantizar el pago de las obligaciones).

Unidad 7
La Familia: Es la celula social por excelencia. Sus normas son imperativas y coactivas.
Con los glosadores comenzo a delinearse el derecho de familia como un conjunto normativo
autonomo que regula la institucin familia, cuyas partes constitutivas son el parentesco, la patria
potestad y el matrimonio.
En el concepto moderno, familia, es el conjunto de dos o mas individuos ligados entre si por un
vinculo colectivo, reciproco e indivisible, que constituye un todo unitario.
A semejanza de la gens, hay un jefe- el paterfamilias- con poderes absolutos de orden politico,
judicial y religioso.
Lo caracteristico de la familia tipicamente romana fue el sometimiento de todos los miembros a una
sola auoridad del paterfamilias, seor o soberano del grupo. Paterfamilias significa cabeza libre, esto
es, persona no sometida a la potestad alguna. Es el que tiene dominio en la casa. Indicaba una
situacin de independencia juridica.
A los miembros de la familia se los llamaba filiifamilias.
La familia proprio iure, son muchas personas que, o por naturaleza, o de derecho, estan sujetas a la
potestad de uno solo.
A la muerte del pater, quedaban como jefes los hijos varones, pero el vinculo agnaticio continuaba
subsistiendo respecto de todas las personas que habian estado sometidas a la potestas del pater
fallecido.
Estos agnados componian las familiae comn iure, era la de todos los agnados, porque aunque
muerto el padre de familia, cada uno tiene familia propia; sin embargo, todos los que estuvieron bajo
la potestad de uno solo seran con razon llamados de la misma familia, los cuales fueron dados a luz
de la misma casa y progenie.
Familia natural o cognaticia, comprendia con el mismo titulo a los parientes por los varones , como
por las mujeres, parientes que eran llamados cognados.
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Familia designaba el patrimonio de una persona, en especial, los bienes que podia transmitir por
herencia a los herederos.
Dentro de los filiifamilias, se encontraban los alieni iuris, libres o no libres. Los alieni iuris libres eran:
la mujer in manu mariti, sometida al poder marital; los hijos y otros descendientes por linea de
varones; y los extraos ingresados al grupo, si eran alieni iuris, por adopcin, y si eran siu iuris, por
adrogacion. Los alieni iuris no libres eran las personas entregadas al pater en manicipium. Tambien
los emancipados-hijos salidos de la potestad paterna- sobre los cuales el jefe de la domus ejercia los
derechos de patronato.
Solo el pater gozaba de la titularidad y la administracin de los bienes familiares.
El parentesco: En Roma existio un parentesco civil o agnacin, y uno natural o cognacion. La
legislacin romana reconocio un tercer vinculo, la afinidad, que se formaba entre un conyuge y los
parientes consanguineos del otro conyuge.
a) Agnacion: parentesco civil reconocido por el derecho romano que unia a todas las personas que
estaban sometidas a la patria potestad o potestad marital de un jefe o paterfamilias comun. El
vinculo que mantenia esta comunidad estaba representado por los descendientes legitimos por linea
de varones, porque la agnacin quedaba suspendida por el lado de la mujer, que era cabeza y fin
de su propia familia. La mujer fue en la familia romana la genuina representante del parentesco por
cognacion. La mujer ocupaba el lugar de la hija.
Entraban en el cuadro de agnacin los extraos que el pater incorporara al grupo, ya por adopcin,
si se trataba de un alieni iuris, ya por adrogacion, cuando revestia la calidad de sui iuris. Los hijos
nacidos fuera de matrimonio quedaban excluidos originariamente de toda parentela, a no ser que se
los adoptara.
El vinculo se extinguia respecto de los hijos cuando salian de la potestad del jefe por emancipacin y
respecto de las hijas por un matrimonio cum manu.
b) Cognacion: parentesco fundado en el vinculo de sangre, que unia a las personas que descendan
unas de otras, podia darse tanto en la linea masculina como femenina.
Constituia la familia natural por oposicin a la civil o agnaticia.
La familia cognacitica tenia como fundamento la union derivada de la comunidad de sangre,
legitimada por el matrimonio y no por la filiacin extralegitima.
La cognacion podia ser de dos formas: en linea recta o perpendicular, o en linea colateral o
transversa. El parentesco natural en linea recta es aquel en que las personas descienden unas de
otras. La linea recta puede ser ascendiente, si se eleva del tronco hacia las generaciones que le han
precedido (abuelo, bisabuelo) y descendente si baja hacia las personas por l procreadas y la
progenie de estas (hijos, nietos). El parentesco natural en linea colateral es el constituido por las
personas que no descienden unas de otras, sino de un autos o tronco comun (hermanos, primos,
tios, sobrinos).
c) Afinidad: El vinculo que nacia entre los conyuges por el matrimonio y el que existia entre uno de
ellos y los parientes consanguineos del otro, se llamaba afinidad. afines son los cognados del
marido y de la mujer, llamados asi porque por las nupcias se unen dos cognaciones que son entre si
diversas.
La afinidad admitia afines en linea recta (suegro y yerno) y en linea colateral (los cuados). Los
efectos de este vinculo no tuvieron mucha importancia.
Patria potestad: el conjunto de poderes que el paterfamilias ejercia sobre las personas libres que
constituian la comunidad familiar. La palabra manus, expresaba la potestad sobre la mujer casada, y
la patria potestas la autoridad del pater sobre sus descendientes y sobre los extraos que admitiera
en la domus, por adopcin, por adrogacion o por legitimacin.
Como instituto juridico iuri civile, la patria potestad solo era accesible a los ciudadanos romanos de
sexo masculino. Las personas sometidas eran cives romani.
Modos de adquisicin de la patria potestad: El nacimiento era la forma natural de crear la patria
potestad. La legislacin romana, ante los numerosos casos de matrimonios contraidos sin que alguno
o ambos conyuges tuviera la suficiente aptitud legal, admitio que el padre pudiera adquirir la
potestad sobre los hijos nacidos de tales uniones, cuando probare la existencia del matrimonio y el
nacimiento del hijo.
Llego a reconocerse el poder paterno sobre hijos nacidos de concubinato por medio de la
legitimacin. Por fin, la patria potestad podia tener por fuente dos actos juridicos por cuyo conducto
el pater recibia en su familia a personas extraas a ella: la adopcin, cuando el adoptado era alieni
iuris, y la adrogacion si se trataba de la adopcin de un siu iuris.
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a) Nacimiento: el modo normal de entrar a la familia y someterse a la potestad del jefe. Los
descendientes por linea femenina no eran miembros de la familia romana proprio iure, ya que
pertenecan a la familia de su respectivo padre.
El hijo que hubiera nacido despus de los ciento ochenta dias de la celebracin del matrimonio y
antes de los trescientos de su disolucin, era llamado iustus.
En el derecho clasico se llamaba a los hijos nacidos de matrimonio, hijos naturales, para
diferenciarlos de los adoptivos. Los nacidos fuera de legitimas nupcias eran llamados espurios.
Con el derecho justinianeo se usan tres denominaciones para los hijos: legiimi, se aplica a los iusti,
es decir, a los nacidos de matrimonio; liberi naturales, para los habidos de concubinato; spurii, para
los que nacian de uniones no estables.
El paterfamilias podia hacer ingresar a su familia a sus hijos nacidos fuera de matrimonio, es decir, a
los spurii o vulgo concepti.
b) Legitimacion: era el medio juridico por el cual el hijo natural alcanzaba el carcter de legitimo,
quedando sometido a la patria potestas en calidad de alieni iuris.
Los requisitos eran: que el hijo fuera procreado por padres unidos en concubinato, o sea, aquella
relacion permanente distinta del matrimonio que se daba cuando un ciudadano se unia a una mujer
de condicion inferior.
Se exigia tambien el consentimiento del hijo, dado que la legitimacin iba a hacerle perder su
calidad de sui iuris. Se requeria, por ultimo, una forma legal de legitimar. Tales eran el subsiguiente
matrimonio de los padres, la oblacion a la curia y el rescripto del principe.
La legitimacin por subsiguiente matrimonio tenia lugar cuando el padre se desposaba con la
concubina. El efecto fundamental era equiparar totalmente al hijo legitimado con el nacido y , por
consecuencia, el hijo natural se sometia a la potestad paterna.
La legitimacin por oblacion a la curia tenia lugar cuando el padre que carecia de hijos legitimos
ofrecia a la curia de su villa natal su hijo natural o casaba su hija con un decurin. Este acto no tenia
el carcter de una legitimacion, hasta que Justiniano le asigno los efectos de la legitimacion.
El rescripto imperial fue la forma de legitimar en el derecho justinianeo. Permitio convertir el
legitimos a hijos habidos de uniones que no podian adquirir el rango de matrimonio por haber
impedimentos legales entre los padres.
c) Adopcion: el paterfamilias podia recibir en su familia a personas extraas a ella. Se realizaba
mediante un acto juridico por cuya virtud un extrao ingresaba a una familia sometiedose a la
potestas de su jefe. Se distinguia adopcin, que era de una persona alieni iuris, de la adrogacion que
era la adopcin de un sui iuris o paterfamilias y que traia consigo necesariamente a la nueva familia.
La adoptio exigia un procedimiento no exento de complicaciones que fue resultado de la
interpretacin pontificial de la norma de las 12 tablas, que establecia que el padre que vendia tres
veces al hijo perdia la patria potestad sobre el. La venta del hijo se llamaba manumisin.
La adoptio del derecho justinianeo se verificaba por un procedimiento mas sencillo que el del
derecho antiguo. Requeria que el adoptante se presentara junto con el paterfamilias y su filius, ante
el magistrado de su domicilio.
El adoptante debia ser por lo menos dieciocho aos mayor que el adoptado.
Habian dos clases: adoptio plena y adoptio minus plena. La primera, que era la realizada por un
ascendiente del adoptado, producia efectos analogos a la adopcin del derecho antiguo, el filus se
desligaba de su familia natural y se incorporaba a la del padre adoptivo. La segunda, que era la
dopcion realizada por un extrao, no implicaba disminucin de cabeza porque no sacaba al adoptado
de su familia originaria.
d) Adrogacion: por la adrogacion, un paterfamilias pasaba bajo la potestad de otro. El patrimonio
se extinguia como consecuencia de la adrogacion.
Era necesario que la adrogacion fuera aprobada por los pontifices, quienes realizaban una encuesta.
Se formulaba ante el pueblo una triple interrogacin: al adrogante, si aceptaba tal paterfamilias por
hijo legitimo; al adrogado, si consentia someterse a la potestad del adrogante; y al pueblo, si asi lo
ordenaba.
El efecto fundamental de la adrogacion era colocar al pater adrogado en la posicin de filiusfamilias
del adrogante. Aqu tenian que ver las relaciones politicas, sociales, familiares y en especial
patrimoniales.
Poderes del paterfamilias: Sin el, no habia familia o domus. Tenia no solo un derecho, emanado de
la costumbre o de la ley, sino un poder cuya fuente originaria y definitiva era el propio paterfamilias.
El poder unitario del pater comprendia cuatro potestades: la patria potestas, sobre los hijos; la
manus maritales, sobre la esposa; la dominica potestas, sobre los esclavos y el mancipium o cuasi
servidumbre de personas libres vendidas al paterfamilias. Tambien tenia el dominium, seorio
absoluto sobre las cosas.
41

