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A FUNO IDEOLGICA DO DIREITO NA SOCIEDADE MODERNA

Doutrinas Essenciais de Direito Constitucional | vol. 2 | p. 25 | Mai / 2011

Alar Caff Alves


Livre-docente em Filosofia do Direito pela USP. Doutor e mestre em Direito do Estado pela USP. Professor
Associado no Departamento de Filosofia e Teoria Geral do Direito da Faculdade de Direito da USP. Coordenador do
Curso de Direito das Faculdades de Campinas.

rea do Direito:
Filosofia
Resumo:
Neste trabalho, vamos considerar a questo do formalismo jurdico como mediao ideolgica entre o Estado
e a sociedade civil. Apontamos para a tese de que o direito aparece, no mundo da ideologia, precisamente
como aquilo que ele prprio no , como um todo sistemtico, coerente, pleno e objetivo, tudo em nome
do controle social, onde se legitimam as relaes sociais profundamente desiguais.

Palavras-chave:
Ideologia - Formalismo jurdico - Racionalizao do direito.
Abstract:
In this paper we consider legal formalism as an ideological mediator between State and society. We point
out the thesis that law shows itself in the "ideological environment" precisely as that which it is not:
systematic, coherent, complete and objective. All in the name of social control, where deeply unequal social
relations become legitimated.

Keywords:
Ideology - Legal formalism - Legal rationalism.
Sumrio:
Neste trabalho, vamos considerar a questo do formalismo jurdico como mediao ideolgica entre o Estado
e a sociedade civil. Na formao social capitalista, o poder poltico sobressai como poder separado da
sociedade civil, aparecendo como encarnao de elo universal responsvel pela coeso que a prpria
sociedade no possui. Esse universal, entretanto, aparece exatamente como um ideal abstrato, universal,
formal, linear, traduo de uma racionalidade instrumental cujo efeito, alm do mais, a ocultao
hegemnica das relaes internas de dominao poltica e de explorao econmica. A universalizao das
relaes de poder facilita a dissimulao inconsciente das foras sociais hegemnicas no sentido de viabilizar
as aparncias indispensveis reproduo do sistema como um todo.
Neste sentido, apontamos para a tese de que o direito aparece, no mundo da ideologia, precisamente como
aquilo que ele prprio no , como um todo sistemtico, coerente, pleno e objetivo; porm, esse modo
negativo de aparecer, esse modo de no ser, fundamental e necessrio para que o direito seja o que
realmente : uma forma de controle social, onde se legitimam as relaes sociais profundamente desiguais.
Ao ocultar sua essncia operacional, ele perfaz sua prpria realidade na exata medida em que a oculta. Em
razo de seu tratamento abstrato e formal, as classes sociais aparecem todas como grupos de proprietrios
(de capital ou de fora de trabalho), distintos e justapostos, teis ao embasamento dinmico da articulao
mercantil, onde as relaes devem ser livres e igualitrias, isto , entre indivduos abstratos, no diretamente
constrangidos a contratar e igualmente possuidores de mercadorias para negociaes e trocas mtuas. Pelo
contrato instaura-se o reino da equivalncia, o mundo da circulao mercantil que, simultaneamente,
mascara as profundas desigualdades decorrentes da produo e acumulao capitalistas.
A temos, no plano da circulao mercantil, a liberdade, a igualdade, o indivduo jurdico, a autonomia
privada e a propriedade como categorias bsicas do ordenamento jurdico burgus, caracterizado
fundamentalmente pela racionalidade instrumental e dinmica e pela formalidade abstrata e impessoal de
suas pautas normativas. O processo da racionalizao dos meios e do ocultamento da razo dividida na
prxis social burguesa valoriza, sob a forma de dominao racional-legal, a crena na justia da lei, visto
que esta criada de conformidade com procedimentos corretos, prefixados segundo um cerimonial

