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La interpretacin de la ley
Por Giovanni Tarello
La argumentacin de la interpretacin y los esquemas de motivacin de la
atribucin de significado a documentos normativos
56. Premisa. Para un censo o un reconocimiento de los argumentos interpretativos
Como ya se ha dicho, el control por parte de la sociedad o en algunos casos por parte
de rganos jurdicos formales sobre las decisiones, las motivaciones y las propuestas
segn la atribucin de significado a documentos que expresan normas reguladoras de la
vida social, y que se ejercita sobre aquellas que en la cultura social se consideran decisiones
heternomas o propuestas de decisiones heternomas, es un control relativo a
procedimientos intelectuales que conducen a la decisin sobre los significados, y se revelan
habitualmente en la motivacin, o bien conducen a una propuesta de decisin sobre los
significados y se revelan habitualmente en argumentaciones.
Una atribucin de significado a un documento normativo sucede en un contexto
histrico-cultural caracterizado por reglas y costumbres interpretativas, la adhesin a las
cuales vuelve no criticable la atribucin misma. Las costumbres que se han constituido en
nuestro ambiente segn el valor que se atribuya a la puntuacin, a las enumeraciones, a las
clasificaciones, al reenvo a presupuestos de hecho inexistentes; las costumbres segn el
peso que se da a las definiciones legislativas o a las leyes interpretativas; las costumbres
segn las disposiciones sobre la interpretacin; las actitudes prevalecientes segn la
configuracin de jerarquas de normas, constituyen otros tantos vnculos para el intrprete y
otros tantos criterios para aprobar o desaprobar una actividad interpretativa o bien para
proponer un resultado interpretativo.
Como se ha visto, estas costumbres dejan amplios espacios de indeterminacin. Dentro
de estos amplios espacios, se sitan ulteriores posibilidades de constituir costumbres y
criterios de evaluacin de procedimientos interpretativos. Costumbres para emplear
reconocidos esquemas de eleccin o de justificacin de una ms que de otra atribucin de
significado, y criterios de evaluacin de las elecciones, que se formalizan como esquemas
de argumentacin o, simplemente, como argumentos interpretativos. Es de estos
argumentos que nos disponemos a tratar.
La tarea que se pone a quien quiere dar cuenta de los procesos habitualmente llamados
de interpretacin jurdica (las atribuciones de significado a enunciados normativos y la
eleccin y combinacin de tales enunciados a los fines de atribucin de significado, en los
momentos de la motivacin de la decisin y de la argumentacin de las propuestas) es
aquella de registrar los esquemas de motivacin y de argumentacin efectivamente
practicados, y efectivamente objeto de expectativa social, en el mbito de cada cultura
jurdica y de cada organizacin jurdica. Tarea, en primer lugar de registracin, o sea
descriptiva.
Esta tarea implica una serie de dificultades, de diverso orden. Dejando de considerar las
dificultades de hecho, es necesario hacer mencin a las siguientes dificultades.
Antes que nada hay dificultades relativas a la relacin entre la utilizacin de un esquema
al interior de una organizacin jurdica dada, y la historia de ese mismo esquema a travs
de las organizaciones y de las culturas jurdicas. Algunos esquemas de argumentacin por
ejemplo la argumentacin analgica tienen hoy y en nuestra organizacin un uso
solamente interpretativo, mientras que en pocas anteriores eran utilizados no tanto para
atribuir significado a complejos de enunciados y para combinar complejos de enunciados,
cuales argumentos usar, cuales privilegiar, cuales desacreditar y por eso no son necesarias
registraciones.
Pero, sobre todo, aqu como en otra parte, est bien en no insistir demasiado sobre las
dificultades y proseguir en la bsqueda. Hagamos entonces un censo de los argumentos
retricos, o argumentos persuasivos, usados por operadores de la interpretacin, en el
mbito de nuestra cultura, para motivar interpretaciones del derecho y para sugerir y
proponer interpretaciones directa o indirectamente a los rganos de la aplicacin del
derecho. Se trata de esquemas de argumentacin o de razonamiento que en algunos casos
tienen sobre sus hombros una larga historia de usos no solo en el ambito interpretativo es
decir, de eleccin de enunciados normativos y de atribucin a ellos de un significado sino
tambin en el mbito de produccin de normas a travs de la creacin o explicitacin de
enunciados normativos nuevos; larga historia, a travs de las culturas y las organizaciones
jurdicas, que induce a no pocos estudiosos a pensar que se trata de argumentos
especficamente jurdicos, aunque si, se mira bien, los usos jurdicos son solo casos de
utilizacin de esquemas persuasivos generales.
Aqu est el censo. Los argumentos que se consideran son:
I. El argumento a contrario
II. El argumento a simili ad simile,
III. El argumento a fortiori,
IV. El argumento de lo completo de la disciplina jurdica
V. El argumento de la coherencia de la disciplina jurdica
VI. El argumento psicolgico
VII. El argumento histrico
VIII.
El argumento apaggico
IX. El argumento teleolgico
X. El argumento econmico
XI. El argumento autoritativo
XII. El argumento sistemtico
XIII.
El argumento naturalstico
XIV.
El argumento equitativo
XV. El argumento a partir de principios generales.
Consideramos ahora estos quince argumentos en particular.
57. El argumento a contrario.
El argumento a contrario es aquel argumento por el cual, dada una norma que predica
una calificacin normativa cualquiera (por ej. un poder, una obligacin, un status) de un
sujeto o de una clase de sujetos, a falta de otra norma expresa se debe excluir que valga
(que exista, que sea vlida) una norma distinta la cual predica esa misma calificacin
normativa para cualquier sujeto o clase de sujetos. En esta explicacin el argumento a
contrario se presenta como una regla sobre la produccin jurdica, y precisamente como
una regla que excluye la produccin, mediante implicacin o analoga, de normas
ulteriores respecto a aquellas ya expresas. Efectivamente en sus ms antiguas aplicaciones
el argumento a contrario era una regla sobre la exclusin de produccin normativa nueva;
ahora, y en nuestra cultura, funciona como regla (y relativo argumento) de interpretacin, y
precisamente como regla segn la cual: siendo dado un enunciado normativo que predica
una calificacin normativa de un trmino del enunciado que est para un sujeto o una clase
de sujetos, se debe evitar de extender el significado de aquel trmino hasta comprender
autoridad pblica, los autores cristianos dan una particular importancia a las fuentes
documentales conservadas en archivos pblicos, y por eso tanto en la cultura general como
en la cultura jurdica el argumento a contrario sobre la base de la letra documental se vuelve
un argumento privilegiado.
Por cuanto antiguo, y frecuentemente privilegiado en el alternarse de las culturas
jurdicas, el argumento a contrario tuvo nueva fortuna con la codificacin moderna,
especialmente del derecho civil; esto va adscrito sea al dogma de la separacin de los
poderes, sea a la insistencia, sobre la interpretacin literal, que caracterizaron la escuela de
los civilistas franceses del perodo inmediatamente sucesivo al code civil de 1804, la
llamada escuela de la exgesis.
Como es evidente, siendo el uso del argumento contrario fundado sobre una particular
veneracin de la letra de los enunciados normativos y dando igual uso a interpretaciones
del tipo llamado rgido o estrecho, el favor por este argumento y su privilegio respecto
a otros argumentos viene no raramente concebido como el carcter tpico del c.d.
formalismo interpretativo el cual a su vez es concebido como un vicio tpico del hombre
de ley. Mientras ciertamente el favor por el argumento a contrario es ndice de una actitud
(de nicos operadores, o de culturas jurdicas complejamente consideradas) que puede
llamarse descriptivamente formalismo interpretativo, es inoportuno configurarlo como
vicioso. En efecto el argumento a contrario opera con efectos distintos, en relacin a la
estructura formal de los enunciados normativos a los cuales se aplica.
En particular, en relacin a enunciados formulados en trminos de adscripciones de
libertad, derechos, poderes, el argumento a contrario lleva a restringir el campo de las
libertades, de los derechos y de las capacidades (extendiendo al contrario el campo de los
deberes, de las obligaciones, de las incapacidades); mientras en relacin a los enunciados
formulados en trminos de adscripcin de deberes y de obligaciones o de calificaciones de
incapacidad el argumento a contrario lleva a restringir el campo de los deberes,
obligaciones y incapacidades (extendiendo al contrario el campo de la libertad, de los
derechos, de los poderes).
