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ITA IUS ESTO

TENTATIVA

Y CONSUMACIN EN LOS DELITOS PATRIMONIALES QUE REQUIEREN


SUSTRACCIN: UNA INTERPRETACIN NORMATIVISTA EN EL MARCO DE LA
GENERALIZACIN DE LA PARTE ESPECIAL

Carlos A. Pinedo Sandoval


Resumen: El autor sostiene que el problema acerca de la tentativa y la
consumacin -en aquellos delitos patrimoniales que requieren de
sustraccin-, no es ms que una cuestin de imputacin objetiva,
formulando, con base en esta interpretacin normativista, insuperables
cuestionamientos a la regulacin de figuras tales como el hurto de uso.
Palabras clave: Imputacin objetiva; tentativa; desistimiento; consumacin;
sustraccin; apoderamiento; Sentencia Plenaria N 01-2005/DJ-301-A.
SUMARIO: Introduccin. I. La ausencia de una teora general de los
delitos patrimoniales. II. La Sentencia Plenaria N 01-2005/DJ-301-A.
III. Nuestra propuesta. A. Tentativa e imputacin objetiva. B. La
sustraccin jurdico-penalmente relevante como creacin de un riesgo
prohibido. C. El apoderamiento (consumacin) como realizacin del riesgo
en el resultado. D. A propsito del desistimiento. IV. Una mirada crtica a
los artculos 187 (Hurto de uso) y 189-B (Hurto de uso de ganado) del
Cdigo Penal. A. El uso efectivo y temporal del bien como elemento tpico
del hurto de uso. B. El Hurto de uso como delito de tendencia o intencin.
C. La restitucin o devolucin del bien como elemento tpico del hurto de
uso: Castigar el desistimiento? V. Conclusiones. VI. Bibliografa.

Profesor de Derecho Penal y Teora del Derecho en la Universidad de Piura (Per). Presidente del
Instituto de Ciencias Penales del Norte del Per. Los primeros lineamientos del presente trabajo fueron
publicados inicialmente bajo el ttulo Tentativa y consumacin en los delitos de hurto, robo y abigeato:
Necesidad de una reinterpretacin funcional-normativista, en Gaceta Penal & Procesal Penal.
Informacin especializada para abogados y jueces, 36 (2012), p. 98 y ss.d

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Tentativa y consumacin en los delitos patrimoniales que requieren sustraccin:

Introduccin
La lesin de un derecho patrimonial perteneciente al mbito de organizacin de
una persona puede manifestarse fenomenolgicamente de diversos modos1. As, a nivel
de Derecho positivo se han regulado una serie de conductas a travs de las cuales se
castiga la apropiacin prohibida (apoderamiento) de un bien mueble, diferencindose
fenotpicamente- segn dnde o cmo interviene el sujeto competente. Atendiendo a
la sistemtica de nuestro Cdigo Penal, puede ser que el bien haya sido colocado por el
titular en el mbito de organizacin de otra persona para determinados fines y sta
procede a incorporarlo a su mbito de dominio como propio (artculo 190), o puede que
una persona consiga mediante la infraccin de deberes de veracidad que el titular o
poseedor de un bien se lo entregue en propiedad (artculo 196). En lo que respecta a los
artculos 185, 186, 188, 189, 189-A y 189-C del Cdigo Penal, el medio para el
apoderamiento sobre el bien es la sustraccin2, esto es, la accin de sacar el bien del
mbito de organizacin de su titular sin su consentimiento3.
Sustraccin y apoderamiento son los dos conceptos centrales que, por una parte,
caracterizan a este tipo de delitos patrimoniales hurto, robo y abigeato- como delitos
de resultado, y, por otra, a los que se deber atender al momento de dar respuesta a la
pregunta por la tentativa y la consumacin en dichos injustos4. Bajo esta perspectiva, el
presente trabajo tiene por objeto trazar las lneas generales de lo que constituye una
nueva propuesta dogmtica que, sustentada sobre la base de criterios estrictamente
normativistas, resulte eficaz y adecuada para abordar el problema planteado. La
herramienta conceptual que nos servir para fundamentar nuestra propuesta es la teora
de la imputacin objetiva. En ese sentido, las tesis que aqu se defendern corresponde
contextualizarlas dentro de la actual y creciente tendencia hacia la integracin entre
parte especial y parte general, las cuales -como ya hace muchos aos lo pusiera de
relieve Wolf-, nunca han tenido un desarrollo dogmtico simtrico, pues, mientras la
Parte General del Derecho penal () se ha caracterizado por el desarrollo de un
elaborado mtodo sistemtico, las exposiciones de la Parte Especial se siguen
contentando con la glosa o el comentario de las disposiciones legales5. La importancia
de una generalizacin de la parte especial, en este caso, de los delitos patrimoniales ha
sido, en los ltimos aos, puesta en escena mediante importantes estudios dogmticos6
de los cuales se observa que el proceso de normativizacin no se ha quedado
nicamente en la teora general del delito, sino que en los tipos penales de la parte
especial ha comenzado tambin a discutirse sobre la reformulacin normativa de
muchos elementos tpicos que son interpretados normalmente a partir de una
comprensin fenotpica del delito7. Se da plena vigencia, as, a la conocida expresin de
Hlschner segn la cual, [t]odo lo que de algn modo aparece como elemento esencial

Cfr. JAKOBS, en Indret, p. 5.


En el caso de los artculos 188 (Robo), 189 (Robo agravado) y 189-C (Robo de ganado), se exige que la
sustraccin vaya acompaada del empleo de violencia o intimidacin sobre la vctima.
3
Cfr. GARCA C AVERO, Nuevas formas de aparicin de la criminalidad patrimonial, p. 40.
4
Las consecuencias sistemticas que de nuestro planteamiento se extraen respecto de los artculos 187 y
189-B del Cdigo Penal, sern expuestas Infra.IV.4.
5
Cfr. WOLF, Erik, Las categoras de la tipicidad, p. 9.
6
Principalmente, vid. JAKOBS, en Indret, p. 5; KINDHUSER, Estudios de Derecho Penal patrimonial, p.
10 y ss; PASTOR MUOZ, La determinacin del engao tpico en el delito de estafa, p. 17 y ss. En el Per,
vid. GARCA C AVERO, Nuevas formas de aparicin de la criminalidad patrimonial, p. 17 y ss; PINEDO
SANDOVAL, en Gaceta Penal & Procesal Penal, 34 (2012), p. 51 y ss.
7
Cfr. GARCA C AVERO, Nuevas formas de aparicin de la criminalidad patrimonial, p. 24.
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del tipo especial nunca es slo algo especial, sino, asimismo, algo general que desde
esta perspectiva reclama su debida consideracin en la parte general8.
Una visin naturalista de los elementos tpicos del delito incluira supuestos que,
desde el fin de proteccin de la norma penal, no deberan abarcarse, mientras que
dejara al margen supuestos equivalentes que, desde las necesidades sociales de
punicin, s deberan ser sancionados9. Bajo estas coordenadas, el mtodo del presente
trabajo es el funcionalismo jurdico-penal en su expresin jakobsiana, cuyos postulados
exigen el abandono de criterios naturalistas y psicologicistas en favor de un enfoque
esencialmente normativo de la imputacin. A partir de esta comprensin, el Derecho
Penal no tiene como misin exclusiva e infructuosa- la proteccin de bienes sino que,
si se pretende que el Derecho Penal realice una prestacin efectiva a la sociedad, su
funcin debe consistir en garantizar la identidad normativa de la sociedad a travs de la
re-estabilizacin de las expectativas institucionalizadas que han sido defraudadas. El
bien jurdico, por consiguiente, no nos servir como criterio rector para delimitar entre
actos preparatorios, tentativa y consumacin en aquellos delitos patrimoniales que
requieren sustraccin. El delito no es la mera lesin causal o final de bienes jurdicos
sino que, propiamente, es una expresin comunicativa de sentido contraria a la norma.

I.