reconhecido por todos indistintamente. O direito se auto-regula. Assim, ningum se sente dirigido seno por
uma ratio governativa e administrativa que se traduz por comandos impessoais dotados de uma lgica
imperativa racionalmente incontestvel, emergidos, portanto, de uma racionalidade intrnseca ao mundo
politicamente organizado.
A legalidade abstrata e o procedimento de sua constituio, ou melhor, de sua auto-constituio racional
e impessoal, so o critrio de legitimidade do poder. Assim, os sujeitos que exercem o poder assptico,
imaculado e inocente s podem impor sua vontade aos subordinados (cidados) dentro dos limites
estabelecidos pelo sistema normativo racional-formal. O processo de composio e organizao desse
sistema parece se estruturar segundo frmulas volitivas annimas, no comprometidas com as foras
sociais, devidamente depuradas pela razo do bem-comum e do interesse geral da comunidade, considerada
esta de forma homognea para os devidos efeitos legais. Isso, naturalmente, conduz iluso operacional
de que o Estado emana de uma racionalidade transcendente, superior vida social. Mas tambm desnuda
e traduz a gnese da razo do Estado como algo proveniente de uma sem-razo, de uma trgica insuficincia
da solidariedade coletiva, das contradies que esgaram profundamente o tecido social. O Estado e o
direito precisam nascer, como algo positivado pela deciso, para assegurar a unidade que a sociedade no
possui.
O mundo jurdico, nesse sentido, traduz a forma racional de um imaginrio discurso neutro, quer como
imperativos de conduta despersonalizados, quer como proposies de uma cincia universal no
comprometidas com as foras sociais. Desse modo, a teoria geral e a cincia dogmtica do direito passam
a ser a encarnao de uma razo jurdica imanente ou diretamente colada ao mundo das prprias normas
positivadas. Estas existem como conjunto sistemtico persistente e vlido por si mesmo, operando por fora
de uma racionalidade que lhe prpria. Assim, sob a fora das generalidades abstratas das figuras jurdicas
bsicas (sujeito de direito, sano jurdica, delito, responsabilidade, dever jurdico etc.) e das formas
emprico-abstratas dos institutos particularizados (propriedade, contrato, ao judicial etc.), o mundo
jurdico aparece de modo imediato e direto, dando a impresso de no poder dizer mais do que aquilo que
exprime nessas mesmas categorias e figuras conceituais, formais e abstratas. Mostra-se como sendo a
traduo da prpria realidade jurdica na sua totalidade, enquanto conjunto coerente e sistemtico de
imagens ou representaes tidas como capazes de explicar e justificar toda a realidade concreta do direito.
O aparecer jurdico, atravs dessas representaes ou imagens, tomado como todo o universo dentro do
qual o direito se esgota inteiramente. O direito aquilo que foi decidido pelo Estado. Certamente, esse
cenrio do positivismo jurdico, ainda que dominante, est sendo contestado pelos movimentos pspositivistas sem, entretanto, tocar no ncleo da alienao ideolgica do direito. O alvo das correntes pspositivistas no a compreenso e interpretao do direito a partir das reais contradies sociais, mas a
desconstruo de rgidas cristalizaes formais, especialmente no nvel da linguagem, as quais j no
permitem as flexveis acomodaes exigidas pela complexidade de vida contempornea necessrias
manuteno das estruturas hegemnicas da sociedade capitalista. O grande objetivo das aes normativas
mais racionais e flexveis dos operadores do direito no a busca da igualdade social substantiva, mas
precisamente a manuteno, ainda que de forma inconsciente, das relaes sociais do modo de vida e de
produo dominantes.
preciso ver, entretanto, que a razo instrumental e abstrata pela qual o direito transparece se presta
exatamente para banir do plano jurdico as contradies que lhe comprometem a coerncia formal intrnseca
e lhe do a real feio histrica. Sob a pauta de um critrio essencialmente formal, a coerncia se presta
perfeitamente construo estruturada da ideologia jurdica, visto que, fixado o ponto referencial bsico
(um valor, um interesse), tal ideologia pode ser coerentemente desdobrada, sem afetar a forma de como
se diz, assumindo qualquer contedo possvel. Afeta o contedo, mas no o procedimento. este
procedimento que qualifica o contedo como direito. Pelo fato de que pode incluir quaisquer interesses ou
valores, essa estrutura formal d por isso mesmo a impresso de vigncia supra-histrica, certa e segura,
no sujeita aos percalos das contradies dissolventes.
Exatamente por isso, a abordagem formal da realidade jurdica s pode capt-la em parte, precisamente
como aparncia, como racionalidade instrumental, sem poder fazer incurses aprofundadas nos
subterrneos da realidade que extremamente dinmica e contraditria. Assim, o sistema formal, ao
ultrapassar seu ponto-limite de explicao do real, fica inevitavelmente sujeito ao rompimento da respectiva
coerncia interna, denunciando sua prpria debilidade epistmica para explicar o mundo jurdico em sua
inteira realidade. Captar esta autntica realidade, portanto, capt-la no no mbito da generalidade
abstrata ou indeterminada, do esquema simplesmente operacional ou do mero universal vazio expresso

