TRANSACCIN

1.

Concepto:
La Real Academia Espaola define a la transaccin como accin y efecto de transigir y, por extensin, trato,
convenio, negocio. 1 Transigir, se define como consentir en parte con lo que no se cree justo, razonable o verdadero,
a fin de llegar a un ajuste o concordia, evitar algn mal, o por mero espritu de condescendencia. Tambin como
ajustar algn punto dudoso o litigioso, conviniendo las partes voluntariamente en algn medio que componga y parta la
diferencia de la disputa.
Nuestro Cdigo Civil define esta figura en su artculo 1302:
Artculo 1302.- Por la transaccin las partes, hacindose concesiones recprocas, deciden sobre algn asunto dudoso
o litigioso, evitando el pleito que podra promoverse o finalizando el que est iniciado. Con las concesiones recprocas,
tambin se pueden crear, regular, modificar o extinguir relaciones diversas de aquellas que han constituido objeto de
controversia entre las partes. La transaccin tiene valor de cosa juzgada. 2
Como se desprende de la lectura de la norma transcrita, nuestro ordenamiento jurdico adopta un concepto restringido
de transaccin, pues cuando utiliza este trmino se refiere a un medio extintivo de obligaciones, y no lo emplea en su
acepcin ms amplia, esto es, como un negocio o acuerdo entre las partes.3
H. Gustavo Palacio Pimentel seala que la transaccin es un acto jurdico bilateral y consensual en que las partes,
hacindose mutuas concesiones, extinguen obligaciones recprocas.4 Ral Ferrero Costa expresa que el artculo 1302
del CC. Seala que la transaccin consiste en un acuerdo mediante el cual las partes hacindose concesiones
recprocas sobre algn asunto dudoso o litigioso, lo resuelven haciendo innecesaria la intervencin judicial que podra
promoverse, o finalizando la ya iniciada. LEN BARANDIARN expresa: La transaccin debe versar sobre algn punto
dudoso o litigioso. Esto es lo caracterstico de la institucin. Dudoso, o sea, controvertible, susceptible de originar un
litigio que se previene. Litigioso, o sea, ya sometido a instancia judicial, a pleito, al que se poner trmino. Para ngel
Gustavo Cornejo: Lo esencial en este caso est en que el conflicto de dos intereses privados se sustrae del arbitraje
judicial y se decide por la propia voluntad de las partes mediante negocio que llevan a cabo espontneamente. La
transaccin viene a ser, as, no una forma de alcanzar la ejecucin forzosa de la obligacin, sino un recurso voluntario y
privado para poner trmino a una relacin jurdica cuyos aspectos dudosos se deciden por los propios interesados,
segn sus conveniencias.
El cdigo actual, siguiendo al cdigo de 1936, que a su vez se inspiraba en el Cdigo Argentino, regula a la transaccin
como una forma de extincin de las obligaciones y no como un contrato. El fundamento de ello est en que,
principalmente, las partes al hacerse concesiones recprocas estn extinguiendo obligaciones dudosas o litigiosas
preexistentes, de all que, si bien la transaccin sea un contrato, nuestros codificadores se inclinaron por tratarla como
un medio extintivo de aqullas. 5
Segn la jurisprudencia El Artculo 1302 del Cdigo Sustantivo realiza una descripcin de que se entiende por
<<transaccin>>, en su primera parte se refiere a concesiones recprocas y la decisin de algn asunto dudoso o
litigioso y en su segundo prrafo aclara los alcances que pueden tener esas concesiones. Este dispositivo tiene

1 REAL ACADEMIA ESPAOLA en: http://buscon.rae.es/drae/srv/search?

val=transacciones
2 Cdigo civil
3 Felipe Osterling Parodi, Mario Castillo Freyre. Compendio de Derecho de
las obligaciones. Pg. 779
4 H. Gustavo Palacio Pimentel. Manual de Derecho Civil. Tomo II. Pg. 216
5 Ferrero Costa, Ral. Curso de Derecho de Obligaciones. Pg.303.

implicancias procesales, como que es una forma de terminacin del proceso, y que tiene que, aun cuando est
contenido en el Cdigo Sustantivo, es de carcter mixto. Concesin, desde un punto de vista jurdico, es el punto de
reclamacin contraria que se acepta en una transaccin. Cas. N 646-98-Lambayeque, El Peruano, 30-10-2000 p.
6421.
2.