El seorio del pater le otorgaba el derecho de exponer y de vender a los hijos, y de entregarlos en
noxa a la victima del delito por ello cometido.
Con Justiniano, debido fundamentalmente a la influencia cristiana y en alguna medida al helenismo,
la patria potestad quedo reducida a un mesurado poder de correcion y disciplina. La patria potestad
debia consistir en la piedad, no en la atrocidad.
Solo podia ser titular de derechos patrimoniales el paterfamilias, el que estaba bajo la potestad de
otro, no podia tener nada suyo.
Cuando el hijo se hacia deudor por virtud de la celebracin de negocios juridicos de carcter
patrimonial, el deber de prestacin no recaia sobre el pater, sino que incumbia exclusivamente el
filius.
El regimen de los bienes en la patria potestad tambien experimenta una profunda transformacin. El
filius podia ser titular de ciertos bienes que constituian el peculio. Habian cuatro clases de peculio:
a) Peculio profecticio: se concedia tambien a los esclavos. Estaba integrado por una pequea
suma de dinero o de otros bienes que el pater entregaba al filius en goce de administracin,
sin que tuviera poder de disposicin.
b) Peculio castrense: se formaba con todo lo que el hijo adquiria por su condicion de militar.
Sobre tales bienes el hijo soltado tuvo, ademas del disfrute, un verdadero derecho de propiedad,
podia disponer de ellos.
b) Peculio cuasicastrense: Se diferenciaba de la anterior respecto de los bienes que lo
integraban. Estuvo constituido en un primer momento por los sueldos y retribuciones que el
hijo percibia por sus funciones en el palacio imperial, y mas adelante, por todo lo que
proviniera de cualquier cargo publico.
c) Peculio adventicio: Se reservo exclusivamente al hijo la propiedad de los bienes herederos
de la madre que no pasaban a integrar al patrimonio del pater. Esta norma se extendio a
todos los bienes que el hijo recibiera de los ascendientes maternos. El peculio adventicio es la
oposicin al peculio profecticio, que provenia del padre.
Con Justiniano, se amplia al maximo la capacidad patrimonial del filius.
Extincion de la patria potestad: Hubo acontecimientos fortuitos que hacian imposible su ejercicio,
tal como: la muerte del pater, causa natural de extincin; la capitis deminutio maxima, que lo
convertia en esclavo, y la media, que le hacia perder la ciudadania.
Tambien la potestad del pater se extinguia si aceptaba hacer ingresar al hijo a otra familia por
adopcin.
Emancipacion: consistia en extinguir el vinculo de potestad sin que el hijo se sometiera a una
nueva potestas, por medio de la emancipacin. Era un acto de liberacion de la patria potestas
realizado por la voluntad del pater. En algunos casos, lo vendia ficticiamente tres veces.
La emancipacin era un acto que solo requeria la voluntad del pater emancipante.
El efecto inmediato de la emancipacin era convertir el filius-familias en sui iuris, esto es en
persona libre de potestad.
n orden a las relaciones patrimoniales, el emancipado adquiria plena capacidad juridica, por lo
cual podia ser titular de un patrimonio propio.