como uma unidade formal sem diferenciao interna, mas, sim, capt-la no mago de uma generalidade
determinada, com mediao do singular especfico, expressa na particularidade de algo exatamente como
unidade dialtica do diverso, precisamente como um universal concreto. Nesse sentido, os conceitos do
direito e do Estado compreendidos em sua universalidade abstrata supra-histrica, vlidos para todas as
pocas e lugares, sem mediao das particularidades que os especificam precisamente para determinados
momentos histricos, conduzem inevitvel ocultao do real concreto, dizendo sempre a mesma e pobre
abstrao. Esse o reino da generalidade indeterminada, do discurso formal, onde as contradies so
desfiguradas ideologicamente como anomalias irracionais.
Isso posto, podemos dizer que, sob o ngulo da prxis cotidiana reguladora da sociedade capitalista, da
ordem normativa e do senso comum que lhe inerente, a universalidade formal e abstrata ainda tem seu
lugar funcional plenamente garantido, consignando, ao nvel das aparncias, formas de ao humana
operacionais que permitem estabelecer procedimentos jurdico-polticos indispensveis ao disfarce
imaginrio da liberdade e da igualdade instrumentais, como se estivessem dando conta, no mximo que
possvel, de toda a realidade social burguesa.
Segundo essa linha terica, o mundo jurdico burgus s tem expressiva guarida nesse ambiente racionalformal, na medida em que se revela como um sistema de controle social destinado a dar conta dos conflitos
assimilveis aos esquemas normativos por ele pr-definidos, mediante procedimentos de reformulao
dinmica razoavelmente manejvel no interior do prprio sistema. Desse modo, o direito se exprime como
uma forma de racionalidade representativa do modo de aparecer prprio do Estado, na sua figurao
abstrata, igualitria, neutra e que desenvolve um discurso para ocultao ou reduo imaginria das
diferenas sociais, na busca de uma objetividade impessoal e determinante de sua verdade e legitimidade.
Em sua erupo formalizada, o direito se exprime numa fala abstrata e autnoma, que busca um contedo
de sentido annimo, parecendo, na sua essncia significativa, no precisar de autor nem produtor. Isso
sugere a iluso de no precisar de suportes humanos para criar ou recriar o real social controlado.
O direito, na superfcie de seus enunciados e prescries formais, parece expressar uma plena racionalidade
em si e por si, como se ela, ao nvel de sua prpria representao, estivesse perfeitamente colada ao real.
Ele concebido objetivamente, atravs de sua representao racional-formal, exatamente porque assim
possvel domin-lo inteiramente pelas operaes prticas e intelectivas, como um objeto que se pode
subjugar totalmente ou quase totalmente pela vontade.
A racionalidade abstrata do direito pode fazer parecer que h uma imediaticidade expressiva desse direito,
como se estivesse dizendo tudo o que poderia total e exatamente dizer, como o nico direito existente,
pleno e bastante por si mesmo, estabelecido por deciso estatal e sob a forma de coerncia e plenitude
sistemticas. Porm, sob a ilusria aparncia do monismo jurdico, consagrado unicamente pelo Estado em
regime de monoplio da normognese, dissimula-se a realidade de um pluralismo jurdico recndito, ou
melhor, de uma pluridimenso dialtica imanente, representando o movimento contraditrio interno do
direito que tambm acolhe sua prpria destruio. Na perspectiva ideolgico-burguesa do direito, h a
excluso das determinaes contraditrias que lhe so intrnsecas, fazendo crer numa realidade totalmente
manejvel e funcionalmente dominada, sem tempo histrico prprio. O direito compreendido como razo
instrumental. Neste caso o direito se apresenta completamente determinado ou determinvel em sua
expresso fenomnica imediata, comparecendo o no-direito intrnseco natureza dialtica do prprio
direito; sua negao interna como algo externo e perturbador (irracional) ou, no mximo, como forma
complementar de sua traduo oficial e positivada, articulada mecnica, funcional ou estruturalmente, com
vistas a superar as situaes de crise conjuntural da sociedade capitalista.
Em nossa concepo, entretanto, vemos o direito no-oficial como uma expresso dialtica do contra-direito
no interior do prprio direito. Ele colhe em seu seio as necessrias articulaes internas de sua negao
destinadas a vergar o jurdico, permanentemente e de forma estrutural e dinmica. Isso ocorre exatamente
para no quebr-lo no processo de sua vigncia e para permitir, com isso, sua manifestao legitimada
na mesma medida em que precisamente se mostre capaz dessa flexibilidade operacional para dar conta dos
conflitos que no podem ser solucionados mediante a mera aplicao das normas positivadas em sua
expresso puramente externa e formal.
Por outro lado, preciso destacar que a formalidade do direito e dos procedimentos de sua criao legtima
permite o clculo, a previso e, por isso mesmo, a manipulao de meios indispensveis ao controle e
instrumentalizao do social, tanto no nvel terico do saber jurdico quanto no da prtica normativa. O
sistema jurdico burgus no tem outro fundamento seno o da necessidade de preservar a ordem social
sob a justificativa de que fora dela nada mais existe de racional. Nesse sentido, rejeita qualquer deciso

