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PRESCRIO INTERCORRENTE E A LEI COMPLEMENTAR N.

118/2005

Daniel Monteiro Peixoto


Mestre e doutorando em Direito Tributrio pela PUC-SP. Especialista em Direito Tributrio
pelo IBET. Professor nos Cursos de Especializao em Direito Tributrio do IBET e da
FGV/GV-Law. Pesquisador do Ncleo de Tributao e Finanas Pblicas da EDESP/FGV.

1. Introduo
O tema prescrio intercorrente em execuo fiscal tem oferecido relevantes dificuldades queles
que se propem a enfrent-lo. A maior das razes, segundo nosso entendimento, a variedade de veculos
normativos a serem conciliados na determinao dos contornos do instituto, mormente quando editados sob a
vigncia de diferentes ordens constitucionais: Lei n. 5.172/66 (CTN), Lei n. 6.830/80 (LEF), Lei n. 5.869/73
(CPC), Lei n. 11.051/04 e, finalmente, a Lei Complementar n. 118/05. O decurso do tempo, associado inrcia
do titular do direito, cuja contagem haveria de ser objetiva, acaba tendo seus marcos de aferio dissolvidos ao
longo destes vrios suportes normativos, no causando espanto a rede de desencontros e divergncias na
prpria Jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia.
Quando a Corte Superior comea a sedimentar sua posio sobre o assunto (no obstante,
criticvel, sob a perspectiva que ser demonstrada), advm a Lei Complementar n. 118/2005, forando novo
curso referida tendncia, plantando nova questo: a que processos se aplica a alterao?
Com o propsito de precisar como devem ser conciliados estes vrios diplomas e ainda de
oferecer respostas a esta questo, buscaremos (i) traar algumas definies prvias para a compreenso do
tema; (ii) avaliar o entendimento consolidado no Superior Tribunal de Justia, antecedente a edio da LC n.
118/05, apontando alguns de seus problemas; (iii) avaliar os impactos da LC n. 118/05 e, finalmente, (iv)
checar o sentido, o mbito de aplicao e os eventuais mritos da recente smula n. 314 do STJ.

2. Definies preliminares na compreenso do tema: prescrio e prescrio intercorrente


Decadncia e prescrio so mecanismos do sistema jurdico para absoro de incertezas, atravs
dos quais o prprio ordenamento impe limites temporais para a prtica dos atos que impulsionam a
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constituio e a cobrana do crdito tributrio . Atuam, portanto, como formas de estabilizao das relaes
jurdicas, impedindo que sejam prolongadas indefinidamente as prerrogativas da Fazenda Pblica.
Esta tendncia determinao e estabilizao dos comportamentos intersubjetivos pelo decurso
do tempo, nem sempre se volta, de modo imediato, para o valor justia. Antes, persegue o equilbrio das
relaes, mediante a convico de que uma soluo jurdica ser encontrada: eis o primado da certeza do
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direito, que opera para realizar, num segundo momento, o bem maior da justia .
Os referidos prazos delimitam os marcos dentro dos quais o exerccio da competncia
administrativa dever ocorrer, seja para se efetivar o lanamento-estrito ou a autuao do contribuinte
(decadncia), seja se para exercitar o direito de ao executiva fiscal (prescrio).
Prescrio tributria, em apertada sntese, o lapso temporal dentro do qual a Fazenda Pblica,
por meio do seu procurador, dever inscrever o crdito em dvida ativa, ajuizar a execuo fiscal e, ainda,
exercer, em certa medida, o direito de ao. Se ainda no foi ajuizada a ao, ao trmino do prazo que toma
como marco inicial a constituio do crdito tributrio, fala-se em prescrio; se a ao foi ajuizada, mas no
ocorreu, dentro de certo tempo, a citao ou a localizao de bens do devedor para a penhora, fala-se em
prescrio intercorrente: prescrio no decurso do processo judicial.
Cabe observar que, expirado o prazo prescricional, a Fazenda Pblica perde a sua prerrogativa
ajuizar ou prosseguir no exerccio do direito de ao. Via reflexa, uma vez negado o acesso coao estatal,
concentrada nas mos do Estado-Juiz, o direito subjetivo em que se traduz o crdito tributrio perde o seu teor
de juridicidade: a norma primria sem a secundria desjuridiciza-se, lembra LOURIVAL VILANOVA em
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pontual observao . Extingue-se, assim, o prprio direito material, como bem enumera o artigo 156, V do
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CTN .
2.1. Incio da contagem do prazo prescricional: constituio definitiva do crdito tributrio
O preceito geral sobre o prazo prescricional para que a Fazenda Pblica, por meio de seus
procuradores, ajuze a execuo fiscal vem inscrito no caput do art. 174 do CTN, a citar:
Art. 174. A ao para a cobrana do crdito tributrio prescreve em 5 (cinco) anos, contados da
data da sua constituio definitiva.
Ainda que a inscrio em dvida ativa seja pressuposto necessrio para que surja a prerrogativa de
1