Unidad 8
Matrimonio: El matrimonio en el concepto romano puede definirse como la cavitacin de dos
personas de distinto sexo, con la intencion de ser marido y mujer, de procrear y aducar a sus
hijos y constituir entre ellos una comunidad absoluta de vida. La intencion permanente y
reciproca de tratarse como marido y mujer, que los romanos llamaron affectio maritalis.
Constaba de dos elementos: uno objetivo, representado por la cohabitacion, y otro subjetivo o
intencional, que era la affectio maritalis. Se diferenciaba del matrimonio moderno en que aquel
era una relacion de hecho con consecuencias juridicas, en tanto este es una relacion juridica con
consecuencias sociales.
La affectio maritalis, elemento moral e interno, era la intencion de ser marido y mujer debia ser
duradera y continuada.
La celebracin de matrimonio en Roma no exigia formula juridica ni acto simbolico alguno. La
affectio maritalis era el elemento esencial y caracteristico, y debia hacerse publica. La intencion
42

marital se demostraba por una manifestacin exterior, llamada honor matrimonii, que era el
modo de comportarse en sociedad los esposos.
Las fuentes nos traen definiciones de matrimonio. En las Institutas se dice que es la union del
varon y la mujer que comprende el comercio indivisible de la vida. El carcter esencial del
matrimonio era la intimidad y la comunidad de vivir, entre los dos conyuges. Para la definicin de
Modestino, las nupcias son la union del varon y la hembra y el comercio de toda la vida,
comunicacin del derecho divino y del humano.
Los esponsales: era la promesa formal de celebrar el matrimonio. Deriva de sponsio, que significa
contrato verbal y solemne que se usaba para perfeccionar una promesa.
El incumplimiento de los esponsales daba lugar a una accion de daos y perjuicios que se
traducia en el pago de una suma de dinero. Este criterio no fue aceptado por mucho tiempo.
Eran de aplicacin los mismo requisitos e impedimentos que para el matrimonio.
Se prohibio contraer otra promesa de matrimonio, antes de disolver la anterior; se autorizo al
prometido a perseguir por una actio iniuriae, a quien ofendiera a su futura esposa y se considero
adultera a la prometida que no cumplia con los deberes de fidelidad.
Los esponsales se disolvan por la muerte de uno de los prometidos; por haber sobrevenido a su
celebracin algun impedimento matrimonial; por mutuo disenso y hasta por el disentimiento de
uno solo.
Matrimonio cum manu: La esposa se hacia filiafamilias y quedaba sometida al nuevo pater.
Ocupaba el lugar de hija (loco filiae), si su conyuge era el pater, o de nieta (loco neptis), si el
marido se encontraba bajo la potestad paterna.
El poder que el marido ejercia sobre su esposa diferia radicalmente del que tenia respecto a sus
hijos. El esposo no poseia el derecho de venderla ni de darla en noxa.
Con respecto a la capacidad matrimonial, estaba en situacin similar a la del hijo en potestad.
Todo su patrimonio se transmitia al pater.
La manus no hacia automticamente por la sola celebracin del matrimonio, sino que requeria un
acto legal especial para que el marido adquiriera tal potestad. Habian tres modos: la
confarreatio, la coemptio y el usus.
a) Conferreatio: Ceremonia religiosa donde los desposados se hacian recprocamente
solemnes interrogaciones y declaraciones ante diez testigos ciudadanos romanos, asistidos del
gran pontifice. La mujer desde entonces era admitida en la comunidad familiar del pater, bajo la
potestad del cual quedaba.
El emperador Tiberio abolio los efectos civiles de la conferreatio.
La mujer quedaba indisolublemente unida a la familia del marido y a su culto y no podia ser
separada mas que por el rito contrario.
b) Coemptio: La coemptio fue una mancipatio por la que la mujer era vendida o se
autovendia al marido, declarandose que tal venta era matrimonii causa y no como esclava, para
que asi quedara bajo la potestas del marido y no in mancipio de este.
d) Usus: Cuando el matrimonio habia sido celebrado sin las formalidades de la conferreatio o
de la coemptio, se aplicaba la usucapion, y el marido adquiria la manu por el usus, es decir,
reteniendo a la mujer en posesion durante un ao. La esposa podia interrumpir esta especial
usucapion permaneciendo fuera de la casa del marido durante tres noches. Este modo
arcaico no sobrevivio mucho tiempo.
Matrimonio sine manu: Era un medio para que el paterfamilias se procurase los hijos que
deseara sin agregar a su familia la mujer que se prestaba a darselos. Hubo una decadencia de la
manu maritalis, y al no tener el marido poder alguno sobre la mujer, esta quedaba en la misma
situacin familiar y patrimonial que tenia antes de las nupcias.
Presupuestos del matrimonio romano: Para la validez del matrimonio habian ciertos requisitos:
debian tener capacidad juridica, capacidad sexual para procrear, consentimiento de los
contrayentes y consentimiento del paterfamilias, cuando los desposados fueran alieni iuris.
Tambien debian tener aptitud legal para unirse en matrimonio para que la union fuera legitima.
La aptitud sexual para procrear era llamada pubertad. En la mujer se daba a los doce aos, y en
el hombre a los catorce.
El consentimiento de los contrayentes fue para la legislacin romana el elemento vital del
matrimonio. Las nupcias no dependian del concubito, sino del consentimiento.
Era igualmente necesario el consentimiento del paterfamilias cuando alguno de los futuros
conyuges fuera alieni iuris.
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Impedimentos matrimoniales: Habian hechos o situaciones de diversa indole que importaban