judicial que no se fundamente direta ou indiretamente na legislao positivada, a qual considerada como
dotada de propriedades de coerncia e completude, caracterizadas precisamente pela ausncia de
imprecises, lacunas e contradies. Na verdade, a operao da dogmtica jurdica que, em sua funo
social, reformula o prprio direito ao precisar-lhe os termos obscuros, completar-lhe as lacunas e conjurarlhe as incoerncias. Por isso ocorre uma inverso ideolgica: essa reconstruo do direito positivo pela
dogmtica realizada mediante a manipulao retrica de aparatos conceituais, de sorte a fazer parecer
que as solues brotam diretamente do direito positivo, sem modific-lo, como se ali j estivessem contidas
virtualmente. Portanto, o pensamento jurdico dominante d por pressuposta a racionalidade do legislador,
ao lhe conferir oniscincia, coerncia lgica e sensibilidade axiolgica autntica plenamente orientada ao
bem comum, atribuindo, por conseqncia, ao ordenamento jurdico por ele criado precisamente as
propriedades que aquele no possui, ou seja, a completude, a coerncia e a clareza de seus termos.
Sob o enfoque da formalidade dogmtica e abstrata do direito, e que se revela mediante um sistema
axiomatizado, constitudo de normas formais, abstratas e gerais, a singularidade pessoal e concreta de cada
indivduo e sua condio existencial especfica como membro de uma determinada classe social no so
particularmente consideradas. O que se leva em conta o indivduo como titular de um papel ou de uma
funo generalizada, como algo tipificado, annimo e genrico, ou seja, como indivduo abstrato,
intercambivel ou substituvel (o vendedor, o comprador, o policial, o juiz, o pai, o empregado, o patro, o
cidado etc.). Neste mundo, a unificao de mltiplas figuras sob a categoria homognea de sujeito de
direito se torna necessria para operar as relaes de liberdade e igualdade formais indispensveis aos
pactos recorrentes da reproduo econmica capitalista. Destaca-se, aqui, a esfera da circulao onde os
homens no plano da superfcie fenomnica se encontram tambm numa referncia funcional recproca e
abstrata, como indivduos isolados e numa relao meramente externa entre eles os contratantes
ocultando, sob aparentes conexes volitivas, as reais condies que permitem exprimi-los como produto das
relaes sociais bsicas.
Em virtude dessa categorizao formal do sujeito jurdico, que representa precisamente uma liberao dos
vnculos de dependncia pessoal dos regimes pr-capitalistas, e sob a fico jurdica e operacional da
igualdade e liberdade abstrata dos cidados, oculta-se a realidade concreta das classes sociais
profundamente diferenciadas e, no raro, antagnicas em seus interesses. Aqui se manifesta a perversa
dialtica do individualismo jurdico-poltico que fundamenta tanto a soberania estatal, como a legitimidade
para agir no mbito do direito, na imaginria essncia indivisvel de um indivduo essencialmente dividido,
princpio da autonomia e da igualdade formal dos cidados perante o Estado e dos sujeitos de direito perante
a ordem jurdica.
Nesse sentido, a igualdade e a liberdade formais apontam para a necessria construo da individualidade
abstrata, tida como o fundamento essencial unitrio dos homens e, ao mesmo tempo, o grande diferenciador
deles entre si. Ao homogeneizar o indivduo, mediante o princpio de que todos so iguais perante a lei, o
direito destaca a diferena entre os homens exatamente como indivduos atmicos e abstratamente
considerados, quer indiretamente como singularidade imediata e visvel na pessoa fsica de cada um (que
em certo sentido no deixa de ser uma abstrao), quer diretamente como sujeito jurdico, sem outra
qualificao seno a de um ponto referencial e impessoal de imputao, com poderes e capacidades gerais
definidos previamente na lei para realizar negcios jurdicos.
A considerao acima traada no significa, entretanto, que o ordenamento jurdico desconhea por
completo as diferenas sociais: aceita, e no pode deixar de faz-lo dada a evidncia dos fatos, a existncia
do rico e do pobre, mas precisamente como fatores externos entre si, com base em razes meramente
pessoais, como se cada indivduo tivesse sua essncia determinada em si e por si, como se pudessem existir
independentemente um do outro. Neste caso, as formas jurdicas, prescritivas ou operacionalmente
descritivas, no escondem propriamente as diferenas perceptveis sob a mscara de um formalismo
universal; antes pelo contrrio, as revelam explicitamente para melhor ocult-las, em sua realidade invisvel
ou no patente, com a utilizao de generalidades abstratas apenas articuladas por fora e funcionalmente,
sem as mediaes que possam desnudar as relaes estruturais antagnicas da sociedade de classes. Por
isso, o direito manipula perfeitamente e de forma operacional as figuras do economicamente insuficiente,
do relativamente incapaz, do colono, do inquilino, do assalariado, etc., em articulao externa com outras
figuras representativas de qualidades ou situaes positivas, contrrias ou opostas, como patro,
proprietrio, senhorio, empresrio etc. V-se que o direito, na sua expresso dogmtica, institui formas
operacionais adequadas para tratar as diferenas emergentes na superfcie da sociedade, mas elas no
podem ser tomadas por si ss como categorias translcidas da prxis estrutural humana ou explicativas do
real, visto que so representaes prticas imediatamente coladas ao ser social aparente. Entretanto, elas

