1

INTRODUCCIÓN

Uno de los temas de mayor trascendencia en el áerea del Derecho lo constituye sin
lugar a dudas, la teoría de la Responsabilidad extracontractual de Estado, la que ha
experimentado una lenta y poco pacífica evolución, pasando desde la irresponsabilidad
absoluta del Estado para llegar a una etapa en que claramente responde de sus actos.

Hoy en día, la doctrina nacional y comparada se encuentra conteste que el Estado

debe responder por sus actos que irroguen perjuicio a sus administrados, pero no existe un
sistema claro y concreto respecto al régimen de responsabilidad que rige la materia.

Lo anterior, no es de extrañar, toda vez que el tema de la responsabilidad del

Estado, nace de su propio concepto, de cómo se le quiera entender, de cual es su función y
como debe llevarla a cabo. En consecuencia, debatir y lograr establecer un sistema claro y
uniforme sobre la responsabilidad del Estado, es algo que nunca dejará contento a todos.

De ésta manera, se aprecian tres claras vertientes. La primera de ellas, encuentra su

fundamento en el administrado, entendiendo que frente al acaecimiento de un vínculo
extracontractual entre éste y el Estado deben priorizarse los derechos del particular, toda
vez que se encuentra en una clara desventaja frente a un Estado que, además está a su
servicio. Debiendo en consecuencia, existir un sistema que le entregue al administrado las
facilidades y garantías que le permitan asegurar siempre la reparación de los perjuicios
irrogados por la administración. Estas teorías, son las denominadas objetivas ya que para
ellas, se prescinde del elemento culpa para que nazca la responsabilidad del Estado.

Una segunda vertiente, la configuran las teorías subjetivas, que postulan a la culpa
como un requisito esencial de antijuridicidad en la estructura de responsabilidad del Estado,
 2

toda vez que por los fines que éste persigue (bien común) y por los medios por los cuales
intenta alcanzarlos (principio de legalidad), sólo responde de los perjuicios causados a sus
administrados cuando ha actuado con culpa.

Finalmente y como una tercera vertiente, se encuentran aquellas teorías eclécticas,

que agregan elementos propios de las teorías objetivas (como el principio pro-administrado,
la supremacía constitucional, la igualdad de repartición en las cargas públicas, etc.) y
elementos propios de las teorías subjetivas, reconociendo los fines que persigue el Estado y
los medios por los cuales intenta alcanzarlos, entendiendo a la culpa no como requisito de
antijuridicidad, sino como causal de eximente de responsabilidad.

En ésta Memoria de Grado y por cierto, partiendo de la base que en la actualidad el

Estado es responsable de sus actos que ocasionen perjuicios a sus administrados, he querido
plasmar de modo muy general la postura que sobre éste apasionante tema, ha comenzado a
perfilarse en nuestro derecho nacional, cual es: la teoría subjetiva. De cómo se han
interpretado las normas constitucionales y legales para arribar a sus particulares
conclusiones y como dichas conclusiones han ido influenciando el pensamiento de nuestros
Tribunales de Justicia.

Para los fines propuestos, es necesario por una parte repasar los conceptos de
responsabilidad en su estructura y elementos, de estudiar las distintas teorías que rigen la
materia que trata la actual memoria de grado, de comprender su evolución histórica en el
derecho comparado y en nuestro derecho chileno, interpretar las normas pertinentes y
aclarar conceptos como la “Falta de Servicio” entre otros.
 3

CAPITULO I
LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL EN UN
ESTADO DE DERECHO.

1.- La Responsabilidad Extracontractual.

Para contar con ciertas herramientas, necesarias para comprender la concepción

subjetiva de una responsabilidad extracontractual del Estado, es preciso resolver primero lo
que debemos entender por “responsabilidad extracontractual” y su evolución, toda vez que
de su propio concepto nacen las discusiones sobre el régimen general que debe imperar
para el Estado.