La ausencia de una teora general de los delitos patrimoniales

La doctrina nacional mayoritaria, al ocuparse de la parte especial, no lo hace


sobre la base de criterios generales de imputacin sino que, sorprendentemente, todava
utiliza a rajatabla el mtodo analtico tradicional propio del positivismo. Probablemente
a ello se deba que, en nuestro pas, hasta el da de hoy no resulte posible encontrar
principios generales que informen la dogmtica de los delitos patrimoniales 10, en
general, y de aquellos que requieren sustraccin, en particular. Esta situacin conlleva a
que se realicen interpretaciones de los tipos penales que devienen en aisladas y, en
muchos casos, incluso contradictorias. Por ejemplo, el problema de cmo identificar el
momento de la consumacin en el robo agravado, no fue abordado como una cuestin
que atae como efectivamente lo es- a todos los delitos patrimoniales de sustraccin,
esto es, a los artculos 185, 186, 188, 189, 189-A y 189-C del Cdigo Penal. Los
distintos Manuales se siguen limitando a realizar interpretaciones aisladas y
particulares, sin tener siquiera una nocin del carcter general de la problemtica. No
obstante, si acaso algo general se puede extraer de las interpretaciones de la doctrina
nacional son los cuestionables presupuestos dogmticos que se asumen: El delito como
lesin o puesta en peligro de bienes jurdicos y, el lado subjetivo en el sentido de
animus, voluntad o representacin- como criterio capaz de fundamentar por s solo la
ilicitud de un comportamiento.

II.

La Sentencia Plenaria N 01-2005/DJ-301-A

Si bien, actualmente, la doctrina ha llegado a cierto grado de consenso respecto


al momento de la consumacin en el delito de hurto en tanto modalidad bsica de los
delitos patrimoniales de sustraccin y apoderamiento-, el asunto no ha sido siempre del
8

HLSCHNER, citado por JAKOBS, en RECPC, 04-13 (2002), 13:18.


GARCA CAVERO, Nuevas formas de aparicin de la criminalidad patrimonial, p. 24.
10
En particular sobre esta problemtica, SILVA SNCHEZ, Tiempos de Derecho Penal, p. 157 y ss.
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Tentativa y consumacin en los delitos patrimoniales que requieren sustraccin:

todo pacfico. Tradicionalmente, se han enfrentado diversas teoras clsicas cuyo


ncleo en comn consista en tomar como referente un criterio naturalista, esto es, el
dato del bien mueble o cosa sustrada; entendindose configurada la consumacin:
a) Segn la teora de la aprehensio o contrectatio: Con el simple hecho de tomar la
cosa.
b) Segn la teora de la amotio: Cuando el agente traslada la cosa o la mueve de un
lugar a otro.
c) Segn la teora de la illatio: Cuando la cosa haya quedado fuera del patrimonio
del dueo y a la entera disposicin del agente; y,
d) Segn la teora de la ablatio: Cuando la cosa ha sido sacada de la esfera de
custodia, de la vigilancia o de la actividad del tenedor, y el agente haya realizado
un efectivo dominio sobre aquella.
En nuestro pas, con fecha 30 de septiembre del ao 2005, el Pleno
Jurisdiccional de Vocales de la Corte Suprema de la Repblica emiti sentencia plenaria
fijando posicin respecto al momento de la consumacin en el delito de robo agravado.
El punto de partida de la referida sentencia fue la equivalencia estructural entre los
delitos de hurto y robo, sealndose que: La accin de apoderarse mediante
sustraccin, materialmente, define al delito de hurto y, por extensin, de robo, como
uno de resultado y no de mera actividad. Este entendimiento de ambos delitos, a su vez,
fuerza a entender no slo que el agente desapodera a la vctima de la cosa adquiere
poder sobre ella- sino tambin, como correlato, la prdida actual de la misma por parte
de quien la tuviera, situacin que permite diferenciar o situar en un momento
diferenciado la desposesin del desapoderamiento. En tal virtud, el criterio rector para
identificar la consumacin se sita en el momento en que el titular o poseedor de la
cosa deja de tener a sta en el mbito de proteccin dominical y, por consiguiente,
cuando el agente pone la cosa bajo su poder de hecho. Este poder de hecho resultado
tpico- se manifiesta en la posibilidad de realizar sobre la cosa actos de disposicin,
aun cuando slo sea por un breve tiempo, es decir, cuando tiene el potencial ejercicio
de facultades dominicales; slo en ese momento es posible sostener que el autor
consum el delito11. Conforme se observa, nuestra Corte Suprema se adhiri a la teora
de la disponibilidad, imitando el criterio asumido con anterioridad por la Corte Suprema
de Chile12. Segn esta teora, el momento consumativo tiene lugar cuando el autor
puede disponer de la cosa ajena, habindola sacado de la esfera de resguardo o custodia
en la que se hallaba, es decir, cuando aqul pueda comportarse de una manera similar a
la del propietario de la cosa. De manera tal que todo comportamiento anterior no se
comprende dentro de la esfera de la consumacin.
El criterio de la disponibilidad, si bien podra catalogarse como una
reformulacin de la illatio13, guarda diferencia con las teoras clsicas, otorgando una
11

Sentencia Plenaria N 01-2005/DJ-301-A, II.8.


Vid. Sentencia de la Corte Suprema de 16 de junio de 2004, rol N 1611-04, en CARNEVALI, en Poltica
Criminal, n 1, 2006. A 2, p. 13.
13
As lo entenda un gran sector de la jurisprudencia antes de la publicacin de la Sentencia Plenaria N
01-2005/DJ-301-A. Por ejemplo, en la Ejecutoria Suprema del 31/08/04, R.N. N 1750-2004-Callao: Es
de precisar que el delito de robo se lleg a consumar, pues aun cuando finalmente se intercept a los
acusados y se recuper el vehculo sustrado, estos tuvieron el auto en su poder por un espacio de tiempo
aun cuando breve- que posibilit una relativa o suficiente disponibilidad sobre el mismo; los reos no
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mejor explicacin al problema planteado y evitando un adelantamiento peligroso del


momento consumativo (a diferencia de las teoras de la aprehensio y amotio), puesto
que, al requerir que exista la posibilidad de ejercitar las facultades dominicales, exige
algo ms que desplazar la cosa de esfera de la custodia anterior. Se requiere,
asimismo, que haya una posibilidad de disposicin sin trabas aunque sea
momentneamente- y, subsecuentemente, que el titular anterior se vea privado de esa
facultad. Slo as se puede entender que exista una completa ruptura con la esfera
anterior14.
Resulta meritorio, entonces, que nuestra Corte Suprema si bien limitndose a
imitar la experiencia chilena- haya adoptado un criterio compatible con el contenido
adscriptivo de la propiedad15 que guarda relacin con las facultades de disposicin-,
por el cual el desplazamiento posesorio requiere para la consumacin que se configure
una situacin fctica que permita al autor aprovecharse de este contenido adscriptivo16.
Sin embargo, y no obstante reconocer el mrito de la aludida Sentencia Plenaria,
consideramos que la problemtica no fue adecuadamente enfocada por la Corte
Suprema. En primer lugar, antes de abordar el problema de la consumacin, se debi de
abordar el problema de los lmites de la tentativa, es decir, se debi determinar cundo
una persona traspasa de su mbito libre de organizacin hacia el mbito de lo punible en
los delitos patrimoniales de sustraccin. Ello, a su vez, implicaba establecer criterios
que permitan diferenciar entre tentativa, desistimiento y actos preparatorios. Una vez
planteado y resuelto este primer asunto, recin se debi abordar el problema de la
consumacin17.
En lo que sigue del presente trabajo, nos ocuparemos de la mano de la teora de
la imputacin objetiva del profesor Gnther Jakobs-, de enfocar normativamente, los
aspectos que han sido obviados no solamente por la Sentencia Plenaria N 01-2005/DJ301-A sino, en general, por prcticamente toda la doctrina nacional. Nuestro punto de
partida implica concebir el delito no como la afectacin causal o final de un bien
jurdico, sino como una expresin de sentido contraria a las expectativas normativas de
la sociedad. A partir de dicha comprensin, demostraremos que resulta perfectamente
posible plantear criterios generales para diferenciar entre actos preparatorios, tentativa,
desistimiento y consumacin en los artculos 185, 186, 188, 189, 189-A y 189-C del
Cdigo Penal, tomando en consideracin, adems, que los principios generales de la

