PROCEDIMIENTO CONCURSAL PREVENTIVO

I.

REQUISITOS PARA ACOGERSE AL PROCEDIMIENTOS

ARTCULO 103.- Requisitos para Acogerse al Procedimiento

103.1.
Cualquier deudor podr solicitar el inicio de un Procedimiento Concursal Preventivo,
que se regir por el presente Ttulo y supletoriamente por el Captulo V del Ttulo II, siempre que
no se encuentre en ninguno de los supuestos establecidos en el primer prrafo del artculo 24.
103.2.
Con este propsito, deber presentar una solicitud a la Comisin, adjuntando la
documentacin e informacin sealadas en el artculo 25, en lo que resulte aplicable, la misma
que constituye requisito de admisibilidad de la solicitud. 1.1. ANLISIS DEL ARTCULO 103. 1 DE
LA LGSC
El Ttulo IV de la Ley regula el denominado Procedimiento Concursal Preventivo que es el otro tipo
o clase de procedimiento concursal que contiene el sistema concursal peruano. A diferencia del
Procedimiento Concursal Ordinario que afronta las crisis empresariales manifiesta y a niveles de
insolvencia patrimonial o dificultades graves de liquidez, el Procedimiento Concursal Preventivo
tiene como finalidad lidiar con crisis empresariales incipientes, crisis que an no han llegado a su
nivel de gravedad de acuerdo con los trminos y parmetros que tal situacin significa para la
Ley, por lo tanto, el deudor no requiere cambios drsticos para solucionar su situacin. En otras
palabras, el Procedimiento Concursal Preventivo es la herramienta jurdica concursal a usar por el
deudor para prevenir crisis coyunturales y, a su vez, para resolver crisis principalmente de
carcter temporal. Como indic la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal de Defensa de
la Competencia y de la Propiedad Intelectual del INDECOPI 1. JIMNEZ CHOCANO seala que El
procedimiento preventivo busca evitar que la crisis coyuntural por la que atraviesa la empresa se
convierta en una situacin de insolvencia absoluta que la termine por retirar del mercado. No
obstante en el procedimiento preventivo, la crisis no se presenta como estructural por lo que, a
diferencia del procedimiento de reestructuracin, nicamente requiere adoptar algunos
correctivos temporales a efectos de superarla, descartndose cualquier posible intervencin de
los acreedores en la administracin y en los rganos societarios del deudor .
Precisamente, la naturaleza de este tipo de procedimientos est en su prevencin de crisis graves
o insolvencias, pues de aparecer estas, el concurso ser uno de naturaleza ordinaria el cual podr
probablemente servir nicamente para retirar a deudor del mercado y liquidar su patrimonio.
Ahora bien, resulta importante recordar que este tipo de procedimientos concrsales de
naturaleza preventiva, apareci con la dacin de la Ley de Reestructuracin Patrimonial aprobada
por el Decreto Legislativo N 845 bajo la denomina del Concurso Preventivo. La justificacin
para su creacin fue contar con un rgimen concursal que fuera accesible a todos los agentes del
mercado, de manera tal que estos pudieran acogerse a un procedimiento concursal que ms se
adecuara su realidad2. Es decir, el legislador tom en consideracin que no todas las crisis son
iguales, no todas tienen la misma gravedad, y que no todas empiezan ni se manifiestan de la
misma forma y oportunidad, por lo tanto, no todas podran ser medidas con un nico
procedimiento concursal de talla nica como lo era el entonces llamado Procedimiento de
Insolvencia (hoy Procedimiento Concursal ordinario). As, para las crisis incipientes se cre el
Concurso Preventivo como la herramienta jurdica concursal a seguir en dichos casos, pues de
usarse en los mismos las reglas del procedimiento concursal ordinario, la cura sera peor que la
enfermedad; en efecto, con un solo procedimiento concursal de naturaleza ordinaria se limitaba
la posibilidad de que deudores con crisis incipientes pudieran resolverlas antes de que se
convirtieran en graves o muy graves. Igualmente, de acogerse a un deudor con una crisis
incipiente a un Procedimiento de Insolvencia, el resultad, podra haber sido infortunado en tanto
las sanciones que impone este tipo de procedimientos concrsales son drsticas, como el
desapoderamiento y la prdida de control de la empresa por parte de los accionistas y la
administracin designada por estos por aquellas que los acreedores elijan en el caso de una
reestructuracin patrimonial, o finalmente por la liquidacin y salida del mercado del deudor
concursado si es lo que los acreedores as lo deciden.
Por eso, los requisitos y efectos del entonces denominado Concurso Preventivo resultaban sin
lugar a dudas ms flexibles respecto de aquellos previstos para el Procedimiento de Insolvencia y
era nicamente el deudor quien se encontraba facultado para que a su libre albedro decida qu
clase de procedimiento concursal era el que usara para resolver con sus acreedores la situacin
de su crisis. Ellos se entenda bajo el concepto o criterio del deudor responsable en el uso de los

procedimientos concrsales, lo cual implicaba que un deudor responsable razonablemente se

acogera a un Concurso Preventivo cuando comprenda que la crisis por la que atravesaba era
temporal o incipiente y, en cambio, razonablemente utilizara el deudor el Procedimiento de
Insolvencia cuando estuviera pasando por una crisis estructural o grave o de difcil resolucin en
el corto plazo.
Pero el uso indistinto de los procedimientos concrsales preventivos por parte de los deudores
determin, en la prctica que bajo la vigencia de la referida Ley de Reestructuracin Patrimonial,
diversos deudores dejaron de ser usuarios responsables, puesto que lejos de usar
razonablemente los procedimientos concursales como herramientas jurdicas que coadyuven a
resolver la verdadera gravedad de sus crisis en inters del colectivo de acreedores, prefirieron
utilizarlo nicamente en su propio y nico inters, esto es, que aun cuando los sntomas de sus
crisis eran la de ser una grave y coyuntural, no se acogieron al Procedimiento de Insolvencia
como corresponda, pues se ha dicho que los efectos jurdicos de este procedimiento o la toma de
control de la empresa por parte de sus acreedores mediante el desapoderamiento de la
administracin del deudor, no le convenan, y dichos efectos simplemente no existan en el
Concurso Preventivo. Entonces, siendo las sanciones para el deudor acogido a un Concurso
Preventivo menos rgidas que aquellas del Procedimiento de Insolvencia, el uso del primero se
volvi para las grandes empresas de crisis en indiscriminado, quitando prediccin y seguridad
jurdica al sistema concursal.
De all, que el Procedimiento Concursal Preventivo que la vigente Ley contempla ya no es tan
flexible en cuanto a los requisitos sustanciales para su ingreso y ya no son entonces los deudores
quienes, absoluta y arbitrariamente, determinan a qu tipo de procedimiento concursal se
acogen.
Ciertamente, en la actualidad bajo la vigencia de la Ley existen requisitos y limites que deben
cumplirse para que el deudor pruebe de manera previa que su crisis no es tan grave en los
trminos que la Ley lo seala. Ciertamente, en la exposicin de Motivos del Proyecto de Ley N
3155 que contena el Proyecto de la Ley general del Sistema Concursal vigente, seal lo
siguiente:
En la Ley se ha previsto una regulacin con un enfoque diferente, de modo tal que no se restrinja
el procedimiento a uno de talla nica, pero que, a la vez, no implique que el rgimen se
convierta en uno tan permisivo que abandone o deje de lado la seguridad jurdica necesaria.
Desde que se dej la puerta abierta para ingresar a los procedimientos concrsales sin requerir
al solicitante que se ubique en situacin declarada de falta de insolvencia se perdi el carcter
preventivo de los mismos. De este modo, cualquier persona poda usar el rgimen preventivo o
Amplificado siendo totalmente insolvente. Esa utilizacin del Concurso Preventivo por parte de
deudores que se encontraban en una situacin ms grave y distinta a aquellas para la cual fue
concebido tal procedimiento alternativo incidi de manera notoria la en la prdida de efectividad
del mismo, as como en la merma en su credibilidad por parte de los diversos operadores del
mercado. Por ese motivo, la Ley introduce una innovacin consistente en fijar la lnea
demarcatoria que separa a aquellos individuos que estn aptos para acogerse al Procedimiento
Concursal preventivo respecto de los que no lo estn por hallarse ya en una situacin de crisis
manifiesta. As, mediante la creacin de barreras de acceso al procedimiento preventivo, se
restringe el uso de este tipo de procedimientos a deudores cuya crisis econmica tiene una mayor
magnitud.

Conforme se puede anotar, las barreras que la Ley ha impuesto para el uso del procedimiento
Concursal Preventivo por parte del deudor es que precisamente este no se encuentra en ninguno
de los supuestos que permita su ingreso, a su solicitud, a un procedimiento concursal Ordinario y
que son aquellos supuestos contemplados en el primer prrafo del artculo 24 de la ley que ya
fue objeto de comentario. Esto significa que si el deudor se encuentra en alguno de los supuestos
del dispositivo mencionado su nica alternativa ser acudir a un procedimiento concursal
ordinario, pues al criterio del legislador esta ya no es temporal y leve sino manifiesta y
estructural.
Sobre el particular, resulta apropiada la solucin de la ley de imponer barreras o filtros legales
para que los deudores se acojan al Procedimiento Concursal Preventivo cuando corresponda y
evitar as que los acreedores se vean obligados a desaprobar acuerdos en el Procedimiento
Concursal Preventivo, puesto que claramente observan que la crisis del deudor es grave, como

ocurra bajo la vigencia de la Ley de Reestructuracin Patrimonial. No obstante, otro aspecto ser
analizar si los lmites o barreras que la Ley impone son realmente los apropiados para medir
que la crisis es manifiesta o incipiente. En todo caso, cabe recordar que los supuestos en los
cuales no puede encontrarse el deudor que quiera solicitar su ingreso a un Procedimiento
Concursal Preventivo, son los siguientes:
(i)

Que ms de un tercio del total de sus obligaciones se encuentren vencidas e impagas por
un periodo mayor a treinta (30) das calendario.
Que tenga prdidas acumuladas, deducidas las reservas, cuyo importe sea mayor al tercio
del capital social pagado.

(ii)

Con estas barreras, el deudor sabe ya ex ante la aparicin de una crisis que cuando estas ocurran,
si espera demasiado y no toma las medidas preventivas a tiempo, como la de solicitar su
sometimiento a un Procedimiento Concursal Preventivo, puede perder esa gran oportunidad que
la Ley le confiere precisamente para evitar su insolvencia y, entonces, el duro camino del
Procedimiento Concursal Ordinario ser su alternativa.
Las reglas del juego concursal eficientes o no estn dadas. Incluso, sabiendo que las reglas para
ingresar a un Procedimiento Concursal Ordinario son las antes anotadas, el deudor podra revertir
su situacin patrimonial y de liquidez que lo llevaran a un Concurso Ordinario si estas o alguna de
estas fueran desfavorables para poder cumplir con los requisitos sustanciales de ingreso al
procedimiento preventivo como, por ejemplo, revertir su dficit patrimonial mediante
capitalizacin de crditos, la reduccin del capital social y nuevos aportes, la condonacin de
acreencias, entre otras.
Es importante destacar que, a diferencia del Procedimiento Concursal Ordinario, que puede ser
iniciado de manera hostil por los acreedores del deudor, el inicio del Procedimiento Concursal
Preventivo nicamente puede ser solicitado por el propio deudor, vale decir, siempre es un
concurso voluntario por parte del deudor Efectivamente, al tener naturaleza preventiva,
corresponde exclusivamente al deudor poder medir en qu momento debe usar esta herramienta
jurdica, y no a sus acreedores, pues adems, es el deudor, el nico con informacin exacta y
actual sobre la situacin de la gravedad de su crisis. En conclusin, no est permitido el comienzo
involuntario del Procedimiento Concursal Preventivo.
Por otra parte, el artculo 103. 1 materia de estudio ha sealado que el Procedimiento Concursal
Preventivo se rige por las disposiciones contenidas en el propio Ttulo de la Ley que regula el
mencionado procedimiento y supletoriamente por el Captulo V del Ttulo II de la Ley, que se
refiere a las normas de Reestructuracin Patrimonial reguladas dentro del Procedimiento
Concursal Ordinario. Entonces, cabe cuestionarse cules son esas disposiciones de
Reestructuracin Patrimonial que supletoriamente se aplican al Procedimiento Concursal
Preventivo. Si bien dicha norma de alguna manera se repite o reitera en el artculo 113 de la Ley
por lo tanto, corresponder analizar sus alcances al momento en que se comente la misma, s se
puede mencionar al menos que de acuerdo con los criterio expuestos por la Sala de Defensa de la
Competencia del Tribunal de Defensa de la Propiedad Intelectual del INDECOPI en la ya citada'
2006/TDC-INDECOPI de fecha 12 de junio de 20063, para la aplicacin de las normas de
Reestructuracin Patrimonial al Procedimiento Concursa la concurrencia de dos requisitos que
son:
(i)
(ii)

Que el supuesto de hecho no est regulado en las disposiciones referidas Procedimiento

Concursal Preventivo; y
Que la norma de Reestructuracin Patrimonial cuya aplicaciones pretende que resulte
compatible con la naturaleza del Procedimiento Concursal preventivo con los principios
que sustentan el rgimen concursal.