Cf. SANTI, Eurico Marcos Diniz de. Decadncia e prescrio no direito tributrio. 3a ed. So Paulo: Max Limonad, 2004, p. 40.
CARVALHO, Paulo de Barros. Direito Tributrio: fundamentos jurdicos da incidncia. 3a ed. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 205.
3
VILANOVA, Lourival. Causalidade e relao no direito. 4a ed. So Paulo: RT, 2000, p. 190.
4
art. 156. Extinguem o crdito tributrio: (...) V a prescrio e a decadncia; (...)
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se ajuizar a execuo, o dies a quo para a contagem do prazo no inicia da, pois, se assim fosse, criar-se-ia a
possibilidade de o credor, procrastinando a inscrio em dvida ativa, adiar indefinidamente o incio do prazo
prescricional, em clara perverso do princpio da certeza do direito que subjaz estipulao de limites
temporais.
Comea a ser computado, outrossim, da data da constituio definitiva do crdito tributrio
conforme explicitado pelo referido dispositivo. A esta data deve ser adicionado o prazo de vencimento
estipulado, pela legislao tributria, a favor do contribuinte, pois, enquanto pendente o transcurso deste
perodo, no poder a Fazenda movimentar-se em direo efetivao do seu direito.
Apesar de ser controvertida a noo do que seja constituio definitiva do crdito, visto
entenderem alguns que definitivo o crdito aps o esgotamento das possibilidades de impugnao
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administrativa , cremos que a compreenso desta clusula deva se dar no sentido de que a definitividade do
crdito se perfaz com a notificao, do sujeito passivo, do lanamento efetuado (ou com a notificao, da
Fazenda Pblica, do autolanamento). Atendido o requisito da publicidade, a norma que veicula o crdito
tributrio ingressa no sistema com validade a priori, ainda que seja posteriormente invalidada por deciso
administrativa ou judicial.
A falsa questo de se contrapor provisoriedade/definitividade dos atos que corporificam o crdito
tributrio foi descortinada por PAULO DE BARROS CARVALHO, ao destacar que, se a (im)possibilidade de
alterao fosse critrio para determinar o momento da constituio definitiva, quase tudo no direito seria
provisrio, visto que a prpria deciso irreformvel em seara administrativa passvel de apreciao judicial,
podendo ser desfeita por sentena; esta, por seu turno, pode ser reformada pelo acrdo do tribunal; o acrdo
do tribunal, por outro acrdo de um Tribunal Superior, at o ponto em que, juridicamente definitiva, s seria a
deciso judicial passada em julgado (que mesmo assim pode ter a definitividade relativizada nas hipteses de
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cabimento de ao rescisria) .
Com base nestas constataes, arremata que um ato administrativo tem-se por pronto e acabado
quando, reunidos os elementos que a ordem jurdica prescrever como indispensveis sua compostura, vier a
ser oficialmente comunicado ao destinatrio. A contingncia de estar aberto a refutaes algo que o prprio
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sistema prev e disciplina, mas que no elide a definitividade da figura .
Desta forma, notificado o contribuinte do lanamento tributrio, ou, notificada a Fazenda Pblica do
autolanamento formalizado pelo contribuinte ao cumprir determinados deveres instrumentais (e.g., entrega da
GIA/ICMS ou da DCTF, com relao aos tributos federais), comea a contar o prazo para que aquela proceda
inscrio do dbito em dvida ativa e, em seqncia, exera o direito de ao (execuo fiscal).
Insta retomar o argumento de que, uma vez constitudo o crdito tributrio, a prerrogativa para que
se prossiga no processo de cobrana do crdito s se inicia, a rigor, a partir do decurso do prazo dado ao
contribuinte para o adimplemento voluntrio que, segundo a regra geral do art. 160 do CTN, de trinta dias da
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notificao . S h que falar em omisso administrativa se houver prerrogativa a ser omitida, de forma que o
prazo prescricional s comea a ser contado aps este perodo. Pensamos assim que o art. 174 do CTN h de
ser interpretado conjuntamente ao art. 160 do mesmo diploma a fim de determinar o dies a quo do prazo
prescricional. O dies ad quem, nas situaes ordinrias, dar-se- aps decorridos 5 (cinco) anos desta data.
2.2. Suspenso e interrupo da contagem do prazo prescricional
No obstante a fluidez contnua do tempo social, muitas vezes o sistema jurdico estabelece
critrios prprios de contagem do tempo. A prpria fixao de dies a quo para contagem de prazos j revela um
pouco da seletividade do direito com relao seqncia social dos acontecimentos. A estipulao de fatos
suspensivos ou interruptivos da contagem dos prazos confirma: o direito tem seu prprio tempo.
Portanto, ainda que se afirme que o prazo prescricional para que seja ajuizada a ao de execuo
fiscal expira em 5 (cinco) anos, contados da constituio definitiva do crdito tributrio, no podemos nos
esquivar da constatao de acontecimentos, referenciados pelo prprio direito, que foram a desconsiderao
de certos perodos do tempo social. O tempo social simplesmente consome-se, foi feito para se consumir de
modo contnuo, o tempo jurdico nem sempre.
Por suspenso da contagem do prazo devemos entender a desconsiderao de determinado
perodo de tempo em razo da pendncia de determinado fato jurdico. o que se d, por exemplo, durante a