fueron sorprendidos in fraganti o in situ, y la persecucin por la propia vctima no se inici sin solucin
de continuidad, sino cuando pudo conseguir ayuda de un colega taxista; por tanto se asume en la lnea
jurisprudencial ya consolidada de este supremo tribunal- la postura de la illatio para deslindar la figura
consumada de la tentada, en cuya virtud la lnea delimitadora, se da en la disponibilidad de la cosa
sustrada por el agente, siquiera sea potencialmente la cual puede ser, como en el caso de autos, de
breve duracin- sin que se precise la efectiva disposicin del objeto material. (En, URQUIZO OLAECHEA,
Cdigo Penal, t. I, p. 188).
14
Cfr. CARNEVALI, en Poltica Criminal, n 1, 2006. A 2, p. 15.
15
No vamos a discutir aqu si en lugar de esta teora basada en la perspectiva del autor, se debi partir
de una visin de la problemtica desde la mirada del afectado, al respecto vid., YAEZ, en Poltica
Criminal, N 7 (2009), p. 2 y ss.
16
CARNEVALI, en Poltica Criminal, n 1, 2006. A 2, p. 17.
17
Conviene precisar que, el resultado, entendido en trminos naturalistas como la modificacin del
mundo exterior, solamente agrega un plus cuantitativo a la intensidad del injusto, lo que repercutir en la
graduacin de la pena a imponer. Bajo este orden de ideas, la tentativa, entendida como puesta en
cuestin de la vigencia de la norma, implica ya una defraudacin con independencia de la produccin del
resultado. El resultado, desde una comprensin normativista es, simplemente, la defraudacin a la norma.

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Tentativa y consumacin en los delitos patrimoniales que requieren sustraccin:

imputacin no pueden desarrollarse con independencia de las condiciones de


comunicacin de una sociedad18.

III.

Nuestra propuesta

El artculo 16 del Cdigo Penal establece que: En la tentativa el agente


comienza la ejecucin de un delito, que decidi cometer, sin consumarlo. El Juez
reprimir la tentativa disminuyendo prudencialmente la pena. Cmo debe
interpretarse correctamente este precepto? La doctrina tradicional, asumiendo la teora
del injusto personal, ha entendido que el sentido que el autor da a su hecho, en el dolo
de hecho, determina de manera nica el substrato valorativo del juicio de antijuricidad,
es decir, si el autor, de acuerdo con su plan de hecho, ha realizado todo lo necesario,
concurre ya, de forma plena y completa, el desvalor de accin19. De acuerdo con esta
comprensin, el injusto ya no es as ningn acontecer necesariamente relevante desde el
punto de vista social, sino algo que slo puede tener lugar entre norma e individuo y que
con sus elementos determinantes solamente all tiene lugar20. Ahora bien, este modo de
entender la tentativa y el injusto resulta altamente cuestionable. Si se afirma que, en la
tentativa, la voluntad delictiva conforma el fenmeno contra el que se dirige la ley
penal, entonces, ya ni siquiera cabra preguntarse, de manera razonable, por aquello
que conforma lo realmente no permitido y arriesgado de una tentativa 21. Como bien lo
seala Jakobs22, la solucin que ofrece la doctrina tradicional es imaginable en una
sociedad cuyos miembros idealmente trasvasan entre s relaciones sin cortapisas; que
aceptasen, no slo que cada cual tiene, por medio de la experiencia, una idea distinta de
los acontecimientos que conforman el mundo, sino que tambin aceptasen que a algunos
no les importa el mundo cognoscible por medio de la experiencia sino, por ejemplo, las
intuiciones sueos o revelaciones. Algo as puede ser vlido en pequeos grupos, muy
ntimos, o en comunidades religiosas, pero como hiptesis para explicar el injusto en la
sociedad actual no sirve.
Cuando una norma como la subyacente al artculo 16 del Cdigo Penal-,
establece: no debes dar comienzo a la produccin del resultado X, ello puede
significar, conforme a la doctrina tradicional, que no debes dar comienzo a algo que a
tu juicio constituya la causacin del resultado X. Sin embargo, tambin puede
significar, -a la par de otras cosas como tu no debes producir, de hecho, el resultado
X, con lo cual el injusto es entonces toda causacin del resultado, y slo esta que tu
no debes dar comienzo a algo que de acuerdo con un juicio racional y objetivo produce
el resultado X23. Es sta ltima posicin la que defenderemos para abordar el problema
de la tentativa y consumacin en los artculos 185, 186, 188, 189, 189-A y 189-C del
Cdigo Penal. Es la perspectiva objetiva, por lo tanto, la que permite establecer
adecuadamente los criterios adecuados para fijar el marco de la tentativa punible.
Establecer los lmites de la tentativa implica precisar cundo se est en la esfera de lo
prohibido. Se puede decir, entonces, que una forma de medir y valorar el alcance que
18

JAKOBS, en ADPCP, t. XLIV, II (1991), p. 500: () y de ah que, hablando en trminos


ejemplificativos, en un grupo ntimo difieran de los de una macro sociedad secularizada.
19
Cfr. IBDEM, p. 496.
20
IBDEM, p. 496.
21
IBDEM, p. 495.
22
IBDEM, p. 497.
23
Cfr. IBDEM, p. 497.

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una sociedad quiere otorgar a su instrumento punitivo es precisando qu se comprende


dentro de la tentativa. No por nada los Estados autoritarios han sido siempre proclives a
castigar actos claramente preparatorios o punir ciertos supuestos de tentativa inidnea24.
Es cierto que, independientemente de los planteamientos tericos que se adopten, fijar
el inicio de la actividad punible es un problema que presenta particulares aristas, sin
embargo, dicha situacin no es bice para aspirar a fijar un marco que responda a los
parmetros garantsticos mnimos propios de un Estado Constitucional de Derecho 25.

A.

Tentativa e imputacin objetiva

La teora de la imputacin objetiva es una herramienta dogmtica que permite


identificar cundo un comportamiento es jurdico-penalmente relevante, esto es, cundo
nos encontramos, efectivamente, ante una toma de postura contraria a la norma. En un
sistema penal unitario como el defendido por Jakobs, la teora de la imputacin objetiva,
como delimitadora del injusto del comportamiento, es aplicable a todos los tipos de la
parte especial, es decir, tanto a los delitos de resultado como a los de peligro, por igual a
los ilcitos dolosos e imprudentes, as como a las acciones y omisiones26; por otra parte,
la imputacin objetiva resulta tambin aplicable en el caso de los delitos de resultadopara delimitar la tentativa de la consumacin, puesto que para saber si una conducta es
reprochable penalmente a ttulo de tentativa, es indispensable que con ella se haya
creado un riesgo penalmente prohibido27, el cual, en caso de realizarse en el resultado,
permitir afirmar la existencia de la consumacin del delito. En este sentido, tambin la
tentativa conforma un pleno quebrantamiento de la norma; de modo ms preciso,
porque la tentativa constituye la ejecucin de un comportamiento que expresa de
manera plena la no observancia de la norma por parte del autor28.
La expresin de sentido de una tentativa se interpreta, por tanto, de modo
netamente objetivo, atendiendo al contexto especfico de actuacin social del autor. La
voluntad, representacin o animus del autor, al ser datos naturalistas-, pasan a un
segundo plano. Como bien expresa Frisch: Las malas intenciones, deseos, esperanzas o
creencias pueden hacer que la conducta sea inmoral, pero dejan intacta la distribucin
jurdica de la libertad29. De ese modo, la frase, comenzar la ejecucin de un delito,
que contiene el artculo 16 del Cdigo Penal, debe ser entendida en el modo siguiente:
Disponerse a iniciar algo que de acuerdo con un juicio objetivo y racional conforma
un hecho [delictivo]30. De ah que, a decir de Jakobs, la norma subyacente que indica:
24

Cfr. CARNEVALI, en Poltica Criminal, n 1, 2006. A 2, p. 2.