De esta manera, la encontramos definida jurídicamente como: “Aquella que deriva

del hecho del hombre produciendo un daño ajeno a toda vinculación convencional, por
culpa o dolo que no configuren una infracción penal sancionable”1.-

A esta definición, es necesario agregarle que la responsabilidad extracontractual de

una persona, puede no sólo provenir de sus propios actos u omisiones, sino también de
quienes están bajo su cuidado o más aún, de aquellas cosas animadas o inanimadas de las
cuales se sirve.

Esta concepción de responsabilidad, que contempla el elemento “culpa” para que

nazca, se hallaba reconocida ya en el Derecho romano. Es así, que gracias a la influencia
de la costumbre y del pretor, en el período clásico la noción de injuria fue restringida,
exigiendo la intención de dañar para el delito o la culpa para el damnum injuria datum.

1
OSSORIO, Manuel (1991): Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales (Argentina, Editorial
Heliasta S.R.L.)
 4

En éste período, era necesario que el daño haya sido causado “sin derecho”
(injuria). Así, Eugene Petit señala: “…Es lo que sucede, no sólo cuando el autor del daño
ha obrado por dolo, sino también cuando ha simplemente cometido una falta, aunque fuera
ligera; basta que se haya apartado de la línea de conducta que debe seguir un hombre
honrado y prudente…” siguiendo con la idea, agrega: “Por otra parte, no podía haber
damnun injuria datum cuando el autor del daño no a hecho más que usar de un derecho
que le pertenece… Apenas se necesita agregar que el daño que resulta de un caso fortuito
o fuerza mayor, no cae tampoco bajo la Ley Aquilia”.2

Desde el período clásico romano en adelante, toda causa de responsabilidad se

fundaba en la idea de “culpa” o “negligencia” del hechor, elementos que necesariamente
había que analizar para determinar si existía o no la obligación de reparar el daño
producido. Ésta observación, significa considerar los móviles que llevaron a su autor a
causar el daño, a ponerse en el lugar de éste, si tenía o no otra forma de actuar, si podía
evitarlos o simplemente, si actuó como buen padre de familia. En consecuencia, la
valoración de existir o no responsabilidad por acción, omisión, propios o ajenos, era
siempre subjetiva.

Ahora bien, en el último tercio del siglo XIX, a razón de la Revolución industrial y
la “Cuestión Social”, las víctimas que quedaban sin reparación producto de una sociedad
cada vez mas tecnificada y riesgosa resultaban, en su mayoría, ser los grupos mas
desamparados, en consecuencia, el sistema resarcitorio fundado en el elemento moral de
“culpa” del hechor (indiscutible en esos tiempos), era claramente insuficiente.

Para dar solución a estos hechos, surgieron concepciones que manifestaron

prescindir de elementos subjetivos en la construcción de la responsabilidad, proponiendo
estructurarla en torno al “riesgo” como elemento de imputación. Este “riesgo”, se refiere a
la actividad específica que realiza el autor del daño, siendo los accidentes del trabajo su
primera manifestación práctica.

2
PETIT, Eugene (1892): Tratado Elemental de Derecho Romano (Argentina, Editorial Albatros) pp. 591 –
595.
 5

Las ideas filosóficas y las vicisitudes de la época, llevaron rápidamente a la

consagración del “riesgo” como elemento de imputación de responsabilidad para quienes
desarrollaban ciertas actividades, elaborando una serie de teorías coligadas como la del
“riesgo creado” o del “riesgo provecho” entre otras. En definitiva, el “riesgo”, se
transformo en un elemento material para imputar responsabilidad, originando las primeras
manifestaciones del criterio objetivo de responsabilidad.

Ahora bien, hasta aquí, la responsabilidad requería criterios de imputación como el

dolo o la culpa (en las concepciones subjetivas) y el riesgo (en las objetivas). Pero el tema
fue cada vez radicalizándose al punto de estimarse que el hombre debía responder no por su
culpa, sino simplemente por su hecho. Esto pretendió, erradicar completamente factores de
imputación, dejando sólo elementos materiales (daño y relación causal). En consecuencia,
se elaboró una concepción objetiva de la responsabilidad que no sólo prescinde de la culpa
o del dolo, sino de cualquier otro criterio de imputación, creando lo que conocemos como
“responsabilidad objetiva en sentido estricto”.