Tal vez la idea que el uso privilegiado del argumento a contrario favorezca la extensin
de caracteres represivos o fastidiosos del derecho se asocia a una observacin referida
principalmente al derecho privado y a aquellas partes del derecho administrativo que
responden a exigencias de reparticin de servicios, de subvencin de actividades y de
promocin, y desatenta a las normas penales incriminadoras. En efecto, la normativa del
derecho privado, como aquella del derecho administrativo en sentido lato promocional, se
expresa prevalentemente mediante enunciados que adscriben posiciones favorables (la
puesta a disposicin de procedimientos) all adonde las normas penales incriminadoras se
expresan mediante prohibiciones y la adscripcin de posiciones subjetivas desfavorables
(sujecin a sanciones negativas). Est claro que el privilegio del argumento a contrario y
en general del formalismo interpretativo, del literalismo, de las interpretaciones rgidas
realiza, en el sector del derecho especficamente represivo, el mximo de compresin de las
posibilidades de expandir la represin y el mximo de garantas precisamente formales.
Por otra parte se considera que todo el derecho promocional utiliza habitualmente
frmulas de exclusin de los beneficios, frecuentemente bajo forma de enumeraciones de
los casos en los cuales el beneficio no viene concedido: en estos casos el uso del argumento
a contrario para interpretar la enumeracin de las exclusiones del beneficio, realiza el
mximo de ensanchamiento del beneficio mismo, y cuando el beneficio es un poder de
participacin realiza el mximo de extensin de la participacin. Es as que, tambin fuera
del sector represivo, el argumento a contrario puede absolver a una funcin liberal. A
veces el argumento a contrario es sugerido por especficos elementos estructurales o
sustanciales del enunciado interpretando; y, en tal caso, es bien difcil reconocer una
valencia liberal o iliberal del argumento: se piense en los enunciados que fijan
procedimientos para instituir un status o configuran un poder excepcional.
58. II) El argumento a simili ad simile (o tambin argumento analgico) El argumento a
simili, llamado tambin analgico, es en cierto sentido opuesto, en el procedimiento
intelectual y en el modo de funcionar al argumento a contrario. Cuando se habla de
argumento analgico se debe entender la expresin en sentido restricto, que
tradicionalmente se manifiesta en la locucin latina analoga legis (que se distingue de la
analoga iuris bajo cuya locucin se esconden argumentos retricos distintos de aquel
ahora en discusin).
El argumento a simili es aquel argumento por el cual, dada una norma que predica una
calificacin normativa cualquiera (por ejemplo un poder, una obligacin, un status) de un
sujeto o de una clase de sujetos, se debe concluir que valga (que exista, que sea vlida) una
norma distinta la cual, predique esa misma calificacin normativa de otro sujeto o clase de
sujetos, que tenga con el primer sujeto o con la primera clase de sujetos una semejanza o
analoga asumida como relevante segn la identidad de disciplina jurdica ( al menos por
cuanto concierne a la calificacin en cuestin). En esta explicacin el argumento a simili se
presenta como una regla sobre la produccin jurdica, y precisamente como una regla que
impone la produccin de normas que tengan el efecto de obtener para el segundo trmino
de la analoga, la disciplina que una norma preexistente impone al primer trmino de la
analoga: y efectivamente, en sus ms antiguas aplicaciones en el campo jurdico, el
argumento a simili era una regla sobre la produccin normativa, sobre la produccin de
normas nuevas. Ahora en nuestra cultura funciona como regla (y relativo argumento) de
interpretacin, y precisamente como la regla segn la cual: dado un enunciado normativo
que predica una calificacin normativa de un trmino del enunciado que est para un sujeto
o una clase de sujetos, se debe extender el significado de aquel trmino a comprender
sujetos o clases de sujetos tambin no incluidos estricta y literalmente, que sin embargo
presentan con los sujetos literalmente incluidos una similitud o analoga asumida como
relevante segn la identidad de disciplina jurdica (al menos en cuanto concierne a la
calificacin en cuestin); y se debe excluir en este mismo caso la aplicacin del argumento
interpretativo a contrario.
En cuanto regla de la interpretacin (pero no en cuanto regla sobre la produccin
normativa) el argumento a simili se expresa en la mxima jurdica: lex minus dixit quan
voluit. Esta mxima expresa, tambin el uso de otro argumento, aquel a fortiori que
discutiremos a continuacin. Es necesario en este punto desarrollar alguna consideracin
sobre el hecho que el argumento a simili funciona, en el mbito interpretativo, como
vehculo de interpretacin extensiva (del mismo modo que el argumento a fortiori),
mientras en cuanto a regla sobre la produccin normativa se distingue por una extensin.
Antes que nada se observa que el antiguo esquema retrico de la analoga est
compuesto de cuatro miembros reunidos en parejas, como sigue: A tiene una relacin con B
como C tiene una relacin con D. La fuerza persuasiva del esquema no reside simplemente
en la semejanza entre miembros (que deben pasar entre A y C y entre B y D), pero tambin
en las semejanzas entre dos relaciones que separadamente subsisten (entre A y B; entre C y
D). El modelo de la analoga quizs tambin histricamente, en las doctrinas pitagricas
no es otro que el argumento a fortiori aplicable a las calificaciones ventajosas, como por
ejemplo los derechos, las autorizaciones.
Muy frecuentemente los estudios de lgica jurdica que tienden a considerar lgicos o
casi lgicos los argumentos a contrario e a simili, tienden a considerar lgico o casi
lgico tambin el argumento a fortiori, confundindolo con el simili, y aun, ms
especficamente, con el argumento a maiori porque recuerda razonamientos analticos
hechos con nmeros.
Cuanto esto sea inexacto se manifiesta si se piensa que las cuantificaciones del
argumento a fortiori no conciernen nmeros predefinidos, pero conciernen la razn o ratio
de la norma que funciona como criterio de cuantificacin. Mientras el nmero uno est
siempre comprendido, por definicin, en el nmero dos, no es verdad que sea inimaginable
una razn normativa que no comprenda el permiso de un comportamiento comparable a
una unidad en el permiso del mismo comportamiento comparable a dos unidades. El
ejemplo ya tradicional es aquel de la legislacin que en algunos pases consiente a algunos
ejercicios de vender dos botellas de licor a cada adquiriente: quien argumentase a
maiori que se autoriza tambin la venta a un adquiriente de una botella no solo no
producira un razonamiento lgico, pero usara ineficazmente el argumento retrico a
maiori dado que la audiencia probablemente reconocera la ratio de la norma, e interpretara
el enunciado, como expresin de un diseo poltico dirigido a desalentar la venta de licor (
a quien tiene poco dinero). Ms en general, la inclusin de la entidad, menor en la
entidad mayor, sobre la cual se funda el argumento a fortiori, debe concernir la mayor
razn y la menor razn, no la mayor cantidad y la menor cantidad de la conducta
que se califica o del objeto de esta conducta.
60. IV) El argumento de lo completo de la disciplina jurdica. El argumento de lo
completo de la disciplina jurdica es por un parte un argumento dotado de notable eficacia
persuasiva, y por otra parte un argumento subordinado y subsidiario. Est dotado de notable
fuerza persuasiva porque se funda sobre la creencia que el derecho o el sistema jurdico
o el ordenamiento jurdico (segn la locucin preferida en los distintos ambientes
culturales) provee una disciplina completa privada de lagunas de la vida asociada, y esta
creencia est ampliamente difundida entre los operadores jurdicos operantes en todas las
organizaciones modernas, y en particular, entre los jueces. Es un argumento subordinado y
subsidiario, porque ste no alcanza jams, por si solo, a decidir un problema de aplicacin
del derecho, o un problema de interpretacin en sentido lato, pero tiene que ser integrado
por al menos otro argumento retrico o tambin tiene que ser completado con la asuncin
de un principio general productivo de normas, como ser mostrado en breve.