obstculos legales para la realizacin de las legitimas nupcias. Habian impedimentos
absolutos, que imposibilitaban el matrimonio con cualquier personas, y relativos, que
implicaban la prohibicin nupcial con determinada o determinadas personas. Ademas habian
impedimentos dirimentes, que no permitian matrimonio valido y obligaban a su anulacion, y los
llamados impedientes, en los que la violacin de la prohibicin legal no provocaba la nulidad
del acto sino otra pena.
Tenian impedimento absoluto los castrados y los esterilizados, y tambien las personas que
hubieran hecho voto de castidad, y alguno de los esposados que estuviera unido en un
matrimonio anterior.
Otros impedimentos relativos derivaron de razones religiosas, como ocurrio cuando se impuso el
cristianismo como culto oficial del Imperio y se prohibio el matrimonio de cristianos con herejes y
judios. Tambien los habia de origen etico, que prohibia casarse al adultero con su complice, al
raptor con la mujer raptada y al hijo con la prometida o concubina de su padre.
Ciertas funciones publicas o privadas fueron tambien, un impedimento relativo para el
matrimonio.
Habian impedimentos de clases sociales, por ejemplo, no podian unirse entre plebeyos y
patricios, luego este impedimento desaparecio, cuando Justiniano dispuso que cualquiera que
fuese de la dignidad que ostentara el marido podia casarse con mujer de cualquier clase o
profesion.
Efectos del matrimonio respecto de los conyuges: En cuanto a los esposos, los efectos del
matrimonio se traducan, no solo en las relaciones de carcter personal, sino tambien en las de
orden patrimonial.
Prinicipal consecuencia del matrimonio era el deber de fidelidad entre los conyuges. El derecho
romano trato mas severamente la infidelidad de la esposa que la del marido.
El marido, tena que dar proteccion a su mujer y representarla en justicia.
Efectos del matrimonio respecto de los hijos: En cuanto a los hijos merece especial tratamiento la
filiacin, osea, la relacion paterno-filial, que podia ser legitima o ilegitima, segn que los hijos
nacieran o no de padre y madre unidos en iustum matrimonium.
La filiacin legitima derivaba de legitimas nupcias, daba al hijo la calidad de legitimo. Los hijos
legitimos tenian derecho a exigir de sus padres la prestacin de alimentos, si ellos no podian
subvenir a sus propias necesidades.
Otro deber fundamental era el respeto y obediencia a sus padres.
Disolucion del matrimonio: El matrimonio se disolvia por muerte de uno de los conyuges, por
perdida de la capacidad matrimonial, por sobrevenir un impedimento y por una causa especifica:
el divorcio.
La deportacin, que acarreaba la perdida de la ciudadania, provocaba la disolucin del
matrimonio.
Si el suegro adoptaba al yerno, este se convertia en hermano de su esposa.
El divorcio: Causa especifica de disolucin del matrimonio, se daba por la falta de affectio
maritales en uno de los conyuges o en ambos.
El divorcio se hacia en tiempos clasicos por la simple declaracion de cualquiera de los esposos de
querer extinguir el vinculo conyugal. Podia ser oral o escrita. En la epoca postclsica se introdujo
el uso de recactar un documento escrito que formalizara el divorcio; mas tarde esta costumbre se
torno en una exigencia legal.
El primero el divorcio mutuo por consentimiento- era el plenamente licito. El segundo el
divorcio unilateral por culpa del otro conyuge- era ilicito si se daban las siguientes iustae causae:
conjura contra el emperador, adulterio o malas costumbres de la mujer, alejamiento de la casa
del marido. El tercero el divorcio sine causa- no era licito y por tanto traia aparejado castigo
para el conyuge que lo provocara, sin que por ello fuera invalido. El cuarto el divorcio bona
gratia- se fundaba en una causa no imputable a ninguno de los esposos, era licita en caso de
impotencia incurable, por existir votos de castidad y si se hubiera producido cautividad de
guerra.
Legislacion matrimonial de Augusto: Por razones demograficas, y como medio de frenar el
avance de costumbres licenciosas y empeado en favorecer la procreacin de la prole numerosa,
el emperador Augusto dicto un verdadero codigo matrimonial.

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La legislacin augustea obligaba a contraer matimonio a los varones solteros de veinticinco a

sesenta aos y a las mujeres de veinte a cincuenta. Si tales personas no respetaban este
imperativo eran sancionadas.
A favor de los ciudadanos que cumplian con las normas legales creadas por Augusto, el
emperador consagro algunos privilegios o ventajas. Se podia ocupar un cargo publico antes de la
edad que requeria para el desempeo del mismo; se dispensaba del pago de ciertos tributos a
quien tuviera tres hijos.
Las prescripciones de las leyes augusteas quedaron sin efecto con el derecho justinianeo.
Segundas nupcias: La disolucin del vinculo matrimonial por cualquier causa no impedia a los
conyuges pasar a segundas nupcias, solo que la mujer tenia que guardar un tiempo de luto de
diez meses.
El concubinato: Otra forma de comunidad conyugal, el concubinato, era una union estable del
hombre y la mujer sin que medie intencion reciproca de estar unidos en matrimonio.
La mujer no disfrutaba de la consideracin de mujer casada, le faltaba el honor matrimonii. Los
hijos, como todos los habidos fuera del matrimonio, no entraban bajo la potestad ni en la familia
del padre; seguan la condicion personal de la madre.
Constantino, con el fin de estimular que las parejas de concubinos se unieran en legitimas
nupcias, creo la legitimacin por subsiguiente matrimonio.
Justiniano sigui otro procedimiento para suprimir en el concubinato. Lo asemejo al matrimonio.
La mujer debia tener, al igual que para contraer matrimonio, una edad minima de doce aos.
Regimen patrimonial del matrimonio: Cuando por el matrimonio el marido adquiria la potestad
marital sobre su esposa, todos los bienes que esta poseia, si era sui iuris, pasaban a aquel. La
mujer sometida a la manus maritalis era patrimonialmente incapaz.
En el matrimonio libre, como la mujer seguia perteneciendo a su familia paterna, habia una
separacion de bienes. Si era alieni iuris las adquisiciones realizadas durante el matrimonio se
hacian propiedad de su paterfamilias y si tenia la calidad de sui iuris era propietaria de todos sus
bienes.
Estos bienes confiados a la administracin marital se llamaban extradtales o parafernales. En
cuanto a los bienes parafernales, el marido debia actuar en todo de acuerdo con las instrucciones
dadas por la esposa. Disueltas las nupcias, el marido estaba obligado a restituir los bienes
extradtales.
En el matrimonio sine manu, al existir un regimen de separacion de los bienes de los conyuges,
estos no se debian alimentos. Tampoco se reconocia derecho de sucesion mutua intestada.
Estos principios generales relativos al derecho matrimonial se modificaron con la institucin de la
dote, que fue la columna vertebral del sistema patrimonial del matrimonio romano.
La dote: era el conjunto de bienes o cosas particulares que la mujer, su paterfamilias u otra
persona en su nombre aportaban a causa del matrimonio, con el fin de atender a los gastos que
demandaba al marido la vida matrimonial.
Habria surgido como consecuencia del carcter del matrimonio cum manu, que al hacer que la
mujer perdiera sus derechos hereditarios en su familia de origen, justificaba la entrega a ella de
bienes como un anticipo de herencia. Posteriormente, con la vigencia del matrimonio sine manu,
la dote implico una aportacin de la mujer para contribuir al sostenimiento de los onerra
matrimonii.
Presupuesto fundamental de la dote era un matrimonio civilmente valido.
La dote era propiedad exclusiva del marido y la mujer carecia de derecho sobre tales bienes. Se
hacia responsable al marido por la perdidad de las cosas dotales. Finalmente se reconocio a la
mujer el derecho de recuperar la dote al producirse la disolucin del vinculo conyugal.
Clases y formas de constitucin de la dote: Constituyente de la dote fue, por principio, el
paterfamilias de la mujer. Cuando esta era sui iuris le correspondia dotarse a si misma. Un
tercero podia tambien constituir dote a favor de la mujer. Las clases eran:
a) dos profecticia: si era constituida por el paterfamilias y mas adelante tambien por el
padre que no tenia la patria potestad sobre la mujer.
b) dos adventicia: la otorgada por la mujer misma, por su madre o por persona distinta del
padre.
c) dos recepticia: en la que el constituyente se reservaba el derecho de recuperar los
bienes en caso de disolucin del matrimonio.