En consecuencia, podemos decir que existen dos regimenes de responsabilidad

extracontractual: a) uno Subjetivo (estructurado en base a la culpa o el dolo del autor para
que se configure su responsabilidad) y; b) otro Objetivo, que se presenta como: b.1)
Objetivo en sentido estricto (cuando sólo exige la relación de causalidad material para que
se configure) o; b.2) Objetivo en sentido amplio (cuando permite criterios de imputación
distintos a la culpa para que nazca la obligación de reparar, como la “teoría el riesgo”, “ del
riesgo creado” o la teoría del “riesgo provecho”).

Nosotros creemos, que erradicar por completo factores tan arraigados como la
imputación, significa volver a los tiempos bárbaros, por lo que aplicar de manera general
una concepción objetiva de responsabilidad en su sentido estricto, resultaría
extremadamente peligroso en nuestros tiempos, donde la creciente proximidad entre las
personas nos sobreexpone cada vez más a los perjuicios. 3 Es así, como nuestro derecho
nacional y la mayoría del Derecho comparado, ha seguido la doctrina clásica de
3
AGUAD DEIK, Alejandra: Responsabilidad Extracontractual. Derecho de Daños, [fecha consulta: 19 de
noviembre de 2009] Disponible en www.udp.cl/derecho/estudiantes/apuntes/extracontractual.PDF
 6

responsabilidad subjetiva presentándose ésta como una regla general y dejando a la

responsabilidad objetiva como excepcional, es decir, sólo para aquellos casos expresamente
señalados en la ley. En consecuencia, y pecando de redundantes, resultará determinante al
momento de abordar los objetivos propuestos en esta memoria de grado. Pulir el concepto
de “responsabilidad extracontractual” y entender que en nuestros días, para que nazca la
obligación de reparar, Siempre será necesario un factor de imputabilidad (subjetiva u
objetiva en su sentido amplio).

Con todo, no podemos desconocer que la concepción objetiva amplia de

responsabilidad, ha adquirido en la actualidad un creciente desarrollo, donde la culpabilidad
de ciertas actividades riesgosas se presume siempre y será la persona que la realiza quien
para eximirse de responsabilidad, deberá probar que el daño fue ocasionado por la víctima.
En consecuencia, la gran importancia que plantea un régimen de responsabilidad objetiva
en sentido amplio y siguiendo al profesor Rodríguez Grez, es: a) la necesidad de aliviar a
las víctimas el peso de la prueba (al perjudicado la basta sólo probar el daño y el nexo
causal) y; b) dar protección a los innumerables peligros que enfrenta el hombre moderno.
Ambas, no pueden pasarse por alto.

Con lo señalado y aunando las concepciones subjetivas y objetiva en sentido amplio

de responsabilidad existentes en la actualidad, encontramos a la responsabilidad
extracontractual definida como: “obligación de reparar el daño y el perjuicio que se
causan a una persona, ya sea por culpa o negligencia o con ocasión de un delito del
Derecho Civil o Criminal, o por el hecho de los que están bajo nuestra dependencia, o de
las cosas que nos servimos (responsabilidad subjetiva), o en ciertos casos que la ley prevé
por el riesgo resultante de una actividad (responsabilidad objetiva en sentido amplio)”.4

Para cerrar éste título y para los fines propuestos en éste trabajo, es necesario tener
presente una diferencia medular que nos plantean los dos regímenes de responsabilidad
expuestos, esto es: que la concepción subjetiva se construye con atención al autor del daño,
a sus móviles internos y externos, donde la víctima debe acreditar que el hechor actuó u

4
RAMÍREZ GRONDA, Juan (1988): Diccionario Jurídico (Argentina, Editorial Claridad S.A.)
 7

omitió con culpa. En cambio la concepción objetiva en su sentido amplio, presume dicha
culpa (fundado en su actividad riesgosa), debiendo sólo acreditar el daño y el nexo causal
para que nazca la responsabilidad del hechor. La concepción subjetiva entonces, mira al
autor del daño para ver si hay responsabilidad, mientras que la objetiva prescinde de éste y
se enfoca en la víctima.

