Despido en La Jurisprudencia Peruana (Capitulo I)

CAPTULO I
EL DESPIDO EN LA NORMATIVA
LABORAL ORDINARIA Y
SU DESARROLLO EN LA
JURISPRUDENCIA
Gustavo Quispe Chvez
EL DESPIDO EN LA JURISPRUDENCIA JUDICIAL Y CONSTITUCIONAL
CAPTULO I
EL DESPIDO EN LA NORMATIVA LABORAL
ORDINARIA Y SU DESARROLLO EN LA
JURISPRUDENCIA
I. CUESTIONES GENERALES SOBRE EL DESPIDO
1. NOCIN Y CARACTERSTICAS
El artculo 16 del TUO del D.Leg. N 728, Ley de Productividad y
Competitividad Laboral, D.S. N 003-97-TR (en adelante LPCL), establece las formas mediante las cuales el contrato de trabajo puede ser vlidamente extinguido.
Segn una atenta doctrina(1), estas formas de extincin se clasifican de la siguiente
manera:
a)
Por la voluntad de las partes, que incluye al despido (en los casos y forma
permitidos por la ley), el cese colectivo, la renuncia, la terminacin de la
obra o servicio, el cumplimiento de la condicin resolutoria, el vencimiento del plazo en los contratos legalmente celebrados bajo modalidad y el
mutuo disenso.
b) Por causas externas a la relacin laboral, entre las que se tiene la jubilacin, el fallecimiento del trabajador o del empleador si es persona natural y la invalidez absoluta permanente.
De todas estas causas de extincin de la contratacin laboral, la que sin duda
tiene un papel central en el Derecho del Trabajo es el despido. Es una de las figuras
que histricamente ha merecido ms atencin por parte de los legisladores y jueces,
a fin de evitar abusos por parte de los empleadores, y es que en ninguna otra se observa la capacidad del legislador y de la jurisprudencia para equilibrar los intereses
sociales en juego. Ahora bien, esto no es una simple obra del destino o una accin
(1)
PALOMEQUE LPEZ, Manuel Carlos y LVAREZ DE LA ROSA, Manuel. Derecho del Trabajo. 4a edicin, Editorial
Centro de Estudios Ramn Areces. Madrid, 1996, p. 985.
GUSTAVO QUISPE CHVEZ / FEDERICO MESINAS MONTERO
inspirada del legislador, pues mucho tiene que ver el juego de los derechos constitucionales en las relaciones laborales. La tcnica de la ponderacin de intereses
con fundamento constitucional nos permite llegar a una regulacin que rechaza los
eventuales comportamientos arbitrarios por parte del empleador, sin llegar al extremo de crear un derecho de propiedad del trabajador con su puesto(2).
Existen dos posiciones sobre la definicin y alcances del despido. La primera
de ellas, amplia o integral, define al despido como toda forma de extincin de la
relacin laboral imputable al empleador. En este supuesto, la sola decisin del empleador determina la continuidad de un vnculo laboral y comprende todas las causas en que la voluntad del empleador origine la extincin; el despido sera un gnero
omnicomprensivo de una diversidad de causas extintivas del contrato de trabajo, y
tanto el despido disciplinario como el cese colectivo seran especies de aquel, toda
vez que en cualquiera de estas hiptesis de terminacin del contrato laboral, en ltima instancia, se produce por decisin unilateral del empleador, ms all de la causal
que se invoque(3).
Por su parte, existe una segunda posicin restringida y limitativa del despido,
que lo define como la resolucin del contrato por voluntad unilateral del empleador
debido a la falta grave imputable al trabajador. En este caso, el despido se circunscribe a la extincin de la relacin por incumplimiento del trabajador o medida disciplinaria, excluyndose del alcance del despido cualquier otra forma de extincin
de la relacin laboral que tenga como origen la voluntad del empleador. Nuestra
legislacin asume esta postura y excluye al cese por causas objetivas como un supuesto de despido, circunscribiendo este ltimo al cese individual y por causa justa
determinada por la capacidad o la conducta del trabajador.
Conforme de la postura doctrinal asumida por nuestra legislacin, el despido
tiene las siguientes caractersticas:
Es un acto unilateral, pues la extincin se produce por la sola voluntad del
empleador sin participacin alguna del trabajador, pero siempre por las causas que
la ley seale.
La jurisprudencia seala que la extincin unilateral de la relacin laboral,
fundada nica y exclusivamente en la voluntad del empleador, est afectada de
nulidad y por consiguiente el despido carecer de efecto legal cuando se produce con violacin de los derechos fundamentales de la persona, reconocidos por la
(2)
(3)
ARCE ORTIZ, Elmer. Derecho individual del Trabajo en el Per. Desafos y deficiencia. Palestra Editores. Lima, 2008,
p. 520.
Sobre esta postura se puede revisar: BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. El despido en el Derecho Laboral peruano.
2a edicin. Ara Editores. Lima, 2006, pp. 49 y ss; CORTS CARCELN, Juan Carlos. El cese colectivo por causas
objetivas puede ser considerado como despido?. En: Ius et Veritas, ao VII, N 12, Lima, 1996, p. 83 y ss.
10
Constitucin o los tratados relativos a la promocin, defensa y proteccin de los

derechos humanos(4).
Es un acto recepticio, pues su eficacia est relacionada con la efectiva comunicacin del empleador al trabajador que va ser despedido.
Sobre esta caracterstica la jurisprudencia ha sealado que al ser el despido un
acto recepticio, una vez comunicado al trabajador ya no es posible su revocacin,
salvo que la parte patronal y el servidor acuerden algo diferente. Asimismo, no se
desvirta la ruptura unilateral del vnculo laboral por el hecho de que el empleador
haya invitado al trabajador a reincorporarse a sus labores(5).
Es un acto constitutivo, pues el empleador no tiene que solicitar o proponer el
despido a otra instancia, siendo l quien extingue la relacin jurdica laboral.
Es un acto extintivo, pues la relacin laboral se extingue ad futurum por el
acaecimiento de hechos posteriores a la celebracin del contrato de trabajo.
Sobre el particular, la jurisprudencia ha sealado que el despido no puede retrotraerse a la fecha anterior de entregada la carta al trabajador afectado(6).
2. EL DESPIDO EN LA LEGISLACIN NACIONAL

En nuestro ordenamiento jurdico, el despido est regulado por la LPCL y su
reglamento, aprobado por el D.S. N 001-96-TR. Los tipos de despido all regulados son los siguientes: a) por causa justa; b) arbitrario; c) nulo, y d) indirecto. El
primero de los sealados es el nico supuesto de despido permitido por la ley, mientras que los otros tipos normados son los despidos vedados o prohibidos por afectar
derechos constitucionales de los trabajadores.
El despido es un acto extintivo de la relacin laboral que en nuestra legislacin
exige la concurrencia de los siguientes requisitos:
a) El trabajador debe laborar cuatro o ms horas diarias. Sobre el particular, y con relacin a las contingencias que se pueden presentar por el
despido, el artculo 22 de la LPCL seala que solo procede el despido de
un trabajador sujeto a rgimen de la actividad privada que labora cuatro o
ms horas diarias para un mismo empleador, cuando exista un causa justa
contemplada en la ley y debidamente comprobada; vale decir, nicamente
tienen la proteccin contra el despido arbitrario los trabajadores que laboren cuatro o ms horas diarias para un mismo empleador, excluyndose as
de la proteccin referida al trabajador a tiempo parcial (quien labora menos
(4)
(5)
(6)
Exp. N 0976-2001-AA, 13/03/03.

Exp. N 375-2002-IND(S). Data 35,000. Gaceta Jurdica.
Exp. N 1006-93-R. Data 35,000. Gaceta Jurdica.
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de cuatro horas diarias), de cuyos servicios el empleador podr prescindir

simplemente cursndole una carta de cese y pagndole sus beneficios de
ley, si correspondieran. No existe en este supuesto ninguna consecuencia
econmica negativa que afecte al empleador en este caso, como s lo es,
por ejemplo, la indemnizacin por despido arbitrario(7).
b) El trabajador debe haber superado el periodo de prueba. Vale decir,
que antes de que el trabajador supere el periodo de prueba puede ser despido sin mediar razn alguna y sin ninguna consecuencia negativa para el
empleador. En este supuesto (el periodo de prueba) estamos ante un derecho potestativo que tiene como titular al empleador y lo faculta para extinguir la relacin laboral sin que tal decisin unilateral le acarree responsabilidad de tipo pecuniaria o de otro tipo.
El periodo de prueba es el lapso de tiempo en el cual empleador evala si
el trabajador se desempea de acuerdo a las expectativas de idoneidad y
eficiencia requeridos para el puesto de trabajo para el que fue contratado.
Es una institucin que bsicamente sirve para que el empleador se cerciore de la capacidad del trabajador que contrata, para verificar si este tiene
en efecto la aptitud que dice tener. Luego de transcurrido este periodo de
gracia solo se podr extinguir la relacin laboral por las causales sealadas en el artculo 16 de la LPCL(8). Es decir, que a partir de la superacin
del periodo de prueba se consolida la estabilidad del contrato de trabajo, y
los efectos de este ltimo se consideran producidos desde el momento inicial de su celebracin(9).
El plazo de duracin del periodo de prueba por lo general es de tres meses, a cuyo trmino el trabajador alcanza derecho a la proteccin contra
el despido arbitrario. Pero este plazo no debe ser tomado como uno de
(7)
(8)
(9)
Debe tenerse en cuenta que en los contratos a tiempo parcial el trabajador puede percibir una remuneracin menor a la
mnima vital, siempre y cuando sea proporcional con el nmero de horas laboradas para el empleador. Luego, a diferencia
de lo estipulado para los contratos de trabajo a tiempo indeterminado o sujetos a modalidad, en esta modalidad contractual
los empleadores no estn obligados al pago de la compensacin por tiempo de servicios ni a las vacaciones, pero s al pago
de la asignacin familiar, las gratificaciones legales, la participacin en las utilidades, entre otros beneficios en los que no se
exija el cumplimiento de una jornada mnima de trabajo de cuatro horas diarias. Sobre este tema se sugiere revisar: CAMPOS TORRES, Sara. Las obligaciones de un empleador que cuenta con trabajadores a tiempo parcial. En: Contadores &
Empresas N 5. Gaceta Jurdica, p. C1-C5.
Artculo 16.- Causas de extincin del contrato de trabajo
Son causas de extincin del contrato de trabajo:
a) El fallecimiento del trabajador o del empleador si es persona natural;
b) La renuncia o retiro voluntario del trabajador;
c) La terminacin de la obra o servicio, el cumplimiento de la condicin resolutoria y el vencimiento del plazo en los
contratos legalmente celebrados bajo modalidad;
d) El mutuo disenso entre trabajador y empleador;
e) La invalidez absoluta permanente;
f) La jubilacin;
g) El despido, en los casos y forma permitidos por la Ley;
h) La terminacin de la relacin laboral por causa objetiva, en los casos y forma permitidos por la presente Ley.
ALONSO GARCA, Manuel. Curso de Derecho del Trabajo. 7a edicin actualizada. Editorial Ariel. Barcelona, 1981,
p. 393.
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carcter imperativo, ya que la norma tiene aqu la naturaleza jurdica de

ser una de mximo derecho necesario o de topes. Por lo tanto, ya sea a travs del contrato individual, un convenio colectivo o de la costumbre puede
pactarse un periodo de prueba de menor duracin a la estipulada.
Por otro lado, adems de establecer este plazo general de tres meses, el
artculo 10 de la LPCL fija plazos adicionales de periodo de prueba que
se aplicarn en determinados supuestos. Se seala as que las partes pueden pactar un trmino mayor en caso de que las labores requieran de un
periodo de capacitacin o adaptacin, o que por su naturaleza o grado de
responsabilidad tal prolongacin resulte justificada(10). La ampliacin del
periodo de prueba debe constar por escrito, aplicndose los siguientes plazos mximos:
TRABAJADORES
Trabajadores calificados
PLAZO
6 meses
Trabajadores de confianza
6 meses
Personal de direccin
12 meses
Se puede apreciar que la ampliacin del plazo de prueba exige que se den
dos presupuestos: a) que la ampliacin sea justificada, es decir, como lo
seala la norma, que tenga como causa labores que requieran de un periodo de capacitacin o adaptacin, o que por su naturaleza o grado de responsabilidad impliquen necesariamente un plazo mayor al establecido para
los trabajadores comunes; y, b) que se trate de trabajadores calificados, de
confianza o de direccin; entindase dentro del primer caso a aquellos trabajadores que estn especialmente preparados para una tarea determinada
(por ejemplo: un mdico especialista en tratamiento de una enfermedad
poco conocida), y el en caso de los trabajadores de confianza y direccin, a
aquellos que realizan las labores sealadas en el artculo 43 de la LPCL(11).
Un requisito final es que la ampliacin del plazo de periodo de prueba
conste por escrito. En este caso, la forma establecida por la LPCL adquiere
un valor constitutivo puro y su ausencia determina automticamente que se
aplique el periodo de prueba general de tres meses, as se hayan cumplido los dos presupuestos antes sealados.
(10)
(11)
En estos casos estamos tambin ante plazos mximos de los periodos de prueba, pudiendo las partes fijar plazos menores
o incluso no recurrir a estos si lo consideran pertinente, pues son techos que se imponen a la autonoma privada.
Artculo 43.- Personal de direccin y trabajadores de confianza
Personal de direccin es aquel que ejerce la representacin general del empleador frente a otros trabajadores o a terceros,
o que lo sustituye, o que comparte con aquellas funciones de administracin y control o de cuya actividad y grado de
responsabilidad depende el resultado de la actividad empresarial.
Trabajadores de confianza son aquellos que laboran en contacto personal y directo con el empleador o con el personal de
direccin, teniendo acceso a secretos industriales, comerciales o profesionales y, en general, a informacin de carcter
reservado. Asimismo, aquellos cuyas opiniones o informes son presentados directamente al personal de direccin, contribuyendo a la formacin de las decisiones empresariales.
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c)
La causal de despido debe encontrarse expresamente establecida en la

ley y haber sido comprobada. Se exige as que la causa del despido est
relacionada con la conducta o capacidad del trabajador, en los supuestos
establecidos en la normatividad y sobre los cuales nos pronunciaremos a lo
largo de este estudio.
Para finalizar este punto, precisamos que en tanto la figura del despido ha sido
(y es) motivo de muchas divergencias y contradicciones a nivel poltico, econmico
y social, su concepcin en las diversas legislaciones y/o planteamientos doctrinarios
no es uniforme. No obstante ello, y al tener la presente obra un carcter tericooperativo, analizaremos esta institucin tomando en cuenta la posicin adoptada por
la legislacin peruana vigente. En ese sentido, solo nos abocaremos a los supuestos
que nuestra legislacin cataloga como despido y no nos ocuparemos de la figura del
cese colectivo, que es concebida doctrinariamente como un supuesto de despido,
respetndose el hecho de que nuestra normativa no le da esta categora jurdica.
II. EL DESPIDO POR CAUSA JUSTA

1. CONCEPTUALIZACIN
DEL DESPIDO POR CAUSA JUSTA Y EL REQUI-
SITO DE CAUSALIDAD
El despido por causa justa es aquel que deriva de, o tiene como motivo, la falta
de capacidad del trabajador o su conducta, de acuerdo a lo tipificado en la ley. La
demostracin de la causa corresponde al empleador dentro del proceso judicial incoado por el trabajador a efectos de impugnar el despido.
La exigencia de la causalidad en el despido tiene relacin con la necesidad de
los estados de salvaguardar la estabilidad laboral en el empleo, restringindose de
manera progresiva la facultad del empleador de poner fin a la relacin de trabajo
en cualquier momento. El criterio seguido aqu es que la estabilidad en el empleo
significa la proteccin del trabajador contra el despido arbitrario, lo que implica que
un trabajador tiene derecho a conservar su empleo durante toda su vida de trabajo, sin que pueda privrsele de l, a menos que exista una causa que justifique el
despido(12).
En nuestro ordenamiento no se le reconoce al empleador la facultad de realizar un despido ad nutum (sin causa). Por el contrario, como lo seala el artculo
27 de la Constitucin, la ley otorga al trabajador una adecuada proteccin contra el
despido arbitrario, que se concretiza en nuestra la legislacin laboral a pesar del
(12)
PL RODRIGUEZ, Amrico. Los principios del Derecho del Trabajo. 3a edicin actualizada. Ediciones Depalma.
Buenos Aires, 1998, pp. 239-240.
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parecer del Tribunal Constitucional concedindole efectos indemnizatorios cuando

se configura un despido ad nutum(13).
De esta manera, como se puede apreciar, en materia de despido laboral nuestro
sistema es casualista, pues el despido siempre debe fundamentarse en una causal
legal que habilite al empleador a tomar esa decisin de manera justificada. Esto se
complementa con la aplicacin de los principios de legalidad y tipicidad, que implican que la causal debe encontrarse prevista expresamente en la ley como tal, con
anterioridad a su comisin; y que nicamente ser sancionado aquello que est claramente legislado.
No obstante lo dicho, es cierto que la aplicacin de los principios de legalidad y
tipicidad se relativizan con la existencia de la causal del despido del incumplimiento de las obligaciones de trabajo que supone el quebrantamiento de la buena fe laboral (inciso a del artculo 25 de la LPCL), causal que actuara como un cajn de
(13)
Respecto a la proteccin del despido arbitrario en la Constitucin y sus efectos estrictamente indemnizatorios, compartimos la postura de Toyama Miyagusuku cuando afirma que la Constitucin concedi al legislador la posibilidad
de regular la forma de proteccin al trabajador ante un despido arbitrario. El propio TC describe lo siguiente
(Exp. N 1417-2005-AA/TC): Un derecho tiene sustento constitucional directo, cuando la Constitucin ha reconocido,
explcita o implcitamente, un marco de referencia que delimita nominalmente el bien jurdico susceptible de proteccin.
Es decir, existe un baremo de delimitacin de ese marco garantista, que transita desde la delimitacin ms abierta a la
ms precisa. () Correspondiendo un mayor o menor desarrollo legislativo, en funcin de la opcin legislativa de desarrollar los derechos fundamentales establecidos por el constituyente. () De este modo, tenemos dos posibilidades:
i) si se trata de delimitar los alcances de la proteccin adecuada ante un despido, las normas internacionales como
han sido utilizadas por el TC en muchos procesos laborales son las que deben servir como parmetro de interpretacin, y estas prevn la posibilidad de una indemnizacin; o, ii) si el artculo 27 de la Constitucin no comprende a la
reposicin como una forma de proteccin, es vlido que el legislador haya optado por la indemnizacin. () En esta
lnea, consideramos que la tesis del TC que el artculo 22 de la Constitucin importa que todo despido sin expresin de
causa sea inconstitucional, no se adecua a nuestro esquema constitucional. Se ha dejado de tener en cuenta lo expuesto
en el artculo 27 de la Constitucin que delega a la ley la forma de proteccin ante un despido arbitrario, adems de
que se obvia la aplicacin del Protocolo Adicional a la Convencin Americana (TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge.
El amparo laboral: los supuestos de procedencia del Tribunal Constitucional. En: Gaceta Constitucional. Ao N 1,
Gaceta Jurdica, 2008, p. 313 y ss. Un anlisis ms detallado se puede revisar en: TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge.
Los contratos de trabajo y otras instituciones del Derecho Laboral. Gaceta Jurdica. Lima, 2008).
Consideramos que la proteccin adecuada contra el despido arbitrario es la indemnizacin, tal como lo regula el artculo
34 de la LPCL; y si bien el Tribunal Constitucional considera que [l]a forma de proteccin [contra el despido arbitrario]
no puede ser sino retrotraer el estado de cosas al momento de cometido el acto viciado de inconstitucionalidad, por eso
la restitucin es una consecuencia consustancial a un acto nulo. [Y que] [l]a indemnizacin ser una forma de restitucin
complementaria o sustitutoria si as lo determinara libremente el trabajador, pero no la reparacin de un acto ab initio
invlido por inconstitucional (STC Exp. N 1124-2001-AA J1 ); postura que creemos asume el Tribunal con el fin
de que no se considere al artculo 27 de la Constitucin como la consagracin constitucional de la facultad concebida
al empleador de despedir arbitrariamente a los trabajadores. Somos de la opinin de que al darle efectos restitutorios
al despido arbitrario, el Tribunal ha desdibujado la estructura del despido establecido en la legislacin de la materia
(LPCL), que correcta o no fue la opcin del legislador, y en todo caso si se quiere modificar debe hacerse por la va pertinente (la legislativa); y no crearse una estructura y va alternativa frente a un supuesto que ya tiene una mecanismo de
solucin de conflicto preestablecido. Si el Tribunal deseaba desincentivar el mal uso que se le daba a la indemnizacin
por despido arbitrario, la mejor medida de proteccin hubiera sido apelar a la onerosidad y requerir al Estado, como lo
ha hecho muchas veces, a eliminar los topes en las indemnizaciones y hacer costoso el despido arbitrario. Finalmente,
como lo seala Pl Rodrguez cuanto ms gravosas sean las sanciones, menos despidos habr. Si las indemnizaciones
son mnimas, no funciona el sistema restrictivo. Si son elevadas, operan efectivamente como estimulo negativo. Se trata,
pues, de una limitacin elstica donde actan frenos econmicos, y no jurdicos (PL RODRIGUEZ, Amrico. Ob.
cit., p. 242).
15
sastre en el que podran ingresar una cantidad ilimitada de supuestos no regulados

que daran origen al despido legal. Aun con ello consideramos que esta norma es necesaria y pertinente, ya que el Derecho Laboral es una rama muy dinmica, de modo
que sera casi imposible tipificar todas las conductas que puedan lesionar la relacin
jurdica laboral. Asimismo, hay que tener en cuenta que la relacin laboral es una
relacin jurdica compleja en la que adems de las situaciones jurdicas principales (el deber de prestar el servicio pactado y el derecho a recibir la remuneracin)
existen situaciones jurdicas accesorias, muchas de ellas innominadas, que solo se
manifiestan cuando son lesionadas sin que exista una causal expresa de sancin, aun
cuando vuelvan insostenible la relacin laboral, por lo cual solo podran ser sancionadas mediante la aplicacin de del inciso a) del artculo 25 de la LPCL(14).
Pero ms alla de lo antes acotado, el principio de legalidad debe siempre ser
tomado en cuenta en la calificacin de la causal, ya que dada la trascendencia que
tiene el acto de despido sobre la relacin, solo pueden constituir conductas sancionables aquellas infracciones previstas expresamente en la ley mediante su tipificacin como tales, sin admitir interpretacin extensiva o analoga. Las conductas graves que no se subsuman en las causales legales de despido podrn ser sancionadas
de otras formas, pero nunca podrn ser castigadas con el despido.
En consecuencia, solo ser vlido el despido cuando este se motive en una
causa prevista legalmente, en caso contrario este acto extintivo carecer de validez
y eficacia, teniendo siempre presente que para la tipificacin de conductas que se
reflejan en las causales de despido de los artculos 23, 24 y 25 de la LPCL, no se
deber tener en cuenta las disposiciones reglamentarias lase D.S. 001-96-TR si
estas contradicen o introducen elementos al supuesto de hecho que no establece la
ley. Dado que la tarea de los reglamentos solo es especificar o graduar los supuestos
dirigidos a identificar las conductas o determinar sanciones, no se pueden constituir
nuevas conductas sancionables a las previstas legalmente(15).
Finalmente, no basta con que se configure la causal de ley para que proceda
el despido; adems se exige que esta sea debidamente comprobada(16), pues si bien
puede haber una motivacin real para despedir a un trabajador, si no existen documentos u otros elementos de prueba que sustenten la causal cometida el despido
(14)
(15)
(16)
Por ejemplo, la ria de un trabajador cerca del centro de trabajo con un tercero no podr ser catalogada como falta grave
pues dicha conducta no estara dentro del supuesto de la norma que tipifica la falta, pero s podra ingresar como un
incumplimiento de las obligaciones de trabajo que supone el quebrantamiento de la buena fe laboral, dependiendo de las
circunstancias del caso concreto.
Sobre el particular la Corte Suprema ha sealado en la Cas. N 1887-2006-LIMA J4 , que la interpretacin del Decreto Supremo N 001-96-TR respecto del Texto nico del Decreto Legislativo N 728 debe hacerse sin transgredirlo
ni desnaturalizarlo; y, dentro de tales lmites que la ley establezca. En ese sentido, los magistrados deben aplicar el
control difuso en caso el Decreto Supremo N 001-96-TR exceda los lmites que establezca el Texto nico del Decreto
Legislativo N 728.
El despido debe ser probado objetivamente pues este no se presume ni se deduce, como lo seala la reiterada y uniforme
jurisprudencia del Tribunal de Trabajo (ver Exp. N 10264-91-Lima. Data 35,000. Gaceta Jurdica).
16
ejecutado podra ser considerado igualmente invlido o nulo. Precisamente, con este
fin nuestra legislacin ha establecido un procedimiento de despido, toda vez que
la comprobacin implica que el empleador impute una falta y el trabajador pueda
objetar esta imputacin mediante sus descargos, para luego, en caso de que los descargos no sean suficientes o falten estos, se proceda al despido.
2. LAS CAUSAS JUSTAS DE DESPIDO EN LA LEGISLACIN LABORAL PERUANA
En nuestra legislacin las causas justas de despido pueden ser de dos tipos:
a)
Causas justas de despido relacionadas con la capacidad del trabajador. En estos casos, el trabajador no es el idneo para realizar el servicio
que presta, no tiene desempeo ptimo en el centro de trabajo.
b) Causas justas de despido relacionadas con la conducta del trabajador.
En estos casos, el trabajador en su conducta diaria no se adapta a las directivas de la empresa.
Estas causales se encuentran normadas en los artculos 23, 24 y 25 de la LPCL,
normativa que pasamos a analizar.
3. CAUSAS JUSTAS DE DESPIDO RELACIONADAS CON LA CAPACIDAD DEL

TRABAJADOR
La causal de despido por capacidad del trabajador implica que dicha capacidad
puede sufrir variaciones, afectndose la labor desempeada, siendo una caracterstica de los supuestos que engloban este detrimento de la capacidad fsica que ninguno
dependa de la voluntad del trabajador(17). Son causas justas de despido relacionadas
con la capacidad del trabajador:
a) El detrimento de la facultad fsica o mental o la ineptitud sobrevenida,
determinante para el desempeo de sus tareas
Nos encontramos ante el supuesto del trabajador que sufre un desmedro
de sus facultades mentales y fsicas que lo convierten en un inepto laboral.
Debe ser una ineptitud sobrevenida, ya que si se produjo antes de suscribirse el contrato de trabajo, o incluso durante el periodo de prueba, no puede
alegarse esta causal de extincin(18).
Se trata de una disminucin de la facultad fsica o mental del trabajador
que en principio equivale a los casos de invalidez parcial permanente. Se
excluyen los supuestos de invalidez parcial temporal ya que estos constituyen causal de suspensin del contrato de trabajo, siendo improcedente el
(17)
(18)
TOYAMA MIYAGUSUKU. Instituciones del Derecho Laboral. 2a edicin. Gaceta Jurdica. Lima, 2005, p. 556.
Ibdem, p. 536.
17
despido cuando la relacin laboral se encuentre suspendida por enfermedad

o accidente del trabajador(19).
La prdida o disminucin de la facultad fsica o mental debe ser declarada
por EsSalud, el Ministerio de Salud o por la junta de mdicos designada
por el Colegio Mdico del Per, a solicitud del empleador. Es un requisito sine qua non para que pueda despedir al trabajador que previamente
tenga en su poder el certificado expedido por alguna de las mencionadas
autoridades(20).
b) El rendimiento deficiente en relacin con la capacidad del trabajador
y con el rendimiento promedio en labores y bajo condiciones similares
Este es el caso en el que la productividad permanente del trabajador est
por debajo del promedio de los dems trabajadores(21). No se trata de una
disminucin deliberada y reiterada en el rendimiento de las labores, sino
que es el caso del trabajador que quiere rendir ms pero no puede. As por
ejemplo, a un vendedor se le dan a colocar 100 celulares para su venta y
solamente coloca 3 cada mes. Al respecto, la jurisprudencia seala que al
ser el bajo rendimiento invocado tanto una causa injusta relacionada con
la capacidad del trabajador (inciso b del artculo 23) como con la conducta del trabajador (inciso b del artculo 25), es necesario que el empleador
especifique o detalle la causa justa (capacidad o conducta) por la que se
produce el despide, adems de comprobarla o demostrarla(22).
El rendimiento deficiente se evaluar en relacin con el rendimiento precedente del trabajador y con el rendimiento promedio de sus compaeros
bajo condiciones similares, siempre dentro de la actividad que realiza peridicamente. No deben tomarse en cuenta aquellas tareas que no le corresponden al trabajador(23).
Para la configuracin de esta causal se requiere, asimismo, que el empleador haya establecido previamente un rendimiento promedio que en condiciones normales pueda ser cumplido por el trabajador(24). El tiempo un
factor esencial para determinar la existencia del rendimiento deficiente,
pues se requiere que sea una situacin permanente(25). A efectos de la verificacin del rendimiento deficiente el empleador tiene la potestad de solicitar la intervencin de la Autoridad Administrativa de Trabajo, as como del
sector al que pertenezca la empresa.
(19)
(20)
(21)
(22)
(23)
(24)
(25)
Exp. N 349-92-CD. Data 35,000. Gaceta Jurdica. Asimismo, lase: ARCE ORTIZ, Elmer. Ob. cit., p. 536.
BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., p. 140.
Ibdem, p. 538.
Laudo N 022-2005-CCRD-FPF-B. Data 35,000. Gaceta Jurdica.
Exp. N 2960-2004 IDA (S). Data 35,000. Gaceta Jurdica.
Exp. N 2505-2003-IDA(S). Data 35,000. Gaceta Jurdica.
18
c)
(26)
(27)
(28)
(29)
(30)
(31)
Finalmente, a fin de despedir por incapacidad a un trabajador, la jurisprudencia ha sealado, en concordancia con el artculo 31 de la LPCL(26), que
se le deber conceder al trabajador el plazo de treinta das para que demuestre su capacidad o corrija su deficiencia, vencido el cual, y sin que
se haya superado la deficiencia, recin podr cursrsele la comunicacin
escrita del despido(27).
La negativa injustificada del trabajador a someterse a examen mdico
previamente convenido o establecido por ley, determinantes de la relacin laboral, o a cumplir las medidas profilcticas o curativas prescritas por el mdico para evitar enfermedades o accidentes
En este caso, se considera causa justa de despido que el trabajador se niegue injustificadamente a someterse a los exmenes que buscan evitar que
se produzca su incapacidad como consecuencia de sus propios incumplimientos(28). Esta causal acta como un eximente de responsabilidad del empleador respecto a su deber de brindar seguridad y prevencin al trabajador(29). Y es que si bien el empleador tiene este deber, el trabajador debe de
cumplir con las medidas impuestas para tal fin.
Sobre este tema, es de notar que la negacin del trabajador de cumplir con
las obligaciones bsicas de seguridad y salud no libera al empleador de su
responsabilidad de brindar seguridad y prevencin en la medida en que es
titular de este deber, ms an cuando el trabajador sigue laborando en la
empresa. El empleador solo se libera de dicho deber cuando despido al trabajador, para lo cual cuenta entonces con la causal de despido estipulada
en la normativa laboral(30).
De otro lado, debe tenerse en cuenta que solo se puede someter a un trabajador a exmenes mdicos cuando concurran simultneamente dos requisitos: a) exista una necesidad justificada; y b) el examen es pactado con
anterioridad o ha sido establecido por la ley(31). Si no se presenta alguno
Artculo 31.- Procedimiento de despido

El empleador no podr despedir por causa relacionada con la conducta o con la capacidad del trabajador sin antes otorgarle por escrito un plazo razonable no menor de seis das naturales para que pueda defenderse por escrito de los cargos
que se le formulare, salvo aquellos casos de falta grave flagrante en que no resulte razonable tal posibilidad o de treinta
das naturales para que demuestre su capacidad o corrija su deficiencia (). (el resaltado es nuestro).
Cas. Ns 875-2001-Lima, y 885-2001-Lima. Data 35,000. Gaceta Jurdica.
Sobre la tipificacin de esta causal compartimos la observacin del profesor Blancas Bustamante que seala: la negativa injustificada del trabajador a someterse a dicho examen parece ms prxima a las causas de despido relacionadas con
la conducta del trabajador (falta grave) que a las relacionadas con su capacidad, pues se configura como una infraccin
a los deberes esenciales del trabajador. Ibdem, p. 144.
El artculo 72 del Reglamento de Seguridad y Salud en el Trabajo, Decreto Supremo N 009-2005-TR que establece
como deber de los trabajadores someterse a los exmenes mdicos a que estn obligados por norma expresa as como a
los procesos de rehabilitacin integral.
Cfr. ARCE ORTIZ, Elmer. Ob. cit., p. 539
En el Reglamento de Seguridad y Salud en el Trabajo, se mencionan tres clases de exmenes a los cuales puede ser
sometido el trabajador:
Exmenes mdicos de preempleo, que son evaluaciones mdicas de salud ocupacional que se realizan al trabajador
antes de que este sea admitido en un puesto de trabajo. Tienen por objetivo determinar el estado de salud al momento
del ingreso y su mejor ubicacin en un puesto de trabajo.
19
de estos requisitos el trabajador podr oponerse, pues se estara afectando

su derecho a la intimidad(32). La misma lgica se cumple en el caso de las
medidas profilcticas o curativas con el fin de evitar enfermedades o accidentes de trabajo, pues en estos casos, solo podr existir oposicin del trabajador cuando no se cumplan alguno de los dos requisitos referidos(33).
4. CAUSA JUSTA DE DESPIDO POR LA CONDUCTA DEL TRABAJADOR

Son causas justas de despido relacionadas con la conducta del trabajador:
a) La comisin de falta grave.
b) La condena penal por delito doloso.
c) La inhabilitacin del trabajador.
4.1. EL DESPIDO DISCIPLINARIO O POR LA COMISIN DE FALTA GRAVE