Caractersticas
La transaccin, como acto jurdico que es, debe reunir condiciones legales, algunas de las cuales son comunes a
cualquier acto jurdico, pero otras como la relacin jurdica incierta y controvertida y las concesiones mutuas le son
especficas, las cuales constituyen el eje sustancial (y no meramente formal) de la figura. La esencia de la transaccin
reside en una relacin jurdica incierta y controvertida, susceptible de derivar en litigio o ya latente en el terreno judicial,
la misma que las partes deciden llevar a trmino en forma definitiva; de esta manera, encausan su voluntad a esa
finalidad a travs de concesiones recprocas. Esta ltima caracterstica, a saber, la voluntad de prevenir o terminar un
litigio judicial, traducida en concesiones reciprocas, distingue a la transaccin, no solamente de los dems modos de
extincin de obligaciones, sino de los otros contratos, parte de todas las otras formas de conclusin de una controversia,
como son, por ejemplo, la sentencia judicial, el allanamiento, el desistimiento de la demanda, el reconocimiento de
ttulos y hasta el advenimiento o conciliacin.6

2.1.

Asunto dudoso o litigioso

Felipe Osterling Parodi, Mario Castillo Freyre sealan que la transaccin no es la solucin de cualquier problema, sino la
solucin de un asunto que debe tener carcter dudoso o litigioso. Dudoso es aquello que ofrece duda, que tiene
duda, que es poco probable, que es inseguro o eventual. Duda es la suspensin o indeterminacin del nimo entre
dos juicios o dos decisiones, o bien acerca de un hecho o una noticia. Tambin es una cuestin que se propone para
ventilarla resolverla. Por ltimo, dudar es estar el nimo perplejo y suspenso entre resoluciones y juicios
contradictorios, sin decidirse por unos o por otros. 7 H.Gustavo Palacio Pimentel seala que la transaccin debe versar
sobre hechos dudosos o litigiosos. Es punto dudoso el que las partes lo consideren as, que no est suficientemente
esclarecido y punto litigioso el que est sometido a la decisin judicial. Ya no ser transaccin el convenio celebrado por
las partes litigantes, con posterioridad a la sentencia judicial, consentida y ejecutoriada, esto es, firme, recada en un
juicio ejecutivo, mandando llevar adelante la ejecucin. La transaccin tiene por finalidad evitar un pleito futuro o
terminar por este medio- con el ya iniciado.8
Un asunto resulta dudoso cuando es susceptible de ms de una interpretacin que lleve a soluciones jurdicas distintas
y por lo cual podra suscitarse una controversia judicial o extrajudicial. Por tanto, el que un asunto sea dudoso no es
obstculo para que sea litigioso, ya que puede revestir ambas caractersticas. Basta, en consecuencia, que el asunto
sea dudoso, sin que sea necesariamente litigioso. De mantenerse la duda, no es difcil que devengue en un asunto
litigioso. En efecto, puesto que la transaccin puede recaer sobre derechos y obligaciones meramente dudosos, no
hace falta que haya pleito pendiente, sino que se d el elemento de incertidumbre en la relacin jurdica entre las partes.
Entonces las partes, si as libremente lo desean, pueden prevenir el eventual litigio por medio de la transaccin.
Sin embargo, cabe precisar que para que se produzca una transaccin no necesariamente tendremos que estar frente a
un asunto estrictamente dudoso. Podra ocurrir que nos encontremos ante un asunto de meridiana claridad, en el cual
se precisen con nitidez los derechos y obligaciones que surgen para cada parte, y que incluso estas ltimas tengan la
certeza de lo que consiste aquello a lo que se han obligado. Sin embargo, ante la equivocada pero obstinada posicin
de una de las partes, esta introduce el elemento de duda y all se puede transigir.
Para que se considere litigioso un asunto basta la existencia de un juicio ante la negativa de una de las partes a cumplir
con la ejecucin de la presentacin a la que se ha obligado, por ms pueriles que sean sus argumentos o aun
careciendo a ellos. Lo litigioso puede consistir simplemente en la apreciacin o negativa del supuesto deudor. Creemos

6 Felipe Osterling Parodi, Mario Castillo Freyre. Compendio de Derecho de

las obligaciones. Pg. 780
7 Felipe Osterling Parodi, Mario Castillo Freyre. Compendio de Derecho de
las obligaciones. Pg. 781
8 H. Gustavo Palacio Pimentel. Manual de Derecho Civil. Tomo II. Pg. 217

