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CAPTULO II
ORIGEN DEL DERECHO PENAL EN EL PER
2.1 EL DERECHO PENAL PRECOLOMBINO
No pueden ser muy precisas las afirmaciones acerca de las normas jurdicas de
los pueblos anteriores al Imperio Inca, pues la existencia de un Derecho penal supone
una norma de carcter general, una institucin que vele por su vigencia y una sancin
para los que no guarden sus mandatos. Posiblemente, como en todo sistema social se
desarrollaron nociones tico-jurdicas, encaminadas a la conservacin y a la paz social
mediante un sistema de penas y castigos, cimentadas sobre la moral y las costumbres.
Esta afirmacin se basa en investigaciones aproximativas, ya que la cultura
peruana no posey un sistema de escritura tal que permitiese realizar un anlisis de un
sistema penal positivo. Las investigaciones en este punto se dificultan por el problema
de la falta de fuentes directivas, que permitan precisar el origen y el contenido del
Derecho Penal en el Antiguo Per, por lo que se ha tenido que recurrir forzosamente al
estudio que han dejado diferentes cronistas ( Montesinos, Castro y Orteaga Morejn y
Guamn Poma de Ayala).
Estos primeros pobladores al elaborar nociones acerca del delito y la pena, lo
hicieron ntimamente ligado a la religin y a la moral en el antiguo Per se pens que la
ley era emancipacin divina, pues el delito o la infraccin era sancionado mediante
expiacin.
Pero tambin se debe tener en cuenta que cuando se estudia el derecho de los
pueblos primitivos se tiene que referir a la diferencia de lo que es costumbre y norma
jurdica. Aquello que se vio hacer por primera vez se acept como conforme y se repite
(costumbre), se convierte en regla de conducta para el futuro y su desconocimiento
suscita el rechazo del conglomerado social. Es despus de esa primera etapa ms o

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menos larga, que la autoridad establecida, cualquiera que fuere su origen, impone la
norma, cuya violacin es sancionada.
2.2 EL DERECHO PENAL INCAICO
El derecho de las culturas seoriales aparece ms claramente en el campo penal.
La defensa del orden establecido por el Estado constituye una de sus tareas esenciales,
en tanto que las relaciones de individuo a individuo que en nada interesan a ese orden,
permanecen en el terreno de la mera costumbre.
Corresponde a Maine el mrito de haber sido el primero que not el predominio
del Derecho Penal sobre el Civil en los pueblos primitivos. En realidad, en ellos, ambos
derechos estn confundidos, su diferencia plena se produce al desarrollarse en el
individualismo econmico, asocindose el Derecho Civil con el derecho de propiedad.
En ambos derechos se objetiviza la voluntad del Estado.
El Derecho Penal reemplaza eventualmente a uno de los litigantes asumiendo la
funcin de perseguir al delincuente, adems lo que en Derecho Civil es reparacin. En
el Derecho penal es Penalidad.
Pese a su mayor antigedad histrica, las instituciones penales que ellos
elaboraron no tuvieron en cambio, idnticas caractersticas de simetra y de lgica. En
muchos casos la penalidad aparece trabada por una mezcla de creencias mgicas.
Existi, por ejemplo, la del cadver viviente, llegando en algunas oportunidades la
persecucin del reo hasta a sus antepasados, pues se violaron las tumbas de ellos, fueron
desechas sus momias y esparcidas sus cenizas.
No se pretende con ello opacar las ventajas de la penalidad asumida por el
Estado de los Incas que presenta frente a la poca que le antecede. Dichas ventajas se
derivan de que el Estado de los Incas implica la aparicin de una sancin objetiva, con
la consiguiente decadencia de la accin personal que antes predominara.

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2.2.1 El Estado y la Funcin de castigar

La idea del castigo del delito como proteccin de los intereses colectivos
slo encuentra latente en los grupos primitivos: se cree entonces ms bien que lo
que surge es compensar, de un modo u otro, los daos causados. No hay un
organismo imparcial que regule claramente el mecanismo de los delitos y de sus
castigos. Cuando surge y se impone el Estado, este atiende, en cambio, a las
finalidades compensatoria e intimidadora, creando un Derecho Penal puro sin
interferencias de intereses privados o con un mnimo de esas interferencias,
entonces, ya se trata de proteger el orden imperante y con ello de proteger a la
sociedad, en tanto que la reparacin del dao en s queda colocada dentro de los
marcos de la accin privada. De este modo se explica la poca importancia del
hurto o del robo, al lado de las sanciones draconianas relacionadas al orden
pblico.
El carcter intimidatorio de la penalidad en el Estado de los Incas est
claramente comprobado. Garcilaso dice: Porque al ejecutarse la pena de la ley
con tanta severidad y de amar a los hombres naturalmente la vida y aborrecer la
muerte, venan a aborrecer el delito.
A la misma causa obedece la importancia adquirida por la culpa
psicolgica o conciencia del delito; y por lo tanto, la importancia atribuida a la
tentativa, a las circunstancias agravantes y atenuantes, al castigo de ciertos actos
cuya realizacin no implicaba dao privado o que podan funcionar con la
aquiescencia y hasta con el agrado del agraviado, se viva histricamente lejos
de la venganza de sangre; y el Estado, entidad permanente y bien organizada,
actuaba independientemente de los interesados.
La pena fue el monopolio estatal. El individuo que en pocas ms
atrasadas castigaba, resulto al actuar en esa forma, en cierto modo, el rgano
estatal; pero el haba operado una motivacin no jurdica, la venganza y adems,
era difcil el equilibrio entre delito y sancin. Con el Estado quedaron separados

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los jueces y los agraviados. Entonces, en cierta forma, se robusteci la

penalidad, porque se actuaba en el nombre del inters colectivo.
La iniciativa privada para obtener castigo del delito no tuvo injerencia
constante en la vida Inca. Como caso excepcional, puede citarse el que seala
Cobo: cuando un ganado entra en heredad ajena, el dueo poda tomar dicho
ganado hasta cierta cantidad segn el dao causado. Tambin cabe citar la
disminucin de la pena al esposo ofendido que mataba a la adltera.
El estado no tomaba en cuenta la existencia de una voluntad propicia por
parte del agraviado. Ya se haba citado el dato de que la justicia actuaba de oficio
aun cuando el ofendido se aparatara de la querella.

2.2.2 La culpa subjetiva

Se opera una revolucin de inmensas proyecciones, cuando despus de
aparecer el Estado, se trata de penetrar en la individualidad del delincuente y
buscar existencia de la culpa psicolgica, como inspiradora de la transgresin.
En los pueblos recolectores y cazadores y otros de incipiente desarrollo, se
castigaba an a los locos, a los menores y hasta a los animales y a las cosas que
se presumen culpables.
La idea de culpa subjetiva implica el inters por la existencia de factores
predeterminados conscientes en el delincuente, es decir, la concepcin de la
imputabilidad.