En este caso estamos ante el llamado despido disciplinario que la doctrina
define como la extincin del vnculo laboral por la voluntad unilateral del empleador, basado en el incumplimiento grave por parte del trabajador de sus obligaciones
dentro del contrato de trabajo(34). Se trata del despido que concierne a un episodio
perteneciente al mundo de los premios y castigos y supone que el empleado haya
incurrido en un incumplimiento tan grave de su contrato que faculta al empleador
para dar este por terminado justificadamente(35).
(32)
(33)
(34)
(35)
Exmenes mdicos peridicos, que son evaluaciones mdicas que se realizan al trabajador durante el ejercicio del
vnculo laboral. Estos exmenes tienen por objetivo la promocin de la salud en el trabajo a travs de la deteccin precoz
de signos de patologas ocupacionales. Asimismo, permiten definir la eficiencia de las medidas preventivas y de control
de riesgos en el trabajo, su impacto, y la reorientacin de dichas medidas.
Exmenes de retiro, que son evaluaciones mdicas realizadas al trabajador una vez concluido el vnculo laboral. Mediante estos exmenes se busca detectar enfermedades ocupacionales, secuelas de accidentes de trabajo y, en general, lo
agravado por el trabajo.
Desde nuestro punto de vista, esta causal est referida a exmenes mdicos peridicos, pues los otros se refieren a situaciones en las cuales existe un vnculo laboral extinto.
ARCE ORTIZ, Elmer. Ob. cit., p. 539.
Al respecto debemos tener presente que la LPCL se refiere, de forma especfica, a la negativa injustificada a cumplir las
medidas profilcticas o curativas prescritas por el mdico; es decir, aquellas que, al parecer, se dictan en particulares situaciones de algn centro de trabajo para prevenir enfermedades o accidentes, as como para curarlos, que es muy diferente
de la causal de la falta grave consistente en la inobservancia del Reglamento de Seguridad e Higiene Industrial que revista
gravedad, a que se refiere el inc. a) del art. 25 de la LPCL. BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., p. 145.
GORELLI HERNNDEZ, Juan. El despido disciplinario en Espaa. Primera parte: configuracin juridica. En: Soluciones Laborales. Ao 1, N 06, Gaceta Jurdica, 2008, p. 25.
MOLERO MANGLANO, Carlos. Derecho Laboral empresarial. 1a edicin, Mc. Graw Hill, Madrid, 1998, p. 233.
20
4.1.1. NATURALEZA JURDICA DEL DESPIDO DISCIPLINARIO

En doctrina se ha discutido sobre la naturaleza jurdica del despido disciplinario. As, por un lado, tenemos la posicin de los que consideran que es un supuesto
de resolucin y lo definen como la resolucin unilateral del contrato del trabajo por
decisin del empresario, fundado en un incumplimiento previo del trabajador(36).
Por otro lado, tenemos a los que definen el despido como una sancin (privada, contractual) consistente en la disolucin de la relacin laboral(37), postura que es
defendida en sede nacional por Blancas Bustamante, quien afirma que el incumplimiento o falta grave del trabajador no produce, por s mismo, el despido, ya que la
resolucin por causa justa imputable al trabajador (como la que tiene por origen el
incumplimiento del empleador) es un derecho potestativo, del cual su titular puede
hacer uso o abstenerse. En ese sentido, el empresario puede resolver el contrato basndose en el incumplimiento o puede tolerar la falta continuando, en consecuencia,
la relacin laboral. La presencia de la causa justa, por grave y evidente que sea,
no priva, por lo tanto, al despido de ser un acto de voluntad del empleador, que es
quien debe decidir si la relacin de trabajo prosigue o se extingue(38).
Segn Blancas Bustamante, la conceptualizacin del despido como sancin laboral habra sido adoptada por el legislador laboral al calificar con el trmino despido al supuesto de extincin de la relacin laboral por causa justa fundada en la
capacidad o conducta del trabajador. Esta idea se reforzara con el hecho de que se
califica como falta grave a la causa justa de despido fundada en la conducta del
trabajador, la cual es definida en la frmula de carcter general que preside la enumeracin de las faltas graves en el artculo 25 de la LPCL, como la infraccin por
el trabajador de los deberes esenciales que emanan del contrato, expresin que nos
reconduce a la idea de un poder atribuido al empleador para sancionar disciplinariamente, dentro de los lmites de la razonabilidad, cualquier infraccin o incumplimiento de las obligaciones a cargo del trabajador(39). Como argumentos adicionales
a su postura, el autor mencionado refiere, por un lado, la opcin de nuestro ordenamiento por los principios de tipicidad y legalidad en la enumeracin de las causas
y, especficamente, en las faltas graves del trabajador que justifican su despido, descartndose que este pueda basarse en cualquier genrico incumplimiento culpable y
de suficiente gravedad, como es propio de la resolucin contractual en el Derecho
Civil. Y, por otro lado, resalta como argumento que refuerza su postura la exigencia
de un procedimiento previo al despido para que el trabajador pueda ejercer su derecho de defensa respecto de los cargos que se le formulan, y en la facultad que se
(36)
(37)
(38)
(39)
ALONSO OLEA, Manuel y CASAS BAAMONDE, Mara Emilia. El Derecho del Trabajo. 12a edicin, revisada. Universidad de Madrid-Facultad de Derecho, seccin publicaciones. Madrid, 1991, p. 445.
MONTOYA MELGAR, Alfredo. Derecho del Trabajo. 19a edicin. Editorial Tecnos. Madrid, 1988, p. 462.
BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., p. 149
Ibdem, p. 150
21
concede al empleador de imponer sanciones diversas a los diferentes trabajadores

que han cometido la misma falta(40).
Sobre este tema expresamos nuestras dudas respecto a dicha postura si tenemos
en cuenta que la relacin jurdica que se extingue con el despido tiene como origen
un contrato de trabajo, negocio jurdico que precisamente crea una relacin jurdica obligacional compleja compuesta de una serie de situaciones jurdicas subjetivas
que deben ser cumplidas durante el programa obligacional adems de las principales
(el deber de prestar servicio personal y el derecho a una remuneracin). Ello es fcilmente deducible del artculo 25 de la LPCL, cuando define a la falta grave como
la infraccin por el trabajador de los deberes esenciales que emanan del contrato,
de tal ndole, que haga irrazonable la subsistencia de la relacin; y del inciso a)
del referido artculo, cuando dice que la falta grave es el incumplimiento de las
obligaciones de trabajo que supone el quebrantamiento de la buena fe laboral. En
ese sentido, ms que la imposicin de una sancin, lo que, nos parece, determina
el despido es un supuesto de la resolucin contractual por el incumplimiento de la
obligacin principal, como de las situaciones jurdicas accesorias contenidas en el
principio de la buena fe. En ese sentido, el despido sera una clase especial de resolucin contractual donde la ley restringe la libertad del empresario para dar por
extinguido el contrato de trabajo, condicionndola a que exista una justa causa de
despido en razn al desequilibrio contractual existente entre empresario y trabajador, y como expresin del principio de estabilidad en el empleo(41).
Por otro lado, el hecho de que se conceptualice al despido como un supuesto
de resolucin no implica que tengan necesariamente que aplicrsele las normas del
Derecho Civil, ni que opere la extincin de pleno derecho de una relacin laboral
ante el incumplimiento (resolucin civil extrajudicial), ya que el despido al ser clase
especial de resolucin contractual implica que el empleador tenga un poder de autotutela destinado a privar de eficacia a la relacin laboral ante el incumplimiento de
supuestos prefijados por la normas laborales; vale decir, estamos ante un derecho
potestativo que si bien autoriza al empleador a extinguir la relacin laboral en supuestos determinados, le deja un margen de libertad para decidir si la conducta del
trabajador ha ocasionado que la relacin laboral pierda la funcionalidad, como tambin parece entenderlo la jurisprudencia cuando seala que es facultad del empleador decidir si las conducta constituye una causa justa de despido o se trata de una
simple infraccin que no quebranta la relacin laboral(42); por lo cual puede darse el
caso de que no opere la extincin la relacin laboral por el despido, pues esta decisin an pertenece a la autonoma privada del empleador(43).
(40)
(41)
(42)
(43)
Ibdem, p. 151
Cfr. GORELLI HERNNDEZ, Juan. Ob. cit., p. 29.
Cas. N 737-99-Ayacucho. Data 35,000. Gaceta Jurdica.
En el Derecho Privado, a la resolucin por causa justa o incumplimiento se la define como un poder de autotutela del
sujeto, o sea, es un remedio acordado para las hiptesis que es intolerable la continuacin de la relacin o de inejecucin
del contrato (BIANCA, Massimo. Diritto Civile, il contratto. Tomo III. Dott. A. Giuffr Editore. Milano, 1984, p. 698);
22
4.1.2. LA FALTA GRAVE: CONCEPTUALIZACIN

Artculo 25.- Falta grave
Falta grave es la infraccin por el trabajador de los deberes esenciales que emanan del contrato, de tal ndole, que haga irrazonable
la subsistencia de la relacin ().
La falta grave es definida por la LPCL como la infraccin cometida por el trabajador contra los deberes esenciales que emanan del contrato, de tal intensidad que
haga irrazonable la continuidad de la relacin laboral. En ese sentido, es un requisito sine qua non la gravedad, ya que las faltas menores son sancionables con una
amonestacin verbal o escrita, o suspensin sin goce de haber por uno o ms das.
La gravedad deviene, por lo general, de la naturaleza intrnseca del hecho. Esto
es, son faltas graves aquellas cuya gravedad se configura de inmediato, justificando
por s mismas la extincin del vnculo laboral (por ejemplo: la apropiacin de bienes o servicios del empleador). En algunas ocasiones derivan de su reiteracin; es
decir, que aisladamente considerada una conducta puede no reputarse grave, pero
apreciada como conducta permanente en el tiempo s se configura la gravedad (por
ejemplo: ausencias injustificadas)(44).
Es necesaria para la graduacin o determinacin de la gravedad el anlisis de
cada supuesto de despido disciplinario, estudiando las diferentes circunstancias
que rodean al mismo para decidir si estamos ante un incumplimiento suficientemente grave como para proceder a la extincin del contrato de trabajo. () Se debe,
por tanto, individualizar la conducta para decidir sobre su gravedad, reservando la
sancin del despido disciplinario para aquellas situaciones que tengan una especial
relevancia(45). As, pues, ha de graduarse lo ms estrictamente posible la conducta
incumplidora del trabajador, de modo que el despido, que es la sancin ms importante y de mayor intensidad, sea una sancin proporcional al incumplimiento del
trabajador. Se tienen as en cuenta toda una serie de circunstancias, en primer lugar,
relacionadas con el propio trabajador, como su antigedad del trabajador, el hecho
de que no haya sido sancionado con anterioridad; los elementos que caracterizan el
incumplimiento imputado al trabajador, tales como la existencia o no de advertencias previas al trabajador, la habitual tolerancia de ciertas conductas, la reiteracin
en el incumplimiento, las circunstancias personales del trabajador en el momento
del incumplimiento; y tambin las consecuencias del incumplimiento del trabajador,
como las repercusiones econmicas del mismo, el hecho de que el incumplimiento
(44)
(45)
definicin que como vemos no establece que la extincin del contrato se produzca de pleno derecho, sino que ms bien
establece un derecho potestativo, lo cual tambin ocurre en el despido que procede en los casos determinados por ley
donde se hace haga irrazonable la subsistencia de la relacin.
PASCO COSMPOLIS, Mario. La falta grave laboral. En: Materiales de enseanza del profesor Vctor Ferro. PUCP,
Lima, 1989, p. 404. BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., p. 155.
GORELLI HERNNDEZ, Juan. Ob. cit., p. 27.
23
se haya escenificado pblicamente o no, etc. Teniendo en cuenta todos estos elementos y haciendo una valoracin conjunta de los mismos se podr tener un juicio
pleno del incumplimiento del trabajador y a partir de ah el rgano judicial aceptar
la procedencia del despido en aquellos casos en los que la gravedad de los hechos
sea suficientemente relevante como para estimar adecuada la imposicin de una sancin de tanta entidad(46).
A diferencia de nuestro artculo 25 de la LPCL, el artculo 54.1 del Estatuto de
los Trabajadores de Espaa(47) no solo requiere para la configuracin del despido disciplinario que la conducta sea grave, sino que adems est presente el elemento culpabilidad; vale decir, el incumplimiento ha de ser imputable al trabajador por dolo,
culpa o negligencia. Al respecto, Carlos Molero Manglano(48) seala que la falta
debe ser claramente imputable al trabajador en un doble sentido: a l precisamente
y no a otro o al propio empresario y sin que se pueda justificar como un supuesto
de puro caso fortuito, fuerza mayor o mero azar o mala suerte; y si bien este autor
seala que la falta debe deliberada, en este punto, coincidimos, ms bien con Gorelli
Hernndez cuando afirma que la culpabilidad no supone necesariamente una conducta deliberada del trabajador y dirigida a incumplir sus obligaciones, de modo que
la presencia del dolo no es necesaria, bastando que haya culpa o negligencia(49).
En nuestro ordenamiento no se observa que el requisito de culpabilidad est
expresamente consignado en la definicin que se hace de la falta grave en el artculo
25 de la LPCL, pero s se desprende de cada una de la causales de falta grave descritas en el artculo en mencin, en las que la culpabilidad es inmanente, pues se
aprecia la necesaria concurrencia del dolo o la culpa grave para la configuracin de
las causales. Somos de la opinin, por consiguiente, que la culpabilidad debe estar
presente para la configuracin de la falta grave en nuestro ordenamiento legal, al
ser un requisito implcito en cada uno de las causales del artculo 25 de la LPCL.
Hablamos, por supuesto, de que exista culpa grave o dolo, pues de presentarse supuestos de culpa leve, no procedera el despido por la falta cometida sino la aplicacin de una sancin menos gravosa, como la amonestacin o una suspensin sin
goce de haber.
Respecto de las faltas graves, existe jurisprudencia que ha sealado que estas
necesariamente deben ser cometidas por actos directos del trabajador y tienen que
ser de tal ndole que hagan irrazonable la subsistencia de la relacin laboral entre
empleador y trabajador; coligindose de esta postura que no cabra la configuracin
(46)
(47)
(48)
(49)
Ibdem, p. 27
Estatuto de los Trabajadores de Espaa
Artculo 54. Despido disciplinario.
1. El contrato de trabajo podr extinguirse por decisin del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento
grave y culpable del trabajador. ().
MOLERO MANGLANO, Carlos. Ob. cit., p. 235.
24
de faltas graves en el caso de omisiones de los trabajadores con nimo de perjudicar

a su empleador(50). Este criterio nos parece cuestionable si tenemos en cuenta que
precisamente una conducta omisiva de trabajador (como, por ejemplo, la de omitir
el uso los implementos de seguridad en una construccin), si es reiterada, podra tipificarse como una resistencia a las rdenes relacionadas con las labores, o incluso,
como un incumplimiento de las obligaciones de trabajo que supone el quebrantamiento de la buena fe laboral, razn por la cual nos parece que es errada la postura
de la jurisprudencia en este aspecto.
Finalmente, segn una interesante posicin doctrinaria(51) existen tres maneras
de efectuar la previsin legal de las causas justificadas de despido: a) una mencin
genrica de los actos de mala conducta del trabajador que, por su gravedad, hacen
irrazonable la subsistencia de la relacin, quedando en manos de la jurisprudencia
la tarea de calificar qu conductas son catalogadas como faltas graves; b) una enunciacin ejemplificativa de algunas causas justificadas, dndose libertad al intrprete
para adicionar otros casos semejantes; y por ltimo, c) una enunciacin limitativa
de todos los casos de causa justificada, que proscriba el despido derivado de faltas
del trabajador que no se adapten a las hiptesis legalmente previstas.
Con relacin a la opcin de nuestro ordenamiento jurdico sobre el particular,
Blancas Bustamante seala que hay que descartar la posibilidad de que la LPCL
haya dejado de lado el criterio de la enumeracin taxativa, por el hecho de que a
pesar de introducir una idea genrica de la falta grave en el prrafo inicial de su art.
25, en este mismo, punto seguido, procede a sealar: Son faltas graves: para, a
continuacin enumerar, desde el inciso a) al h), las conductas tipificadas como tales
infracciones. () [Toda vez,] que parece claro que el prrafo ab initio del art. 25 de
la LPCL (la infraccin por el trabajador de los deberes esenciales que emanan del
contrato, de tal ndole, que haga irrazonable la subsistencia de la relacin) no obedece al propsito de abrir la lista de faltas graves que contiene el mismo artculo,
sino a la finalidad didctica de aportar ciertos elementos o connotaciones que permitan a los operadores de la norma encuadrar correctamente su apreciacin de los
hechos o conductas tipificadas como infraccin sancionable, en particular cuando la
ley condiciona la configuracin de estas a su gravedad, sin precisar en qu consiste esta. En tal virtud, el concepto genrico acuado en el art. 25 de la LPCL, jugar,
en cada caso concreto, en relacin a la falta especfica que se impute al trabajador,
sin operar como clusula de apertura, es decir autnomamente, sino como criterio
general de interpretacin(52).
(50)
(51)
(52)
Cas. N 620-98-SCON. Data 35,000. Gaceta Jurdica .

GIGLIO, Wagner D. La extincin de la relacin del trabajo en el Brasil. En: La extincin de la relacin laboral,
perspectiva Ibero-Americana. AELE Editorial. Lima, 1987, p. 52.
25
Particularmente, discrepamos con la postura del profesor Blancas Bustamante,

pues si bien efectivamente el legislador tal vez opt por una enumeracin taxativa,
de la lectura del artculo 25 de la LPCL se desprende que este no es un sistema
de enunciacin limitativa que no permita que se incluyan nuevos supuestos de faltas graves, pues precisamente, como ya lo sealamos, el inciso a) artculo 25 de
la LPCL permite que va interpretacin puedan ingresar nuevos supuestos de faltas
graves por violacin de la buena fe laboral, que en este caso permite detectar la
lesin de deberes y otras situaciones jurdicas que emanan del contenido propio y
especfico de la labor que ejecuta el trabajador, y que tienen la funcin de coadyuvar a que el inters del empleador sea satisfecho a travs de las obligaciones generadas del contrato de trabajo. En ese sentido, el primer de prrafo del artculo 25 de
la LPCL acta como un patrn que deben cumplir las conductas que lesionan la
buena fe laboral a fin de que sean calificadas como faltas graves. En conclusin, si
bien probablemente el legislador quiso instaurar un sistema taxativo, la inclusin de
la buena fe laboral permite al operador y a la jurisprudencia incluir faltas que hagan
irrazonable la continuacin de la relacin laboral, pero que no se hallen descritas
expresamente en el artculo 25 de la LPCL.
4.1.3. CAUSALES DE DESPIDO DISCIPLINARIO

El trabajador incurre en falta grave si su proceder se ubica en cualquiera de las
situaciones contempladas en el artculo 25 de la LPCL, las cuales pasamos analizar:
a) El incumplimiento de las obligaciones de trabajo que supone el quebrantamiento de la buena fe laboral, la reiterada resistencia a las rdenes relacionadas con las labores, la reiterada paralizacin intempestiva de labores y la inobservancia del Reglamento Interno de Trabajo
o del Reglamento de Seguridad e Higiene Industrial, aprobados o expedidos, segn corresponda, por la autoridad competente que revistan
gravedad.
La reiterada paralizacin intempestiva de labores debe ser verificada
fehacientemente con el concurso de la Autoridad Administrativa de
Trabajo, o en su defecto de la Polica o de la Fiscala si fuere el caso,
quienes estn obligadas, bajo responsabilidad a prestar el apoyo necesario para la constatacin de estos hechos, debiendo individualizarse
en el acta respectiva a los trabajadores que incurran en esta falta.
Esta causal comprende las siguiente inconductas del trabajador:
a.1. El incumplimiento de las obligaciones de trabajo que supone el quebrantamiento de la buena fe laboral
No existe coincidencia en la doctrina de lo que se debe entender por buena fe; hay tantas definiciones como estudios han escrito sobre el tema, no
siendo posible una reconstruccin unitaria omnicomprensiva de este concepto debido a las siguientes razones: a) la pluralidad de institutos a los
26
cuales las normas se refieren, b) por la diversidad de ratio legis, c) por

la diversidad de la naturaleza de los conflictos de intereses regulados y
d) por la heterogeneidad de significados que la expresin buena fe puede
asumir(53).
Esta falta de coincidencia respecto al uso del concepto de buena fe por parte del legislador ha influenciado para que se establezca en nuestro ordenamiento jurdico una diferenciacin muy conocida en relacin con este
principio. As, distinguimos a la buena fe como un estado de conciencia
o como una regla de comportamiento: la buena fe subjetiva y la buena fe
objetiva, respectivamente. La buena fe subjetiva es la conviccin (errnea)
del sujeto respecto de que su actuacin es conforme a Derecho, a la ignorancia de estar lesionando otro derecho o, simplemente, la confianza en una
situacin jurdica aparente (distinta de la real). Cuando existe buena fe subjetiva se busca la conservacin de las situaciones o efectos en los cuales el
sujeto confi, o se busca limitar o excluir de responsabilidad o los efectos
jurdicos negativos para el sujeto. La buena fe objetiva, en cambio, implica
una regla de conducta que se impone a un sujeto, una pauta de accin que
se puede exigir a las personas, una imposicin de deberes, regla que se expresa en la lealtad(54).
La buena fe en el Derecho del Trabajo es especficamente objetiva o buena
fe lealtad, es decir, refiere a aquella conducta de la persona que considera
cumplir con su deber, configurndose dentro del Derecho Laboral como un
principio totalizador que debe ser tenido en cuenta para la aplicacin de todos los derechos y obligaciones del trabajador y del empleador como consecuencia del contrato de trabajo. Es decir, es un principio que preside toda
la relacin laboral, no circunscribindose a determinadas obligaciones; tiene la funcin de llenar las inevitables lagunas legales que pueden presentarse, pues la ley, por ms analtica que sea, nunca podr prever todas la
situaciones posibles, ni todos los excesos que tanto el trabajador como el
empleador pueden cometer uno en perjuicio del otro(55).
Como hemos sealado, en nuestra legislacin laboral el principio o regla de buena fe se encuentra regulado en el inciso a) de artculo 25 de la
LPCL, que a la letra seala: Falta grave es la infraccin por el trabajador
de los deberes esenciales que emanan del contrato, de tal ndole, que haga
irrazonable la subsistencia de la relacin. Son faltas graves: (...) a) El incumplimiento de las obligaciones de trabajo que supone el quebrantamiento de la buena fe laboral (). Esta norma tiene como fin velar porque el
entorno en el que se debe ejecutar la labor ajena sea el que corresponda a la
naturaleza del tipo de trabajador o labor realizada, para lo cual sanciona el
(53)
(54)
(55)
BESSONE, Mario y DANGELO, Andrea. La buona fede. En: Enciclopedia giuridica (Treccani). Istituto poligrafico
e zecca dello Stato. Roma, 1988, p. 1.
DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El contrato en general. Tomo I. Palestra Editores. Lima, 2003, p. 330 y ss.
PL RODRIGUEZ, Amrico. Ob. cit., p. 397 y ss. GALGANO, Francesco. El negocio jurdico, Tirant lo Blanch.
Valencia, 1992, p. 452.
27
resquebrajamiento de la buena fe laboral y aquellos actos que atenten contra los deberes esenciales del contrato de trabajo. Hace referencia a la forma concreta cmo el trabajador debe cumplir las obligaciones especficas
de la funcin o puesto que desempea. As, al genrico deber de trabajar
que impone el contrato de trabajo debe sumarse la modalidad de la prestacin, en virtud de la cual el empleador especifica las obligaciones y labores
concretas que el trabajador habr de realizar, en atencin a lo convenido en
el contrato, as como a su categora y calificacin profesional. Las obligaciones de trabajo cuyo incumplimiento tipifica como falta grave deben ser
las que determinan el contenido propio y especfico de la labor que ejecuta
el trabajador, y no lato sensu como conjunto de obligaciones que impone
la relacin de trabajo(56).
Precisamente, la configuracin de esta falta grave se pone de manifiesto,
por ejemplo, en el caso recado en la STC Exp. N 03562-2007-PA/TC, en
el cual un trabajador despedido (decano de una facultad universitaria) que
entre los deberes especficos que emanaban de su relacin laboral tena el
de velar por la transparencia en la actividad acadmica de la universidad,
propici y foment la concesin indebida de una beca a pesar de la evidente incompatibilidad existente entre la calidad de ser coordinador acadmico
remunerado de un diplomado y a su vez alumno becado de este ltimo.
Otro ejemplo de lo afirmado es el caso analizado en la Cas. N 1210-2005Lambayeque(57), en el que un trabajador fue despedido por la falta de acciones de control del personal que tena a su cargo, al existir en el manual de
organizacin y funciones de la institucin empleadora una disposicin que
sealaba claramente que, entre sus funciones especficas, tena la tarea de
controlar al personal a su cargo en el cumplimiento de sus funciones y de
las medidas de seguridad tanto para el rea comercial como operacional,
acciones de control que el trabajador no realiz oportunamente, lo que permiti algunos malos manejos en el rea de recaudacin.
Puede apreciarse as que en ambos casos el trabajador no cumpli las obligaciones especficas de la funcin o puesto que desempeaba, incurriendo
en una falta grave. Esta ltima reside, pues, en el incumplimiento de las labores que el trabajador tena asignadas en la empresa empleadora y lo cual
supone el quebrantamiento de la buena fe laboral.
Debe tenerse presente que para que se configure el supuesto de despido que
analizamos no resulta indispensable acreditar la presencia de dolo por parte
del trabajador. Como lo ha sealado la jurisprudencia nacional, se interpreta errneamente el artculo 25 de la LPCL si se introduce el dolo como
elemento configurativo de la causal de despido por incumplimiento de las
(56)
(57)
GMEZ VALDEZ, Francisco. Derecho del Trabajo. 1a edicin. Editorial San Marcos. Lima, 1996, p. 257; BLANCAS
BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., p. 166. Adems, la jurisprudencia seala que el incumplimiento de las obligaciones
de trabajo est referida a la ejecucin de las funciones que el trabajador debe cumplir en el centro de labores y no a
aquellas que se derivan de la actividad particular que este realice fuera de su jornada de trabajo (Exp. N 1189-90-CL.
Data 35,000. Gaceta Jurdica).
Data 35,000. Gaceta Jurdica.
28
obligaciones de trabajo(58). En la evaluacin y calificacin de la falta grave

analizada s se puede tomar en cuenta, sin embargo, el cargo desempeado
por el trabajador, la experiencia y la antigedad en el ejercicio de este, as
como el perjuicio causado al empleador(59).
Finalmente, es preciso resaltar la importancia de esta primera causal contemplada en el inciso a del artculo 25 de la LPCL, si asumimos el criterio
de que la relacin jurdica laboral es una compleja, en la que junto a la
relacin obligatoria principal existen situaciones jurdicas accesorias que
coadyuvan el cumplimiento de la obligacin y a la satisfaccin del inters
de empleador, situaciones jurdicas muchas de ellas innominadas que, en
muchos de los casos solo se manifiestan en su fase patolgica (incumplimiento) y que son de tal ndole que pueden hacer irrazonable la subsistencia de la relacin. Estos incumplimientos solo pueden ser sancionados al
existir la causal que comentamos. Por ende, antes que ser un cajn de sastre, esta causal coadyuva a un mejor cumplimiento del contrato de trabajo, sancionando con despido determinadas conductas gravosas que lesionan
situaciones jurdicas inmanentes en la propia relacin laboral y que, por lo
general, no se hayan tipificadas en las dems causales del artculo 25 de la
LPCL. As lo ve tambin Martn Valverde al afirmar que [l]a transgresin
de la buena fe contractual se ha convertido, en especial, en causa genrica
que permite sancionar muy diversos comportamientos del trabajador. De
un lado, porque no precisa que exista dolo o voluntad consciente de producir dao, ni siquiera que la actuacin del trabajador produzca perjuicio
efectivo (). De otro lado, porque mediante esta causa pueden sancionarse no solo las infracciones del deber de buena fe, entendido genricamente,
como disposicin personal y probidad en al ejecucin del trabajo (), sino
tambin de otros deberes del trabajador que no cuenten con una va especifica de represin ()(60).
a.2. La reiterada resistencia a las rdenes relacionadas con las labores
Dentro de las mltiples situaciones jurdicas que emanan de la relacin laboral, tenemos al poder de direccin del empleador, que es un poder jurdico derivado de la libertad de empresa y que incide sobre una relacin
laboral con la finalidad de adecuar los recursos humanos a las necesidades
de la empresa para hacerla ms competitiva. En buena medida, permite al
empleador definir el modo, la forma y el lugar de la prestacin de servicios
de los trabajadores(61).
La tipificacin de la desobediencia reiterada como falta tiene como fin salvaguardar el poder de direccin del empleador, pues si no se sancionara
con despido la reiterada resistencia a las rdenes relacionadas con las
(58)
(59)
(60)
(61)
Cas. N 1622-2000-Arequipa. Data 35,000. Gaceta Jurdica.

Exp. N 6385-97-IND. Data 35,000. Gaceta Jurdica.
MARTN VALVERDE, Antonio; RODRGUEZ-SAUDO GUTIRREZ, Fermn y GARCA MURCIA, Joaqun. Derecho del Trabajo. 5a edicin. Tecnos. Madrid, 1996, p. 708.
Cfr. TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Instituciones ... Ob. cit., p. 202.
29
labores, se dejara sin efecto coercitivo al poder jurdico. Tal y como lo seala Gorelli Hernndez, comentando esta causa de despido en el contexto
de la artculo 45.2 del Estatuto de los Trabajadores espaol, Esta causa de
despido es la consecuencia lgica al hecho de que el contrato de trabajo
sea una relacin de carcter subordinada, de modo que el empresario es
titular de un conjunto de facultades directivas, mientras que el trabajador
est afectado por el deber de obediencia al empresario(62).
El trabajador tiene el deber como resultado de la subordinacin de cumplir todas las indicaciones que el empleador pueda impartir, ya sea directamente o a travs de normas dictadas unilateralmente mediante el reglamento de trabajo, aun cuando el trabajador est en desacuerdo con ellas, pues
por regla general se presumen lcitas(63). As, ante una orden del empresario, existe la presuncin de validez de la misma, por lo que el trabajador
debe obedecerla, sin perjuicio que, con posterioridad, y tras la correspondiente impugnacin, se declare la irregularidad y la anulacin de esta. As,
emitida una orden por el empresario, existe la obligacin para el trabajador
de su cumplimiento. El trabajador no puede erigirse como juez y parte de
la relacin laboral. No puede decidir unilateralmente qu orden dictada por
el empresario es legal, y debe, por lo tanto, ser cumplida, y qu orden, por
el contrario, es arbitraria o injusta, y por tanto, no debe ser obedecida(64).
Esta postura ha sido confirmada por la jurisprudencia que ha establecido
que un trabajador no puede resistirse a cumplir las rdenes de su empleador que considera injustas, pues ello implicara un cuestionamiento al poder de direccin del que goza este y que le ha sido reconocido por el artculo 9 del Texto nico Ordenado de la LPCL(65).
Es de notar que la falta grave que comentamos a diferencia de lo que
s sucede en la legislacin espaola (artculo 54.2 ET) no se configura
en nuestro medio solamente con la desobediencia de una orden del trabajador, sino que es necesario que tal resistencia sea reiterada. La norma
vigente no seala, sin embargo, qu debe entenderse por reiteracin(66);
y de ah que puedan hacerse los mismos cuestionamientos que Pasco
Cosmpolis hiciera a este supuesto de falta grave cuando estaba tipificado en el D.L. N 22126 porque, al igual que en el rgimen anterior,
no se infiere el nmero de veces en que debe repetirse la infraccin para
que se configure la falta; esto es, no se establece un trmino temporal.
Adems, no se indica si deben tratarse de rdenes distintas impartidas
(62)
(63)
(64)
(65)
(66)
GORELLI HERNNDEZ, Juan. El despido disciplinario en Espaa, segunda parte: las causas del despido disciplinario. En: Soluciones Laborales. Ao 1, N 7. Gaceta Jurdica, 2008, p. 21.
MARTN VALVERDE, Antonio; RODRGUEZ-SAUDO GUTIRREZ, Fermn y GARCA MURCIA, Joaqun. Ob.
cit., p. 706; ARCE ORTIZ, Elmer. Ob. cit., p. 527.
Si bien el artculo 35 del D.S. N 001-96-TR seala que la reiterancia se configura cuando el empleador ha requerido
previamente por escrito al trabajador, este artculo no ofrece mayores detalles para una correcta delimitacin de la falta,
lo cual es necesario en atencin al principio de tipicidad que gobierna el procedimiento de despido.
30
en diferentes momentos o si puede ser la misma orden repetida de inmediato, en forma sucesiva(67).
No obstante lo dicho, del artculo 35 del D.S. N 001-96-TR(68) se puede
colegir que como mnimo deben ser dos actos de desobediencia dentro de
un lapso de tiempo razonable para que se configure la reiteracin, en tanto la norma referida exige que el empleador deba haber requerido previamente por escrito al trabajador por la comisin de falta laboral. Asimismo,
se entiende que puede tratarse de la desobediencia de rdenes distintas, ya
que solo se exige la reiterancia mas no la reincidencia. Luego, la forma
adecuada de demostrar la reiterancia es a travs de la realizacin por escrito de una advertencia o exhortacin al trabajador que deje constancia de
que se viene cometiendo una infraccin, la cual de continuar se convertir
en causal de despido(69). La prueba que demuestra estos actos, por lo general, son los memorndums debidamente suscritos por el trabajador.
Por otro lado, para que se configure la causal analizada la desobediencia
debe estar circunscrita a las rdenes referidas estrictamente al mbito laboral. As, debe descartarse que califique como falta grave la resistencia a
aquellas rdenes que no se encuadran dentro de la relacin de trabajo(70).
Ahora bien, de darse el caso de que la orden impartida por el empleador
modifique la condiciones de trabajo, la doctrina coincide, siguiendo a la jurisprudencia, que no corresponde al trabajador determinar la ilegalidad de
una orden expedida por su empleador, debiendo cumplirla en tanto no haya
una revocacin de dicha orden. De lo contrario, incurrir en falta grave, sin
perjuicio de denunciar el hecho, si acaso este cae dentro de alguna causal
de hostilidad(71).
El trabajador solo podra oponerse a cumplir una orden cuando exceda desproporcionadamente las fronteras del contrato del trabajo, es decir, rdenes
que afecten derechos fundamentales, las objetivamente imposibles, las que
ingresen a la vida privada, las que entraan salud o la vida del trabajador y
las que lesionen los derechos profesionales, etc. Sera, por ejemplo, el caso
de un trabajador que se niegue a realizar un viaje en un camin que tena
los neumticos desgastados o negativa a trabajar en un puesto en el que no
se haba prestado servicios con anterioridad y respecto del que podra existir un riesgo para la salud(72).
(67)
(68)
(69)
(70)
(71)
(72)
PASCO COSMPOLIS, Mario. Ob. cit., p. 413.