que aqu el trmino dudoso se confunde con litigioso, ya que al primero habra que combinarlo con la expresin que
le sigue en el artculo 1312 del Cdigo: evitando el pleito que podra promoverse (). Dentro de un raciocinio lgico, si
el deudor-aunque claramente tenga esta condicin-rehusase efectuar el pago, el acreedor tendra que demandarlo
judicialmente y entonces estaramos ante un asunto estrictamente litigioso (por ms clara que fuere la posicin del
acreedor), que sera susceptible de transaccin, en virtud de la expresin que utiliza el artculo 1 302: finalizando el
(pleito) que est iniciado.
Tambin podra ocurrir, debido a las ms diversas razones, como por ejemplo un sorpresivo estado de insolvencia del
deudor, que las partes se pusiesen de acuerdo para transigir respecto de una determinada obligacin, concluyendo en
una situacin diversa de la originalmente pactada. En esto podra hacer una arbitrariedad por arte del deudor, pero
cmo evitaramos tal arbitrariedad y el subsiguiente litigio? Y en un litigio-insistimos-, por ms que l sea, siempre
procede celebrar una transaccin. Por ello las palabras duda y litigio, para efectos de la transaccin, estn
ntimamente vinculadas.9
2.2.

Concesiones recprocas
Felipe Osterling Parodi, Mario Castillo Freyre sealan que esta situacin significa que necesariamente las partes que la
celebran deben ceder algo respecto de sus posiciones de origen, para finalmente llegar a un acuerdo por el que ellas, si
bien no satisficieron sus expectativas originales, si lograron un convenio cercano a dichas posiciones. Decimos que
debe ser cercano, pues es precisamente esta cercana la que les habr permitido ceder en algo y todava encontrase
satisfechas con lo acordado. La valoracin de las concesiones es realizada por las propias partes. Por otro lado, la ley
no exige que las concesiones mutuas sean de igual valor; la exigencia en una transaccin es que haya concesiones
recprocas, no siendo relevante el que una de las partes transija(o ceda) ms o menos que la otra. Basta que cada una
lo haga voluntaria y espontneamente, con la finalidad de dar por terminado el conflicto y evitar el litigio que podra
promoverse o terminar el ya iniciado.
En ese sentido, la transaccin no necesariamente va a recaer en un punto medio, equidistante de las posiciones de
origen de las partes. En estricto y en definitiva, lo importante no es que ella recaiga en un punto medio, sino que ella
recaiga en un punto intermedio acordado por las partes. Lo relevante, entonces, es que se ceda en algo con respecto
de otro, no importando que aquello que se cede sea de la misma magnitud que lo que cedi la parte contraria.
Asimismo, resulta til destacar que las concesiones no tienen por qu limitarse necesariamente a prestaciones
vinculadas en forma directa al tema dudoso o litigioso. En consecuencia, las partes podran otorgarse recprocamente
diferentes y variadas concesiones, las que no tendran por qu restringirse a la materia objeto de controversia. Por ello,
la transaccin no implica nicamente la extincin de obligaciones; es mucho ms que eso, pues puede dar lugar al
nacimiento de otras obligaciones, incluso a la celebracin de una serie de contratos, siempre y cuando, utilizndolos, se
d solucin a asunto dudoso o litigioso.10
H.Gustavo Palacio Pimentel seala que supone mutuas concesiones, por eso la transaccin siempre es bilateral y
onerosa (nunca es unilateral o gratuita). Supone concesiones y compensaciones mutuas, entre quienes transigen; cada
uno cede una parte de sus pretensiones, en favor de la otra parte.11
En la jurisprudencia se evidencia que Las concesiones recprocas o sacrificios econmicos de la partes deben referirse
a los derechos cuestionados, es decir supone el reconocimiento parcial de la pretensin del derecho ajeno y la renuncia
parcial de la pretensin o el derecho propio, la transaccin persigue, pues, transformar una situacin jurdica insegura,
discutible, y litigiosa, por otra segura; si, las partes evitaran o concluyeran un pleito sin que medie concesiones
recprocas, el acto jurdico respectivo no podr estimarse transaccin, sino, renuncia de deuda, compensacin,
allanamiento a la demanda o renovacin, dndose los efectos inherentes a cada una de las citadas figuras, pero no los
de transaccin. Cas. N 1022-98-Lima, El Peruano, 22-07-1999, p. 3091.

9 Felipe Osterling Parodi, Mario Castillo Freyre. Compendio de Derecho de

las obligaciones. Pg. 781-783
10 Felipe Osterling Parodi, Mario Castillo Freyre. Compendio de Derecho de
las obligaciones. Pg. 783-784
11 H. Gustavo Palacio Pimentel. Manual de Derecho Civil. Tomo II. Pg. 217

2.3.

Acto formal
La transaccin se trata de un acto jurdico cuya forma es ad solemnitatem. La transaccin tiene que celebrase
necesariamente por escrito, bajo sancin de nulidad.
El cdigo civil de 1936 prescribe que la transaccin deba constar por escritura pblica. E cdigo de 1984 El legislador
de 1984 comprendi que existen casos en los cuales los costos de celebrar la transaccin por escritura pblica
superaran el monto que constituye materia de la propia transaccin. De aqu que optara por exigir solo que aquello
conste por escrito.12 El artculo 1304 prescribe: La transaccin debe hacerse por escrito, bajo sancin de nulidad; o por
peticin al juez que conoce el litigio

2.4.