servem como lastro universal abstrato para objetivar o Estado atravs de seu ordenamento jurdico e de
suas instituies, cujo efeito, dentre outros, tambm diferenci-lo acima das classes sociais.
Finalmente, ainda no campo da estruturao formal do direito, base para a dissociao hegemnica do
Estado com respeito sociedade civil, cumpre-nos salientar a relao dialtica entre a igualdade jurdicoformal e a desigualdade real. Segundo toda a exposio realizada neste trabalho, constata-se que a
igualdade perante a lei, ou igualdade jurdico-formal, no s plenamente compatvel com a desigualdade
real de natureza econmica, como tambm o exato pressuposto essencial para que a repartio desigual
da riqueza social possa ser levada a efeito, de forma hegemonicamente dissimulada. O efeito dialtico desse
processo relevante porque o Estado, justamente ao regular as situaes jurdicas de maneira monopolizada
e de forma direta, expressa e positivada, regula tambm de modo tcito e indiretamente as situaes reais
sobre as quais no incide imediatamente o discurso jurdco-normativo: o Estado diz e se revela precisamente
por aquilo que no diz. No deixa, portanto, de estar presente nessas situaes, onde o livre jogo das foras
sociais e econmicas privadas recebe precisamente a tutela estatal para impedir eventual e estranha
perturbao comprometedora de sua natural espontaneidade.
Assim, o Estado, ao submeter a regras iguais pessoas economicamente desiguais, no faz outra coisa seno
reafirmar as desigualdades reais. Neste caso, a riqueza privada atua a seu modo e tutelada pelo Estado
que legisla no exatamente para conjurar as bases estruturais dessas diferenas reais, mas, em sentido
oposto, para afianar as relaes capitalistas que s podem subsistir por essa desigualdade estrutural,
ideologicamente respaldada na igualdade jurdico-formal. Por isso, torna-se possvel a acumulao
capitalista em apenas um dos plos sociais. Assim, reserva-se e assegura-se um amplo espao de livre
manobra para indivduos, grupos e foras sociais privadas, deixados ao jogo de sua prpria sorte, para
explorarem de modo autnomo o potencial econmico que legitimamente detenham dentro do sistema.
Portanto, a desigualdade real, calcada nas relaes estruturais assimtricas e antagnicas do sistema
capitalista, no nvel da sociedade civil, requer necessariamente a expresso ideolgica da igualdade jurdicoformal, no nvel hegemnico do Estado, cujo resultado, alm de instrumentar e operacionalizar tal sistema,
mascarar no plano das aparncias aquelas relaes sociais antagnicas, precisamente no sentido de
mant-las e reproduzi-las.
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