5
Neste sentido, HUGO DE BRITO MACHADO, ao afirmar que a constituio definitiva se d a partir da data em que no mais admita a Fazenda
Pblica discutir a seu respeito, em procedimento administrativo (Curso de direito tributrio. 20a ed. So Paulo: Malheiros, 2002, p. 189).
6
Cf. CARVALHO, Paulo de Barros. Curso, 14a ed (2002), p. 406-407. Na mesma direo, EURICO DE SANTI, ao apontar que o lxico definitividade,
que substantivo que exprime a qualidade do que definitivo, tal qual deve ficar (Caudas Aulete), no deve ser interpretado em termos absolutos, pois
contrasta com a abertura dinmica do sistema normativo: nem normas tributrias, nem Cdigo Tributrio Nacional, nem Cdigo Civil, nem Cdigo de
Processo Civil, nem a prpria Constituio Federal so definitivos. conceito relacional, posto que em direito toda norma jurdica definitiva enquanto
pertencer ao ordenamento (Decadncia e prescrio no direito tributrio, p. 213-214).
7
Op.cit., p. 407.
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Art. 160. Quando a legislao tributria no fixar o tempo do pagamento, o vencimento do crdito ocorre 30 (trinta) dias depois da data em que se
considera o sujeito passivo notificado do lanamento.

vigncia de causa suspensiva da exigibilidade do crdito tributrio (art. 151 do CTN ): se a Fazenda Pblica
est impedida de praticar atos de cobrana durante, e.g., a persistncia de liminar em mandado de segurana,
no h como se caracterizar a sua omisso neste perodo, razo pela qual entende-se que, ao trmino da
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medida suspensiva, o curso do prazo ser retomado, de onde parou, a favor da Fazenda .
O termo interrupo da prescrio, trazido por alguns textos de direito positivo, por sua vez, pode
ser tomado em dois sentidos diversos, a depender do contexto: (i) re-incio da contagem do prazo, a partir do
marco zero; (ii) consumao da atividade sujeita a prazo, parando-se definitivamente a contagem em razo da
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ocorrncia da conduta estipulada .
Anote-se ainda que os incidentes que tem por efeito causar a suspenso ou a interrupo da
contagem do prazo prescricional podem ocorrer antes ou aps o ajuizamento da ao. Vejamos:
a) Antes do ajuizamento da ao: segundo a legislao pertinente, neste perodo pode ocorrer (i)
suspenso da exigibilidade do crdito tributrio (art. 151 do CTN), e; (ii) suspenso da contagem por 180 (cento
o
o
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e oitenta) devido inscrio em dvida ativa (art. 2 3 da LEF ): ali, suspende-se o prazo prescricional em
razo de obstculo criado pretenso fazendria, impedindo-se a contagem da prescrio durante todo o
perodo em que persistir o bice; aqui, a suspenso no interfere na prerrogativa para o ato de ajuizamento da
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execuo fiscal, interferindo to-somente no clculo do tempo .
b) Aps o ajuizamento da ao: uma vez proposta a ao (art. 263 do CPC), segue-se (i) o
despacho de deferimento da petio inicial pelo Juiz, (ii) citao do executado e, (iii) a penhora de bens do
devedor. Acontece que, se no for localizado o devedor, para efeitos de citao, ou os seus bens, para efeitos
de penhora, h (iv) a possibilidade de o Juiz determinar a suspenso da execuo fiscal por 1(um) ano e, (v)
aps este perodo, (vi) determinar o arquivamento do processo, sem baixa na distribuio, at que se possa
restabelecer o seu curso (LEF, art. 40).
Uma anlise atenta na Jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia pode denunciar certa
inconsistncia na identificao dos fatos, posteriores ao ajuizamento da ao, aptos a interromper (re-iniciar) a
contagem do prazo, bem como certa confuso entre os conceitos de interrupo e suspenso da marcao do
lapso temporal. Apenas para ilustrar este desencontro interpretativo, cabe apontar os seguintes acrdos: o