Supuesto valor de cosa juzgada

El artculo 1302 tambin dispone que la transaccin tenga carcter de cosa juzgada.
En la jurisprudencia encontramos que La Transaccin llevada a cabo en un proceso judicial tiene categora de cosa
juzgada y solo puede ser cuestionada va nulidad de cosa juzgada fraudulenta. Cas. N 1699-2000-Santa, El Peruano,
30-01-2001, p.6837.
Como es evidente, el carcter de cosa juzgada de la transaccin judicial es incuestionable, puesto que ella es
irrevisable y da por concluido el proceso. La transaccin judicial, en tal sentido, tiene el valor de una sentencia y cuenta,
por ello, con sus mismas limitaciones, otorgando, como contrapartida similares beneficios.
La transaccin judicial, entonces, no ofrece mayores inconvenientes respecto de su calidad de cosa juzgada. El caso de
la transaccin extrajudicial resulta distinto, pues all esa calidad no es absoluta. La transaccin extrajudicial, como su
nombre lo indica, es la que se celebra cuando las partes no estn litigando, vale decir, fuera de un proceso judicial o
arbitral. En ese sentido, si no hay proceso, ni juez, ni arbitro que recoja la transaccin y emita una resolucin, cmo
puede hablarse de cosa juzgada?
La expresin cosa juzgada es de orden procesal; sin embargo, el Cdigo Civil, en materia de transaccin extrajudicial,
no la utiliza en su sentido ms estricto.
El carcter de cosa juzgada de la transaccin extrajudicial se encuentra fundado en que ella es irrevisable, esto es, se
basa en el hecho de que lo acordado por las partes, lo transigido por ellas, no puede ser revisado. Sin perjuicio de
aquello, lo cierto es que en tanto la transaccin extrajudicial es en definitiva un acto jurdico comn y corriente, resulta
susceptible de ser atacado si adolece de algn vicio. As, como cualquier acto jurdico, contra la transaccin extrajudicial
se puede interponer una accin de nulidad. , igualmente, al ser tambin un contrato, es posible que una de las partes
solicite, de existir una causal que lo justifique, su rescisin o se resolucin. Una transaccin extrajudicial bien podra
resolverse ante el incumplimiento de lo pactado, y es que, cuando se transa, adems de ponerse punto final a los
problemas pendientes en relacin a la materia objeto de la transaccin, usualmente se generan nuevas obligaciones
que deben ser asumidas por una de las partes o por todas.13

2.5.

La transaccin como acto complejo

El Cdigo Civil establece que con las concesiones recprocas tambin se pueden crear, regular, modificar o extinguir
relaciones diversas de aquellas que han constituido objeto de controversia entre las partes. Es evidente que cuando se
realizan negociaciones para llegar a una transaccin, lo que las partes buscan es concluir con el problema suscitado; y
si desean esto de modo vehemente, no ser raro que recurran a cualquier medio alternativo o complementario para
obtener tal propsito. Entonces podra ocurrir que para llegar al acuerdo sobre el o los puntos controvertidos, una parte
ofrezca o acepte ofrecer a la otra la realizacin de alguna prestacin complementaria (que puede ser de dar, de hacer o
de no hacer) a lo que es materia de discusin, y de esta forma la otra parte vea satisfechas sus expectativas y a la vez
est dispuesta a llegar a un acuerdo. En tal virtud, a ley deja abierta esta posibilidad, pudiendo as la transaccin

12 Felipe Osterling Parodi, Mario Castillo Freyre. Compendio de Derecho de

las obligaciones. Pg. 784-785
13 Felipe Osterling Parodi, Mario Castillo Freyre. Compendio de Derecho de
las obligaciones. Pg. 785-786