Por lo tanto, los Incas llegaron a tomar en cuenta diversos elementos

personales. Entre ellos por ejemplo, la edad. Respetaban la edad que tena para
quitar o aadir la pena, conforme a su inocencia dice Garcilaso. Tambin se
tomaba en cuenta si la vctima era alto funcionario, sacerdote o sacerdotisa del
Sol, y si el agresor conoci esta situacin. El asesinato de la adltera por el
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ofendido no es castigo segn Cobo; lo era en menor grado. Y as hay otros

ejemplos de casos aislados en que fueron tomados en cuenta las circunstancias
agravantes o atenuantes.
Tampoco fue desconocido el concepto de reincidencia. El antiguo
Derecho, es decir el Derecho de las Comunidades, anterior a la aparicin del
Estado, no le haba prestado especial inters en vista de que la repeticin de un
hecho delictuoso no implicaba un dao mayor para reincidencia en delitos de
poca importancia si bien es cierto que para los delitos mayores, ella no pudo
funcionar porque en esos casos el castigo consista en pena capital. Se vio
incrementada la sancin para los que removan ms de una vez los linderos que
separaban a las distintas provincias o localidades, para los que insistan en
desobedecer al curaca, y para el curaca que reiteradamente mataba a sus
subordinados. El reconocimiento y el tratamiento de la reincidencia se hizo, pues
no en virtud de reglas abstractas sino de aplicaciones casusticas.
La consideracin de los elementos que actuaban en cada delito llev al
extremo de no castigar al robo por necesidad. Aqu el Derecho Penal de los Incas
present una figura jurdica avanzada y original.
Anlogo criterio subjetivo en la apreciacin del delito explica la
tendencia y el reconocimiento y al tratamiento de la tentativa; aunque poco en
este caso aparecen reglas abstractas, sino aplicaciones casusticas, nacidas sin
duda despus de la paricin del Estado y, acaso ms tarde todava, despus de su
consolidacin. Tal es el caso de la traicin, cuyo arrepentimiento antes de entrar
en combate daba lugar al perdn.
Tambin fueron reconocidos en esa forma por el Derecho de los Incas las
ideas de complicidad y de encubrimiento. Se aplicaron adems estas ideas
cuando se hizo que los funcionarios negligentes hicieran suyo el delito de sus
subordinados y los padres negligentes los delitos de sus hijos. No debe
confundirse el caso de complicidad con los castigos a las familias o a los pueblos
de determinados delincuentes, (muerte o reduccin a la servidumbre). Estos
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castigos representaba la supervivencia de formas antiguas de penalidad

colectiva. Una distinta forma de castigo fue la que se produjo cuando la
obligacin no cumplida corresponda a las aldeas o a los ayllus, por ejemplo en
relacin con la entrega de tributos o con la prestacin de trabajos pblicos.

2.2.3 El tratamiento del delito.

Antes de entrar en el catlogo de las penas, es preciso sealar otra de las
notas distintivas de la penalidad entre los Incas, como los dems Estados
americanos. Ella es la desigualdad ante la ley. Es decir, la categora del
agraviado o del ofensor daba lugar a un incremento o a una disminucin del
castigo, as como una diferenciacin de jueces y de procesos. Si el delincuente
perteneca a la clase noble su castigo era mayor o menor? La primera tesis fue
sostenida por Garcilaso; la segunda por Cobo y otros cronistas. Hubo, por otra
parte, delitos propios del pueblo como las faltas en el pago de tributos, el
consumo de coca, la embriaguez, la caza en pocas o de especies prohibidas, la
poligamia, etc. Hubo, tambin, delitos propios de la nobleza, es decir de los
funcionarios.
2.2.3.1 Catlogo de las penas ms frecuentes
Vienen enseguida algunas consideraciones sobre el catlogo de
penas entre los Incas.
El carcter draconiano de dichas penas llam la atencin de los
propios espaoles del siglo XVI, cuyo Derecho era bastante rudo a este
respecto. En realidad no ocurra nada excepcional, sino lo que
histricamente acompaa siempre a los Estados de conquista. Es la
misma causa que explica el distinto carcter del castigo segn las clases
sociales.

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Las penas ms importantes entre los Incas fueron: la de muerte,

las corporales, las de privacin de la libertad, las penas econmicas y las
penas de honor. La eleccin de estas penas debi estar en numerosos
casos sujeta al criterio del juez, segn la ndole del caso concreto que era
materia de su accin.
Tenemos as una explicacin de las penas:
La pena de muerte : Ella, en diferentes formas, sigui al asesinato,
la violacin, el adulterio, el incesto, el coito con las vrgenes del Sol, la
sodoma, la desercin, la indisciplina militar, la pereza reiterada, ciertos
delitos fiscales de los tributarios, las defraudaciones de los recaudadores,
la traicin, el aborto, la brujera, etc.
La ms digna forma de la pena de muerte fue considerada la
decapitacin, que se ejecutaba cuando el delincuente era noble. Como
forma vil de muerte estaba considerada la hoguera. La ms frecuente era
la horca (asesinato, aborto, adulterio, incesto, sodoma); y a veces la
segua la incineracin del cadver (brujera, incendio, soborno de
funcionarios). Raros eran los casos de descuartizamiento (traicin militar,
asesinato de una persona de sangre real, asesinato de parientes
prximos). El emparedamiento segua al delito de las vrgenes del Sol.
Despeamiento, al delito de incesto e infanticidio. El apedreamiento
parece haber alternado con la horca en ciertos casos. Corno la clase ms
infame de muerte, el arrastramiento, era la pena para el asesinato de
personajes y vrgenes del Sol. El flechamiento, ms raro, corresponda a
ciertos casos de asesinato y traicin. La muerte por tormento existi
igualmente y corno ejemplo de ella puede considerarse la entrega del reo
a animales feroces (en el caso de perjurio de los sacerdotes segn
Guamn Poma) o el castigo que el mismo Guarnn Poma relata del
borracho consuetudinario, pisndole el vientre.

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Decapitacin,

hoguera,

horca,

incineracin

del

cadver,

descuartizamiento, emparedamiento, despeamiento, apedreamiento,

flechamiento, arrastramiento, muerte por tormento; la gran cantidad de
modalidades de la pena capital revela la frecuencia con que debi ser
aplicada y el carcter excepcionalmente severo del Derecho de los Incas.
Los castigos corporales; eran el tormento, la flagelacin y la paliza y
aparecen como castigos subsidiarios o complementarios, junto con la
muerte, el destierro y otros. Segn Guamn Poma, los azotes eran la
sancin para los mentirosos, los perjuros, los sucios, los jugadores y los
desobedientes o malcriados.
Penas privativas de la libertad; hubo dos clases de crcel, segn
Guamn Poma: zaucay y pinas. La primera exista en las ciudades y
dependa directamente del Inca, estaba dedicada a los traidores, y grandes
delincuentes y era bajo tierra, oscura, llena de alimaas como serpientes,
culebras ponzoosas, tigres, osos, zorros, perros, gatos del monte,
buitres, cndores, sapos, lagartos. Si al cabo de algunos das el reo
quedaba vivo, era absuelto. La segunda clase de crcel o pinas
corresponda a aquellos delincuentes que esperaban sentencia. Era
prohibido hablarles; pero si eran nobles se les tena con mucho recaudo
y servicios y aparato y los Incas y otros seores podan visitarles.
Tambin conocieron la prisin perpetua como pena sustitutiva de la
muerte, en ciertos casos en que el reo era noble.
Destierro, segn el mismo Guamn Poma, poda hacerse a las selvas,
para que los indios antropfagos dieran cuenta del desterrado. Adems en
esta categora cabe incluir, tratndose de mujeres, la condena a servicios
en los templos y tratndose de hombres la condena a trabajos mineros, el
traslado a los sembros de coca, etc. En lugar aparte es preciso considerar
la reduccin de aldeas enteras a servidumbre con motivo de rebeliones y,
en casos individuales, por homicidio, u otras causas: as como la pena de