Puede ser definido como el argumento per el cual, no habiendo encontrado una norma
que, por un comportamiento dado o por un sujeto dado, adscriba una calificacin normativa
a ese mismo comportamiento, se debe concluir no obstante que valga ( que sea vlida, que
exista), una norma que adscriba al comportamiento no reglado, alguna calificacin
normativa. En cuanto argumento interpretativo, el argumento de lo completo sirve para
impedir el camino a atribuciones de significado a los enunciados normativos tales de hacer
llegar al intrprete a configurar las disposiciones que llevaran al resultado de hacer
considerar no disciplinado por el derecho, es decir no calificado, cualquier
comportamiento.
El carcter subordinado y subsidiario de este argumento est ligado al hecho de no ser
completo. Una vez que se ha decidido de no atribuir, a los enunciados normativos a
disposicin del intrprete, un significado tal que configure cualquier comportamiento como
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antinomias de la vida asociada, y esta creencia est ampliamente difundida entre los
operadores jurdicos operantes en todas las organizaciones modernas, en particular entre los
jueces. Es un argumento subordinado y subsidiario, porque no basta, por si solo para
decidir la aplicacin del derecho o para resolver un problema de interpretacin en sentido
lato, cuando se encuentra frente a un llamado conflicto de normas, pero debe ser
integrado al menos por otro argumento retrico o tambin debe ser completado con la
asuncin de un principio general sobre la solucin de los conflictos de normas. A diferencia
de cuanto se verifica en el caso del argumento de lo completo (en el cual es rara la
disposicin de derecho positivo que provee a cerrar el sistema adoptando en lnea general
una calificacin para el no-calificado) en las organizaciones jurdicas modernas son
frecuentes las disposiciones relativas a los conflictos de normas.
Puede ser definido como el argumento por el cual, en presencia de dos normas que
respectivamente predican dos calificaciones normativas incompatibles, se debe concluir que
al menos una de las dos normas no valga (no sea vlida, no exista) en lnea general, o
tambin que no sea aplicable en ese caso en particular. En cuanto argumento interpretativo,
el argumento de la coherencia sirve para cerrar el paso a las atribuciones de significado a
los enunciados normativos tales de configurar disposiciones que llevaran al resultado de
hacer emerger un conflicto de normas; es decir impone la bsqueda de aquella que
(acogiendo una vieja tradicin lexical de la retrica jurdica) Bobbio ha llamado
interpretacin correctiva.
El carcter subordinado y subsidiario del argumento de la coherencia deriva del hecho
que, con el fin de no hacer emerger conflicto de normas de la interpretacin de dos
enunciados normativos, se necesita proceder a una ulterior interpretacin de uno de tales
enunciados o tambin de ambos: eso deber hacerse recurriendo a otros argumentos
interpretativos, por lo que el argumento de la coherencia funciona como criterio de eleccin
de ulteriores argumentos (en base a los resultados de estos ltimos: sern excluidos
aquellos que llevan a un conflicto de disposiciones).
El notable grado de persuasin del cual el argumento de la coherencia est provisto,
tanto de hacerlo uno de los preferidos de los jueces en todas las organizaciones jurdicas
europeas continentales, depende al menos en parte del hecho que este argumento
consiente de justificar, por parte de los rganos judiciales, la conservacin del mayor
nmero posible de documentos legislativos y consiente de eliminar por incompatibilidad el
menor nmero posible. Es elemento constante, en las culturas jurdicas caracterizadas por
una general adhesin a los rganos al principio de la fidelidad a la ley, la indecisin de los
rganos mismos a considerar los textos documentales de la ley anulados o decados por
incompatibilidad. El uso del argumento interpretativo de la coherencia produce tendencias a
la conservacin del conjunto documental de la ley en concomitancia con otras dos
tendencias y precisamente: I) la tendencia a cambiar con rapidez los significados
normativos atribuidos a los textos de leyes menos recientes (para evitar declarar tales leyes
anuladas o decadas en virtud del principio lex posterior derogat legi priori), II) la tendencia
a cambiar los significados atribuidos a textos de leyes jerrquicamente subordinada ( para
hacerlos a toda costa compatibles con los significados ya atribuidos a los textos de ley
sobreordenados, de modo de no tener que declarar los textos subordinados anulados por
incompatibilidad en virtud del principio lex superior derogat legi inferiori).
Esta ltima consideracin vale para hacer entender con claridad la profunda diversidad
desde el punto de vista del funcionamiento efectivo de la organizacin jurdica entre la
difusin del empleo del argumento de la coherencia para motivar la atribucin de
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significado a los documentos de la ley, por un lado, y por el otro lado la difusin de la tesis
doctrinal segn la cual la organizacin jurdica es un sistema coherente: se dice con
mxima fuerza que la adhesin al argumento y la adhesin a la tesis doctrinal no dan lugar
a resultados unvocos desde el punto de vista funcional.
Se suponga que el enunciado A y el enunciado B (haciendo parte de la legislacin de un
mismo sistema) sean interpretables en modos diversos (respectivamente: a (I), a (II), a (III),
b (I), b (II)) tanto que para algunos de estos modos se d antinomia (por ejemplo,
preeligiendo a (II) y b (II); o a (III) y b (II). En esta hiptesis el sostenedor de la tesis de
que el sistema es por naturaleza coherente podr elegir indiferentemente entre estas dos
posibilidades: considerar inaplicable B en base a un regla para la superacin de conflictos (
por ejemplo A es jerrquicamente superior) o tambin preelegir una interpretacin que no
provoque conflicto ( por ejemplo, a(I) en cada combinacin, a(II) y b (I); a (III) y b (I); en
cambio el sostenedor del uso del argumento interpretativo de la coherencia se encontrar
frente a un obstculo al considerar retorcido B, y por eso preelegir la interpretacin a (II) y
b (II) o a (III) y b (II) y se limitar a la segunda alternativa: es decir a elegir entre a(I); o
tambin a (II) con b (I), o tambin a (III) con b (I). En otra palabras, quien sostiene el uso
del argumento de la coherencia tiende, en mayor medida de quien sostiene la tesis que el
derecho es coherente, a la conservacin de los enunciados del sistema; y eso deriva del
hecho que el argumento de la coherencia es en cuanto argumento una directiva
interpretativa que presupone dados los enunciados normativos; mientras la tesis de la
coherencia es una tesis sobre el sistema y sobre las normas (no sobre los enunciados).
Es por eso evidente que nuevamente, a diferencia de cuanto se verifica en relacin a lo
completo, el uso del argumento de la coherencia no encuentra necesariamente su
fundamento en la creencia que la disciplina jurdica sea coherente, aunque si desde el
punto de vista psicolgico la difusin de la creencia da fuerza al argumento. El uso del
argumento puede acreditarse tambin sobre las bases de consideraciones prcticas.
La escasa conciencia de esta no completa univocidad de la tesis de la coherencia y del
argumento de la coherencia hace, en general, poco til la doctrina de las antinomias.
Generalmente esta doctrina concentra toda su atencin en la tesis de la coherencia; y eso es
comprensible, por el hecho que, la mayor parte de los casos, trata la coherencia de la
disciplina jurdica como una tesis lgica en vez de una ideologa, lo que sera aun ms
difcil, o mejor sera imposible, si concentrase la atencin sobre el argumento de la
coherencia.
Uno de los sectores de nuestro derecho en el cual el argumento de la coherencia es ms
frecuentemente usado es aquel constitucional, dado que la Corte constitucional ha
ampliamente adoptado la praxis de poner el problema de la legitimidad constitucional
segn no los textos de ley, sino a las normas (es decir, a las interpretaciones de los textos).
Las pronunciaciones de la Corte que declaran legtima una ley, en cuanto interpretada en un
cierto modo o declaran ilegtima la norma extrada de un texto de por s errado, se basan en
el uso (frecuentemente disfrazado) del argumento de la coherencia.
62. El argumento psicolgico (o recurso a la voluntad del legislador concreto) es el
argumento por el cual a cada enunciado normativo se le debe atribuir el significado que le
corresponde a la voluntad del emisor o autor del enunciado, es decir del legislador en
concreto, del legislador histrico.
El fundamento de este argumento reside en la doctrina imperativa de la ley, en la
doctrina para la cual la ley es un comando, dirigido del superior al inferior: el comando se
manifiesta, en un documento, y atribuir significado al documento significa regresar a la
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de las otras codificaciones nacionales del ochocientos en el mbito de las respectivas reas.