Con esto, podemos decir que la concepción objetiva de responsabilidad

extracontractual, es una garantía para la víctima del perjuicio o, desde el otro lado, una
sanción para quién ejerce una actividad riesgosa. Estas afirmaciones nos presentan las
primeras interrogantes sobre el tema de la responsabilidad extracontractual o patrimonial
del Estado, cuales son: ¿Las garantías del administrado en un Estado de Derecho lo alivian
de la carga probatoria de la culpa? y ¿Es tan riesgosa es la actividad estatal que merece una
sanción latente? Ambas, son preguntas que intentaremos resolver en los siguientes
capítulos.

2.- Estado de Derecho y su relación con la responsabilidad

extracontractual.

Definido el concepto de responsabilidad, corresponde ahora vincularlo con el de

Estado, mas precisamente con “Estado de Derecho”, toda vez que tanto la doctrina nacional
como comparada, son contestes en que es precisamente éste ultimo concepto el que permite
la admisión de una responsabilidad patrimonial estatal, siendo un instituto inherente a su
configuración.

Referente a Estado de Derecho, José Luis Cea Egaña, señala: “…el concepto de
Estado de Derecho, significa que los gobernantes y gobernados quedan subordinados en
sus comportamientos a normas jurídicas objetivas, generales en su alcance e iguales en su
aplicación, validamente formuladas de antemano por la magistratura competente e
inalterables… Se trata de un Estado basado en la democracia constitucional y que supone
la soberanía popular, la formulación del Derecho por intervención o representación de los
 8

gobernados, el predominio del consenso sobre la coerción en las decisiones políticas, la

separación de poderes independientes, limitados y controlados con responsabilidad de los
gobernantes, el reconocimiento de derechos y garantías individuales y sociales, la
diversidad de grupos e ideas y la posibilidad asegurada de alternancia pacífica en el
acceso y ejercicio”. 5

De este concepto, se desprende claramente la personalidad jurídica del Estado,

permitiendo ejercer contra él, los diversos tipos de responsabilidad. Así, Dromi señala: “…
el reconocimiento de la personalidad jurídica del Estado, permite las acciones por
responsabilidad contractual y extracontractual contra él y su consecuente deber
reparatorio con bienes propios, respecto de los actos y hechos estatales emitidos por sus
organos en ejercicio de sus funciones. El deber de resarcimiento gravita sobre el Estado
como sobre cualquier otro sujeto jurídico, como una exigencia del sometimiento de los
poderes públicos al imperio del derecho”. 6

Si a éstas ideas, se agregan las diversas teorías naturalistas, especialmente de Santo

Tomás, las ideas kantianas en cuanto a que “el hombre no debe ser tratado como medio,
sino como fin” y los postulados de un Estado de Derecho plasmados en la Constitución de
cada país, entre muchas otras mas. Podemos concluir que a diferencia de tiempos pasados
en que el Estado era prácticamente “intocable”, en la actualidad es perfectamente sujeto de
responsabilidad, estando la doctrina conteste en ello.