comprender asuntos distintos a los que constituan materia de la controversia original. Tales asuntos distintos podrn ser
creados, modificados, regulados o extinguidos, ya que las partes tendrn la ms amplia libertad de configuracin interna
respecto de la transaccin que deseen celebrar.
Vemos que la transaccin puede constituir un acto sumamente simple, pero tambin uno extremadamente complejo en
el que se entremezclen diversas figuras jurdicas tpicas y atpicas. La posibilidad de que con la transaccin se creen,
regulen, modifiquen o extingan relaciones jurdicas diversas de aquellas que han constituido objeto de controversia
entre las partes, significa que la ley les otorga la suficiente flexibilidad requerida a fin de que solucionen sus
controversias o problemas entre las mismas. El Derecho es consciente de que con frecuencia las partes no van a poder
llegar a solucionar sus problemas recurriendo nicamente aquellos elementos que constituyen el objeto de la
controversia, pues el margen de accin podra resultar reducido. Entonces, dentro de una transaccin podemos
encontrar diversas figuras extintivas, como la compensacin, la novacin, la condonacin, todo ello, evidentemente,
dentro de un marco contractual que a su vez crea nuevas obligaciones. La transaccin engloba, pues, una serie de
actos, siendo ante todo un contrato cuyo objeto es solucionar dificultades que han emergido de una relacin jurdica
obligacional preexistente, es decir, extinguir (por medio de las concesiones recprocas) las obligaciones materia de
conflicto.14
2.6.

Capacidad para transigir

Ciertamente solo pude transigir quien puede disponer de los objetos de la transaccin. Entonces, la persona con pena
capacidad sobre bienes comprendidos en la transaccin es quien puede realizar los actos de disposicin
correspondientes. Esta capacidad se traduce en aptitud para desprenderse, gravar, limitar o modificar los derechos
comprendidos en la transaccin.
Ya hemos manifestado que la transaccin es un acto complejo y por ello hemos sealado que comprende concesiones
reciprocas de diversa y variada ndole (en cada una de las cuales puede haber un desprendimiento, una renuncia, o una
limitacin a un derecho), por lo que se deber analizar la capacidad en funcin del acto en s mismo, as como en torno
a los bienes que abarca la transaccin respecto a los cuales se harn concesiones (es decir, enajenaciones). Entonces,
la capacidad de disposicin de os bienes comprendidos en la transaccin se refiere a cada uno de ellos en forma
individual y autnoma, siendo nula la transaccin si una de las partes no poda disponer de alguno de dichos bienes. De
esta forma, si por ejemplo la transaccin comprendiese un pleito, un inmueble y derechos patrimoniales sobre alguna
creacin artstica, cada bien deber ser disponible en forma individual y a su vez global (o en su conjunto) por la parte
que los ceda. Esto ltimo porque la transaccin es indivisible, salvo pacto en contrario (artculo 1310 del Cdigo Civil
Peruano de 1984).15 Ral Ferrero Costa seala que para poder transar se necesita que las partes tengan capacidad
para ello. Segn DE DIEGO slo podrn transigir los que tengan capacidad para contratar y para disponer de la parte
de derecho que se sacrifica en el convenio. La transaccin, seala PELEZ-versa sobre un objeto concreto; cuando
las partes deciden eliminar su controversia acudiendo a esta figura adquieren obligaciones recprocas incluyndose en
ellas, siempre, la disposicin que hacen de los derechos en conflicto- de lo contrario la controversia pervivir-y, en
ocasiones, otros elementos ajenos al objeto (debiendo tener con respecto a ellos la capacidad necesaria para obligarse
o disponer tal y como se convenga).16

3.

Contenido de la Transaccin
La transaccin debe contener la renuncia de las partes a cualquier accin que tenga una contra otra sobre el objeto de
dicha transaccin, as lo establece nuestro Cdigo Civil en el artculo 1303. Asimismo de manera jurisprudencial tambin
se abarca este tema refirindose:
Del anlisis del Artculo 1303 del Cdigo Civil se tiene que dicha norma exige, la renuncia de las partes a cualquier
posibilidad de iniciar alguna accin a su contraparte, con respecto al objeto sobre el que se transa, condicin que tiene

14 Felipe Osterling Parodi, Mario Castillo Freyre. Compendio de Derecho de

las obligaciones. Pg. 786-787
15 Felipe Osterling Parodi, Mario Castillo Freyre. Compendio de Derecho de
las obligaciones. Pg. 788
16 Ferrero Costa, Ral. Curso de Derecho de las Obligaciones. Pg.310

repercusiones procesales y el requisito que establece no es de carcter ad solemnitatem. Cas. N 646-98Lambayeque, El Peruano, 30-10-2000, p. 6421.
Estando a la naturaleza jurdica del acuerdo transaccional, bilateral y consensual con concesiones recprocas segn el
cual la recurrente renuncia a la posibilidad de iniciar cualquier accin contra la empresa emplazada Occidental Peruana
Inc., recibiendo como contraprestacin la suma de diez mil dlares americanos, acuerdo figura aprobado por el Juzgado
de Familia de Maynas, se determina que dicha transaccin ha adquirido la condicin de cosa juzgada, pero nicamente
entre las partes que la han suscrito, por lo que en este extremo la causal denunciada no puede ser acogida pues las
instancias de mrito han resuelto la excepcin en lo que a estas partes concierne con arreglo a ley y aplicando las
normas pertinentes a la materia. Sin embargo, tratndose de la denuncia por las causales in iudicando, los alcances de
la excepcin deducida no puede comprender a las codemandadas Fuerza Area del Per y Popular y Porvenir
Compaa de Seguros pues como se tiene por establecido de la demanda y la resolucin apelada de fojas ciento trece,
segundo considerando, y se aprecia del documento de fojas cincuentinueve a sesentisis, la transaccin en referencia
fue nicamente otorgada y suscrita por la demandante y el representante de Occidental Peruana Inc. CAS. N 32782002 LORETO, publicada el 31-03-2004, Jurisprudencia Civil, Normas Legales S. A. C., T. 2, p.152.
4.