As, la Resolucin de la Sala de Defensa de la Competencia en cuestin concluyo que el artculo

69. 3 de la Ley comprendido precisamente en el captulo V Ttulo II (Reestructuracin
Patrimonial) y que prev que los crditos no reconocidos se paguen luego del plazo estipulado
para el pago de los crditos reconocido, no resulta aplicable al Procedimiento Concursal
Preventivo, toda vez que si bien es un supuesto de hecho no contemplado en las normas del
Procedimiento concursal Preventivo (cumplindose as el primero de los requisitos), es una norma
que no resulta compatible con la naturaleza del indicado Procedimiento ya que contraviene los
principios de colectividad e igualdad de trato entre los acreedores que rigen el procedimiento
concursal, en tanto en el Procedimiento Concursal preventivo los acreedores no reconocidos se
subordinaran de manera absoluta al pago de los crditos oportunamente reconocidos sin derecho

a subsanar tal omisin, como si ocurre en el caso de las Reestructuraciones Patrimoniales donde
cabe el reconocimiento de crditos tardos.
Queda claro entonces que para determinar con exactitud cules son las normas
de la
Reestructuracin Patrimonial que se aplican al Procedimiento concursal preventivo, deber
efectuarse el anlisis que la autoridad concursal administrativa mxima ya ha sealado,
verificando si en cada caso, concurren o no los requisitos precedentemente comentados.
.2. ANLISIS DEL ARTCULO 103,2 DE LA LGSC
Este artculo determina de manera genrica cules son los requisitos de la admisibilidad que el
deudor debe cumplir a efectos de presentar su solicitud de inicio al Procedimiento Concursal
Preventivo. Al respecto, la solicitud que presente debe ir acompaada de aquella documentacin
e informacin que el artculo 25 de la ley establece para el caso de los Procedimientos
Concrsales ordinario y en tanto estos resulten aplicables con el propio procedimiento preventivo.
La sancin a la falta de presentacin de dicha informacin y documentacin es que la autoridad
concursal declara inadmisible la solicitud de inicio del Procedimiento concursal preventivo.
Entonces, el problema ser determinar cul ser la informacin y documentacin sealada en el
artculo 25 que se aplique al procedimiento preventivo para evitar que la solicitud que el deudor
presente a la autoridad concursal sea declarada inadmisible.
La respuesta, de alguna manera, le ha conferido a la propia autoridad concursal en el Texto nico
de Procedimientos Administrativos del INDECOPI en la cual precisa en el numeral 3
Procedimiento Concursal Preventivo, que el deudor debe presentar Toda la documentacin
exigida para el inicio del Procedimiento Concursal Ordinario a Pedido del Deudor, con excepcin
de los requisitos detallados en los numerales 2 y 3 que son los siguientes:
2) Sealar si la causal de inicio del procedimiento es la establecida en inicio a) o b) del artculo
24. 1 de la Ley General del Sistema Concursal; y
3) La solicitud presentada por el Deudor deber expresar la peticin de llevar a cabo una
reestructuracin patrimonial o una disolucin y liquidacin.
Ambos requisitos, en realidad, no son solicitados por el artculo 25 de la ley, por lo que, en
principio, el TUPA del INDECOPI est dando a entender que el deudor que quiera solicitar el inicio
de su Procedimiento Concursal Preventivo debe acompaar toda la informacin y documentacin
contemplada en el referido artculo de la Ley sin excepcin alguna, pero obviamente
entendindose que, por ejemplo cuando el inciso a) del artculo 25. 1 seala que se debe
adjuntar la copia del acta de la Junta de Accionistas o del rgano correspondiente del deudor en la
que se conste en acuerdo para acogerse al Procedimiento Concursal Ordinario, debe interpretarse
como el acta para acogerse al Procedimiento Concursal Preventivo respectivamente.
No existe pues en la Ley flexibilidad en cuanto a la informacin y documentacin que debe
presentar el deudor al Procedimiento Concursal Preventivo respecto del procedimiento ordinario,
por lo que se debe comprender que la intencin del legislador fue otorgar el mismo grado de
transparencia y de informacin a los acreedores cualquiera que sea el procedimiento concursal
que se vaya a seguir sin discutir su naturaleza y ello sin afectar los requisitos sustanciales que el
deudor debe acreditar en cada tipo de procedimiento para legitimar su solicitud
Por ltimo, habra que agregar que si bien no est en el artculo 25 de la ley, el artculo 108 que
ms adelante ser objeto de comentario, indica deber indicar si solicita el inicio de su
procedimiento de carcter preventivo con la correspondiente suspensin de la exigibilidad de sus
obligaciones con la publicacin de la difusin del referido procedimiento, por lo que constituye un
requisito que el deudor debe cumplir con indicar en su solicitud si es que quiere lograr dicho
efecto jurdico, de no solicitarlo expresamente el deudor , y si bien no constituye un requisito de
admisibilidad, se entender que el deudor no est solicitando que se suspenda la exigibilidad de
sus obligaciones.
II.
ADMISIN DE LA SOLICITUD
ARTCULO 104. Admisin de la Solicitud
Verificado el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad previstos en el artculo precedente,
la Comisin admitir a trmite la solicitud y dispondr la publicacin del aviso mencionado en el
artculo 32.

Presentada la solicitud de inicio del Procedimiento Concursal Preventivo por parte del deudor se
inicia la etapa pre-concursal del referido Procedimiento, puesto que an no existe concurso en
s, dado que ni siquiera ha ocurrido la difusin del procedimiento.
Entonces, el artculo bajo comentario establece que una vez que la Comisin de los
procedimientos Concrsales reciba la solicitud con todos los requisitos de admisibilidad que
fueron comentados en el artculo 103, verificar si tal cumplimiento es cierto, y de serlo, emitir
una resolucin admitiendo a trmite la solicitud presentada por el deudor y dispondr la
publicacin del Procedimiento Concursal Ordinario en los trminos que el artculo 32 refiere.
En algunas ocasiones, la Comisin, luego de verificar la solicitud y la informacin y
documentacin que se le alcanza, requiere al deudor para que complemente los referidos
documentos o informacin, o que precise determinados aspectos de los mismos y que para la
autoridad concursal pudieran no haber estado precisados o suficientemente determinados o
sustentados. De no cumplir el deudor con dichos requerimientos, la Comisin declarar
inadmisible la solicitud del deudor.
Es importante mencionar que la publicacin del artculo 32 ocurre en el mismo aviso en que se
publican los Procedimientos Concrsales Ordinarios, pero con la anotacin de que se trata de uno
de carcter preventivo. Es tambin el aviso en cuestin el medio por el cual concluye la etapa
pre-concursal del Procedimiento Concursal Preventivo y se inicia la concursal o mal llamada postconcursal que concluir con la aprobacin o desaprobacin del Acuerdo Global de Refinanciacin
de obligaciones1. Igualmente con dicho aviso se informa a los acreedores si es que el deudor
solicit el inicio de su procedimiento con la consecuente inexigibilidad de sus obligaciones, o si,
por el contrario, el deudor no lo ha solicitado bajo esa modalidad, y se trata entonces de un
Procedimiento Concursal Preventivo sin la suspensin de la exigibilidad de sus obligaciones como
lo permite el artculo 108 de la Ley que ser materia de comentario.
Dado que el Procedimiento Concursal Preventivo solo puede ser iniciado a solicitud del deudor
(inicio voluntario del Procedimiento), la participacin en la etapa pre-concursal del procedimiento
corresponder en exclusiva al deudor solicitante y a la autoridad concursal, es decir, que la etapa
pre-concursal de estos procedimientos preventivos tiene el carcter de bilateral, no permitindose
la participacin de acreedores ni de terceros. De all que cuando la autoridad concursal ya verific
que el deudor cumpli con los requisitos de admisibilidad y sustanciales que la Ley le exige y, en
consecuencia, difunde el procedimiento preventivo, otro tipo de circunstancias como eventuales
pedidos de oposicin de acreedores ex post la apertura del procedimiento debieran en principio
ser rechazados por la Comisin para evitar la dilacin injustificada del procedimiento preventivo.
Sobre el particular, es importante comentar lo resuelto por el Tribunal de Defensa de la
Competencia y de la Propiedad Intelectual en la Resolucin N 0639 2005/TDC-INDECOPI de fecha
6 de junio de 2005 ante el pedido de nulidad del Procedimiento Concursal Preventivo de Textil San
Cristbal S.A. (Expediente N 11 CP-2003/CCO-ODI-ESN) por parte de su acreedor Banco Standard
Chartered, quien se opuso al inicio del Procedimiento Concursal Preventivo argumentando que la
informacin que la empresa textil haba presentado a la autoridad concursal para que fuera
admitido su procedimiento, era presumiblemente falsa o errada, en otras palabras, que el deudor
habra realizado operaciones que le estaran permitiendo reflejar en sus Estados Financieros una
posicin patrimonial sana, cuando su realidad, era la de ser una empresa que contara con un
patrimonio negativo y que, por lo tanto, debiera ser sometida a un Procedimiento Concursal
Ordinario con liquidacin.
En el caso en mencin, el Tribunal confirm la Resolucin de primera instancia que desestim la
nulidad del Procedimiento Concursal Preventivo de Textil San Cristbal S.A. presentada por el
banco acreedor, bajo el sustento que la declaracin de nulidad solo procede, cuando se verifique
o acredite fehacientemente que el deudor con nimo de defraudar a sus acreedores present
informacin relevante no acorde con su realidad patrimonial, situacin que no se prob en el caso
en cuestin y que, adicionalmente, el hecho de que los acreedores hayan tenido la oportunidad
de evaluar la informacin y la hayan considerado conforme para efecto de aprobar
mayoritariamente el Acuerdo Global de Refinanciacin respectivo, determina que la mayora del
colectivo de los acreedores confan en la misma y, por ello, respaldaron al deudor con su voto a
favor del programa de refinanciacin de obligaciones propuesto.
Si bien lo resuelto no fue considerado como un Precedente de Observancia Obligatoria por parte
de la autoridad concursal, s determina un criterio que el Tribunal adopt, que aun cuando la
informacin que presente el deudor concursado a la autoridad concursad pudiera ser
presumiblemente falsa errada, debe probarse el nimo fraudulento del deudor contra sus

acreedores, pero si estos aceptan dicha informacin como vlida y sobre la base de ello, acuerdan
aprobar el Acuerdo global de Refinanciacin, el rol de la autoridad concursal es subsidiario y no
podra ir en contra de lo acordado por la mayora de los acreedores y el deudor.
Si bien esta resolucin pudiera ser controvertida, creemos que no debiramos interpretar lo
resuelto por el rgano concursal mximo como una carta blanca para que los deudores y la
mayora de los acreedores acuerden aceptar que se presente informacin falsa o errada con la
nica finalidad de calificar para un Procedimiento Concursal Preventivo, porque a ambos por
diversos motivos les interesa, ya que eso vulnerara Indirectamente los filtros o barreras de
acceso creados por la ley para cada uno de los procedimientos concursales y, en consecuencia
vulneraran tambin la finalidad para la cual cada uno de los procedimientos concursales fue
creado. Consideramos que la gravedad de una crisis no se resuelve por el hecho que los
acreedores y el deudor no quieran verla. En todo caso ,si estas situaciones se llegaran a presentar
de manera continua en el sistema concursal peruano, el legislador y la autoridad concursal,
debern revisar si realmente los filtros o barreras de acceso a uno y otro procedimiento , son los
adecuados y eficientes para resolver las crisis empresariales o si por el contrario, , el sistema
concursal y sus filtros pudieran ser una traba para resolver en el marco de una realidad
empresarial cambiante principalmente por las reglas de la globalizacin.
III.
ACREEDORES HBILES PARA PARTICIPAR EN JUNTA
ARTCULO 105.-Acreedores Hbiles para Participar en Junta
105.1. Slo tendrn derecho a participar en la Junta del procedimiento Concursal Preventivo los
acreedores que presenten sus solicitudes de reconocimiento de crditos en los trminos
establecidos en el artculo 34. 1. No procede el reconocimiento de crditos que se presenten
fuera de dicho plazo.
105.2. El procedimiento de reconocimiento de crditos se sujetar a lo dispuesto para tales
efectos en el artculo 38."

De conformidad con lo establecido en el numeral 34.1 del artculo 34 de la Ley N 27809, Ley
General del Sistema Concursal y la primera parte del numeral 105.1del artculo 105 de esta ley,
los nicos acreedores habilitados para participar con derecho a voz y voto en la junta de
acreedores del procedimiento concursal preventivo son aquellos cuyas solicitudes de
reconocimiento de crdito fueron presentadas dentro de los treinta (30) das hbiles siguientes a
la fecha de publicacin del aviso que inform sobre la situacin de concurso, ms el trmino de la
distancia, y que hayan obtenido su reconocimiento por parte de la Comisin de Procedimientos
concrsales o la correspondiente Comisin Delegada.
A diferencia del procedimiento concursal ordinario, en el procedimiento concursal preventivo no
es posible el reconocimiento de crditos cuya solicitud se present tardamente. En efecto,
conforme con las normas mencionadas en el prrafo precedente, la presentacin extempornea o
tarda de solicitudes de reconocimiento de crditos o de solicitudes de ampliacin de crditos en
un procedimiento concursal preventivo, vale decir, con posterioridad a los 30 das desde que se
public la situacin de concurso, debe ser declarada improcedente por la autoridad concursal.
Por qu en un procedimiento concursal preventivo no se reconocen crditos cuyo
reconocimiento o ampliacin se solicit fuera de plazo? La respuesta es simple. El
procedimiento concursal preventivo es un procedimiento sumario, rpido. La fecha de corte para
la presentacin de solicitudes de reconocimiento de crditos es crucial para delimitar los
porcentajes de participacin en la junta de acreedores en la cual se decidir sobre la aprobacin
del acuerdo global de refinanciacin. Para el legislador, solo los crditos cuyo reconocimiento se
solicit oportunamente participaran en la junta de acreedores del concursado y solo estos crditos
determinaran la aprobacin o desaprobacin del acuerdo global de refinanciacin.
Lo anterior, por cierto, no significa que los crditos cuyo reconocimiento o ampliacin se solicit
fuera de plazo no existan. Los crditos cuyo reconocimiento o ampliacin se solicit tardamente
se diferencian de los crditos solicitados oportunamente en que el titular de aquellos no tiene
derecho de voz y voto en la junta de acreedores, pero no significa que dichos crditos (los
invocados tardamente) no existan o no sean pagados. Como lo seala el numeral 106.2 del
artculo 106 de la Ley N 27809, los crditos cuyo reconocimiento o ampliacin se solicit de
manera tarda se pagarn conforme con lo acordado en el acuerdo global de refinanciacin1.