25

Cfr. IBDEM, p. 11.


Cfr. JAKOBS, El fundamento del Sistema Jurdico Penal, p. 155 y ss.
27
Vid. JAKOBS, en ADPCP, t. XLIV, II (1991), p. 493 y ss.
28
IBDEM, p. 500.
29
FRISCH, en Desvalorar e imputar, p. 46.
30
JAKOBS, en ADPCP, t. XLIV, II (1991), p. 503; en el mismo sentido, FRISCH, Comportamiento tpico e
imputacin del resultado, p. 61: No se puede considerar ilcita la creacin consciente de riesgos
tolerados, por mucho que vayan acompaados de malas intenciones. Con todo, este resultado slo se
puede alcanzar de modo constructivamente exacto considerando a la propia peligrosidad (concreta)
desaprobada del comportamiento como elemento irrenunciable del comportamiento tpico, bien sea que se
(co-) defina el comportamiento tpico por el peligro objetivo (ex ante) de produccin del resultado tpico,
bien sea que slo se hable de comportamiento tpico (en caso de descripcin subjetiva) cuando el autor,
conforme a su representacin, al ejecutar su conducta realice un riesgo desaprobado.
26

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Tentativa y consumacin en los delitos patrimoniales que requieren sustraccin:

No debes dar comienzo a la produccin del resultado X, debe interpretarse en el


sentido que engloba las prohibiciones individuales de todos los comportamientos de
hecho idneos en un modo an por determinar-, y nada ms. Las tentativas de
produccin mediante la invocacin del infierno, o mediante el recurso a un medio que
de acuerdo con un juicio racional y objetivo solamente puede ser inidneo, no estn
abarcadas y constituyen, por tanto, delitos putativos31.

B.
La sustraccin jurdico-penalmente relevante como creacin de un riesgo
prohibido
La perspectiva que se asume aqu respecto de la tentativa y consumacin en los
tipos penales de hurto, robo y abigeato, implica descartar de plano argumentos basados
tanto en la perspectiva del bien jurdico, como aquellos que recurren a la esfera interna o
motivacional del autor. Estos criterios tradicionales resultan a todas luces
contradictorios con un sistema de imputacin penal propio de la sociedad
contempornea. Del mero hecho que un sujeto tome o sustraiga un objeto ajeno no
puede deducirse objetivamente que aqul pretenda consumar un delito contra el
patrimonio 32, lo cual demuestra la inaptitud del criterio del bien jurdico como criterio
rector para afirmar la ilicitud de un comportamiento en los delitos patrimoniales. Por el
contrario, si la atencin no se pone en las cadenas de las condiciones del resultado sino
en el significado, el comienzo de la tentativa depender del contexto social. El
significado se entiende aqu como posicionamiento del autor frente a la norma y no
respecto de la presencia de un bien existente de facto33. En este orden de ideas, la
representacin, voluntad, animus o intencin, por s solas, no resultan vinculantes
normativamente en sociedades como la contempornea. El injusto de una tentativa se
presenta, por tanto, nicamente cuando el autor ejecuta un comportamiento que no slo
de acuerdo con su punto de vista debe ser entendido como accin ejecutiva, pues en ese
caso cometera un delito putativo dado que la norma no dispone regulacin alguna
respecto de las acciones ejecutivas que slo son subjetivamente idneas, es decir,
acciones ejecutivas sin relevancia comunicativa34.
Ante el conocimiento de un suceso determinado (notitia criminis en el caso del
fiscal), el operador de justicia debe preguntarse por lo siguiente: Ha tenido lugar la
sustraccin jurdico-penalmente relevante de un bien (tentativa acabada)?, Puede
interpretarse objetiva e inequvocamente el suceso como un comenzar a sustraer un
bien total o parcialmente ajeno (tentativa inacabada)? O, dicho de manera general: Se
ha creado un riesgo penalmente prohibido? Si la respuesta es negativa, a lo mucho se
podr sostener la existencia de actos preparatorios, por lo general, impunes, puesto que
slo el comportamiento ejecutivo entraa una perturbacin social. De acuerdo con el
punto de vista aqu sostenido no se trata, por tanto, de etiquetar como perturbacin
cualquier fase previa, y de recurrir a la fase previa si una accin ejecutiva no es
recognoscible como perturbacin. Dado que lo injusto conforma una perturbacin,
injusto slo puede ser, siempre, un comportamiento por medio del cual el autor
exterioriza algo; esto es, slo hay injusto cuando tiene lugar la realizacin del tipo35.
31

JAKOBS, en ADPCP, t. XLIV, II (1991), p. 498.


Cfr. CARNEVALI, en Poltica Criminal, n 1, 2006. A 2, p. 16.
33
JAKOBS, en ADPCP, t. XLIV, II (1991), p. 501.
34
IBDEM, p. 503.
35
IBDEM, p. 507.
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Carlos A. Pinedo Sandoval

Como lo expresa Jakobs: Es cierto que tambin de algunos actos previos cabe inferir el
dolo tendente a la fase ejecutiva (la minuciosa preparacin de un robo a un banco
constituye indicio del dolo de ejecucin), pero la preparacin es una configuracin
interna en el crculo de organizacin del autor que no exterioriza nada, en cualquier caso
nada delictivo. En un [E]stado de libertades la esfera interna no debe ser interpretada.
Sin embargo, la libertad que con ello se concede al autor para realizar cualquier tipo de
configuracin se basa en un sinalagma: El autor debe dominar su propia esfera;
solamente la responsabilidad por las consecuencias hace soportable la libertad de
configuracin. Por ello, la esfera de lo privado termina cuando el autor renuncia a su
dominio, es decir, ejecuta un delito y de ah que el comportamiento ejecutado constituya
un injusto36.
Los actos preparatorios constituyen un estadio previo a la ejecucin del delito y
que, en tanto se desarrollan al interior de la esfera de organizacin del ciudadano, se
encuentran fuera del mbito de lo punible. Por otra parte, al ser actos equvocos o
ineficaces para obtener por s mismos la consumacin delictiva, la regla general es la
impunidad de esta etapa del iter criminis37. Puede haber casos, sin embargo, en los
cuales la imposibilidad de interpretar el suceso como una tentativa de delito patrimonial
de sustraccin no necesariamente implique la existencia de actos preparatorios impunes,
sino que, dadas las circunstancias, puede que nos encontremos ante la configuracin de
otro injusto ya plenamente consumado. Por ejemplo: Una persona es intervenida por la
polica cuando se encontraba agrediendo fsicamente a la vctima; una persona es
sorprendida en el preciso momento en que ha logrado ingresar a la morada de la
vctima, sin haber tenido, todava, la posibilidad de sustraer bien alguno; una persona
es intervenida policialmente mientras vigilaba el lugar donde pretende ingresar para
sustraer los bienes, encontrndosele en posesin de armas de fuego y de informacin
detallada sobre los movimientos de los habitantes de la casa; el agente se encuentra
agencindose de los medios (entre ellos, armas o municiones) que le facilitarn la
ejecucin del delito. Ninguno de estos sucesos pueden interpretarse inequvocamente
como una tentativa en el sentido de los artculos 185, 186, 188, 189, 189-A 189-C del
Cdigo Penal, aunque probablemente s podr afirmarse, segn sea el caso, la existencia
de un delito consumado de lesiones o coacciones38, violacin de domicilio, daos
patrimoniales39, asociacin ilcita o, incluso, podra tratarse de un delito de marcaje o
reglaje40, etctera. Si no hay sustraccin jurdico-penalmente relevante, en ningn caso
podr configurarse una tentativa de hurto, robo o abigeato, puesto que, precisamente, no
ha tenido lugar la creacin de un riesgo penalmente prohibido. Incluso, la impunidad
del solo propsito serio de cometer un delito se mantiene aun en el caso que este
propsito se exteriorice mediante una declaracin que manifieste voluntad de querer
cometer un delito 41.

36

IBDEM, p. 507 y ss.