Forma de la transaccin
De acuerdo con su formacin, los contratos pueden ser consensuales o reales. La transaccin es un contrato formal, ya
que la ley le impone una forma, bajo sancin de nulidad (ad solemnitatem). De esta manera, en el artculo 1304 del
Cdigo Civil Peruano se dispone lo siguiente:
Artculo 1304.- La transaccin debe hacerse por escrito, bajo sancin de nulidad; o por peticin al juez que conoce el
litigio
Es requisito indispensable para su formacin o celebracin el que se haga por escrito, en el caso de transaccin
extrajudicial, o por peticin al juez (evidentemente tambin por escrito) en el caso d la transaccin judicial. Esto no
obsta, naturalmente, para que existiendo juicio las partes puedan transigir por convenio privado y cualquiera de ellas
presente un ejemplar dl mismo en el litigio, con lo que concluira el proceso. Resulta interesante observar como el
criterio de formalidad o solemnidad para este acto tiene diverso tratamiento, en funcin al tipo de obligacin que se
contraiga por medio de las concesiones reciprocas.
Al examinar la solucin adoptada por el Cdigo Civil de 1984, es claro que, habiendo considerado la existencia previa
de un contrato o relacin jurdica obligacional, adems de un conflicto respecto de algn punto interno de sta, sumado
a los actos de disposicin que implican las concesiones reciprocas y al carcter de cosa juzgada de la transaccin, el
legislador de 1984 llego a la conclusin de que era indispensable otorgar seguridad plena a las partes, exigiendo una
formalidad ad solemnitatem. Conviene subrayar que esto se da tanto en la transaccin judicial como en la extrajudicial.
Ello quiere decir que, en el caso de la transaccin, la forma es constitutiva del acuerdo; sin la forma no existe
transaccin. La ley considera de relevante importancia que las concesiones mutuas consten por escrito, a fin de que
ambas partes tengan a su alcance y un medio accesible para probar la existencia del acuerdo transaccional.17

5.

Derechos sobre los cuales se puede disponer

El artculo 1305 del Cdigo Civil Peruano de 1984 prescribe que nicamente los derechos patrimoniales pueden ser
objeto de transaccin.
Artculo 1305.- Slo los derechos patrimoniales pueden ser objeto de transaccin
El sentido de esta disposicin es claro: los derechos extrapatrimoniales, esto es, los derechos inherentes a la persona,
no son susceptibles de renuncia por las partes. En este punto la doctrina no tiene resquicios de discrepancia,
admitiendo como materia de transaccin a todos los derechos dudosos o litigiosos que, siendo de inters privado y
estando en el comercio, sean susceptibles de disposicin y renuncia por los particulares. Sabemos que los derechos
extrapatrimoniales no pueden formar parte del contrato, encontrndose fuera del comercio de los hombres, por lo que
se infiere claramente que no pueden ser objeto de la transaccin. Y ello porque la transaccin, siendo un medio para la
extincin de las obligaciones, es bsicamente un mecanismo contractual.