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Objeto de la dote podia ser cualquier res in commercio. Asi, cosas corporales, derecho reales,
creditos, remision de deuda, etc. Segn la naturaleza del objeto de la dote cambiaban las formas de
su constitucin que podian llevarse a cabo por tres modos distintos. Mediante la dotis datio, que
operaba la transmisin inmediata de los bienes dotales y que se realizaba por mancipatio, in iure
cessio o traditio. Por la dotis dictio, contrato verbis, que consistia en una promesa unilateral
solemnte del constituyente, que podia ser el padre de la mujer, esta misma si era sui iuris, o un
deudor que internviniera por mandato de ella. Tambien por la promissio dotis, que era una promesa
de dote en la forma de la stipulatio, utilizable por cualquiera que deseara beneficiar a la mujer. Estas
formas desaparecieron y la dote se pudo constituir por un solo pacto legitimo( pactum dotis).
Restitucion de la dote: Disuelto el matrimonio, el marido estaba obligado a restituir la dote, a pesar
de su condicion de propietario de ella.
Si el esposo no cumplia la promesa restitutoria, esta se hacia exigible por la accion propia del
contrato, la actio ex stipulatu, de objeto incierto.
Se llego a reconocer a la mujer, cuando el matrimonio se hubiera disuelto por divorcio, un derecho
de restitucion que se hacia mas efectivo por medio de una accion pretroria.
En caso de fallecimiento del esposo, de que si hubiera legado a su mujer los bienes dotales, esta
tuviera derecho a elegir entre la liberalidad o la restitucion de la dole.
Con Justiniano la dote experimenta transformaciones, llegando a reconocer que la dote era
propiedad de la mujer y el marido solo tenia ssobre los bienes dotales el usufructo.
Justiniano, para garantizar mas acabadamente la restitucion de la dote a la mujer, creo una hipoteca
legal sobre el patrimonio del marido.
Donaciones nupciales: ante nupcias, Procter nuptias: La donacion hecha por el futuro marido a
la mujer, cuya validez dependia jurdicamente de la celebracin y subsistencia del matrimonio, se
denomina donacion nupcial.
La donacion nupcial debia hacerse antes del matrimonio o, al menos, ser prometida por el futuro
contrayente. Por esta razon se la denomina donatio ante nuptias. Al igual que la dote, estaba
destinada a constituir una reserva a favor de la mujer y los hijos.
Justiniano permitio que la donacion se realizara despus de celebrado el matrimonio y la configura
como una donatio propter nuptias, independiente de las otras donaciones, para las que continua
rigiendo la prohibicin.
Donaciones entre conyuges: La prohibicin de las donaciones entre conyuges se establecieron para
evitar que se pusiera precio al afecto conyugal y por el peligro de que el amor pudiera inducir al
conyuge mas generoso a desprenderse de sus bienes en beneficio del otro.
El rigor del principio, fue atenuando, y se llego a admitir la validez de las donaciones que no
importaran un enriquecimiento para el donatario.

Unidad 9

Unidad 9
Representacion de los incapaces
Tutela y curatela: En Roma las personas que gozaban de plena capacidad jurdica o de derecho, que
eran sujetos libres, ciudadanos y sui iuris, podan hallarse imposibilitadas de ejercer por si mismas
los derechos de que eran titulares. Los incapaces de hecho o de obrar tenan representantes legales
o necesarios que suplieran su incapacidad. La incapacidad de obrar poda ser absoluta o relativa,
fundada en razones de edad, sexo, enfermedad mental o tendencia a la dilapidacin de bienes. Asi
naci la tutela y la curatela.
Los hijos sometidos a la potestad del pater se hacan sui iuris a la muerte de este. Adquirian
entonces plena capacidad de derecho y aptitud para poseer un patrimonio propio, pero no todos
ellos eran capaces para ejercer por si mismos sus derechos. Estos eran los sui iuris impberes, que
eran los que no haban cumplido catorce aos, y las mujeres sui iuris de cualquier edad. Estaban
sometidos al poder de un tutor.

Servio defini la tutela como la fuerza y potestad sobre una cabeza libre, dada para
proteger al que por su edad no puede defenderse por si mismo.
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La definicin de Servio Sulpicio es inadmisible si se tiene en cuenta que el derecho romano solo
conoci a cuatro potestades clsicas: patria potestas, dominica potestas, manus y mancipium.
Ademas, la formula de Servio es incompleta, ya que solo alude a la tutela por la razn de edad, es
decir a la tutela de los impberes.
El tutor consevaba y cuidaba el patrimono pupilar, primero para el pupilo, y tambin para si mismo.
Otros incapaces de obrar, al margen de los impberes y las mujeres, quedaban supeditados a la
intervencin de un administrador o curador. Cura o curatela, era la otra institucin creada por el
derecho romano para proteger el patrimonio de los incapaces no sometidos a la tutela. Se creo para
el caso de los enfermos mentales o dementes, y para los prodigos sujetos a interdiccin.

El tutor cuidaba de la persona del pupilo y protega los intereses patrimoniales del pupilo. El
curador era el administrador de todos los bienes del incapaz, y velaba tambin pos su
cuerpo y salud.
La tutela siempre atenda a la proteccin de una persona, el menor impber o a mujer,
mientras que la curatela poda aplicarse a un patrimonio sin titular o a bienes que
eventualmente podan llegar a tener un titular.
La diferencia mas notoria es que la tutela corresponda a supuestos en que haba una causa
general y permanente de incapacidad, como la edad y el sexo, en tanto la curatela
aparecia cuando mediaba una causa particular o accidental que hacia incapaz a una
persona que hasta entonces haba gozado de plena capacidad de hecho, como ocurria en el
caso del demente y del prodigo.
La tutela, por su origen, se pareci a la patria potestad.
Tutela de los impberes: Las personas sui iuris que no haban alcanzado la pubertad, era
catorce aos en el varon y doce en la mujer. Estos necesitaban, por su incapacidad de
hecho, que se les nombrara un tutor para que realizara en su nombre los negocios jurdicos
que el incapaz no poda por si mismo concertar.
EL tutor tenia la misin de defender el patrimonio del pupilo en beneficio, no solo del propio
incapaz, sino tambin de su presunto heredero que por lo comn era el mismo tutor.
La funcin del tutor era meramente civil: no podan cumplirla los extranjeros, y tambin
viril, por lo cual estaba vedada a la mujeres.
Especies de tutela: Habian tres generos de tutela de los impberes:
a)Tutela testamentaria: Si se fundaba en la voluntad del paterfamilias declarada en un
testamento.
b)Tutela legitima: Cuando nacia por imperio de la ley.
c)Tutela dativa: Si la designacin de tutor provena del magistrado.
La facultad de testar del pater, le permiti designar tutor para sus hijos, que se hacan sui
iuris a su muerte por medio de testamento.+
A falta de tutor testamentario, desempeaba la tutela su agnado mas prximo y, en su
defecto, los gentiles.
El tutor legitimo, al obtener el cargo en razn de su parentesco con el pupilo, no poda ser
removido de la tutela, ni le era permitido renunciar a ella. Si no quera ejercer la funcin de
tutor, poda transmitirla a otra persona por medio de una in iure cessio tutelae.
La tutela dativa era aquella cuya designacin provena del magistrado.
El tutor tenia el deber de no rehusar el cargo, a no se que tuviera una excusa (excusatio)
fundada, como edad avanzada, enfermedad, ocupaciones excesivas, residencia alejada,
enemistad con la familia del pupilo, o que pudiera indicar la existencia de otra persona mas
idnea para tal cargo.
Aparece una nueva accin, la actio tutelae, que el pupilo poda ejercitar contra el tutor en
todos los casos en que se hubiere comprobado falta del tutor en el cumplimiento de los
47

deberes inherentes a su funcin. Estaba obligado a: la enajenacin de los bienes de difcil