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internamiento impuesta a los ''mitimaes" provenientes de regiones

sospechosas.
Las penas de la honra, aparecen siempre con gran intensidad como
exponente de las culturas seoriales, con el doble carcter de penas
principales y accesorias. El corte del cabello fue una de sus formas entre
los Incas. La exposicin a la vergenza pblica, otra de ellas. Las
amonestaciones pblicas a los nobles entran en la misma clasificacin;
dice Cobo que eran tenidas por los nobles como ms afrentosas que la
propia pena de muerte. La destitucin fue el castigo de los funcionarios
incompetentes. No ya la persona sino la memoria del delincuente
resultaba deshonrada con la completa destruccin de su cadver cuando
ste era quemado, cortado o dado de comer a las fieras; y tambin con la
destruccin de sus bienes que implicaba la prdida del derecho a su
sucesin y la destruccin de las momias de sus antepasados. Esta ltima
y tremenda ofensa fue ordenada por Atahualpa contra los "ayllus"
partidarios de Huscar en el Cuzco. Por ltimo, un ejemplo ms de pena
de la honra, fue el silencio que los cronistas del Imperio tuvieron para los
Incas incapaces como Urco y Amaru Tpac Inca.
Penas pecuniarias. Refirindose a ellas dice Trimborn en su notable
monografa sobre el Derecho Penal de los Incas: "Como hemos visto
abundaron toda clase de penas capitales y castigos corporales as como la
privacin de la libertad y la pena de la honra, mientras que estaban en
segundo trmino las penas pecuniarias. La causa de que dentro del
derecho de la colectividad aldeana no haya habido posibilidad para el
desarrollo de penas pecuniarias, reside en la amplia economa colectiva,
cuya forma principal del capital, era la propiedad colectiva del suelo; el
derecho seorial, en cambio, rechaz esta manera de castigar, por regla
general, dando preferencia a penas que tenan mayor efecto intimidatorio.
De esta suerte verificamos penas pecuniarias solamente en dos formas,

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desde luego, muy tpicas y que se refieren completamente a la esfera

jurdica incaica.
- Una confiscacin de bienes poda tener lugar naturalmente, slo si el
delincuente era propietario de bienes particulares, o sea, tratndose de
vasallos de elevado rango; la corona confiscaba aquellos feudos en el
caso de deslealtad o desobediencia.
- Por los dems, se poda aplicar una pena pecuniaria solamente a las
uniones en conjunto, puesto que su economa era colectiva; por esta
razn dicha pena, se aplicaba en forma de aumento de los impuestos,
cuando ocurra irregularidades en la prestacin de los tributos.
Adems estos dos casos de pena pecuniaria - en cierto modo los
nicos posibles- existan solamente los actos de compensacin, antes
mencionados, aplicables a la persona, en sus diversas graduaciones y
matices. El panorama que acabarnos de ofrecer, comprueba seguramente,
que el sistema penal de los Incas tena un carcter muy riguroso,
draconiano aunque este "registro de contramotivos" (Schopenhauer) no
persegua sino la intimidacin, y no faltan autores que sostienen, que el
sistema penal del Imperio del Sol, debido precisamente a la intimidacin,
haya conseguido casi una completa extincin del crimen.
En resumen, cabe decir que la pena de muerte aparece en forma
sorprendente como la ms repetida y variada en lo que respecta a sus
formas de aplicacin. La siguen las penas corporales que son su forma
atenuada, la privacin de la libertad, las penas de la honra (producto
genuino del sentido caballeresco y de la organizacin de casta) ocupando
el ltimo lugar las penas pecuniarias. Entre ellas, la pena de muerte debi
ser la ms antigua; siendo la ms nueva o histricamente recientes las
penas de la honra y las penas pecuniarias.
2.2.3.2 Clasificacin de los Delitos

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Estudiado el catlogo de las penas, es ya la oportunidad de

mencionar la clasificacin de delitos. Esta puede hacerse en la siguiente
forma que, por cierto no es la que concibieron los legisladores y jueces
incas:
Infracciones del orden pblico. Pueden distinguirse entre ellas las
infracciones contra el Derecho Constitucional y contra el Derecho
Administrativo.

Delitos contra el Derecho Constitucional. Entre ellos

pueden ser considerados los delitos contra el Estado, el Inca, la

familia imperial y la religin. Toda la gama que va de la rebelin,
a la traicin, a la desercin, al magnicidio est aqu comprendida.
Hay que considerar aqu tambin los desacatos al soberano como
presentarse ante l sin llevar una carga al hombro. Los delitos
contra la religin comprendan la profanacin de los templos, los
delitos contra miembros del clero y las blasfemias.
Delitos

contra

el

Derecho

Administrativo.

Cabe

subdividirlos en delitos referentes a la dominacin de los sbditos

del imperio y delitos referentes a las aportaciones econmicas de
los sbditos. Referentes a la dominacin: cambios de residencia
no autorizados, cambios de vestidos usando alguno que no fuera
de la comunidad o localidad respectiva, delitos de los
funcionarios por accin u omisin (abusos o falta de celo), etc.
Referentes a las aportaciones tributarias. Por ejemplo, no
cultivar las tierras cuyos productos servan como tributos; tributar
menos que lo sealado; defraudar tratndose de objetos
tributados; no cumplir con el pago de aportes especiales;
abandonar el puesto durante el servicio obligatorio. Adems, los
daos indirectos a la economa como violaciones a la prohibicin
de matar animales hembras, manifestaciones de pereza o de vida

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desarreglada, tratndose del pueblo. En tercer lugar, las

infracciones de los derechos del monopolio del Inca como la
cacera de vicuas, el uso de la coca, etc. Por ltimo, las
infracciones de la seguridad del orden Jurdico mismo como la
omisin del deber de la denuncia y las declaraciones falsas ante
las autoridades.

Infracciones del orden social privado.- Este segundo gran grupo

de delitos puede ser clasificado en la siguiente forma:

Violaciones de la vida. Los sacrificios humanos no fueron

considerados delictuosos si se realizaban de acuerdo con el orden
religioso y poltico oficial. Lo mismo cabe decir de las muertes en
guerras, rebeliones, persecuciones, etc., en las cuales se lleg a una
evidente crueldad. Guamn Poma habla de Incas o de grandes
capitanes que hicieron tambores con la piel de sus enemigos
muertos y que bebieron chicha en crneos. Los asesinatos de
carcter extra-estatal fueron, en cambio, severamente perseguidos,
acentundose

el

castigo

de

la

muerte

de

ascendientes,

descendientes, caciques, funcionarios, miembros del clero, etc. La

proteccin a la vida humana llev al castigo del aborto, no por
razones morales sino en nombre de la necesidad de aumentar la
poblacin; y llev tambin a la prohibicin de la brujera.
Violaciones del orden familiar. Pasando ahora a las infracciones
del orden familiar, se halla que fueron castigadas tambin por la
razn de que el Estado buscaba el aumento de la poblacin y la
"consolidacin conservadora" de las relaciones sexuales. As se
explica la condena de los siguientes actos: desfloracin de las
vrgenes, violencia sexual, incumplimiento de la costumbre de
comprar a la novia, desacato a las limitaciones fijadas por la edad
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mnima para casarse, exogamia, matrimonio con personas

prohibidas en general, poligamia del pueblo sin concesin oficial,
sodoma, etc.
Delitos contra la propiedad.

El tercer grupo de estas

infracciones estuvo constituido por las infracciones de la propiedad

que fueron ms escasas. La causa estaba en parte en el carcter
predominantemente colectivo de la produccin y en el limitado
desarrollo de la economa individual. Dentro de estos delitos
debieron estar comprendidos; el incendio, el robo especialmente en
perjuicio de las comunidades, el hurto, los delitos de caza.