Artculo 35.- Para que se configuren las reiterancias sealadas en el inciso a) del artculo 58 de la Ley, el empleador
deber haber requerido previamente por escrito al trabajador, por la comisin de falta laboral.
Cas. N 1218-98-Lima. Data 35,000. Gaceta Jurdica.
Ibdem, p. 172; GMEZ VALDEZ, Francisco. Ob. cit., p. 318; GORELLI HERNNDEZ, Juan. Ob. cit., p. 23.
PALOMEQUE LPEZ, Manuel Carlos y LVAREZ DE LA ROSA, Manuel. Ob. cit., p. 998; GORELLI HERNNDEZ, Juan. Ob. cit., p. 23, ARCE ORTIZ, Elmer. Ob. cit., p. 527.
31
a.3. La reiterada paralizacin intempestiva de labores

Esta causal de falta grave sanciona las interrupciones cortas de la prestacin de trabajo sin notificarse de este hecho al empleador. Coincidimos con
Elmer Arce(73) en sealar que esta falta se configura tanto en el caso de las
paralizaciones individuales como de las colectivas.
En el caso de las paralizaciones individuales, el trabajador decide por s
solo interrumpir su servicio unilateralmente, sin previo conocimiento,
producindose aqu tambin un incumplimiento de las obligaciones laborales que suponen un quebrantamiento de la buena fe laboral, por lo cual
es recomendable cuando se sancione con el despido esta falta concordarla
con la falta tipificada en la primera parte del inciso a) del artculo 25 de la
LPCL.
En el caso de las paralizaciones colectivas o paralizacin de varios trabajadores, la causal de falta grave busca evitar las huelgas irregulares. Por esta
razn, para la tipificacin de esta falta se debe tener en cuenta lo establecido en el artculo 81 de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, que seala que no est amparada por ley la paralizacin intempestiva(74). Estamos
ante el supuesto de abandono de trabajo sin el preaviso de ley, es decir, en
el que no se ha comunicado la paralizacin al empleador y a la autoridad
de trabajo, por lo menos con cinco (5) das tiles de antelacin o con diez
(10) tratndose de servicios pblicos esenciales(75).
Pero adems de la paralizacin intempestiva es necesario que exista la reiterancia(76), por lo que el empleador deber haber requerido previamente
por escrito al trabajador por la comisin de falta laboral. Y si bien la norma
no seala qu debe entenderse por reiteracin(77), al efecto se aplicarn los
mismos criterios, y por los mismos motivos sealados lneas arriba, en el
sentido de que como mnimo deben ser dos actos de desobediencia dentro
de un lapso de tiempo razonable, siendo la forma adecuada de demostracin a travs del escrito de advertencia o exhortacin al trabajador de que
se viene cometiendo una infraccin, la cual de continuar se convertir en
causal de su despido(78) y que las pruebas que demuestran estos actos por lo
general son los memorndums debidamente suscritos por el trabajador.
(73)
(74)
(75)
(76)
(77)
(78)
ARCE ORTIZ, Elmer. Ob. cit., p. 528.

Debe tenerse en cuenta que la modalidad irregular de huelga por paralizacin se encuentra diseada para un caso general
que el juez apreciar en caso de conflicto, sin restringirse a aquellos casos de paralizacin para concurrir a reuniones
de carcter sindical, por lo que al incluirse este supuesto en el reglamento de trabajo transgrede el derecho a la libertad
sindical (Cas. N 704-2001-Lima, El Peruano 2-1-2002).
RENDN VSQUEZ, Jorge. Derecho del Trabajo colectivo. 6a edicin. Ediar. Lima, 2004, p. 283.
Sobre el particular se debe indicar que en la sentencia recada Exp. N 589-03-ND (S) (Data 35,000. Gaceta Jurdica) se
seal que en el caso de un despido de un dirigente sindical una paralizacin debe ser evaluada y sancionada teniendo
en cuenta el principio de razonabilidad; asimismo, dicha paralizacin necesita ser reiterada.
Si bien el artculo 35 del D.S. N 001-96-TR seala que la reiterancia se configura cuando el empleador ha requerido
previamente por escrito al trabajador, este artculo no ofrece mayores detalles para una correcta delimitacin de la falta,
lo cual es necesario en atencin al principio de tipicidad que gobierna el procedimiento despido.
32
La reiterada paralizacin intempestiva de labores debe ser verificada fehacientemente con el concurso de la Autoridad Administrativa de Trabajo o,
en su defecto, de la polica o de la fiscala si fuere el caso, instituciones que
estn obligadas, bajo responsabilidad, a prestar el apoyo necesario para la
constatacin de estos hechos. En el acta respectiva se deber individualizar
a los trabajadores que incurran en la falta atribuida.
a.4. La inobservancia del Reglamento Interno de Trabajo o del Reglamento
de Seguridad e Higiene Industrial
Como sealamos lneas arriba, dentro de las mltiples situaciones jurdicas
que emanan de la relacin laboral tenemos al poder de direccin, el cual
permite delimitar el modo, la forma y el lugar de la prestacin de servicios
de los trabajadores(79). Esto por lo usual se hace a travs del Reglamento
Interno de Trabajo, que viene a ser el conjunto de principales reglas dictadas por el empleador para el correcto funcionamiento de la empresa, o
como lo seala el Decreto Supremo N 039-914-TR, el Reglamento Interno
de Trabajo determina las condiciones a las que deben sujetarse los empleadores y trabajadores en el cumplimiento de sus prestaciones.
No es obligatoria la existencia del reglamento interno en una empresa, salvo para las empresas que cuenten con ms de cien trabajadores, en cuyo
caso s es un imperativo legal. No obstante, si una empresa que no est
obligada a tener un reglamento adopta uno, su cumplimiento se torna obligatorio. As lo ha dejado sentado la jurisprudencia, al sealar que tiene
plena validez y constituye norma obligatoria para los trabajadores el reglamento interno de trabajo dictado por el empleador en el ejercicio de su
facultad de direccin, siempre que se encuentre dentro de los parmetros
de respeto de los derechos sociales tutelados por los tratados internacionales, la Constitucin y la ley(80); aunque debe precisarse que el reglamento
solo adquiere naturaleza normativa una vez que ha sido aprobado por la
Autoridad Administrativa de Trabajo(81).
Pues bien, con el supuesto de falta grave que analizamos, la inobservancia del Reglamento Interno de Trabajo o del Reglamento de Seguridad e
Higiene Industrial se busca sancionar a los trabajadores que de manera deliberada incumplan el Reglamento Interno de Trabajo. Empero, la inobservancia de las disposiciones reglamentarias tipificar como falta grave solo
cuando tal incumplimiento revista gravedad, lo cual debe ser evaluado
en cada caso concreto(82).
(79)
(80)
(81)
(82)
TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Ob. cit., p. 206.

Exp. N 2711-98-INI (S). Data 35,000. Gaceta Jurdica.
En este caso se establece un requisito de aprobacin y un control posterior. En este sentido, hay que presentar el reglamento interno ante el Ministerio de Trabajo y este lo tiene por aprobado automticamente. Hay un control posterior, porque los trabajadores que consideren que existen normas que vulneren sus derechos o establezcan disposiciones que se
opongan a las normas legales pueden interponer una accin impugnatoria en sede judicial (TOYAMA MIYAGUSUKU,
Jorge. Ob. cit., p. 206).
33
El mismo criterio debe ser previsto en el caso de inobservancia del

Reglamento de Seguridad e Higiene Industrial, en el que la gravedad de la
conducta est en relacin con el peligro o con los daos y perjuicios que se
ocasionen a la empresa o a las personas que laboran o se encuentran en el
centro de trabajo. Al igual que la causal de la negativa injustificada de someterse a exmenes mdicos, consideramos que el empleador solo se libera del deber de brindar seguridad y prevencin si despide al trabajador que
pone en peligro, por su imprudencia o descuido inexcusables, la seguridad
del establecimiento o de las personas que se encuentren en este.
Finalmente, debe precisarse que no se exige en estos casos la realizacin
efectiva del dao. Basta, pues, que se ponga en peligro a la empresa o a las
personas que laboran o se encuentran en el centro de trabajo para que se
configure la causal de despido analizada(83).
b) La disminucin deliberada y reiterada en el rendimiento de las
labores o del volumen o de la calidad de produccin, verificada
fehacientemente o con el concurso de los servicios inspectivos del
Ministerio de Trabajo y Promocin Social, quien podr solicitar el
apoyo del sector al que pertenece la empresa.
Como lo seala Gorelli Hernndez, esta causa de despido se justifica fundamentalmente en el hecho de que el contrato de trabajo implica no solo
un mero intercambio de trabajo por salario, sino que adems, esa prestacin de trabajo debe generar una utilidad para el empresario, obteniendo
un resultado de esa prestacin de trabajo. Por lo tanto, el rendimiento es
una obligacin del trabajador que forma parte de la relacin contractual, de
manera que su incumplimiento, si es voluntario y tiene la intensidad suficiente, puede justificar la extincin del contrato de trabajo(84).
En ese sentido, para la configuracin de esta falta es necesario, en primer
lugar, que exista un decaimiento del rendimiento del trabajador respecto de
su nivel normal. El rendimiento debe valorarse con base en la funcin que
se realiza y segn la clase de trabajo objeto de contratacin, siendo considerado como parmetro de medicin la media en el trabajo que se ejecuta,
es decir, el rendimiento exigible es el normal entendiendo por tal el habitual y no el mnimo exigible o el pactado por las partes(85). Con mayor
precisin, la disminucin del rendimiento se podr determinar comparando
el rendimiento actual del trabajador con el anterior, y de dicha comparacin debe deducirse que se ha producido una disminucin en el rendimiento del trabajador. Pero, adems, ese rendimiento ha de tener cierta entidad,
pues no toda disminucin supone un incumplimiento grave de las obliga-
(83)
(84)
(85)
Ibdem, p. 177.
GORELLI HERNNDEZ, Juan. El despido disciplinario en Espaa. Segunda parte: las causas de despido disciplinario. En: Soluciones Laborales. Ao I, N 7. Gaceta Jurdica. Lima, 2008, p. 27.
ALONSO GARCA, Manuel. Ob. cit., pp. 428 y 566.
34
ciones asumidas por el trabajador; esto supone que la disminucin del rendimiento ha de ser grave(86).
La jurisprudencia ha seguido el mismo criterio recin referido y nos seala
que para la determinacin de la disminucin es necesario que el empleador
haya establecido previamente un rendimiento promedio que en condiciones
normales pueda ser cumplido por el trabajador(87).
Para que la disminucin en el rendimiento tipifique como falta se exige
otro requisito: el elemento volitivo, es decir, que la conducta sea deliberada, consciente y libremente decidida por el trabajador, y no impuesta u
obligada por circunstancias extraas a su voluntad(88). Esta medida debe ser
diferenciada de la huelga, que es un arma de los trabajadores frente al empleador que implica una autolesin, un sacrificio que busca imponer condiciones a travs de la coaccin que la ley legitima. Por el contrario, en
el caso analizado estamos ante el sabotaje pasivo que solo busca provocar
dao en el empleador sin correr riesgos ni asumir responsabilidades(89).
Como ltimo elemento para la configuracin de la falta tenemos a la reiteracin, pues se requiere que la disminucin del rendimiento sea continua.
No basta, entonces, un menor rendimiento estacional o por breve periodo.
debe tratarse de la expresin duradera de una conducta motivada por el
animus dolendi(90).
En suma, para la configuracin de la disminucin deliberada y reiterada en
el rendimiento de las labores o del volumen o de la calidad de produccin
se requiere: a) que el rendimiento del trabajador sea inferior a su promedio
personal habitual, al que fue pactado entre las partes o al habitual en el
centro de trabajo; b) que con una diligencia y esfuerzo normales, el rendimiento del trabajador podra recobrar los rcords antecedentes; c) que no
exista motivo alguno imputable al empleador que pueda ocasionar dicha
disminucin y que, en todo momento, el trabajador ha tenido a su disposicin los medios apropiados para realizar una labor normal; d) que la disminucin del rendimiento no es un hecho aislado o espordico, sino un registro continuo del trabajador en la ejecucin de su prestacin(91).
Finalmente, es necesaria que esta falta sea verificada fehacientemente
con el concurso de los servicios inspectivos del Ministerio de Trabajo y
Promocin del Empleo, que podrn ser solicitados con el apoyo del sector
al que pertenece la empresa. La jurisprudencia ha reafirmado este criterio
al sealar que si bien la disminucin deliberada y reiterada en el rendimiento de las labores constituye falta grave, es necesario que ello sea ve-
(86)
(87)
(88)
(89)
(90)
(91)
GORELLI HERNNDEZ, Juan. Ob. cit., p.27.

PASCO COSMPOLIS, Mario. Ob. cit., p. 415.
Ibdem, p. 182.
35
rificado fehacientemente o con el concurso de los servicios inspectivos del

Ministerio de Trabajo(92).
c) La apropiacin consumada o frustrada de bienes o servicios del
empleador o que se encuentran bajo su custodia, as como la retencin o utilizacin indebidas de los mismos, en beneficio propio o de
terceros, con prescindencia de su valor.
Desde nuestro punto de vista esta falta describe dos supuestos. El primero
es la apropiacin de los bienes del empleador, respecto del cual se exige la
concurrencia de dos requisitos: a) que el bien del empleador pase al patrimonio de un tercero por accin del trabajador o al patrimonio de este ltimo; es decir, no ser vlido el despido sustentado en la comisin de falta
grave de apropiacin de bienes del empleador cuando este no logre acreditar el hecho de la apropiacin ni tampoco la propiedad y preexistencia del
material supuestamente sustrado(93); y b) que el hecho beneficie al trabajador o a un tercero. Alguna jurisprudencia, es verdad, ha fijado un tercer
requisito para la configuracin del supuesto: que dicho acto cause perjuicio
al empleador(94); no obstante, como de acuerdo al texto del inc. c) del artculo 25 de la LPCL este ltimo requisito no es necesario para configurar la
falta, no creemos que deba ser efectivamente exigido, ms all del criterio
jurisprudencial mencionado(95).
Como segundo supuesto tenemos a la falta grave por el uso indebido de
los bienes del empleador y/o de los servicios que este brinda, que tiene una
estrecha relacin con el deber del trabajador de actuar honradamente, e implica que este no puede retener ni usar indebidamente los bienes y servicios que brinda la empresa para su beneficio o el de un tercero. En otras
palabras, el trabajador a quien el empleador le confa la administracin de
bienes y/o conclusin de servicios, no puede ni debe utilizar o disponer de
estos en provecho personal o de terceros. As, pues, se configura la falta
grave mencionada al utilizar los medios que le otorga el empleador para
el cumplimiento de sus obligaciones, con el fin de efectuar gestiones remuneradas a favor de terceros(96).
Finalmente, en ambos supuestos es suficiente que el trabajador se apodere,
retenga o utilice los bienes o servicios en beneficio propio o de terceros para
que incurra en falta grave, por lo cual no es relevante el valor dinerario de la
operacin econmica que dio origen a esta accin, ni su tarda devolucin
motivada. Solo debe tenerse en cuenta el incumplimiento del deber de lealtad y la falta de honradez con que actu el trabajador en el desempeo de su
labor. Asimismo, recalcamos que el beneficio no necesariamente ha de ser a
(92)
(93)
(94)
(95)
(96)
Exp. N 2332-2003-IND (S). Data 35,000. Gaceta Jurdica.

Exp. N 6382-97-R. Data 35,000. Gaceta Jurdica.
Exp. N 028-89-2JT-Arequipa. Data 35,000. Gaceta Jurdica.
En ese sentido, BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., p. 184.
Ibdem, p. 186.
36
favor del propio trabajador, sino que se aplica la sancin aun si el beneficiado es un tercero ajeno a la relacin laboral(97).
d) El uso o entrega a terceros de informacin reservada del empleador; la sustraccin o utilizacin no autorizada de documentos de
la empresa; la informacin falsa al empleador con la intencin de
causarle perjuicio u obtener una ventaja; y la competencia desleal.
d.1. Uso o entrega a terceros de informacin reservada de la empresa
El campo de accin de esta falta laboral es muy amplio, ya que su elemento material es la violacin del secreto, lo que abarca muchos supuestos:
patentes de invencin, mtodos de organizacin tcnica o procedimientos
de fabricacin, hasta los sistemas de organizacin del trabajo que constituyan una posibilidad de rendimiento ms eficaz, o simplemente los informes
econmicos o sociales acerca de la marcha de la empresa, sobre los mercados de expansin de esta, las materias primas utilizadas, etctera(98).
En nuestra legislacin se establecen dos formas de actuacin del infractor
que implican transgredir su obligacin de guardar los secretos de la empresa: a) el uso de informaciones reservadas, sin revelacin ni divulgacin
alguna; en este caso, el trabajador conserva el secreto pero lo utiliza en
provecho personal, traicionando con ello la confianza del empleador que lo
hizo partcipe de l; y, b) la entrega de secretos de la empresa a terceros, lo
que est referido al espionaje industrial y comercial; as, en virtud de este
ltimo, se utiliza a personal que labora en las empresas de la competencia
para obtener informacin sobre invenciones, tcnicas, sistemas, estrategias
o decisiones, cuyo oportuno conocimiento permitir al adquiriente de la
informacin, conseguir ventajas propias o neutralizar las ajenas(99).
d.2. Sustraccin o utilizacin no autorizada de documentos de la empresa
Este supuesto de falta grave guarda estrecha relacin con el uso o entrega
a terceros de informacin reservada de la empresa, pues comporta, como
elemento material, el hecho de que el trabajador disponga para fines ajenos
al inters del empleador de los documentos que pertenecen a este ltimo.
Al igual que una falta laboral comentada lneas arriba, se sanciona tanto
el apoderamiento de dichos documentos por parte del trabajador como su
utilizacin, siendo un elemento relevante que todo ello se d sin el consentimiento del empleador.
La norma no establece los tipos de documentos de la empresa cuya sustraccin o utilizacin configura la causal, por lo cual los casos pueden
(97)
(98)
(99)
Sobre el requisito de la prescindencia de su valor consideramos que debe ser interpretado en funcin del caso concreto
y teniendo el cuenta el principio de proporcionalidad, pues si bien la falta de honradez es una sola, en algunos casos
no puede tener como consecuencia directa el despido. Pensese, por ejemplo, el caso de un trabajador que sustrae unas
naranjas de su centro de trabajo; este hurto no justificara un despido porque no se afecta de manera irreversible la continuidad de la relacin laboral.
ALONSO GARCA, Manuel. Ob. cit., p. 430.
37
multiplicarse en la prctica, pudiendo referirse a cualquier clase de documentos. Por lo tanto, para la aplicacin del despido deber tenerse en cuenta el principio de razonabilidad.
d.3. Entrega de la informacin falsa al empleador con la intencin de causarle perjuicio u obtener una ventaja
La causal de despido establecida en el inciso d) del artculo 25 de la LPCL
refiere a la entrega de la informacin falsa al empleador con la intencin de
causarle perjuicio u obtener una ventaja. Esta causal, sin embargo, ha sido
desarrollada por la jurisprudencia nacional, establecindose un requisito
que no aparece expresamente en la norma: el animus nocendi o voluntad
subjetiva de perjudicar al empleador.
Dice la jurisprudencia as que cuando se alude al hecho de proporcionar informacin falsa al empleador, debe interpretarse que el elemento material
u objetivo es el dato falso que el trabajador suministra al empleador; pero
que es necesario adems que concurra un elemento subjetivo, el animus
nocendi del trabajador para obtener una ventaja para s. En ese sentido, no
basta la acreditacin del hecho objetivo de la informacin falsa, sino que
tambin se requiere que la falsedad obedezca a la voluntad del trabajador
de causar perjuicio al empleador(100).
d.4. Competencia desleal
Un acto de competencia desleal es aquel que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe empresarial que orientan la concurrencia
de competidores en una economa social de mercado y que cuya finalidad
es incrementar la presencia en el mercado de un agente mediante una conducta reprochada por el Derecho y/o por los usos o costumbres mercantiles. Siguiendo esta lgica, es falta grave que el trabajador compita en el
mercado por la misma clientela lase el mismo giro que su empleador,
ya que hacerlo es tica y legalmente una infraccin(101).
Esta causal de despido se configura cuando el trabajador efecta, por cuenta propia o de terceros, la misma clase de actividad que est obligado a
desempear para su empleador(102); ya sea dentro de la jornada de trabajo
como fuera de esta. Es indispensable que en estos casos exista la intencin
del infractor de atraerse la clientela de su empleador, para derivarla hacia
la actividad paralela que realiza(103).
Finalmente, para que la falta analizada quede configurada se requiere que
la actividad competitiva del trabajador se lleve a cabo sin conocimiento
(100) Cas. N 2147-2004-Lima. Data 35,000. Gaceta Jurdica.

(101) PASCO COSMPOLIS, Mario. Ob. cit., p. 416.
(102) Lo usual en estos casos es que se trate de un trabajador que aprovechando la clientela de su empleador ofrece el mismo
servicio que brinda este ltimo, normalmente a un menor precio o con algn tipo de ventaja que el empleador no ofrezca.
Es el caso, por ejemplo, del mdico que ofrece tratar a un paciente a un menor precio que el fijado por la clnica particular para la cual labora; o, tambin, del abogado que asesora por fuera a un cliente de su firma o estudio empleador.
(103) BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., p. 195.
38
ni autorizacin del empleador. A falta de esta ltima, se presumir que la

actividad del trabajador es desconocida por el empleador, presuncin iuris
tantum que puede destruirse si por algn otro medio se demuestra que el
empleador conoca o, inclusive, aprob la actividad del trabajador(104).
e) La concurrencia reiterada en estado de embriaguez o bajo influencia de drogas o sustancias estupefacientes, y aunque no sea
reiterada cuando por la naturaleza de la funcin o del trabajo revista excepcional gravedad. La autoridad policial prestar su concurso para coadyuvar en la verificacin de tales hechos; la negativa
del trabajador a someterse a la prueba correspondiente se considerar como reconocimiento de dicho estado, lo que se har constar
en el atestado policial respectivo.
La configuracin de esta causal, segn seala la doctrina, tiene conexin
con las obligaciones de diligencia y de buena fe, y tambin con la obligacin de observar las medidas de seguridad e higiene en el trabajo. En ese
sentido, por un lado refleja una manifestacin de mala conducta del trabajador, que hace difcil la convivencia en el centro de trabajo; y, por el otro,
tiene como consecuencia la inevitable disminucin en el rendimiento que
el trabajo que as prestado lleva consigo, lo cual constituye un incumplimiento por parte de trabajador(105).
En torno a esta causal, la jurisprudencia nacional(106) ha establecido que
debe interpretarse comprendiendo en su contenido dos supuestos:
e.1. La gravedad de la falta queda determinada por asistir al centro de trabajo reiteradamente en estado de ebriedad o bajo el influjo de drogas
o sustancias estupefacientes
Este supuesto se configura con la reiterancia, es decir, hablamos de alguien
que se embriaga con frecuencia, casi como de costumbre, aun cuando no
constituya, una repeticin cotidiana, pero s frecuente expresin del modo
de ser del trabajador(107). La habitualidad implica pues una manifestacin
de reiteracin(108). En ese sentido, se requiere que el consumo sea habitual,
(104) Ibdem, p. 196.

(105) MARTN VALVERDE, Antonio; RODRGUEZ-SAUDO GUTIRREZ, Fermn y GARCA MURCIA, Joaqun. Ob.
cit., p. 709; ALONSO GARCA, Manuel. Ob. cit., p. 566.
(106) Cas. N 787-2002-Junn. Data 35,000. Gaceta Jurdica.
(107) ALONSO GARCA, Manuel. Ob. cit., p. 566. Con relacin a este punto, resulta interesante la observacin de este autor,
quien citando la jurisprudencia espaola seala que existen sentencias que distinguen la embriaguez del alcoholismo
distincin similar respecto de otras drogas reputando que esta enfermedad no es justificante del despido. ALONSO
OLEA, Manuel y CASAS BAAMONDE, Mara Emilia. Ob. cit., p. 450.
(108) ALONSO GARCA, Manuel. Ob. cit., p. 566. Sobre el tema de habitualidad tambin resulta importante la definicin
que sobre el tema tiene un sector de la jurisprudencia espaola y nos expone el profesor Gorelli Hernndez: la jurisprudencia, en un intento de delimitar el concepto de habitualidad, entiende que el mismo exige una persistencia, un cierto
enraizamiento en la vida del individuo, es decir, una ms o menos continuidad en la prctica de que se trate, aunque con
intervalos ms o menos regulares(...) no siendo suficiente con su ocurrencia en contadas ocasiones para configurarla
como causa justificada de despido disciplinario, La embriaguez debe denotar, por tanto, un hbito en el comportamiento del trabajador, una costumbre adquirida por la repeticin de actos de la misma especie. Lo sancionado no es beber de
manera habitual sino la embriaguez habitual, siendo claro que esta equivale al hecho de embriaguez con frecuencia, en
39
lo que claramente indica que una embriaguez puntual no podra dar lugar
a esta causa de despido(109). Por ello, no estaremos en este supuesto si, por
ejemplo, un trabajador llega una sola vez en un lapso de tiempo dilatado
en estado de embriaguez o drogadiccin; tendremos aqu una infraccin al
deber de diligencia que debe ser sancionada, por ejemplo, con una suspensin sin goce de haber.
Consideramos innecesario para que se configure la falta analizada que se
cause algn perjuicio a la empresa, que se realicen actos de violencia o que
se injurie al empleador u otros trabajadores, por no establecerlo la norma
ni ser el sentido del supuesto regulado.
e.2. En que la gravedad de la falta queda determinada por la naturaleza de
la funcin o trabajo que desempea el infractor
Para la configuracin de este segundo supuesto no se requiere reiterancia,
pues la falta grave se deriva de la falta de responsabilidad inherente a la
funcin o labor que el servidor cumple con la empresa. Es decir, al calificarse el hecho como falta grave lo que se sanciona es la irresponsabilidad
y negligencia por concurrir al centro de labores en estado de ebriedad o
bajo el influjo de drogas o sustancias estupefacientes, a tenor de la funcin
desempeada.
En este caso, al no ser necesario el requisito de habitualidad, una embriaguez o drogadiccin puntual s podra dar lugar al despido si por naturaleza de la funcin o del trabajo reviste excepcional gravedad. As, lo ha
dejado sentado la jurisprudencia al afirmar que si las labores que realizaba el trabajador eran riesgosas, se incurre en falta grave con la concurrencia en estado de embriaguez al centro de trabajo, aunque no sea reiterada,
pero que, por la naturaleza de la funcin o del trabajo reviste excepcional
gravedad(110). Este sera el caso, por ejemplo, de un cirujano que acude a
una operacin quirrgica ebrio o el de un abogado que va rendir un informe oral ante un tribunal igualmente en estado de ebriedad.
En estos casos, la autoridad policial prestar su concurso para coadyuvar
en la verificacin de tales hechos. Luego, la negativa del trabajador a someterse a la prueba correspondiente se considerar como reconocimiento
del estado de embriaguez o drogadiccin, lo que se har constar en el atestado policial respectivo.
nuestro derecho positivo no se tipifica la nocin de habitualidad a travs de la fijacin del nmero de veces en las que
se ha de ejecutar el hecho, sino que es suficiente con una efectiva constatacin de la asiduidad en la embriaguez. La asiduidad queda acreditada de forma diferente en la jurisprudencia dependiendo de las circunstancias del caso y uno de los
modos ms frecuentes de manifestarse se encuentra en el hecho de reincidir el trabajador en la conducta de embriaguez
despus de haber sido ya sancionado por ello o advertido de las consecuencias que de esa actitud pueden derivarse
(GORELLI HERNNDEZ, Juan. Ob. cit., p. 29).
(109) bidem, p. 28.
(110) Cas. N 787-2002-Junn. Data 35,000. Gaceta Jurdica.
40
f) Los actos de violencia, grave indisciplina, injuria y faltamiento

de palabra verbal o escrita en agravio del empleador, de sus representantes, del personal jerrquico o de otros trabajadores, sea
que se cometan dentro del centro de trabajo o fuera de l cuando
los hechos se deriven directamente de la relacin laboral. Los actos de extrema violencia tales como toma de rehenes o de locales
podrn adicionalmente ser denunciados ante la autoridad judicial
competente.
En este caso estamos ante varios supuestos regulados conjuntamente, pero
que, sin embargo, tienen connotaciones distintas. As tenemos que son faltas graves:
f.1. Los actos de violencia
El supuesto refiere a un acto de agresin fsica que puede alcanzar tanto al
empleador como a sus representantes, al personal jerrquico de la empresa
y a los compaeros de trabajo. No es necesario que el acto conlleve consecuencias dainas graves para la persona agredida; la violencia, para que
sea tal, no tiene que ser grave, pues de por s reviste la gravedad suficiente
para justificar el despido.
Sobre este tema, es interesante el punto de vista de Gorelli Hernndez(111)
respecto a la graduacin del acto de violencia, ya que si bien un acto de
violencia es de por s grave, este autor afirma que actos como el agarrar
por las solapas del abrigo y zarandear, el araazo en el brazo y la contractura cervical sufrida en un forcejeo, propinar un empujn no deben
ser entendidos como actos de violencia, toda vez que no tendran la suficiente gravedad como para imponer la sancin de despido. Asimismo, seran un supuesto de exoneracin de responsabilidad las circunstancias en
que se produce la agresin, pues una fuerte discusin, un conflicto laboral
individual, la existencia de provocacin previa por parte del superior o de
un compaero, la conflictividad laboral materializada en una huelga, deberan ser catalogados como eximentes.
Los actos de violencia pueden suceder en el centro de trabajo o fuera de
este. Los que ocurren en el centro de trabajo, cualquiera sea su motivacin u origen, constituyen falta grave. En cambio, los que ocurran fuera del centro de labores requieren derivarse directamente de la relacin
laboral, es decir, ser motivados por situaciones que tienen su origen en
esta ltima(112).
Los actos de extrema violencia tales como toma de rehenes o de locales podrn adicionalmente ser denunciados ante la autoridad judicial
competente.
(111) GORELLI HERNNDEZ, Juan. Ob. cit., p. 23.

(112) BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., p. 199. Sobre el particular, la jurisprudencia ha sealado que para que la
agresin fsica fuera del centro laboral de un trabajador a su superior sea considerada como falta grave, debe acreditarse
que esta haya sido derivada directamente de la relacin laboral (Exp. N 845-92-CD. Data 35,000. Gaceta Jurdica).
41
f.2. Grave indisciplina

En este caso estamos ante toda conducta atentatoria contra el orden interno
de la empresa, conste este en reglamentos, directivas, procedimientos de
trabajo, horarios, de modo tal que su infraccin altere el modo habitual de
trabajo y el funcionamiento regular de la empresa. Esta conducta se considera implcita en otras trasgresiones a los deberes laborales y solo puede
tener como escenario el centro de trabajo y no puede ocurrir fuera de l(113).
No estamos ante la reiterada resistencia a las rdenes relacionadas con las
labores, sino a un acto que no requiere el requisito de reiterancia, esto es,
un acto que por s solo es grave y tiene como consecuencia que la relacin
laboral no pueda seguir vigente. Estamos ante un incumplimiento en el que
concurre la gravedad, no tratndose de un simple acto de desobediencia (el
cual requiere necesariamente la reiterancia para ser catalogado como falta
grave); se trata, ms bien, de un acto puntual que de por s es sumamente
perjudicial para el empleador o para los dems trabajadores. Es el caso del
obrero que haciendo caso omiso a la advertencia de que no se opere un cargador frontal malogrado, causa un accidente; as, pues, si bien el trabajador
cometi este nico acto de desobediencia, por su gravedad es suficiente
para que proceda el despido.
f.3. Faltamiento de palabra verbal o escrita
El faltamiento de palabra verbal o escrita es la expresin insultante que supone desprecio, falta de consideracin y respeto. Ofensa verbal, ser toda
aquella que pueda humillar o herir el amor propio o la dignidad de alguien, o ponerlo en evidencia con palabras. Dado el silencio legal, cualquier medio ser vlido para emitir y hacer llegar esa ofensa al destinatario: de viva voz, mediante llamada telefnica, o cualesquier otro medio de
transmisin como podra ser, carta, fax, correo electrnico, o incluso mediante la realizacin de octavillas. Lo importante es que la actuacin realizada sea apta para alcanzar el resultado buscado con la ofensa(114). En ese
sentido, en este supuesto no estar incluida, por ejemplo, la discusin que
sostenga el trabajador con el empresario o sus representantes sobre asuntos
derivados del trabajo, ya que es frecuente que en las relaciones de trabajo
existan opiniones contrapuestas sobre temas de ndole laboral(115).
Segn la jurisprudencia constituye faltamiento de palabra, por ejemplo,
que un trabajador, en nombre de la organizacin sindical, remita una carta
al empleador con trminos que atacan el honor y la dignidad de los representantes de la empleadora y en forma reiterada(116); o, tambin, la denuncia
formulada contra el empleador, carente de fundamentos, a travs de la realizacin de imputaciones no probadas(117).
(113)
(114)
(115)
(116)
(117)
Ibdem, p. 200.
ALONSO GARCA, Manuel. Ob. cit., pp. 566 y 567.
Exp. N 1035-94. Data 35,000. Gaceta Jurdica.
Exp. N 9175-92. Data 35,000. Gaceta Jurdica.
42
El faltamiento de palabra verbal o escrita puede suceder en el centro de trabajo o fuera de este. Los que ocurren en el centro de trabajo, cualquiera sea
su motivacin u origen, constituyen falta grave. En cambio, los que ocurran fuera del centro de labores requieren derivarse directamente de la relacin laboral, es decir, ser motivados por situaciones que tienen su origen
en esta. Asimismo, se requiere que el faltamiento de palabra se produzca
necesariamente en contra del empleador, de los representantes de este o del
personal jerrquico o trabajadores de la empresa. De no tener el agraviado
alguna de estas condiciones, la conducta del trabajador quedara ubicada
fuera de la causal sealada.
f.4. Injuria
Respecto a esta falta la jurisprudencia(118) ha establecido que se configura
cuando el trabajador quebranta la buena fe laboral y el principio de respeto
mutuo mediante manifestaciones o expresiones emitidas con nimo ofensivo o ultrajante, sea mediante agravios o dichos que pongan en duda la honorabilidad de la contraparte, o la legitimidad o legalidad de sus actos. As,
por ejemplo, las expresiones contenidas en un comunicado emitido por un
trabajador en su calidad de dirigente sindical, que tuvieron como finalidad
poner en cuestin la legitimidad y moralidad de las actuaciones de su empleador, as como daar su imagen frente a la opinin pblica pueden ser
consideradas como un acto de injuria.
Debe tenerse presente que, para su configuracin, la injuria no necesariamente tiene que revestir gravedad, pues la ley laboral la ha definido como
falta grave sin distincin o condicionamiento adicional. Es menester aceptar entonces que es suficiente que la injuria se encuentre presente, con prescindencia de su gravedad como tal, para que se configure la causal de despido, pues su sola aparicin implica la existencia de la falta(119).
Por otro lado, para la configuracin de la injuria tampoco es necesario que
la imputacin efectuada por el trabajador al personal jerrquico de la empleadora se refiera a la comisin de hechos delictuosos. Esta conducta estara ms bien relacionada con el concepto del delito de calumnia(120).
A pesar del desarrollo jurisprudencial existente sobre el tema, la doctrina
opina que la inclusin del trmino injuria como uno de los supuestos de
hecho de la falta grave tipificada por el inciso f) del artculo 25 de la LPCL
no agregara una conducta sancionable sustancialmente distinta de las ya
contempladas por la norma que estamos analizando, teniendo dicha mencin solo un carcter reiterativo destinado, al parecer, a reforzar esta figura
infractora, refiriendo todos los elementos y conceptos que pudieran identificar la conducta que ella proscribe(121).
(118)
(119)
(120)
(121)
Cas. N 1938-98. Data 35,000. Gaceta Jurdica.