14
REsp n. 625.193/RO , indica o despacho de suspenso da execuo como evento causador da interrupo do
prazo (i.. os cinco anos seriam contados a partir da suspenso, como se fosse evento apto a determinar re15
incio de prazo); o REsp n. 134.752/RS , por sua vez, indica o ltimo dia do fim do perodo de suspenso da
execuo (1 ano) como o timo a partir do qual se re-inicia a contagem dos cinco anos; tem-se ainda acrdos
16
na linha do REsp n. 513.348/ES , que tomam como marco do aludido re-incio a data do despacho de
arquivamento da execuo.
No obstante a variedade de posicionamentos sobre a determinao da data em que se re-inicia a
contagem do prazo da prescrio intercorrente, o entendimento que acaba se sobressaindo na Corte Superior
o seguinte: da constituio do crdito tributrio (art. 174 do CTN) inicia-se a contagem para que haja o
ajuizamento e a citao da parte contrria; uma vez ocorrida a citao vlida, h a interrupo da prescrio
(art. 174, pargrafo nico, inciso I antiga redao), i.., inicia-se novamente a contagem do prazo, havendo
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mais cinco anos para que ocorra a penhora dos bens do executado .
3. A Lei Complementar n. 118/2005 e o novo fator de interrupo da prescrio
Dentre outras mudanas implementadas no Cdigo Tributrio Nacional, a Lei Complementar n.
118/2005 alterou o inciso I do pargrafo nico do artigo 174 do CTN, que passou a ter a seguinte redao:
art. 174. A ao para a cobrana do crdito tributrio prescreve em 5 (cinco) anos, contados da
data da sua constituio definitiva.
Pargrafo nico. A prescrio se interrompe:
I pelo despacho do juiz que ordenar a citao em execuo fiscal; (NR)
Antes da mudana, segundo a literalidade do referido dispositivo, a interrupo da contagem do
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Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crdito tributrio: I a moratria; II o depsito do seu montante integral; III as reclamaes e os recursos,
nos termos das leis reguladoras do processo tributrio administrativo; IV a concesso de medida liminar em mandado de segurana; V a concesso de
medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espcies de ao judicial; VI o parcelamento.
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Para uma anlise mais detalhada dos efeitos da suspenso da exigibilidade na contagem do prazo prescricional, vide nosso: Competncia administrativa
na aplicao do direito tributrio. So Paulo: Quartier Latin: 2005. Item 9.4.2.3.1.1.
11
Cf. SANTI, Eurico Marcos Diniz de. Decadncia e prescrio no direito tributrio, p. 159-161.
12
A inscrio, que se constitui no ato de controle administrativo da legalidade, ser feita pelo rgo competente para apurar a liquidez e certeza do
crdito e suspender a prescrio, para todos os efeitos de direito, por 180 (cento e oitenta) dias ou at a distribuio da execuo fiscal, se esta ocorrer
antes de findo aquele prazo.
13
Cf. EURICO DE SANTI, op. cit., p. 233-234. Insta observar que esta segunda hiptese suspensiva raramente empregada pelo Superior Tribunal de
Justia, em razo de interpretao que termina por afastar a aplicao dos preceitos da Lei de Execues Fiscais que disciplinam o tema da prescrio.
14
STJ. 1a Turma. Rel. Min. Luiz Fux. Julg. em 15/02/2005. Publ. no DJU em 21/03/2005.
15
STJ. 1a Tuma. Rel. Min. Gomes de Barros. Julg. em 15/09/1998. Publ. no DJU em 03/11/1998.
16
STJ. 1a Tuma. Rel. Min. Jos Delgado. Julg. em 07/10/2003. Publ. no DJU em 17/11/2003.
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o que se dessume do entendimento consignado, dentre outros, nos seguintes acrdos: REsp n. 106.816/PR (2aT), REsp n. 123.392/SP (2a T), EResp
n. 85.144/RJ (1a S), REsp n. 327.268/PE (1a S), AgRg no AG n. 488.307/RJ (2o T), AgRg no AI n. 468.723/MG (1o T), REsp n. 588.715/CE (2a T), REsp
n. 432.586/RO (2a T) e REsp n. 687.076/PE (2a T).