2.2.4 Consideraciones generales sobre Derecho Procesal

Una de las primeras formas histricas del castigo debi ser la del
populacho indignado. En algunas sociedades primitivas ya debi juzgarse por los
viejos o jefes, en presencia del pueblo. Entonces no debieron haber reglas fijas
para el procedimiento criminal. Aun hoy existen pases donde la prctica de la
llamada "Ley de Lynch" vive en la costumbre de muchedumbres locales.
La influencia de la opinin pblica en la vida procesal, considerable en
las etapas primitivas, va decayendo paralelamente a la absorcin que el Estado
hace de la funcin de castigar, absorcin cuya extremosidad revive a veces en
nuestro tiempo, cuando en situaciones de peligro poltico o social, acude a
drsticas medidas de represin.
Existe en una poca inicial confusin entre legislacin y jurisdiccin; el
gobernante es el legislador y el juez. Jurisdiccin equivale a poder y el
gobernador ideal es el que cumple satisfactoriamente la misin de juzgar.
Cuando el rey o jefe representativo del Estado delega esa misin,
reasumindola nicamente en casos especiales, se ha producido un notable
avance en el desarrollo del Derecho. En el momento en que se organizan los

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mtodos para conducir y resolver las querellas, el Derecho aparece con una
expresin definida. Maine (cuyo aporte aunque sea hoy muy discutido, no por
eso deja de abrir una poca en estos estudios) haba acentuado el valor del
formalismo afirmando que en su perodo inicial, el Derecho Procesal puede tener
ms importancia que la ley sustantiva: "toda ley general parece secretada por los
intersticios del procedimiento". Aunque se ha discutido mucho esa opinin por
algunos estudiosos modernos, otros insisten en ver en el ceremonialismo un
elemento esencial dentro del Derecho, inclusive sirviendo de "proceso
preventivo", es decir no slo para legalizar una relacin contractual, sino para
evitar la posibilidad de disputas ulteriores. Se ha dicho que "la infraccin es la
madre de la ley, como la necesidad es la madre de la invencin". No hay que
llegar al extremo de suponer que toda norma jurdica tiene un origen litigioso;
pero no se debe, en un estudio histrico, olvidar la importancia del Derecho
Procesal.
Los primeros jueces slo sentenciaron probablemente sobre los crmenes
que afectaban, en forma directa o indirecta, al rgimen poltico vigente. Las
querellas por causas de propiedad o contratacin se incorporaron a su
jurisdiccin en una etapa posterior quedando entre tanto ms bien bajo prcticas
locales. Los juicios seguramente fueron orales y la culpabilidad del acusado se
presumi, salvo prueba en contrario, testimonial, de hecho o mgica.
Aplicando estas ideas al Derecho de los Incas, hyase la injerencia del
Estado y, por lo tanto, la eliminacin del proceso popular o su reduccin a casos
en que se trataba de delitos que no interesaban al Estado; hallase, adems, en
principio, la confusin entre legislacin y jurisdiccin, si bien el Inca "delega"
este ltimo aspecto de su autoridad; el predominio del enjuiciamiento por
asuntos conexos con el rgimen poltico y social vigente, con exclusin o escasa
importancia de los asuntos ce contratacin y propiedad; y el procedimiento oral
y por pruebas mgicas.
2.2.5 Los jueces y el juzgamiento entre los Incas

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Surge el problema referente a quin valoriza las infracciones y a quin

ejecutaba los correspondientes castigos. La respuesta es clara: exista una
diferenciacin entre los sujetos jurdicos de un lado y los legisladores y los
jueces de otro. En otras palabras, la misin de perseguir a los delincuentes,
juzgar sus actos y aplicar las penas correspondientes, competa al Estado. En
pocas ms antiguas, las comunidades se haban regido por sus consejos de
ancianos. Esta organizacin democrtica haba ido cediendo atribuciones o
siendo reemplazada del todo, por la autoridad desptica de los curacas. Los
delitos que venan a agraviar tribus diferentes daban lugar entonces a la guerra.
En los comienzos de la relacin de Castro y Ortega Morejn hay una referencia
a esa poca: "Si no era tiempo que haba paz y treguas se mataban unos a otros".
Y agrega: "El principal remedio que tenan para venir en paz era darse mujeres
los unos a los otros".
Al aparecer el Estado de los Incas, los curacas mantuvieron su
jurisdiccin. Pero ella no permanece intacta. Sufre, a la vez, un robustecimiento
y esenciales restricciones. Se robustece por cuanto es independizada de los
restos que an quedaban de las antiguas instituciones democrticas y en general,
de la comunidad o tribu; y por cuanto los curacas obtienen mayores privilegios,
como por ejemplo regalos, mejor educacin de sus hijos en la corte del Inca y, en
algunos casos, tierras. Se restringe, al mismo tiempo, porque junto a su
autoridad, aparece la de un nuevo orden de funcionarios. A este respecto puede
mencionarse tres casos:
2.2.5.1 Las controversias entre las tribus o ayllus que antes provocaban
eventualmente la guerra, son juzgadas por funcionarios imperiales si esas tribus
se hallan ya incorporadas al imperio. Aqu no hubo propiamente una restriccin,
pero ella se presenta en los dos casos que se menciona a continuacin:
2.2.5.2 Si se trataba de delitos muy graves, su juzgamiento no fue hecho por los
curacas sino por funcionarios imperiales o por los ms elevados seores
regionales. Lo primero debi ocurrir con las transgresiones del Derecho Inca

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propiamente dicho y lo segundo con las transgresiones de normas locales o

regionales que requeran un castigo muy severo.
2.2.5.3 Se cre la responsabilidad de los curacas por las infracciones de sus
subordinados, en especial las deficiencias en los aportes tributarios; y por los
delitos que los mismos curacas cometan y que anteriormente haban quedado
impunes. La mencionada responsabilidad por hechos u omisiones de sus
subordinados debi referirse a las obligaciones econmicas principalmente;
otras, ya ms directamente relacionadas con el inters o la estabilidad del
Estado, quedaron a cargo de ste.
Una caracterstica fundamental en el Estado de los Incas es la ausencia de
una especializacin profesional de autoridades. Slo en los ms altos grados de
la jerarqua administrativa aparecen figuras de expertos o de especialistas, por
ejemplo para asuntos militares, tributarios o jurdicos. Los funcionarios
inferiores se ocupaban de todas las tareas relacionadas con la paz pblica.
Se ha estudiado ya en un captulo anterior la organizacin administrativa
de los Incas. Se ha visto que hubo funcionarios generales y funcionarios
especiales, siendo estos ltimos los veedores, mensajeros, comisarios, espas,
etc. Ellos debieron vigilar la aplicacin del Derecho por los antiguos seores
locales y regionales y debieron resolver en casos particulares, controversias
importantes. Guamn Poma a los visitadores o pesquisidores los llama ''llulla
quillis cachi cimi' porque llevaban embustes al Inca agregando que la gente "no
osaba hablar delante de ellos".
Se debi llevar una estadstica de las infracciones legales que los rganos
ms inferiores de la administracin trasmitieron a sus superiores inmediatos y
stos a los de mayor jerarqua y as sucesivamente. Esta estadstica debi ser
conservada y utilizada por el Consejo Real. A l y al Inca les debi corresponder
el nombramiento de veedores y el juzgamiento de los ms altos funcionarios. Se
ha mencionado ya al Inca como juez supremo, inclusive en su carcter de
dispensador de clemencia.
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La competencia

de las

diversas

instancias

no debi basarse

exclusivamente en la naturaleza y gravedad de los delitos, sino tambin en la

condicin de las personas.
La existencia de fueros especiales en el Derecho Penal de los Incas
parece Indudable: fueros para los miembros del clero, la nobleza imperial, la
nobleza regional o local, los militares, etc. La funcin de juzgar debi estar en
conexin directa con la divisin de clases sociales, con la organizacin de los
ayllus de las tribus existentes y con la categora de los funcionarios que
intervenan en una u otra forma.
Faltaron las ideas de "apelacin", "revisin", o "nueva instruccin" del
proceso, salvo los casos de intervencin del Inca. El juzgamiento debi ser
pblico y con pruebas testimoniales y religiosas. Debieron de aplicarse el
juramento, el tormento de los acusados y la interrogacin a las huacas y
orculos. Se invoc al Sol, a los dioses, a las huacas, a las "pacarinas" o lugares
de origen, a los "mallquis o momias de los antepasados, a los "huanques o
dioses protectores de las tribus. En las crceles tormentosas hubo verdaderos
juicios de Dios, siendo absueltos, como se ha dicho, los que salan vivos.
No hubo abogados, procuradores o escribanos. Para aplicar las penas de
muerte y las corporales fueron designados indios a quienes Guarnn Poma llama
verdugos y de quienes otros testimonios cuentan que eran rentados dndoseles
tierras y exceptundoseles de ciertas cargas. Los ejecutores de la pena capital
llevaban insignias especiales.
Se ha dicho ya en un captulo anterior que Guarnn Poma habla de los
alcaldes de Corte, designados a apresar a los nobles de mayor importancia que
delinquan; y de los alguaciles menores que prendan a los nobles de mejor
jerarqua. Aparte de las crceles, hubo lugares especiales de castigo en peascos,
cerros, ros y lagunas.