17 Felipe Osterling Parodi, Mario Castillo Freyre. Compendio de Derecho de

las obligaciones. Pg. 790-791

Los derechos extrapatrimoniales son irrenunciables, por lo que no constituyen objeto de transaccin. Por ejemplo: todo
lo concerniente a la persona humana (como el derecho a la vida, a la salud, al trabajo), a la personalidad (como la
capacidad, nacionalidad, estado civil), a la organizacin de la familia, a la filiacin, a las obligaciones o deberes y a los
derechos o facultades que la ley confiere a los padres, tutores, curadores o a los cnyuges, comprometen al orden
pblico. Son obligaciones y derechos intransferibles y, por ende, intransigibles. Al interior del mbito de los contratos,
como se conoce, las personas pueden obligarse a las ms variadas formas, sin poder, claro est, contraer obligaciones
respecto de los bienes y derechos que se encuentran fuera del comercio de los hombres. Por ello es que los contratos y,
por ende, la transaccin, no pueden versar sobre esta clase de bienes y derechos. De lo expresado podra inferirse que
la norma bajo comentario resulta intil, ya que la prohibicin de transigir respecto de derechos extrapatrimoniales es
obvia. Pero hasta cierto punto el Derecho le interesa sacrificar tecnicismos en aras de proveer de claridad a temas
claves (de alguna forma, este precepto nos recuerda la reiterada restriccin contractual en caso de perjuicio a terceros.)
Hay derechos que siendo patrimoniales (como n el caso de los alimentos), no son susceptibles de transaccin. Tambin
es invlida la transaccin respecto de bienes y derechos patrimoniales en caso de ignorancia respecto de tal derecho.
Este sera el caso de quien realiza una concesin respecto de un derecho que ignoraba haber adquirido por sentencia.
Si, por ejemplo, dos personas se encuentran disputando judicialmente la propiedad de un inmueble y el juez dicha
sentencia en favor de una de ella, u esta, sin saber que el fallo ha sido emitido, renuncia a favor de la otra parte (que ha
sido vencida en el juicio), esta transaccin seria indudablemente nula en todos los casos, salvo que dicha sentencia no
constituyera ltima instancia, y pudiese ser revisada en apelacin o casacin. De ser este el caso, la doctrina se inclina
por otorgar plena validez a la transaccin.18
6.

Ejecucin de la transaccin
Artculo 1312: La transaccin judicial se ejecuta de la misma manera que la sentencia y la extrajudicial, en la va
ejecutiva.
Este artculo abarca tambin supuestos en que existan derechos dudosos, pero no sometidos a debate judicial. La
finalidad, al igual que en la transaccin judicial, es agilizar la ejecucin de la transaccin. Por ello, a fin de asegurar su
eficaz cumplimiento, el legislador le atribuyo carcter de ttulo que apareja ejecucin, adems de la fuerza obligatoria
que el ordenamiento jurdico confiere a todo contrato.19
Ral Ferrero Costa seala que por transaccin judicial debemos entender aquella que las partes celebran pendiente
un proceso (judicial o arbitral), y que requiere para producir el efecto extintivo del proceso iniciado- y an no terminadode la aprobacin del juez o del rbitro (artculo 337 del Cdigo Procesal Civil y artculo 41 de la Ley General de
Arbitraje). La transaccin extrajudicial es aquella que se celebra cuando el conflicto de intereses no ha desembocado
an en un proceso. Al dirimir el conflicto de intereses hacindose concesiones reciprocas pueden resultar prestaciones
a cargo de ambas o de una de las partes. De producirse el incumplimiento de lo pactado por una o por ambas partes,
est abierta la posibilidad de pedir su ejecucin forzada, por el camino de proceso que el Cdigo procesal Civil ha
llamado de Ejecucin de resoluciones judiciales (artculos 713 a 719) para la transaccin judicial (lo mismo vale para
las transacciones celebradas pendiente un proceso arbitral), y del proceso ejecutivo para las transacciones
extrajudiciales (artculo 693 inciso 5 del CPC).20
MUTUO DISENSO
CONCEPTO.Felipe Osterling Parodi y Mario Castillo Freyre sealan que el mutuo disenso, es un modo de extincin de las
obligaciones que, por sus caractersticas particulares, resulta uno de los pilares en que se fundamenta la base de
nuestro sistema, es decir, el libre ejercicio de la autonoma privada. Es un medio extintivo obligacional que proviene de

18 Felipe Osterling Parodi, Mario Castillo Freyre. Compendio de Derecho de

las obligaciones. Pg. 791-793
19 Felipe Osterling Parodi, Mario Castillo Freyre. Compendio de Derecho de
las obligaciones. Pg. 801
20 Ferrero Costa, Ral. Curso de Derecho de las Obligaciones. Pg.314