Como se ha visto, tratndose de un procedimiento concursal preventivo, la Ley N 27809 ha

establecido un requisito de forma para el reconocimiento de crditos, que no es otro que su
solicitud oportuna, estableciendo con carcter imperativo que no procede pronunciarse sobre
solicitudes de reconocimiento o ampliacin de crditos presentadas fuera de plazo.
Queda claro, en consecuencia, que el numeral 105.1 del artculo 105 de la Ley N 27809
establece una regla formal de ineludible cumplimiento por parte de la autoridad concursal: toda
solicitud de reconocimiento o ampliacin de crditos presentada extemporneamente debe ser
declarada improcedente. Lo cual, como se ha sealado, no significa que dichos crditos no existan
o que no vayan a ser pagados.
Un acreedor solicitar fuera de plazo el reconocimiento o ampliacin de un crdito por diversas
razones: porque se olvid de solicitarlo oportunamente, por calcular incorrectamente la fecha de
corte, por una interpretacin errnea de la norma, porque estaba esperando adjuntar
documentacin sustentadora, etc. Independientemente de cul haya sido el motivo por el cual un
acreedor solicit tardamente el reconocimiento de su crdito o la ampliacin de su crdito, el
artculo 105. 1 de la Ley N 27809 establece una regla rgida: la improcedencia.
Sin perjuicio de ello, a continuacin comentaremos un caso en el cual la Corte Suprema de Justicia
de la Repblica ha considerado que si un acreedor invoca de manera incorrecta su solicitud de
reconocimiento de crditos y luego presenta una aclaracin fuera del plazo de los 30 das antes
mencionado, la autoridad concursal debe proceder al reconocimiento conforme con la aclaracin
planteada y no considerar que el acreedor formul una solicitud de ampliacin de crditos.
El caso trata de la solicitud de reconocimiento de crditos presentada por la empresa Caterpillar
Financial Services Corporation (en adelante, Caterpillar) en el marco del procedimiento concursal
preventivo de la empresa Cosapi S.A. tramitado2 ante la Comisin Delegada de Procedimientos
Concrsales del Indecopi en la Pontificia Universidad Catlica del Per (en lo sucesivo, la
Comisin).
El 14 de octubre de 2002 se public el acogimiento de Cosapi S.A. al procedimiento concursal
preventivo. De conformidad con el plazo establecido en el artculo 34 de la Ley N 27809, sus
acreedores tenan hasta el 26 de noviembre de 2002 para presentar oportunamente sus
solicitudes de reconocimiento de crdito. El ltimo da del referido plazo, Caterpillar solicit el
reconocimiento de crditos ascendentes a US$ 803 519,76 por concepto de capital y $ 382
608,64 por concepto de intereses, derivados de las cuotas vencidas de 9 contratos de
reconocimiento de deuda.
Tres meses despus, el 24 de febrero de 2003, Caterpillar present un escrito denominado
aclaracin, sealando que por un error involuntario omiti solicitar el reconocimiento de los
crditos derivados de las cuotas no vencidas, ascendentes a US$ 1 190 442,87 por concepto de
capital y US$ 47 882,25 por concepto de intereses, dando un total, conjuntamente con los
oportunamente solicitados, de US$ 2 424 452,49.
La Comisin se pronunci mediante Resolucin N 0572-2003/CCO-ODI-PUC de fecha 06 de marzo
de 2003, reconociendo solo los crditos invocados oportunamente y calificando el escrito de
aclaracin de fecha 24 de febrero de 2003 como una solicitud de ampliacin de reconocimiento
de crditos, el cual fue declarado improcedente por haber sido presentado fuera de plazo, de
conformidad con lo establecido en el numeral 105.1 del artculo 105 de la Ley N 27809.
Caterpillar apel el pronunciamiento de la Comisin, argumentando, bsicamente, que el monto
total de los crditos invocados, es decir, tanto las cuotas vencidas como las no vencidas, se
desprendan de las escrituras pblicas de los contratos de reconocimiento de deuda y los pagars
que haba presentado para sustentar dichos crditos, instrumentos pblicos y ttulos valores que
fueron presentados dentro del plazo de ley. Caterpillar insisti en que por un error material no
incluy en su solicitud de noviembre de 2002 las cuotas no vencidas y aleg que los crditos
invocados deban reconocerse por el solo mrito de estar sustentados en instrumen tos pblicos y
ttulos valores, en aplicacin del artculo 39 de la Ley N 27809; adicionalmente, mencion que
corresponda a la Comisin investigar por todos los medios la existencia y origen de los crditos
invocados. El acreedor tambin aleg que el deudor, Cosapi S.A., haba reconocido como deuda
tanto las cuotas vencidas como las no vencidas.
Mediante Resolucin N 643-2003/SCO-INDECOPI de fecha 31 de julio de 2003, la Sala Concursal
del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual del Indecopi (en adelante,
el Tribunal) confirm lo resuelto por la Comisin. El Tribunal consider que, si bien la existencia de

la totalidad de los crditos invocados (oportunos y tardos) se poda verificar de la documentacin

presentada por Caterpillar, esta debi solicitar el reconocimiento de todos los crditos (inclu yendo
las cuotas no vencidas) dentro del plazo establecido en el numeral 34.1 del artculo 34 de la Ley
N 27809, no pudiendo la Comisin sustituir la voluntad de dicho acreedor expresada en su
solicitud de noviembre de 2002, en aplicacin del principio de congruencia procesal previsto en el
artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil.
El Tribunal seal que la autoridad concursal solo investigar por todos los medios la existencia y
origen de los crditos invocados oportunamente. En el mismo sentido, mencion que la
documentacin presentada en sustento de los crditos invocados, aun cuando se tratara de
instrumentos pblicos y ttulos valores, as como la conciliacin de dichos crditos entre acreedor
y deudor, solo sern merituadas por la autoridad concursal si se cumple el presupuesto de la
presentacin oportuna de la solicitud de reconocimiento de crditos.
El tribunal en la va del proceso contencioso administrativo, en esta va judicial, mediante
sentencia, de fecha 31 de mayo del 2005 3, la segunda sala especializada en lo contencioso
administrativo de la corte superior de justicia de lima declaro fundada la demanda, anulando las
resoluciones nmeros 0572-2003/ CCO-ODI-PUCP Y 0643-2003/SCO- INDECOPI, dicha sentencia
fue confirmada por la sala civil permanente de la corte suprema de justicia de la republica
mediante resolucin de fecha 05 de septiembre de2006 4.
La autoridad jurisdiccional consider que Caterpillar cometi un error al momento de invocar el
reconocimiento de sus crditos en noviembre de 2002, por lo que su escrito de febrero de 2003
era una aclaracin y no una solicitud de ampliacin de crditos. El razonamiento esgrimido por las
instancias judiciales se bas sustancialmente en la aplicacin del principio administrativo de
verdad material.
Segn el principio de verdad material, la autoridad administrativa debe verificar plenamente los
hechos que sirven de motivo a sus decisiones, debiendo adoptar todas las medidas probatorias
necesarias autorizadas por ley, aun cuando no hayan sido propuestas por los administrados o
hayan acordado eximirse de ellas. Tratndose de un procedimiento administrativo trilateral, como
es el caso de una solicitud de reconocimiento de crditos, segn dicho principio, la autoridad
administrativa est facultada para verificar por todos los medios disponibles la verdad de los hechos que le son propuestos por las partes, sin que ello signifique una sustitucin del deber
probatorio que corresponde a estas.
Para la primera instancia judicial, corresponda el reconocimiento de las cuotas no vencidas por
las siguientes razones: (i) eran obligaciones originadas con anterioridad a la fecha de publicacin
del concurso6; (ii) se encontraban sustentadas en ttulos valores (pagars) e instrumentos
pblicos (las escrituras pblicas de los contratos de reconocimiento de deuda), por lo que deba
aplicarse el numeral 39.3 del artculo 39 de la Ley N 27809 7; (iii) haban sido reconocidas por el
deudor (Cosapi S.A.); (iv) y, finalmente, si la Comisin tena dudas, debi investigar su existencia,
origen, legitimidad y cuanta por todos los medios, de conformidad con lo establecido en el
numeral 38.5 del artculo 38 de la referida ley. Para la segunda judicial fue decisivo que las cuotas
no vencidas se sustentaran en ttulos valores e instrumentos pblicos, as como el reconocimiento
efectuado por Cosapi S.A.
Si bien para la judicatura existan elementos de juicio para considerar que Ca terpillar habra
cometido un simple error al solicitar en noviembre de 2002 nicamente las cuotas vencidas8, nos
preocupa las consideraciones esgrimidas en las resoluciones judiciales, las que mal entendidas
podran distorsionar la correcta aplicacin de la exigencia formal estipulada en el numeral 105.1
del artculo 105 de la Ley N 27809.
Para empezar, no debe perderse de vista que el principio de verdad material centra su actuacin
sobre la actividad probatoria. Dicho principio acta sobre las pruebas aportadas por los
administrados, de modo que si para la autoridad administrativa ellas son insuficientes para
esclarecer los hechos, de oficio dispondr la obtencin y actuacin de las pruebas que considere
pertinentes.
Un primer lmite del principio de verdad material es que su aplicacin no puede alterar el petitorio
del administrado. As, por ejemplo, si un acreedor solicita que se le reconozcan crditos
ascendentes a US$ 10 000,00, adjuntando como medio probatorio la copia de una letra de
cambio, por el principio de verdad material la autoridad concursal no puede reconocer US$ 20
000,00, aunque esta cifra aparezca en el ttulo valor. Ello en aplicacin del principio de
congruencia procesal reconocido en el artculo VII del Ttulo Preliminar de Cdigo Procesal Civil,

segn el cual la autoridad no puede ir ms all del petitorio. Por el principio de verdad material, la
autoridad podr actuar pruebas adicionales para cerciorarse de que el crdito en realidad
asciende a US$ 10 000,00, pero de ninguna manera reconocer un monto mayor al solicitado.
6

Ley N 27809

Artculo 39.- Documentacin sustentatoria de los crditos

39.3. Los crditos que se sustenten en ttulos valores o documentos pblicos sern reconocidos
por la Comisin por el solo mrito de la presentacin de dichos documentos, suscritos por el
deudor, siempre que su cuanta se desprenda del tenor de los mismos, salvo que considere que
requiere mayor informacin.
Sin embargo, en mi opinin, una lectura atenta del escrito que contena la solicitud de
reconocimiento de crditos de fecha 26 de noviembre de 2002 evidencia que no hubo ningn
error. En este escrito se (i) solicit expresamente el reconocimiento de las cuotas vencidas, (ii) el
monto total cuyo reconocimiento se solicit coincida con las cuotas vencidas, (iii) la exclusin de
las cuotas no vencidas coincida con el monto cuyo reconocimiento se solicitaba y (iv) la suma de
la liquidacin que apareca en el Anexo 1-A de la solicitud coincida con el monto solicitado y
guardaba perfecta congruencia con los montos parciales que la componan. Todo el escrito en su
conjunto apuntaba a sealar que se solicit slo el reconocimiento de las cuotas vencidas.
8

As en dicho ejemplo, es posible que el deudor ya haya pagado US$ 10 000,00, por que el
acreedor solo estara invocando el monto pendiente de pago ascendente a US$ 10 000,00. En
este caso, si la autoridad reconociera US$ 20 000,00, simplemente porque esta cifra aparece en el
ttulo valor, su pronunciamiento ultrapetita sera nulo. Cuando un acreedor invoca el
reconocimiento de un crdito sustentado en un ttulo valor o instrumento pblico, lo relevante es
que el monto solicitado para reconocimiento sea igual o menor (en cuanto al capital) al monto
consignado en el ttulo valor o la escritura pblica. Ello toda vez que un crdito, especialmente
sujeto al pago de cuotas, puede estar pagado en parte, de modo que el reconocimiento se centra
en el saldo pendiente de pago y no en la deuda original.
Por ello es importante distinguir el petitorio de la documentacin sustentatoria del petitorio. El
principio de verdad material no se aplica para alterar el petitorio, sino para verificar la
consistencia entre el petitorio y la documentacin sustentatoria.
Un segundo lmite al principio de verdad material es el principio de legalidad. Si el numeral 105.1
del artculo 105 de la Ley N 27809 establece que las solicitudes presentadas luego de 30 das
de comunicado el inicio del procedimiento concursal deben ser declaradas improcedentes, no hay
forma de que, en virtud del principio de verdad material, se viole dicho dispositivo legal. El
principio de verdad material no puede alterar los plazos establecidos por normas de orden
pblico.
La jurisprudencia analizada no puede ser interpretada en contraposicin a la exigencia formal
prevista en la norma bajo comentario. En un procedimiento concursal ordinario, toda solicitud de
reconocimiento o ampliacin de crditos presentado fuera de plazo debe ser declarada
improcedente. Cosa distinta ocurre cuando el acreedor comete un simple error material o error de
clculo, supuesto en el cual puede presentar, incluso con posterioridad a dicho plazo, un escrito
de aclaracin, pues as lo habra validado la referida jurisprudencia. Para que proceda la
rectificacin deben existir elementos de juicio que generen conviccin en la autoridad concursal
de que el acreedor cometi un simple error material o error de clculo13, por lo que no debe
tratarse de una solicitud de ampliacin de crditos.
IV.
EFECTOS DE LA APROBACIN DEL ACUERDO GLOBAL DE REFINANCIACIN
ARTCULO 106.-Efectos de la Aprobacin del Acuerdo Global de Refinanciacin
106.1. La Aprobacin del Acuerdo Global de Refinanciacin se regir por las disposiciones
contenidas en el artculo 53. 1.
106.2. El Acuerdo Global de Refinanciacin deber contemplar necesariamente todos los crditos
reconocidos, as como aquellos que sin haber sido verificados por la autoridad concursal se
hubiesen devengado hasta la fecha de difusin del procedimiento, y ser oponible a sus titulares
para todos los efectos establecidos en la ley.
106.3. El Acuerdo Global de Refinanciacin deber detallar cuando menos:

a) El cronograma de los pagos a realizar, en el cual se deber precisar, bajo sancin de

nulidad del Acuerdo Global de Refinanciacin, que de los fondos o recursos que se destinen
al ao para el pago de los crditos, por lo menos un 30% se asignar en partes iguales al
pago de obligaciones laborales que tengan el primer orden de preferencia, conforme al
artculo 42. La determinacin del pago en partes iguales implica que el derecho de cobro
de cada acreedor laboral se determine en funcin al nmero total de acreedores laborales
reconocidos en dicha prelacin1.
b) La tasa de inters aplicable.
c) Las garantas que se ofrecern, de ser el caso.
106.4. La aprobacin o desaprobacin del Acuerdo Global de Refinanciacin determina la
conclusin del Procedimiento Concursal Preventivo, con excepcin del supuesto previsto en el
artculo 109.
106.5. El mismo efecto descrito en el artculo 106.4 se producir en caso de que la Junta de
Acreedores no se instale en las fechas previstas o instalada no se pronuncie sobre la propuesta
de Acuerdo Global de Refinanciacin dentro del plazo mximo establecido en el artculo 107.
IV.1. ANOTACIONES PRELIMINARES
Ya se ha dicho que cuando un deudor cae en insolvencia y se acoge al amparo de la Ley General
del Sistema Concursal, su suerte puede inclinarse hacia dos supuestos: ingresar al Procedimiento
Concursal Preventivo o ingresar al Procedimiento Concursal Ordinario.
Habindose tratado el Procedimiento Concursal Ordinario corresponde ahora ahondar algo en el
trmite preventivo.
El Procedimiento Concursal Preventivo es el que se dirige a refinanciar las deudas del insolvente,
de modo que permanezca desempeando sus actividades en el mercado. Dicho procedimiento se
inicia a pedido del propio deudor -tal como lo consagra el artculo 103. 1 de la ley-, y se
encamina a la elaboracin de un Acuerdo Global de Refinanciacin de manera que el deudor
pueda, cumpliendo los nuevos compromisos, honrar sus deudas con todos y cada uno de sus
acreedores.
Entonces, el Acuerdo Global de Refinanciacin es resultado de la inmersin del deudor en un
Procedimiento Concursal Preventivo. Y la evaluacin y ulterior aprobacin de tal Acuerdo le
corresponde a la Junta de Acreedores conformada para la tramitacin de dicho procedimiento, tal
y como se puede observar en el artculo 44. 1 de la ley.
IV.2. UNA REMISIN INNECESARIA PERO PRAGMTICA
El artculo en estudio comienza encaminando la aprobacin del Acuerdo Global de Refinanciacin
hacia las disposiciones contenidas en el artculo 53.
Como bien se recuerda, el artculo 53. 1. nos ensea que los acuerdos de la Junta de Acreedores
referidos a las atribuciones del literal a) del artculo 51. 1, as como los acuerdos referidos a la
aprobacin del Plan de Reestructuracin, del Convenio de Liquidacin y del Acuerdo Global de
Refinanciacin incluyendo sus modificatorias adems de los acuerdos para los cuales la Ley
General de Sociedades pida mayoras calificadas, solamente se podrn adoptar, en primera
convocatoria, con el voto de acreedores que representen crditos por un importe superior al
66,6% del monto total de los crditos reconocidos por la Comisin.
Y cuando se trate de una segunda convocatoria los acuerdos se adoptarn con el voto favorable
de acreedores representantes de un importe superior al 66,6% del total de crditos asistentes.
O sea, las mayoras calificadas son exigidas por la ley para la aprobacin de eventos que van a
trascender en cualquiera de los procedimientos concrsales. O en otros trminos, tales mayoras
particularizadas aluden a acontecimientos notables al interior del procedimiento. Pues en el caso
de tratarse de disposiciones no especiales, los acuerdos se rigen por una mayora simple en virtud
del artculo 53.2 de la ley.
A nuestro parecer, la regla contenida en el inciso 106.1 se toma en innecesaria, pues, como bien
se puede ver, ya el artculo 53. 1 ha estipulado claramente que Ce ando se trate de acuerdos
trascendentes se requerir contar con las mayoras calificadas all reguladas.
Y como el inciso 106.1 habla del Acuerdo Global de Refinanciacin, queda claro que dicho acuerdo
se encontrara contemplado en los hipotticos de eventos primordiales que requieren de una