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CAPTULO III
EL DERECHO PENAL EN LA COLONIA Y LA REPBLICA
3.1 EL DERECHO PENAL EN LA COLONIA
La conquista fue el inicio de un largo proceso de destruccin de las relaciones
sociales de los grupos que, unificados por la dominacin inca, constituan el imperio y,

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al mismo tiempo, signific su reorientacin conforme a los cnones europeos. Durante

el perodo colonial, las estructuras y normas de los conquistadores se desarrollaron en
continuo proceso de interrelacin y oposicin recproca.
Se refiere que el resultado final fue la organizacin interna del rea andina como
un sistema colonial basado en la sumisin de los miembros de la sociedad indgena
hacia los de la sociedad europea, quienes a su vez se hallaban controlados y explotados
por una metrpoli extranjera. La incorporacin de la sociedad indgena al sistema
social-econmico europeo, no en el sentido de integracin social, signific la
imposicin de patrones sociales y culturales distintos, lo que determin el cambio y
modificacin del proceso cultural aborigen. Junto a su lenguaje, religin, sistema
econmico y poltica, los espaoles trajeron e impusieron su derecho.
Los espaoles al asentarse en territorio nacional impusieron sus costumbres, sus
creencias, su manera de pensar, su sistema de valores y sus leyes. Esta imposicin se
realiz por diversos medios, como la evangelizacin, la encomienda y la violencia, etc.
Es un perodo en donde rige el denominado Derecho penal Indiano, elaborado
especialmente para las colonias de Amrica.
La Recopilacin de las Leyes de Indias (1680) lleg a incluir 6371 normas,
divididas en 218 ttulos y nueve libros; cada ley tena su nmero romano y uno pequeo
de la materia del cual se trataba, junto a ella la fecha que era dada, conjuntamente con el
nombre del Rey que la promulgaba.
La legislacin penal indiana en el Per, estuvo compuesta, por las Ordenanzas
de las Intendencias (hoy departamentos), la Recopilacin de las Leyes de Indias, las
Ordenanzas del Virrey Toledo y las Leyes Municipales.
Pero este proceso de occidentalizacin de Amrica a travs del Derecho por
parte de Espaa en el siglo XVI, estuvo demarcado por los principios de la Religin
Catlica y el Derecho Natural. As, los pensadores de ese entonces buscaban justificar
teolgica y jurdicamente la conquista aunque muchos no compartieron la forma y los
medios empleados.

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La institucin de la esclavitud fue introducida por los espaoles en el continente

americano despus del primer viaje azaroso de Coln, establecindose despus
instituciones diversas como las Encomiendas, Mitas, Yanaconazgos y dems formas
limitativas a la libertad humana que se incorporaron para realizar los trabajos forzados
en las Indias. Paro como quiera que los indgenas no se acomodaban al riguroso trabajo
agrcola se concedi a los reyes de Espaa el permiso para introducir esclavos negros
provenientes de frica. En un primer momento se celebraron contratos con compaas
inglesas, los que tomaban a los negros en frica y los transportaban a Amrica para su
venta. Estos esclavos eran considerados bienes muebles; al importarlos a tierras
americanas se pagaba cincuenta cntimos por cabeza para engrosar las ventas del fisco.
En 1784, el Virrey del Per permiti que se importaran negros en barcos espaoles por
los puertos habilitados, aforndose a cada esclavo en ciento cincuenta pesos con un
derecho adicional del seis por ciento de importacin. Por estas circunstancias y por el
carcter mismo de la conquista y la colonizacin, esta confrontacin no poda culminar
sino con la dominacin poltica de los vencidos y en su aculturacin.
Como en toda sociedad dividida en castas, la invasin espaola no afect por
igual a la integridad de las formaciones econmico- sociales andinas, por cuyo motivo
no todos reaccionaron de la misma forma. Razn por la cual unos elementos fueron
rechazados y otros aceptados.
Precisamente, esta situacin dualista del derecho colonial en el Per y Amrica,
origin una reaccin y una censura en los distintos grupos sociales y polticos de la
metrpoli, en donde se hicieron tentativas de unificacin jurdica mediante un Cdigo
nico para Espaa y Amrica. Mximo representante de esta tendencia unificadora es el
extremeo Juan de Ovando, quien trat por diversos medios la creacin de un Cdigo
nico. Esta aspiracin casi la realiza cuando ocup el cargo de Presidente del Consejo
de Indias, elaborando un proyecto (Proyecto Ovando), en donde se pona trmino al
dualismo jurdico y se abola el sistema de las consignaciones que eran las causantes de
abusos, coimas y corrupciones en la administracin de justicia, por parte de caciques y
jueces espaoles. Este proyecto fue elaborado precisamente cuando el Virrey Toledo

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haca frente a la rebelin de Tpac Amaru, quien entre las causas de su rebelin aduca
la injusticia en la administracin judicial.
En conclusin, podramos decir que el Derecho de los Incas, el Derecho espaol
y el Derecho Indiano constituyen por s solos centros de inters en sus pocas
respectivas y han de tenerse en cuenta si se quiere consecuencias en su momento y para
con el futuro.

3.2 EL DERCEHO PENAL EN LA REPBLICA

Proclamada ala independencia peruana, se reconoci personas libres a todos los
peruanos que nacieran despus de 1821. Razones polticas impidieron que se haga
efectivo este dispositivo principalmente por no estar definida la lucha contra los
espaoles. Las Constituciones posteriores consagran este principio pero no se cumpli,
pues quedaban an vigentes las penas de azotes y el desprecio a quienes provean de esa
fusin indiano-Hispano.
Pero este libertario y poltica abolicionista cambi de ruta con el Decreto de 10
de marzo de 1839 con la ley 29 de noviembre y empez el estatuto de los libertos y las
obligaciones de los amos como un incipiente Derecho Civil.
De acuerdo a la legislacin peruana de la primera mitad del siglo XIX se declaro
esclavos a quienes teniendo madres esclavas nacieran despus de