Cas. N 1938-98. Data 35, 000. Gaceta Jurdica.
Cas. N 1938-98. Data 35, 000. Gaceta Jurdica.
43
g) El dao intencional a los edificios, instalaciones, obras, maquinarias, instrumentos, documentacin, materias primas y dems
bienes de propiedad de la empresa o en posesin de esta.
En este caso estamos ante el sabotaje, es decir, a los actos intencionales
del trabajador con el objeto de causar perjuicios materiales a los edificios,
instalaciones, obras, maquinarias, instrumentos, documentacin, materias
primas y dems bienes de propiedad de la empresa o en posesin de esta.
Vale decir, se trata bsicamente de la destruccin intencional del centro de
labores o de lo que en l es necesario para la produccin(122).
Al tratarse de daos intencionales causados a los bienes de la empresa, es
necesario para la tipificacin de esta falta que exista un animus nocendi
(intencin de daar), siendo, en este caso, el elemento subjetivo muy importante pues nos que permite distinguir esta figura de la negligencia o
impericia del servidor que tambin ocasiona daos(123). La probanza de la
intencin daosa del trabajador es muy importante, pues como lo apunta
Elmer Arce, si se configura esta falta, el empleador puede demandar una
indemnizacin por daos y perjuicios; en cambio, si el dao se produce
por la incapacidad del trabajador, solo podr despedirlo(124).
h) El abandono de trabajo por ms de tres das consecutivos, las
ausencias injustificadas por ms de cinco das en un periodo de
treinta das calendario o ms de quince das en un periodo de ciento ochenta das calendario, hayan sido o no sancionadas disciplinariamente en cada caso, la impuntualidad reiterada, si ha sido acusada por el empleador, siempre que se hayan aplicado sanciones
disciplinarias previas de amonestaciones escritas y suspensiones.
h.1. El abandono de trabajo
En la doctrina espaola se reconocen cuatro supuestos de extincin de la
relacin laboral por voluntad del trabajador: a) la dimisin causal, que implica el trmino de la relacin laboral por parte del trabajador por causas
relacionadas con el incumplimiento de deberes que emanan del contrato
de trabajo; b) la dimisin sin causa ni preaviso, que implica el fin de la
relacin laboral sin justificacin ni preaviso por parte del trabajador; c) la
dimisin sin causa con preaviso, que no es otra cosa que la decisin del
trabajador de poner fin a la relacin laboral sin causa que lo justifique pero
cumpliendo con el requisito del preaviso al empleador; y d) el abandono
de trabajo, que implica una desaparicin sbita e intempestiva del lugar
de trabajo, sin comunicacin ninguna, ni verbal ni escrita, de que no se
piensa volver a trabajar, con lo que el empleador confa en la presencia del

(123) BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., p. 206; ARCE ORTIZ, Elmer. Ob. cit., p. 533.
(124) Ibdem, p. 534.
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trabajador en su puesto de trabajo cuando comience la nueva jornada de

prestacin(125).
En nuestro ordenamiento, en cambio, existen dos formas para que el trabajador extinga la relacin laboral: una forma vlida que es la renuncia,
que al igual que la dimisin sin causa con preaviso es la decisin unilateral, incausada y voluntaria de poner fin a la relacin laboral, pero cumpliendo con la formalidad de dar preaviso al empleador con treinta das de
anticipacin(126); y, de igual manera, existe una forma patolgica en que el
trabajador extingue unilateralmente la relacin laboral, que es el abandono
de trabajo, que en nuestro caso no solo implica la desaparicin sbita e
intempestiva del lugar de trabajo, sin comunicacin ninguna, ni verbal, ni
escrita, de que no se piensa volver a trabajar; sino que adems abarca el
supuesto de que a pesar de la negativa por parte del empleador de la exoneracin del preaviso, el trabajador deja asistir al centro de trabajo.
Al respecto, es importante resaltar que el legislador ha tipificado como una
falta grave el abandono de trabajo, pues como lo seala la doctrina, no autorizar al empleador a despedir en estos casos sera lo mismo que equiparar
a la renuncia con esta inconducta, con lo cual quien se ajusta a la ley no
tendra ninguna ventaja frente a quien la viola(127).
Sobre el particular, la jurisprudencia, parafraseando la legislacin vigente,
seala que el abandono de trabajo se configura, cuando el trabajador, sin
justificacin alguna, deja de asistir a su centro de trabajo por ms de tres
das consecutivos, o por ms de cinco das no consecutivos en un periodo
de treinta das calendario o ms de quince das en un periodo de ciento
ochenta das calendario, lo que denota que el trabajador tiene una conducta
tendiente a incumplir el contrato de trabajo por s mismo(128). Este criterio,
sin embargo, es errado porque el artculo 25 de la LPCL seala claramente
que el abandono de trabajo se configura solo con no asistir sin justificacin
por ms de tres das al centro de trabajo, confundiendo la jurisprudencia
dos faltas distintas (el abandono de trabajo y las ausencias injustificadas),
que a su vez engloban dos supuestos de hecho distintos: el primero implica
un ausencia consecutiva de varios das al centro de labores, el segundo implica la ausencia no consecutiva en un lapso de tiempo al centro de trabajo.
La nica manera de que un trabajador no incurra en la falta de abandono de trabajo es que su ausencia, tal y como lo seala el artculo 37 del
Decreto Supremo N 001-96-TR, sea puesta en conocimiento del empleador, exponindose las razones que la motivaron, dentro del trmino de tercer da hbil de producida ms el trmino de la distancia. En este punto,
(125) ALONSO GARCA, Manuel. Ob. cit., pp. 556 y 557.

(126) Si bien la formalidad del preaviso puede ser obviada por el empleador por propia iniciativa o a pedido del trabajador,
debe tenerse presente que si el pedido de exoneracin es negado expresamente por el empleador, genera en el trabajador
el deber que seguir asistiendo por treinta das ms.
(128) Exp. N 09423-2005-PA/TC. Data 35,000. Gaceta Jurdica.
45
es interesante la posicin asumida por un sector de la jurisprudencia que

seala que esta falta se configura incluso si luego de pasados los tres das
de plazo el trabajador logra justificar las ausencias(129).
Finalmente, es importante resaltar que el abandono de trabajo tambin se
puede presentar en la actividades de naturaleza discontinua o de temporada, cuando teniendo los trabajadores perfecto conocimiento del reinicio de
las labores en un momento determinado, pues no exista el cierre de la empresa sino solo la suspensin de sus labores por causas objetivas, no asisten
por ms de tres das a su centro de trabajo(130).
h.2. Las ausencias injustificadas
La causal de ausencias injustificadas est relacionada con el comportamiento personal del trabajador, y busca sancionarlo cuando que, sin mediar
causas relacionadas estrictamente con las de la suspensin del contrato de
trabajo, desacatando adems las obligaciones sustanciales del contrato de
trabajo, se sustrae de prestar su prestacin laboral, inasistiendo al trabajo
sin razn aparente ni justificatoria. Como lo precisa la doctrina, se sancionan las ausencias injustificadas porque implican que durante ellas el trabajo no se est prestando, se est frustrando el objeto del contrato y el trabajador est incumpliendo su obligacin esencial(131).
Debe precisarse que la inasistencia al trabajo se refiere a la jornada completa de trabajo y tal conducta incumplidora precisa de ser repetida continuada o intermitente por ms de cinco das en un periodo de treinta das
calendario o ms de quince das en un periodo de ciento ochenta das calendario y no ser justificada(132). Asimismo, aun cuando el empleador no
sancione disciplinariamente las inasistencias injustificadas, cada vez que
se produzcan estas sern computables para establecer la existencia de falta
grave, criterio que se aplica tambin en caso de que el empleador no haya
sancionado con el despido las inasistencias injustificadas por ms de 3 das
consecutivos, las cuales podrn incluirse en el cmputo de las ausencias
injustificadas no consecutivas.
Por otro lado, para la tipificacin de esta causal no debe existir una justificacin por la inasistencia, ya que esta impide conceptuar la falta, es decir,
(129) No habiendo cumplido la demandante con presentar los documentos justificatorios de sus ausencias dentro de los 3 das
de producidas las mismas, ha incurrido en falta grave de abandono de trabajo y, por lo tanto, es justificado su despido,
conforme a lo previsto en el artculo 25 inciso h) del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728, aprobado
por Decreto Supremo N 003-97-TR (Exp. N 4167-2003-B.E.(S). Data 35,000. Gaceta Jurdica).
(130) Dado que las partes admiten que la celebracin del convenio colectivo obedece de reconocer (sic) la naturaleza de las
labores que desarrolla la empresa, esto es, aceptar que se trata de una actividad de naturaleza discontinua o de temporada, conforme est establecida expresamente tanto en las normas del sector pesquera como en las normas laborales, los
trabajadores tenan perfecto conocimiento del reinicio de las labores en un momento determinado, pues no exista el cierre de la empresa sino solo la suspensin de sus labores por causas objetivas, siendo entonces la obligacin de la actora
concurrir a sus labores una vez que se restableca la relacin laboral. Por lo tanto, esta ltima incurri en comisin de
falta grave al haber inasistido injustificadamente por ms de tres das a su centro de trabajo (Cas. N 891-97-Chimbote.
Data 35,000. Gaceta Jurdica).
(131) ALONSO OLEA, Manuel. Ob. cit., p. 447.
(132) PALOMEQUE LPEZ, Manuel Carlos y LVAREZ DE LA ROSA, Manuel. Ob. cit., p. 997.
46
no se debe verificar la presencia de hechos independientes de la voluntad

del trabajador y de los cuales no sea culpable, que le hayan impedido asistir al trabajo. Puede darse la comunicacin de la justificacin del trabajador a travs de correos, telgrafos, telfonos, radiotelefona y por cualquier
medio de relacin entre los distantes, toda vez que el legislador no ha previsto un medio especfico y puntual para que el trabajador ponga en conocimiento del empleador su ausencia al trabajo(133)(134).
Finalmente, el empleador debe tener en cuenta el principio de razonabilidad al momento de calificar las ausencias del trabajador, ya que en lo relativo a las justificaciones, la legislacin no brinda criterios o pautas para
su determinacin, salvo en el caso de las que se deban a incapacidad del
trabajador por razones de salud.
h.3. Impuntualidad reiterada
El legislador considera tambin como una falta grave la imputabilidad reiterada, la cual es sancionada porque representa una transgresin al deber
de diligencia, ya que no es suficiente que el trabajo sea realizado, sino que
requiere, adems, que la prestacin se haga diligentemente(135).
Nos encontramos ante un supuesto de impuntualidad cuando no se abarca
el conjunto de la jornada, lo que se puede producir por llegar tarde al trabajo, marcharse antes de lo debido o ausentarse injustificadamente durante
la jornada(136). No obstante, para la configuracin de esta falta no solo es
necesaria la impuntualidad, requirindose adems la reiteracin, ya que a
pesar de que la impuntualidad es menos grave que las inasistencias injustificadas, su conducta reiterada puede convertirla en un hbito nocivo(137). La
impuntualidad ocasional o aislada, carente de justificacin, si bien merece
una sancin, esta nunca puede ser el despido.
Se exige tambin que respecto de la impuntualidad reiterada se hayan
aplicado sanciones disciplinarias previas de amonestaciones escritas y
suspensiones. As, pues, si un trabajador llega constantemente tarde y su
empleador no lo sanciona (mediante amonestaciones escritas y suspensiones), no podra aplicar como sancin el despido, pues se asumira que el
empleador ha condonado la falta cometida y que existe una decisin tcita
(133) A efectos de aprehender el correcto sentido del artculo 37 del D.S. N 001-96-TR, el concepto de comunicacin debe
entenderse dentro del plural comunicaciones, cuyo vocablo abarca los correos, telgrafos, telfonos, radiotelefona
y cualquier medio de relacin entre los distantes, puesto que el legislador no ha previsto un medio especfico y puntual
para que el trabajador ponga en conocimiento del empleador su ausencia al trabajo (Cas. N 945-2001-Tacna, El Peruano, 02/01/2002).
(134) Debe tenerse presente que el hecho de considerar a una inasistencia como justificada y, por lo tanto, no pasible de configurar una falta grave, no implica la obligacin de remunerar el da no laborado.
(135) ALONSO GARCA, Manuel. Ob. cit., p. 563.
cit., p. 706.
(137) PASCO COSMPOLIS, Mario. Ob. cit., 418. Sobre este tema resulta interesante lo sealado por el profesor Pasco
respecto a los descuentos por tardanza como medida disuasiva. Afirma que no basta para combatirla con no remunerar
el tiempo no laborado efectivamente, porque la proporcin salarial de pocos minutos diarios no surte ningn efecto
ejemplificador.
47
de mantener vigente el vnculo laboral en estos trminos. Un ejemplo de

todo lo antes sealado lo tememos en la sentencia recada en el Exp. N
1399-93-CD, en la que se tipific la falta porque no obstante habrsele
aplicado al trabajador reclamante mltiples medidas disciplinarias y solicitado en reiteradas oportunidades que rectifique su conducta y que mejore
su asistencia y puntualidad, continu incurriendo en lo mismo, haciendo
caso omiso o los requerimientos de su empleador, sealndose incluso que
registr tardanzas en el horario de refrigerio (que, asimismo, no marc la
tarjeta al retornar del refrigerio)(138).
Finalmente, es importe tener en cuenta lo sealado por la jurisprudencia en
relacin al control de asistencia y la tolerancia al ingreso del centro de trabajo, ya que un sector de la jurisprudencia considera que el incumplimiento
de las obligaciones e inobservancia respecto al control de asistencia y la tolerancia al ingreso del centro de trabajo reflejan una conducta de impuntualidad que se corrobora adems si fue en forma reiterada, quebrantndose la
buena fe laboral que debe existir en toda relacin laboral e incurrindose,
por ende, en una falta grave(139).
4.2. LA CONDENA PENAL POR DELITO DOLOSO

Artculo 27.- Comisin de delito doloso
El despido por la comisin de delito doloso a que se refiere el inciso
b) del Artculo 24 se producir al quedar firme la sentencia condenatoria y conocer de tal hecho el empleador, salvo que este haya
conocido del hecho punible antes de contratar al trabajador.
En este caso la causa de despido se configura por la condena del trabajador
por la comisin de delito doloso, aunque no se produzca la privacin efectiva de su
libertad en el supuesto de suspensin de la ejecucin de la pena(140). La jurisprudencia seala que en estos casos se requiere que la sentencia haya quedado firme, y no
puede ser imputada por el empleador en cualquier momento; razn por la cual debe
realizarse el control en mrito del principio de inmediatez. La inmediatez, respecto
de supuesto de falta grave, supone un nexo de causalidad entre la conducta que ha
sido sancionada penalmente y la decisin del empleador de despedir al trabajador
condenado, de modo que si el empleador, pese a haber tomado conocimiento de que
su trabajador fue condenado, permanece indiferente, debe entenderse que ha desestimado la opcin de despedirlo(141).
(138)
(139)
(140)
(141)
Exp. N 1399-93-CD. Data 35,000. Gaceta Jurdica.

Exp. N 3738-98-R(S). Data 35,000. Gaceta Jurdica.
Exp. N 05412-2005-AA/TC. Data 35,000. Gaceta Jurdica.
48
Luego, el trabajador mantendr su puesto en dos situaciones: a) en caso de que

no se aplique la causal de despido, no obstante el delito cometido; y, b) cuando el
empleador haya conocido del hecho punible antes de contratar al trabajador.
Debe hacerse hincapi adems de que es postura de la jurisprudencia que no
puede despedirse a un trabajador solo porque exista un proceso penal abierto contra
l o porque exista una sentencia, digamos, de primera instancia, pues en caso de
despido cabra la reposicin del trabajador(142).
Es de notar que cuando comenta esta causal en la doctrina comparada(143), se
seala que no estamos en rigor ante un supuesto de extincin derivado de la relacin laboral, sino que se trata de un hecho ajeno al contrato de trabajo que impide
su cumplimiento, obviamente haciendo referencia al supuesto de una sentencia condenatoria que imponga una pena privativa de la libertad efectiva. En sede nacional, sin embargo, se seala que este supuesto se configura tan solo por la condena
del trabajador por la comisin de delito doloso, aunque no se produzca la privacin
efectiva de su libertad, vale decir, abarca tambin el supuesto de una suspensin de
la ejecucin de la pena. Particularmente, somos de la opinin de que, ms all del
texto de la norma y la posicin de la doctrina nacional, solo se debera configurar la
causal de despido cuando la sentencia aplique una pena privativa de libertad efectiva. Aplicarla a una persona cuya pena fue solo suspendida, lejos de favorecer la
resocializacin de esta, podra generar ms bien su camino hacia la criminalidad, al
dejarse al trabajador sin su sustento, salvo que el delito hubiera producido un dao
al empleador, directa o indirectamente.
4.3. LA INHABILITACIN DEL TRABAJADOR

Artculo 28.- Inhabilitacin del trabajador por ms de tres meses
La inhabilitacin que justifica el despido es aquella impuesta al
trabajador por autoridad judicial o administrativa para el ejercicio de la actividad que desempee en el centro de trabajo, si lo es
por un periodo de tres meses o ms.
Este supuesto est relacionado con la actividad pblica que pueda ejecutar el
trabajador, y se configura cuando se le impone la sancin de inhabilitacin para el
desempeo de su actividad, profesin u oficio. La hiptesis est referida al caso de
que se requiera un permiso, una autorizacin o una licencia para poder desempear
(142) Habiendo sido absuelto en ltima instancia el recurrente en un proceso por delito doloso, se acredita que se le ha
afectado el derecho al trabajo al haber sido despedido sin causa justificada, debiendo reponerse en su puesto de
trabajo (Exp. N 0318-2001-AA/TC-Lima. Data 35,000. Gaceta Jurdica).
(143) GIGLIO, Wagner D. Ob. cit., p. 56.
49
la tarea y el trabajador se vea privado de ella(144). En casos as, ms que frente a una
causal relacionada con la conducta del trabajador, estamos ante un hecho externo
que impide la continuacin del contrato de trabajo; se trata de una imposibilidad
sustancialmente jurdica de continuar la relacin laboral(145).
Para que proceda el despido, la inhabilitacin debe tener una duracin igual
o superior a los tres meses. Si el plazo es menor, solo origina la suspensin de la
relacin laboral.
Cabe aclarar que la inhabilitacin no extingue por s misma la relacin laboral, pues requiere la decisin del empleador de despedir al trabajador. Asimismo, no
puede ser imputada por el empleador en cualquier momento, razn por la cual debe
realizarse el control en mrito del principio de inmediatez.
Finalmente, un supuesto que podra ser en determinadas circunstancias motivo de despido es de la suspensin o cancelacin de licencias de conducir o la inhabilitacin temporal o definitiva del conductor para obtener la licencia; por ejemplo,
si se suspende para ms de tres meses a los choferes de servicio pblico o privado.
Desde nuestro punto de vista, las sanciones sealadas en el artculo 314 del Decreto
Supremo N 033-2001-MTC(146), al tener una duracin mayor de tres meses, pueden
configurar una causal legtima de despido justificado.
5. PROCEDIMIENTO DE DESPIDO
Artculo 31.- Procedimiento de despido
El empleador no podr despedir por causa relacionada con la conducta o con la capacidad del trabajador sin antes otorgarle por escrito un plazo razonable no menor de seis das naturales para que
pueda defenderse por escrito de los cargos que se le formulare, salvo aquellos casos de falta grave flagrante en que no resulte razonable tal posibilidad o de treinta das naturales para que demuestre
su capacidad o corrija su deficiencia.
Mientras dure el trmite previo vinculado al despido por causa relacionada con la conducta del trabajador, el empleador puede exonerarlo de su obligacin de asistir al centro de trabajo, siempre que ello
no perjudique su derecho de defensa y se le abone la remuneracin

(145) DE BUEN, Nestor. La extincin de la relacin del trabajo en Mxico. En: La extincin de la relacin laboral. Perspectiva Ibero-americana. AELE Editorial. Lima, 1987, p. 144.
(146) Este artculo seala que las sanciones no pecuniarias de suspensin o cancelacin de la licencia de conducir o inhabilitacin temporal o definitiva del conductor para obtener la licencia, tratndose de infracciones de los conductores calificadas como muy graves, pueden llevar, por ejemplo, a que se inhabilite a un conductor hasta por tres aos para obtener
una nueva licencia de conducir.
50
y dems derechos y beneficios que pudieran corresponderle. La

exoneracin debe constar por escrito.
Tanto en el caso contemplado en el presente artculo, como en el
Artculo 32, debe observarse el principio de inmediatez.
Artculo 32.- Comunicacin del despido
El despido deber ser comunicado por escrito al trabajador mediante carta en la que se indique de modo preciso la causa del mismo y la fecha del cese.
Si el trabajador se negara a recibirla le ser remitida por intermedio de notario o de juez de paz, o de la polica a falta de aquellos.
El empleador no podr invocar posteriormente causa distinta de
la imputada en la carta de despido. Sin embargo, si iniciado el trmite previo al despido el empleador toma conocimiento de alguna
otra falta grave en la que incurriera el trabajador y que no fue materia de imputacin, podr reiniciar el trmite.
El empleador no podr despedir por causa relacionada con la conducta o con la
capacidad del trabajador sin antes iniciar el procedimiento de despido sealado en el
artculo 31 de la LPCL, salvo cuando se trate de falta grave flagrante(147) en que no
resulte razonable tal posibilidad(148).
La ejecucin correcta del procedimiento legal es de suma importancia a efectos
del despido, pues de no seguirse correctamente procedera la reposicin del trabajador (en va constitucional), a pesar de estar probada la falta grave. En ese sentido,
para ser implementado el despido producido en este caso, el empleador requiere bsicamente seguir los siguientes pasos:
a) Emplazamiento del trabajador
El despido se inicia con una carta de imputacin de cargos que tiene como
fin que el trabajador conozca de la imputacin y as ejercer su derecho de
defensa, efectuando su descargo en la forma que considere conveniente
a su derecho(149). El empleador, por lo tanto, debe cursar la carta de emplazamiento o de imputacin de cargos inmediatamente despus de haber
(147) La flagrancia de la falta grave laboral se produce cuando el empleador o sus representantes sorprenden al trabajador
cometiendo una falta prevista en la ley o en el momento inmediato a su presentacin. Es la constatacin de la falta en
el momento mismo de su realizacin, ante lo cual no cabe la concesin del derecho de defensa, dada la evidencia de la
infraccin [Cas. N 915-99-Ayacucho y Exp. N 4748-99-B.E. (S)].
(148) Debe tenerse presente que la comisin de una falta grave flagrante es la nica excepcin a la obligacin de cursar directamente la carta de despido. No es as en la condena penal por delito doloso ni en la inhabilitacin judicial o administrativa del trabajador, supuestos en los que obligatoriamente deber cumplirse con el procedimiento de despido (ARCE
ORTIZ, Elmer. Ob. cit., p. 540).
(149) Fundamento 4 de la sentencia recada en el Exp. N 2458-2003-AA/TC.
51
conocido de la causa justa de despido, a fin de que en un plazo razonable el

trabajador efecte sus descargos respectivos.
Un relevante requisito de la carta de imputacin de cargos es que deben
precisarse detalladamente all los hechos que constituyen la falta. No se
considera cumplido este requisito si se hace una mencin en forma genrica de la falta imputada(150).
El plazo entre la toma de conocimiento de la falta grave y la fecha en que
el empleador le cursa la carta de preaviso tiene relacin directa con la investigacin preliminar que el empleador realice. En algunas ocasiones la
falta imputada al trabajador justifica que el empleador recabe una serie de
documentos que determinen efectivamente que el trabajador si el trabajador cometi la falta imputada, por lo cual el plazo para remitir la comunicacin referida puede ser mayor, dentro de un marco de razonabilidad(151).
b) Descargos del trabajador
Mediante los descargos se permite al trabajador ejercer su derecho de defensa, teniendo un plazo mnimo de seis das para que pueda defenderse
por escrito de los cargos que se le formulare, si la causa de despido est
relacionada con su conducta o capacidad, o de 30 das para que demuestre
su capacidad o corrija su deficiencia. Sin embargo, cuando se trata de falta
grave flagrante, no existe la posibilidad de efectuar descargos, pudiendo el
empleador cursar directamente la carta de despido(152).
Mientras dure el trmite previo vinculado al despido por causa relacionada
con la conducta del trabajador, el empleador puede exonerar a este ltimo
de su obligacin de asistir al centro de trabajo, siempre que ello no perjudique su derecho de defensa y se le abone la remuneracin y dems derechos
y beneficios que pudieran corresponderle. La exoneracin debe constar por
escrito.
c) Remisin de la carta de despido
Luego de producido el descargo o vencido el plazo de seis das sin que
el trabajador haya presentado el descargo, el empleador podr despedir al
(150) La comunicacin de la falta debe hacerse por carta simple, no existiendo disposicin que obligue a cursarla por va notarial. Dicha carta podr ser entregada al trabajador en el centro de trabajo, bajo cargo, o en el ltimo domicilio que tenga
registrado en la empresa, aunque al momento de su entrega no se encontrare en aquel. Si el trabajador se niega a recibir
la carta, el empleador podr remitida mediante notario o el juez de paz y, a falta de estos, por intermedio de la polica, en
aplicacin supletoria de lo dispuesto por el art. 32 de la LPCL, para la carta de despido. BLANCAS BUSTAMANTE,
Carlos. Ob. cit., pp. 220 y 221.
(151) Este plazo puede ser incluso hasta de 30 das como ocurri en el caso descrito en la Cas. N 677-2006-La Libertad,
donde el empleador, por la complejidad de la falta imputada, implica un periodo de investigacin un poco prolongado,
que no poda ser entendido como una condonacin, como lo sealaba el trabajado.
(152) Un punto importante que resaltar, y el cual compartimos con el profesor Blancas, es que el modelo de ejercicio del
derecho de defensa, previo al despido, adoptado por la LPCL, se sita en los mrgenes mnimos que se deducen del
Convenio 158 OIT, sin desarrollar a plenitud las posibilidades que este plantea, como hubiera sido exigencia de realizar
una reunin para examinar los hechos despus de la contestacin del trabajador, y para permitir la conciliacin entre las
partes, lo cual debera ser tomado en cuenta por el legislador en la redaccin de la Ley General de Trabajo. BLANCAS
BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., p. 223
52
trabajador, para lo cual deber comunicarle el despido por escrito, mediante carta en la que se indique de modo preciso la causa y la fecha del cese.
Respecto de la notificacin efectuada en el domicilio del trabajador, tendr
valor cuando la comunicacin se remite a la direccin registrada en la empresa aunque esta haya sido modificada o los datos resulten imprecisos o
incompletos, ya que tales hechos son de responsabilidad del trabajador y
no del empleador(153).
El despido se efecta mediante el envo de una carta simple al trabajador;
siendo la carta notarial solo obligatoria en el caso de que el trabajador se
negara a recibir la carta simple. En defecto de carta notarial, la comunicacin se hace a travs del juez de paz o de la polica.
El empleador no podr invocar posteriormente causa distinta de la imputada en la carta de despido. Sin embargo, si luego de iniciado el trmite
previo al despido toma conocimiento de alguna otra falta grave en la que
incurri el trabajador y que no fue materia de imputacin, podr reiniciar
el trmite invocando la nueva falta.
5.1. EL PRINCIPIO DE INMEDIATEZ

A efectos del despido de un trabajador, el empleador debe tener presente que
el procedimiento de despido por causa justa, segn lo seala el ltimo prrafo del
artculo 31 de la LPCL, se rige por el principio de inmediatez, el cual constituye un
lmite sustancial al ejercicio del poder disciplinario. Su observancia es obligatoria
tanto al iniciar un procedimiento de investigacin ante la comisin de una falta laboral, como al comunicar la sancin aplicable al trabajador. En esa lnea, el procedimiento previo de investigacin de la falta grave debe iniciarse apenas el empleador
tome conocimiento de esta; y luego de comprobada la comisin de la falta grave se
proceder a la comunicacin inmediata de la sancin correspondiente.
En esa lnea, se entiende que existe una condonacin de la falta cometida por
un trabajador y, por ende, una decisin tcita del empleador de mantener vigente el
vnculo laboral, si entre la fecha de la comisin de las presunta falta grave y la de despido transcurre un periodo prolongado(154). No obstante, en tanto en nuestra legislacin
no existen plazos expresos de prescripcin extintiva para que el empleador sancione
con despido una falta grave, para la determinacin del plazo razonable de despido
el principio de inmediatez en un procedimiento debe aplicarse conjuntamente con el
principio de razonabilidad. Este ltimo acta como un lmite o freno formal y elstico, aplicable en aquellas reas del comportamiento en las que la norma no puede

(154) Criterio planteado por el Tribunal Constitucional en el fundamento 3 de la STC Exp. N 1799-2002-AA/TC; y por la
Corte Suprema en el fundamento 11 de la Cas. N 677-2006-La Libertad. Asimismo, vase: DOLORIER TORRES, Javier. El principio de inmediatez en la jurisprudencias del Tribunal Constitucional. En: Dilogo con la Jurisprudencia.
N 85, Gaceta Jurdica, Lima, 2005, p. 231.
53
54
S
Se puede
considerar como
falta grave?
No
SUSPENSIN
AMONESTACIN
Carta de
preaviso
de despido
No se
sanciona al
trabajador
6 das de
plazo
Carta de
despido
No
Se puede elegir?
Carta de
descargo
del
trabajador
Cuadro tomado de la exposicin del Dr. Mauro Ugaz Olivares en el curso de Actualizacin Laboral, realizado del 13 de junio al 19 de julio del 2008 en el Centro Cultural de la PUCP.
Falta cometida
por un
trabajador
- No hay pruebas
suficientes
- No se logra demostrar
la comisin de la falta
- Se individualiza la falta
- Hay pruebas
suficientes
prescribir lmites rgidos ni en un sentido ni en otro, y sobre todo en las que la norma,
como en este caso, no puede prever la infinidad de circunstancias posibles que pueden
presentarse en la realidad(155).
Con la aplicacin del principio de razonabilidad se garantiza una adecuada racionalidad de carcter temporal dentro del procedimiento de despido, teniendo el
plazo razonable exigido una relacin directa con la investigacin preliminar que
el empleador realiza cuando toma conocimiento de la falta grave. Es decir, el juez
debe valorar cul fue la conducta del empleador durante el periodo de investigacin
preliminar luego de tomar conocimiento de la falta. As, existir una vulneracin al
principio de inmediatez si entre la fecha de conclusin de la investigacin preliminar y la fecha de imputacin de cargos transcurre un tiempo prolongado irrazonable
en perspectiva de los hechos acaecidos. La conducta del empleador reflejara as que
se ha condonado la falta cometida, mantenindose vigente el vnculo laboral.
6. LA RESPONSABILIDAD DEL TRABAJADOR POR LOS DAOS CAUSADOS

AL EMPLEADOR PRODUCTO DE UNA FALTA GRAVE(156)
En el Pleno Jurisdiccional del ao 2000, la judicatura se pronunci respecto

de la competencia de los jueces de trabajo para conocer y resolver pretensiones por
daos y perjuicios en el mbito laboral, delimitando en sus considerandos la naturaleza contractual de este tipo de pretensiones, al afirmarse all que siendo el contrato
de trabajo un acto jurdico bilateral, en el que ambas partes asumen obligaciones,
si en su ejecucin se generan daos por dolo, culpa inexcusable o culpa leve que
afecten a una de las partes, la accin indemnizatoria por responsabilidad contractual
derivada del incumplimiento del contrato de trabajo corresponde ser conocida por el
Juez Especializado en esta materia.
En ese sentido, para determinar la responsabilidad del trabajador por los daos
causados al empleador producto de una falta grave, esta debe analizarse tomando en
cuenta, al igual que en el derecho privado, los elementos constitutivos de la responsabilidad civil (contractual). Por lo tanto, se exige verificar:
a) La existencia de un dao
El dao es la consecuencia negativa derivada de la lesin de un bien
jurdico tutelado, que en este caso debe afectar exclusivamente al empleador y debe ser consecuencia de la comisin de una falta grave; pudindose generar los siguientes daos: lucro cesante, dao emergente
y dao moral. Este ltimo solo podra presentarse en el caso de que
(155) Cas. N 2182-2005-Puno, considerando sexto. El Peruano, p. 20216.