GARCA CAVERO, Derecho Penal. Parte General, p. 732.
38
Si, por ejemplo, de los hechos no puede interpretarse inequvocamente que la violencia fsica ejercida
contra la vctima forma parte de un riesgo penalmente prohibido contra el patrimonio.
39
Por ejemplo, si el agente ha ingresado al inmueble de la vctima rompiendo algn obstculo.
40
Este delito (artculo 317-A) ha sido recientemente incorporado mediante Ley 29859, publicada el da
03 de mayo del 2012 en el Diario Oficial El Peruano.
41
GARCA CAVERO, Derecho Penal. Parte General, p. 732.
37

IIE

92

C.

Tentativa y consumacin en los delitos patrimoniales que requieren sustraccin:

El apoderamiento (consumacin) como realizacin del riesgo en el resultado

Hemos sealado ya vid. nota a pie N 16- que en los delitos de resultado, la
diferencia objetiva entre la tentativa y la consumacin es puramente cuantitativa,
repercutiendo en el quantum de pena a imponer al autor. Por ello, resulta importante,
identificar cundo nos encontramos ante una tentativa y cundo ante una consumacin,
puesto que la pena a imponer ser distinta segn nos encontremos en uno u otro
supuesto. En el caso de los delitos patrimoniales de sustraccin, para la consumacin no
basta con un comportamiento de sustraccin, sino que por exigencia legal se requiere
del apoderamiento del bien por parte del agente. En trminos de imputacin objetiva:
no basta con la creacin de un riesgo penalmente prohibido (tentativa) sino que se exige
la realizacin de ese riesgo en el resultado (consumacin). Habindonos ocupado de lo
primero, conviene ahora desarrollar el segundo de estos aspectos.
Cmo debe entenderse el apoderamiento, esto es, la realizacin del riesgo en el
resultado, en los artculos 185, 186, 188, 189, 189-A y 189-C del Cdigo Penal?
Conforme desarrollamos anteriormente -Supra III-, la doctrina y jurisprudencia
nacionales coinciden en asumir el criterio de la disponibilidad potencial sobre el bien
por parte del agente. Por nuestra parte, y en esa misma lnea, entendemos que existir
apoderamiento cuando el autor realiza cualquier tipo de accin que ponga de manifiesto
su carcter de dominus sobre el bien, con lo que se descarta que el apoderamiento se
reduzca al mero traslado del bien en el espacio. No basta, por lo tanto, con el acto de
poseer (possidere), sino que es necesario que el agente use o tenga posibilidad de usar
(uti), disfrute o tenga posibilidad de disfrutar (frui), o disponga o tenga posibilidad de
realizar actos de disposicin sobre el bien (habere). En otras palabras, el sujeto debe
encontrarse en una situacin que le haga posible aprovecharse del contenido adscriptivo
de la propiedad; de lo contrario, no habr consumacin, al no haberse producido an la
ruptura con la custodia anterior42. Si el agente logra el apoderamiento, entendido ste
como disponibilidad potencial, ya no cabe el desistimiento.

D.

A propsito del desistimiento

En concordancia con lo sealado anteriormente, si bien es cierto que la


sustraccin jurdico-penalmente relevante de un bien mueble total o parcialmente ajeno
supone ya una defraudacin normativa -reprimible como tentativa-, dicha defraudacin
por s sola no es suficiente para sostener que ha tenido lugar la completa ruptura con la
custodia anterior43. En ese sentido, todava resulta posible el desistimiento del agente
conforme al artculo 18 del Cdigo Penal, en donde se establece que: Si el agente
desiste voluntariamente de proseguir los actos de ejecucin del delito o impide que se
produzca el resultado, ser penado slo cuando los actos practicados constituyen por s
otros delitos. El desistimiento presupone una tentativa punible, esto es, la existencia de
un acto con sentido comunicativo pleno. No obstante, para que la imputacin de esa
perturbacin social proceda es necesario que el hecho est separado del autor por una
prdida de influencia sobre el mismo, de manera tal que mientras esto no suceda la

42

Cfr. CARNEVALI, en Poltica Criminal, n 1, 2006. A 2, p. 17.


IBDEM, p. 17.

43

IIE

93

Carlos A. Pinedo Sandoval

posibilidad de una reversin del sentido comunicativo del hecho resulta todava
posible44.
De la redaccin del artculo 18 del Cdigo Penal tambin se colige que nuestra
regulacin penal reconoce dos formas de manifestacin del desistimiento con base en la
diferencia entre la tentativa acabada e inacabada. En la tentativa acabada el autor ha
realizado todos los actos dirigidos a la produccin de la consumacin del delito, por lo
que el desistimiento debe impedir en estos casos la produccin del resultado. Por el
contrario, en la tentativa inacabada el autor no ha realizado todos los actos que llevan al
resultado, de manera que un desistimiento tiene lugar cuando voluntariamente no se
prosigue con los actos ejecutivos del delito45. En los casos de tentativa acabada, a pesar
de que se haya configurado ya un comportamiento prohibido una sustraccin jurdicopenalmente relevante-, existirn casos en los cuales el autor todava puede evitar la
realizacin del riesgo en el resultado (desistir). Ahora bien, si el apoderamiento (la
consumacin) se entiende plenamente realizado con la disponibilidad potencial, el
desistimiento, en los delitos de sustraccin contra el patrimonio, solamente ser posible
en tanto el agente no goce todava de dicha facultad abstracta respecto de los bienes
sustrados, puesto que, de ser as, nos encontraremos ya ante un delito consumado.
Respecto de la tentativa inacaba en los delitos patrimoniales de sustraccin,
debe existir una conducta que inequvocamente pueda ser interpretada como un
comienzo de sustraccin de un bien mueble total o parcialmente ajeno. A modo de
ejemplo: Dos sujetos son intervenidos cuando se encontraban golpeando fuertemente a
la vctima en los brazos para que suelte el maletn con dinero46; los agentes son
intervenidos cuando se encontraban amenazando con armas de fuego al funcionario del
banco para que ste abra la caja fuerte, etctera. En todo caso, para determinar la
existencia de un injusto contra el patrimonio, el operador de justicia debe valorar sus
medios de prueba tomando como referente fundamental el contexto social en que se
lleva a cabo el suceso.

IV.
Una mirada crtica a los artculos 187 (Hurto de uso) y 189-B (Hurto de uso
de ganado) del Cdigo Penal
El artculo 187 del Cdigo Penal, establece que ser reprimido con pena
privativa de libertad no mayor de un ao, quien sustrae un bien mueble ajeno con el fin
de hacer uso momentneo y lo devuelve. Por su parte, y siguiendo el mismo esquema,
en el artculo 189-B, se establece la misma sancin -aunque pudiendo optar el Juez por
imponer la prestacin de servicios a la comunidad-, para quien, sustrae ganado ajeno,
con el fin de hacer uso momentneo y lo devuelve, directa o indirectamente en un plazo

44

Cfr. GARCA CAVERO, Derecho Penal. Parte General, p. 745.