esta fecha,

reconocindoles el derecho a adquirir propiedades a libertos y esclavos siempre y

cuando lo adquiriesen lcitamente; tambin el derecho a cambiar de amo y alguna
formas de ejercer sus derechos civiles. La calidad de cosa que se tena se fue alejando,
no obstante se constataban derechos limitados.
Al margen de la legitimidad Terica de este Derecho Penal republicanoprincipalmente impulsados por criollos que buscaban independencia frente a Espaa,
debe enfatizarse primordialmente la relacin con la realidad de la que emana. Ocurre,
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sin embrago, que el mestizaje entre el derecho penal colonial y derecho emergente de la
Repblica est oscurecido por el carcter de dependencia con la metrpoli; o ms
exactamente por la doble y contradictoria solicitacin que soporta: de un lado, estn los
condicionamientos propios de una sociedad subdesarrollada con prolongaciones en le
tiempo de numerosas disposiciones legales espaolas y , por otro lado, el modelo
propuesto por la naciente Repblica Peruana, que debido a la vigencia de las normas
espaola durante muchos afecto la legislacin del Per independiente debido a que la
emancipacin poltica no pudo cambiar las estructuras socio jurdicas existentes, pues
este estaba de acuerdo a sistemas jurdicos de modernidad y universabilidad. De esta
forma, el Derecho Penal peruano recibe doble determinacin social proveniente de dos
ritmos diferentes, que no pueden dejar de reflejar, porque al hacerlo estn mostrando las
condiciones de un pas dependiente.
Inicialmente el General Jos de San Martn reconoci la validez de todas las
disposiciones espaolas que no contravengan el principio de la libertad o independencia
y que su derogacin no fuese por autoridad competente; esto se verifica en el
Reglamento provisional de Huara el 17 de marzo de 1821 (artculo 108).
Posteriormente, en la Constitucin Poltica de marzo de 1823 (artculo 131) se ratifico la
total validez del criterio antes indicado.
Las transformaciones en el campo del Derecho fueron lentas, hasta adaptarse
progresivamente

a los nuevos principios y valores de la sociedad tericamente

democrtica y liberal. En el campo del derecho Penal, los primeros dispositivos estaban
encaminados a la proteccin del nuevo orden, tales como los Decretos dados por el
General Don Jos de San Martn, sancionando con la pena de muerte a los funcionarios
que no entregaban al fisco las monedas de oro que serviran para sufragar los gastos de
la guerra y, otro, decretando pena para los empleados de hacienda que maliciosamente
faltaran a su deber.
Sin embargo, este criterio extremadamente represivo no fue el adoptado en las
Constituciones de 1823 y 1828 e3n las que se abolieron las penas de infamia,

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confiscacin, mutilacin, el tormento y las llamadas trascendentales, permaneciendo en

reemplazo el presido graduado al arbitrio del juez.
Era evidente, pues, que la evolucin del Derecho penal estaba encaminado e en
el sentido de la humanizacin de las penas.

CAPTULO IV
EVOLUCIN DE LA CREACIN DEL CDIGO PENAL
PERUANO

4.1 PROYECTO DE CDIGO PENAL DE MANUEL LORENZO DE

VIDAURRE Y LAS INFLUENCIAS FRANCESA E INGLESA.
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Una manifestacin patente de la influencia tanto francesa como inglesa en las

ideas penales de la nueva Repblica, constituye el Proyecto de Cdigo Penal elaborado
por don Manuel Lorenzo de Vidaurre en 1828. Publicada en Boston, la obra de Vidaurre
consta de dos partes:
Exposicin terica
En la primera, a veces es contradictoria, se nota una marcada influencia
de los escritos de Beccaria, Rousseau, Filangeri, Montesquieu, Grocio, Locke y
Bentham.
Sostuvo que el delito es el "dao causado a la sociedad con
conocimiento", que "el fin de la pena es resarcir el mal causado y evitar el
venidero" y que "debe ser proporcionada a los delitos". Segn Vidaurre, el
"principal fin de la legislacin es evitar los medios de que se cometan los
crmenes", sin considerar a la pena de muerte en el catlogo de sanciones.
El texto del proyecto.
Si bien es cierto que este Proyecto fue el "primer paso legislativo" en
materia penal en el Per, no se puede afirmar que se trat de un "cdigo de
factura irreprochable".
Las disposiciones generales, por ejemplo, no estatuyen de manera precisa lo
que es el delito, cules son los medios de represin y la manera de aplicacin. En
su mayor parte, son declaraciones de principio o normas de carcter procesal. En
la opinin de Vidaurre, "los ejemplos que se pueden seguir son muy pocos" y
agrega, "yo apenas hallo el Cdigo de Francia". Apoy su trabajo en las ideas
imperantes por ese entonces y no tuvo en cuenta lo hecho en Espaa. En los aos

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siguientes, no volvi a reeditarse este esfuerzo tendiente a elaborar un cdigo

original a partir del estudio y recepcin de ideas europeas.
4.2 CDIGO PENAL DE SANTA CRUZ EN EL ESTADO SUD-PERUANO DE
LA CONFEDERACIN PER-BOLIVIANA
De octubre de 1836 a julio de 1838 rigi en el Estado Sud-Peruano el Cdigo
Penal Boliviano impuesto por el General Santa Cruz cuando se constituy la
Confederacin Per-boliviana.
En la parte considerativa del Decreto del 23 de junio de 1836, se seala el
inconveniente de que siguieran subsistentes las leyes espaolas; la dificultad de conocer
los derechos y deberes, los delitos y las penas, debido a la contradiccin existente entre
las leyes dictadas a partir de 1822 y las espaolas; y, por ltimo que "los cdigos civil y
penal de Bolivia, en que se hallan compiladas las leyes ms sabias de las naciones
cultas, haban producido en seis aos de prctica los ms felices resultados".
Dicho Cdigo Penal estuvo inspirado en el Cdigo espaol de 1822, en el cual se
notan una marcada influencia francesa, derivada del "Movimiento de la Enciclopedia" y
del "Movimiento Codificador Francs".
4.3 EL CDIGO PENAL DE 1863
Es en el primer gobierno del Mariscal Castilla que se inician los procesos de
codificacin en el Per. As, por mandato del Congreso (1845) se le pide nombre una
Comisin codificadora, la cual, en un plazo de dos aos deba de elaborar un Proyecto
de Cdigo Penal.
Sin embargo, la evolucin que precedi a la promulgacin del Cdigo Penal fue
interesante pues se desarroll a travs de tres comisiones parlamentarias:
4.1. Primera Comisin:

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Por Ley del 26 de noviembre de 1853, el Congreso forma una Comisin

compuesta por cinco diputados y tres senadores para preparar el Proyecto de
Cdigo Penal. La Comisin estuvo conformada por los senadores Jervasio
lvarez, Pablo Crdenas y Santiago Tvara. Los diputados fueron Carlos
Pacheco, Mariano Gmez Farfn, Manuel Toribio Ureta, Ignacio Novoa y
Gregorio Galds. La Comisin cumpli su cometido en 1855.
4. 2. Segunda Comisin:
En 1856 la Convencin Nacional consider necesario nombrar una nueva
Comisin Revisora de los proyectos elaborados en 1855, culminando su trabajo
el 20 de mayo de 1859, siendo su presidente Jos Simen Tejeda. La pena de
muerte estuvo considerada para los delitos atroces.
4.3. Tercera Comisin:
El 18 de marzo de 1861 el Congreso dispuso el establecimiento de una
tercera Comisin que examinara el problema de la pena capital y las
indicaciones emitidas por la Corte Suprema al Cdigo en Proyecto. Esta
Comisin, estuvo integrada por los senadores Manuel Macado, Jos Silva
Santisteban y Juan de la C. Lizrraga, y por los diputados Jos Mara Prez,
Epifanio Serpa, Isaac Suero y Evaristo Gmez Snchez. El Proyecto que
present esta Comisin fue aprobado en 1862, sin que se discutiera ni se
analizara por el Congreso, a pesar de las protestas de algunos parlamentarios y
de las anteriores comisiones, que solicitaron ser previamente escuchados por las
Cmaras. Ante la negativa hicieron sus observaciones pblicas a travs de la
prensa. Sin embargo, el l de mayo de 1863 es promulgado el primer Cdigo
Penal del Per.