(156) Sobre el tema tambin se puede revisar: PUNTRIANO ROSAS, Csar. Demanda de indemnizacin por daos
y perjuicios interpuesta contra el trabajador. Comentarios a un precedente de la Corte Suprema. En: Actualidad
Jurdica. N 172. Gaceta Jurdica. Lima, 2008, pp. 273-277.
55
el empleador sea una persona natural, pues si fuera empresa, no podra ser solicitado si tenemos en cuenta que esta clase de dao implica el sufrimiento psquico que tiene una persona con motivo del hecho
daoso(157).
b) Debe existir una relacin de causalidad entre el dao y la falta grave
La relacin de causalidad es concebida como la vinculacin entre el
evento lesivo y el dao producido. Sobre el particular, tradicionalmente en materia de responsabilidad civil contractual, y de acuerdo al tenor
literal del segundo prrafo del artculo 1321 del Cdigo Civil(158), se ha
aplicado la teora de la causa prxima. Sin embargo, siguiendo a doctrina
autorizada, consideramos que el artculo antes mencionado no hace referencia a la relacin de causalidad sino ms bien a la determinacin de las
consecuencias daosas y, ms puntualmente, a aquellas que el responsable debe resarcir. En ese sentido, lo ms coherente con nuestro sistema es
la aplicacin del criterio de la causalidad adecuada para establecer la relacin de causalidad entre la comisin de una falta grave y la produccin
del dao(159).
Ahora bien, debe tenerse presente que la bsqueda de la causalidad adecuada significa que a travs de un juicio retrospectivo de regularidad y de probabilidad se discrimine entre una serie de eventos implicados en el resultado lesivo, hasta constatar que uno o ms de uno son normalmente idneos
para producirlo. El evento analizado sobre la base de las consideraciones
precedentes es reputado causa del dao y abre, por lo tanto, el camino para
fundar la imputabilidad de la lesin a uno o varios sujetos, segn sea el
caso(160).
c) Debe demostrarse culpa en la conducta del trabajador
El criterio de imputacin es el elemento que determina la existencia de responsabilidad, una vez que se han presentado los requisitos tpicos de la responsabilidad civil: el dao producido y la relacin de causalidad. En ese sentido, en caso de la responsabilidad civil contractual el factor de atribucin
(157) Hacemos la precisin de que esta es la posicin asumida en la jurisprudencia nacional sobre el dao moral, como afectacin psquica o a los sentimientos; no obstante, un sector de la doctrina, con la cual convenimos, ve al dao moral como
cualquier afectacin a la entidad personal (psquica o corporal) de un individuo, conforme a la jurisprudencia francesa,
que es la que inspira el sistema de responsabilidad civil contractual peruano.
(158) Artculo 1321.- Indemnizacin de daos y perjuicios por inejecucin imputable.
Queda sujeto a la indemnizacin de daos y perjuicios quien no ejecuta sus obligaciones por dolo, culpa inexcusable o
culpa leve.
El resarcimiento por la inejecucin de la obligacin o por su cumplimiento parcial, tardo o defectuoso, comprende tanto
el dao emergente como el lucro cesante, en cuanto sean consecuencia inmediata y directa de tal inejecucin.
Si la inejecucin o el cumplimiento parcial, tardo o defectuoso de la obligacin, obedecieran a culpa leve, el resarcimiento se limita al dao que poda preverse al tiempo en que ella fue contrada (el resaltado es nuestro).
(159) ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de la responsabilidad civil. 4a edicin. Gaceta Jurdica. Lima, 2006,
p. 187.
(160) BARRETO BRAVO, Jos y CASTRO TRIGOSO, Nelwin. Responsabilidad solidaria. Comentario al artculo 1983.
En: Cdigo Civil comentado. Tomo X, 2a edicin. Gaceta Jurdica. Lima, 2007, p. 160.
56
siempre ser la culpabilidad, la que puede ser graduada en culpa leve, culpa inexcusable o dolo.
No obstante, en el caso de la pretensin de daos y perjuicios por la comisin de la falta grave, consideramos que solo sera admisible la culpa
inexcusable o el dolo, pues la comisin de una falta grave por su esencia,
implica la infraccin del trabajador de los deberes esenciales que emanan
del contrato de trabajo de tal ndole que hacen irrazonable su subsistencia
y determinan su extincin. Es decir, para que produzca el efecto de gravedad de la falta se exige una grave negligencia o un conducta dolosa; no pudindose concebir que una negligencia leve pueda generar una falta de la
magnitud descrita en el artculo 25 de la LPCL, conducta que sera pasible
de una sancin menos gravosa.
Por lo tanto, consideramos que el criterio de imputacin en esta clase de
pretensiones se reduce a que el empleador demuestre la culpa inexcusable
o el dolo. Si solo se acreditara la culpa leve, se pondra en tela de juicio la
legitimidad de la sancin de despido, en tanto no es razonable que por este
motivo (una negligencia leve) se tenga que extinguir la relacin laboral.
De otro lado, respecto de este tema debe tenerse presente en criterio fijado
en la Cas. N 775-2005-Lima(161), que basada en el hecho de que todas estas
exigencias sobre responsabilidad por daos tienen como presupuesto esencial la comisin de una falta grave, seala que la accin de resarcimiento
solo podra dirigirse contra el ex trabajador de la persona natural o jurdica
accionante y cuya falta grave produjo el dao pero a su vez la extincin del
contrato de trabajo. As, se descarta de plano que esta pretensin por su naturaleza pueda dirigirse tambin contra quien tiene vnculo laboral vigente
o cuyo vnculo laboral concluy por otra causa, en tanto que este hecho supondra que la supuesta falta alegada no fue de tal magnitud como para resolver el contrato de trabajo; y si ello es as no podra ser catalogada como
grave, de modo que tampoco habra responsabilidad civil por daos.
Finalmente, de acuerdo con lo establecido en el artculo 51 del TUO de
la Ley de Compensacin por Tiempo de Servicios(162), el empleador est
facultado para retener la CTS a resultas del juicio que se entable por los
daos acaecidos. No es posible la retencin de los dems conceptos que el
empleador deba pagar al trabajador al cese del vnculo laboral(163).
(161) Data 35,000. Gaceta Jurdica.

(162) Artculo 51.- Si el trabajador es despedido por comisin de falta grave que haya originado perjuicio econmico al empleador,
este deber notificar al depositario para que la compensacin por tiempo de servicios y sus intereses quede retenida por el
monto que corresponda en custodia por el depositario, a las resultas del juicio que promueva el empleador.
Cuando el empleador tenga la calidad de depositario, efectuar directamente la retencin.
La accin legal de daos y perjuicios deber interponerse dentro de los treinta das naturales de producido el cese ante el
juzgado de trabajo respectivo, conforme a lo previsto en la Ley Procesal del Trabajo, debiendo acreditar el empleador ante
el depositario el inicio de la citada accin judicial. Esta accin no perjudica a la accin penal que pudiera corresponder.
Vencido el plazo en mencin sin presentarse la demanda, caducar el derecho del empleador y el trabajador podr
disponer de su compensacin por tiempo de servicios e intereses.
(163) Cas. N 090-2006-Lima, El Peruano, 5 de enero de 2007.
57
III. EL DESPIDO NULO

1. CONCEPTUALIZACIN
La nulidad del despido se refiere a aquel despido que obedece a motivos que
nuestro ordenamiento no consiente por lesionar la dignidad de la persona. No se
trata de un despido sin causa que la justifique, sino de un despido que tiene una
causa pero que no es legtima porque lesiona derechos fundamentales. Como lo seala el Arce, en este supuesto no estamos frente a un tipo especfico de despido
en cuanto a su realizacin fctica, sino en cuanto a su resultado lesivo. Pues lo que
caracteriza, en definitiva, la nocin jurdica del despido nulo peruano no es la decisin extintiva unilateral del empleador sin ms, sino, por el contrario, el efecto
o resultado lesivo que ella provoca. Por ello, cuando el despido se ha producido
con la violacin de un derecho fundamental, ser la eliminacin de este resultado
y no el medio obtenido para alcanzarlolo que constituye el objeto del proceso de
impugnacin(164).
La jurisprudencia reafirma esta aseveracin cuando hace la diferencia entre el
despido nulo y la figura del despido arbitrario. Es el caso de la Cas. N 1037-2005Tumbes(165), en la que se seala lo siguiente: La nulidad de despido busca proteger al trabajador cuyo cese se produce con afectacin de sus derechos fundamentales mediante el otorgamiento de tutela reparadora (reposicin a su centro de
trabajo) a diferencia del despido arbitrario que busca proteger al trabajador frente a
un despido sin expresin de causa o sustentado en causa justa no demostrada mediante el otorgamiento de tutela resarcitoria (pago de una indemnizacin tarifada)
(el resaltado es nuestro).
En suma, se puede definir el despido nulo como aquel que tiene como causa
la afectacin de determinados derechos fundamentales del trabajador establecidos
taxativamente en la ley. Es un supuesto de despido ilegal que tiene como fin salvaguardar el derecho a la estabilidad laboral cuando se incurra en un cese de la relacin laboral que afecta gravemente el ordenamiento jurdico, en cuanto supone la
trasgresin de los derechos ms elementales de la persona humana, que en nuestro
caso como sealamos estn especficamente establecidos en el artculo 29 de la
LPCL y dems normas especiales que han incluido nuevos supuestos de nulidad(166).
(164) ARCE ORTIZ, Elmer. La nulidad del despido lesivo de derechos constitucionales. 2a edicin. Ara Editores. Lima, 2006,
p. 132.
(166) ALONSO OLEA, Manuel y CASAS BAAMONDE, Mara Emilia. Ob. cit., p. 455. FERRO DELGADO, Vctor. El
despido arbitrario y el despido nulo. En: Temis, Revista de Derecho. PUCP. Lima, 1996, p. 52.
58
As, tenemos que ser considerado un despido como nulo y, por ende, el trabajador podr optar por solicitar su reposicin o una indemnizacin, cuando el despido
tenga por razn, causa o motivo, alguno de los siguientes supuestos:
a)
La afiliacin del trabajador a un sindicato o la participacin en actividades

sindicales.
b) Que el trabajador sea candidato a representante de los trabajadores o acte
o haya actuado en esa calidad.
c) Que el trabajador presente una queja o participe en un proceso contra el
empleador ante las autoridades competentes.
d) La discriminacin del trabajador por razn de sexo, raza, religin, opinin
o idioma.
e) El embarazo de la trabajadora, si el despido se produce en cualquier momento del periodo de gestacin o dentro de los 90 (noventa) das posteriores al parto. Se presume que el despido tiene por motivo el embarazo, si
el empleador no acredita en este caso la existencia de una causa justa para
despedir.
f) Si el despido fue por razn de sida (Cfr. Ley N 26626 y la Resolucin
Ministerial N 376-2008-TR).
g) Si el despido estuvo basado en razones de discapacidad (Cfr. Ley N 27050).
Solamente los casos mencionados posibilitan la presentacin de una demanda

por nulidad de despido, quedando excluidos otros supuestos que puedan tambin
suponer una lesin de un derecho constitucional. No obstante, sobre el particular
compartimos el parecer de Toyama Miyagusuku, quien se muestra discrepante respecto a la opcin del legislador al afirmar que no habran causas razonables por las
cuales se prevn supuestos tpicos de despido nulo y no se consideren, por ejemplo,
otros casos de despidos discriminatorios como la edad, la condicin econmica, la
buena presencia, la estatura, etc. () No existen causas objetivas para limitar el
ejercicio de los derechos constitucionales, ms cuando la Constitucin reconoce el
ejercicio de los derechos inespecficos o de los ciudadanos (artculo 23) y prohbe la
discriminacin legal (artculo 2,2). En otras palabras, no deben existir privilegios de
actos discriminatorios en la legislacin(167).
La jurisprudencia, en un inicio, se haba pronunciado reafirmando el carcter
taxativo de las causales del despido nulo. Se seal as que la nulidad de despido
procede nicamente por las causales taxativamente establecidas por el numeral 29
del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728: Ley de Productividad
y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N 03-97-TR ()(168).
No obstante, ms adelante, el carcter taxativo que se imprima a los supuestos
(167) TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Ob. cit., p. 558.

(168) Exp. N 1378-2003-ND (A y S). Data 35,000. Gaceta Jurdica.
59
del artculo 29 de la LPCL fue dejado de lado por la Corte Suprema, cuando en
la Cas. N 2386-2005-Callao(169) dej sentado que era posible incluir nuevas casuales de despido nulo va la interpretacin jurisprudencial, al incluir como una nueva
causal de nulidad al despido por trato desigual. Esta postura recibi comentarios
positivos por parte de un sector de la doctrina, que observ que esta casacin abri
la posibilidad de convertir al despido nulo en un medio de tutela del conjunto del
bloque de la laboralidad garantizado por la Constitucin. En ese sentido se pronunci Sanguineti(170) para quien lo sealado por la referida casacin es, ciertamente,
una afirmacin de alcance particular, ya que se encuentra referida a una concreta
causa de discriminacin, que se juzga preterida por el legislador pese a encontrarse
amparada por la Constitucin. Su trascendencia y virtualidad resultan, aun as, muy
superiores a lo que en principio pudiera pensarse, en la medida en que lo que de tal
modo se est haciendo es nada menos que admitir por vez primera en sede judicial,
y adems con el carcter de precedente vinculante, la posibilidad de extender la figura del despido nulo a otros supuestos de vulneracin de derechos garantizados por
la Constitucin, recurriendo a la aplicacin directa de esta. (.) Ello deja el terreno
abonado para que posteriores pronunciamientos judiciales puedan aplicar el mismo
criterio, no solo a otros supuestos de discriminacin no contemplados por la norma,
sino a los despidos que lesionen cualquier otro derecho fundamental. La sentencia
sienta as las bases para convertir al procedimiento laboral ordinario y al despido
nulo en herramientas para la tutela del conjunto del bloque de la laboralidad garantizado por la Constitucin, poniendo fin a la situacin de indefensin en la que se
debata hasta el momento una parte de l.
La sentencia comentada tambin fue objeto de una importante crtica por otro
sector de la doctrina, que consider cuestionable que la judicatura empiece al legislar mediante sus pronunciamientos. Es el caso de Corts Carceln(171), quien dijo
que [p]uede ser que consideremos que las causales establecidas en el artculo 29
son insuficientes o que debi considerarse otros supuestos, establecer una clusula
abierta u otorgar una mayor discrecionalidad al juzgador para determinar los supuestos en los que podra declararse un despido nulo. () Sin embargo, la opcin
del legislador fue la de establecer un numerus clausus de las causales que se pueden
invocar para que se declare nulo el despido en el orden laboral. Situacin distinta es
que el Tribunal Constitucional en este orden constitucional establezca una proteccin a las mismas causales establecidas en la ley laboral y tambin a otros derechos
fundamentales, complementando o supliendo las omisiones del orden laboral. Y
agreg ms adelante que si bien la opcin del legislador puede ser errada esta es
es inequvoca al determinar solo la existencia de determinados motivos, por lo que

(170) SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo. El trato diferenciado en el ejercicio de la potestad disciplinaria como causa de
nulidad del despido. En: Dilogo con la Jurisprudencia, N 114. Gaceta Jurdica. Lima, 2008, p. 233.
(171) CORTS CARCELN, Juan Carlos. El trato desigual como causal de nulidad de despido, la ruptura del nmerus clausus del
artculo 29 del D.S. N 003-97-TR. En: Actualidad Jurdica, N 170. Gaceta Jurdica, Lima, 2007, p. 265 y ss.
60
quien se viera vulnerado por otros factores solamente tendra el camino de la accin
de amparo. No podra ser un listado taxativo pero en el que se pueden agregar otros
motivos, porque de lo contrario no tendra la naturaleza de listado cerrado. En ese
sentido, afirma que [e]s discutible si el juez puede mediante el control difuso incorporar nuevas causales al inciso d). Por ejemplo, si se tratara de una demanda de
nulidad basada en un discriminacin por condicin econmica, en donde el Juez podra sealar que en ese supuesto el inciso d) es cubierto o reemplazado por la segunda parte del artculo 2.2 de la Constitucin en lo que el listado se refiere. () Pero
es ms discutible lo que hace la Resolucin Casatoria, en el sentido que creara una
nueva causal, en tanto la nulidad del despido por trato desigual no es un motivo ms
del inciso d) sino es una causal distinta. As concluye sealando que la resolucin
casatoria inaplica el artculo 29 en lo que respecta al numerus clausus y establece
que el trato desigual es una causal de nulidad de despido. En consecuencia, va la
resolucin se estara legislando lo que es bastante discutible.
Desde nuestro punto de vista, la Corte Suprema no ha roto el numerus clausus
del artculo 29 de la LPCL, sino que solamente destaca que esta clusula no puede
interpretarse en forma limitada y, ms bien, debe comprender todo supuesto de discriminacin carente de una justificacin objetiva; toda vez que la explicacin de la
clusula cerrada de la LPCL se encuentra en que su texto original es anterior a la
Constitucin de 1993, y la Constitucin de 1979 al regular el mandato de no discriminacin lo haca tambin con una clusula cerrada de motivos discriminatorios. En
ese sentido, lo nico que hace esta sentencia es una reinterpretacin del inciso d) del
artculo 29 de la LPCL, acorde con la vigente Constitucin, lo cual de ningn modo
rompe el carcter taxativo de la referida norma, que nos parece aun se mantiene(172);
pues incluso el Tribunal Constitucional en la sentencia recada en el Exp. N 061442006-PA/TC(173) deja entrever de su texto de que las causales arriba sealadas son
las nicas que pueden ser invocadas, al sealar que [e]l recurrente no ha probado que el despido de que fue objeto est contemplado en alguno de los supuestos
precisados en el [artculo 29 del Decreto Legislativo N 728]; [e]n consecuencia,
no habindose acreditado la violacin de derecho constitucional alguno, la demanda
carece de sustento.
A continuacin analizaremos cada una de las causales de nulidad de despido
reguladas en el artculo 29 de la LPCL, adems de las causales establecidas en otras
normas, especficamente respecto del despido de personas con discapacidad o de
quienes son portadoras del VIH-Sida.
(172) La postura adoptada sobre el particular ha sido asumida en mrito a lo sealado por TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge.
Los contratos de trabajo y otras instituciones del Derecho Laboral, Gaceta Jurdica. Lima, 2008.
61
2. LAS CAUSALES DEL DESPIDO NULO

2.1. DESPIDO
NULO POR ACTIVIDADES SINDICALES O DE REPRESEN-
TACIN DE TRABAJADORES
Artculo 29.- Es nulo el despido que tenga por motivo:

a) La afiliacin a un sindicato o la participacin en actividades
sindicales;
b) Ser candidato a representante de los trabajadores o actuar o haber actuado en esa calidad;().
La libertad sindical es la facultad de asociarse en una organizacin sindical y
de practicar los actos inherentes a ella, es decir, mediante este derecho constitucional se reconoce la capacidad autoderminativa de los trabajadores para participar en
la constitucin y desarrollo del sindicato y en las actividades sindicales en general.
Sobre el particular, la jurisprudencia considera como parte del contenido constitucional de la libertad sindical (garantizada por el artculo 28 de la Constitucin) a
la proteccin de las actuaciones sindicales. Ello encuentra sustento en la proteccin
de la autonoma sindical, pues sin esta proteccin no sera posible el ejercicio de
una serie de derechos y libertades, tales como el derecho a la proteccin de los representantes sindicales para su actuacin sindical(174). Nos encontramos, as, frente a
un supuesto de proteccin de la libertad sindical en su dimensin plural, que apunta
a la proteccin de la autonoma sindical a efectos de que los sindicatos puedan funcionar libremente, sin injerencias o actos externos que los afecten(175).
En lneas generales, el criterio de la jurisprudencia es adecuado, pues, como lo
precisa Santoro Passarelli, la libertad sindical significa la libertad de la organizacin
profesional no solo respecto del Estado, sino tambin respecto de las partes de la
relacin de trabajo, de modo que toda discriminacin en el trato en relacin con la
pertenencia a una u otra organizacin, toda represalia hacia los organizadores y dirigentes sindicales, como hacia los componentes de las comisiones internas, deben
considerarse ilegtimas(176). De este modo, debe entenderse como parte de la garanta
de proteccin de la libertad sindical la proscripcin de cualquier acto del empleador
que no permita a los dirigentes ejercer adecuadamente sus funciones, sea como acto
(174) Exp. N 0206-2005-PA

. Data 35,000. Gaceta Jurdica.
(175) Exp. N 3311-2005-PA. Data 35,000. Gaceta Jurdica. Sobre la libertad sindical un estudio amplio del tema puede verse
en: AGREDA ALIAGA, Jorge Orlando. La libertad sindical en el ordenamiento jurdico peruano; apuntes en torno a
una necesaria reforma laboral para efectivizar su tutela. En: Actualidad Jurdica, N 180. Gaceta Jurdica, Lima, 2008,
p. 291.
(176) SANTORO-PASSARELLI, Francesco. Nociones del Derecho del Trabajo. Diana. Madrid, 1963, p. 23.
62
de discriminacin o represalia, es decir, que irrazonablemente perjudique las labores

sindicales.
En ese sentido, la tutela de la libertad sindical se materializa frente a cualquier
trasgresin a este derecho fundamental, entendiendo por ella, toda prctica, conducta, actividad, injerencia o incluso omisin dirigida a impedir, restringir, sancionar o
enervar el ejercicio de la libertad de la libertad sindical. Este ltimo campo incluye
tambin las actitudes dirigidas a negar injustificadamente las facilidades o prerrogativas necesarias para el normal desarrollo de la accin colectiva(177).
Precisamente, los incisos a) y b) del artculo 29 de la LPCL estn dirigidos a tutela de la libertad sindical, sancionado con nulidad el despido que tenga como causa
su ejercicio. El primer supuesto protege el derecho del trabajador de afiliarse a
un sindicato as como el de participar en actividades sindicales(178). El derecho de
afiliacin abarca el derecho a constituir una organizacin sindical y no solo el de
afiliarse a una ya existente, pues la libertad constitutiva forma parte del contenido
originario de la libertad sindical, mientras que el derecho a participar en actividades sindicales implica la proteccin de la actividad sindical que es el objeto de la
libertad sindical y puede ser desarrollada por un solo trabajador e, inclusive, sin
la existencia de un sindicato, como el caso de la actividad proselitista tendiente a
constituir una organizacin(179).
Respecto de la configuracin del supuesto sealado en el inciso a) del artculo
29 de la LPCL, debe resaltarse que la jurisprudencia ha precisado que en este caso
debern concurrir los suficientes elementos: a) que las actividades sindicales desarrolladas sean legales, pues de otro modo el trabajador incurrira en una falta grave
tipificada en la ley; b) que la demanda sea posterior a la afiliacin o a la realizacin
de la accin sindical; c) que la afectacin o realizacin de la actividad sindical sea
el hecho que motiva el despido, debiendo establecerse una relacin causa-efecto originada entre la actividad sindical y el acto de despido(180).
El segundo supuesto, regulado en el inciso b) del artculo 29 de la LPCL, esta
protege el derecho del trabajador a ser candidato a representante de los trabajadores
o a actuar con esa calidad. As, por ejemplo, se considera un acto restrictivo de la
libertad sindical cuando el despido se produce en circunstancias que un trabajador
(177) VILLAVICENCIO ROS, Alfredo. La libertad sindical en el Per. OIT, 1999, p. 66.
(178) Sobre esta causal resulta interesante observar la jurisprudencia en tratamiento al respecto. As, se seala que: La actividad sindical, consiste en la participacin de acciones de defensa de los intereses econmicos profesionales de los trabajadores de la Empresa en que trabaj o de su sector, exponer ideas, asumir iniciativas dirigidas al mejoramiento de la
organizacin y bienestar de sus integrantes entre otros, todo lo cual est comprendido dentro de los alcances de la ltima
parte del inciso a) del artculo 29 del Decreto Supremo N 003-97-TR, norma que diferencia la afiliacin a un sindicato
con la de la actividad sindical como aparece del tenor de la primera parte del referido inciso, consecuentemente, para la
actividad sindical, tampoco es indispensable pertenecer a un sindicato, ni menos ser representante de los trabajadores a
que se refiere el inciso b) del mismo artculo. Cas. N 292-2001-Lima. Data 35,000. Gaceta Jurdica.
(180) Cas. N 324-2003-Lima. El Peruano, 3/11/ 2004.
63
era candidato a la junta directiva de su sindicato(181). La principal crtica que puede

hacerse a esta regulacin es que esta norma es redundante si tenemos en cuenta que
el inciso a) protege toda actividad sindical. Es decir, tanto los candidatos como los
representantes o ex representantes de los trabajadores, desempean una actividad
sindical, por lo que merecen el amparo del derecho frente a un despido discriminatorio en virtud del literal sealado(182).
De otro lado, un sector de la jurisprudencia ha establecido que para que sea
oponible a un empleador, como causal en su demanda por despido nulo, la calidad
de dirigente sindical de un trabajador es necesario que la organizacin sindical haya
comunicado al empleador sobre la candidatura o de ser el caso la eleccin del trabajador como dirigente sindical. Y es que de por s lo dirigentes sindicales no gozan
de proteccin especial contra el despido(183).
Algunos casos vistos a nivel jurisprudencial que resultan interesantes para mostrar el alcance del supuesto de despido nulo por afectacin de la libertad sindical son
los siguientes: el caso del secretario general de una federacin de trabajadores que
recibe una invitacin por parte de una asociacin de funcionarios similares de otro
pas para concurrir a una asamblea y tratar asuntos gremiales y sindicales, y su solicitud de licencia sin goce de haber es rechazada por la entidad empleadora, a pesar
de lo cual el referido dirigente sindical concurre al evento; la empleadora entonces
lo despide por no haberse presentado a laborar (abandono de trabajo). El Tribunal
Constitucional seal que la licencia solicitada fue rechazada sin tenerse en cuenta
que el agente ejerca la representacin legal de una federacin de trabajadores, configurndose un acto que vulnera el derecho a la libertad y representacin sindical, el
derecho al trabajo y el derecho a la asociacin(184).
En otro caso se dijo que existi una afectacin a la libertad sindical al despedirse a determinados trabajadores que participaron en una movilizacin espontnea,
efectuada (o que tuvo origen) en horas de refrigerio(185). Tambin es nulo el despido
de un trabajador que promovi actividades de carcter gremial-sindical mediante la
recoleccin de firmas, con el fin de citar a asamblea general extraordinaria del sindicato de empresa(186).
De otro lado, la jurisprudencia ha dejado entrever que la proteccin de la libertad sindical trascendera en el tiempo y el cargo desempeado, pues en un caso se
consider la existencia de un despido nulo al tenerse la conviccin de que el mvil
oculto del empleador para cesar al trabajador fue el desempeo de su actividad
(181)
(182)
(183)
(184)
(185)
(186)

Ibdem, p. 296.
Cas. N 307-97-SCON. Data 35,000. Gaceta Jurdica.
Exp. N 01139-2007-PA. Data 35,000. Gaceta Jurdica.
Cas. N 324-2003-Lima, El Peruano, 3/11/ 2004
Cas. N 1675-98-Huaura. Data 35,000. Gaceta Jurdica.
64
sindical en aos anteriores, por lo que si bien al momento del despido el trabajador
no tena la calidad de dirigente sindical, tal hecho no hace desaparecer el pasado
sindical del trabajador, lo que justificara la nulidad del despido(187).
Finalmente, y no obstante todo lo referido, somos de la opinin que la proteccin que brinda los incisos a) y b) del artculo 29 de la LPCL podra quedara neutralizada de aplicarse literalmente el artculo 46 del Reglamento de la LPCL (D.S.
N 001-96-TR) que seala que la nulidad del despido procede: a) tratndose de candidatos a representantes de los trabajadores debidamente inscritos, desde los treinta (30) das anteriores a la realizacin del proceso electoral, hasta treinta (30) das
despus de concluido este; b) tratndose de representantes de los trabajadores, hasta
noventa (90) das despus de haber cesado en el cargo; y por el hecho de que la
proteccin contra el despido nulo solo alcanza a quienes postulan, han sido elegidos
o han cesado en cargos que gozan del fuero sindical, conforme a ley. Es decir, hasta
tres dirigentes sindicales si el nmero de trabajadores a quienes representa no alcanza a cincuenta(188). Consideramos que esta norma reglamentaria es inconstitucional,
si tenemos en cuenta que los lmites que impone vulneran el contenido esencial de
la libertad sindical y su tutela; y que la interpretacin que se haga desde el D.S.
N 001-96-TR no debe transgredir ni desnaturalizar la LPCL(189).
2.2. DESPIDO NULO POR UNA QUEJA O RECLAMO CON EL EMPLEADOR

()
c) Presentar una queja o participar en un proceso contra el empleador ante las autoridades competentes, salvo que configure la
falta grave contemplada en el inciso f) del Artculo 25; ()
La nulidad de despido por la queja o por participar en un proceso contra el
empleador tiene la funcin de sancionar la represalia empresarial ante el legtimo
ejercicio del derecho de defensa reservado al trabajador para asuntos de ndole laboral. Estamos ante una sancin que tiene como fundamento el respeto que merecen
el reconocimiento y la proteccin de los derechos fundamentales, no pudiendo relacionarse al ejercicio de uno de estos derechos otra consecuencia que la reparacin in
natura cuando ello sea posible, es decir, siempre que quepa rehabilitar al trabajador
perjudicado en la integridad de su derecho(190).
(187)
(188)
(189)
(190)
Exp. N 2658-2003 D.(S). Data 35,000. Gaceta Jurdica.

FERRO DELGADO, Vctor. Ob. cit., p. 53
Cas. N 1887-2006-Lima. Data 35,000. Gaceta Jurdica J4 .
Sentencia del Tribunal Constitucional espaol N 14/1993, de 18/01/1993, fundamento segundo.
65
En esa lnea, nuestra jurisprudencia, a travs de numerosas sentencias, ha ido

delineando cules son los requisitos para la configuracin de esta causal de despido
nulo(191), exigindose lo siguiente:
a)
Que el trabajador haya presentado una queja o participado en un proceso

contra el empleador en defensa de sus derechos reconocidos por la ley y no
con nimo de obtener un medio de prueba para defenderse frente a un posible despido por causa justa.
b) Que el acto del despido se produzca con posterioridad a la formulacin de
la queja por parte del trabajador y dentro de plazo tan cercano que produzca conviccin en el juzgador que el mvil por el cual se dio trmino el
vnculo laboral es la represalia por el reclamo formulado.
c) Que el empleador no haya motivado expresamente su decisin de despedir
al trabajador.
Asimismo, nuestra jurisprudencia ha estimado que resulta necesario un nexo
de causalidad entre el despido y la queja o participacin en un proceso contra el
empleador(192). Por ello, no es suficiente demostrar la existencia del proceso judicial instaurado sino que es de cargo del trabajador probar la existencia del nexo
causal entre el despido y la causa alegada, esto es, que el hecho fue producto de
una represalia por parte del empleador. En este sentido, decir implcitamente que el
despido durante la participacin en un proceso judicial es siempre nulo resulta una
interpretacin desde un plano puramente objetivo, cuando la interpretacin correcta
involucra tambin el plano subjetivo, es decir, que el motivo del empleador para
despedir debe radicar en el reclamo del trabajador ante una autoridad en contra del
empleador. As por ejemplo, en el caso recado en la Casacin N 673-2006 Junn,
la Corte Suprema estim la existencia de un nexo causalidad del texto de la carta de
imputacin de cargos en la que se demostraba que el despido de la demandante tena
relacin con los procesos de pago de remuneraciones iniciado por los trabajadores
de la emplazada, entre ellos, el incoado por la propia accionante(193).
Adems, de los criterios ya sealados para la configuracin de la causal de
despido nulo por la queja del trabajador o participacin en un proceso contra el
empleador, la jurisprudencia en un inicio consider necesario exigir que el trabajador no solo presente una queja o reclamo contra el empleador ante las autoridades
competentes, sino como requisito sine qua non de procedencia, que existan (se acrediten) actitudes o conductas precedentes de este ltimo que evidencien el propsito de impedir arbitrariamente cualquier reclamo de sus trabajadores(194). Esto en
aplicacin de lo sealado en el artculo 47 del Reglamento de Ley de Fomento del
(191) Cas. N 1363-2005-Lima. Data 35,000. Gaceta Jurdica, fundamento tercero.