IBDEM, p. 746.
46
Ejecutoria Suprema del 08/09/04, R.N. N 1050-2004-Chimbote: El procesado en compaa de un
sujeto desconocido, utilizando un arma de fuego de fabricacin casera, en forma violenta abordaron al
vehculo de servicio pblico que manejaba el agraviado tratando de sustraerle el dinero producto de su
trabajo; acto ilcito que no lleg a consumarse, debido a la resistencia que puso de manifiesto el
agraviado, quien, con ayuda de su cobrador y dos personas ms, lograron aprehenderlo y conducir a la
dependencia policial juntamente con el arma que portaba (En: URQUIZO OLAECHEA, Cdigo Penal, t. I,
p. 642).
45

IIE

94

Tentativa y consumacin en los delitos patrimoniales que requieren sustraccin:

no superior a setentids horas47. La doctrina nacional que se ha ocupado del tema no


ha podido explicar convincentemente cules son las razones suficientes -existen?- para
mantener en el Cdigo Penal este tipo de figuras ya superadas en otros ordenamientos
jurdicos48. Al respecto, la doctrina nacional mayoritaria recurre a dos tipos de
argumentos: Uno de poltica criminal racionalizar la aplicacin del hurto comn a
supuestos de hecho de mnima ilicitud penal-, y otro dogmtico -la faceta subjetiva del
ilcito entendida como finalidad de obtener un provecho temporal sobre el bien-. As,
apelando a razones de poltica criminal, Fidel Rojas49 seala que el hurto de uso,
conocido tambin como hurto de uso impropio, ingresa en nuestro Cdigo Penal para
racionalizar relativamente- la aplicacin del hurto comn a supuestos de hecho de
mnima ilicitud penal; mientras que, por su parte, Salinas Siccha50, apelando al mbito
interno o subjetivo del agente, afirma que, () la frecuencia de hurtos de bienes
muebles con la finalidad de obtener un provecho temporal justifica la presencia del
artculo 187; caso contrario, estas conductas seran sancionadas arbitrariamente por los
artculos 185 186 del Cdigo Penal.
Los argumentos arriba expuestos resultan, sin embargo, fcilmente rebatibles si
seguimos coherentemente la lgica argumentativa que hemos venido defendiendo en el
presente trabajo. Por una parte, el hecho de que la existencia de un artculo como el 187
-y, por extensin, del 189-B- en nuestro Cdigo Penal, se deba a una razn de poltica
criminal, es negado rotundamente por la fuerza misma de los hechos. En el Per, la
jurisprudencia acerca de los delitos de hurto de uso y hurto de uso de ganado, es
prcticamente o, mejor dicho, realmente!- inexistente51. Asimismo, resulta
cuestionable defender fines poltico-criminales que a todas luces resultan irrealizables,
debido a dos razones. En primer lugar, que al ser la sancin prevista, para ambas
figuras, de pena privativa de libertad no mayor de un ao, de nada servira dar marcha a
un proceso que por lo general va a devenir en ineficaz debido a la prescripcin de la
accin penal52. En segundo lugar, porque al limitarse -mediante el artculo 444 del

47

No vamos a ocuparnos aqu de analizar la cuestin de si acaso el ganado no tiene la condicin de


bien mueble con contenido patrimonial.
48
En el caso chileno, tanto a nivel doctrinario como jurisprudencial, ya no se tienen dudas sobre la
imposibilidad de castigar el hurto de uso, al respecto y con amplias referencias, vid. OLIVER CALDERN,
en Revista de Derecho (Valparaso), p. 362 y ss.
49
ROJAS VARGAS, Delitos contra el patrimonio, v. I, 2000, p. 312.
50
SALINAS SICCHA, Delitos contra el patrimonio, p. 98 y ss.
51
Por mencionar un importante detalle, en todas las publicaciones del propio ROJAS VARGAS sobre
jurisprudencia nacional, en ninguna de las mismas se consigna sentencia alguna referida a los artculos
187 y 189-B del Cdigo Penal; al respecto, vid. ROJAS VARGAS, Jurisprudencia penal comentada.
Ejecutorias supremas y superiores (1996-1998), p. 15 y ss; L MISMO, Jurisprudencia penal. Cdigo
penal: Parte general/Parte especial, t. I, 1999, p. 387 y ss; L MISMO, Jurisprudencia penal patrimonial
(1998-2000), 2000, p. 13 y ss; L MISMO, Cdigo Penal. Diez aos de jurisprudencia sistematizada, 2001,
pp. 291 y 309; L MISMO, Jurisprudencia penal y procesal penal (1999-2000), t. I, 2002, p. 518 y ss; L
MISMO, Cdigo Penal. 16 aos de jurisprudencia sistematizada, t. II, 2007, pp. 240 y 270. Del mismo
modo, en URQUIZO OLAECHEA, Cdigo Penal, t. I, pp. 625 y 650, tampoco se recoge sentencia alguna al
respecto.
52
Como se observa en el que al parecer es el nico o, a lo mucho, uno de los poqusimos- extracto
jurisprudencial publicado sobre hurto de uso: R.N. N 3941-2001-Cusco. El hecho denuncia-do (Hurto
en uso) se produjo el 24 de octubre de 1998 y est sancionado en el artculo 187 del Cdigo Penal, con
pena privativa de libertad no mayor de un ao; por lo que, de acuerdo a lo previsto por los artculos 80 y
83 del citado Cdigo, desde la fecha de comisin del delito a la actualidad, la accin penal se ha
extinguido por prescripcin, en Diccionario penal jurisprudencial, p. 310.

IIE

95

Carlos A. Pinedo Sandoval

Cdigo Penal-, la exigencia de una cuanta sobre el bien a los artculos 185 y 20553,
resultara lgico que, por ejemplo, el autor que sustrae un bien mueble [o ganado] cuyo
valor no supera una remuneracin mnimo vital, no tenga posibilidad de desistimiento,
puesto que: Por una parte, si decide devolver lo sustrado, ser castigado conforme a los
artculos 187 y 189-B (habra cometido un delito), mientras que, por otra, si se
apropia de lo sustrado, y es descubierto, su conducta no podr ser castigada ms que
como una falta contra al patrimonio 54.
Tambin debe ser criticado aqul argumento que pone el acento en la intencin,
representacin y voluntad del agente, y que es formulado por Salinas Siccha en los
trminos siguientes: () en el hurto de uso el autor obra sin nimo de apoderarse del
bien para s, esto es, sin querer obtener una ventaja econmica con la incorporacin del
bien al propio patrimonio, sino [que] trata de obtener una ventaja patrimonial slo con
el uso del bien ajeno para despus regresarlo al patrimonio del sujeto pasivo55. Para
este autor, Si bien el hurto de uso tiene [las] caractersticas similares del hurto simple,
regulado en el artculo 185 del Cdigo Penal, tambin tiene elementos propios que le
otorgan autonoma normativa [y] hermenutica jurdica () independiente. En efecto,
los elementos: devolver el bien despus de sacarle provecho, la intencin de no querer
quedarse definitivamente con el bien, producirse slo en bienes totalmente ajenos y no
requerir monto mnimo en el valor del bien, se constituyen en caractersticas propias del
hurto de uso que lo diferencian totalmente del hurto simple56. Veamos, a continuacin,
si estas caractersticas propias del hurto de uso, a las que alude Salinas Siccha,
pueden sustentar razonablemente la existencia del artculo 187 del Cdigo Penal57.
La primera cuestin est referida a cmo debe interpretarse correctamente el
injusto del artculo 187 del Cdigo Penal, esto es, la accin de sustraer un bien mueble
ajeno con el fin de hacer uso momentneo y devolverlo. Lo que s queda claro es que es
necesaria una conducta de sustraccin, la cual deber tener, necesariamente, el
significado de un riesgo penalmente prohibido contra el patrimonio, pues, de lo
contrario, tendremos que descartar de entrada la existencia de una accin jurdicopenalmente relevante, deviniendo la conducta en atpica. Ahora bien, Cmo debe
interpretarse la expresin con el fin de hacer uso momentneo?, Se requiere que el
agente utilice efectivamente el bien, o basta con que aqul lo haya sustrado teniendo
esa finalidad? En la doctrina nacional, son dos las interpretaciones que se proponen.

A.

El uso efectivo y temporal del bien como elemento tpico del hurto de uso

Segn la interpretacin mayoritaria en la doctrina nacional, los artculos 187 y


189-B del Cdigo Penal castigaran injustos de resultado, consumndose el hecho con el
uso temporal del bien por parte del agente. Salinas Siccha, partidario de esta
concepcin, seala: El tipo penal [artculo 187] expresamente indica que el agente
debe usar momentneamente el bien, esto es, en un tiempo corto o breve, pero suficiente
53

Para una interpretacin normativista-funcional de la cuestin, vid. PINEDO SANDOVAL, en Gaceta Penal
& Procesal Penal, 34 (2012), p. 22 y ss.
54
De ah que autores como PEA CABRERA FREYRE, Derecho Penal. Parte Especial, t. II, p. 215 y ss, se
vean en la necesidad de sostener que la cuanta del bien tambin deba ser exigible para el artculo 187 CP.
55
SALINAS SICCHA, Delitos contra el patrimonio, p. 99.
56
IBDEM, p. 99.
57
La misma lgica utilizada para criticar este artculo resulta plenamente aplicable para el caso del
artculo 189-B del Cdigo Penal.