conservacin; a la buena inversin de los capitales adquiridos; al pago de las deudas y
cobro de los crditos del pupilo sin demora.
El tutor contaba con la actio tutelae contraria, para exigir del pupilo una indemnizacin por
los gastos que la tutela le hubiera originado durante su ejercicio.
Funciones del tutor: autocritas y gestio: El tutor del impber ejerca sus funciones de
orden patrimonial valindose de dos medios: la autocritas y la gestio negotiorum.
Los negocios jurdicos del infantia maior, es decir, del impber con capacidad relativa de
obrar, solo eran eficaces si se los haba celebrado con la autocritas tutoris. La autocritas era
el acto por el cual el tutor con su presencia prestaba al pupilo asentimiento para la
ralizacion del negocio jurdico de que se tratara, convirtindolo de imperfecto e ineficaz, en
acto dotado de plena validez jurdica.
Cuando el impber no haba cumplido siete aos, es decir, si se trataba de un infantia
minor, su incapacidad de obrar era absoluta. En tal supuesto, el tutor deba actuar por
medio de la gestio, lo cual implicaba la administracin de los negocios del pupilo como si
fueran propios. Se trataba de una representacin legal y necesaria que hacia que los
efectos del acto se fijaran en cabeza del tutor. Este era quien se constitua en propietario,
acreedor o deudor.
Cesacion de la tutela: La tutela cesaba, por causa del pupilo, con su muerte o capitis
deminutio.
Tutela de las mujeres: Las mujeres sui iuris estaban sometidas a la comn tutela
impuberum, si eran impberes, y a la especial y perpetua tutela mulierum, cuando
hubieran llegado a los doce aos.
Las funciones del tutor, debido a que la mujer solo tenia una incapacidad relativa de obrar,
se reducan a la interposicin de la autocritas para dar validez a determinados negocios
jurdicos de trascendencia patrimonial.
La curatela: Implicaba una administracin, dndose el nombre de curador a la persona
encargada de la defensa de intereses pblicos o privados.
Se dispona el nombramiento de un curador para el sui iuris afectado de locura, imbecilidad
o demencia, o para quien hubiera sido declarado prodigo.
La funcin del curador era el cuidado de los bienes del incapaz, y por ellos el derecho Justiniano
coloco en igual plano a tutores y curadores.
Curatela del demente: El cargo de curador tenia carcter estable. A diferencia del tutor, el curador
no interpona nunca la autocritas, sino que actuaba siempre valindose de la gestio.
Curatela del prodigo: Era declarado prodigo por orden del magistrado e inhabilitado para administrar
su patrimonio, quien hubiera dilapidado la herencia recibida de sus ascendientes paternos, y mas
adelante, en el derecho postclsico, todo aquel que manifestara indudablemente una tendencia a
realizar actos que pudieran conducirlo a su ruina econmica.
El curador del prodigo deba prestar su autocritas para dar validez a todos los negocios jurdicos que
pudieran provocar un empobrecimiento de su patrimonio. En ningun caso actuaba por medio de la
gestio.
Curatela del menor pber: La tutela sobre las personas sui iuris terminaba con la pubertad, aptitud
jurdica para realizar negocios plenamente eficaces.
Una lex plaetoria se creo para salvaguardar los intereses econmicos del menor pber. Concedia la
ley a las personas que no hubieran cumplido todava los veinticinco aos, una accin especial, la
actio legis plaetoriae, para ejercitar contra todo aquel que fraudulentamente hubiera conseguido un
provecho, por efecto de inexperiencia del menor.
Con el propsito de lograr una recuperacin mas eficazs, el pretor creo una excepcin , la exceptio
legis plaetoriae, para oponer a las reclamaciones de los que haban realizado tales negocios con el
minor, y una in integrum restitutio, que se otorgaba discrecionalmente y no solo en los casos de
fraude. Actio, exeptio y in integrum restitutio traian aparejadas serias dificultades para el menor.
En el derecho Justiniano el curator minoris paso a ser un administrador permanente y no optativo. El
menor pber poda contar con su asistencia en todos los supuestos.
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Curatelas especiales:
a) Curator impuberis: nombrado para el supuesto de que el tutor de un impber padeciera de
enfermedades corporales o psiquicas
b)Curator : nombrado para los bienes adventicios de un alieni iuris no administrados por el padre.
c)Curator ventris: para asegurar los derechos sucesorios de una persona por nacer
d) Curatores bonorum: actuaban en el cuidado de bienes en diversas hiptesis, como cuando el
titular estuviera ausente.

Unidad 10
El Negocio Jurdico5
1) El hecho y el acto jurdico: si se concibe el derecho privado como un sistema de derechos
subjetivos, surge la cuestin primordial de estudiar de qu manera nacen stos. Para responder, hay
que considerar los hechos y negocios jurdicos. Los jurisconsultos romanos consideraron qu
situaciones merecan ser protegidas por medio de acciones y en qu circunstancias deba
reconocerse a una determinada persona una facultad para actuar respecto de una cosa o de otra
persona tambin determinada. La dogmtica moderna elabor la teora del negocio jurdico. Hecho
es toda accin u obra del hombre o de la naturaleza que cabe bajo la percepcin de nuestros
sentidos. Algunos son capaces reproducir innumeras consecuencias pero no tienen fuerza gravitante
en el rea de lo jurdico: estos son los hechos simples. Otros hechos, positivos o negativos, cumplen
una funcin eficiente. No hay derecho que no provenga de un hecho, y es de la variedad de los
hechos de donde procede la variedad de los derechos. Estos acontecimientos o circunstancias de
hecho a los que el derecho objetivo atribuye el efecto de producir la adquisicin, modificacin,
transformacin o extincin de los derechos son los hechos jurdicos.
Considerando que los hechos jurdicos son acontecimientos de orden natural, los efectos jurdicos
que pueden acarrear se conocen inmediatamente al verificarse la condicin objetiva. La norma
jurdica considera su carcter de ser fenmenos naturales, y significa que sus efectos jurdicos se
producen por imperio de la ley. Cuando el hecho jurdico no es producido por favores naturales,
estaremos en presencia del acto jurdico, que es el acto voluntario susceptible de producir el
nacimiento, la modificacin, la transformacin o la extincin de los derechos.
2) El negocio jurdico, concepto y clasificacin: el acto jurdico puede ser lcito o ilcito. El lcito es lo
que modernamente recibe el nombre de negocio jurdico, el acto ilcito constituye el delito. Negocio
jurdico es el acto del hombre encaminado a lograr fines lcitos y por ello encuentra la tutela de la
ley. Delito es el acto voluntario que lesiona un inters o derecho ajeno y que la ley castiga a su autor
con una pena. Negocio jurdico es el acto de autonoma privada mediante el cual los particulares
regulan por s mismos sus propios intereses, en relacin con los intereses de otras personas, y a
cuyo acto el derecho objetivo atribuye unos efectos jurdicos precisos, de conformidad con la funcin
econmico-social caracterstica del tipo de negocio realizado.
I) Se distinguen negocios unilaterales (cuya formacin depende de la voluntad de un solo individuo)
de negocios bilaterales (donde intervienen dos partes, al menos, y cada una de ellas formula una
declaracin de voluntad, como en los contratos). II) Hay negocios onerosos (la parte que adquiere un
derecho suministra a su vez a la otra una contraprestacin, como la venta); negocios gratuitos o
lucrativos (la adquisicin se produce sin que exista contraprestacin, como la donacin). III) Si
dependen del fallecimiento del autor, se clasifican en inter-vivos (contrato) o mortis causa
(testamento). IV) Otra clasificacin distingue los negocios formales (la ley prescribe a las partes el
cumplimiento de ciertos requisitos para expresar su voluntad) de los negocios no formales (las
partes expresan su voluntad de cualquier manera). V) Los negocios pueden clasificarse en relativos
al derecho de las personas (matrimonio, divorcio, adopcin), relativos al derecho patrimonial (de
disposicin, transmisin de propiedad, hipoteca), y relativos al derecho sucesorio.
3) Presupuestos de validez y elementos del negocio jurdico: los sujetos de una relacin negocial
gozan de libertad para integrar su contenido de la manera ms conveniente a sus intereses, pero el
derecho objetivo acepta esa regulacin privada si el negocio va acompaado de las circunstancias o
requisitos extrnsecos necesarios para que tenga eficacia. Son presupuestos de validez sin los cuales
el ordenamiento legal no otorga sancin jurdica al acto de autonoma privada, ni reconoce que el
negocio jurdico adquiera existencia. Los presupuestos de validez se agrupan en tres:
5