En los otros periodos y en el mbito de organizaciones de derecho no codificado, el
privilegio se verifica solo segn la legislacin especial innovadora, y en relacin a tal
legislacin. Espordicamente, adquiere fuerza en relacin a documentos de normativa de
tipo patricio tratados internacionales, contratos colectivos de trabajo, acuerdos normativos
por breves tiempos e inmediatamente sucesivos a la redaccin del documento (salvo
cuanto se dir apenas conocido).
En tercer lugar, el argumento psicolgico puede ser utilizado fructuosamente si y solo si
la voluntad normativa del autor del documento subsiste efectivamente. Esto no sucede,
segn algunos, cuando el iter y los procedimientos de formacin de los documentos
legislativos son demasiados complejos y participan demasiadas personas en demasiados
momentos sucesivos. Esto, en todo caso, no sucede cuando al iter de formacin del
documento participan portadores de diversos y conflictivos intereses, voluntades y
pretensiones, y estos sujetos llegan a una solucin de compromiso no ya sobre la norma
sino sobre la frmula, es decir sobre el enunciado normativo, justamente por obra de su
interpretabilidad en sentidos diversos y conflictivos; en estos casos, obviamente, se acta en
la sustancia una delegacin de poder normativo a los operadores de la interpretacin, los
cuales podrn basarse o hacerse convencer por los ms diversos argumentos, excepto por
aquel relativo a la voluntad psicolgica del legislador histrico.
En cuarto lugar, el privilegio del argumento psicolgico hace imposible cumplir las
operaciones de descomposicin y recomposicin de los argumentos legislativos producidos
en tiempos y en sectores diversos, que permiten a los operadores jurdicos de adaptar en
modo diverso e inclinar el complejo legislativo con fines cambiantes y tambin en
permanecer los mismos enunciados normativos; y hace ms fcil el emerger de antinomias
y la manifestacin de lagunas en la opinin de los operadores. El privilegio del argumento
psicolgico promueve por eso la fijacin de la aplicacin normativa, requiere para cada
cambio la accin del rgano legislativo y en los casos en el cual este es inmovilista o est
obligado a ser inmvil puede cooperar a determinar notables tensiones al interior de la
sociedad y de la organizacin jurdica.
Por todas estas razones tal argumento es hoy en nuestra cultura utilizado menos de
cuanto haya sido utilizado en el pasado, y prevalentemente en relacin a legislacin
especial. Y es tambin verdad que, generalmente, este argumento sirve hoy en cambio a
desacreditar aquellas interpretaciones que manifiestamente chocan contra la voluntad de los
autores de la ley que no a acreditar las interpretaciones conformes a aquella voluntad: es
ms fcil determinar qu cosa no ha sido querida, que qu cosa ha sido querida.
63. VII El argumento histrico (o presuncin de continuidad, o hiptesis del legislador
conservador) El argumento histrico (llamado tambin, a veces, presuncin de continuidad
del sistema jurdico o tambin especialmente en tiempos recientes hiptesis del
legislador conservador) es el argumento por el cual, dado un enunciado normativo, a falta
de expresas indicaciones en contrario se debe a l atribuir el precedente y preexistente
enunciado normativo que disciplinaba la misma materia en la misma organizacin jurdica,
o bien el mismo significado normativo que tradicionalmente se atribua al enunciado
normativo contenido en un documento fundador de otra organizacin (por ejemplo, atribuir
a un artculo del cdigo civil vigente el significado tradicionalmente atribuido al artculo
correspondiente del cdigo civil francs del 1804).
El fundamento de la persuasin de este argumento se busca en la hiptesis que, a travs
del cambio de las formulaciones documentales, las normas disciplinadoras una materia sean
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constantes; y que los legisladores, al enunciar legislaciones, sean movidos hasta prueba en
contrario por el deseo de conservar una disciplina precedente tomada como modelo,
eventualmente perfeccionando la formulacin lexical. Las hiptesis que fundan la
persuasin del argumento histrico expresan, a su vez, o la creencia que de hecho las
normativas formales conciernen prevalentemente las frmulas, o la ideologa que la
legislacin no deba o eventualmente no deba en un particular campo sectorial innovar
en la substancia.
En relacin a algunas organizaciones o en relacin a algunos sectores, la creencia
encuentra alguna justificacin en la persistencia de formulaciones normativas, en la
imitacin del legislador, en su voluntad de proceder a innovaciones solo para formular
mejor preceptos que ya la mayora de los intrpretes atribua como significado propio a
enunciados normativos pre vigentes. Y, en efecto, el campo donde ms ha sido usado el
argumento histrico es aquel del derecho civil y del derecho comercial en las
organizaciones jurdicas de derecho codificado, y tributario de un cdigo-arquetipo, como
en el caso del derecho civil y comercial italiano post unitario respecto a cdigos
napolenicos; o en menor medida como en el caso del derecho civil italiano y alemn
respecto a las formulaciones del Corpus Justiniano o a las formulaciones doctrinales de los
doctores de la tradicin romanstica.
Es evidente que esta opinin, en todo caso fundada, se entrecruza variadamente con la
mencionada ideologa: por otro parte el sustraer el derecho privado a la innovacin
legislativa ha sido el fin de no pocas entre ellas muy distintas operaciones culturales, desde
Domat a los juristas de la poca liberal.
La persuasin del argumento histrico era hasta ayer reforzada por los sistemas
educativos de los juristas y por las escuelas de jurisprudencia, en los cuales los nexos de
derivacin entre normas se ponan en evidencia. Hoy, con la disminucin de los estudios
jurdicos e histrico-jurdicos, est destinado a perder fuerza: lo que es probablemente un
mal, porque este argumento usado en sus propios lmites peculiares constituye un freno
a interpretaciones extravagantes y bizarras.
64. VIII El argumento apaggico (o ab absurdo, o reductio ad asburdum, o hiptesis del
legislador regional). El argumento apaggico es el argumento por el cual se debe excluir
aquella interpretacin de un enunciado normativo que d lugar a una norma absurda. El
fundamento del carcter persuasivo de este argumento interpretativo se encuentra en la
difusin de la creencia que el derecho no contenga normas absurdas: sea porque se hipotiza
la racionalidad del legislador (de donde el nombre de hiptesis del legislador razonable
que se da a este argumento), sea porque se considera que la norma absurda no puede ser
vlida.
Como se ha observado, este argumento encuentra en las organizaciones jurdicas
modernas un momento de gran boga porque se relaciona, es ms es: au centre de tous le
raisonnements qui se preoccupent des consequences dune decisin judiciaire, du fait
queelle est juste ou injuste, ; es decir es armonizable con otros argumentos y
especialmente con aquel teleolgico y con aquel equitativo. En efecto, quien analiza las
argumentaciones usadas por jueces en la motivacin de las sentencias encuentra ejemplos
frecuentes. Muy frecuentemente es usado para reforzar una tesis interpretativa: el
enunciado A debe ser interpretado como a (I), segn la interpretacin teleolgica, porque la
otra posibilidad, es decir interpretarlo como a (II) dara lugar a un absurdo.
Por otra parte, se trata de un argumento bastante frgil por una parte y equvoco por la
otra. La fragilidad depende del hecho que el absurdo es una nocin histricamente
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relativa y cambiante, y rara vez adquiere objetividad social (es decir, permanece
consideracin subjetiva): cuando una norma es verdaderamente considerada por todos, en
un determinada rea socio-cultural, absurda, el argumento es intil porque a nadie le
viene en mente de interpretar un enunciado normativo en el sentido de la absurdidad;
cuando en cambio, esta norma es absurda, solo en opinin subjetiva de algunos, el
argumento adquiere utilidad pero pierde vigor. La equivocidad depende de una equivocidad
radical del absurdo en el mbito normativo, dado que la absurdidad puede referirse a)
aplicacin de una norma en cada caso o la generalizacin de su aplicacin, y b) los
resultados o efectos de su aplicacin en cada caso o de la generalizacin de su aplicacin; y
puede tratarse luego de absurdidad lgica o paralgica, o tambin prctica, o tambin
tica. Esta equivocidad deja suponer que, ms que de un argumento nico armonizable con
otros argumentos teleolgicos o equitativos, se encuentra frente a una pluralidad de
argumentos sustancialmente distintos caracterizados por ser usados en forma negativa, ad
excludendum.