prazo prescricional s ocorreria com a citao da parte contrria. Nada obstante a disposio contraposta do
o
o
2 do art. 8 da Lei n. 6.830/80, no qual a interrupo se daria com o despacho do juiz que ordenar a citao,
o Superior Tribunal de Justia, como sinalizado, consolidou interpretao no sentido de que haveria de
prevalecer o comando do artigo 174 do CTN. Isto porque, segundo o entendimento da referida Corte,
possuindo este a natureza de Lei Complementar, no poderia ter o seu sentido alterado pela Lei de Execues
Fiscal, com natureza de lei ordinria.
Nesta linha, clara a constatao de que a alterao legislativa do Cdigo Tributrio Nacional,
o
o
agora alinhado ao citado artigo 8 , 2 da LEF, se deu com o propsito de romper a inrcia argumentativa do
Superior Tribunal de Justia, que se empenhava em afastar a aplicao da Lei de Execuo Fiscal.
Antes de precisar os efeitos da referida alterao, cabe tecer algumas consideraes crticas sobre
a premissa lanada nos referidos julgados, para que possamos projetar as possveis formas de conciliao do
novo preceito.
3.1. Crticas ao entendimento consolidado no panorama anterior LC 118
Com o propsito de ilustrar esta linha de entendimento consolidada pelo Superior Tribunal de
o
Justia, segue a ementa do acrdo proferido nos autos do REsp n 123.392/SP:
TRIBUTRIO PRESCRIO: INTERRUPO.
1.
Em matria tributria, a prescrio segue o art. 174 do CTN, dispositivo em sintonia com o
disposto no art. 219 do CPC.
2.
O CTN, Lei n. 5.172, de 25/10/1966, considerado, para todos os efeitos legais, como
sendo lei complementar.
3.
A prescrio interrompida pela citao e no pelo despacho que a ordena, pois em
o
o
testilha o art. 174 do CTN e o art. 8 , 2 da LEF, prevalece o primeiro, por questo da hierarquia
das leis.
4.
Recurso especial conhecido e improvido.
o
(STJ. REsp n 123.392/SP. Min. Eliana Calmon. Julg. em 20/06/2000. Publ. no DJU em
01/08/2000).
O argumento central deste e de outros arrestos da Corte Superior, cabe reiterar, se fixa no ponto
de que as hipteses contidas na Lei de Execues Fiscais no podem se sobrepor s do Cdigo Tributrio
Nacional (art. 174), visto que, ao passo em que este foi recepcionado com o status de lei complementar, aquela
lei ordinria e, portanto, hierarquicamente inferior.
Pensamos que a anlise procedida pelos referidos acrdos olvida uma srie de peculiaridades
relativas ao contexto da edio dos aludidos veculos normativos, bem como posposio de ordens
constitucionais, que no podem ser deixadas de lado na avaliao do problema. Vejamos:
o
Contexto de criao da Lei n 5.172/66: editada sob vigncia da Constituio dos Estados Unidos
do Brasil de 1946, foi posteriormente denominada, segundo o Ato Complementar n. 36, de 13/07/1967, Cdigo
Tributrio Nacional. A esta Constituio era estranha a figura da lei complementar para tratar de normas gerais
de direito tributrio. O Cdigo Tributrio Nacional, desta forma, alm de ter sido aprovado sob rito de lei
ordinria, tratava de matria de lei ordinria. Nenhum problema at a.
A Constituio de 1967, instaurando nova ordem jurdica, trouxe o seguinte comando em seu art.
o
19, 1 :
Art. 19 (...)
o
1 Lei complementar estabelecer normas gerais de direito tributrio, dispor sobre os conflitos
de competncia tributria entre a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios, e regular
as limitaes constitucionais do poder tributrio.
O dispositivo em apreo deve ser interpretado no sentido de que o assunto normas gerais de
direito tributrio s poderia, a partir de ento, ser veiculado pelo instrumento normativo lei complementar. A
locuo normas gerais, neste contexto, no significava que os temas deveriam ser tratados de forma
genrica, mas que os seus destinatrios seriam as pessoas polticas em geral. Entretanto, para que estas
normas pudessem agir como fator de integrao da mensagem constitucional na delimitao do exerccio da
competncia legislativa pelas pessoas polticas em geral (Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios),
deveriam se concentrar em apenas dois temas: (i) limitaes constitucionais do poder tributrio e (ii) conflitos
de competncia legislativa tributria.
Um abrange o outro, vale dizer, ao passo em que as limitaes constitucionais do poder tributrio
dizem respeito s fronteiras a serem observadas pelos entes federativos na edio das normas tributrias em
18
sentido estrito, atribuindo lei complementar a misso de esclarecer as diretrizes j presentes na
18
A atividade do legislador complementar h de se ater aos parmetros predeterminados pela Constituio Federal, no podendo, na misso de estabelecer
normas gerais, ampliar ou restringir a esfera material atribuda a cada uma das pessoas polticas, a ponto de afetar o princpio federativo ou os direitos e
garantias fundamentais em matria de tributao.