(192) Cas. N 607-2005-Callao. Data 35,000. Gaceta Jurdica, fundamento sexto; Cas. N 673-2006-Junn. Data 35,000.
Gaceta Jurdica, fundamento tercero.
(194) Cas. N 1080-2001-Lima. Data 35,000. Gaceta Jurdica, fundamento tercero.
66
Empleo, Decreto Supremo N 001-96-TR, que establece para la configuracin de

la causal que el despido est precedido de actitudes o conductas del empleador que
evidencien el propsito de impedir arbitrariamente reclamos de sus trabajadores. La
Casacin N 607-2005-Callao reafirm ello, justificando la causalidad entre el despido y el reclamo que presenta el trabajador, a partir de la existencia de actitudes o
conductas precedentes de este ltimo [entindase empleador] que evidencien el propsito de impedir arbitrariamente cualquier reclamo de sus trabajadores. La doctrina nacional, no obstante, se mostr opuesta a la inclusin de este requisito sine qua
non, pues a pesar de que esta parece inspirarse en el propsito de impedir demandas
o quejas maliciosas del trabajador destinadas a constituir prueba contra un eventual
despido futuro, la conjuncin de los dos requisitos (reclamo formal y acreditacin
de conducta previa de arbitrariedad por el empleador) es excesiva, al ir ms all
del texto del inciso c) del artculo 29 de la LPCL, por aadir un elemento que solo
puede ser incluido por la ley de la materia(195).
Este tema, sin embargo, fue luego objeto de importante variacin jurisprudencial, a travs de la Casacin N 1887-2006 Lima(196), que seal expresamente que
el artculo 47 del Reglamento de la LPCL (referido a que la queja o reclamo debe
necesariamente encontrarse precedida de actitudes o conductas del empleador que
evidencien el propsito de impedir arbitrariamente reclamos de sus trabajadores)
excede el marco de la LPCL, pues no interpreta o reglamenta estrictamente esta
norma, restringiendo indebidamente los supuestos legales para declarar nulo el despido. A partir de este fallo ya no es necesario que el trabajador demuestre una conducta previa de arbitrariedad por el empleador para la configuracin de la causal
de despido nulo motivo de comentario, requisito que en todo caso servir cuando
se presente para formar la conviccin de juez, pero que en ningn caso tipifica el
despido nulo que puede deberse a una represalia no antecedida por alguna actitud
del empleador(197).
2.3. DESPIDO NULO POR LA DISCRIMINACIN

()
d) La discriminacin por razn de sexo, raza, religin, opinin o idioma; ()
(195) RENDN VSQUEZ, Jorge. Derecho del Trabajo individual. 5a edicin. Ediar. Lima, 2000, p. 542; FERRO DELGADO, Vctor. Ob. cit., p. 53; BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., p. 314; PUNTRIANO ROSAS, Csar. La
tutela laboral frente a un despido por represalia. Perspectiva normativa y jurisprudencial. En: Actualidad Jurdica,
N 165. Gaceta Jurdica. Lima, 2007, p. 247.
(197) RENDN VSQUEZ, Jorge. Ob. cit., p. 543.
67
En la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y en un amplio sector de la

doctrina existe una concepcin unitaria en el sentido de identificar al derecho fundamental de no discriminar como una manifestacin del derecho a la igualdad. Ello
tiene como antecedente, como bien anota Del Carpio Torres(198), la regulacin conjunta de ambos derechos fundamentales en nuestra Constitucin, siguiendo la tradicin espaola e italiana, lo que observa en los artculos 2.2 y 26 inciso 1) de la
Carta Magna:
Artculo 2.- Toda persona tiene derecho: ()
2.2. A la igualdad ante la Ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de
origen, raza, sexo, idioma, religin, condicin econmica o de cualquier
otra ndole ().
artculo 26.- En la relacin laboral se respetan los siguientes principios:
1. Igualdad de oportunidades sin discriminacin. ().
Particularmente, no creemos que exista una identidad entre ambos conceptos,
siendo la igualdad y discriminacin figuras distintas. As, el derecho a no ser discriminado es un concepto autnomo y se relaciona con la sancin del trato desigual
que tiene como motivo o razn prohibida la afectacin de la dignidad humana de
determinados grupos sociales segregados y tiene una vocacin progresiva que permite la inclusin de nuevos supuestos en la medida que aparezcan nuevos grupos
que merezcan la proteccin de su dignidad humana (por ejemplo, los portadores
de VIH). En cambio, el derecho a la igualdad tiene una connotacin de derecho no
autnomo, sino relacional, requiriendo necesariamente vincularse a otro derecho
para configurarse materialmente: funciona en la medida que se encuentra conectado o ligado con los restantes derechos, facultades y atribuciones constitucionales y
legales(199). Es decir, se trata de un derecho abstracto en la medida que se encuentre
vinculado con otro derecho; a diferencia de la no discriminacin que est relacionada con actos concretos que afectan la dignidad de la persona.
Esta diferenciacin es muy relevante frente a la aplicacin de ambas figuras en
los regmenes laborales privado y pblico. As, consideramos que dentro del sector privado no se puede aplicar el derecho a la igualdad sino solamente el principio de no discriminacin, porque una aplicacin a ultranza de principio de igualdad
eliminara radicalmente la autonoma privada y la libertad personal del empleador.
Siguiendo a un sector de la doctrina espaola(200), debe entenderse que los privados
(198) DEL CARPIO TORRES, Pedro. El derecho fundamental a no ser discriminado en el empleo: anlisis doctrinario y
jurisprudencial. En: Asesora Laboral. Ao XVII, N 204, diciembre 2007, p. 25.
(199) STC Exp. N 0261-2003-AA, fundamento 2.
(200) CAMARA BOTIA, Alberto. Poder del empresario y prohibicin de discriminacin en el empleo. En: Revista del
Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, N 33. Espaa, 2001, pp. 89 y 90.
68
no tienen que aplicar de manera obligatoria el principio de igualdad en sus relaciones, sino solo el principio de no discriminacin, lo cual implica que el empleador
al momento de contratar deber acreditar: a) que no ha utilizado una de las razones
vedadas por la Constitucin para tomar su decisin; o, b) que habiendo utilizado el
criterio de sexo, edad, etc., en el caso concreto se encontraba justificado porque la
propia naturaleza de las cosas as lo exiga o contaba con el respaldo de otra norma
constitucional. Es decir, en la contratacin laboral en el mbito privado el empleador
goza con una absoluta discrecionalidad en la eleccin de los trabajadores que contrata, teniendo como nico lmite de esa libertad la prohibicin de no discriminar.
Por el contrario, en el caso de que el empleador sea el Estado la percepcin
cambia toda vez que la Administracin est obligada a seleccionar y promocionar
lo mejor. No puede usar criterios subjetivos al momento de seleccionar o conceder
alguna prerrogativa, ni mucho menos, por su papel tutelar de los derechos fundamentales, aplicar criterios diferenciadores que afecten la dignidad humana. En ese
sentido, consideramos que la Administracin Pblica a diferencia de la privada
tiene que aplicar en sus relaciones laborales criterios de seleccin y ascenso basados
tanto en el derecho a la igualdad como en el de no discriminacin, pero entendidos
como dos conceptos con una naturaleza jurdica diferente. En esa lnea, podran presentarse, como ha sucedido en la prctica, procesos de seleccin y ascensos que no
son netamente objetivos, que dan un margen de discrecionalidad a la Administracin
Pblica y en lo que se hace necesario velar porque la razn de seleccin o ascensos
no se base en un motivo que lesione la dignidad humana.
En suma, la discriminacin es un concepto autnomo que busca la sancin del
trato desigual que tiene como motivo que afecta de la dignidad humana de determinados grupos sociales segregados; se trata de actos que tienen como base razones
vedadas por la Constitucin para tomar su decisin; y no se encuentran justificados
por una razn objetiva para ser aplicados. Este fenmeno se puede manifestar en el
trabajo por diversos motivos, tales como la raza, el sexo, el idioma, la religin, la
opinin, el gnero, entre otros. De esta manera frente a la alegacin de discriminacin por un trabajador despedido, el empleador deber acreditar: a) que no ha utilizado una de las razones vedadas para tomar su decisin; o b) que habiendo utilizado
el criterio de sexo, edad, etc., en el caso concreto se encontraba justificado porque la
propia naturaleza de las cosas as lo exiga o contaba con el respaldo de otra norma
constitucional.
La discriminacin, strictu sensu, se acredita segn nuestra jurisprudencia constitucional(201), a travs de dos tipos de acciones:
a) Por accin directa: la conducta del empleador forja una distincin basada
en una razn inconstitucional. En esta hiptesis, la intervencin y el efecto
(201) Exp. N 008-2005-PI/TC. Data 35,000. Gaceta Jurdica.
69
perseguible se fundamentan en un juicio y una decisin carente de razonabilidad y proporcionalidad. Este tipo de conducta se presenta, por ejemplo, en el caso de la negacin de acceso al empleo derivada de la opcin
poltica o sexual del postulante, por la concesin de mayores beneficios a
unos trabajadores sobre otros, por su mera condicin de no afiliados a una
organizacin sindical, el despido por el solo hecho del ejercicio de las actividades sindicales, etc.
b) Por accin indirecta: la conducta del empleador forja una distincin basada en una discrecionalidad antojadiza y veleidosa revestida con la apariencia de lo constitucional, cuya intencin y efecto perseguible, empero, son
intrnsecamente discriminatorios para uno o ms trabajadores. Por ejemplo,
en el caso de reglas de evaluacin laboral sobre la base de exigencia de conocimientos no vinculados con la actividad laboral del o los trabajadores.
De esta forma, estn proscritos por la Constitucin todos los actos de diferenciacin arbitraria que ocurran al momento de postular a un empleo o durante la
relacin laboral (formacin y capacitacin laboral, promociones, otorgamiento de
beneficios, etc.). As, la discriminacin en el empleo se presenta cuando se dispensa
a las personas un trato diferente y menos favorable debido a determinados criterios, sin tomar en consideracin los mritos ni las calificaciones necesarias para el
puesto de trabajo de que se trate, mermndose las oportunidades de los hombres y
las mujeres para desarrollar su potencial, sus aptitudes y cualidades. De este modo,
la discriminacin en el trabajo genera desigualdades en los resultados del mercado
de trabajo y coloca en una situacin de desventaja a los miembros de determinados
colectivos(202).
Sobre el particular, como se puede apreciar la redaccin del inciso d) del artculo 29 de la LPCL es limitada debido a que su texto original es anterior a la
Constitucin de 1993, y al regular el mandato de no discriminacin la Constitucin
de 1979 contena una clusula cerrada de motivos discriminatorios, vale decir, solo
se entenda nulo el despido basado estrictamente por razn de sexo, raza, religin,
opinin o idioma. No obstante, esta redaccin limitada del referido inciso ha sido
corregida por la Corte Suprema mediante la Cas. N 2386-2005-Callao, que ante el
trato diferenciado de un empleador a dos trabajadores, despidiendo a uno de ellos y
al otro no por la realizacin de la misma conducta, dictamin que ello califica como una
discriminacin basada en motivos de cualquier otra ndole, equiparndose el trato
desigual a una discriminacin, por lo que dicho despido califica como nulo, teniendo el trabajador derecho a su reposicin. De esta manera, el inciso d) del artculo
29 de la LPCL no puede interpretarse ms de forma limitada o restrictiva, sino, ms
bien, debe comprender todo supuesto de discriminacin carente de una justificacin
objetiva.
70
Aun con lo antes referido, y lo beneficioso que resulta incluir mas supuestos de discriminacin en el referido inciso, en nuestra opinin la Cas. N 23862005-Callao persiste, sin embargo, en una errada concepcin unitaria de los derechos a no discriminar y de igualdad, peor aun cuando el nuevo supuesto que
incluye est ms relacionado con la igualdad, con lo cual se aprecia que a nivel
jurisprudencial la distincin no es clara. En este punto, pues, ha debido seguirse
lo anotado por Sanguineti: lo que la norma fundamental impone a los sujetos
privados no es una exigencia general de igualdad sino nicamente una prohibicin de tratamientos discriminatorios por alguna de las circunstancias prohibidas por el propio precepto (por motivo de origen, raza, sexo, idioma religin,
opinin, condicin econmica o de otra ndole). Entonces, para considerar la
diferencia en la sancin como un acto discriminatorio ser preciso demostrar,
adicionalmente a su existencia, que su adopcin estuvo basada en uno de los
motivos prohibidos por la norma fundamental. Por ejemplo, que se despidi a
un trabajador y a otro no por los mismos hechos debido a que el primero era un
representante sindical y el segundo no. Toda vez que mientras la finalidad del
mandado general de trato paritario es garantizar la igualdad entre los individuos,
evitando toda distincin entre supuestos similares, el papel de la prohibicin de
discriminacin es bastante ms preciso, puesto que lo que persigue es combatir los tratamientos desiguales contra las personas en funcin de su adscripcin,
real o imaginaria, deseada o indeseada, a ciertos grupos o categoras especialmente victimizados en funcin de sus condiciones o caractersticas personales
o sociales. Precisamente, la alusin a la condicin de cualquier otra ndole adquiere sentido en este contexto, como clusula de apertura dirigida a hacer posible la extensin de la tutela ante nuevas formas de desigualdad discriminatoria
contra colectivos determinados que puedan surgir o detectarse en el futuro (203).
En este punto, comentaremos dos supuestos de despido nulo incluidos legalmente, que propiamente solo hacen una especificacin de dos motivos de por s vedados por la Constitucin, por lesionar la dignidad humana: la discriminacin por
VIH y por discapacidad.
a) Discriminacin por VIH
Ley N 26626
Artculo 6.- Las personas con VIH/SIDA pueden seguir laborando
mientras estn aptas para desempear sus obligaciones.
Es nulo el despido laboral cuando la causa es la discriminacin por ser
portador del VIH/SIDA.
(203) SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo. Ob. cit., pp. 233 y 234.
71
Resolucin Ministerial N 376-2008-TR

Artculo 9.- Es nulo el despido basado en que el trabajador es una
PVV, as como todo acto dentro de la relacin laboral fundado en esta
condicin.
Con relacin al primer supuesto, el virus de la inmunodeficiencia humana
(VIH) es un agente que infecta a las clulas del sistema inmunitario, alterando o
anulando su funcin. La infeccin produce un deterioro progresivo del sistema inmunitario, con la consiguiente inmunodeficiencia, es decir, el sistema inmunitario
deja de poder cumplir su funcin de lucha contra las infecciones y enfermedades;
y su estado ms grave deja a la persona infectada a merced de lo que se conocen
como infecciones oportunistas porque se aprovechan de la debilidad del sistema
inmunitario; son la que terminan ocasionando la muerte. El VIH puede transmitirse por las relaciones sexuales vaginales, anales u orales con una persona infectada,
la transfusin de sangre contaminada o el uso compartido de agujas, jeringuillas u
otros instrumentos punzantes. Asimismo, puede transmitirse de la madre al hijo durante el embarazo, el parto y la lactancia(204).
Esta enfermedad dentro del entorno laboral puede causar algunas consecuencias negativas, como lo ha sealado la OIT: [e]l VIH/SIDA afecta al
mundo del trabajo de muchos modos. En los pases ms afectados reduce la disponibilidad de mano de obra y los ingresos de muchos trabajadores. El mayor
ausentismo eleva los costos laborales de los empleadores y se pierden una experiencia y competencia muy valiosas, con el desfase consiguiente en muchos
casos entre los recursos humanos disponibles y los necesarios. Juntamente con
la cada de productividad y rentabilidad decae la recaudacin de impuestos, a la
vez que se acenta la necesidad de servicios pblicos. Las economas nacionales se debilitan an ms, precisamente cuando intentan denodadamente ser ms
competitivas para poder paliar los efectos de la globalizacin(205). As, agrega la
OIT, el impacto del VIH/Sida conlleva:
Menor disponibilidad de mano de obra.

Prdida de trabajadores calificados y competentes.
Mayor ausentismo y ms casos de jubilacin anticipada.
Estigmatizacin y discriminacin de los trabajadores con VIH.
Mayores costos laborales para los empleadores, desde los del seguro de enfermedad hasta los de recapacitacin profesional.
Menor productividad, contraccin de la base fiscal e impacto negativo en
el crecimiento econmico.
(204) Informacin tomada de la pgina web de la Organizacin Mundial de la Salud: <http://www.who.int>

(205) OIT. Manual de aplicacin de las recomendaciones prcticas de la OIT sobre el VIH/SIDA y el mundo del trabajo;
Mdulo 1. Publicaciones de Organizacin Internacional del Trabajo. Suiza, 2003, p. 9.
72
Amenaza a la seguridad alimentaria al aumentar el nmero de trabajadores

rurales afectados.
Menor demanda, menos inters en invertir y deterioro del crecimiento
empresarial.
Mayor presin para los sistemas de proteccin social y servicios de salud.
Mayor carga para las mujeres al tener que combinar el trabajo con el cuidado de los enfermos.
Menores ingresos familiares y productividad del hogar que exacerban la
pobreza.
Los hurfanos y otros nios afectados deben abandonar la escuela y dedicarse al trabajo infantil.
Mayor prostitucin de mujeres y jvenes para poder sobrevivir.
Ante este problema mundial, nuestro pas adopt una serie de medidas legislativas, primero a travs de la Ley N 26626 y su Reglamento, aprobado con el Decreto
Supremo N 004-97-SA, por los que se establecieron reglas generales de proteccin
para los trabajadores portadores del VIH/Sida. Se seal as que las personas con
VIH/Sida pueden seguir laborando mientras estn aptas para desempear sus obligaciones, y que es nulo el despido laboral cuando la causa es ser portador del VIH/
sida. Asimismo, se estableci que los empleadores no pueden exigir a un postulante
a un puesto de trabajo o a un trabajador una prueba de diagnstico de VIH/Sida ni el
resultado de la esta para contratarlo o mantener la relacin laboral.
Estas medidas relacionadas al VIH/Sida en el trabajo han sido complementadas
con la Resolucin Ministerial N 376-2008-TR, que estableci una serie de obligaciones y derechos de empleadores, trabajadores y personas que buscan empleo,
orientadas a prevenir y controlar la progresin de la epidemia, atenuar los efectos
de esta en los trabajadores y sus familias, as como de las personas que buscan empleo, y ofrecer proteccin social frente al VIH y Sida, eliminando cualquier fuente
de discriminacin contra las personas que viven con VHI/Sida (PVV). Se ha establecido all que los empleadores del sector pblico y privado, debern promover el
desarrollo e implementacin de polticas y programas sobre VIH y Sida en el lugar
de trabajo, destinadas a ejecutar acciones permanentes para prevenir y controlar su
progresin, proteger los derechos laborales, as como erradicar el rechazo, estigma
y la discriminacin de las personas real o supuestamente VIH positivas. En ese sentido, el MTPE, en coordinacin con los diversos sectores, empleadores y trabajadores, deber implementar las medidas necesarias que garanticen la seguridad y salud
en el trabajo y para la proteccin de los trabajadores en torno al VIH y Sida.
De otro lado, se ha establecido que en las empresas o entidades en donde los trabajadores estn expuestos al riesgo de contraer el virus, los empleadores tienen la obligacin de cumplir las normas de bioseguridad y de profilaxis posexposicin laboral,
vale decir, deben tener una respuesta mdica de emergencia que puede utilizarse para
proteger a las personas expuestas al VIH. En esa lnea, tambin se ha dispuesto que la
73
infeccin por el VIH, en los casos que esta sea considerada enfermedad profesional y
haya sido adquirida como consecuencia de la actividad laboral de alto riesgo, estar
sujeta a las prestaciones econmicas y de salud vigentes en el Seguro Complementario
de Trabajo de Riesgo. Se ha prohibido a su vez que el empleador exija la prueba del
VIH o la exhibicin del resultado de esta al momento de contratar trabajadores, durante la relacin laboral o como requisito para continuar en el trabajo.
Igualmente, la citada norma ha reafirmado lo establecido en la Ley N 26626 y
ha declarado nulo el despido basado en que el trabajador es una PVV, as como todo
acto dentro de la relacin laboral fundado en esta condicin. En este caso, estamos
ante un supuesto especfico de discriminacin en el que el motivo vedado es ser
portador del VIH/Sida, que puede darse por accin directa o indirecta. La conducta
del empleador consiste en hacer una distincin basada en el solo hecho de que el
trabajador es un portador del VIH/Sida; y que puede presentarse como la negacin
del empleo al enfermo por su condicin, o restringindole el acceso a la capacitacin bajo el terrible argumento de que se va morir pronto, o su retiro de la lista de
jornaleros habituales de una empresa por su condicin de seropositivo(206), o el despido argumentando su negativa injustificada del trabajador de someterse a examen
medico cuando la prueba de deteccin del VIH era la nica y sus labores habituales
requeran tal prueba, entre otros ejemplos.
La determinacin de la causa del despido es muy complicada en estos casos
porque, como ocurre en la mayora de los supuestos de despido nulo, se presenta
una justificacin en una supuesta causa legtima que encubre el motivo real (la
condicin de seropositivo del trabajador). El primer paso (difcil por cierto) ser demostrar que el empleador conoca de la condicin de seropositivo del trabajador,
para luego, con base en medios probatorios como documentos, pericias o declaraciones de parte, demostrar que la causa del despido fue la condicin de seropositivo del trabajador. Un ejemplo de una prueba, digamos, directa de despido en estos
casos, es la que menciona la OIT en el Manual de aplicacin de las recomendaciones prcticas de la OIT sobre el VIH/Sida y el mundo del trabajo, respecto de
un trabajador llamado Ravi que demostr que su retiro de la lista de jornaleros de
la empresa en la que prestaba servicios se debi a su condicin del seropositivo,
mediante la presentacin de unas circulares de la empresa en la que se estableca
como obligatorio un test de VIH aplicable a todos los trabajadores y aspirantes; se
deca en esas circulares que no se contratara, e incluso que podra despedirse, a los
seropositivos.
(206) Cuando un sujeto presenta anticuerpos frente al virus del sida se dice que es seropositivo. La seropositividad solo indica
que el sujeto ha entrado en contacto con el VIH y est infectado por l por lo que debe considerarse portador del virus
y, por lo tanto, lo puede transmitir a otras personas.
74
b) Discriminacin por discapacidad

Ley N 27050
31.2. Nadie puede ser discriminado por ser persona con discapacidad.
Es nulo el acto que basado en motivos discriminatorios afecte el acceso, la permanencia y/o en general las condiciones en el empleo de la
persona con discapacidad.
La persona con discapacidad es aquella que tiene una o ms deficiencias evidenciadas con la prdida significativa de alguna o algunas de sus funciones fsicas,
mentales o sensoriales, que impliquen la disminucin o ausencia de la capacidad de
realizar una actividad dentro de formas o mrgenes considerados normales limitndola en el desempeo de un rol, funcin o ejercicio de actividades y oportunidades
para participar equitativamente dentro de la sociedad(207).
La Ley N 27050 seala que la persona con discapacidad gozar de todos los beneficios y derechos que dispone la legislacin laboral para los trabajadores y no podr
ser discriminado por ser persona con discapacidad, siendo nulo el acto que basado
en motivos discriminatorios afecte el acceso, la permanencia y/o en general las condiciones en el empleo de la persona con discapacidad. En este caso estamos ante un
supuesto especfico de discriminacin en el que el motivo vedado es la discapacidad
que sufren algunas personas, lo que se justifica en aras de tutelar la dignidad humana.
Respecto a este tema la jurisprudencia se ha mostrado vigilante y ha repuesto a
trabajadores cesados en los que la discapacidad ha sido el principal motivo para no
continuar con la relacin laboral. Fue el caso de un locador, persona discapacitada,
que ingres a laborar para un entidad del Estado y luego su contrato no fue renovado
aducindose como justificacin la poltica de austeridad. El Tribunal Constitucional,
luego de demostrarse que estbamos frente a una relacin laboral, seal que trabajador en su calidad de persona discapacitada, acreditada segn la inscripcin que
consta en el Registro de Personas con Discapacidad, segn Resolucin Ejecutiva
N 059-2001-SE/REG-CONADIS, (), tiene derecho a una proteccin especial por
parte del Estado, a tenor de los artculos 7 y 23 de la Constitucin, y de conformidad
con el artculo 18 del Protocolo Adicional a la Convencin Americana de Derechos
Humanos en materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales o Protocolo de
San Salvador, sobre proteccin de los minusvlidos, pues toda persona afectada por
una disminucin en sus capacidades fsicas o mentales tiene derecho a recibir una
atencin especial con el fin de alcanzar el mximo desarrollo de su personalidad y
ser protegido especialmente por el Estado; con el respeto a su dignidad personal y
laboral. () En consecuencia, si bien la emplazada deba ejecutar dicha poltica de
austeridad, debi haberlo hecho con respeto de los derechos fundamentales del recurrente, lo cual implicaba, de acuerdo al principio de razonabilidad, especficamente
(207) Artculo 2 de la Ley N 27050.
75
al subprincipio de necesidad, aplicar la disolucin del vnculo laboral nicamente si

es que no existan medidas menos gravosas para lograr tal fin, teniendo en cuenta
que el recurrente, en su calidad de discapacitado, gozaba de una proteccin especial
ante medidas de esa naturaleza, mxime cuando de acuerdo al artculo 33 de la Ley
N. 27050, la emplazada est en la obligacin de contratar personas con discapacidad en una proporcin no inferior al 3% de la totalidad de su personal(208). Como se
puede apreciar, nuestro mximo rgano constitucional considera una prioridad del
Estado la tutela de las personas con discapacidad, cuya condicin no es bice para
poner trmino a la relacin laboral, salvo que se configure una falta grave.
Otro caso es el de un obrero que ingres a laborar para una conocida minera,
quien debido a la naturaleza de sus labores contrajo una enfermedad profesional de
etiologa ocupacional, producindole una incapacidad permanente parcial con un
menoscabo del 30%; y que despus fue despedido imputndosele como causa justa
de despido relacionada con su capacidad el detrimento de su facultad fsica e ineptitud sobreviniente. En este caso el Tribunal Constitucional tambin fall a favor del
trabajador, sealando que efectivamente presentaba una incapacidad de naturaleza
permanente y de grado parcial que le ha producido un menoscabo del 30%, como
consecuencia de una enfermedad profesional; () [y que no poda] trabajar en reas
que demanden esfuerzo fsico () que puedan agravar la enfermedad que padece,
pero est en capacidad de realizar cualquier otro trabajo. Pero tambin se seal
que la causa justa de despido imputada al demandante no se [encontraba] relacionada directamente con el detrimento de su capacidad laboral, sino que tiene, como
fundamento su condicin de incapacitado, ya que en [las cartas de preaviso y carta
de despido] no se seala en qu consiste el detrimento de la capacidad laboral, sino
que este supuesto detrimento se encontrara probado tan solo con los dictmenes [de
la Comisin Mdica]. En este sentido, el Tribunal lleg a la conclusin de que el
demandante fue despedido por razones de discriminacin derivadas de su condicin
de discapacitado o invlido: debido a que del contenido de las cartas referidas, no
se desprende que el supuesto detrimento de las facultades del trabajador sea determinante para el desempeo de las labores que desempeaba el demandante; adems,
en autos no se encuentra probada la relacin directa y evidente entre la supuesta
prdida de la capacidad y los requerimientos especficos del cargo que desempeaba el demandante. En tales circunstancias, resulta evidente que, tras producirse una
modalidad de despido nulo como la antes descrita, procede la reposicin del demandante como finalidad eminentemente restitutoria de todo proceso constitucional de
tutela de derechos.
El caso recin descrito nos ofrece una clara muestra de lo que ocurre en la mayora de supuestos de despido nulo y nos marca la diferencia con el despido arbitrario, pues aqu exista una causa lcita para el despido, y si hubiera estado bien
76
fundamentada en las cartas de despido incluso hubiera estado bien justificada; pero
como se puede ver el motivo real para despedir era la condicin de discapacitado del
trabajador, condicin que contrajo en el mismo centro de trabajo, lo cual hace ms reprochable la conducta del empleador, y es que la incapacidad el trabajador la contrajo
prestando una labor que benefici largamente al empleador, ms all de que este haya
remunerado el servicio prestado. Por lo tanto, lo ptimo y humano hubiera sido trasladar de puesto del trabajador a otra actividad dentro del mismo centro de trabajo.
2.4. DESPIDO NULO POR EMBARAZO

()
e) El embarazo, si el despido se produce en cualquier momento del
periodo de gestacin o dentro de los 90 (noventa) das posteriores al
parto. Se presume que el despido tiene por motivo el embarazo, si el
empleador no acredita en este caso la existencia de una causa justa
para despedir. ()
Lo dispuesto en el presente inciso es aplicable siempre que el empleador hubiere sido notificado documentalmente del embarazo en forma
previa al despido y no enerva la facultad del empleador de despedir
por causa justa.
Desde nuestro punto de vista, esta causal de despido guarda mucha relacin
con la anterior (el despido nulo por discriminacin), pues la discriminacin es un
concepto autnomo que busca la sancin del trato desigual que afecta la dignidad
humana de determinados grupos sociales segregados; se trata de actos que tienen
como base razones vedadas por la Constitucin y que no se encuentran justificados
por razones objetivas valederas. Este fenmeno discriminatorio se puede manifestar
en el trabajo por diversos motivos, tales como la raza, el sexo, el idioma, la religin,
la opinin, el gnero, entre otros; y la discriminacin puede tambin abarcar, en el
caso de las mujeres, un hecho tan natural como el hallarse en estado de gestacin.
Finalmente, en sociedades como la nuestra se tiene la concepcin (equivocada) de
que las mujeres que puede ser madres potenciales generan mayores costos laborales,
fuera de los mltiples inconvenientes que causa el tener una madre como trabajadora (por ejemplo, los permisos de lactancia).
Por esta razn, y dada la importancia de proteger a la mujeres cuando se encuentren en esta situacin, es que la Constitucin Poltica del Estado les otorga una
proteccin expresa en su artculo 23, que a la letra dice: El trabajo, en sus diversas modalidades, es objeto de atencin prioritaria del Estado, el cual protege especialmente a la madre, al menor de edad y al impedido que trabaje (...). Luego, a
nivel legal, diversas normas conceden proteccin a la madre trabajadora, como por
ejemplo, la Ley N 27240 (Ley que otorga permiso por lactancia materna), la Ley
N 26644 (Ley que precisa el goce del derecho de descanso prenatal y posnatal de
77
la trabajadora gestante), el Decreto Supremo N 009-2005-TR (Ley que aprueba el

reglamento de seguridad y salud en el trabajo), la Resolucin Ministerial N 0752008-TR (la norma bsica de ergonoma y de procedimiento de evaluacin de riesgo disergonmico), entre otras. Se concluye, entonces, que nuestro ordenamiento
jurdico laboral tiene como uno de sus fines prioritarios la proteccin de las mujeres
antes, durante y despus de su embarazo.
La finalidad recin sealada se pone de manifiesto en el artculo 29 inciso e) de
la LPCL, en el que se establece la proteccin contra el despido nulo de la gestante
y la madre en el estado posnatal. En este caso, la normativa establece la presuncin
de que el despido que se produce en cualquier momento del periodo de gestacin o
dentro de los 90 das posteriores al parto tiene por motivo el embarazo, si el empleador no acredita la presencia de una causa justa. De esta forma, se invierte la carga
de la prueba y se rompe la exigencia de que la madre deba demostrar que el despido
obedeci a su estado de gravidez.
No obstante, esta presuncin solo opera, segn seala la norma, en caso de
que el empleador hubiera sido notificado documentalmente del embarazo en forma
previa al despido, no enervndose con esta comunicacin la facultad del empleador
de despedir por causa justa a la trabajadora gestante. De ello se colige que el fin
principal del artculo 29 inciso 3 del la LPCL es advertir que el empleador ha tomado conocimiento del estado de gravidez de la trabajadora, no pudiendo invocar el
desconocimiento del estado de gravidez de la trabajadora en un eventual y posterior
proceso judicial.
La necesidad de notificar el embarazo tiene, sin embargo, una excepcin, impuesta por la Corte Suprema en las Cas. Ns 275-2005-Arequipa y N 2213-2006La Libertad(209), en el supuesto de que el embarazo de la madre gestante sea evidente, pues la notificacin no determinar la proteccin a la que esta se encuentra
sujeta. Esto quiere decir que la notificacin del embarazo sirve tan solo para hacer
de conocimiento del empleador del estado de gestacin de la trabajadora cuando
este no sea evidente; sera ilgico alegar desconocimiento del estado de la gravidez
cuando a simple vista era reconocible el estado de la trabajadora. En suma, la notificacin del embarazo al empleador ser inexigible cuando el estado de gestacin
de la trabajadora sea evidente(210).
Consideramos que tambin se torna inexigible la notificacin cuando resulta
palpable por determinadas actos del empleador de que este tena conocimiento del
embarazo de la trabajadora a pesar de que no era evidente. Ello sucede, por ejemplo,
cuando el empleador le enva a la trabajadora una felicitacin, alguna comunicacin

(210) En contra de la postura de la Corte Suprema vase: CORNEJO VARGAS, Carlos. Los excesos de la Corte Suprema
en la proteccin frente al despido de las trabajadoras embarazadas. En: Actualidad Jurdica, N 175. Gaceta Jurdica.
Lima, 2008, pp. 303-306.
78
al resto del personal informando sobre el estado de la trabajadora o evidencia su

preocupacin, por escrito, de su estado de gravidez, entre otros. Son situaciones que
al evidenciar el conocimiento del embarazo nos parece que hacen innecesaria la notificacin documental de la trabajadora embarazada(211).
Es preciso hacer la mencin tambin de que la mujer gestante ha recibido recientemente un nivel ms alto de proteccin con la emisin de la sentencia recada en el Expediente N 05652-2007-PA(212), que prohibi el despido laboral de toda
mujer embarazada, as como la negativa de contratarlas por su estado de gestacin,
como una manera de garantizar y proteger su derecho frente a la discriminacin por
razones de sexo en el mbito laboral. Mediante este fallo el Tribunal Constitucional
orden la inmediata reposicin de una trabajadora a su antiguo centro de labores,
debido a que se comprob que su despido haba vulnerado su derecho a la igualdad
y a la no discriminacin por razn de sexo, ya que este fue como consecuencia de
que ella se encontraba en estado de gestacin y no por la razn de que el plazo de su
contrato haba vencido. El Tribunal entonces orden la reincorporacin de la trabajadora en el cargo que desempeaba o a otro de similar nivel o jerarqua en el plazo
mximo de cinco das, bajo pena de aplicarse las medidas coercitivas prescritas en
el artculo 22 del Cdigo Procesal Constitucional(213).
Desde nuestro punto de vista, con este fallo la proteccin de la madre gestante ha llegado al nivel alcanzado por otros ordenamientos (lase la sentencia
N 173/1994 del TC espaol), pudindose apreciar que la tendencia en materia laboral no se limita a proteger a la mujer contra la afectacin de sus derechos fundamentales
por el despido que tiene por motivo su embarazo que constituye una discriminacin
directa basada en el sexo, sino tambin en la negativa a contratar a una mujer embarazada, o cuando una trabajadora percibe una remuneracin inferior a la de un trabajador
(211) Ver. PUNTRIANO ROSAS, Csar. Notas sobre el despido fundado en el embarazo de la trabajadora. Comentarios a
una reciente sentencia. En: Dilogo con la Jurisprudencia, N 100, Gaceta Jurdica, Lima, 2007, p. 233.
(213) Artculo 22.- Actuacin de Sentencias
La sentencia que cause ejecutoria en los procesos constitucionales se acta conforme a sus propios trminos por el
juez de la demanda. Las sentencias dictadas por los jueces constitucionales tienen prevalencia sobre las de los restantes
rganos jurisdiccionales y deben cumplirse bajo responsabilidad.
La sentencia que ordena la realizacin de una prestacin de dar, hacer o no hacer es de actuacin inmediata. Para su
cumplimiento, y de acuerdo al contenido especfico del mandato y de la magnitud del agravio constitucional, el juez
podr hacer uso de multas fijas o acumulativas e incluso disponer la destitucin del responsable. Cualquiera de estas
medidas coercitivas debe ser incorporada como apercibimiento en la sentencia, sin perjuicio de que, de oficio o a pedido
de parte, las mismas puedan ser modificadas durante la fase de ejecucin.
El monto de las multas lo determina discrecionalmente el juez, fijndolo en Unidades de Referencia Procesal y atendiendo tambin a la capacidad econmica del requerido. Su cobro se har efectivo con el auxilio de la fuerza pblica, el
recurso a una institucin financiera o la ayuda de quien el juez estime pertinente.
El juez puede decidir que las multas acumulativas asciendan hasta el cien por ciento por cada da calendario, hasta el
acatamiento del mandato judicial.
El monto recaudado por las multas constituye ingreso propio del Poder Judicial, salvo que la parte acate el mandato
judicial dentro de los tres das posteriores a la imposicin de la multa. En este ltimo caso, el monto recaudado ser
devuelto en su integridad a su titular.
79
por una misma labor. Todas ellas se configuraran como manifestaciones de una discriminacin directa porque no tienen ningn fundamento objetivo, razonable y proporcional que justifique el trato diferenciado, excedindose con ello precisamente el lmite que
se impone a la autonoma privada empleador: el principio de no discriminacin.
3. LA PRUEBA EN EL DESPIDO NULO

A nivel doctrinario(214) se afirma que en el Derecho Procesal Laboral se produce
una inversin o redistribucin de la carga de la prueba y se aplica a favor del trabajador, quien est exonerado de probar en lo sustancial lo que afirma, recayendo el
onus probandi en el empleador. As, en mrito del principio protector del Derecho
Procesal del Trabajo, doctrinariamente se asume que el trabajador es la parte dbil
de la relacin laboral y que le es ms difcil acceder a los medios probatorios necesarios para lograr el reconocimiento de sus derechos, a diferencia del empleador,
que tiene facilidad para acceder a los medios de prueba. Se asume, por ende, que lo
afirmado por el trabajador goza, en lneas generales, de una presuncin de veracidad, que el empleador tiene que destruir con los medios probatorios que presente al
proceso.
No obstante lo sealado, de la lectura del artculo 27 de la Ley Procesal del
Trabajo (en adelante, LPT) pareciera que en el proceso laboral peruano la carga de
prueba tiene otro matiz, pues no se seala explcita ni implcitamente que el trabajador est exonerado de probar su dicho. Todo lo contrario, se exige a ambos (empleador y trabajador) que prueben sus afirmaciones (Corresponde a las partes probar
sus afirmaciones), para luego imponerse cargas especficas de probanza, las cuales
esquematizamos en el siguiente cuadro:
CARGA DE LA PRUEBA
Trabajador
La carga
de probar la
existencia
del vnculo
laboral.
Empleador
La carga
de probar la
existencia del
despido, su
nulidad o la
hostilidad
La carga
de probar el
cumplimiento
de las
obligaciones
laborales
La carga
de probar
la causa del
despido
(214) PASCO COSMPOLIS, Mario. El principio protector en el Derecho Procesal del Trabajo. En: Derecho, N 48.
Facultad de Derecho de la PUCP. Lima, 2004, p. 163.
80
En el caso especfico del despido el tema de la carga de la prueba se clarifica

con lo sealado en el artculo 37 de la LPCL: ni el despido ni el motivo alegado
se deducen o presumen, quien los acusa debe probarlos. Vale decir, que tanto el
despido como el motivo alegado por el trabajador deben ser probados por quien los
invoca; y en el caso especfico de la nulidad de despido, la causal tiene que ser demostrada por el trabajador.
Ahora, en el caso especfico de las madres gestantes, legalmente se presume
que el despido tiene por motivo el embarazo, si el empleador no acredita en este
caso la existencia de una causa justa para despedir, lo cual implica que la trabajadora solo debe presentar indicios que indiquen la existencia de un despido nulo.
Luego, si la trabajadora comunic de su embarazo al empleador, no tendr que acreditar la causalidad del despido pues es el empleador quien deber demostrar que el
cese se debi a una falta de conducta o capacidad de la trabajadora. En los dems
supuestos de despido nulo estudiados, el trabajador tendra que acreditar la existencia de la causal de nulidad, carga probatoria cuya posibilidad de cumplir es harto
complicada pues, en estos casos, usualmente el empleador tratar de encubrir el
despido laboral del trabajador(215).
En este tema resulta de suma trascendencia, pues como bien lo resalta la doctrina, la carga de la prueba que se impone al trabajador presenta tal dificultad que
aun tratndose de una cuestin de orden procesal, puede comprometer, hasta el punto
de tornarla inocua, la proteccin contra el despido lesivo de derechos constitucionales
configurada mediante el despido nulo(216). Ello toda vez que el despido nulo es un
despido normalmente oculto o un despido que aparenta ser lo que no es. Son pocos los
casos, normalmente empapados de una torpeza extrema, los que evidencian un despido nulo, y que ms bien, por su notoriedad cuando esta existe, eximen de prueba. Por
esta razn, las medidas de proteccin del despido discriminatorio encuentran su punto
neurlgico no en la regulacin sustantiva del derecho a tal proteccin, ni siquiera en la
determinacin de quien tiene que probar, sino en la forma de hacerlo(217).
Ahora bien, ante este problema probatorio que ocasiona el artculo 37 de
la LPCL y su regla de que ni el despido ni el motivo se presumen, la doctrina ha
sido ingeniosa interpretando a la luz del principio de socializacin del proceso, el
principio protector, el debido proceso y el derecho de defensa que este artculo no
plantea que se deseche cualquier conclusin extrada a travs de medios probatorios
indirectos(218), sino que implica, desde una interpretacin conjunta con los artculos
(215)
(216)
(217)
(218)