mayora calificada para su aprobacin. Es ms, por si hubiera duda alguna, el propio artculo 53.
1 acoge taxativamente el supuesto del Acuerdo Global de Refinanciacin.
Estando, entonces, a que al regularse en la ley las atribuciones de la Junta de Acreedores ya se
dispuso la materializacin de las mayoras calificadas para la aprobacin de acuerdos
trascendentes, se toma en redundante la remisin bajo estudio.
Sin embargo, redundancia no es lo mismo que inutilidad. O sea, el legislador puede haber acogido
el inciso 106.1 con su remisin respectiva a efectos facilitar la lectura al operador, de modo que
se le evitara ir en bsqueda de un artculo especfico a lo largo de toda la ley,
Lo dicho guarda congruencia cuando en la misma ley se consagra igual una remisin al artculo
53 para el caso del Plan de Reestructuracin aj 66.5) as como para el Convenio de Liquidacin
(artculo 77).
IV.3. LOS CRDITOS COMPRENDIDOS EN EL ACUERDO GLOBAL DE REFINANCIACION
El reconocimiento de crditos es una fase al interior de la ley por la cual los acreedores que
consideren que gozan de alguna acreencia se enfrentan al de efectos de que este cuestione o no
la calidad de sus crditos, luego de lo cual tendrn por incorporados o rechazados de la
tramitacin concursal. Toda esta prosecucin es detallada en el artculo 38 de la ley, lugar a
donde nos reenva - caso del Procedimiento Preventivo- el inciso 105.2 de la ley.
En el inciso bajo estudio se estipula que el Acuerdo Global de refinanciacin deber contemplar,
como es evidente, todos los crditos reconocidos.
No obstante, se agrega que tambin se debern incorporar los crditos que sin haber sido
verificados por la autoridad concursal se hubiesen devengado h fecha de difusin del
procedimiento.
Como bien se conoce, con la difusin del procedimiento se da publicidad a la tramitacin de modo
que los acreedores que no participen oportunamente no pueden escudarse escudarse en que no
tuvieron conocimiento del trmite. En sentido contrario todos los dems acreedores podrn
participar en el Procedimiento Preventivo a que sus acreencias no hayan sido verificadas por la
autoridad concursal.
Este aspecto difiere en algo con lo regulado para el caso del Procedimiento ordinario. Y ello
encuentra explicacin en que no estamos necesariamente ante un trmite que desembocar en
un destino inevitable del deudor (como sera la Restructuracin o la Disolucin-Liquidacin), sino
que ms bien estamos ante una institucin de orden provisorio y anticipado que bien puede
facilitar la permanencia del insolvente en el mercado.
En efecto, en un Procedimiento Ordinario, los acreedores con crditos tardos pueden participar en
la Junta de Acreedores pero carecern de derecho a voz y voto (artculos 34. 1 y 34.3), mientras
que en el
Procedimiento Preventivo ni siquiera procede el reconocimiento de crditos
extemporneos (artculo 105. 1).
Es decir, si bien el artculo en estudio consagra la incorporacin, en un trmite preventivo, de los
crditos no verificados por la autoridad concursal siempre que se hubiesen devengado hasta la
fecha de difusin del procedimiento, no se debe perder de vista que, conforme con el inciso
105.1 no existen crditos tardos al interior de procedimiento preventivo, sea nicamente podrn
conformar la junta de acreedores de un proceso concursal preventivo los acreedores que
presenten sus solicitudes de reconocimiento de crditos hasta dentro de los 30 das posteriores a
la fecha de publicacin del aviso que informa sobre la situacin de concurso sin que proceda el
reconocimiento fuera de plazo.
En suma, todos los crditos debern ser incorporados al Acuerdo Global de Refinanciacin,
siempre que hayan acontecido hasta el instante de la difusin del procedimiento, estn o no
verificados por la autoridad concursal.
Para ir culminando, la ltima parte del inciso bajo examen indica que el Acuerdo Global de
Refinanciacin ser oponible a sus titulares para todos los efectos establecidos en la ley.
Como es innegable desde el momento en que se hace publicidad del procedi miento, creemos que
todo lo acontecido goza de una estabilidad incuestionable ante todos los sujetos3. Pese a ello,
nuestra ley ha sido un tanto timorata al insinuar que la oponibilidad operara exclusivamente para
los sujetos intervinientes en el acuerdo.

Nuestro razonamiento tendra acogida desde que en el inciso 108.4 se refiere que el Acuerdo
Global de Refinanciacin aprobado por la Junta de Acreedores obliga al concursado y a los
acreedores, inclusive cuando algunos de estos se hayan opuesto a los acuerdos, no hayan asistido
a la Junta, o no hayan solicitado oportunamente el reconocimiento de sus crditos.
IV.4. EL CONTENIDO MNIMO DEL ACUERDO GLOBAL DE REFINANCIACIN
Por mandato del inciso 106.3, el Acuerdo Global de Refinanciacin deber deta llar cuando menos
tres aspectos: el cronograma de pagos, la tasa de inters y las garantas a ofrecerse.
Por la redaccin del articulado pareciera ser que estos tres rubros son de obli gatoria inclusin en
el acuerdo, por lo que se podra inferir que lo contrario acarreara su nulidad. Sin embargo, de una
lectura sistemtica con el inciso 66.3 para el Plan de Reestructuracin y el artculo 76 para el
Convenio de Liquidacin, que sancionan con nulidad expresa la no inclusin de algunos rubros,
parece ser que ella (la nulidad) no operara para el caso del Acuerdo Global de Refinanciacin.
Nosotros creemos que el nico asunto a incorporarse ineludiblemente sera el cronograma de
pagos, puesto que la tasa de inters podra ser suplida por mandato legal, mientras que las
garantas no necesariamente tendrn que proponerse.
En el caso de la omisin del cronograma de pagos, creemos que operara una nulidad virtual,
dado que la ley no sanciona expresamente tal ausencia con dicha figura, pero, adems, porque la
omisin del cronograma de pagos desnaturalizara sin reservas al Acuerdo Global de
Refinanciacin.
En fin, lo dicho, a su vez, implica que no existe bice para la incorporacin de otros aspectos
adems de los tres indicados por el articulado.
IV.4.1. El Cronograma de Pagos
Es innegable que si estamos ante un Procedimiento Preventivo, el cronograma de pagos se toma
en una herramienta ineludible para el cometido de dicho trmite, pues el concurso preventivo
apunta a evitar la disolucin y ulterior quiebra del moroso; de all su nombre.
El cronograma de pagos se encauza al honramiento de las deudas del insolvente a favor de sus
acreedores. Y siendo que tal cronograma cobra vida prcticamente por los propios acreedores, su
contenido debe ser lo ms detallado posible incluyendo una calendarizacin exacta de los montos
a ir saldndose.
Originalmente, el inciso 106.3 estipulaba que el Acuerdo Global de Refinanciacin debera detallar
simplemente el cronograma de los pagos a realizar. Pero, posteriormente, por obra del artculo 1
de la Ley N 28709 publicada el 12 abril 2006, se modific el literal al texto con el que ahora
contamos.
Como la intencin del Acuerdo Global de Refinanciacin es mantener en pie al insolvente, su
contenido prever el destino de los fondos con que se cuenta. En tal sentido, queda claro que no
todos los recursos se destinarn para el pago de las deudas, puesto que ello desembocara en una
insolvencia insubsanable del deudor.
Los recursos debern ser dispuestos de modo que se vayan saldando las acreencias y, a su vez,
se vaya logrando un buen funcionamiento de la entidad en el mercado. O sea, los recursos
tambin se dirigen al reflotamiento del insolvente. Por lo tanto, debe resaltarse que no todos los
recursos se destinarn al pago de las acreencias.
Por otro lado, si bien se recuerda, el artculo 42 de la ley consagra un orden de preferencia para
efectos de las cancelaciones de las deudas segn la calidad del crdito a favor de cada acreedor.
Y si bien esta prelacin ha sido prevista para el supuesto de disolucin-liquidacin, la ley se vale
de tal gradacin en diversos acpites normativos.
El articulado sub examine exige que el cronograma de pagos debe precisar que de los fondos o
recursos que se destinen al ao para el pago de los crditos, por lo menos un 30% se asignar en
partes iguales al pago de obligaciones laborales que tengan el primer orden de preferencia,
conforme con el artculo 42.
Siendo los crditos laborales de notable envergadura se tomaba necesaria una regulacin
protectora de ellos, pues debe recordarse que junto a ellos existen otros acreedores que tambin
conforman el primer orden en el pago de crditos. Y con la regulacin anterior, estos otros
acreedores podran haberse visto beneficiados en desmedro de los acreedores laborales.

Por tal razn, la ley fue modificada exigiendo una reserva de cuando menos el 30% de los fondos
destinados al pago de crditos a efectos de que sean utilizados para saldar las acreencias de
ndole laboral.
Finalmente, la expresin en partes iguales al pago de obligaciones laborales que tengan el
primer orden de preferencia es aclarada por el propio articulado cuando se expresa que la
determinacin del pago en partes iguales implica que el derecho de cobro de cada acreedor
laboral se fijar en funcin del nmero total de acreedores laborales reconocidos en dicha
prelacin.
Bastara agregar que la modificatoria introducida en este literal sanciona con nulidad la
inobservancia de este requerimiento. O sea, si en un Acuerdo Global de Refinanciacin no se
precisase el modus operandi para efectuar la reserva del 30 c en la calendarizacin del pago de
deudas, dicho acuerdo devendra en nulo.
IV.4.2. La Tasa de Inters
Por el literal b) se estipula que el Acuerdo Global de Refinanciacin debe contar con la tasa de
inters aplicable.
Estas tasas de inters se refieren a todas las deudas pendientes de cancelar, pues como son
acreencias pactadas mediante un acto jurdico inicial, las tasas de inters originales quedan sin
efecto y se acordarn unas nuevas.
Hay que aadir que las tasas originales quedan sin efecto siempre y cuando el Acuerdo Global de
Refinanciacin sea cumplido cabalmente, pues en caso contrario, las acreencias primigenias
reviven con las condiciones originalmente pactadas (artculo 110).
Ahora bien, a nuestro criterio, la exigencia de contener las tasas de inters en el acuerdo no se
toma en un requisito ineludible, pues bien se conoce que los intereses, en caso de no ser
pactados convencionalmente son, supletoriamente, estatuidos por la ley.
En conclusin, pese a que el articulado exige la inclusin de la tasa de inters, estamos
convencidos de que su omisin no ocasionara consecuencia alguna que conlleve a la nulidad del
acuerdo.
IV.4.3. Las Garantas
Finalmente, el literal c) exige que el Acuerdo Global de Refinanciacin debe incluir las garantas
que se ofrecern, de ser el caso.
Entendemos que tales garantas aluden al pago de las acreencias pendientes hacia los
acreedores. Es decir, si se parte de que el deudor se compromete a cumplir con la
recalendarizacin de sus deudas, los acreedores ante la alta contingencia de una insolvencia de
mayor grado a la actual- pueden exigir la instalacin de garantas que avalen tales compromisos.
Pero, al igual que en el caso anterior, no creemos que la inclusin de las garantas sea un
requisito ineludible que conlleve a la invalidez del acuerdo, pues no en todos los casos ser
necesario contar con una garanta que afiance el pacto.
Por lo tanto, aunque la ley exija mnimamente la inclusin de las garantas en el Acuerdo Global
de Refinanciacin, ellas pueden ser obviadas sin desmedrar dicho acuerdo. El propio artculo as
parece denotarlo cuando agrega la expresin de ser el caso al final del inciso.
IV.5. EL DESTINO DEL ACUERDO GLOBAL DE REFINANCIACIN Y SUS
CONSECUENCIAS
IV.5.1.
La Aprobacin del Acuerdo Global de Refinanciacin y sus Efectos
Aprobado el Acuerdo Global de Refinanciacin, el Procedimiento Concursal Preventivo concluye. Y
concluye porque en su contenido se encuentra el modo en que se operar para saldar las deudas
pendientes que es, a fin de cuentas, lo que interesa
V.
PRRROGA DE LA APROBACIN DEL ACUERDO GLOBAL DE REFINANCIACIN
ARTCULO 107.-Prrroga de la Aprobacin del Acuerdo Global de Refinanciacin
La Junta podr prorrogar la aprobacin del Acuerdo Global de Refinan dacin por nica vez hasta
por un plazo mximo de quince (15) das posteriores a su instalacin. Para estos efectos, la Junta
se entender suspendida por el tiempo que medie entre la fecha de celebracin de sta y la
nueva fecha acordada.

V.1. ANOTACIONES PREVIAS SOBRE EL TRMITE CONCURSAL PREVENTIVO

Un sujeto inmerso en actividades al interior del mercado puede ver que su estabilidad peligra
debido al cmulo de deudas que lo aquejan.
La Ley N 27809 persigue que todo deudor en estado de insolvencia se someta bajo su influjo, a
efectos de que se negocie con los acreedores para llegar a un acuerdo que le permita continuar
operando o, en caso de no ser posible, para intentar una salida ordenada del mercado (artculo II).
As las cosas, el objetivo del Procedimiento Concursal Preventivo apunta, bsicamente, a
refinanciar las deudas del insolvente, de modo que permanezca desempeando sus actividades
en el mercado.
Pero para que ello proceda, el deudor debe estar inmerso en el supuesto del artculo 103. 1, o,
en mejores trminos, no debe estar comprendido en alguno de los hipotticos contenidos en el
artculo 24 de la ley.
Cumpliendo con ello, el Procedimiento Preventivo se iniciar si es que el propio deudor as lo
peticiona, presentando la solicitud respectiva a la Comisin (artculo 103). Verificados los
requisitos de la solicitud, la Comisin proceder a darle trmite disponiendo la difusin del
procedimiento (artculos 32 y 104).
Hecho lo propio, los acreedores que alcancen al reconocimiento de sus crditos conformarn la
Junta de Acreedores que se encargar, esencialmente, de la aprobacin del Acuerdo Global de
Refinanciacin.
Ya tambin se sabe que este Acuerdo Global de Refinanciacin se constituye en el instrumento a
travs del cual el deudor puede, cumpliendo la recalendarizacin, honrar sus deudas con todos y
cada uno de sus acreedores.
El indicado Acuerdo, entonces, es producto de la introduccin del moroso en un Procedimiento
Concursal Preventivo y la evaluacin y ulterior aprobacin de tal Acuerdo le corresponde a la Junta
de Acreedores instalada para llevar adelante la tramitacin preventiva (artculo 44. 1).
V.2.