Constituio quanto aos limites materiais a serem explorados pelas pessoas polticas no exerccio da
competncia legislativa tributria; a preveno de conflitos de competncia tributria uma forma especfica
de demarcao destes limites nas zonas de possvel dvida, entre Unio, Estados, Distrito Federal e
Municpios, quanto titularidade destas matrias.
No cenrio montado pelo texto constitucional da poca, relativamente clara a constatao de que
temas como lanamento, crdito tributrio, decadncia e prescrio, alm de (i) no cuidar de limitaes
constitucionais ao poder tributrio (demarcaes materiais da competncia legislativa para dispor sobre
tributos), (ii) no possuem pertinncia ao assunto preveno de conflitos de competncia legislativa tributria
entre pessoas polticas. Estes temas conformam, em ltimo desdobramento, fatores de limitao formal da
competncia administrativa tributria (condicionantes relativas ao procedimento administrativo de constituio e
cobrana do crdito tributrio, nestas includo o tempo em que este dever se realizar decadncia e
prescrio).
o
Nestes termos, h de concluir que os dispositivos da Lei n 5.172/66 que tratam sobre prescrio
do crdito tributrio foram recepcionados, poca, como lei ordinria, vale dizer, disciplinavam tema para o
19
qual bastava a edio deste tipo de veculo normativo . Importa consignar que parcialmente verdadeira a
assertiva de que o CTN fora recepcionado com o papel de estabelecer normas gerais de direito tributrio: s
cumpriam este papel os dispositivos que versavam sobre os temas acima alinhavados, todos os demais
continuaram disciplinando assunto de lei ordinria. O Cdigo possui extenso nmero de dispositivos e a
classificao do papel exercido deve observar a matria versada em cada um deles.
o
No de censurar, deste modo, que a Lei ordinria n 6.830 (Lei de Execues Fiscais - LEF), de
22/09/1980, viesse a agregar novas diretrizes sobre prazo prescricional. Reitere-se: na vigncia da
Constituio de 67/69, perodo em que foi editada a LEF, no era necessria a figura da lei complementar para
que se pudesse tratar do tema prescrio tributria.
A atual Constituio Federal, promulgada em outubro de 1988, trouxe nova diretriz sobre o tema
normas gerais de direito tributrio, a citar:
Art. 146. Cabe lei complementar:
I dispor sobre conflitos de competncia em matria tributria, entre a Unio, os Estados, o Distrito
Federal e os Municpios;
II regular as limitaes constitucionais ao poder de tributar;
III estabelecer normas gerais em matria tributria, especialmente sobre:
a)
definio de tributos e de suas espcies, bem como, em relao aos impostos
discriminados nesta Constituio, a dos respectivos fatos geradores, bases de clculo e
contribuintes;
b)
obrigao, lanamento, crdito, prescrio e decadncia tributrios; (...)
Com a criao do art. 146 da Constituio Federal de 1988, com especial destaque para a alnea b
do inciso III, constata-se que, alm das preocupaes da Carta anterior, h uma nova tnica uniformizadora,
agora, quanto aos condicionamentos formais das competncias administrativas tributrias. As normas gerais
passam a servir para limitar a criao de leis ordinrias que tratam de diretrizes formais e tambm as prprias
administraes no exerccio do procedimento de constituio do crdito tributrio.
o
Ante a inexistncia de incompatibilidade dos preceitos da Lei n 5.172/66, que tratam de
obrigao, lanamento, crdito, prescrio e decadncia tributrios, com a atual Constituio Federal o
entendimento que foram plenamente recepcionados, tratando de tema circunscrito, agora sim, lei
complementar. Isto no quer dizer que eles transmudaram-se em dispositivos de lei complementar. O veculo
o
normativo Lei n 5.172/66 sempre foi e sempre ser lei ordinria. O que acontece que certos dispositivos
deste diploma, por no confrontarem materialmente com a atual Constituio, foram recepcionados, s
podendo ser revogados por lei complementar, pois, a partir de 1988, somente este tipo de veculo poder
inovar sobre o tema.
Da mesma forma, h de entender-se que os preceitos da Lei de Execues Fiscais que versam
sobre a contagem do prazo prescricional tambm foram recepcionados. Recorde-se que, poca de sua
produo CF 67/69 -, no havia a exigncia de lei complementar para o tema, bastando lei ordinria.
Ainda que se compreenda que, mesmo sob a vigncia da Constituio anterior, o tema era
reservado lei complementar, no se pode negar a recepo dos dispositivos da Lei de Execues Fiscais
pela atual Constituio. Isto porque eventual inconstitucionalidade formal daqueles preceitos deveria ter sido
objeto de declarao pelos meios adequados: mesmo que tais dispositivos, segundo a opinio desta ou
daquela parcela doutrinria, tenham sido irregularmente produzidos, as normas deles decorrentes so vlidas
(imperativo de validade a priori), s sendo retiradas do sistema por meio de outras normas colocadas por rgo