65. IX. El argumento teleolgico (o hiptesis del legislador provisto de fines) El
argumento teleolgico es aquel por el cual a un enunciado normativo debe atribuirse aquel
significado que corresponde al fin mismo de la ley del cual el enunciado es documento.
Este argumento no debe confundirse con el psicolgico que impone el recurso a la voluntad
del legislador concreto: quien usa el argumento teleolgico reconstruye los fines de la ley
( o del legislador: pero en este caso se trata de una entidad abstracta) a partir del texto de
la ley o de una clasificacin de los fines o intereses que el derecho protege, en vez de
documentos distintos (como los trabajos preparatorios) concebidos como indicios de la
voluntad de un individuo o de una asamblea entendida concretamente.
El argumento teleolgico est ligado a la fortuna de algunas escuelas jurdicas modernas,
en particular la jurisprudencia teleolgica y la jurisprudencia de los intereses. Ms all
de estas escuelas su uso se va difundiendo, sobre todo cuando se trata de decidir la
extensin de un enunciado normativo antiguo a situaciones nuevas. En estos casos el
argumento teleolgico funciona como opuesto al argumento a contrario y como concurrente
del argumento analgico. Opuesto al argumento a contrario, y como aquel analgico, sirve
para motivar la extensin de significado, es decir a interpretar el enunciado normativo
como expresin de una norma que incluye en el propio dispuesto la situacin nueva o no
prevista; a diferencia de aquel analgico, que se basa sobre la similitud del caso, el
argumento teleolgico se basa sobre la oportunidad de disciplinar del mismo modo los
casos aunque distintos: podra decirse que el argumento analgico se basa sobre analoga
estructural y aquel teleolgico sobre analoga funcional. No es raro que dos argumentos
conspiren, y que a analogas estructurales correspondan analogas funcionales.
66. X. El argumento econmico (o hiptesis del legislador no redundante). El argumento
econmico es aquel por el cual se excluye la atribucin a un enunciado normativo de un
significado que viene ya atribuido a otro enunciado normativo, preexistente al primero o
jerrquicamente superior al primero o ms general del primero; y eso porque si aquella
atribucin de significado no viniese excluida, se encontrara frente a un enunciado
normativo superfluo.
La persuasin de este argumento se funda sobre la creencia que el legislador siga
criterios de economicidad y no sea repetitivo; es decir que no produzca a travs de la
enunciacin de enunciados nuevos, o ms particulares, o subordinados la misma norma
que era ya vlida y eficaz. Se trata de una creencia que donde fuese efectivamente
mantenida sera considerada sin duda optimista; por otra parte en este caso no se trata
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Por otro lado los modos de uso del argumento ab exemplo estn bien lejos de ser
aproblemticos. Antes que nada los problemas conciernen a la base artificial del ejemplo,
dado que bien pueden ser conflictos internos a la jurisprudencia y a la doctrina. Si el
problema de la diversidad de las direcciones jurisprudenciales es relativamente de fcil
solucin, dada la organizacin jerrquica de las jurisprudencias, no as sucede en el caso de
las direcciones doctrinales, donde la autoridad es opinable: y distintas actitudes se
manifiestan tambin estilsticamente, en el modo de usar el argumento autoritativo, en
frmulas de reenvo a la mayor parte de la doctrina o tambin a la mejor doctrina. En
segundo lugar los problemas conciernen los modos de recoger el ejemplo: y aqu la
solucin es relativamente simple para la doctrina jurdica, que (cuando es comprensible y
utilizable, lo que no siempre sucede) dice explcitamente cual significado trata de atribuir y
propone atribuir a los enunciados normativos que toma en consideracin, aisladamente o
combinadamente; mientras la jurisprudencia consta de decisiones, que son con certeza
motivadas, pero que no siempre estn rigurosamente unidas a su motivacin. Por lo tanto,
por lo que se refiere al exemplum jurisprudencial una larga tradicin cultural, comn a
todas las organizaciones jurdicas modernas y de palabra aceptada por todos los operadores
jurdicos, quiere que ese sea reconocido en la decisin y no en la expresin verbal que la
acompaa: tanto que es en la decisin, y no en las palabras puestas en la motivacin, que se
individualizara la interpretacin de los (es decir, la atribucin de significado a los)
enunciados normativos en base a los cuales se decide; y en aquellos ordenamientos que han
tenido como precedente jurisprudencial una prescripcin positiva as cambiando la
naturaleza del argumento ab exemplo se mira efectivamente a la decisin, en relacin a
la cual se saca la interpretacin que a ella preside (ratio decidendi) y se descartan las
expresiones no directamente a ella necesarias (obiter dicta). Tambin en nuestra cultura
jurdica, tradicionalmente, se considera que el exemplum se encuentra en la decisin
individualizada a travs la expresin de su ratio: tanto que las buenas reglas de extraccin
de la mxima jurisprudencial prescriben de extraer de la sentencia la expresin de tal ratio;
pero, no obstante la masa de las razones de orden histrico, prctico, jurdico sobre las
cuales tanto insiste oportunamente Gorla muy frecuentemente las mximas son extradas
mal, es decir vienen maximizadas expresiones que constituyen de los obiter dicta, y sobre la
base de estos obiter dicta (que tal vez resultan tiles para alguna operacin doctrinal) por
parte de alguien se constituye el exemplum a los fines de un argumento autoritativo.
Por estas razones, por cuanto el argumento autoritativo sea entre los ms usados y entre
los ms persuasivos, no es posible hacer, a nivel terico general, algn discurso unvoco
sobre tal uso.
Un subtipo del argumento autoritativo puede ser considerado (cuando no se identifica
con el argumento histrico) el llamado argumento comparativo. El argumento
comparativo es aquel que sirve para acreditar la atribucin a un enunciado legislativo de
aquel significado normativo que se asume constituyen el significado de enunciados
normativos (o de otros documentos-fuentes) de un orden jurdico distinto. Este
ordenamiento jurdico distinto se asume como autoridad.
La fortuna del argumento comparativo est evidentemente condicionada por factores
culturales y por factores socio-organizativos. Entre los factores culturales se incluyen las
relaciones culturales y de dependencia cultural existentes entre los operadores respectivos
de las dos reas en cuestin, la difusin intercultural de la literatura jurdica, la propensin
de los operadores jurdicos a acoger instancias de uniformizacin de los derechos. Entre los
factores socio-cognitivos se incluyen aquellos pertinentes al (mismo o distinto) grado de
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desarrollo econmico de los dos estados, aquellos pertinentes a las respectivas tradiciones
jurdicas, aquellos pertinentes a las polticas del derecho de las cuales los documentos
normativos son expresin. Como es evidente, factores semejantes operan de otra manera en
distintos sectores de la organizacin jurdica; y es obvio que en sectores particulares por
ejemplo la disciplina de los trficos comerciales el argumento comparativo sea un
argumento bastante fuerte.
68. XII. El argumento sistemtico (o hiptesis del derecho ordenado). El argumento
sistemtico (o del derecho por si ordenado) en general, es aquel por el cual a un
enunciado normativo o a un conjunto de enunciados normativos (entre ellos asumidos como
unidos justamente a los fines de la interpretacin sistemtica) se debe atribuir el
significado prescripto, o bien no se debe atribuir el significado impedido, por el sistema
jurdico. Como es evidente, esta explicacin no explicita nada, hasta que no sea
explicitado el significado de sistema jurdico; pero distintas han sido y son las nociones
de sistema jurdico elaboradas por los juristas, y distintos son por eso los modos en los
cuales reacciona o se quiere hacer reaccionar el sistema sobre las decisiones segn la
atribucin de un significado o sobre las motivaciones sobre las propuestas de
interpretacin; es ms, dado que, generalmente el concepto de sistema es elaborado
justamente con el fin de dar argumentos interpretativos, no nos encontramos frente
exactamente a un argumento sistemtico, pero en cambio a una serie de argumentos
que tiene en comn algo ms que el nombre;
a) el argumento topogrfico o de la sedes materiae En una primera acepcin, por
sistema se entiende la disposicin de los enunciados normativos que ha sido preelegida
por el legislador: por ejemplo, la disposicin de los artculos, de los captulos, de los ttulos
de un cdigo. En esta acepcin de sistema, el argumento sistemtico no es otra cosa que
el argumento segn el cual a los enunciados se debe dar aquella interpretacin que es
sugerida por su colocacin en el sistema del cdigo. La persuasin de este argumento se
basa en la opinin que la disposicin de los enunciados sea expresin de la voluntad del
legislador, y si este legislador es entendido en sentido concreto el argumento en cuestin se
asocia estrechamente al argumento psicolgico: efectivamente la asociacin entre el
argumento de la sedes materiae y el argumento psicolgico ha sido caracterstica de una de
las grandes escuelas que se sitan temporalmente al inicio de la cultura jurdica europea
continental contempornea, es decir la escuela del exgesis. La notable fuerza persuasiva de
este argumento, en las materias disciplinadas por un cdigo o en cierto modo por un texto
legislativo orgnico y complejo, reside en la apariencia del discurso asertivo o de
constatacin que tiene su invocacin, y en el hecho que la directiva presupuesta (el
legislador quiere que el intrprete sea vinculado a su sistemtica) permanece implcita.