Argello, Luis Rodolfo; Manual de Derecho Romano (Edicin Astrea 1997). Pg. 175 a 193.

49

3a) Capacidad del sujeto se refiere a la capacidad de obrar, a la aptitud legal o jurdica que
deben tener los sujetos de una relacin negocial para ejercer por s mismos sus derechos.
3b) Legitimacin de las partes entraa la especfica competencia de los sujetos para realizar el
negocio, competencia que descansa en la relacin en que las partes se encuentren respecto de los
intereses que van a constituir el objeto del negocio: el poder de proceder a la regulacin de esos
intereses concretos (as, se exige un especfico poder legitimado para disponer de la cosa) y la
idoneidad de las partes que lo celebran.
3c) Idoneidad del objeto supone que los bienes o cosas sobre los que versa el negocio sean
susceptibles de experimentar la regulacin que de ellos hagan las partes.
En lo que atae a los elementos del negocio jurdico, la doctrina moderna distingue tres clases: los
elementos esenciales (sin los cuales ningn negocio podra existir), los naturales (integran el
contenido normal de un negocio determinado, y son sobre-entendidos por el derecho objetivo), y los
accidentales (los que los sujetos pueden introducir para modificar los efectos del negocio).
4) Elementos esenciales: son tres: el acto voluntario, el contenido y la causa.
4a) El acto voluntario el elemento que lleva a dar nacimiento al negocio jurdico es el acto
voluntario, que puede traducirse en un comportamiento del sujeto o en una declaracin o
manifestacin de voluntad. El comportamiento exterioriza directamente una determinacin de
voluntad, que si produce un fin jurdico para el sujeto. La declaracin de voluntad puede ser expresa
o tcita. Es expresa o explcita cuando el acto volitivo es manifestado de un modo cualquiera
mediante signos externos que lo hacen perceptible explcita y directamente. Es manifestacin tcita
o implcita de la voluntad aquella que surge derivada de los hechos, del comportamiento o del modo
de obrar del sujeto, o sea, la que nace por va indirecta auque por induccin segura. La declaracin
puede tambin ser recepticia y no recepticia. La primera es aquella que tiene que llegar a
conocimiento de la persona a que va destinada y ser aceptada por ella. Es declaracin no recepticia
la que crea el negocio sin necesidad de otra voluntad concurrente, como acaece con el testamento.
El silencio, al que se ha pretendido asimilar a una declaracin tcita de voluntad, por principio,
carece de eficacia para crear un vnculo jurdico. Sin embargo, en casos expresa y positivamente
determinados por la ley, sta reconoce el valor de declaracin de voluntad a un asentimiento pasivo
representado por un silencio consciente. Aunque normalmente la declaracin de voluntad era
emitida por los sujetos, haba casos en los que la voluntad se poda manifestar por otras personas,
salvo que la solemnidad del acto lo impidiese.
No hay que confundir manifestacin de voluntad por otra persona con representacin que es el
medio jurdico en virtud del cual la persona emite o recibe una declaracin de voluntad, es distinta
de aquella en que se van a fijar los efectos del contrato. Esta representacin puede nacer por
acuerdo de la ley (tutela o curatela), acuerdo de partes y decisin espontnea. Dos situaciones
pueden presentarse entre los sujetos de la relacin de representacin, sea legal o necesaria,
voluntaria o espontnea. Una, llamada representacin directa o inmediata donde el representante
obra en nombre y por cuenta del representado. La otra, representacin indirecta o mediata en la que
el representante obra por cuenta del representado pero en nombre propio. El derecho romano slo
admiti sta ltima.
4b) Contenido es el precepto que contiene la regulacin que en l hacen los sujetos de sus
intereses, en orden a la funcin econmico-social caracterstica del tipo de negocio realizado. En los
contratos, el contenido es la prestacin.
4c) Causa se entiende por causa en su aspecto objetivo, el fin prctico que constituye la funcin
econmico-social que es tpica del negocio que se realiza. No debe confundirse la causa con los
motivos determinados que son las razones psicolgicas que impulsan a las partes a hacer el acto.
5) Elementos accidentales: son clusulas que los sujetos de la relacin pueden agregar al negocio, y
sus variedades pueden ser infinitas. Sin embargo, destacan: condicin, trmino y modo.
5a) Condicin suspensiva y resolutoria puede definirse como una declaracin accesoria de
voluntad por la que las partes hacen depender el nacimiento o la cesacin de los efectos propios del
negocio de un acontecimiento futuro y objetivamente incierto. Se comprenden en la definicin las
dos modalidades clsicas de la condicin: la suspensiva y la resolutoria, aunque el derecho romano
no reconoce la segunda. La condicin suspensiva es aquella en virtud de la cual se hace depender la
produccin de los efectos de un negocio del cumplimiento de la condicin. As, hasta que el
acontecimiento futuro incierto no se cumpla, los efectos del negocio se hallan en suspenso. Cuando
en derecho romano se habla de condicin, se refiere a la condicin suspensiva, puesto que no se
admiti que ciertos derechos absolutos estuvieran condicionados y que pudieran resolverse o
extinguirse por un acontecimiento o por la llegada de un trmino.
El negocio bajo condicin suspensiva, se consideraba existente sin que se produjeran sus efectos. En
la condicin resolutoria, durante el estado de pendencia, el negocio presentaba sus efectos
normales, puesto que no se lo reputaba afectado por una condicin. Si la condicin se verificaba, si
era suspensiva, el negocio produca sus efectos, y si era resolutoria dejaba de hacerlo. Por el
50

contrario, cuando la condicin no se haba verificado, si era suspensiva, se consideraba el negocio