19
No STJ, constata-se o emprego desta premissa pelo Min. Ari Pargendler, ao consignar, no julgamento do REsp no 43.354/PR, em que analisava a
aplicabilidade de preceito da Lei no 6.830/80, que poca da publicao desta a prescrio da ao de cobrana do crdito tributrio no constitua
matria prpria de normas gerais de direito tributrio, natureza que s passou a ter com a promulgao da Constituio Federal de 1988, cujo artigo 146,
III, letra b, ento, incluiu a prescrio entre as matrias reservadas Lei complementar.

credenciado que reconhea a incompatibilidade. Sabe-se que, na vigncia da Constituio pretrita, no houve
qualquer declarao de inconstitucionalidade, com efeitos erga omnes, daqueles dispositivos.
Com a supervenincia de nova ordem constitucional, alteram-se os parmetros de comparao
para a aferio de validade, de maneira que, estando aqueles enunciados prescritivos em conformidade
material com o novo sistema jurdico, no se pode esquivar em reconhecer a recepo.
Sobre o tema, vejamos as consideraes de JORGE MIRANDA, catedrtico da Universidade de
Lisboa:
A subsistncia de quaisquer normas ordinrias anteriores nova Constituio depende de um
nico requisito: que no sejam desconformes com ela (...). Por isso, o nico juzo a estabelecer o
juzo da conformidade (ou da correspondncia) material com a nova Constituio, a Constituio
actual. No qualquer outro: nem qualquer juzo sobre a formao dessas normas de acordo com
as novas normas de competncia e de forma (as quais s valem para o futuro), nem, muito menos,
qualquer juzo sobre o seu contedo ou sobre a sua formao de acordo com as antigas normas
constitucionais. No importa que as leis fossem inconstitucionais material, orgnica ou formalmente
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antes da entrada em vigor da Constituio. Importa apenas que no disponham contra esta.
Portanto, fixada a premissa de que os dispositivos da Lei de Execues Fiscais que tratam do tema
o
o
prescrio do crdito tributrio (notadamente, o 2 do art. 8 da LEF) foram recepcionados pela atual
Constituio Federal, resta evidenciado que, mesmo no perodo anterior edio da LC n. 118/2005, o inciso I
do pargrafo nico do art. 174 do CTN j tinha o seu contedo derrogado. Assim, para a interrupo (re-incio
da contagem) da prescrio, no seria necessria a citao em si, mas o mero despacho que a ordena. Neste
lapso (cinco anos), a parte dever diligenciar para que haja a citao e, posteriormente, a efetivao da
penhora dos bens do executado.
3.2. Parmetros para a aplicao da inovao perpetrada pela LC n. 118
Segundo procuramos expor em tpico precedente, a premissa do STJ, com relao ao
o
o
afastamento do art. 8 , 2 da LEF, sempre foi questionvel, pois o problema no se resume questo da
hierarquia entre lei complementar e lei ordinria, mas de recepo ou no da Lei de Execues Fiscais, pela
atual Constituio Federal como veculo apto a dispor sobre prescrio do crdito tributrio. Nosso
entendimento afirmativo, sendo plenamente aplicvel o referido dispositivo na disciplina do tema, de modo
que, desde a sua edio, o despacho da inicial pelo juiz da execuo tem o condo de interromper (reiniciar,
dentro do processo) a contagem do prazo prescricional.
A Lei Complementar n. 118/2005, portanto, em nosso particular ponto de vista, nada trouxe de
novo com relao ao tema. Apenas reafirmou, tentando evitar equvocos interpretativos, parmetro j presente
em dispositivo de pertinncia inequvoca ao nosso ordenamento.
Contudo, considerando-se a pacificao do tema pelo STJ, no sentido do afastamento da Lei de
Execues Fiscais e, tratando-se do rgo que tem a misso institucional de efetuar a interpretao autntica
das leis federais infra-constitucionais, zelando pela sua uniformidade, devemos concluir pelo carter inovador
da referida Lei Complementar.
Portanto, as alteraes da LC n. 118 devem ser aplicadas com relao aos fatos ocorridos a partir
de sua vigncia (9 de junho de 2005 120 dias aps a data de sua publicao). Assim, prevalecendo o
panorama argumentativo atual do STJ, s tem o condo de determinar o re-incio da contagem do prazo
prescricional os despachos de deferimento da petio inicial ocorridos aps esta data. Se houver um recuo
o
o
argumentativo da Corte Superior no sentido de rever suas premissas no tocante aplicabilidade do art. 8 , 2
da LEF (apesar de ser remota, esta possibilidade deve ser considerada), abre-se a possibilidade de adotar o
despacho da inicial como marco de contagem da prescrio intercorrente com relao a todos os processos,
com iniciais despachadas antes ou aps 9 de junho de 2005.
4. A recente smula n. 314 do STJ e a interpretao do art. 40 da LEF
Em 28 de setembro do corrente ano, os ministros da Primeira Seo do STJ, aprovaram a smula
de n. 314, com o seguinte teor:
Em execuo fiscal, no localizados bens penhorveis, suspende-se o processo por um ano, findo
o qual inicia-se o prazo da prescrio quinqenal intercorrente
Ainda que nos julgados que deram origem presente smula hajam sido debatidos os mais
diversos temas, conexos prescrio intercorrente, parece-nos que esta guarda um escopo bem definido:
firmar entendimento sobre os efeitos da suspenso do processo de execuo fiscal, tal qual prevista no artigo
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MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. 4a ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2000. t. 2, p. 283. A aplicabilidade deste argumento com relao
recepo dos preceitos da LEF que interferem na contagem do prazo prescricional reconhecida, dentre outros, por EURICO DE SANTI que afirma,
com esclio nas lies de CLMERSON CLVE, que os problemas de forma apresentados pela Lei no 6.830/80 s poderiam ser apreciados durante a
vigncia daquela constituio (Decadncia e prescrio no direito tributrio, p. 223).