LA FORMA DE APROBACIN DEL ACUERDO GLOBAL DE REFINANCIACIN

Como ya se anticip, instalada la Junta de Acreedores al interior de un Procedimiento Concursal

Preventivo, su labor primordial se encamina a la aprobacin del Acuerdo Global de Refinanciacin
cuyo contenido se detalla en el artculo 106.2.
Dicho acto de acogimiento del Acuerdo se lleva a cabo con el voto favorable de acreedores que
representen crditos por un importe superior al 66,6% del monto total de los crditos reconocidos
por la Comisin, en el caso de primera convocatoria, y con el voto favorable de acreedores
representantes de un importe superior al 66,6% del total de crditos asistentes, en caso de
tratarse de una segunda convocatoria (artculos 106. 1 y 53. 1).

V.3.

EL PLAZO DE APROBACIN DEL ACUERDO GLOBAL DE REFINANCIACIN

Siendo que el principal encargo de la Junta de Acreedores al interior de un trmite preventivo

consiste en la aprobacin o eventual desaprobacin del Acuerdo de Refinanciamiento, para ello se
cuenta con un plazo.
La Junta est compelida a pronunciarse sobre la viabilidad del Acuerdo al mo mento de su
instalacin, obviamente, respetando las mayoras indicadas lneas arriba. Sin embargo, el artculo
bajo estudio contempla una salvedad a lo dicho.
En efecto, excepcionalmente, la Junta puede prorrogar su pronunciamiento sobre el Acuerdo
Global de Refinanciacin por nica vez.
Al respecto, la ley no estatuye ni redondea los lineamientos de los hipotticos que autoricen tal
suspensin, los cuales, pensamos, podrn abarcar supuestos de distinta naturaleza, siempre que
su acaecimiento sea de envergadura.
Estando bajo el supuesto en que no se pudo llevar a cabo la aprobacin, o mejor dicho la votacin
final sobre el Acuerdo Global de Refinanciacin pues recurdese que puede ser desaprobado

(artculo 106.4), el plazo excepcional que concede la ley es mximo de 15 das posteriores a la
instalacin.
Por lo tanto, instalada la Junta se cuenta hasta con 15 das adems del da de la instalacin como
tiempo mximo para pronunciarse sobre el Acuerdo Global de Refinanciacin.
Y decimos esto porque la Junta est forzada a aprobar el citado Acuerdo al momento mismo de su
instalacin, pero en caso de no hacerlo se cuenta con 15 das ms para lo propio. Con lo dicho,
baste recordar que el plazo temporal excluye el da inicial (el da de instalacin de la Junta) e
incluye el da del vencimiento.
Y como se trata de un plazo temporal mximo, no existe bice alguno para que la Junta pueda
reunirse antes del vencimiento de los 15 das.
V.4. LOS 15 DAS SON CALENDARIOS O HBILES?
Una interrogante, por cierto nada despreciable, podra apuntar a la averiguacin de la naturaleza
de los das fijados en el artculo 107 de la ley.
Se conoce que el cmputo de plazos temporales comprende la utilizacin jurdica de dos tipos de
das: los naturales y los hbiles.
La utilizacin de la voz das naturales alcanza absolutamente a todos y cada uno de los das que
contiene el calendario gregoriano acogido por nuestro ordenamiento. De all que tambin se
utilice la voz de das calendarios.
Mientras tanto, los das hbiles o tiles incorporan solamente a los das laborables para la
administracin pblica, por lo que se excluyen en su cmputo los das sbados, domingos y
feriados, sean que estos ltimos se refieran a un da festine nacional, regional o local, o a un da
declarado no laborable por mandato oficia como suele ocurrir en caso de duelo o ante las
secuelas de eventos naturales c - e ocasionen desastres.
Se podra pensar que los 15 das estatuidos en el artculo 107 bajo anlisis deben ser tenidos
como das naturales. Ello debido a que los agentes conformantes de la Junta de Acreedores son
sujetos privados, y todo pacto entre sujetos privados se rige por das calendarios, a menos que
ellos mismos estipulen otra cosa2.
Si bien tal razonamiento es plausible, no debemos olvidar que estamos hablando de disposiciones
al interior de un procedimiento al mando de una Comisin, la de Procedimientos Concrsales del
INDECOPI (artculo Io literal b), por lo cual nos encontramos inmersos ante una actuacin que est
vigilado por una Administracin Pblica3, por lo tanto, los das no podran ser concebidos como
calendarios sino como tiles.
Por otro lado, se nos podra cuestionar recurriendo a la regulacin comn, donde en virtud del
artculo 183 inciso 1 del Cdigo Civil al contemplar la regulacin del plazo temporal los plazos
sealados en das se computan por das naturales calendarios.
Sin embargo, tambin se contempla una salvedad y es que, en general, los plazos temporales se
refieren a das naturales, a menos que la ley diga lo contrario. Y para el caso que nos ocupa es la
propia Ley N 27809 la que dispone el uso de das tiles.
Efectivamente, el artculo 137. 2 de la ley es claro al sentenciar que siempre que no se exprese
otra cosa, cuando los plazos se sealen en das, estos deben ser entendidos como hbiles. Y como
en el artculo 107 de la ley nada dice sobre la calidad de los 15 das, entenderemos que nos
enfrentamos a das tiles.
V.5.

POSIBILIDADES DE ACTUACIN DE LA JUNTA DE ACREEDORES

En lneas generales, instalada la Junta de Acreedores se debe pronunciar sobre el Acuerdo Global
de Refinanciacin.
Puede acontecer que la Junta apruebe dicho Acuerdo con lo cual se finaliza el Procedimiento
Preventivo, ya que son los propios acreedores quienes han dado p e para ello, propiciando la
permanencia de la entidad en el mercado. Adems, el indicado
Acuerdo comprende el cronograma de pagos a favor de cada uno de los acreedores (artculo
106.3) que es, a fin de cuentas, el asunto de ellos, naturalmente, si es que se llega a cumplir.

Pero puede acontecer que el Acuerdo Global de Refinanciacin sea cumplido, con lo cual queda
resuelto y se tiene como si nunca se hubiera realizado, dando lugar a una situacin en la que
cualquier acreedor pueda exigir su crdito por la va que considere y en las condiciones
originalmente pactadas.
Desde otra ptica, el Acuerdo Global de Refinanciacin con la consecuente conclusin del trmite
preventivo y ello debido a que el procedimiento carecera de sentido al no poder cumplir su
objetivo como es el de prevenir un estado de insolvencia mayor al que tiene el concursado, a su
vez, conlleva a retomar al estado inicial antes del comienzo, de la tramitacin dejando a salvo, de
ser el caso, la posibilidad del inicio de un trmite ordinario.
Finalmente, si la Junta no se instala dentro del plazo que fije la comisin o si instalada no cumple
con pronunciarse sobre la vialidad de la propuesta del Acuerdo Global de Refinanciacin sometida
a su juicio dentro del plazo de los 15 das tiles a que hemos aludido, el Procedimiento preventivo
inevitablemente concluye, por la desidia de los propio acreedores.
V.6. LA SUSPENSIN DE LA JUNTA Y LA INALTERABILIDAD DEMITACIN
En la ltima parte del artculo en estudio se anota que la junta se entender suspendida por el
tiempo que medie entre el da de celebracin de esta y la fecha acordada.
Siendo que se tiene hasta 15 das mximos para la nueva reunin de la junta a fin de
pronunciarse sobre el Acuerdo Global de Refinanciacin se dispone que instalada esta y citando
para un nuevo momento, hasta el instante en que no se lleve a cabo la segunda reunin o, mejor
dicho, hasta la fecha en que se acord la nueva convocacin, la Junta se tendr por suspendida.
En definitiva, esta suspensin solamente implica que la junta ha paralizado su labor, quedando
pendientes sus atribuciones y deberes, con lo cual no sera dable que se altere la situacin que
envuelve a la tramitacin, como podra darse, con el intento de inclusin de nuevos acreedores o
nuevos crditos (artculo 105. 1) o con la tentativa de exigibilidad de las obligaciones del
concursado.
VI.

SUSPENSIN DE LA EXIGIBILIDAD DE LAS OBLIGACIONES

ARTCULO 108.- Suspensin de la Exigibilidad de las Obligaciones

108.1. Cuando el deudor lo solicite al iniciarse el procedimiento, la publicacin a que se refiere el
artculo 32 suspender la exigibilidad de todas las obligaciones que el concursado tuviera
pendientes de pago devengadas hasta dicha fecha, sin que este hecho constituya una novacin
de tales obligaciones. La suspensin antes mencionada durar hasta que se apruebe el Acuerdo
Global de Refinanciacin en el que se establecern las condiciones referidas a la exigibilidad de
todas las obligaciones comprendidas en el procedimiento y la tasa de inters aplicable, de ser el
caso.
108.2. En caso de que el deudor no solicite la suspensin de la exigibilidad dad de las
obligaciones a que se refiere el prrafo anterior, ser la presentacin del Acuerdo Global de
Refinanciacin, debidamente certificado por el representante de la Comisin, la que determine
las nuevas condiciones de refinanciacin de todas las obligaciones del deudor devengadas hasta
la publicacin a que se refiere el artculo 32.
108.3. Para los efectos a que se refieren los prrafos precedentes son de aplicacin las
disposiciones contenidas en los artculos 17, 18 22 y 67, en lo que resulte pertinente.
108.4. El Acuerdo Global de Refinanciacin aprobado por la Junta obliga al concursado y a todos
sus acreedores, aun cuando se hayan opuesto a los acuerdos, no hayan asistido a la Junta por
cualquier motivo, o no hayan solicitado oportunamente el reconocimiento de sus crditos, con las
limitaciones establecidas en el artculo 68.
Frente a la solicitud de inicio de un Procedimiento Concursal Preventivo, el deudor tiene dos
escenarios, cada uno con efectos y consecuencias distintas para l y sus acreedores,
dependiendo de la opcin adoptada:
a) Solicitar la Suspensin de la Exigibilidad de todas las obligaciones concrsales, es
decir, aquellas devengadas hasta la fecha del aviso concursal, conforme con lo previsto en
el artculo 32 de la LGSC1.

De ese modo, el concursado gozar, a partir de la fecha de publicacin acotada, de dos efectos
gravitantes respecto de su patrimonio y de las acciones de sus acreedores y terceros:
(i)

La suspensin de pagos, cuyas manifestaciones son: (a) la suspensin de cualquier pago

adeudado por el concursado, lo que en modo alguno implica eximirlo de tal deber; (b) el
no devengo de intereses moratorios, por cuanto se halla suspendida la exigibilidad de la
obligacin; y (c) la ausencia de la capitalizacin de crditos, por la misma razn anterior.

(ii)

La proteccin patrimonial, cuyas manifestaciones son: (i) el freno a la degradacin o

detrimento del patrimonio del deudor, razn por la cual se impone a los jueces, rbitros
y dems autoridades competentes, obligaciones en lo atingente a medidas cautelares
ordenadas o trabadas contra bienes del concursado, declarndose que en ningn caso
el patrimonio del deudor sometido a concurso podr ser objeto de ejecucin forzada; y
(ii) la suspensin de todo procedimiento seguido contra el concursado, en su etapa de
ejecucin, justamente con la finalidad de evitar el menoscabo de su patrimonio.

El escenario descrito durar hasta que la Junta de Acreedores apruebe el Acuerdo Global de
Refinanciacin (en adelante, AGR), instrumento concursal a travs del cual se establecern los
nuevos trminos y condiciones de las relaciones jurdicas entabladas entre el concursado y sus
acreedores. Lo anterior es lgico, toda vez que las exigencias y eventuales acciones de ejecucin
de los acreedores estarn marcadas por lo que el AGR determine, relegando -salvo que ocurra el
incumplimiento de este instrumento- a las obligaciones originalmente pactadas por el deudor
frente a cada acreedor, visto individualmente.
Para terminar, en cuanto a este primer escenario se refiere, cabe advertir que la desaprobacin
del AGR bajo este esquema puede conducir al deudor a un Procedimiento Concursal Ordinario,
siempre que se presenten los requisitos previstos en la LGSC2.
El segundo escenario, supone que el deudor no haga uso de la suspensin de pagos ni de la
proteccin patrimonial. En puridad, una persona que se acoge a un Procedimiento Concursal
Preventivo, no tendra mayores razones para ubicarse en el primer escenario, en vista de que no
se halla en las bandas patrimonialmente ms complicadas propias del Procedimiento Concursal
Ordinario3, donde s se requiere gozar temporalmente de los privilegios anteriores, con el
propsito de asegurar la efectividad del procedimiento.
El Procedimiento Concursal Preventivo, bajo este escenario, nos muestra con mayor claridad la
esencia de un Derecho Pre-concursal, entendido como un sistema preventivo que permite la
solucin de dificultades financieras de empresas en riesgo de crisis. Se garantiza por esta va la
adopcin de remedios tendientes a evitar que tal crisis se tome irreversible.
La regulacin de un mecanismo concursal preventivo, traducido principalmente bajo este segundo
escenario, se orienta a la consecucin de eficiencia ex ante en el uso de las herramientas
concrsales, antes que alcanzar una eficiencia ex post como naturalmente ocurre en los
procedimientos de insolvencia u ordinarios.
Como sealramos en un trabajo anterior, la eficiencia ex ante que planteamos se extiende a
conductas e incentivos que tiene el deudor, previo a la crisis para seguir una actuacin acorde
con el inters de los acreedores, como por ejemplo: seguridad y clculo de riesgos para la
inversin, transparencia en la informacin financiera, el freno a la liquidacin anticipada de
activos, entre otros En ese sentido, se llama a una entrada oportuna de la empresa en
dificultades, todava no insolvente, a un procedimiento concursal.
En ese orden de ideas, el segundo numeral del artculo bajo comentario rescata el sentido de los
procedimientos preventivos de crisis, en los que el concursado no requiere tratamientos
especiales, ni para sus obligaciones ni para su patrimonio, tan solo un espacio de negociacin
amplio con sus acreedores que le permita refinanciar, con alcance general y oponible, sus pasivos
u obligaciones estructurales a los efectos de un cabal cumplimiento.
En palabras del INDECOPI, el otro mecanismo (refirindose al procedimiento preventivo) tiene
por objeto refinanciar o reprogramar las obligaciones del deudor con el concurso de sus
acreedores, quienes son los llamados a aceptar o no los nuevos trminos en la relacin
contractual propuestos por el propio deudor. Este mecanismo, de naturaleza bsicamente
preventiva a la crisis patrimonial, no supone un desapoderamiento ni prdida de gestin en vista
que su fin no es restar facultades a la Junta de Accionistas o su equivalente, sino permitir un
adecuado refinanciamiento de las obligaciones del deudor bajo el esquema concursal.