IIE

96

Tentativa y consumacin en los delitos patrimoniales que requieren sustraccin:

para hacer un uso del bien dentro de sus funciones normales58. En el mismo sentido,
Pea Cabrera Freyre sostiene: La misma construccin tpica [del artculo 187] ha
determinado que la configuracin de esta figura delictiva, requiere que el agente haga
uso momentneo y luego devuelva el bien59. Encontramos, sin embargo, sumamente
cuestionables las afirmaciones de este sector de la doctrina nacional. En qu parte del
artculo 187 del Cdigo Penal se exige que el agente utilice efectiva y
momentneamente el bien?
Si, conforme sostiene este sector de la doctrina nacional, el delito de hurto de
uso se consuma con el uso efectivo y temporal del bien por parte del agente, Acaso
dicha situacin no supondra tambin, sin embargo, que nos encontramos frente a un
hurto simple (art. 185) plenamente consumado? Si el apoderamiento, que marca el
momento de la consumacin en el hurto simple, se entiende ya producido cuando el
agente goza de la posibilidad abstracta de comportarse como dominus sobre el bien o
los bienes sustrados, entonces, Acaso no resultara contradictorio que, en caso el
agente haya dispuesto efectiva y temporalmente sobre los mismos (al hacer uso
momentneo de ellos), se niegue la tipicidad del hurto simple y se afirme la del hurto de
uso?, Por qu habra que sancionar, entonces, como hurto de uso lo que en realidad
implica desde ya un Hurto simple plenamente consumado?, No se ha intentado
estructurar acaso, el artculo 187, con base al esquema tradicional de los denominados
delitos de tendencia o de intencin?, Acaso este esquema no es el mismo que nuestro
Cdigo Penal utiliza, por ejemplo, en los artculos 185 (para obtener provecho), 245
(con el propsito de ocultar) y 393 (para realizar u omitir un acto en violacin de sus
obligaciones), y 427 (con el propsito de utilizar el documento)?, Por qu,
entonces, un sector de la doctrina sostiene que, en el artculo 187, el agente debe
utilizar efectiva y momentneamente el bien sustrado?

B.

El Hurto de uso como delito de tendencia o intencin

Para otro sector de la doctrina, el hurto de uso es un delito que debe entenderse
bajo el esquema de los delitos de tendencia o intencin. As, Glvez Villegas/Rojas
Len, sostienen que para la consumacin de este delito, es suficiente con que se
sustraiga el bien con la finalidad de usarlo, no interesando si, finalmente, se llega o no a
utilizar el bien; constituyendo el uso, propiamente la etapa de agotamiento del delito. La
restitucin no forma parte de la fase ejecutiva del delito, slo acredita que, en efecto,
existi la voluntad de devolucin. Inclusive, puede que no se haya realizado la
restitucin, para que quede consumado y agotado el delito, siempre que existan
suficientes elementos probatorios de que en efecto el bien iba a ser devuelto60. En el
mismo sentido, y haciendo una mezcolanza de argumentos, sostiene Salinas Siccha que:
Si se verifica la intencin de devolver el bien despus de usarlo, estaremos ante un
hurto de uso; caso contrario, se habr perfeccionado el hurto simple61. Corresponde
analizar, entonces, si acaso es el elemento subjetivo (la voluntad y el animus) el que
puede dar sustento jurdico-penal a la distincin entre hurto de uso y hurto simple.

58

SALINAS SICCHA, Delitos contra el patrimonio, p. 100.


PEA CABRERA FREYRE, Derecho Penal. Parte Especial, t. II, p. 198.
60
GLVEZ VILLEGAS/ROJAS LEN, Derecho Penal. Parte Especial, t. II, p. 745.
61
SALINAS SICCHA, Delitos contra el patrimonio, p. 105.
59

IIE

97

Carlos A. Pinedo Sandoval

Puede un argumento psicologicista justificar la existencia del hurto de uso


como delito autnomo? Para autores como Salinas Siccha esto es perfectamente posible:
() el agente debe tener conocimiento y voluntad de sustraer ilcitamente un bien
ajeno. Pero adems, subjetivamente, deben concurrir dos elementos trascendentes: el
animus de obtener un provecho econmico indebido y, segundo, la intencin firme por
parte del agente de devolver o regresar el bien al patrimonio del sujeto pasivo. A este
elemento subjetivo especial se le conoce como el animus reddendi, es decir, nimo de
devolver62. Ahora bien, si seguimos al pie de la letra las afirmaciones vertidas por este
sector de la doctrina, tendramos que afirmar, necesariamente, que los operadores de
justicia deben proceder conforme a las siguientes reglas:
Si el autor sustrajo con la intencin de apoderarse: Hay tentativa de hurto
simple.
Si el autor sustrajo con la intencin de devolver: Hay hurto de uso consumado.
Si el autor sustrajo con la intencin de apoderarse, y efectivamente logr la
disponibilidad (material o potencial): Hay hurto simple consumado.
Si el autor sustrajo con la intencin de devolver, pero hizo uso efectivo del bien:
Hay hurto de uso consumado y agotado, pues el uso efectivo segn este sector
de la doctrina- no corresponde ms que a la fase de agotamiento del delito,
siempre que sea momentneo.
Sera legtimo un Derecho Penal que operase conforme a estas reglas?, Es un
argumento idneo para logar justicia y eficacia en el sistema penal?, Es vlido para el
Ministerio Pblico formular una teora del caso sobre la base de la intencin que tena el
imputado? Responder afirmativamente a estas cuestiones implicara desconocer que, en
un Estado Constitucional de Derecho, la pregunta acerca de lo interno slo est
permitida para la interpretacin de aquellos fenmenos externos que son ya
perturbadores. Y una accin ser perturbadora cuando suponga una defraudacin de las
expectativas, esto es, cuando obedezca a una indebida organizacin del autor. Por
consiguiente, aquello que se reduce a un mero pensamiento o voluntad delictiva no
necesariamente constituye perturbacin social, pues en un ordenamiento de libertades
una persona no es nicamente un cuerpo inanimado sino ciudadano, es decir, dueo de
una esfera privada sobre la cual el Estado carece de control alguno y donde se construye
su posicin social. La inviolabilidad del fuero interno (animus, voluntad, representacin
del autor, etctera) constituye una garanta penal y procesal penal para el ciudadano, en
tanto que, ante la imposibilidad probatoria, no existe un deber de prueba del contenido
del mbito interno o, acaso, alguien puede probar lo que quiere, persigue o se
representa el autor?63, Cmo probar, entonces, cul era la intencin del autor?, Cmo
probar si su intencin era apoderarse o devolver el bien sustrado?
Como bien expresa Jakobs haciendo alusin a los delitos de tendencia o
intencin-: Numerosos elementos de la motivacin, as como la totalidad de los
elementos de la actitud, constituyen un indicio de la etificacin del Derecho penal al
tiempo que la ineficacia del legislador: El Derecho penal ya no perfila con precisin qu
acciones no deben realizarse, sino que completa la indicacin de una descripcin de
accin con la indicacin de con qu actitud no se debe obrar. As desparece la
62
63

IBDEM, p. 103 y ss.


En el mismo sentido, CARO JOHN, en Normativismo e imputacin jurdico-penal, p. 169.