como no realizado, y si era resolutoria el negocio continuaba con sus efectos normales liberndose la
amenaza del cese o resolucin. Por lo que se refiere a las causas del acontecimiento a las que est
supeditada la condicin, se las puede clasificar en potestativas, causales y mixtas. Las primeras son
aquellas que dependen exclusivamente de la voluntad de una de las partes. Son condiciones
causales, cuando el hecho es independiente de la voluntad de los sujetos. Son mixtas aquellas
condiciones en las que ordinariamente no es suficiente para producirlas un hecho de la naturaleza o
la voluntad de un tercero, sino que es necesario que concurra tambin la voluntad de una de las
partes. Las condiciones se distinguen en positivas, si estn sujetas a un acto o hecho positivo, y
negativas cuando dependen de un hecho negativo. No entran dentro del concepto de condicin las
aparentes o impropias. Entre ellas, las llamadas condiciones iuris y las condiciones legales, o los
acontecimientos sin incertidumbre objetiva, caracterstica de la condicin. Las condiciones
imposibles provocan la nulidad del negocio, salvo en las disposiciones testamentarias, donde se las
considera como no escritas.
5b) Trmino, distintas clases consiste en una declaracin accesoria que las partes pueden
introducir en un negocio y en virtud de la cual se establece que sus efectos comenzarn a producirse
o cesarn cuando se verifique un acontecimiento futuro, pero objetivamente cierto. El trmino puede
ser suspensivo o resolutorio. Suspensivo, cuando se dejan en suspenso los efectos del negocio hasta
que el acontecimiento cierto se produzca. Resolutorio, si los efectos del negocio cesan o se resuelven
al cumplirse el acontecimiento cierto previsto por las partes. A diferencia de la condicin, el trmino
se refiere a un acontecimiento objetivamente cierto. Se conocieron desde el antiguo derecho romano
cuatro distintas clases de trmino: que se sabe que llegar y cuando llegar (como ser una fecha
del calendario); que se sabe que llegar, pero no cuando (la muerte de Juan); que se desconoce si
llegar, pero se sabe el momento de la llegada (el da que Juan cumpla 50 aos), un da que se
desconoce si llegar y cundo llegar (el da que Juan se case). El trmino tuvo en la legislacin
romana un rgimen jurdico muy parecido a la condicin. No se reconoci el plazo resolutorio, pero
se lleg a sus efectos mediante pactos de resolucin.
5c) Modo es una declaracin unida a un acto de liberalidad, como una donacin para imponer a la
persona favorecida un gravamen lcito como podra ser obligar al destinatario a erigir un monumento
en memoria del donante.
6) Ineficacia del negocio jurdico, nulidad y anulabilidad: hay negocio ineficaz o invlido cuando por
estar afectado por defectos o vicios en su constitucin, el ordenamiento jurdico no le reconoce sus
efectos propios o normales. El negocio jurdico es nulo cuando desde su nacimiento, y de un modo
definitivo, no produce ningn efecto jurdico, se lo considera inexistente. La nulidad se produce en
virtud del propio derecho objetivo. Se considera negocio anulable aquel que, a pesar de estar
integrado por sus presupuestos y elementos esenciales, alguno de ellos est afectado por algn vicio
que permite impugnar su validez con eficacia retroactiva. Para el antiguo derecho civil no existi ese
concepto de anulabilidad. El derecho honorario corrigi arbitr medios para hacer posible la
anulabilidad, lo que llev a la idea de que el negocio jurdico poda ser absolutamente nulo por ley, o
anulable o impugnable por medio de la excepcin.
6Bis) Causas de ineficacia: diversas podan ser las causas de ineficacia del negocio jurdico. Tales, la
falta de capacidad jurdica del sujeto o de capacidad de obrar y falta de idoneidad del objeto.
Tambin cuando se atacaban los elementos esenciales, adquiriendo especial importancia la
voluntad, o cuando el vicio se refera a la causa, que era ilcita o inmoral, y tambin cuando se
violaran las formas prescriptas de la ley. Especial relieve en materia de invalidez asume la voluntad,
en la que puede presentarse una discordancia entre el querer interno y su manifestacin externa. En
el caso slo se presenta una voluntad aparente, apariencia que deriva tanto de una falta de
voluntad, o de una manifestacin consciente o inconsciente diferente. Hay falta absoluta de voluntad
cuando la declaracin se da bajo la amenaza de violencia fsica o cuando se interpretan como
manifestacin un gesto o una sea no dirigida a crear un negocio jurdico. Hay manifestacin
consciente diversa de la voluntad real en las declaraciones hechas en broma, que carecen de
invalidez jurdica, en la reserva mental y en la simulacin. En la reserva mental hay apariencia de
voluntad, porque consiste en declarar cosa distinta de la que se quiere. La simulacin consiste en
una manifestacin de voluntad conscientemente deformada y dirigida a un fin diferente del propio
del negocio, con la intencin de que no se produzcan sus efectos. Finalmente, la voluntad del agente
puede faltar o puede ser irregularmente declarada. Ah se presentan vicios de la voluntad:
7) Vicios de la voluntad: error, dolo y violencia: el error es el falso conocimiento de un hecho o de
la norma jurdica. Error e ignorancia tienen en las fuentes romanas el mismo significado. El
jurisconsulto Paulo es quien establece la diferencia entre ignorancia de hecho (desconocimiento de
un elemento o circunstancia del hecho) e ignorancia de derecho (desconocimiento de una regla
jurdica). Savigny fund la diferencia entre error de hecho y de derecho. El derecho romano sent el
principio de que el error de derecho no era excusable. Esta regla no rega respecto de las personas
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que podan invocar el error de derecho (mujeres, menores, etc.). En lo que atae al error de hecho,
hay varias clases: Error in negotio recae sobre la naturaleza del negocio que las partes celebran;
Error in persona se presenta cuando se celebra un negocio con persona distinta de aquella con la
que se entenda contraerlo. Si sta es considerada concretamente como elemento esencial del
negocio, el negocio ser nulo; Error in corpore se refiere a la identidad del objeto: el error ser
esencial y el negocio nulo; Error in substantia versa sobra una caracterstica constante del objeto o
una cualidad imprescindible para su destino econmico: el error es esencial, y el negocio nulo. Hay
otra clase de error que, al no alterar la esencia de la relacin jurdica, no produce la nulidad del
negocio. Estos son los errores accidentales o concomitantes.
El dolo es otro de los vicios de la voluntad que viene a afectar la consciente expresin de ella, ya
que entraa una conducta maliciosa y fraudulenta destinada a hacer incurrir a una persona en error
o hacerla caer en engao. Astucia, falacia, maquinacin empleada para sorprender, engaar o
defraudar a otro. En el antiguo ius civile, el dolus no invalidaba el negocio.
La voluntad podra estar viciada por violencia material o moral. La primera, llamada vis absoluta,
excluye absolutamente la voluntad y torna el negocio nulo, mientras que la segunda, que consiste en
la creacin de una situacin de miedo o temor bajo la amenaza efectiva e injusta de un mal, se
puede decir que al igual que el dolo no exclua absolutamente la voluntad. Por ello, el ius civile no
declaraba invlido el acto realizado bajo la presin de una violencia moral. Como ocurra en los casos
de dolo, se conceda a la persona violentada una accin que tena carcter penal y se daba por el
cudruplo de la prestacin verificada o del dao experimentado.
8) Convalidacin y conversin del negocio jurdico: las fuentes nos ofrecen muchos casos de
convalidacin de los negocios, ya sea por confirmacin o ratificacin. La conversin del negocio
jurdico, figura afn a la convalidacin, tena lugar cuando un negocio jurdico nulo poda surtir los
mismos efectos prcticos que otro negocio de distinto tipo. As, un testamento nulo como tal, poda
valer como codicilo o podra tener validez en otra forma a la que fuera posible ajustarlo.

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