Por otro lado, encontramos en el numeral tercero del artculo 108 una norma que tiene el afn de
precisar qu artculos de la parte general y especial de la LGSC se aplican a cada uno de los
escenarios elegidos por el deudor.
Simplificando, la aplicacin se orienta de la siguiente forma:
Tan solo al primer escenario se le aplican los artculos 17 y 18 referidos a los efectos
concrsales de suspensin de pagos y proteccin patrimonial, que ya han sido materia de
explicacin lneas arriba.
A ambos escenarios, en cambio, se aplicarn los artculos 22 y 67 de la LGSC en lo que fuera
pertinente, esto, en tanto se haya logrado la aprobacin del AGR. Al respecto, el artculo 22 est
referido a la inscripcin, entre otros, del acuerdo por el cual la Junta de Acreedores aprob el AGR;
en tanto el artculo 67 tiene una regulacin prolija respecto de los efectos de la aprobacin e in cumplimiento del Plan de Reestructuracin. Con relacin a esta ltima disposi cin -y sin perjuicio
del anlisis correspondiente- podemos asegurar que, salvo el numeral cuarto relativo a las
consecuencias que acarrea el incumplimiento del Plan, las dems normas contempladas en el
artculo 67 son de plena aplicacin para el AGR aprobado por la Junta.
Atendiendo a lo anterior, resulta hasta cierto punto ociosa la disposicin pre vista en el numeral 4
del artculo 108 (referida a la oponibilidad del AGR), toda vez que su fraseo es casi idntico al del
primer numeral del artculo 67, al que la LGSC ya cumpli con remitir. No debemos olvidar,
adems, que una de las caractersticas esenciales de cualquier instrumento concursal es su
carcter oponible, siendo que su campo de accin embarga al deudor y a todos sus acreedores
concrsales, sin importar el comportamiento que tuvieron en la formacin del acuerdo. Por esta
razn, los instrumentos concrsales aprobados con las formalidades de ley son de cumplimiento
obligatorio para todos los acreedores del concurso, en cualquier supuesto.
Sobre este particular, la autoridad concursal ha sido enftica a travs del siguiente
pronunciamiento:
los acuerdos que pudieran haber adoptado el deudor y acreedor sobre la exigibilidad de sus
crditos o la forma de cancelacin de los mismos, quedan sujetos, una vez iniciado el concurso, a
los trminos del Acuerdo Global de Refinanciacin que apruebe la correspondiente Junta. En
consecuencia, la oponibilidad del mencionado Acuerdo a los crditos que sean objeto del
procedimiento es incuestionable.
VII.

DESAPROBACIN DEL ACUERDO GLOBAL DE REFINANCIACIN

ARTCULO 109.- Desaprobacin del Acuerdo Global de Refinanciacin

109. 1. De no aprobarse el Acuerdo Global de Refinanciacin, en el caso en que el deudor solicit
la suspensin de la exigibilidad de sus obligaciones desde la publicacin establecida en el artculo
32 la Comisin emitir resolucin disponiendo el inicio del Procedimiento Concursal Ordinario de
dicho deudor, siempre que, de conformidad con las reglas establecidas en el numeral 53.2 del
artculo 53, ms del 50% del total de crditos reconocidos o asistentes, en la Junta donde se
desaprob el Acuerdo Global de Refinanciacin, acordaran el ingreso a dicho procedimiento. En
este caso, la Comisin dispondr la publicacin a que se refiere el artculo 32. La resolucin
emitida por la Comisin es inimpugnable.
109. 2. En el supuesto sealado en el numeral anterior, en tanto la Comisin emita la resolucin
que disponga el inicio del Procedimiento Concursal Ordinario y difunda dicha situacin de
conformidad con el artculo 32, se mantendr en vigencia las medidas legales de suspensin de
exigibilidad de obligaciones y de proteccin del patrimonio sealadas en los numerales 108.1 y
108.3 del artculo 108o2.
109.3. Asimismo, para efectos del apersonamiento de los acreedores, no se requerir nuevas
solicitudes de reconocimiento de crditos de aquellos acreedores que concurrieron al
Procedimiento Concursal Preventivo, salvo que invoquen la ampliacin de sus crditos.

Los presupuestos del concurso son situaciones o hechos reveladores, reconocidos por la
legislacin concursal que, por su sola ocurrencia permite, en tanto sean acreditados ante la
autoridad competente, desplegar los efectos concrsales sobre los patrimonios en crisis.

A lo largo de la historia, estos estados o hechos se revelaban de diferentes maneras. As, a modo
de ejemplo, la fuga del comerciante, el ocultamiento de bienes, el hurto, la falta de pago, la
confesin del deudor, o la ruptura del banco en la plaza pblica (acto que simbolizaba la clausura
del negocio y que, dicho sea de paso, dio lugar a la palabra bancarrota) se constituyeron en
estas manifestaciones variopintas de la insolvencia3.
La LGSC regula cuatro presupuestos o hechos reveladores para la apertura del concurso ordinario,
a saber:
1. Cesacin de Pagos:
Concepto que no equivale al mero incumplimiento de obligaciones, sino la capacidad del
patrimonio del deudor para afrontar sus obligaciones, exigindose en estas ltimas, ciertas
caractersticas particulares, dependiendo del agente solicitante de la apertura de concurso
de su deudor.
As, de tratarse de un pedido de acreedor o acreedores por el supuesto de cesacin de
pagos, el artculo 26 de la LGSC exige que los crditos que den lugar a la declaracin legal
de concurso sean exigibles y se encuentren vencidos por ms de treinta das hbiles, y que
su cuanta supere las cincuenta (50) Unidades Impositivas Tributarias.
Por otro lado, si el supuesto de cesacin de pagos para acceder al concurso es invocado por
el propio deudor, se requiere que ms de las dos terceras partes del total de sus
obligaciones se encuentren impagas y vencidas por ms de treinta das calendario.
2. Reduccin o Insuficiencia Patrimonial:
Concepto que tiene incidencia en la situacin financiera y contable de la empresa. En el
caso peruano, conforme con el artculo 24 de la LGSC, el sujeto legitimado para solicitar la
apertura del concurso por este hecho es nicamente el deudor, siempre que presente en
sus estados financieros, prdidas acumuladas, deducidas sus reservas, cuyo importe sea
mayor al tercio del capital social pagado.
3. Inexistencia de Bienes:
este presupuesto, referido a la aplicacin del artculo 692-A del Cdigo Procesal Civil
(anteriormente, contemplado en el artculo 703 del Cdigo Procesal Civil, el cual fue objeto
de muchas modificaciones con los mltiples cambios en la legislacin concursal)4.
Concretamente, el artculo 30 y la Segunda Disposicin Modificatoria de la LGSC lo
regulan, previendo que el apercibimiento hecho efectivo por el juez, en aplicacin del
artculo 692-A del Cdigo citado, es la declaracin de disolucin y liquidacin del deudor,
debiendo el INDECOPI limitarse a publicar en el Diario Oficial El Peruano dicho estado
derivado de la declaratoria judicial, con el fin de iniciar el proceso liquidatorio en sede
concursal.
4. Desaprobacin del AGR:
Este supuesto, regulado en el artculo 109 de la LGSC que comentamos, requiere la
confluencia de tres requisitos para su procedencia:
(i)
La desaprobacin del AGR presentado por el concursado a su Junta de Acreedores al
interior del Procedimiento Concursal Preventivo. Aunque no se seala expresamente,
consideramos que el acuerdo de Junta por el cual se desaprueba dicho AGR debe
estar firme o consentido; es decir, debe: (a) haberse definido en sede administrativa
concursal las impugnaciones y apelaciones presentadas con respecto a l; o (b)
haber transcurrido el plazo de impugnaciones y nulidades de acuerdos de Junta,
previstos en el artculo 118 de la LGSC. Consideramos esto ltimo indispensable,
toda vez que de lo contrario, podramos tener una decisin de la Comisin, cuya
causa -el acuerdo de desaprobacin del AGR- an sigue siendo revisada por la
autoridad competente o, incluso, es potencialmente revisable y, por lo tanto, en
ambos casos, puede ser modificada.
(ii)

(iii)

La preexistencia de los efectos del concurso sobre el patrimonio del concursado, esto
implica que, a la hora de presentar su solicitud de acogimiento al Procedimiento
Concursal Preventivo, el deudor haya pedido que se le otorguen tales efectos, una
vez que se publique el aviso informando al mercado su estado concursado. Para lo
dems, nos remitimos al anlisis efectuado cuando comentamos el artculo anterior.
El acuerdo oportuno de una mayora simple de sus acreedores. Al respecto, dos
precisiones: (a) el acuerdo debe ser oportuno por cuanto debe adoptarse en la
misma Junta en la que se rechaz el AGR, siendo que dicha decisin no puede ser

reservada por los acreedores para una reunin posterior, ni menos an tomada en
sesin previa a la que se someta el AGR a consideracin; y (b) el acuerdo requiere un
nmero legal de votos para ser vlido; si bien el texto original de esta norma exiga
ms del 50% de sus acreedores, afortunadamente esta imprecisin fue corregida
con el Decreto Legislativo N 1050 que, modificando el artculo 109, precisa que
esta exigencia se orienta no al nmero de acreedores, sino al porcentaje de crditos
que ellos representan. En ese sentido, la imprecisin de esta disposicin ha sido
subsanada. En consecuencia, para tomar el acuerdo en cuestin, se requerir, en
primera convocatoria, el voto favorable de acreedores representantes de ms del
50% del monto total de crditos reconocidos por la Comisin; en tanto que, en
segunda convocatoria, solamente se requerir el voto favorable de acreedores que
representen un importe superior al 50% del total de los crditos asistentes.
A rengln seguido, el numeral primero del artculo 109, modificado por el Decreto Legislativo N
1050, exige a la Comisin la publicacin de la nueva situacin concursada del deudor. Ello, porque
si bien el procedimiento administrativo ante el INDECOPI contina, este ha tomado un camino
diferente, dejando atrs un concurso preventivo -con caractersticas y consecuencias propiaspara ingresar a un concurso ordinario, el que tiene igualmente caracteres particulares, que lo
diferencian del anterior. En ese sentido, es necesario informar al mercado de esta nueva circunstancia para que acreedores y terceros a la empresa -ahora en un rgimen de concurso
ordinario- sepan qu hacer y a qu atenerse a partir de esa fecha.
La parte final del numeral primero del artculo 109 termina sealando que la resolucin de la
Comisin que dispuso el inicio del Procedimiento Concursal Preventivo es inimpugnable
Esta disposicin es correcta por dos razones esenciales:
(i)

(ii)

Porque la resolucin de la Comisin es una de mero trmite, que no constituye ni

determina situaciones jurdicas ni derechos. En efecto, a diferencia de la resolucin de la
Comisin donde, luego de la constatacin respectiva, se pronuncia acerca del estado de
concurso de un deudor en vista de su insuficiencia patrimonial o su cesacin de pagos,
en esta hiptesis, tal estado es dado por los acreedores, siempre que confluyan los
requisitos antes aludidos. En ese orden de ideas, la declaracin de concurso no es
declarada por la Comisin, esta solamente cumple una funcin ordenadora del proceso,
formalizando su inicio y disponiendo, como se seala en el numeral 1 del mismo
artculo, la publicacin del nuevo aviso concursal.
Porque cualquier cuestionamiento del deudor, de sus acreedores o, incluso, de la propia
autoridad concursal al nuevo estado concursado del deudor debe dirigirse a travs de la
impugnacin o nulidad del acuerdo de la Junta de Acreedores. Esa es la va adecuada
para discutir si los tres requisitos para la conformacin del acuerdo confluyeron
debidamente y, en general, para realizar las observaciones de forma y fondo que
cualquiera de los nombrados estime pertinente.

Una novedad introducida por el Decreto Legislativo N 1050 antes referido, en lo atingente a la
norma bajo comentario, est en precisar que los efectos de suspensin de exigibilidad de
obligaciones y de proteccin del patrimonio se mantienen tambin en el periodo de tiempo que va
desde la fecha de Junta de Acreedores donde se desaprob el Acuerdo Global de Refinanciacin
hasta la fecha de publicacin del nuevo aviso de concurso (en este caso, referido al procedimiento
ordinario), conforme con el artculo 32 de la LGSC.
La idea es mantener la intangibilidad del patrimonio del deudor por ese periodo de tiempo que, si
bien tericamente no debe ser muy extenso, s podra ser la oportunidad de varios acreedores
para iniciar acciones de ejecucin inmediata contra el patrimonio del concursado. En ese sentido,
se tiene una solucin de continuidad respecto de los efectos del concurso, que se transmitirn
del procedimiento preventivo (cuando as fue solicitado por el deudor) al procedimiento ordinario
que se inicia. Por lo expuesto, consideramos esta precisin totalmente pertinente.
Por ltimo, la parte final del numeral 2 del modificado artculo 109 no exige a los acreedores que
concurrieron al Procedimiento Concursal Preventivo un nuevo apersonamiento, una vez que se
difunda el inicio del Procedimiento Concursal Ordinario, salvo que quieran ampliar el monto de sus
crditos reconocidos.
Lo anterior, obedece a un afn de reducir en todo lo posible los costos administrativos del
procedimiento. Por un lado, para los acreedores, sera poco prctico y oneroso pedirles que
vuelvan a solicitar el reconocimiento de sus crditos, mxime cuando la documentacin, pagos y