VINATEA RECOBA, Luis. La prueba del despido nulo. En: Asesora Laboral, N 87, Lima, 1998, p. 11.
Los medios probatorios indirectos son aquellos que permiten la reconstruccin (la representacin) de los hechos del
pasado. Se pueden reconstruir los hechos del pasado mediante documentos (cosas que representan hechos) o mediante
relatos de las partes o de terceros (testigos) (ARIANO DEHO, Eugenia. Materiales de enseanza de Derecho Procesal
Civil. UNMSM. Lima, 2006).
81
25 y 27 de la LPT, que el juez laboral utilice sus facultades reconocidas en la LPT

de tal manera que determine lo que realmente ha sucedido y concluya si nos encontramos ante una demanda estimatoria de nulidad de despido(219).
En esa lnea, la doctrina(220) considera que en este caso la adopcin del principio
de facilitacin probatoria es la nica solucin viable para la prueba del despido,
y concretamente la adopcin de medios indirectos de prueba, como la presuncin
simple u hominis(221), la cual basada en el indicio y la regla de la experiencia produce certeza en el juez respecto de la ocurrencia de un hecho. Esta postura se refuerza
en el hecho de que, como seala Vinatea, la regla no se presume en su concepcin
original no estuvo dirigida a impedir la utilizacin de la presuncin judicial simple, sino impedir la utilizacin de presunciones que no producen certeza(222). As,
entonces, en el caso de los despidos nulos, el trabajador deber presentar indicios
respaldados en medios probatorios que conduzcan al juez a tener conviccin sobre
la causa real del despido, sobre la razn de nulidad que motiva el cese laboral. En
este sentido, el artculo 41 de la LPT indica que los indicios pueden ser los hechos
materia de la controversia y los antecedentes de la conducta de las partes laborales. () El trabajador debe aportar los elementos suficientes indicios, principios
de prueba para que exista una sospecha o probabilidad de la lesin alegada. La casi
imposibilidad de probar la intencin lesiva del demandado deja paso a la exigibilidad de presentar indicios, presunciones, principios de prueba, etc. que culminen en
una conviccin acerca de la intencionalidad lesiva del demandado(223).
En lo que respecta a la carga de la prueba del empleador, [e]n la medida que
nos encontremos ante una serie de presunciones que suponen la aplicacin de un
nexo causal entre estas y el acto unilateral del empleador de extinguir la relacin
laboral, corresponder al empleador la carga probatoria sobre la causal vlida de
extincin de la relacin laboral o que, en caso que dicha causa no se aprecie, probar
que el despido estuvo lejos de la causal de nulidad invocada. () De esta manera, la
carga probatoria del empleador estar supeditada al xito del trabajador en demostrar la nulidad del despido. No es que, entonces, al encontrarnos ante un despido
(219) TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Ob. cit., p. 562; VINATEA RECOBA, Luis. Ob. cit., p. 13; BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., p. 355.
(220) VINATEA RECOBA, Luis. Ob. cit., pp. 12 y 13; BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., p. 356.
(221) En las presunciones simples o hominis, el razonamiento lgico no est en la ley sino que lo hace el juez con base en
mximas de experiencia. Probado un determinado hecho (o hechos) indicadores, el juez puede inducir que otro hecho
(que es tema directo de prueba) es verdadero.
Segn el artculo 282 del Cdigo Procesal Civil (CPC) para la elaboracin de presunciones simples el juez puede tomar
en cuenta la conducta de las partes, en lo fundamental la falta de colaboracin de las partes. As, la negativa a contestar
el interrogatorio, la no exhibicin de un documento, etc.
Por cierto, hay que tener en cuenta que si bien nuestro CPC distingue los indicios de las presunciones simples como si
fueran dos fenmenos distintos, en realidad son las dos partes de un mismo fenmeno. El indicio (o indicios) una
vez probado permite al juez la induccin lgica (basada en mximas de experiencia) de presumir la veracidad del hecho
del cual no se tiene directamente su prueba (ARIANO DEHO, Eugenia. Ob. cit.
(222) VINATEA RECOBA, Luis. Ob. cit., p. 12.
82
arbitrario indemnizado del empleador, se presuma la existencia del despido nulo invocado por el trabajador. Es imperativo que, previamente, el trabajador aporte los
elementos suficientes para encontrarnos ante un ambiente o clima de nulidad de
despido(224).
IV. EL DESPIDO INDIRECTO

1. CONCEPTUALIZACIN Y NATURALEZA JURDICA
Para poder tener una percepcin clara de lo que debemos entender por actos de
hostilidad, antes haremos algunos breves apuntes respecto de un concepto que se
relaciona con la figura bajo estudio: el poder de direccin.
Como lo seala el profesor Toyama Miyagusuku, resulta difcil encontrar una
definicin completa y adecuada sobre los alcances del poder de direccin del empleador en el seno de la relacin laboral; as en este punto nos limitaremos a citar
la misma definicin que l acoge en su obra, el poder de direccin es un poder privado derivado de la libertad de empresa y que incide sobre una relacin laboral con
la finalidad de adecuar los recursos humanos a las necesidades de la empresa para
hacerla ms competitiva(225).
Como se observa, el poder de direccin tiene su fundamento en la libertad de
empresa que se define como la facultad de poder elegir la organizacin y efectuar
el desarrollo de una unidad de produccin de bienes o prestacin de servicios, para
satisfacer la demanda de los consumidores o usuarios(226); y precisamente es a partir del poder de direccin que se permite al empresario asegurar la consecucin de
estos objetivos: la produccin de bienes o prestacin de servicios, y, normalmente
la obtencin de un beneficio econmico(227). As a partir de la libertad de empresa
(), el empleador cuenta con facultades que le permiten regular, reglamentar, dirigir, modificar, adecuar, complementar, reemplazar y extinguir las condiciones de
trabajo dentro de determinados lmites que suelen contraerse en derechos adquiridos por los trabajadores o prohibiciones establecidas en normas legales. En otras
palabras, por el poder de direccin el empleador puede definir en buena medida el
modo, la forma y el lugar de la prestacin de servicios de los trabajadores(228).

(225) LUQUE PARRA, Manuel. Los lmites jurdicos de los poderes empresariales en la relacin laboral. Bosch. Barcelona.
1999, p. 30; citado por TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Ob. cit., p. 202.
(226) Exp. N 0001-2005-PI/TC. Data 35,000. Gaceta Jurdica.
cit., p. 706; ARCE ORTIZ, Elmer. Ob. cit., p. 227.
83
A nivel legal, las principales caractersticas del poder direccin se pueden

colegir del primer prrafo del artculo 9 de la LPCL, que recoge los principales
atributos que tiene el empleador relacionados con el genrico poder de direccin
(facultades de direccin, fiscalizacin y sancin). () [Y] coloca a la razonabilidad como un lmite esencial frente al ejercicio de las facultades del empleador.
Concepto que solamente puede definirse en cada caso concreto pero que se relaciona con la existencia de causas objetivamente vlidas y que pueden ser demostrables
y justificables(229).
Ahora bien, dentro de las manifestaciones tiene el poder de direccin a efectos
del tema que abordamos, debe analizarse la potestad que tiene el empleador tiene
para modificar la prestacin que implica la adaptacin, la adecuacin en el tiempo
de la prestacin laboral, y que abarca dos clases de modificaciones: de un lado,
ius variandi, que son aquellos aspectos que suponen una variacin, unilateral, no
sustancial, no esencial de las condiciones de trabajo; y, de otro lado, los actos que
califican como alteracin del empleador, que son modificaciones esenciales, sustanciales y que el empleador no los puede ejecutar en forma arbitraria y que, adems,
se encuentran limitados a los casos donde exista un acuerdo con los trabajadores
salvo, evidentemente, cuando nos encontremos ante derechos de carcter irrenunciable, una ley expresa facultativa y se presentan supuestos configurantes de razonabilidad y necesidad (en este ltimo caso, se exige una compensacin o que la
variacin responda a una emergencia o tenga carcter temporal)(230).
Precisamente uno de los problemas que presenta la potestad que tiene el empleador es que el artculo 9 del Decreto Supremo N 003-97-TR reconoce al empleador una amplitud de facultades; estamos ante una norma que alude a todas las
modificaciones de las condiciones de trabajo que, unilateralmente, son introducidas
por el empleador en la relacin laboral. El dispositivo prev un concepto amplio sin
que exista una delimitacin acerca de la naturaleza de las modificaciones que se pretenden implementar(231). Esta postura del legislador es muy criticada por Toyama
Miyagusuku(232), para quien si bien resulta indispensable otorgar al empleador una
serie de mecanismos que le permitan adecuarse al nuevo contexto econmico y a las
variaciones del mercado que se rigen por, cada vez ms exigentes, reglas de productividad (), no se pueden desregular las relaciones laborales y permitir modificaciones unilaterales de las condiciones de trabajo que solamente pueden ser controladas
con posterioridad en un proceso judicial, caracterstica que no suele otorgarse, como
prerrogativa unilateral a uno de los contratantes en el Derecho Civil. Esta postura, agrega, reflejara una contradiccin entre el carcter protector del Derecho del
Trabajo y la autotutela que se le otorga al empleador para ejercer sus facultades.
(229)
(230)
(231)
(232)
Ibdem, p. 204.
Ibdem, pp. 206 y 210.
Ibdem, p. 212.
Ibdem.
84
Esta excesiva libertad puede llevar, como ha ocurrido, a que se presenten situaciones patolgicas en el ejercicio por parte del empleador de la potestad que le
concede el artculo 9 de la LPCL, que incluso pueden afectar derechos irrenunciables del trabajador. En este contexto, es que los actos de hostilidad (artculo 30 de
la LPCL) y algunas prohibiciones contenidas en dispersas normas son los nicos
lmites que tiene el empleador y que suponen una modificacin sustancial de las
condiciones de trabajo que puede conducir a la extincin de la relacin laboral
(despido indirecto)(233).
Sobre la configuracin de los actos la hostilidad, la Casacin N 624-2002Lima seala que si bien la empresa tiene derecho a organizar y desarrollar sus actividades en la forma que juzgue conveniente todo ello debe estar debidamente justificado(234). Este criterio de alguna manera respalda nuestra posicin de que los actos
de hostilidad son situaciones patolgicas que escapan a la razonabilidad y la necesidad del centro de trabajo. En esa lnea, podemos definir a los actos de hostilidad
como aquellos actos del empleador que exceden en sus facultades de direccin y
que tienen como nica finalidad (oculta) que el trabajador extinga la relacin laboral y que necesariamente requieren ser controlados por los trabajadores a travs de
la tutela judicial, por ser actos carentes de razonabilidad.
Ahora bien, no obstante la definicin sealada, no todos los actos que el trabajador pueda considerar irrazonables y violatorios de sus derechos laborales pueden
ser considerados actos de hostilidad. El artculo 30 de la LPCL seala que solamente son los siguientes:
a)
La falta de pago de la remuneracin en la oportunidad correspondiente,

salvo razones de fuerza mayor o caso fortuito debidamente comprobados
por el empleador.
b) La reduccin inmotivada de la remuneracin o de la categora.
c) El traslado del trabajador a lugar distinto de aquel en el que preste habitualmente servicios, con el propsito de ocasionarle perjuicio.
d) La inobservancia de medidas de higiene y seguridad que pueda afectar o
poner en riesgo la vida y la salud del trabajador.
e) El acto de violencia o el faltamiento grave de palabra en agravio del trabajador o de su familia.
f) Los actos de discriminacin por razn de sexo, raza, religin, opinin o
idioma.
g) Los actos contra la moral y todos aquellos que afecten la dignidad del
trabajador.
(233) Ibdem, p. 213.

85
Esta postura parece tambin compartirla un sector de la jurisprudencia que

afirma que el artculo 30 de la LPCL seala taxativamente los actos de hostilidad
equiparables al despido, entendidos como actos que son de tal magnitud que hacen
insostenible el mantenimiento del vnculo laboral. En ese sentido, cualquier acto
no previsto en el mencionado artculo se considera como un incumplimiento de
obligaciones laborales que no faculta al trabajador a dar por terminada la relacin
laboral(235).
Sobre esta opcin del legislador compartimos el punto de vista de Toyama
Miyagusuku(236), quien afirma que resulta cuestionable que la LPCL limite a cinco
causales de discriminacin los actos de hostilidad que son equiparables al despido dado que la sola discriminacin con independencia del origen es un supuesto
que debiera ser impugnado por los trabajadores; ya que a la fecha, todos los actos
de hostilidad que no son equiparables al despido solamente pueden ser demandados en sede judicial para enervar la conducta del empleador sin poder resolver el
contrato de trabajo con derecho a una indemnizacin. Agrega que [l]a distincin
entre los actos de hostilidad no es gratuita, tiene enormes implicancias. Los actos
de hostilidad que son equiparables a un despido (artculo 30 de la LPCL) confieren
al trabajador la potestad de iniciar una demanda por cese de hostilidad o una accin
indemnizatoria que supone la extincin de la relacin laboral, previo requerimiento
al empleador para que este enmiende su conducta. En cambio, los actos de hostilidad que no son equiparables al despido, solamente pueden ser impugnados para
que cesen tales actos de hostilidad, para finalmente calificar [la] clasificacin de
los actos de hostilidad es arbitraria y consideramos que no existen razones objetivas
que distingan los actos de hostilidad de tal manera que determinadas modificaciones
de las condiciones de trabajo sean equiparables al despido y otras modificaciones
solamente puedan ser cuestionadas por los trabajadores para que el empleador enmiende su conducta.
Al respecto, somos de la opinin que al igual que en el caso de las faltas graves,
respecto de las cuales el inciso a del artculo 25 (el incumplimiento de las obligaciones
de trabajo que supone el quebrantamiento de la buena fe laboral) permite la inclusin
de supuestos no tipificados expresamente como faltas graves; el inciso g del artculo
30 cumple la funcin de permitir la inclusin de supuestos que no se encuentren tipificados expresamente como actos de hostilidad. Esta norma considera actos de hostilidad a todos aquellos que afecten la dignidad del trabajador, si tenemos en cuenta
que la dignidad de la persona supone el respeto del hombre como fin en s mismo,
premisa que debe estar presente tanto en la actuacin del Estado como en la de los
particulares(237). Consideramos que algunos actos, como las modificaciones que suponen una discriminacin no prevista por discapacidad, edad, nivel socioeconmico,
(235) Cas. N 890-2004-Callao. Data 35,000. Gaceta Jurdica.

(236) TOYAMA MIYAGUSKU, Jorge. Ob. cit., pp. 214-216.
(237) Exp. N 2945-2003-AA. Data 35,000. Gaceta Jurdica.
86
estatura, etc., pueden ser tramitados como actos de hostilidad, si apreciamos que esta
contingencia ya existe desde la Casacin N 2386-2005-Callao para el supuesto de
despido nulo, en el que se abri la posibilidad de incluir ms supuestos de discriminacin va control difuso.
Con respecto a la configuracin de los actos de hostilidad un sector de la jurisprudencia(238) ha sealado que son tres requisitos de fondo necesarios para la validez
del acto en que consiste el despido indirecto: a) la tipificacin expresa del incumplimiento anotado en el artculo 30 del Decreto Supremo N 003-97-TR; b) proporcionalidad en la decisin del actor ante la gravedad ipso jure otorgada por la ley; y, c)
oportunidad-inmediatez en la decisin del actor como consecuencia del acto hostil.
Sobre este punto nos llama la atencin la presencia del requisito de inmediatez,
pues consideramos que existe una condonacin del acto hostil cometida por el empleador y una decisin tcita del trabajador de mantener vigente el vnculo laboral,
si entre la fecha de la comisin del acto hostil y el emplazamiento por escrito al empleador imputndole el acto de hostilidad, ha transcurrido un periodo prolongado,
salvo que el acto hostil haya sido de naturaleza continuada.
2. ACTOS DE HOSTILIDAD
2.1. LA
FALTA DE PAGO DE LA REMUNERACIN EN LA OPORTUNIDAD
CORRESPONDIENTE
Artculo 30.- Son actos de hostilidad equiparables al despido los

siguientes:
a) La falta de pago de la remuneracin en la oportunidad correspondiente, salvo razones de fuerza mayor o caso fortuito debidamente
comprobados por el empleador; ().
La remuneracin es todo lo que percibe el trabajador por los servicios prestados sea en dinero o en especie y comprende aquellos conceptos que representan una
ventaja o beneficio patrimonial para el trabajador y su familia sin tener en cuenta
la condicin, el plazo o la modalidad de entrega. La remuneracin debe pagarse al
trabajador luego de ciertos periodos o intervalos, de modo tal que este pueda ser
sustento para la subsistencia del trabajador y su familia. Su percepcin es por lo
general en forma semanal, quincenal o mensual, entre siete, quince o treinta das,
respectivamente.
Dado el carcter alimentario de la remuneracin, se configura un acto de hostilidad cuando existe una omisin en el pago dentro un lapso de tiempo fuera de lo
(238) Exp. N 094-2003-BS(S). Data 35,000. Gaceta Jurdica.
87
razonable que evita que el trabajador pueda atender las necesidades de su subsistencia. La norma no exige que este retraso sea reiterado, por ello, el trabajador podr
invocar la hostilidad desde el primer retraso que se presente en el pago de su salario.
En relacin con este tema, la jurisprudencia ha sealado que el solo incumplimiento del pago de las remuneraciones en la oportunidad correspondiente no constituye acto de hostilidad si tal hecho se debe a razones de fuerza mayor o caso fortuito, debidamente probados por el empleador(239). Debe entenderse por fuerza mayor
o caso fortuito cuando el hecho invocado tiene carcter inevitable, imprevisible e
irresistible y que haga imposible el pago de las remuneraciones.
2.2. LA
REDUCCIN INMOTIVADA DE LA REMUNERACIN O DE LA
CATEGORA

siguientes:
()
b) La reduccin inmotivada de la remuneracin o de la categora;
().
a) La reduccin inmotivada de la remuneracin
La legalidad de la potestad del empleador de reducir la remuneracin de
sus trabajadores ha sido siempre un tema tratado en la jurisprudencia, ya
que no solo es un supuesto que tiene relacin con la tipificacin del despido indirecto, sino adems porque es un tema que a nivel constitucional
tiene relacin con el principio de irrenunciabilidad.
Al respecto, la posicin de la jurisprudencia ha estado histricamente a
favor de la reduccin de las remuneraciones solo a travs de un convenio
entre el trabajador y el empleador. As lo ha sealado la Corte Suprema
en la Casacin N 2224-2005-Lima: La reduccin de remuneraciones
solamente ser vlida en la medida en que exista un acuerdo expreso entre el trabajador y el empleador, pues de lo contrario la reduccin inmotivada constituira una rebaja inmotivada de la remuneracin, lo que se
encuentra prohibido por ley y se considera un acto hostilizatorio(240). El
Tribunal Constitucional tiene la misma percepcin que la Corte Suprema
y seala que la reduccin de remuneraciones solo procede por el acuerdo
entre el empleador y el trabajador: La posibilidad de reducir remuneraciones est autorizada expresamente por la Ley N 9463, (), siempre
que medie aceptacin del trabajador, igual situacin es contemplada [a]
(239) Exp. N 984-98 BS (S). Data 35,000. Gaceta Jurdica.

88
contrario sensu, por el artculo 30, inciso b), del Texto nico Ordenado
del Decreto Legislativo N 728, aprobado por Decreto Supremo N 00397-TR, y el artculo 49 de su Reglamento, aprobado mediante Decreto
Supremo N 001-96-TR, que consideran la reduccin inmotivada de la
remuneracin o de la categora como un acto de hostilidad equiparable al
despido(241). Igual conclusin se puede extraer de la sentencia recada en
el Expediente N 0818-2005-PA cuando se afirma que las remuneraciones de los trabajadores, al amparo de lo dispuesto en el artculo 26, inciso
2), de la Constitucin Poltica del Per, son irrenunciables e intangibles,
y solo se podrn afectar las planillas de pago por orden judicial o por un
descuento aceptado por el trabajador(242).
Se puede apreciar, entonces, que el nico supuesto en el que, jurisprudencialmente, se haba considerado vlida la reduccin de remuneraciones, es
cuando esta surge de un acuerdo entre el trabajador y el empleador. Sin
embargo, conviene hacer un breve comentario respecto de una sentencia
antihistrica y que trastoca la tendencia jurisprudencial antes acotada.
Y es que, recientemente, mediante la Casacin N 1781-2005-Lima(243), la
Corte Suprema asever que no existe la posibilidad de realizar variantes en
las categoras de los trabajadores que impliquen una rebaja inmotivada de
sus remuneraciones, ni aun cuando contaran con el consentimiento de los
mismos, por encontrarse en el plano de los derechos irrenunciables, desprendindose del tenor del fallo que los argumentos son: i) que al situarse
la remuneracin en el plano de los derechos irrenunciables del trabajador,
la autorizacin para reducirla no tendra validez ni efecto alguno, y ii) que
la Ley N 9463 sobre la reduccin de remuneraciones fue derogada implcitamente por la Constitucin Poltica de 1979 a partir de, en palabras de
la Corte, la proteccin adecuada que ella habra conferido a los derechos
laborales. Siguindose este nuevo criterio, la reduccin de remuneraciones no sera un acto vlido aun cuando el trabajador lo autorice, con lo cual
podra colegirse que incluso la celebracin de convenios de remuneraciones estara afectada de invalidez.
Desde nuestro punto de vista, esta posicin extremista de la Corte Suprema
no es correcta, en razn de que el principio de irrenunciabilidad se aplica cuando existe una renuncia, es decir, cuando el titular de un derecho
reconocido por una norma imperativa lo abandona voluntariamente.
Bsicamente nos referimos a disposiciones que excluyen por completo la
presencia de la autonoma privada (normas de derecho necesario absoluto) o de normas que establecen mnimos o pisos a la autonoma privada,
debajo de los cuales la intervencin de esta queda prohibida (normas de
derecho necesario relativo). En el caso de las primeras tenemos, por ejemplo, a los derechos constitucionales; y en el caso de las segundas a la remuneracin mnima legal, la jornada de trabajo, etc. Desde esta ptica, se
(241) Exp. N 009-2004-AA/TC. Data 35,000. Gaceta Jurdica.

(243) Ibdem.
89
puede observar que solo resultarn derechos irrenunciables los que surgen
de normas de derecho necesario absoluto y de derecho necesario relativo.
Por esta razn, la aseveracin de la Corte Suprema carece de sustento,
pues no nos encontramos ante un supuesto de aplicacin del principio de
irrenunciabilidad de derechos laborales; en suma, no existe una norma indisponible que impida o invalide el acto del trabajador que importe una
aceptacin a una remuneracin menor, siempre y cuando no sea por debajo
del mnimo legal.
Se aprecia as que solo el origen del derecho a una remuneracin mnima
legal encuentra su fundamento en una norma imperativa. En cambio, el origen de cualquier monto superior a una remuneracin mnima legal que el
trabajador pacte recibir a ttulo de remuneracin tiene como nico fundamento el contrato de trabajo; por ende, tambin resulta vlido que por esta
misma va un contrato se acuerde su reduccin en determinados casos.
En ese sentido, no compartimos la tesis que plantea que la reduccin de
remuneraciones no es un acto vlido aun cuando el trabajador lo autorice,
consideramos que es totalmente legal y acorde con la Constitucin que entre el trabajador y empleador se puedan pactar acuerdos de reduccin de
remuneracin en determinadas circunstancias, y que la configuracin de
la reduccin inmotivada de remuneraciones solo ser factible cuando no
exista una aceptacin libre y expresa del trabajador. Solo es posible que
la remuneracin pueda ser reducida, siempre que se cuente con el consentimiento del trabajador, () habra que agregar a ello que la rebaja no podra producirse por debajo del monto establecido como remuneracin mnima vital que sera el mnimo que no podra ser objeto de disposicin por
parte del trabajador(244).
Luego de esta necesaria precisin, analicemos en qu casos la reduccin
de remuneraciones implica un acto de hostilidad tipificado en el inciso
b) del artculo 30 de la LPCL. De la concordancia del referido artculo y
el artculo 49 del reglamento de la LPCL se puede colegir que estaremos
ante un acto hostil cuando la reduccin de remuneraciones sea unilateral e
inmotivada.
Respecto a la unilateralidad, est claro que hablamos de un acto en el cual
no ha mediado acuerdo, simplemente el empleador decide reducir la remuneracin, toda vez que este no requiere de ningn tipo de aprobacin
(exceptuando los lmites legales). Es decir, el empleador puede actuar unilateralmente al tomar decisiones(245). De otro lado, respecto a la inmotivacin, el artculo 49 del reglamento de la LPCL seala que la hostilidad
se presenta cuando la reduccin de remuneraciones supone que no exista
una motivacin objetiva o legal. Esto quiere decir que cuando exista una

(245) PARDEZ NEYRA, Magno Ivn y ANTOLA RODRGUEZ, Mariella. La reduccin de la remuneracin. Comentarios
sobre su desarrollo legal y su tratamiento jurisprudencial. En: Actualidad Jurdica, N 161. Gaceta Jurdica. Lima,
2007, p. 242.
90
causal objetiva por iniciativa del empleador, no estaremos ante un acto de

hostilidad (que otorga al trabajador la posibilidad de resolver el contrato
de manera indemnizada) pero s ante un incumplimiento injustificado de
obligaciones laborales.(246) En este punto coincidimos con Ivn Paredez
cuando afirma que estas causas objetivas se tendrn que analizar en cada
caso concreto, porque es perfectamente posible que frente a determinada
circunstancia un motivo resulte ser una justificacin vlida, mientras que
respecto de otro caso, sea todo lo contrario(247).
Asimismo, la retencin o rebaja de la remuneracin y beneficios sociales
del trabajador estara justificada cuando las normas legales lo permitan,
como en el caso de las obligaciones alimentarias. Para la remuneracin,
incluso hasta la mnima vital, es posible la reduccin con la voluntad del
trabajador y, para los beneficios sociales de origen legal, solamente en los
casos donde las normas legales lo permitan(248).
Esta reduccin inmotivada de remuneraciones se configura tanto si afecta
la remuneracin bsica como las complementarias, o ambas, pues a efectos
de la ley todos los conceptos que corresponden percibir al trabajador vienen a consolidarse en una cantidad global cuyo desmedro, sea cual fuere la
parte de aquella que se afecte, imputable al empleador, constituye el acto
de hostilidad previsto por la ley. As, la reduccin de la comisin que vena
percibiendo el trabajador, por haber sido transferido de puesto configura el
despido indirecto de este(249).
Finalmente, en relacin con la reduccin inmotivada de las condiciones
de trabajo, un sector de la jurisprudencia ha sealado que ello no constituye acto de hostilidad dado que al no calificar como remuneraciones no
deben incluirse dentro del listado que establece la Ley de Productividad y
Competitividad Laboral como actos de hostilidad(250).
b) Reduccin inmotivada de categora del trabajador
Cuando analizamos este acto de hostilidad necesariamente debemos referirnos a una de las manifestaciones del poder de direccin: la movilidad funcional, que bsicamente hace alusin a los casos de modificacin
de las tareas o de la categora de los trabajadores; y es que el empleador
puede ejercitar su ius variandi, ordenando al trabajador la realizacin de
funciones propias de una categora superior a la suya, siempre que las necesidades de la empresa lo justifiquen(251). Es decir, el empleador tiene la
potestad de modificar las actividades que debe realizar el trabajador si tiene razones que lo justifiquen, que bsicamente son las necesidades de la
empresa.
(246)
(247)
(248)
(249)
(250)
(251)

PARDEZ NEYRA, Magno Ivn y ANTOLA RODRGUEZ, Mariella. Ob. cit., p. 242.
Cas. N 275-2001-Ica. Data 35,000. Gaceta Jurdica.
MONTOYA MELGAR, Alfredo. El poder de direccin del empresario. Madrid, 1965, p. 167.
91
Empero, en el caso de la reduccin de categora como acto de hostilidad

estamos frente a una decisin del empleador en forma unilateral y que carece de una motivacin objetiva o legal. As, en este caso podemos sealar
que la configuracin de este acto hostil requiere dos requisitos: de un lado,
la decisin unilateral del empleador de rebajar de categora al trabajador,
que sera un elemento extrnseco y que puede ser apreciado por todos.
Al respecto, con el fin de configurar correctamente este acto de hostilidad
debemos tener en cuenta la diferencia de los conceptos de categora profesional y de puesto de trabajo. La categora profesional se refiere a una
posicin o estatus determinado por la profesin, oficio, especializacin o
experiencia laboral del trabajador, el puesto de trabajo refiere a las funciones concretas que desempea el trabajador en la empresa. En este sentido,
no todo cambio del puesto de trabajo implica cambio o rebaja de categora,
pues dentro de una categora pueden comprenderse diversidad de funciones especficas y, por ende, diversos puestos de trabajo. Pueden, por lo tanto, hacerse cambios de puestos de trabajo dentro de una misma categora
laboral. Luego, no se configura un acto hostil si el cambio de puesto de
trabajo se produce dentro del mbito de la categora profesional que por
su calificacin y especializacin corresponde al trabajador. As, en palabras
de Blancas Bustamante, [e]l ius variandi del empleador solo puede ejercerse () dentro del mbito de la categora del servidor. Este podr ser
rotado o cambiado de puestos, cargos y funciones siempre que cualquiera
de ellos no corresponda a una categora inferior. La facultad de modificar las condiciones de trabajo ser ilcita si ocasiona un agravio eventual
o futuro al trabajador si la nueva ocupacin perjudica de alguna forma su
carrera o pudiera hacerle perder o afectar de alguna manera el dominio de
su manualidad(252).
De otro lado, y como segundo requisito, es necesario un elemento intrnseco: que la rebaja no tenga una motivacin objetiva o legal. Como lo seala
la doctrina, para que la rebaja de categora sea legal se exige una motivacin objetiva o razonable al empleador para que proceda la modificacin de
las condiciones de trabajo. Si no existiera motivacin, nos encontraremos
ante una hostilidad equiparable al despido; empero, si el empleador acredita que existen razones objetivas para la reduccin de la categora, pese
al eventual perjuicio que se pudiera ocasionar al trabajador, la variacin
sera vlida(253). Sobre el particular, la jurisprudencia tambin parece ir en
la misma direccin cuando seala que la estructura organizativa de una
empresa responde a las actividades, objetivos, funciones, nmero de trabajadores y otros factores, establecindose en virtud de ellos determinadas
categoras siendo que esta disminucin de la categora como acto de hostilidad se determina en funcin a la carencia de una motivacin de tal disminucin (); para que se produzca el acto hostilizatorio de rebaja de categora (), se requiere la existencia de perjuicio real y concreto en contra

92
del trabajador a la fecha en que este requiere a su empleador el cese de tales actos(254). Al igual que en el supuesto de hostilidad anterior (reduccin
de remuneraciones), somos de la opinin de que las causas objetivas se tienen que analizar en cada caso concreto, porque es perfectamente posible
que frente a determinada circunstancia un motivo resulte ser una justificacin vlida, mientras que respecto de otro caso sea todo lo contrario.
Ahora bien, con relacin a la rebaja de categora, Toyama Miyagusuku
hace hincapi en que debe incluirse dentro de esta institucin todos aquellos casos donde la variacin no suponga solamente una rebaja de categora por ejemplo, de funcionario a obrero sino la modificacin de las funciones y labores que desarrolla el trabajador sin que se altere su categora
laboral; esto es, una modificacin dentro del mismo grupo o categora
profesional(255). En ese sentido, este acto de hostilidad puede manifestarse
de dos maneras: en forma directa, cuando el empleador traslada o cambia a
un trabajador del puesto que ocupaba a uno distinto, correspondiente a una
categora inferior; o en forma indirecta, cuando, sin trasladarse o cambiarse
de puesto o cargo al trabajador, se disminuyen sus atribuciones y el rango
del cargo desempeado, o cuando se crea un cargo superior que absorbe
las atribuciones o la representacin que antes correspondan al cargo que
ocupa el trabajador, o cuando se le traslada a este a otro puesto del mismo
nivel y categora, pero de menor remuneracin.
Finalmente, un ejemplo de rebaja inmotivada de categora nos presenta recientemente la jurisprudencia constitucional, en el caso de un empleador
que dispone, sin justificacin, que un trabajador se desempee como conserje, no obstante que haba ocupado el cargo de auxiliar de la Direccin
de Personal (tcnico administrativo). Es decir, que el trabajador fue cambiado a un puesto que corresponda a una categora inferior a la que por su
calificacin y especializacin le corresponda(256).
2.3. EL TRASLADO INJUSTIFICADO DEL TRABAJADOR A LUGAR DISTINTO DE AQUEL EN EL QUE PRESTE HABITUALMENTE SERVICIOS

siguientes:
c) El traslado del trabajador a lugar distinto de aquel en el que preste habitualmente servicios, con el propsito de ocasionarle perjuicio;
()
Cuando analizamos este acto de hostilidad necesariamente debemos referirnos
a una de las manifestaciones del poder de direccin: la movilidad geogrfica, que
(254) Cas. N 624-2002-Lima. Data 35,000. Gaceta Jurdica.