IIE

98

Tentativa y consumacin en los delitos patrimoniales que requieren sustraccin:

taxatividad del tipo en aras de una valoracin que concede a la interpretacin un mbito
incontrolable64. Bajo este orden de ideas, resulta insostenible mantener una figura
como el hurto de uso, basada en el tradicional e innecesario esquema de los
denominados delitos de intencin o de tendencia, acerca de los cuales, como los propios
defensores de estas figuras reconocen: Las discrepancias en la delimitacin entre las
diversas categoras tpicas de delitos subjetivamente configurados son amplias y
notorias, tanto por la diversa concepcin substancial de las hiptesis sistemticas en las
distintas teoras, como por la versatilidad sobre las respectivas tomas de posicin, y la
frecuencia de las mutaciones y precisiones que dentro de una misma lnea de
construccin doctrinal sucesivamente se han dispensado a los singulares grupos de
delitos65.
La licitud o ilicitud de un comportamiento se interpreta por su significado en el
contexto social, por la expresin de sentido del comportamiento, en otras palabras, por
la creacin de un riesgo penalmente prohibido. El mero saber, conocer o querer algo en
s mismo pertenece al mbito privado, al fuero interno de la persona, a aquello que
determina su esencia como ser racional, por tanto, no puede constituir objeto de
intervencin penal. El conocimiento en su configuracin natural no representa en lo
absoluto perturbacin social66. Cuando el Estado de inmiscuye en el mbito privado,
termina la privacidad y con ella la posicin del ciudadano como persona en Derecho 67.
Sin su mbito privado, sencillamente, el ciudadano no existe68.

C.
La restitucin o devolucin del bien como elemento tpico del hurto de uso:
Castigar el desistimiento?
Finalmente, tambin resulta criticable aquella posicin de la doctrina nacional
que sostiene que la restitucin del bien es un elemento que determina la consumacin
del delito de hurto de uso69. De ser as, el tipo penal de hurto de uso no implicara ms
que castigar a quien se desiste de consumar un hurto simple. Por consiguiente, de nada
le valdra (a efectos penales) al autor que decide no apoderarse del bien que acaba de
sustraer, devolverlo o restituirlo a su propietario, pues dicha conducta de restitucin (de
desistimiento) de todos modos ser castigada conforme al delito de hurto de uso, puesto
que ste se consuma, precisamente, con dicha restitucin. En otras palabras: Si, de
acuerdo con la lgica del hurto simple, el agente que ha llevado a cabo una sustraccin
jurdico-penalmente relevante conserva todava la posibilidad de desistirse de consumar
el delito -para no ser castigado- Qu sentido tendra que el agente se incline por el
desistimiento si, de todos modos, su conducta de devolucin o restitucin del bien no
dejar de ser punible, castigndose con base en el delito de hurto de uso? La

64

JAKOBS, Derecho Penal. Parte General, p. 374.


POLAINO NAVARRETE, Instituciones de Derecho Penal, p. 319, quien intenta una Sistematizacin de
los delitos subjetivamente configurados, no logrando, segn nuestro parecer, una delimitacin precisa
debido a la ambigedad de las clasificaciones, cuyos lmites conceptuales se diluyen por imprecisos.
66
Cfr. CARO JOHN, en Normativismo e imputacin jurdico-penal, p. 169.
67
IBDEM, p. 168.
68
JAKOBS, en Estudios de Derecho Penal, p. 297.
69
As, VILLA STEIN, Javier, Derecho Penal. Parte Especial, t. II.A., p. 62; BRAMONT-ARIAS
TORRES/GARCA CANTIZANO, Manual de Derecho Penal. Parte Especial, p. 305.
65

IIE

99

Carlos A. Pinedo Sandoval

interpretacin de este sector de la doctrina nacional nos conducira, por tanto, a una
insuperable anomia en la interpretacin de los delitos patrimoniales.

V.

Conclusiones

1. Resulta necesaria y urgente!- una reinterpretacin de la parte especial acorde


a la configuracin de las sociedades contemporneas y, a la vez, dcil a los cambios
sociales y a las nuevas formas de criminalidad. En ese sentido, el proceso de
normativizacin de la parte general no debe aislarse de la parte especial. La integracin
de ambos mbitos es lo que se denomina generalizacin de la parte especial, y en esa
directriz se enmarca el presente trabajo.
2. El problema de la tentativa y consumacin en los delitos patrimoniales que
requieren sustraccin (artculos 185, 186, 188, 189, 189-A y 189-C del Cdigo Penal),
pasa por dar respuesta a dos cuestiones fundamentales: Primero, Se ha creado un riesgo
penalmente prohibido contra el patrimonio?, y, segundo, Dicho riesgo se ha realizado
en el resultado? La respuesta tradicional a ambas cuestiones se sustenta, por una parte,
en un recurso psicologicista, esto es, apelando al fuero interno del agente; por otra parte,
se responde tambin en base a un dato naturalista, esto es, a la lesin o puesta en peligro
del bien mueble.
3. La cuestin no puede resolverse con base en criterios naturalistas y
psicologicitas como el bien jurdico, el animus o la voluntad del autor. Si se quiere
proceder con justicia, y si se pretende que la dogmtica resulte eficaz, debe llevarse a
cabo una interpretacin estrictamente normativa del suceso, aplicando la teora de la
imputacin objetiva. As, solamente existir tentativa de delito patrimonial de
sustraccin, cuando la conducta del autor suponga la creacin de un riesgo penalmente
prohibido contra los derechos patrimoniales de la vctima; en caso contrario, existen dos
posibilidades: Por una parte, que nos encontraremos ante meros actos preparatorios
impunes, o, por otra, que se haya consumado ya algn otro injusto.
4. El apoderamiento (consumacin del delito) debe interpretarse como la
realizacin del riesgo en el resultado. Por lo tanto, el agente que ha producido -en el
sentido de los artculos 185, 186, 188, 189, 189-A y 189-C del Cdigo Penal- un riesgo
penalmente prohibido, tendr la posibilidad del desistimiento conforme al artculo 18.
Contrario sensu, si el agente obtiene la posibilidad abstracta de comportarse como
dominus sobre el bien o los bienes sustrados (es decir, se apodera), el delito se ha
consumado, lo cual equivale a afirmar que el riesgo se ha realizado en el resultado, no
cabiendo ya el desistimiento.
5. El apoderamiento, no obstante poder ser definitivo o temporal, requiere algo
ms que el simple acto de poseer (possidere) el bien. Es necesario que el agente use o
tenga posibilidad de usar (uti), disfrute o tenga posibilidad de disfrutar (frui), o disponga
o tenga posibilidad de realizar actos de disposicin sobre el bien (habere).
6. Entendido as el apoderamiento, esto es, la consumacin, resulta cuestionable
la pretendida autonoma de los artculos 187 (Hurto de Uso) y 189-B (Hurto de Uso de
ganado) del Cdigo Penal. Si el uti es una manifestacin del dominus, entonces, Acaso
no se ha configurado ya un apoderamiento conforme al artculo 185? El usar presupone
la existencia de apoderamiento, puesto el autor ha realizado una disposicin efectiva y

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Tentativa y consumacin en los delitos patrimoniales que requieren sustraccin:

material sobre el bien de la vctima. De este modo, los artculos 187 y 189-B no seran
sino hurtos simples plenamente consumados aunque caracterizados por el carcter
temporal del apoderamiento. Cmo debera resolver este problema en la prctica el
operador de justicia?, Cmo podra saber si se trata de un hurto de uso o de un hurto
simple? La doctrina mayoritaria, apelando a un argumento psicologicista, seala que la
diferencia radica en la intencin, voluntad o animus del autor. Sin embargo, en el marco
de un Estado Constitucional de Derecho, no es posible sostener la legitimidad de un
Derecho Penal que funcione con base en tales argumentos.
7. A diferencia de otros tipos penales -como los previstos en los artculos 185
(para obtener provecho), 245 (con el propsito de ocultar), 393 (para realizar u
omitir un acto en violacin de sus obligaciones), y 427 (con el propsito de utilizar el
documento)-, el tipo de hurto de uso presenta ciertas peculiaridades que debilitan la
justificacin de su regulacin autnoma, pues la expresin de sentido de la sustraccin
jurdico-penalmente relevante de un bien, ya es sancionable conforme al delito de hurto
simple (artculo 185 del Cdigo Penal). Negar esto, implicara asumir que la diferencia
entre ambos injustos se sustenta en el contenido del fuero interno del autor, como
efectivamente sostiene la doctrina nacional mayoritaria.

VI.

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