un consentimiento prestado de manera opuesta o contraria al primigenio. Se trata, entonces, de un contrato cuyo
contenido es justamente lo inverso a la constitucin del vnculo obligatorio, con el cual se elimina, en virtud de la
voluntad de ambas partes, el acuerdo anterior. De esta forma las partes, que como requisito deben tener a libre
disposicin de sus bienes, convienen en dejar sin efecto un contrato previo. Este medio extintivo opera nicamente en
los contratos bilaterales, ya que en los contratos unilaterales (o de prestacin unilateral) bastara con dejar sin efecto la
prestacin del nico deudor, por acuerdo al que llega con su acreedor, lo cual sera equivalente a una remisin o
condonacin de deuda.21
El artculo 1313 del Cdigo Civil Peruano de 1984 define el mutuo disenso como el acuerdo de las partes para dejar sin
efecto el acto jurdico que han celebrado anteriormente.
Artculo 1313: Por el mutuo disenso las partes que han celebrado un acto jurdico acuerdan dejarlo sin efecto. Si
perjudica el derecho de tercero se tiene por no efectuado
H.Gustavo Palacio Pimental seala que el mutuo disenso es la convencin que celebran las partes que tienen la libre
disposicin de sus bienes, para dejar sin efecto un contrato. Este modo extintivo se basa en la autonoma de la
voluntad. La persona as como es libre para crear vnculos jurdicos, tambin lo es para extinguirlos. Es el
consentimiento creador de una obligacin, prestado posteriormente en contrato.
Se le denomina tambin resiliacin. Funciona solo en los contratos o en las obligaciones bilaterales, porque si
funcionara e la unilaterales importara una remisin o perdn de la deuda. 22 Ral Ferrero Costa nos dice que el mutuo
disenso es un acuerdo que celebran las partes de una relacin obligatoria cuyo objeto es dejarla sin efecto. Cuando la
relacin obligatoria encuentra su fuente en un contrato y ste se disuelve por mutuo disenso, nos encontramos- como
seala MESSINEO- ante un caso de retractacin bilateral del contrato, la cual se realiza mediante un nuevo contrato
(solutorio y liberatorio) de contenido igual y contrario al del contrato originario que tiene lugar entre las mismas partes
del contrato a disolver. El mutuo disenso presupone la existencia previa de un contrato vlido que se resuelve por
acuerdo de las partes intervinientes en el mismo.23
Efectos.El efecto que produce el mutuo disenso es la extincin de la relacin obligatoria, y como consiguiente la liberacin de
las partes de cumplir sus reciprocas prestaciones. Estamos ante un supuesto de resolucin de contrato por acuerdo
entre las partes, por lo que sus efectos, como toda resolucin, se producen desde el momento en que se verifica la
causal (artculos 1371 y 1372 del CC), que en el caso, es el acuerdo extintivo. De all que las partes deban restituirse
las prestaciones ya, en parte, ejecutadas, en el estado en que se encontraban al momento de la celebracin de
convenio resolutorio. Con relacin a los terceros, el mutuo disenso no produce efecto desfavorable alguno. As lo dice la
parte final del artculo 1313 cuando dispone que si el mutuo disenso perjudica el derecho de tercero se tiene por no
efectuado. Como bien apunta LEON BARANDIARAN: para el tercero el nuevo convenio que pone fin al anterior por el
cual se transfiri un derecho., que a su vez fue transmitido al tercero, es res inter alios acta. La seguridad de los
negocios jurdicos justifica sin vacilar la solucin legal.24 H. Gustavo Palacio Pimentel seala los siguientes efectos: 1.
Extinguir las obligaciones contractuales, pero slo para el futuro. 2. No debe perjudicar el derecho de terceros; si as
fuera se tiene por no efectuado el mutuo disenso (Art. 1313); si Juan, por ejemplo, vende un inmueble a Pedro, el
comprador hipoteca ese bien, en garanta de un crdito que un tercero le ha concedido-supongamos un prstamo de
dinero-. Si por mutuo disenso, Juan y Pedro dejan sin efecto la compraventa, no afectara al derecho del acreedor del
mutuo, en este supuesto. 3. Las partes debern restituirse aquello que recprocamente se hubieran dado, con motivo de
contrato que se resilia.25

21 Felipe Osterling Parodi y Mario Castillo Freyre. Compendio de Derecho de

las Obligaciones. Pg. 805
22 H. Gustavo Palacio Pimentel. Manual de Derecho Civil. Tomo II. Pg. 223
23 Ferrero Costa, Ral. Curso de Derecho de Obligaciones. Pg. 317
24 Ferrero Costa, Ral. Curso de Derecho de Obligaciones. Pg. 318

Forma.Con relacin a la forma, estando al principio de libertad de formas que inspira a nuestro sistema jurdico (artculo 143 del
CC.), el mutuo disenso no requiere, en principio, de forma especfica para su validez. Sin embargo, conforme a lo
dispuesto en el artculo 1413 del CC. Las modificaciones de contrato original deben efectuarse en la forma prescrita
para ese contrato, y teniendo en cuenta que siendo el contrato extintivo a que da lugar el mutuo disenso, una
modificacin del contrato original, de estar este sometido a la forma especfica ad-solemnitatem, tambin el mutuo
disenso deber revestir tal forma para que sea vlido.26

25 H. Gustavo Palacio Pimentel. Manual de Derecho Civil. Tomo II. Pg. 225
26 Ferrero Costa, Ral. Curso de Derecho de Obligaciones. Pg. 319