b) El argumento de la constancia terminolgica En una segunda acepcin, por
sistema se entiende el conjunto de conceptos que el legislador en cierto modo
entendido, en sentido concreto o abstracto, como sinnimo de la ley usa. Segn esta
acepcin de sistema existe en la ley, una rgida correspondencia entre conceptos
normativos y trminos de los enunciados, tanto que en el atribuir significado, tanto que
cuando es cierto o considerado tal el significado del trmino x (por ejemplo posesin,
domicilio) en un enunciado, aquel significado se atribuye a x en todos los enunciados en
el cual se repite. Dado que las organizaciones jurdicas consisten en conjuntos de
enunciados normativos producidos en tiempos distintos por personas y grupos distintos con
fines distintos y para disciplinar situaciones distintas, este argumento que deriva de un
modelo irreal del buen legislador est hoy desacreditado. Encuentra algn uso, no
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funcin es decir de llenar las lagunas sea bajo el perfil del nombre el argumento
analgico es llamado analgico legis y el argumento a partir de los principios generales del
derecho es llamado analoga iuris -. Se trata, adems, de un argumento de aquellos hechos
objeto de disciplina o por lo menos de mencin por parte de no pocos legisladores
modernos: por ejemplo el artculo 3 disp. prel. c.c. 1865, despus de haber hablado del
recurso a casos smiles hablaba del recurso a las materias anlogas y finalmente a los
principios generales de derecho; por el ejemplo el artculo 12, apartado 2 disp.. prel. c.c.
1942, despus de haber hablado del recurso a las disposiciones que regulan casos smiles o
materias anlogas habla del recurso a los principios generales del ordenamiento jurdico
del Estado. No interesa ms, ahora, el significado y la fuerza de estas normas sobre la
aplicacin: interesa en cambio realzar que el legislador tambin ha tenido presente un
argumento que pareca y parece haber adquirido especificidad en la literatura doctrinal.
Por lo que concierne al lxico, es decir la locucin analoga iuris, su uso primitivo ha
sido encontrado por Bobbio en la obra del jurista holands del 500 Joachim Hopper. Este
distingue en el mbito de la Jurisprudencia universal (no especial) verdadera (no vulgar)
aquella primaria (que pertenece a la posicin de las leyes) de aquella secundaria o dicastica
( que pertenece a la comprensin o a la aplicaciones de las leyes) en la jurisprudencia
dicastica distingue la intelligentia (o comprensin) de la executio (o aplicacin) del
derecho, y distingue subjetivamente la intelligentia en scolastica, forensis y poltica; la
intelligentia scolastica para ser plena y perfecta debe dirigirse a las leyes en su conjunto y
lo hace con cuatro modos de acercarse a ellas: intelligentia histrica, intelligentia
etymologica, intelligentia practica e intelligentia analgica. Esta intelligentia analgica a la
cual los doctores segn Hopper se acercan no es otra que la comprensin mediante
comparacin, plures leges inter se comparans. Y en el sentido de comprensin mediante
comparacin la locucin analoga iuris continu a ser usada, en modo independiente, hasta
el siglo XVIII, de aquel que es el uso moderno de analoga, dado que hasta todo el siglo
XVIII los juristas continuaron a llamar analoga en sentido propio con el nombre de
argumentum a simili. Naturalmente la comprensin mediante comparacin de una ley con
todas las otras tena que reaccionar con el concepto de sistema: y de hecho el
conocimiento de esta interaccin est toda desplegada en la primera mitad del 700, cuando
se puede escribir que id quod alii sistema dicunt nos analogiam vocamus. Mientras
algunos jusnaturalsticos sistemticos, de la corriente wolffiana, tendan a ver el xito de la
comparacin de las leyes como la individuacin de los principios del derecho naturalracional (del cual las leyes son desarrollo) bien distinto es el sentido del recurso de la
analoga iuris en el mbito de una concrecin orgnica del derecho y del sistema, como
aquella de la escuela histrica y en particular de Savigny. Savigny llama analoga a la
analoga iuris, y la entiende como aquel procedimiento al cual se debe recurrir cuando falta
la ley desde que el derecho positivo debe completarse con elementos sacados de l, en
cuanto debe admitirse que ese tenga una fuerza orgnica, por la cual puede integrarse: con
esto se hace la distincin, en trminos aceptados por gran parte de la doctrina moderna,
entre la antologa legis, como instrumento de interpretacin, y la antologa iuris como
instrumento de integracin del derecho. Por cuanto se refiere especficamente a la analoga
iuris, o integracin del derecho lagunoso mediante recurso a los principios generales del
derecho, la doctrina moderna en los pases de Europa continental se ha producido en
largas discusiones, a lo largo de todo el 800 y en la primera mitad del 900, debatiendo si se
trataba de los principios de derecho natural o de los principios de los derechos propios
de todas las llamadas naciones civiles o bien de los principios inducidos por el conjunto
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de todas las disposiciones en un nico derecho positivo: donde est claro que las tres
frmulas derivan respectivamente al debilitarse los nexos con las filosofas y las
concepciones en las cuales originariamente se encontraban insertas la primera de la
corriente racionalista del jusnaturalismo del 700, la segunda del liberalismo jurdico del
800, la tercera de la concepcin savignyana del derecho como expresin orgnica del
espritu del pueblo.
El nexo con cada una y con las ms difundidas concepciones del derecho, la aparente
capacidad de exaltar la obra del jurista, la idea que se tratase del instrumento mas
importante para la superacin de temidas lagunas, conspiran para hacer del recurso a los
principios generales del derecho no obstante despus se entendiesen un argumento
interpretativo (en sentido lato, comprendiendo tambin la integracin) generalmente muy
apreciado en los libros. Por otro parte la capacidad operativa del argumento fue siempre, en
todos los pases de Europa continental, e independientemente de la expresa mencin de
algunos cdigos, muy escasa dado que vastas divergencias se manifestaban no solo sobre la
naturaleza de los principios generales sino tambin sobre su contenido.
Por la otra parte las nicas fraseologas de principios generales que se encuentran en
largos periodos de jurisprudencia entre 800 y 900 en nuestro pas son fraseologas en
trminos de favor para algo, que se encuentra bien radicados en precisas disposiciones
particulares ( y no son generales por eso) de ley: el favor para la conservacin del
negocio y del contrato, el favor para la legitimidad del acto, el favor para el deudor, el
favor para la masa de acreedores, el favor para el trabajador subordinado son ejemplos
del tipo. Tanto que podra decirse que los principios generales y el relativo argumento,
tan apreciado en el papel, no han sido utilizados en la prctica para nada.
Pero, adems de eso, un gran golpe ha sido dado en nuestra organizacin al argumento a
partir de los principios generales propio de uno de los efectos del gran aprecio que ese es
tenido en el papel, y es decir, de la emisin entre ellos por obra de un legislador de un
complejo normativo cado en un documento: aludo a la ley 30 enero 1941, n 14, que
asignaba el carcter de principios generales del ordenamiento jurdico del Estado, a la
Carta del Trabajo. La permanencia del rgimen fascista despus de la entrada en vigor de la
ley anterior ha sido muy breve pero es cierto que, por algunos aos, ha circulado la idea que
el recurso a los principios generales fuese el recurso a los principios inspiradores del
rgimen poltico, y en consecuencia el argumento del recurso a ellos viniese
desvalorizado justamente por aquellos juristas que del rgimen queran tomar distancia ( y
que a partir de la entrada en guerra eran la mayora).