verificacin de estos ya fue realizado; por el lado de la Comisin, sera una prdida de tiempo y
energas en las labores que le ocupan, pedirle que realice nuevamente el trabajo de verificacin
hecho con ocasin del apersonamiento de los mismos acreedores en el procedimiento previo.
No obstante, la ampliacin de crditos s puede traer un costo en el procedimiento, sobre todo si
entre la ocurrencia del preventivo y el ordinario ha pasado un tiempo considerable y el deudor ha
asumido nuevas obligaciones. Adems, por lo general, los crditos son reconocidos en capital e
intereses, siendo as, los acreedores del procedimiento preventivo se veran en la necesidad de
pedir la ampliacin de sus crditos por concepto de intereses a la hora de iniciar el procedimiento
ordinario por la simple corrida de tiempo. Bajo esa hiptesis, no sera mejor que, de oficio, la
Comisin ample los intereses ya reconocidos, respetando las tipos y tasas pactadas? De ese
modo, el INDECOPI solamente orientara sus esfuerzos a la verificacin de nuevas acreencias, con
lo que la instalacin de la nueva Junta se dara en un plazo seguramente menor.
VIII. INCUMPLIMIENTO DEL ACUERDO GLOBAL DE REFINANCIACIN
ARTCULO 110.- Incumplimiento del Acuerdo Global de Refinanciacin
Cuando el deudor incumpla con el pago de alguna de sus obligaciones en los trminos
establecidos en el Acuerdo Global de Refinanciacin, ste quedar automticamente resuelto. En
este caso, cualquier acreedor podr solicitar el pago de los crditos que mantuviera frente al
deudor, en, las vas que estime pertinente y en las condiciones originalmente pactadas.
El artculo bajo comentario, desde nuestro punto de vista, es uno de los artcu los cuya
interpretacin y aplicacin, tanto por los operadores del derecho como por las distintas
Comisiones del Indecopi, ha sido de lo ms desafortunada. Consideramos que con la emisin de la
Resolucin N O8IO-2OO6/TDC-INDECOPI, del 12 de junio de 20061, la polmica o las dudas sobre
su naturaleza y aplicacin han quedado zanjadas.
VIII.1. OBLIGACIONES CUYO INCUMPLIMIENTO DETERMINA LA RESOLUCIN
AUTOMTICA DEL ACUERDO GLOBAL
Aunque parezca obvio, quisiramos empezar el comentario del artculo 110 de la Ley General del
Sistema Concursal, sealando que no todo incumplimiento por parte del deudor de los trminos
de su Acuerdo Global, determina la resolucin del mismo; sino que nicamente el incumplimiento,
por parte del deudor, de las obligaciones de pago en los trminos establecidos en el Acuerdo
Global.
En ese sentido, no es posible invocar la resolucin automtica del Acuerdo Global por el
incumplimiento del mismo atribuido al deudor por obligaciones que no se refieran a obligaciones
de pago de los crditos concrsales. Por ello, no es posible, por ejemplo, resolver de manera
automtica el Acuerdo Global si el deudor incumple con obligaciones distintas al pago de los
crditos concrsales en los trminos previstos en su Acuerdo Global como, por ejemplo, si el
deudor incumple con entregar informacin en los trminos y plazos sealados en el Acuerdo
Global o incumple con algn ratio financiero impuesto por los acreedores al aprobar el Acuerdo
Global.
Finalmente, para que se pueda dar por resuelto el Acuerdo Global sobre la base de lo sealado en
el artculo 110, no es necesario que el deudor incumpla con todas las obligaciones de pago,
basta con que incumpla por lo menos con una o con algunas.
VIII.2. LA RESOLUCIN AUTOMTICA DEL ACUERDO GLOBAL
Conforme con el artculo 110 de la Ley General del Sistema Concursal, el incumplimiento por
parte del deudor del pago de algunas de las obligaciones contenidas en su Acuerdo Global
determina, de forma automtica, la resolucin del mismo.
En nuestra opinin, es precisamente la palabra automticamente la que da sentido y carcter al
artculo 110. Por ello, para tener claro el significado o la ratio legis del comentado artculo,
acudiremos primero al Diccionario de Sinnimos y Antnimos de la Real Academia Espaola, a fin
de esclarecer el significado de la palabra automticamente; palabra que desde nuestro punto de
vista es la clave para interpretarlo.
Automtico. inconsciente, instintivo, instantneo, maquinal.
Por otro lado, la palabra automtico tiene para el Diccionario de la Lengua Espaola el significado
siguiente:

La palabra automticamente contenida en el artculo 110 no deja dudas sobre lo que tal
artculo pretende o sobre el sentido que el legislador quiso otorgarle al mismo. Si el deudor no
cumple con el pago de alguna de las obligaciones asumidas como consecuencia de la aprobacin
de su Acuerdo Global por parte de la Junta de Acreedores, este (el Acuerdo Global) queda resuelto
de forma inmediata o instantnea (automticamente), sin necesidad de que el acreedor o los
acreedores acudan ante autoridad administrativa o judicial alguna para requerir la resolucin del
Acuerdo Global o sin que sea necesario hacer algn acto previo para que el Acuerdo Global quede
resuelto. Su resolucin es automtica al ocurrir el incumplimiento.
En tal sentido, el artculo 110 de la Ley General del Sistema Concursal establece un claro
supuesto de excepcin a la regla general establecida en el Cdigo Civil, en virtud de la cual la
resolucin debe ser demandada y surte efectos a partir de la sentencia judicial que la declare.
En efecto, tal como en los casos de la resolucin por intimacin y de la condicin resolutoria
expresa, reguladas en los artculos 1429o2 y 1430o3 del Cdigo Civil respectivamente, en el
supuesto regulado en el artculo 110 de la Ley General del Sistema Concursal, la resolucin se
produce de pleno derecho, en forma inmediata, automtica y sin solucin de continuidad a la
verificacin del correspondiente supuesto de hecho (el incumplimiento).
Al respecto, es pertinente tener en consideracin lo establecido por autorizada doctrina al definir
la resolucin de pleno derecho:
Cuando, en presencia de algunos presupuestos previstos por la ley, se produce sin necesidad de
acudir a un pronunciamiento (constitutivo) del juez, como, por el contrario, es menester en la
hiptesis de la resolucin judicial.
En ese mismo sentido, el doctor Hugo Forno Flores5 seala que: cuando la norma seala que la
resolucin se produce de pleno derecho quiere significar que tal efecto jurdico tiene lugar por
ministerio de la ley. Por lo tanto, la resolucin del Acuerdo Global ante el incumplimiento del
mismo por parte del deudor, no requiere ser constituida o declarada por pronunciamiento de la
autoridad judicial, siendo su principal fundamento la intencin del legislador de procurar al
privado un mecanismo de tutela de sus intereses -en este caso de resolucin- que lo exima del
largo y costoso proceso judicial.
As, si nuestro legislador concursal hubiera pretendido que la resolucin del Acuerdo Global no sea
inmediata (automtica) al producirse un incumplimiento del mismo, no habra colocado en el
artculo 110 de la Ley la palabra automticamente.
VIII.3. EL CARCTER TUITIVO DEL ARTCULO 110 DE LA LEY GENERAL DEL SISTEMA
CONCURSAL
Para nosotros, es evidente que lo que persigue el artculo 110 de la Ley General del Sistema
Concursal es la recuperacin del derecho de crdito de aquellos acreedores que habiendo
concedido al deudor -en el marco de un concurso preventivo, un nuevo plazo para el pago de sus
obligaciones, tienen el derecho de exigir el pago de dicho crdito de forma inmediata en caso el
deudor incumpla los trminos del Acuerdo Global propuesto por el mismo6. Ciertamente, el
Acuerdo Global es obligatorio y oponible a todos los acreedores del concurso, de acuerdo con el
artculo 108.47 de la Ley General del Sistema Concursal. Sin embargo, tal oponibilidad no es
absoluta, sino que esta tendr vigencia en la medida en que el Acuerdo Global propuesto por el
deudor y aprobado por sus acreedores reunidos en Junta, sea cumplido por este ya que de lo
contrario los acreedores quedan desligados del Acuerdo Global como consecuencia de su
resolucin automtica. No cabe duda que el artculo 110 es una norma a favor del acreedor.
Habra que agregar, adems, que a diferencia de lo que ocurre en el concurso ordinario, en el
concurso preventivo la crisis de la empresa deudora no es una crisis profunda que afecta
seriamente a los acreedores y que, por lo tanto, les concede el derecho a decidir sobre el
patrimonio del deudor concursado e, incluso, intervenir en su administracin. En un concurso
preventivo, el deudor se mantiene en posesin de su patrimonio y su administracin y es l quien
presenta a sus acreedores una propuesta de pago o refinanciacin de sus obligaciones que, en
teora, debe ser elaborada en trminos que pueda ser cumplida, de lo contrario, los acreedores
quedarn libres de exigir sus crditos en las vas legales que estimen pertinentes.
Sobre el particular, la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal del Indecopi, en la
Resolucin N Q810-2006/TDC-INDECOPI ha sealado que:

Por lo tanto, el incumplimiento de cualquiera de las obligaciones del AGR deter mina su resolucin
de pleno derecho y libera a los acreedores para poder exigir el pago de sus crditos en las
condiciones originalmente pactadas en forma previa al concurso, en las vas que la ley faculta.
La disposicin materia de anlisis tiene una evidente funcin tuitiva del derecho individual de
cada acreedor, de modo que en caso se evidencie que el AGR no cumple con su finalidad
-consistente en permitir la recuperacin de los crditos involucrados en el proceso-, el acreedor
perjudicado con el incumplimiento se encuentra en capacidad de desligarse de este, para lo cual
bastar que exteriorice su voluntad de dar por resuelto el contrato de manera automtica, es
decir, sin que sea necesaria la prosecucin de procedimiento alguno o la intervencin de algn
tercero para la declaracin de la resolucin.
Como ha sido sealado, el procedimiento preventivo permite fijar nuevas condiciones de pago de
los crditos en procura de encontrar una solucin colectiva que permita fortalecer
patrimonialmente la empresa y evitar una situacin de insolvencia. Sin embargo, no constituye
una suerte de incorporacin, por mandato de la Ley, de una clusula segn la cual los acreedores
se vean privados indefinidamente de exigir sus crditos; por el contrario, en caso de que el
esquema acordado para superar la situacin de crisis de la empresa revela su incapacidad para
atender el pago de los crditos, los acreedores se encuentran en capacidad de cobrar sus crditos
en forma ordinaria. Por lo tanto, el AGR debe sustentarse en una iniciativa del deudor que
responda y asegure la viabilidad econmica de la propuesta de refinanciacin.
VIII.4. EL CARCTER IMPERATIVO DEL ARTCULO 110 DE LA LEY GENERAL DEL
SISTEMA CONCURSAL
Como hemos visto, el artculo 110 establece taxativamente que ante el incumplimiento del
deudor en el pago de sus obligaciones de conformidad con los trminos del Acuerdo Global, este
(el Acuerdo Global) quedar automticamente resuelto. Si la norma se refiere a que la resolucin
ante tal supuesto opera automticamente, no debe entenderse bajo ningn supuesto o
circunstancia, que debe o que puede mediar un lapso de tiempo entre el incumplimiento del
Acuerdo Global y la resolucin del mismo, ya que este queda (automticamente) resuelto de
pleno derecho.
El artculo 110 es categrico y no contempla la posibilidad de establecer un pacto contrario a l,
por cuanto el mismo constituira una violacin al derecho c e crdito, objetivo cuya proteccin
persigue la Ley General del Sistema Concursal. En su artculo I8 del Ttulo Preliminar de la misma.
Como hemos visto, una interpretacin literal del artculo 110 de la Ley n s conduce
indefectiblemente a concluir que el Acuerdo Global se resuelve inmediata mente a la ocurrencia
del incumplimiento, ello por cuanto el legislador utiliz al momento de redactar la norma la
palabra automticamente la misma que, como y a indicamos, da carcter y sentido al artculo.
Podra argumentarse, y seguramente habr alguien que lo har, que el artculo 110 de la Ley
General del Sistema Concursal tiene carcter dispositivo y que, por ende, en un Acuerdo Global
podra disponerse algo distinto a lo sealado en l. Sin embargo, ello es incierto, dado que esta
norma tiene carcter imperativo y, en consecuencia, debe ser cumplida y anteponerse siempre a
la voluntad de las partes
Se entiende que una norma es imperativa cuando las partes no pueden pactar en forma contraria
a ella, es decir que, como seala Borda9, las partes no puede: derogarlas por acuerdo de
voluntades.

La imposibilidad del pacto contrario a la norma puede estar dada en razn de que:
(i)
(ii)

La norma as expresamente lo indica; o,

de la redaccin e interpretacin de la misma se entiende que esta es de orden pblico o
persigue una finalidad a la cual el derecho le atribuye gran importancia y la dota de un
sistema de proteccin que impide a las partes transar voluntariamente en tomo a ella.

Es as, que tomando en consideracin que el texto del artculo 110 es claro cuando prescribe que
el incumplimiento del pago de las obligaciones pactadas en el Acuerdo Global genera la
resolucin automtica del mismo y, adems, que la finalidad de esta norma es recuperar el
crdito, podemos concluir que estamos frente a una norma de orden imperativo y sobre la cual no
cabe pacto en contrario.

Desconocer el carcter imperativo de la norma importara, a su vez, desconocer la importancia

del derecho de crdito, cuya recuperacin persigue nuestro sistema concursal. Ello aunado a que,
en el marco del concurso preventivo, el deudor establece nuevos plazos para el cumplimiento de
sus obligaciones, lo que deviene en una flagrante vulneracin a los derechos de los acreedores
que el sistema jurdico en general no permite.
Con relacin a este tema, la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal de i Indecopi, en la
Resolucin N O8IO-2OO6/TDC-INDECOPI ha sealado:

No obstante, la autonoma privada de los acreedores intervinientes en el proceso concursal no es

irrestricta. Conforme con lo sealado en el prrafo anterior, la aplicacin del sistema de mayoras
permite a la Junta de Acreedores imponer los acuerdos adoptados en su seno a la totalidad de los
acreedores, mientras tales decisiones no transgredan disposiciones normativas de orden pblico
ni desnaturalicen la consecucin del objetivo propio del sistema concursal, siendo su lmite a la
libertad de autorregulacin de los intereses que confluyen en el concurso.
El artculo V del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil establece que es nulo el acto jurdico contrario a
las leyes que interesan al orden pblico o a las buenas costumbres. Del mismo modo, el artculo
1345 del citado dispositivo legal prescribe que las partes puedan determinar libremente el
contenido del contrato, siempre que no sea contrario a norma legal de carcter imperativo.
La disposicin concursal que reconoce el derecho de los acreedores a poder resolver el AGR ante
un supuesto de incumplimiento, constituye una norma imperativa, dado que resulta consistente
con la finalidad y objetivo del procedimiento concursal y est destinada a proteger el derecho de
los acreedores perjudicados con i el incumplimiento. Lo anterior, implica que las partes
intervinientes en el procedimiento no puedan acordar trminos y condiciones contrarios a lo
sealado por Ley, de manera que cualquier disposicin contractual que suspenda o supedite el
ejercicio de este derecho resulta ilegal.
El carcter imperativo del artculo 110 impide que los acreedores aprueben vlidamente un
Acuerdo Global en el que se establezca un plazo de subsanacin del incumplimiento una vez
ocurrido este, ya que, ocurrido el incumplimiento, la resolucin del Acuerdo Global opera de pleno
derecho, automticamente, sin que pueda haber un lapso de tiempo entre el incumplimiento y la
resolucin. Asimismo, los acreedores tampoco podran aprobar vlidamente un Acuerdo Global en
el que se establezca que la resolucin del Acuerdo Global queda supeditada a la decisin de un
Comit o cualquier otro rgano. Respecto de esto ltimo, la Sala de Defensa de la Competencia
del Tribunal del Indecopi en la Resolucin N 0810-2006/TDC-INDE- COPI ha sealado:
De las disposiciones antes citadas, se aprecia que el AGR instaura un mecanismo para la
resolucin del contrato que atente abiertamente contra el derecho de los acreedores a dejar sin
efecto el AGR de manera automtica ante el supuesto de incumplimiento. As, en primer lugar, se
centraliza la decisin de resolucin en un Comit de Vigilancia, no obstante que, como se ha
dicho, el derecho de resolucin del AGR constituye un derecho individual de cada acreedor que no
puede ser dispuesto por un tercero ni supeditado en su ejercicio.
VIII.5. DEL COBRO DE LOS CRDITOS UNA VEZ RESUELTO EL ACUERDO GLOBAL
El artculo 110 dispone que, una vez resuelto el Acuerdo Global, cualquier acreedor podr
solicitar el pago de los crditos que mantuviera frente al deudor, en las vas que estime
pertinentes y en las condiciones originalmente pactadas.
Ello significa que, una vez resuelto el Acuerdo Global, los crditos recobran las condiciones de
pago que tenan antes del sometimiento de su deudor al concurso preventivo; en otras palabras,
resuelto el Acuerdo Global, los trminos de pago de los crditos en l contemplados, dejan de ser
oponibles y cada acreedor concursal podr ejercer su derecho de cobro en las vas que estime
pertinentes y en las condiciones originalmente pactadas. Aunque resulte obvio, esta disposicin
es aplicable nicamente a los acreedores cuyos crditos no han sido cancelados bajo las
condiciones establecidas en el Acuerdo Global, ya que los que vieron cancelados su s crditos ya
no tienen nada que reclamar, lo mismo ocurre con aquellos a que se les pag parte del crdito,
mientras un Acuerdo Global estuvo vigente; en este caso, las amortizaciones surte plenos efectos
y solo podrn cobrar en las vas legales que estimen pertinentes y en las condiciones
originalmente pactadas, el saldo del crdito o la parte no pagada.