La influencia principal que recibi este Cdigo fue la espaola y sera

reconocida por las propias comisiones codificadoras. As lo haba sealado Tejeda
cuando elev al Congreso extraordinario el texto revisado del proyecto de Cdigo
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Penal. La legislacin existente en el mundo y su aplicacin a la realidad peruana haba

sido, dijo, sus normas inspiradoras. El Cdigo Espaol ha servido de una luminosa
gua en este trabajo y la comisin juzga propio de su sinceridad rendirle aqu el
homenaje debido, confesando que, despus, de meditados estudios, ha credo encontrar
en sus disposiciones los ms saludables principios y las mejores indicaciones de la
ciencia, sin embargo, haba sido reformada la escala de penas en procura de una mayor
sencillez y se haba tratado de restringir la arbitrariedad de los jueces, pues se haban
sealado reglas fijas para la imposicin de ellas.
Este Cdigo estuvo dividido en tres libros: en el primero (Parte general) se
exponen los principios generales del derecho penal; en el libro segundo se describen los
delitos y las penas; el tercer libro se refiere a las faltas.
El Cdigo Penal fue considerado un texto serio, bastante claro y tcnicamente
bien realizado.
4.4 EL CDIGO PENAL DE 1924
El Congreso, ante la necesidad urgente de reformar el Cdigo, dicta en 1915 una
Ley para que la comisin presidida por V. M. MARTUA prepare un proyecto de
Cdigo Penal, el cual fue presentado en 1916. En 1917, la Cmara de Diputados
dictamina que entrase en vigencia el 18 de marzo de 1918.
El 30 de diciembre de 1921 se nombra una nueva Comisin, donde no es
considerado MARTUA, error que es subsanado por la propia Comisin, pues con
acierto loable -como dira JIMNEZ DE ASA-, llamaron a su seno a MARTUA, que
fue quien propuso las modificaciones ms importantes que haban de adoptarse en el
Proyecto de 1916.
Recin el 10 de enero de 1924 el Congreso de la Repblica promulga el nuevo
Cdigo Penal, entrando en vigencia el 29 de julio del mismo ao.
La influencia ms intensa e importante que recibe este Cdigo es la Suiza. Sin
exagerar se puede afirmar que se la encuentra en todos los ttulos del Cdigo, desde los

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primeros artculos, concernientes al principio de legalidad, hasta en las reglas del ltimo
libro, consagradas a la regulacin de la puesta en vigor del Cdigo y de su aplicacin.
Esta influencia es particularmente ntida en lo referente a los elementos de la infraccin
y a las medidas de seguridad. Las disposiciones helvticas sobre inimputabilidad y
culpabilidad han sido fielmente transcritas, as como las causas de inculpabilidad y de
justificacin; las disposiciones que norman el envo a una casa de reeducacin por el
trabajo de los delincuentes ociosos o el internamiento en un hospital u hospicio de
inimputables o de delincuentes de responsabilidad restringida (artculo 89 y 91), son
tambin directamente inspiradas en los proyectos de este pas europeo.
El Cdigo cont con cuatro libros: 1) el primero se refiere a las disposiciones
generales: garantas de la ley penal, las penas y su determinacin (artculo 10),
culpabilidad (artculo 81 al 84), atenuantes de responsabilidad (artculo 85); 2) el
segundo libro (234 artculos) comprenda delitos contra el patrimonio, honor, la libertad,
las buenas costumbres y la familia; 3) el tercero, se ocupaba de las faltas (11 artculos);
y 4) el cuarto libro, comprenda la vigencia y aplicacin del Cdigo Penal (24 artculos).
Las disposiciones ms importantes son:
* La incorporacin de un captulo referente a las condiciones de culpabilidad.
* Se nota un incremento de atenuantes (ignorancia de hecho y de derecho).
* Una marcada inclinacin hacia la poltica criminal.
* Mejora de tratos a los menores.
* Un perfeccionamiento del rgimen penitenciario.
* La creacin de colonias penales para los delincuentes habituales (artculos 113115) y relegacin a comunidades agrcolas para los peligrosos (artculos 116 y
117).
* Se incorpora la nocin de reincidencia.

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* Para la penitenciara (artculo 12, de 1 a 20 aos) y la prisin (artculo 14) se

sigue el modelo italiano. Lo mismo en el caso de la multa (artculos 21 y 24), la
inhabilitacin (artculo 27 y 20), el delito frustrado y la prescripcin (artculos
120-124).
4.5 EL PROYECTO DE CORNEJO-JIMNEZ DE 1928
Promulgado el Cdigo de Maurta se pens al cabo de ao y medio en una
reforma penal, nombrndose una Comisin compuesta por los legisladores ngel
Gustavo Cornejo, por el Senado, y Plcido Jimnez, representante de la Cmara de
Diputados.
El encargo inicial fue el de revisar el Cdigo, pero ambos legisladores fueron
mucho ms all del mandato primitivo. As lo demostraron con la publicacin del
Proyecto en 1927, siendo ste cuestionado tanto por su falta de sistemtica como por su
extensin, considerndose 320 artculos para la Parte General,
No es sino hasta 1928 que los mismos autores del Proyecto deciden corregir su
obra de 1927, haciendo modificaciones por su excesivo casuismo.
Este nuevo proyecto se divide en dos grandes partes:
La primera referida a la represin de la delincuencia que contiene asimismo
tres libros y que son: preceptos generales, delitos en particular y las referidas a
las faltas y contravenciones.

La segunda parte es titulada Prevencin referida a las Medidas de

Seguridad.
El Libro Primero tiene 189 artculos en 6 secciones. La ley penal la encontramos
en el Ttulo 1 de la Seccin Primera, cuyo objeto es determinado por el art. 1,
(conservar el orden social y sancionar con penas y medidas de seguridad los actos que
alteren dicho orden); el principio legalista se encuentra en los artculos 2 y 3. Como
innovacin, el Proyecto incluye en su artculo 4 la individualizacin de la pena,

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determinando su alcance teniendo en cuenta las circunstancias del hecho, las

condiciones del agente y los fines de la represin.
La ley penal en el espacio es tema del Ttulo II. La extradicin es establecida por
el Ttulo III. La ley penal en el tiempo se encuentra en el Ttulo IV (principio de
irretroactividad, art. 28). El Ttulo V seala en sus ocho artculos (art, 29 al 37) el
concurso de varias leyes penales y de varias infracciones.
En la Seccin Segunda el Ttulo nico es polmico De las infracciones segn
su especie. Evidentemente Jimnez de Asa, afirma que la terminologa aplicada en
este caso no corresponde a la clasificacin de los delitos, pues la frase utilizada en el
anteproyecto de 1927 es usada por los tratadistas para los delitos en su forma individual
(36), As, de esta manera el art. 39 clasifica a los delitos para los efectos de la represin
y prevencin en comunes y especiales, siendo comunes los delitos que sancionan el
Cdigo, y especiales los que no proceden del cuerpo del proyecto.
La Seccin Tercera establece las sanciones penales. El Ttulo I seala en el
artculo 40 las penas principales (siendo evidente la eliminacin de la pena de muerte
como el Cdigo de 1924). Estas penas son: presidio, penitenciara, crcel, arresto,
expatriacin, inhabilitacin y multa. Es necesario sealar que las medidas de seguridad
se encuentran separadas en la segunda parte del proyecto destinada a la prevencin de la
delincuencia.
El Ttulo II de esta Seccin Tercera establece las reglas generales para la
individualizacin de las sanciones penales. El Ttulo VII est dedicado a la condena
condicional: en sta, se aumenta el lapso de la pena susceptible de suspensin a un ao
en los casos de arresto o expatriacin; exige como otro requisito que el penado sea
mujer, menor de edad o un anciano de ms de 60 aos, o quien sostenga familia sin ms
recursos que su trabajo.
La Seccin Cuarta tiene cuatro ttulos y 14 artculos. Establece en los tres
primeros la capacidad penal, la incapacidad penal y los hechos o causas de justificacin.
El Ttulo IV es importante, pues se encarga del estado de peligrosidad o capacidad para