Justamente el hecho del argumento en el curso de los aos aclara la fragilidad. El
recurso a los principios de derecho natural o comunes a todas las naciones civiles sirve
desde hace poco la evidente dependencia ideolgica de tales nociones y fecha la divisin
cultural de la cultura y de los argumentos jurdicos; la induccin de los principios generales
del complejo de los enunciados del derecho positivo se resuelve o en analoga legis (o
materiae) o bien en la mera extensin de enunciados bien particulares, tal que no haya
razn de individuar un argumento ulterior; el recurso a los principios de la organizacin
poltica del Estado, hoy no significa otra cosa que el recurso a los enunciados de la
Constitucin en atribuir significado a enunciados normativos infraconstitucionales, y esto
no realiza recurso a principios generales sino simplemente una de las tcnicas vinculadas
a la atribucin de significados.
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del argumento de la coherencia est ligada a un hecho cultural que atraviesa diagonalmente
las dos disciplinas.
73. Sigue B) Argumentos llamados lgicos y argumentos no lgicos. Una distincin
tradicional es aquella entre argumentos lgicos y argumentos no lgicos Se ha visto, en
el prrafo precedente, que ninguno de los llamados argumentos interpretativos es en sentido
estricto razonamiento lgico, es decir un argumento de gran rigor lgico formalmente. En
sentido general, la razn de esto reside en el hecho que, para tener un argumento
convincente, debe haber un punto de partida constituido por una proposicin ( o por ms
proposiciones) , sobre el cual desarrollar inferencias analticas: mientras est claro que los
argumentos interpretativos se usan justamente para llegar a las proposiciones (los
preceptos, o normas) de las cuales sucesivamente se podr quizs - inferir lgicamente
algo, y el punto de partida de los argumentos interpretativos es solo la presencia de
enunciados de los cuales se sabe que expresan normas pero no se sabe cuales normas
expresan, tanto que surge el problema de decidir el significado. Los argumentos
interpretativos, todos, son esquemas de persuasin (para proponer la decisin de un
significado) y esquemas de justificacin (para motivar la decisin de un significado) pero
no esquemas de inferencia.
Por otra parte se ha observado que algunos estudiosos consideran algunos de los
argumentos interpretativos como razonamientos lgicos: sea porque estos autores tienen
una concepcin muy amplia de razonamiento lgico, sea porque consideran que algunos de
los argumentos interpretativos sean persuasivos formalmente. Ms en general, observamos
que es verdad que algunos argumentos interpretativos estn recalcados sobre esquemas
lgicos o sobre esquemas tradicionalmente estudiados en el mbito de la lgica (este ltimo
es el caso de la analoga en sentido estricto) y que tradicionalmente estos argumentos
interpretativos, y no los otros, son designados como argumentos lgicos. Puede, por eso,
considerarse oportuno distinguir segn la tradicin los argumentos interpretativos en
argumentos lgicos y no lgicos, no ya en base a su persuasin comparativa, pero en
base a la opinin difundida tradicionalmente entre los operadores jurdicos, y en particular
entre los juristas savants, relativa a su persuasin.
En este sentido, son argumentos lgicos: el argumento a contrario, el argumento a simili,
el argumento a fortiori, el argumento de la coherencia y el argumento de lo completo del
sistema jurdico, y son no lgicos todos los otros argumentos.
Esta distincin tradicional se sobrepone a otra distincin, tambin tradicional: aquella
entre los argumentos llamados productivos o de la produccin jurdica y los
argumentos (meramente) interpretativos. Esta segunda distincin es tan poco fundada
cuanto la primera, al menos en el mbito de organizaciones en el cual el argumentar (el
motivar o el proponer) es funcionalmente peculiar de operadores secundarios, y los
operadores jurdicos primarios no argumentan. Por otra parte en organizaciones antiguas
en particular en aquellas recolecciones bajo la etiqueta artificiosa de derecho comn
clsico la distincin tena alguna razn de ser. Los argumentos productivos seran
antes que nada (y en ciertos sistemas y culturas efectivamente aparecen como) argumentos
que concluyen por la existencia y la inexistencia de normas, mientras los otros concluyen
para la atribucin de uno o de otro significado a formulaciones normativas; unos sirven (al
menos parece) para producir proposiciones jurdicas, otros sirven (al menos parece) a
interpretarlas; si los criterios se transforman en normas, los primeros se vuelven (al menos
parece) normas sobre la produccin jurdica mientras los segundos se vuelven (o al menos
parece) normas sobre la interpretacin jurdica. Bajo el perfil de esta distincin, y en la
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medida en la cual ella sea lcita y oportuna, se podra observar que con cada verisimilitud
todos los argumentos interpretativos pueden ser usados no solo en el campo jurdico, pero
tambin en cada campo en el cual se desarrolla una actividad de interpretacin documental:
por ejemplo en la historiografa, en la crtica literaria, en la teologa (estudios sobre
documentos de la revelacin), etc. Se constata que, efectivamente, no pocos estudiosos en
particular juristas se han puestos en los ltimos decenios, ms o menos conscientemente,
sobre este camino, tratando de recortar un objeto de atencin especfica, la interpretacin,
de la cual la interpretacin histrica, la interpretacin jurdica, la interpretacin religiosa, la
interpretacin literaria, etc, seran ejemplos o aspectos. Y, en la medida, en la cual la
mencionada distincin entre los argumentos jurdicos es til y oportuna, y en la medida en
la cual los argumentos del segundo grupo son comunes al campo jurdico y a otros campos,
se podra concluir que no los argumentos del segundo grupo, pero aquellos del primer
grupo son especficamente jurdicos, y por eso solo sobre aquellos del primer grupo se fija
la atencin si se quiere determinar el lugar del razonamiento jurdico. Me parece no
obstante que deba ser observado con la mxima decisin posible que esta distincin de dos
grupos de argumentos depende ms bien de una larga tradicin cultural que de una
realstica consideracin de eso que los argumentos sirven para hacer. En efecto, por una
parte la actividad interpretativa, en el atribuir significados a enunciados (del cual se asume
que expresan normas), produce las normas expresas por los enunciados: por otra parte la
produccin, de normas segn los argumentos de lo completo, de la coherencia, a fortiori, a
simili, a contrario, depende de la previa atribucin de significado a algunos enunciados que
se asumen expresen normas, es decir depende de una previa actividad interpretativa que
generalmente, realsticamente, es cumplida para predisponer la legitimacin del uso de los
argumentos de la produccin normativa.
74. Sigue c) argumentos completos o argumentos incompletos. Una ulterior clasificacin
podra fundarse en la distincin entre argumentos completos y argumentos
incompletos. Esta distincin, a diferencia de los precedentes, tiene un slido fundamento.
Cuatro de los argumentos que hemos considerado, en efecto, no solo pueden, pero deben
ser usados en asociacin con otros argumentos para lograr ser completos. Se trata del
argumento analgico ( el cual debe ser acompaado por otro argumento que justifique la
ratio de la analoga), del argumento a fortiori (el cual debe ser acompaado por otro
argumento que justifique la escala del mayor o menor mrito), del argumento de la
coherencia (que requiere la compaa de otro argumento relativo al modo de alcanzar la
coherencia) y el argumento de lo completo (que requiere la compaa de otro argumento
que funcione como sugerencia de cierre o como sugerencia de integracin). Estos
argumentos interpretativos se dicen por eso incompletos.
Es evidente que un mtodo interpretativo o una ideologa de la interpretacin no puede
caracterizarse solamente en base a la propensin al uso de uno o ms argumentos
incompletos, pero puede caracterizarse en base a la propensin al uso de particulares
combinaciones de argumentos completos e incompletos.
75. D) Argumentos conservadores y argumentos no conservadores. Las distinciones o
clasificaciones arriba mencionadas se refieren a la estructura, o en cierto modo a algn
elemento formal de los argumentos interpretativos. A veces, se proponen tambin
distinciones y clasificaciones funcionales, en relacin al hecho que el privilegio de uno o de
otro argumento o grupo de argumentos tiene el efecto de producir cambios en la disciplina
jurdica compleja (constantes sacando los enunciados normativos a disposicin) o bien de
conservar la disciplina jurdica: o en relacin al hecho que el privilegio de uno o de otro
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derecho comercial una eficacia mayor de aquella que asumen en los otros ramos del
derecho.