Es evidente que los crditos incorporados al concurso preventivo no han sido novados, ya que de
lo contrario no sera factible cobrarlos en las condiciones originalmente pactadas una vez resuelto
el Acuerdo Global. Ahora bien, el Cdigo Civil en su artculo 1279 seala que la modificacin de
un plazo o del lugar de pago o cualquier otro cambio accesorio de la obligacin no genera
novacin, con lo cual si consideramos que en los concursos preventivos usualmente se procura
una re- programacin del plazo de pago de los crditos, tal reprogramacin al constituir la
modificacin del plazo de la obligacin no supondr novacin.
Finalmente, las vas legales por las cuales el acreedor puede cobrar su crdito una vez resuelto el
Acuerdo Global, son acudiendo al Poder Judicial, a la sede arbitral, ejecutando el patrimonio, sea
coactivamente o por mandato judicial o solicitando el concurso ordinario del deudor ante la
Comisin de Procedimientos Concrsales del Indecopi.
IX.
PRESENTACIN DE INFORMACIN FALSA
ARTCULO 111.- Presentacin de Informacin Falsa
De constatarse la falsedad de declaraciones efectuadas por el deudor en el curso del
procedimiento, la Comisin declara la nulidad del mismo y del Acuerdo Global de Refinanciacin,
en caso hubiere sido aprobado. El plazo para declarar la nulidad del acuerdo prescribe al ao de
la aprobacin del mismo.
La asimetra informativa es una situacin propia de todo procedimiento concursal. En efecto, sea
cual fuese el presupuesto de concurso tratado, siempre ser el deudor quien se encontrar en
mejor posicin que sus acreedores, por cuanto conoce su realidad econmica financiera, en tanto
la informacin de sus acreedores se circunscribe a la realidad de sus crditos particulares.
Por este motivo, la LGSC expresamente obliga a los deudores a presentar la informacin y
documentacin financiera, contable y societaria relevante para que se halle a disposicin de los
acreedores, una vez compuesta la Junta1. Esto, naturalmente, es consecuente con el artculo II del
Ttulo Preliminar que busca ofrecer a acreedores y deudor un ambiente idneo para la negociacin
y con el artculo III de dicho Ttulo que carga en los primeros la decisin sobre el destino del
ltimo. Para hacer efectivas ambas disposiciones se requiere eliminar o, al menos reducir, la
asimetra informativa existente.
Sobre este asunto, el artculo bajo comentario es particularmente riguroso, dado que sanciona con
nulidad cualquier declaracin falsa emitida por el deudor. Ntese que la disposicin en cuestin
no efecta ningn distingo ni seala niveles de falsedad o causales de exoneracin. As, siendo
extremos, si el deudor declar que adeudaba al acreedor comercial n una suma de US$
4,500.00, pero en la verificacin de crditos result que ese importe era de US$ 4,700.00 (de
pronto, producto de los intereses legales devengados) estaramos ante el supuesto de hecho de la
norma. Del mismo modo, si el deudor detall la lista de sus bienes inmuebles gravados, pero
olvid sealar una segunda hipoteca respecto de uno de ellos, tambin nos hallaramos ante el
supuesto de hecho referido. En ambos casos, aparentemente, correspondera al INDECOPI
decretar la nulidad del Procedimiento Concursal Preventivo en trmite, as como del acuerdo
global de refinanciacin (AGR), de haber sido aprobado.
Pero mencionamos la palabra aparentemente adrede, por cuanto la actuacin oficiosa de la
autoridad concursal no puede ser irreflexiva o irracional, aplicando una sancin que termine
siendo indeseada, no solo para el deudor afectado, sino por todos sus acreedores. En efecto,
consideramos que la lectura e interpretacin del artculo 111o de la LGSC no puede estar exenta
de comprender su razn de ser o ratio legis Al respecto, el INDECOPI ha tenido el cuidado de
aclarar los alcances del citado artculo sealando lo siguiente:
los alcances del artculo antes citado deben determinarse restrictivamente en el sentido que la
Comisin slo podr declarar la nulidad del procedimiento concursal preventivo cuando verifique
que el deudor, de manera consciente y con nimo fraudulento, presente informacin no acorde
con la realidad de trascendencia tal que afecte el inters de la masa de acreedores. Ello, toda vez
que la finalidad perseguida por el mencionado dispositivo legal es la proteccin de los acreedores
que podran verse perjudicados por la conducta fraudulenta del deudor, siendo ste e. inters
pblico cuya afectacin justifica la intervencin de la autoridad concursa!
El criterio jurisprudencial aludido nos permite efectuar algunos comentarios adicionales:
El artculo 111 , en tanto norma sancionadora, requiere una lectura restrictiva, por lo que la
autoridad concursal debe ser lo suficientemente cuidadosa para distinguir entre la declaracin

falsa de aquella producto de errores u omisiones involuntarias. Esto ltimo no determina

necesariamente la nulidad del proceso, ms an cuando la difcil situacin de una empresa en
concurso, la hace ms proclive a cometer equvocos en el manejo y traslado de informacin.
En concordancia con lo anterior, debe acreditarse la intencin del deudor de engaar o defraudar
a sus acreedores. En ese sentido, la informacin proporcionada por el deudor busca que los
acreedores adopten acuerdos que probablemente no hubiesen tomado de contar con la
informacin real del negocio.
Por ltimo, la actuacin del INDECOPI debe guardar razonabilidad y proporcionalidad3 con los
fines que la norma pretende alcanzar, esto es, el inters pblico representado en la proteccin de
los acreedores ante actuaciones fraudulentas del deudor. No sera proporcional que ante las
situaciones descritas lneas arriba, a modo de ejemplo, la Comisin, sin remilgo alguno, proceda
con la nulidad de todo lo hecho, inclusive en contra de la voluntad de los acreedores. En definitiva, ser el examen casustico del INDECOPI el llamado a definir la aplicacin e impacto de la
norma comentada.
X.
PERIODO DE INHIBICIN
ARTCULO 112.-Periodo de Inhibicin
El mismo deudor solamente podr acogerse al Procedimiento Concursal Preventivo una vez cada
doce (12) meses contados desde la conclusin del procedimiento anterior.
Pensamos que esta fue una norma de reaccin frente al uso indiscriminado de los procedimientos
concrsales efectuado por diversos deudores con la finalidad de aprovechar sus mecanismos para
ganar espacio y tiempo frente a las legtimas demandas de sus acreedores. En ese sentido, los
instrumentos otorgados por la legislacin concursal no eran usados para una reorganizacin
productiva del negocio ni para su disolucin y liquidacin ordenada, sino como un escudo
protector que permita, en algunos casos, ocultar bienes, traspasar activos, simular obligaciones,
gravar inmuebles a favor de empresas vinculadas al deudor, entre otros actos que, pese a las
normas del periodo de sospecha, eran difciles de detectar oportunamente y ms an de
sancionar.
Lo anterior obedeci, en gran parte, a dos factores que el propio INDECOPI detect en los aos
previos a la elaboracin de la LGSC y que fueron los que debilitaron el Sistema Concursal, nos
referimos al uso indisciplinado y confuso de los procedimientos concrsales y a la limitada
capacidad de fiscalizacin y control por parte de los acreedores y la propia autoridad concursal.
En la Exposicin de Motivos elaborada por el INDECOPI, en atencin al Proyecto de Ley General
del Sistema Concursal que envi al Congreso de la Repblica, al comentar los problemas
detectados en la aplicacin del Sistema Concursal, se explica lo siguiente:
La promulgacin de un considerable nmero de leyes y normas de rango menor para la creacin
de procedimientos concrsales ad-hoc provocaron cambios constantes en el sistema concursal,
lo que trajo consigo yuxtaposiciones y evidentes confusiones al momento de su aplicacin, tanto
por parte de los particulares como de la propia autoridad administrativa, generando as elevados
costos en el uso y administracin del sistema.
La normativa concursal presenta defectos y vacos para controlar la preservacin del patrimonio
concursado, as como para fiscalizar el cumplimiento y ejecucin debida de los acuerdos
adoptados por las Juntas de Acreedores existiendo un uso inadecuado del sistema por parte de
administradores y liquidadores de insolventes, provocado por las escasas facultades de
fiscalizacin de la Comisin de Reestructuracin Patrimonial del INDECOPI y por la informacin
insuficiente manejada por los acreedores justamente para ejercer adecuados mecanismos de control.
Con tales antecedentes, una norma tapn como la que es objeto de comentario, era ms que
evidente, mxime cuando ya se haban detectado casos de deudores que usaban el
procedimiento concursal como trampoln para evadir sus obligaciones frente a sus trabajadores,
bancos, proveedores y el fisco. Lo peor de todo, es que no era un solo trampoln (llmese,
procedimiento concursal) a disposicin, sino muchos trampolines que podan utilizar
innumerables veces y sin mayores restricciones.
De ese modo, ciertos deudores con evidente mala fe, probaban suerte en algn procedimiento
alterno (pinsese, por ejemplo, en los procedimientos de saneamiento transitorio que abundaron

en los aos previos a la promulgacin de la LGSC) y, de no ser exitoso, pasaban a la Ley de

Reestructuracin Patrimonial, donde a su vez tenan un abanico de posibilidades que agotar. As,
esos deudores podan permanecer en un estado de suspensin de pagos y proteccin patrimonial
por 2 o 3 aos, sin voluntad real de ofrecer a sus acreedores una salida idnea para el recupero
de sus crditos. Las normas excepcionales y transitorias, propias a todo procedimiento concursal,
se tomaban de esa manera de uso general y permanente.
De hecho, el INDECOPI ya haba advertido el uso inadecuado que se estaba dando a los
mecanismos concrsales:
La utilizacin del procedimiento preventivo se encuentra desnaturalizada, pues se recurre a la
misma va no como una alternativa previa de solucin para una crisis coyuntural, sino como un
medio para evadir la declaracin de insolvencia, que es consecuencia del fracaso de un
procedimiento transitorio en el cual el deudor se benefici con la inafectacin de su patrimonio
durante el tiempo que se tramit el procedimiento, sin que la consecuencia inmediata fuera el
eventual desapoderamiento y/o liquidacin del patrimonio del deudor
Lo que se estara
permitiendo es que un deudor use mal las vas previas de los procedimientos preventivos y
transitorios para evitar la declaracin de insolvencia que es la que corresponde - como garanta
de los propios deudores- ante los procedimientos preventivos que fracasen en sus negociaciones.
Ello puede tener consecuencias sumamente serias para el crdito como institucin, pues alargara
la inexigibilidad de obligaciones ms all de los supuestos que la ley considera necesarios.
Debemos tener en cuenta, para finalizar el comentario del presente artculo, que el periodo de
inhibicin aludido, est pensado bsicamente para aquellos casos de procedimientos preventivos
en los que la Junta de Acreedores rechaz el AGR, pero el deudor decidi no solicitar la suspensin
de exigibilidad de obligaciones contemplada en el artculo 108 analizado precedentemente. En
efecto, en tales casos, la consecuencia inmediata es la conclusin del Procedimiento Concursal
Preventivo, conforme apunta el numeral cuatro del artculo 106 de la LGSC debiendo pues tal
deudor, esperar doce meses para iniciar ante el INDECOPI un procedimiento igual.
No obstante, el llamado perodo de inhibicin no sera muy usado en la prctica, dado que, en la
generalidad de casos, los deudores acogidos al procedimiento preventivo -como hiciramos notar
al comentar el artculo 108o- son ms proclives para solicitar la inexigibilidad de obligaciones
desde un principio, por lo que la desaprobacin del AGR propuesto, usualmente los conducir a un
Procedimiento Concursal Ordinario.
CONCLUSIONES
El Procedimiento Concursal Preventivo es la herramienta jurdica concursal a usar por el
deudor para prevenir crisis coyunturales y, a su vez, para resolver crisis principalmente de
carcter temporal
El Procedimiento Concursal Preventivo solo puede ser iniciado a solicitud del deudor (inicio
voluntario del Procedimiento), la participacin en la etapa pre-concursal del procedimiento
corresponder en exclusiva al deudor solicitante y a la autoridad concursal.
Una vez realizado la publicacin slo tendr derecho a participar en la Junta del
procedimiento Concursal Preventivo los acreedores que presenten sus solicitudes de
reconocimiento de crditos en los trminos establecidos en la ley. No procede el
reconocimiento de crditos que se presenten fuera de dicho plazo.
El Acuerdo Global de Refinanciacin deber contemplar necesariamente todos los crditos
reconocidos as como tambin deber detallar cuando menos: a) El cronograma de los
pagos a realizar, b)
La tasa de inters aplicable. c) Las garantas que se ofrecern, de
ser el caso.
Aprobado el Acuerdo Global de Refinanciacin, el Procedimiento Concursal Preventivo
concluye. Y concluye porque en su contenido se encuentra el modo en que se operar para
saldar las deudas pendientes que es, a fin de cuentas, lo que interesa.
Cuando el deudor incumpla con el pago de alguna de sus obligaciones en los trminos
establecidos en el Acuerdo Global de Refinanciacin, ste quedar automticamente
resuelto. En este caso, cualquier acreedor podr solicitar el pago de los crditos que
mantuviera frente al deudor, en, las vas que estime pertinente y en las condiciones
originalmente pactadas.
Conforme con el artculo 110 de la Ley General del Sistema Concursal, el incumplimiento
por parte del deudor del pago de algunas de las obligaciones contenidas en su Acuerdo
Global determina, de forma automtica, la resolucin del mismo.