40 da LEF.
Confira-se o teor do referido dispositivo:
Art. 40 - O Juiz suspender o curso da execuo, enquanto no for localizado o devedor ou
encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora, e, nesses casos, no correr o prazo de
prescrio.
1 - Suspenso o curso da execuo, ser aberta vista dos autos ao representante judicial da
Fazenda Pblica.
2 - Decorrido o prazo mximo de 1 (um) ano, sem que seja localizado o devedor ou encontrados
bens penhorveis, o Juiz ordenar o arquivamento dos autos.
3 - Encontrados que sejam, a qualquer tempo, o devedor ou os bens, sero desarquivados os
autos para prosseguimento da execuo (...)
A aludida smula, deste modo, consolida a idia j consagrada de que a suspenso da contagem
do prazo prescricional a ser determinada pelo juiz no pode ocorrer de modo indefinido, mas por prazo
determinado. Este entendimento, como bem sintetiza o voto do Min. Jos Delgado nos autos do Emb Div no
REsp n. 35.540/SP, se assenta no princpio de que deve haver um momento de estabilidade jurdica, geradora
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da paz social, que o objetivo primordial do Poder Judicirio . Por outro lado, fixa tambm a diretriz de que a
suspenso a que se refere o artigo 40 da LEF tem o efeito de suspender, mesmo, a contagem do prazo
prescricional e que, aps um ano, o prazo deve ter sua contagem retomada de onde parou, at que se
completem os cinco anos.
Bastante elucidativos, sobre o tema, os argumentos transcritos no voto do referido Ministro, ao
o
propor forma de conciliao entre o caput e o 2 do art. 40:
Cuidando-se de causa suspensiva, cumpre verificar o tempo pela qual perdura, mesmo porque a
suspenso no pode ser por tempo indefinido sob pena de tornar o crdito imprescritvel. No
particular e falta de disposio legal expressa, de se entender que a prescrio se suspende
enquanto suspensa a execuo, o que no pode exceder um ano, posto que decorrido este prazo,
d-se o arquivamento provisrio dos autos, medida que h de ter o efeito de fazer voltar a fluir a
prescrio, posto que, afastada esta soluo, o redito fiscal tornar-se-ia imprescritvel, em
desarmonia com todo o sistema jurdico
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Mesmo que possua efeito meramente paradigmtico , a Smula n. 314 tem o mrito de prevenir
alguns atropelos interpretativos em relao ao dispositivo em voga, visto que, conforme relatamos a breves
linhas no incio deste trabalho, h acrdos do prprio Superior Tribunal de Justia que identificam na
suspenso do processo, a que alude o caput do art. 40, uma forma de interrupo do prazo prescricional.
Por outro lado, entendemos que a redao da smula poderia ter se dado de forma mais ampla e
mais clara: mais ampla porque a suspenso da execuo tambm pode ocorrer na hiptese da falta de
localizao do devedor (para efeitos da citao) alis esta a situao em voga, por exemplo no Emb. Div.
no REsp n. 35.540/SP no se limitando ao caso em que no so localizados bens (para fins de penhora);
mais clara porque a simples leitura da smula, desconectada da leitura dos referidos acrdos de base, pode
dar a entender que, ao termo do perodo de 1 ano da suspenso do processo, devem ser contados os 5 anos
de prazo prescricional, quando, na realidade, o prazo deve ter sua contagem retomada de onde parou, ao
tempo da suspenso. Eis um problema que poderia ter sido evitado na redao da smula, sob risco de
vermos, daqui a alguns tempos, ao lado dos equvocos na interpretao dos enunciados legais, equvocos na
interpretao dos enunciados que se propem a interpret-los.
5. Concluses
Aps analisados os dispositivos legais que tratam da prescrio intercorrente e a posio do
Superior Tribunal de Justia sobre o tema, chegamos s seguintes concluses a respeito dos impactos da Lei
Complementar n. 118/2005 (na parte em que altera o art. 174, pargrafo nico, inciso I do CTN) e, ainda, a
respeito do alcance da Smula n. 314, que busca iluminar a compreenso do artigo 40 da Lei de Execues
Fiscais:
- Predomina na jurisprudncia da Corte Superior, sobre a determinao do dies a quo para a
contagem do prazo que culmina em prescrio intercorrente, a seguinte orientao: da constituio do crdito
tributrio inicia-se a contagem para que haja o ajuizamento da ao e a citao da parte contrria; uma vez
ocorrida a citao vlida, h a interrupo da prescrio (art. 174, pargrafo nico, inciso I antiga redao),
i.., h o re-incio da contagem do prazo, havendo mais cinco anos para que ocorra a penhora dos bens do

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STJ. 1a Seo. Julg. em 16/12/1997. Publ. no DJU de 06/04/98. Confira-se, ainda, o voto da Min. Eliana Calmon no REsp n. 621.257/PE (STJ. 2a
Turma. Julg. em 17/08/2004. Publ. no DJU de 11/10/2004).
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Segundo observa TREK MOYSS MOUSSALLEM, o ordenamento jurdico ptrio no toma a desobedincia smula como um fato ilcito
ensejador da atuao jurisdicional. Logo, no incongruente afirmar que no h obrigao jurdica de observar o disposto na smula, nem por parte da
comunidade jurdica, nem por parte do prprio Tribunal editor da smula [in SANTI, Eurico de (coord). Estudos Analticos em Homenagem a Paulo de
Barros Carvalho. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 118].

executado. Este o entendimento a ser tomado com relao s execues fiscais cujas iniciais foram
despachadas antes de 9 de junho de 2005 (data de incio da vigncia da LC n. 118);
- Com relao s execues fiscais em que o despacho de deferimento da inicial ocorrer aps 9 de
junho de 2005, no mais se poder adotar a citao como fato que determina a interrupo (re-incio) da
contagem da prescrio, mas o prprio despacho (cf. nova redao do art. 174, pargrafo nico, inciso I).
Assim, despachada a inicial da ao, inicia-se o lapso comum de cinco anos para que haja a citao e a
penhora de bens do executado.
o
o
- Se ocorrer reviso de premissa na Corte Superior para que se entenda aplicvel o art. 8 , 2 da
LEF o consideramos improvvel, no obstante ser a postura que defendemos , a determinao do dies a
quo da prescrio intercorrente, com relao a todos os processos, com despacho da inicial antes ou aps 9 de
junho de 2005, dever tomar como parmetro a data deste despacho.
- A Smula n. 314 do STJ tem o escopo de uniformizar a aplicao do artigo 40 da LEF, de forma
que a suspenso do processo a que a alude o dispositivo tem o efeito de suspender, por um ano, a contagem
do prazo prescricional. Findo este perodo, o prazo retomado de onde parou, ao tempo da suspenso do
processo. O alcance da smula deve ser tomado de modo mais amplo do que transparece em sua literalidade,
visto que a suspenso do artigo 40 tambm aplicvel para os casos em que sequer houve a localizao do
devedor, para fins de citao.