Adems debe recordarse que muy frecuentemente las escuelas doctrinarias alrededor del
mtodo se han expresado prevalentemente o sin dudas solamente dentro de un sector
disciplinario y a veces adems en funcin de un sector disciplinar, y en tales casos es
evidente que al menos por un cierto periodo de tiempo, las tcnicas o las preferencias de
una escuela ejercitan una influencia mayor en aquel que en otros sectores.
No puede quedarse en silencio que algunos tericos y doctrinarios de la interpretacin
han atribuido relevancia a las particiones disciplinarias y a las ramas del derecho, en vista
de la interpretacin y esto ha ejercitado una influencia, circular, en el desarrollo de
tradiciones y tendencias interpretativas endosectoriales.
En resumen, el sector disciplinar puede privilegiar (por expresa disposicin positiva o
por costumbres histricamente adquiridas) particulares mtodos o particulares argumentos
interpretativos.
77. Las principales distinciones. Hacemos aqu una primera lista de las distinciones ms
frecuentes que presiden a la individuacin de sectores disciplinarios que a su vez han sido
considerados relevantes a los fines interpretativos.
La primera distincin que se considera es aquella entre derecho internacional y derecho
interno. Tal distincin se instituye a los fines de la doctrina de la interpretacin, para
registrar o acreditar la prevalencia de algunos argumentos o de algunos mtodos en el
derecho internacional, dado que derecho interno designa un complejo normativo
demasiado complejo para servir a individuar especficas tcnicas interpretativas, y este
complejo normativo est atravesado por muchas de las distinciones que sern
sucesivamente mencionadas.
La segunda distincin que se considera es aquella entre derecho pblico y derecho
privado. Se trata de una distincin progresivamente siempre menos utilizada y utilizable en
el mbito de la teora de la interpretacin (come en otros mbitos tericos). Cuando se
usaba es decir, en nuestra cultura y organizacin desde la mitad del siglo XIX a la mitad
del siglo XX era usada para registrar o acreditar la prevalencia de algunos argumentos o
de algunos mtodos en el derecho pblico, que se senta como especial en relacin al
derecho privado sentido tradicionalmente como comn.
La distincin entre derecho penal y derecho no penal y la afirmacin de una
especificidad del derecho penal a los fines de la interpretacin jurdica ha sido siempre una
distincin hbrida, porque bajo un aspecto hace referencia a una particin del derecho
histricamente afirmada (aunque a contenido histricamente cambiante) y por otro aspecto
hace referencia a un tipo estructural de normas de significados atribuidos a particulares
enunciados normativos y precisamente a las normas incriminatorias: ahora por una
notable parte el derecho penal est constituido por normas incriminatorias, pero por una
parte est constituido por normas de otro gnero; mientras normas incriminatorias se
encuentran fuera del derecho penal definido segn algunas coordinadas conceptuales
(aunque no segn todas las coordinadas conceptuales histricamente afirmadas).
La distincin entre derecho comercial y derecho civil, tambin a los fines de la teora de
la interpretacin, ha operado por largo tiempo en las culturas jurdicas de Europa
continental, y aun opera en algunos procesos histricos, como la unificacin del cdigo y
como la c.d. comercializacin del derecho civil (de las obligaciones), tienden en algunas
reas como por ejemplo la italiana a contrastar la relevancia.
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constituir un sector especial. Las costumbres interpretativas que se afirman dentro del
derecho civil raramente conciernen a principios generales de todo el derecho civil, pero,
con frecuencia se refieren a una particin interna y forman parte con la doctrina o la praxis
jurisprudencial relativa a aquel particular objeto.
Por cuanto concierne al entero sector del derecho civil, con referencia al rea de la
cultura italiana, pueden solo repetirse algunas consideraciones que ya se han desarrollado
en los captulos precedentes: all se han desarrollado en desorden y ahora como resumen
se puede tratar de coordinarlas.
En el sector del derecho civil se ha manifestado una resistencia mayor que en los otros
sectores para atribuir valor en el mbito de individuacin de la norma a aquellos
argumentos del discurso del legislador que son constituidos por las rbricas y por las
titulaciones internas de las leyes.
Por cuanto concierne la terminologa de las leyes, con referencia tambin a los vocablos
compuestos, se ha observado como sea persistente en el derecho civil, ms que en otros
ramos del derecho, la doctrina segn la cual la clasificacin (y por eso la terminologa
clasificatoria) del legislador, si bien presupuesta por la frmula de la ley, no constituya
norma y que por eso el operador jurdico dispone de legtimo poder de reconstruir con
clasificaciones y tipologas la disciplina normativa ms all de la frmula literal preferida
por el legislador. Por cuanto concierne al dar carcter tcnico a vocablos que designan no
conceptos pero objetos, se ha visto como tambin a causa de la gran latitud de los
fenmenos materiales disciplinados por eso que tradicionalmente es derecho civil tales
tecnicismos son con frecuencia propios de contextos y subsectores particularsimos: y eso
se traduce, otra vez, en una actitud (al menos doctrinal) apta para legitimar un cierto grado
de liberacin del operador de la aplicacin de la letra de la ley.
Se ha tambin visto como, con relacin a los problemas conectados a las definiciones
legislativas, el sector del derecho civil sea aquel en el cual tradicionalmente se ha elaborado
la doctrina (y la praxis jurisprudencial no ha sido insensible) segn la cual las definiciones
no vinculan; en concomitancia del hecho, empricamente evidenciable, que las
definiciones legislativas del tipo ms fuerte (es decir las definiciones operativas) son
escasas en la ley civil siendo tpicas del derecho administrativo -, la persistencia de tal
doctrina ha podido frustrar en el sector del derecho civil los esfuerzos del legislador ms
reciente para corroer la discrecin interpretativa recurriendo a tcnicas de ms rigurosa
formulacin de la ley.
Por cuanto concierne a la jerarqua de las fuentes, el sector del derecho civil no presenta
peculiaridades en comparacin con otros sectores. Las diversas actitudes conflictivas
doctrinales segn las relaciones entre Constitucin y ley infraconstitucional se manifiestan
todas sobre todo el abanico de los sectores de la organizacin jurdica. La interpretacin
en el sector del derecho civil adolece en el asumir de vez en cuando: la Constitucin como
mero lmite, o como coleccin de principios o como fundamento de cada ulterior
normativa: pero adolece no en forma distinta de los otros sectores.
Con respecto a los argumentos interpretativos, la posicin del sector del derecho civil
respecto a otros sectores puede considerarse peculiar en cierto sentido. Antes que nada, en
el sector del derecho civil, no se produce aquel impedimento constituido por la prohibicin
de analoga, que en otros sectores como el penal condicionan directa o indirectamente
toda la actividad interpretativa, y toda la aplicacin. Pero, adems, se considera que todos
los esquemas de argumentacin de la interpretacin que se han hecho tpicos
histricamente, se han elaborado y utilizados en el campo del derecho civil tradicional: as
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que de hecho no puede decirse que en el sector del derecho civil algn esquema
argumentativo no haya sido jams usado o haya sido escasamente usado, y no se puede
decir para el derecho civil (como para otros sectores) que en l este o aquel argumento no
tenga curso. Dada que la exclusin de algn argumento implica el refuerzo de los
argumentos no excluidos, y dado que cada restriccin del nmero de argumentos al cual se
puede recurrir implica una restriccin correspondiente de la discrecin del operador, las
consideraciones que preceden valen para sugerir que en el sector del derecho civil la
discrecin en la eleccin de los esquemas argumentativos es (en comparacin con otros
sectores) muy grande, es ms es la mxima.
Si ahora se quisiese coordinar las precedentes observaciones (las cuales, como repito,
constituyen un resumen de lo hecho precedentemente) se debera agregar a la conclusin,
que, en nuestra cultura, el sector del derecho civil es aquel en el cual las doctrinas
afirmadas, en general, tienden a acrecentar la discrecin interpretativa y por eso a transferir
poder de los rganos de la legislacin a los rganos de la aplicacin de la ley. Conclusin
similar se armoniza con el hecho (o con la creencia difundida en el hecho) que el derecho
civil es aquel que pone ms resistencia a la intervencin innovadora del legislador o que
es lo mismo a la intervencin de un legislador innovador.
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