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el delito. En el artculo 150, presume peligroso para los efectos de la individualizacin

de la pena (artculo 57) al sujeto que ha delinquido o a quien se considera en aptitudes
de reincidir:
A causa de anormales condiciones o psquicas.
A causa de carencia o perversin moral.
Adems, considera que el grado de peligrosos criminales se vincula a la calidad
constitucional, adquirida u ocasional de sus causas.
Los sntomas de la peligrosidad son enumerados en el artculo 151, que tipifica
16 causas, que ms bien son las llamadas circunstancias genricas atenuantes.
La Seccin Quinta, de La penalidad en relacin al grado de realizacin de la
infraccin y del grado de cooperacin en ella, consta de dos Ttulos y 12 artculos (del
153 al 165). El Ttulo I tipifica a los delitos segn el grado de su ejecucin: la tentativa
(artculo 155) y el delito frustrado (artculo 159). El delito imposible se encuentra en el
artculo 161. El Ttulo II trata de la participacin criminal.
La Seccin Sexta, tiene un Ttulo nico de 23 artculos y trata de la
responsabilidad civil. Esta responsabilidad concurre con lo penal (artculo 166) y
comprende (artculo 167): la restitucin, la reparacin y la indemnizacin. La
solidaridad es tipificada en el artculo 168 y las garantas para las vctimas a partir del
artculo 179 al 189.
El Libro segundo y el tercero tratan de los delitos en particular y de las faltas y
controversias. El Libro segundo tiene seis secciones y 293 artculos. El Libro tercero,
consta de dos secciones y 68 artculos.
En forma innovadora, incluye una segunda parte, dedicada a la prevencin de la
delincuencia. La seccin primera de esta segunda parte est dedicada a las Medidas
represivas. La seccin segunda Infracciones peligrosas, en su Ttulo I, se encarga de
la reincidencia genrica y especfica. La seccin tercera, trata de las Medidas
preventivas en el artculo 587. En la seccin cuarta seala el tratamiento de menores.

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En su artculo 622, las medidas que pueden adoptarse son: admonicin, tutela
correccional. El Ttulo VI se encarga del procedimiento. Y concluye con el Ttulo VII
con las disposiciones complementarias.
4.6 EL ANTEPROYECTO DE CDIGO PENAL DE 1972
Por Decreto Supremo N 136 del 25 de marzo de 1965, el gobierno del
Presidente Fernando Belande Terry, nombr una comisin de justicia encargada de
revisar el Cdigo penal de 1924. La Corte Suprema, la Universidad Nacional Mayor de
San Marcos, la Universidad Catlica del Per, el Colegio de Abogados de Lima y la
Federacin de Abogados, designaron sus representantes para integrar dicha comisin
siendo los integrantes: Manuel G. Abastos, Alfonso Esparza Honna (Fiscal Supremo que
la presida), Luis Bramont Arias, Hugo Piaggio, Octavio Torres Malpica, Luis E. Roy
Freyre y Ral Pea Cabrera. El 7 de junio de 1972, la Comisin presidida por Octavio
Torres Malpica y Carlos Espinoza Villanueva como su nuevo integrante, present un
anteproyecto destinado a reformar el Cdigo Penal.
La Comisin conserva ciento veinticuatro artculos, modifica doscientos tres,
incorpora setentitrs y suprime veintiocho.

4.6.1 Cambios en la Parte General.

En esta parte del Cdigo, encontramos que se mantienen setentisiete
artculos, modifica sesentitrs, incorpora diecinueve y suprime dieciocho. Entre
otros cambios, podemos sealar:
4.6.1.1 En el catlogo de sanciones.- Las penas y medidas de seguridad
quedan

reducidas

a:

internamiento,

relegacin,

prisin,

multa,

inhabilitacin, caucin de buena conducta, curativas, de internamiento de

vigilancia (artculo 10, Proyecto). La relegacin se seala indeterminada
o a tiempo fijo (artculo 13, del Proyecto); la segunda se extiende de una
a veinticinco. La multa, en su esencia contina sin variantes, y su cuanta

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se eleva a un mximo de seis meses de renta y a un mnimo de diez das

(artculo 20, Proyecto).
4.6.1.2 La condena condicional.- En forma innovadora este instituto es
modificado en tal forma que es susceptible de ser aplicado a sentencias
que sealan una pena no mayor de dos aos de prisin (artculo 53,
Proyecto).
4.6.1.3

Las

circunstancias

comunes

modificatorias

de

responsabilidad penal.- El artculo 51 del proyecto incluye un inciso

ms original; el tercero, que seala como nueva circunstancia comn la
conducta del agente posterior al delito.
4.6.1.4 Reincidencia simple.- El artculo 112 del proyecto introduce un
nueva concepcin consistente en no considerar al delito como nico
fundamento para establecer el monto de pena aplicable al reincidente
simple, y estableciendo un criterio de libre arbitrio, en donde el juez
determinar el monto aplicable, teniendo la posibilidad de sujetarse a las
circunstancias comunes del artculo 50 del cdigo penal.
4.6.1.5 La prescripcin de la accin penal y de la pena.- Los lapsos de
prescripcin han sido coordinados con los sealados en los Decretos
Leyes 17106 y 17388.
4.6.1.6 Tratamiento de menores.- Se eliminan los artculos 136 al 147.
El artculo 148 es modificado, permitindose con ello que el menor que
no ha cumplido 21 aos al tiempo de fijarse la condena no puede ser
declarado reincidente.
4.6.1.7 Las medidas de seguridad.- Las medidas de seguridad deben ser
aplicadas en los casos sealados taxativamente por la ley (artculo 3A,
Proyecto). Las clases de medidas de seguridad son sealadas en los

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artculos 40A al 4OF del proyecto en: curativas, de internamiento y de

vigilancia.
4.6.2 Cambios en la Parte Especial.
En esta parte, el Proyecto contiene una serie de modificaciones, e
incorpora algunas nuevas figuras delictivas. Sin embargo, se sigue el criterio del
profesor francs Robert Vouin, en el sentido de considerar peligroso el aumento
de figuras delictivas en el cdigo.
La Comisin mantiene cincuentisiete artculos, modifica sesentitrs,
incorpora cincuenticuatro y suprime diez en esta parte del Cdigo. Se incluyen
nuevas figuras como el hurto de uso, quiebra fraudulenta, piratera area,
enriquecimiento ilcito de funcionarios pblicos, etc.
Pero esta inquietud por modificar sustancialmente de acuerdo a los
nuevos tiempos durara tanto como dur el rgimen militar, pues instaurado el
rgimen democrtico el 28 de julio de 1980, se reemprendi la vigencia de la
nueva Carta Magna.

4.7 EL CDIGO PENAL DE 1991

La Resolucin Suprema 070-81-JUS, del 8 de setiembre de 1981, nombra una
Comisin para que presente un anteproyecto al Ministerio de Justicia, lo cual sera el
inicio de un proceso que derivara en la dacin del nuevo Cdigo Penal de 1991
(Decreto Legislativo N 635, del 3 de abril de 1991).
Este nuevo Cdigo se promulga con 466 artculos sufriendo luego
modificaciones debido a la coyuntura especialmente por los delitos de terrorismo y
narcotrfico en donde el gobierno implementa una serie de modificaciones con el fin de
contrarrestar este flagelo, que si bien es cierto son necesarias no justifican el desprecio

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de derechos y principios garantistas consagrados en la Constitucin y en los Pactos

Internacionales de los cuales el Per forma parte.

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