(256) STC Exp. N 09248-2006-PA. Data 35,000. Gaceta Jurdica.
93
bsicamente implica la modificacin de lugar de la prestacin laboral; vale decir,

el cambio del trabajador a un distinto centro de trabajo perteneciente al mismo empleador. En este caso, tambin estamos ante una manifestacin del poder direccin,
por el cual el empleador tiene la potestad de modificar el lugar donde el trabajador
debe prestar sus labores si tiene razones que lo justifiquen, que bsicamente son las
necesidades de la empresa.
Este acto de hostilidad no implica un traslado del trabajador a un lugar diferente de aquel en el que presta habitualmente sus servicios justificado en las necesidades de la empresa, sino uno con el propsito deliberado de ocasionarle un perjuicio.
De este modo, el supuesto descrito solo est referido al traslado de un trabajador de
un centro de trabajo a uno diferente, que es el que frecuentemente puede importar
una intencionalidad del empleador para perjudicar a determinados trabajadores con
el traslado de centro de trabajo. El caso del traslado de todo el centro de trabajo de
un lugar a otro no se encuentra regulado en el sistema peruano, por lo que, en estos
casos, los trabajadores no podran obtener una indemnizacin con derecho a resolver el contrato si se oponen al traslado del centro de trabajo(257).
Para que se configure como un supuesto de acto hostil por traslado de lugar,
tipificado en el inciso c de la norma antes sealada, y que a la letra dice: Son actos
de hostilidad equiparables al despido () El traslado del trabajador a lugar distinto
de aquel en el que preste habitualmente servicios, con el propsito de ocasionarle
perjuicio, tienen que concurrir dos elementos:
a) El elemento objetivo, que est constituido por el traslado fsico del trabajador a un centro de trabajo localizado en un mbito geogrfico distinto. En
ese sentido, en primer lugar, debe descartarse como un acto de hostilidad si
el cambio de lugar del trabajador se da dentro del mismo centro de trabajo,
o el cambio se da a otro centro de trabajo de la empresa que se encuentre
dentro del mismo mbito geogrfico.
Por este motivo, debe tenerse presente que el mbito geogrfico en que el
trabajador debe prestar sus servicios es para este, sin duda, en la mayora
de los casos, un factor determinante al momento de celebrar el contrato
de trabajo. El lugar en que reside (generalmente con su familia), las condiciones del clima y las de su salud, los costos del transporte y, en general, el costo de vida que prevalece en una determinada localidad son datos
normalmente decisivos para que el trabajador comprometa su esfuerzo al
servicio de un empleador. Por el contrario, el cambio de esa situacin, por
decisin unilateral del empleador entraar, frecuentemente, para el trabajador dificultades personales, familiares, econmicas y, a veces, hasta de
salud, que en definitiva le resulten perjudiciales. Es por ello que el traslado
del lugar de trabajo que conlleve necesariamente el cambio de residencia
del trabajador implica una modificacin fundamental de las condiciones en
94
que este presta sus servicios, la que solo puede justificarse en situaciones
excepcionales.
b) El elemento subjetivo, que radica en el deliberado propsito del empleador de ocasionar con dicha decisin un perjuicio al trabajador, intencionalidad que debe ser probada por el trabajador, conforme lo seala el inciso
3 del artculo 27 de la Ley Procesal del Trabajo, Ley N 26636, lo cual es
bastante criticable pues probar que existi una motivacin subjetiva es muy
difcil. As, le bastara al empleador alegar simples razones de conveniencia
(menores costos, incentivos tributarios, facilidades portuarias, etc.) para justificar su decisin: Bastar que se verifique una causal objetiva que origine
el traslado o que, inclusive, el trabajador no lograra acreditar que el traslado
pretende causarle un perjuicio para que la medida resulte vlida(258).
Un ejemplo respecto a este tema es el caso de un trabajador que tuvo dos
traslados; el primero de ellos fue desde su primer centro de trabajo a la IV
Comandancia Departamental Lima Centro, traslado que parece justificado
pues se produce por la clausura de su centro laboral, y que no solo afect
al trabajador recurrente sino tambin a los dems trabajadores que fueron
trasladados a diversos locales. En cuanto al segundo de los traslados, se
produjo desde la IV Comandancia Departamental Lima Centro a la XXV
Comandancia Departamental Lima-Norte y tuvo como motivo la condicin
de dirigente sindical de trabajador, produciendo adems una reduccin en
la categora profesional de este ltimo, lo cual denotaba el deliberado propsito del empleador de ocasionar un perjuicio al trabajador. No se trat de
un acto efectuado dentro de criterios de razonabilidad y teniendo en cuenta
las necesidades del centro de trabajo, sino con el fin de entorpecer la actividad sindical del trabajador. En ese sentido, existi la configuracin de un
acto hostil pero solo respecto al segundo traslado(259).
2.4. LA INOBSERVANCIA DE MEDIDAS DE HIGIENE Y DE SEGURIDAD

siguientes:
()
d) La inobservancia de medidas de higiene y seguridad que pueda
afectar o poner en riesgo la vida y la salud del trabajador; ().
Dentro de las mltiples situaciones jurdicas que emanan de la relacin laboral
tenemos a los deberes de proteccin que estn destinados a coadyuvar al cumplimiento exacto de la obligacin. Se trata de deberes que gravan a las partes de la
relacin obligatoria que tienen el fin de conservar ntegra la esfera jurdica de estas,
protegindolas frente a posibles invasiones lesivas que la existencia misma de la
(258) Ibdem, p. 224.

(259) STC Exp. N 09248-2006-PA. Data 35,000. Gaceta Jurdica.
95
relacin produce frecuentemente en razn del contacto social(260). Estos deberes se

manifiestan especficamente en la relacin obligatoria laboral, en lo que compete al
empleador en el deber no solo de poner a disposicin del trabajador medios idneos para el trabajo sino que tambin, como natural consecuencia, que estos medios no resulten nocivos para la salud e integridad del mismo. El empresario tiene la
obligacin general de aportar un ambiente de trabajo fsico y moralmente sano. ()
La obligacin fundamental del empresario de retribuir el trabajo se inserta en una
serie de deberes y poderes que, en su parte esencial, estn vinculados a la prestacin
de trabajo, y entre estos se encuentran los de aportar los medios idneos y necesarios para el trabajo, de forma que se garantice la integridad fsica y la personalidad
moral del trabajador(261). Este deber no es otro que el de seguridad que apunta a la
proteccin de la vida y salud del trabajador, procurndose un ambiente de trabajo
que se encuentre exento de riesgos que puedan lesionar a este ltimo.
En este caso, a diferencia de lo que sucede en el supuesto de falta grave de la
inobservancia del Reglamento de Seguridad e Higiene Industrial, en el que la omisin de prestar en deber de cuidado es del trabajador, la omisin es del empleador,
quien incumple con adoptar las medidas sealadas en las normas de salud y seguridad en el trabajo con la intencin de que el trabajador renuncie. En ese sentido, no
tenemos a un empleador descuidado que omite las obligaciones de seguridad y
salud en el trabajo, lo cual de por s puede ser objeto de control por los inspectores
de trabajo, sino que estamos frente a un conducta dolosa, en la cual el empleador
omite cualquier precaucin con la sola intencin de que el trabajador renuncie ante
el peligro generado en el centro de trabajo por la falta de seguridad, y a efectos de
salvaguardar su integridad(262).
Sobre la configuracin de este supuesto, debe precisarse que la seguridad o
salud del trabajador resultan afectadas cuando se cierne sobre ellas un peligro grave
e inminente, motivo por el cual no es necesario que se produzca un efecto daino en
cualquiera de esos aspectos para que el trabajador pueda estimar que se ha configurado su despido indirecto, que lo faculta para retirarse del centro de trabajo y demandar el pago de la indemnizacin que corresponde. De otro modo sera absurdo e
inhumano que tuviera que accidentarse o enfermarse el trabajador para que pudiera
invocar una situacin de despido indirecto(263).
(260) CASTRONOVO, Carlo. Obblighi di protezione. En: Enciclopedia giuridica (Treccani), Istituto poligrafico e zecca
dello stato. Roma, 1988, p. 1.
(261) CABANILLAS SNCHEZ, Antonio. Los deberes de proteccin del deudor en el Derecho Civil, en el Mercantil y en el
Laboral. Civitas. Madrid, 2000, p. 341.
(262) Un amplio estudio sobre el tema de obligaciones de seguridad y salud en el trabajo puede verse en: CNOVA TALLEDO, Karla.Los sistemas de gestin en seguridad y salud en el trabajo: caso peruano. En: Actualidad Jurdica, N 170,
Gaceta Jurdica. Lima, 2008, pp. 267-272; as como de la misma autora el artculo: Implementacin de los registros en
materia de seguridad y salud en el trabajo. En: Soluciones Laborales, N 2, Gaceta Jurdica. Lima, 2008, pp. 41-44.
96
2.5. LOS ACTOS LESIVOS CONTRA EL TRABAJADOR O SU FAMILIA

siguientes:
()
e) El acto de violencia o el faltamiento grave de palabra en agravio
del trabajador o de su familia; ().
En este caso, todo acto de violencia o agresin contra el trabajador o de amenaza a su dignidad personal, per se, ser reputado como un acto de hostilidad; ya
que todo acto de violencia afecta la relacin laboral, impidiendo su continuacin,
adems, de ser un abuso de autoridad, pues la relacin de trabajo, a diferencia de la
esclavitud y la servidumbre, no comporta, en forma alguna, una sumisin personal y
total al patrn(264).
Por otra parte, el faltamiento de palabra, para configurar un acto de hostilidad, debe ser grave, es decir, debe lesionar seriamente la dignidad del trabajador o de su familia, ya sea por su propio contenido o por las circunstancias en
que se produce el agravio. La amonestacin verbal al trabajador como expresin
concreta de su poder disciplinario no lo autoriza a emplear expresiones violentas y
humillantes(265).
2.6. LOS
ACTOS DE DISCRIMINACIN POR RAZN DE SEXO, RAZA,
RELIGIN, OPININ O IDIOMA

siguientes:
()
f) Los actos de discriminacin por razn de sexo, raza, religin, opinin o idioma; ().
Como sealamos lneas arriba, la discriminacin es un concepto autnomo que
busca la sancin del trato desigual que afecta la dignidad humana de determinados
grupos sociales segregados. Se trata de actos que tienen como base razones vedadas
por la Constitucin para ser decididos; y no se encuentran justificados por una razn
objetiva para su aplicacin. Este fenmeno se puede manifestar en el trabajo por
diversos motivos, tales como sexo, raza, religin, opinin o idioma.
A diferencia del supuesto de despido nulo en el que se materializa directamente
la utilizacin del sexo, raza, religin, opinin o idioma como motivo para extinguir
(264) Ibdem, p. 442.

(265) Ibdem.
97
la relacin laboral, en este caso las conductas y actitudes de hostigamiento por los
motivos de sexo, raza, religin, opinin o idioma buscan hacerle insoportable al
trabajador la continuacin de dicha relacin. Usualmente, la discriminacin como
mvil del acto de hostilidad suele manifestarse a travs de remuneraciones, ascensos, promociones en la cuales se omiten a trabajadores por motivos vedados por la
Constitucin.
Tal como sucede con en el inciso d del artculo 29 de la LPCL, la relacin de
supuestos discriminatorios es limitada, omitindose, por ejemplo, la discriminacin
basada en el ejercicio de la libertad sindical. Dada esta limitacin, consideramos que
cabe aplicar los mismos criterios utilizados por la Corte Suprema en la Casacin
N 2386-2005-Callao para ensanchar el inciso d del artculo 29 de la LPCL, interpretndose el inciso f) del artculo 30 de la LPCL en el sentido de que comprende
todo supuesto de discriminacin carente de una justificacin objetiva.
2.7. LOS ACTOS CONTRA LA MORAL Y TODOS AQUELLOS QUE AFECTEN

LA DIGNIDAD DEL TRABAJADOR

siguientes:
()
g) Los actos contra la moral y todos aquellos que afecten la dignidad
del trabajador.
En el primer supuesto el empleador trata de obligar o inducir al trabajador a
cometer un acto ilcito, contrario a las buenas costumbres o inmoral, o a participar
de alguna manera en l, ya sea como coautor, cmplice o encubridor. En este caso,
como lo seala Blancas Bustamante, la orden del empleador no obliga al trabajador
y su negativa a cumplirla no lo hace incurrir en una falta grave; antes bien, ser el
trabajador quien quede legalmente habilitado para terminar el contrato de trabajo y
demandar el pago de la indemnizacin por despido indirecto(266).
Como segundo supuesto, en este caso tenemos a todos aquellos que afecten la
dignidad del trabajador, y podra considerarse que opera como una clusula de apertura, que no describe un hecho especfico, susceptible de ser calificado como acto de
hostilidad, sino que extiende dicha calificacin a todos aquellos que tengan como
efecto concreto lesionar la dignidad del trabajador(267). En ese sentido, consideramos
que el inciso bajo comentario sirve para incluir supuestos que no se encuentran tipificados en los otros supuestos de hostilidad del artculo 30 de la LPCL si tenemos
en cuenta que la dignidad de la persona supone el respeto del hombre como fin en

(267) Ibdem, p. 444.
98
s mismo, premisa que debe estar presente tanto en la actuacin del Estado como en
la de los particulares(268). En ese sentido, por medio de este inciso podran incluirse actos como las modificaciones que suponen una discriminacin no prevista por
discapacidad, edad, nivel socioeconmico, estatura, etc., como actos de hostilidad.
2.8. LOS ACTOS DE HOSTIGAMIENTO SEXUAL

siguientes:
(...)
Los actos de hostigamiento sexual se investigan y sancionan conforme a la ley sobre la materia.
2.8.1. NOCIN Y ASPECTOS GENERALES
El artculo 4 de la Ley N 27942 define el hostigamiento sexual tpico o chantaje sexual como la conducta fsica o verbal reiterada de naturaleza sexual no deseada
y/o rechazada, realizada por una o ms personas que se aprovechan de una posicin de autoridad o jerarqua o cualquier otra situacin ventajosa en contra de otra
u otras, quienes rechazan estas conductas por considerar que afectan su dignidad as
como sus derechos fundamentales.
Al respecto nos llama poderosamente la atencin que en la definicin que se hace
del hostigamiento sexual se lo equipare al chantaje sexual, lo cual parece incorrecto ya
que el chantaje sexual es solo una manifestacin del hostigamiento sexual, que tiene
que ver bsicamente con el acoso sexual laboral realizado por trabajadores jerrquicamente superiores, de los que depende la vctima y ostentan poder de direccin, o
por el empresario, directivos o administradores y en el que el rechazo o aceptacin de
determinada proposicin se utiliza para fundamentar una determinada decisin relacionada con el empleo y condiciones de trabajo de la vctima(269).
El hostigamiento o acoso sexual no se agota en la figura del chantaje sexual y
abarca adems lo que se conoce como el acoso sexual ambiental, que se produce
cuando el sujeto activo, a travs de requerimientos fsicos, verbales o gestuales de
carcter libidinoso, crea un entorno laboral intimidatorio, hostil o humillante para
el trabajador(270). Es una forma de acoso sexual mucho ms amplia pues puede abarcar incluso a los compaeros de trabajo de la vctima o terceros relacionados de
cualquier modo con la empresa, y en la que si el sujeto activo es el empleador no
(268) Exp. N 2945-2003-AA. Data 35,000. Gaceta Jurdica.

(269) MEDEIROS DE OLIVEIRA, Flavia de Paiva. El acoso laboral. Universidad de Valencia, Servei de Publicacions.
Valencia, 2005, p. 298.
(270) Ibdem, p. 303.
99
necesariamente amenaza al trabajador en sus condiciones laborales, pero son las

conductas fsicas, verbales o gestuales de connotacin sexual las que por s solas
generan en el trabajador un miedo que impide la prestacin laboral en un ambiente
adecuado(271).
En ese sentido, desde nuestro punto de vista, el hostigamiento o acoso sexual
es una nocin amplia, pues implica molestar y/o perseguir al trabajador con motivos
o intenciones sexuales que afectan su dignidad as como su derecho a la intimidad
y que le generen un miedo que impida la prestacin laboral en un ambiente exento de hostilidad e intimidacin. Vale decir, es una situacin que se presenta en el
centro de trabajo no solo cuando haya jerarqua sino incluso entre compaeros de
trabajo y siempre que exista una conducta general de acoso sexual que viola la
dignidad de la vctima y, por consiguiente, perjudica la prestacin de la actividad
laboral, por cuanto se destina a satisfacer intereses ajenos a los legtimos intereses
productivos(272). En ese sentido, nos parece criticable que el artculo 4 de la Ley
N 27942 restrinja estas conductas a los casos de chantaje sexual y no asimile una
nocin mucho ms amplia que no excluya del mbito de este acto de hostilidad
otros comportamientos que tengan contenido sexual y lesionen la dignidad humana
del trabajador.
Ahora bien, conforme a la normativa laboral el hostigamiento sexual requiere
los siguientes elementos constitutivos para su configuracin legal: a) una relacin
de autoridad, dependencia, jerarqua o situacin ventajosa; b) un acto de carcter
o connotacin sexual, lo cuales pueden ser fsicos, verbales, escritos o de similar
naturaleza; c) el acto no es deseado o es rechazado manifiestamente por la vctima;
y d) el sometimiento o el rechazo de una persona a dicha conducta se utiliza de
forma explcita o implcita como base para una decisin que tenga efectos sobre el
acceso de dicha persona a la formacin o al empleo, sobre la continuacin de este,
los ascensos, el salario o cualesquiera otras decisiones relativas al empleo y/o dicha
conducta creando un entorno laboral intimidatorio, hostil o humillante para la persona que es objeto de este.
El hostigamiento sexual puede manifestarse a travs de una promesa implcita
o expresa a la vctima de un trato preferente y/o beneficioso respecto a su situacin actual o futura a cambio de favores sexuales; mediante amenazas por las que
se exija en forma implcita o explcita una conducta no deseada por la vctima que
atente o agravie su dignidad; el uso de trminos de naturaleza o connotacin sexual
(escritos o verbales), insinuaciones sexuales, proposiciones sexuales, gestos obscenos que resulten insoportables, hostiles, humillantes u ofensivos para la vctima;
(271) Sobre el tema de acoso sexual y otros que afectan a la mujer en el trabajo, una lectura interesante en: KUCRZYN VILLALOBOS, Patricia. Acoso sexual y discriminacin por maternidad en el trabajo. 1a edicin. Universidad Autnoma
de Mxico. Mxico D.F., 2005.
(272) MEDEIROS DE OLIVEIRA, Flavia de Paiva. Ob. cit., p. 286.
100
acercamientos corporales, roces, tocamientos u otras conductas fsicas de naturaleza

sexual que resulten ofensivos y no deseados por la vctima; y trato ofensivo u hostil
por el rechazo de las conductas antes sealadas.
Debe tenerse presente que en estos casos la reiterancia no ser relevante a efectos de la constitucin del acto de hostigamiento sexual; sin embargo, podr ser un
elemento indiciario que coadyuve a constatar su efectiva presencia, adems de constituir un agravante.
2.8.2. PROCEDIMIENTO INTERNO EN LOS CASOS DE HOSTIGAMIENTO SEXUAL
El procedimiento tiene por finalidad determinar la existencia o configuracin
del hostigamiento sexual y la responsabilidad correspondiente, garantizndose una
investigacin reservada, confidencial, imparcial y eficaz que permita sancionar al
hostigador y proteger a la vctima, cumplindose con el debido proceso. Durar
como mximo veinte das hbiles, salvo el trmino de la distancia debidamente fundamentado para el caso de las regiones geogrficamente apartadas.
El trabajador podr presentar una queja, de acuerdo al procedimiento interno
establecido por el empleador, que deber cumplir con las siguientes caractersticas:
i)
Interposicin de la queja. La queja puede ser presentada de forma verbal

o escrita y deber ser interpuesta ante la Gerencia de Personal, Oficina de
Personal o de Recursos Humanos o quien haga sus veces. En caso de que
la queja sea contra el gerente de personal, la queja deber interponerse ante
la autoridad inmediata de mayor jerarqua. As, en ningn caso se puede
obligar a la vctima a interponer la queja ante el presunto hostigador, por
ser coincidentemente la autoridad encargada del proceso, debiendo corresponderle al inmediato superior o quien haga sus veces. Si la queja recayera
sobre la autoridad de mayor jerarqua, el procedimiento interno no resulta
aplicable, teniendo el trabajador el derecho a interponer una demanda por
cese de hostilidad.
ii) Descargo del quejado. El gerente de personal o la autoridad de mayor jerarqua correr traslado inmediatamente de la queja al quejado dentro del
tercer da til de presentada. El quejado cuenta con cinco das tiles para
presentar sus descargos, adjuntando las pruebas que considere oportunas.
El descargo deber hacerse por escrito y contendr la exposicin ordenada
de los hechos y pruebas con que se desvirten los cargos. El gerente de
personal o la autoridad de mayor jerarqua correr traslado de la contestacin al quejoso y deber poner en conocimiento de ambas partes todos los
documentos que se presenten.
iii) La investigacin. El gerente de personal o la autoridad de mayor jerarqua
cuenta con diez das hbiles para realizar las investigaciones que considere
necesarias a fin de determinar el acto de hostigamiento sexual, de acuerdo
con los criterios establecidos en la ley y el reglamento. El gerente de personal o la autoridad de mayor jerarqua contar con cinco das hbiles para
emitir una resolucin motivada que ponga fin al procedimiento interno. En
101
caso de que se determine la existencia del acto de hostigamiento sexual,

las sanciones aplicables dependern de la gravedad, pudiendo ser: amonestacin, suspensin o despido.
Con el fin de determinar la gravedad de la conducta de hostigamiento
sexual, se deber decidir de acuerdo a criterios de razonabilidad y proporcionalidad. La severidad de la conducta hostilizadora depender del nmero de incidentes y de la intensidad de cada uno de ellos. Sin que sea determinante la reiterancia para la configuracin del acto de hostigamiento
sexual aunque constituye agravante la concurrencia de dos o ms actos de
hostigamiento sexual. Las manifestaciones de hostigamiento sexual que se
presentan son por lo general:
a) Promesa explcita o implcita de un trato preferente o beneficioso respecto a su situacin actual o futura a cambio de favores sexuales.
b) Amenazas mediante las que se exige una conducta no deseada que
atenta o agravia la dignidad de la presunta vctima, o ejercer actitudes de presin o intimidatorias con la finalidad de recibir atenciones
o favores de naturaleza sexual, o para reunirse o salir con la persona
agraviada.
c)
Uso de trminos de naturaleza o connotacin sexual escritos o verbales; insinuaciones sexuales; proposiciones sexuales; gestos obscenos
que resulten insoportables, hostiles humillantes u ofensivos para la
vctima tales como: escritos con mensajes de contenido sexual, exposiciones indecentes con contenido sexual y ofensivo, bromas obscenas,
preguntas, chistes o piropos de contenido sexual; conversaciones con
trminos de corte sexual; miradas lascivas reiteradas con contenido
sexual; llamadas telefnicas de contenido sexual; proposiciones reiteradas para citas con quien ha rechazado tales solicitudes; comentarios de
contenido sexual o de la vida sexual de la persona agraviada; mostrar
reiteradamente dibujos, grafitis, fotos, revistas, calendarios con contenido sexual; entre otros actos de similar naturaleza.
d) Acercamientos corporales, roces, tocamientos u otras conductas fsicas

de naturaleza sexual que resulten ofensivas y no deseadas por la vctima tales como: rozar, recostarse, arrinconar, besar, abrazar, pellizcar,
palmear, obstruir intencionalmente el paso, entre otras conductas de similar naturaleza.
e)
Trato ofensivo u hostil por el rechazo de las conductas sealadas

anteriormente.
Finalmente, debe tenerse presente que la queja por hostigamiento
sexual que sea declarada infundada por resolucin firme, facultar al
perjudicado por ella a interponer las acciones judiciales pertinentes
dentro de las cuales deber probarse el dolo, nexo causal y dao establecidos en el Cdigo Civil, para ser indemnizado.
102
iv) Medidas cautelares. Con la finalidad de asegurar la eficacia de la resolucin final y la proteccin a la vctima, el gerente de personal o la autoridad
de mayor jerarqua de oficio o a pedido de parte tiene la potestad de imponer medidas cautelares durante el tiempo que dure el procedimiento, las
que incluyen medidas de proteccin para la vctima.
Las medidas que se adopten debern ajustarse a la intensidad, proporcionalidad y necesidad, y podrn ser: a) rotacin del presunto hostigador;
b) suspensin temporal del presunto hostigador; c) rotacin de la vctima,
a solicitud de esta; d) impedimento de acercarse a la vctima o a su entorno familiar, para lo cual se deber efectuar una constatacin policial al
respecto; e) asistencia psicolgica u otras medidas de proteccin que garanticen la integridad fsica, psquica y/o moral de la vctima, por ser el/
la mayor afectado/a con el hostigamiento sexual sufrido. Dicha responsabilidad estar a cargo del sector salud.
v) Los medios probatorios. Los medios probatorios tienen por finalidad
acreditar los hechos expuestos por las partes y producir certeza en las autoridades a cargo del proceso de investigacin por hostigamiento sexual. Los
encargados de la investigacin debern evaluar los medios probatorios as
como todos los indicios existentes que coadyuven a determinar la comisin
de los hechos por los actos denunciados.
En aplicacin del principio constitucional de presuncin de inocencia, corresponde a la vctima del hostigamiento sexual probar lo que afirma en la
queja presentada, al punto de crear una duda razonable a su favor para que
la queja sea admitida a trmite.
Las pruebas que podrn presentarse son, entre otras: a) declaracin de testigos; b) documentos pblicos o privados; c) grabaciones, correos electrnicos, mensajes de texto telefnicos, fotografas, objetos, cintas de grabacin,
entre otros; d) pericias psicolgicas, psiquitricas forenses, grafotcnicas,
anlisis biolgicos, qumicos, entre otros; e) cualquier otro medio probatorio idneo; y d) la confrontacin entre la vctima y el hostigador, siempre
que sea solicitada por la persona presuntamente hostigada.
Las partes podrn presentar las pruebas que estimen convenientes hasta
antes de que se emita la resolucin final. Debe tenerse en cuenta adems
la intangibilidad del contenido de los medios probatorios e incidentes que
formarn parte de la documentacin relativa a la investigacin, tramitacin
y resolucin en los procedimientos que correspondan a cada una de las instituciones a que alude la ley, no pudiendo introducirse enmendaduras, alteraciones o entrelineados, ni agregados.
3. PROCEDIMIENTO EN EL CASO DE ACTOS DE HOSTILIDAD

Artculo 30.- Despido indirecto: hostilidad
()
El trabajador, antes de accionar judicialmente deber emplazar por escrito a su empleador imputndole el acto de hostilidad
103
correspondiente, otorgndole un plazo razonable no menor de seis

das naturales para que, efecte su descargo o enmiende su conducta, segn sea el caso.
Los actos de hostigamiento sexual se investigan y sancionan conforme a la ley sobre la materia.
()
Artculo 35.- Opciones excluyentes en hostilizacin laboral
El trabajador que se considere hostilizado por cualquiera de las causales a que se refiere el Artculo 30 de la presente Ley, podr optar
excluyentemente por:
a) Accionar para que cese la hostilidad. Si la demanda fuese declarada fundada se resolver por el cese de la hostilidad, imponindose al empleador la multa que corresponda a la gravedad de la
falta; o,
b) La terminacin del contrato de trabajo en cuyo caso demandar
el pago de la indemnizacin a que se refiere el Artculo 38 de esta
Ley, independientemente de la multa y de los beneficios sociales
que puedan corresponderle.
()
Artculo 41.- Asignacin provisional en despido nulo
En el caso de accin por nulidad del despido el juez podr, a pedido de parte, ordenar el pago de una asignacin provisional y fijar su
monto el que no podr exceder de la ltima remuneracin ordinaria
mensual percibida por el trabajador. Dicha asignacin ser pagada
por el empleador hasta alcanzar el saldo de la reserva por la compensacin por tiempo de servicios que an conserve en su poder.
Si resultara insuficiente, la asignacin ser pagada por el depositario
de la misma hasta agotar el importe del depsito y sus intereses.
Si la sentencia ordena la reposicin, el empleador restituir el depsito ms los respectivos intereses con cargo a las remuneraciones cadas a que se refiere el artculo anterior.
3.1. EMPLAZAMIENTO AL EMPLEADOR

El trabajador, antes de accionar judicialmente, deber emplazar por escrito a su
empleador imputndole el acto de hostilidad correspondiente, otorgndole un plazo
razonable no menor de seis das naturales para que efecte su descargo o enmiende
su conducta, segn sea el caso. La omisin del emplazamiento prejudicial al empleador por parte del trabajador acarrea la improcedencia de la demanda judicial
que este pudiera interponer, ya sea para la cesacin de la hostilidad o la indemnizacin por despido.
104
En vista de que la norma no establece un plazo para que el trabajador impute al

empleador la falta cometida, nuestro punto de vista es que deber hacerse dentro de
un lapso de tiempo razonable en funcin a las circunstancias que rodean a cada caso
y en atencin al principio de inmediatez.
3.2. ACCIN JUDICIAL

En caso de que el empleador no responda al emplazamiento por escrito, el trabajador podr presentar una demanda por actos de hostilidad, pudiendo optar por
dos de las siguientes pretensiones:
a) El cese de la hostilidad, en este caso, si la demanda es declarada fundada se resolver por el cese de la hostilidad, imponindose al empleador la
multa que corresponda a la gravedad de la falta. Mientras esto ocurre, la
relacin laboral permanece vigente y, por lo tanto, el trabajador contina
prestando servicios, sin que el resultado del proceso judicial incida en la
subsistencia de aquella.
b) La terminacin de la relacin laboral, en este caso el trabajador demandar el pago de una indemnizacin sealada en el artculo 38 de la LPCL,
independientemente de la multa que se aplique al empleador, como al pago
de beneficios sociales que le corresponden el trabajador.
La pretensin se tramitar en va de proceso ordinario. El empleador tendr 10
das para contestar la demanda. El plazo para emitir la sentencia es de 15 das luego
de la audiencia nica o de concluida la actuacin de pruebas.
Finalmente, debe tenerse presente lo establecido por el Pleno Jurisdiccional
Laboral de 1998, que determin que el plazo de caducidad de treinta das para interponer la accin judicial por hostilizacin se computa una vez que haya vencido
el plazo de emplazamiento que otorg el trabajador a su empleador al interior de
la empresa. De no haber precisado el trabajador dicho plazo, en su emplazamiento, la caducidad se computa a partir del vencimiento del plazo mnimo de seis das
naturales, efectundose el cmputo de los treinta das de caducidad a partir de ese
momento.
105
106
Plazo
mnimo de
6 das
Plazo
mnimo de
6 das
Debe observarse el principio

de inmediatez
Carta
solicitando el
cese del acto
de hostilidad
Continan los actos

de hostilidad
ACTO DE
HOSTILIDAD
Cese del acto de

hostilidad
Plazo de caducidad
de 30 das
Multa al empleador
Cese de la hostilidad
- Extencin
- Multa al empleador
- Indemnizacin
- Beneficios sociales
Extencin de la
relacin laboral
Se puede elegir?
ACCIN JUDICIAL

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CAPTULO I

Gustavo Quispe Chvez

EL DESPIDO EN LA JURISPRUDENCIA JUDICIAL Y CONSTITUCIONAL

GUSTAVO QUISPE CHVEZ / FEDERICO MESINAS MONTERO

EL DESPIDO EN LA JURISPRUDENCIA JUDICIAL Y CONSTITUCIONAL

Constitucin o los tratados relativos a la promocin, defensa y proteccin de los

2. EL DESPIDO EN LA LEGISLACIN NACIONAL

Exp. N 0976-2001-AA, 13/03/03.

GUSTAVO QUISPE CHVEZ / FEDERICO MESINAS MONTERO

de cuatro horas diarias), de cuyos servicios el empleador podr prescindir

EL DESPIDO EN LA JURISPRUDENCIA JUDICIAL Y CONSTITUCIONAL

carcter imperativo, ya que la norma tiene aqu la naturaleza jurdica de

GUSTAVO QUISPE CHVEZ / FEDERICO MESINAS MONTERO

La causal de despido debe encontrarse expresamente establecida en la

II. EL DESPIDO POR CAUSA JUSTA

DEL DESPIDO POR CAUSA JUSTA Y EL REQUI-

EL DESPIDO EN LA JURISPRUDENCIA JUDICIAL Y CONSTITUCIONAL

parecer del Tribunal Constitucional concedindole efectos indemnizatorios cuando

GUSTAVO QUISPE CHVEZ / FEDERICO MESINAS MONTERO

sastre en el que podran ingresar una cantidad ilimitada de supuestos no regulados

EL DESPIDO EN LA JURISPRUDENCIA JUDICIAL Y CONSTITUCIONAL

2. LAS CAUSAS JUSTAS DE DESPIDO EN LA LEGISLACIN LABORAL PERUANA

3. CAUSAS JUSTAS DE DESPIDO RELACIONADAS CON LA CAPACIDAD DEL

GUSTAVO QUISPE CHVEZ / FEDERICO MESINAS MONTERO

despido cuando la relacin laboral se encuentre suspendida por enfermedad

EL DESPIDO EN LA JURISPRUDENCIA JUDICIAL Y CONSTITUCIONAL

Artculo 31.- Procedimiento de despido

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de estos requisitos el trabajador podr oponerse, pues se estara afectando

4. CAUSA JUSTA DE DESPIDO POR LA CONDUCTA DEL TRABAJADOR

4.1. EL DESPIDO DISCIPLINARIO O POR LA COMISIN DE FALTA GRAVE

EL DESPIDO EN LA JURISPRUDENCIA JUDICIAL Y CONSTITUCIONAL

4.1.1. NATURALEZA JURDICA DEL DESPIDO DISCIPLINARIO

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concede al empleador de imponer sanciones diversas a los diferentes trabajadores

EL DESPIDO EN LA JURISPRUDENCIA JUDICIAL Y CONSTITUCIONAL

4.1.2. LA FALTA GRAVE: CONCEPTUALIZACIN

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EL DESPIDO EN LA JURISPRUDENCIA JUDICIAL Y CONSTITUCIONAL

de faltas graves en el caso de omisiones de los trabajadores con nimo de perjudicar

Cas. N 620-98-SCON. Data 35,000. Gaceta Jurdica .

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Particularmente, discrepamos con la postura del profesor Blancas Bustamante,

4.1.3. CAUSALES DE DESPIDO DISCIPLINARIO

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cuales las normas se refieren, b) por la diversidad de ratio legis, c) por

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obligaciones de trabajo(58). En la evaluacin y calificacin de la falta grave

Cas. N 1622-2000-Arequipa. Data 35,000. Gaceta Jurdica.

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PASCO COSMPOLIS, Mario. Ob. cit., p. 413.

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a.3. La reiterada paralizacin intempestiva de labores

ARCE ORTIZ, Elmer. Ob. cit., p. 528.

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TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Ob. cit., p. 206.

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El mismo criterio debe ser previsto en el caso de inobservancia del

EL DESPIDO EN LA JURISPRUDENCIA JUDICIAL Y CONSTITUCIONAL

GORELLI HERNNDEZ, Juan. Ob. cit., p.27.

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