2.1. Sistemas comparados y evolución

Que el Estado en la actualidad sea sujeto de responsabilidad, como fue señalado,

proviene de la propia evolución del pensamiento humano y de la búsqueda de soluciones

5
CEA EGAÑA, José Luis (1988): Tratado de la Constitución de 1980. Características Generales. Garantías
Constitucionales, (Santiago, Editorial Jurídica de Chile): pp. 5.
6
DROMI, José Roberto (1992): Derecho Administrativo, (Buenos Aires, Editorial Astrea de Alfredo y
Ricardo Depalma): pp. 253.
 9

para una adecuada protección de los administrados frente a los perjuicios sufridos en su
persona o propiedad derivados de la actividad del Estado. Para los objetivos propuestos,
esquematizaremos la evolución que ha experimentado la Responsabilidad del Estado desde
los sistemas que ha dado origen, pasando desde la irresponsabilidad absoluta de los reyes y
emperadores hasta aquella en que el Estado es directamente responsable, para luego repasar
la evolución en nuestro derecho chileno.

2.1.1 Evolución en general

A.) Síntesis del sistema angloamericano

Partiendo de los postulados de la soberanía absoluta y como consecuencia de la

antigua regla "the King can do no wrong'' (el rey no puede cometer ilegalidad ni daño de
ningún tipo), recibida del Derecho Inglés durante gran parte del siglo XIX, se consideró en
una primera etapa que la reparación de los perjuicios causados por la actividad
Administrativa debía recaer siempre en los propios funcionarios.

Esta regla, fue durante muchos años motivo de orgullo para los juristas del Common
Law, quienes veían en ella una forma de amedrentar u obstruir a otros oficiales que
cometan la misma ofensa.

Posteriormente, en el año 1946, el Congreso dicta la Federal Tort Claims Act, ley
destinada a establecer que el Estado Federal sería responsable en las mismas condiciones
que un particular por todos los daños causados por las faltas de sus agentes en el ejercicio
de sus funciones. Sin embargo, ese texto legal contempla varias excepciones y su
aplicación no se extiende sino que, excepcionalmente, a la dictación de actos
administrativos. Por otra parte, se señala expresamente que no se encuentran comprendidos
en ella los reclamos por actos u omisiones de empleados del gobierno en la ejecución de
leyes o reglamentos (sean o no válidos), cuando se ha actuado ejerciendo debido cuidado; o
basados en el ejercicio o falta de ejercicio de un deber o función discrecional, por parte de
 10

una agencia federal o de un funcionario. También se excluyen casos tipificados de abuso de

funciones, en los cuales responde directamente el agente.

Esta ley, se aplica únicamente al Estado Federal, excluyendo así a los Estados
federados (que constituyen la inmensa mayoría de los órganos administrativos).
Corresponde a las legislaciones de cada Estado miembro o a la jurisprudencia de sus
tribunales adoptar o no criterios similares a los establecidos por la Federal Tort Claims Act
y, en definitiva, poner término al principio de la inmunidad del Estado.

B) Síntesis del Sistema Francés

A diferencia del sistema angloamericano, el sistema Frances evolucionó gracias a su

jurisprudencia especializada, quién se apartó de los planteamientos establecidos en el
derecho privado para fundar la responsabilidad patrimonial del Estado. Son de su creación,
la falta de servicio, la falta personal y la idea del riesgo administrativo.

Siguiendo al profesor Pedro Pierre Arrau. “El comienzo del desarrollo de la

responsabilidad extracontractual del Estado en Francia lo dio el célebre fallo “Blanco”,
del Tribunal de Conflicto de fecha 08 de Febrero de 1873. En este fallo se estableció que
la responsabilidad que puede incumbir al Estado por los daños causados a los particulares
por personas empleadas en el servicio público, no puede regirse por los mismos principios
establecidos en el Código Civil para las relaciones entre los particulares. De acuerdo a
este fallo, considerado la piedra angular del derecho Administrativo francés, esta
responsabilidad no es ni general ni absoluta, sino por el contrario, tiene sus reglas
especiales que varían según las necesidades del Servicio y la necesidad de conciliar los
derechos del Estado con los derechos privados”.7

A partir de este fallo el Consejo de Estado de Francia construyó la responsabilidad

del Estado no sólo de forma distinta y separada de la prevista en el Código Civil, sino que
formuló la distinción entre falta de servicio y falta personal, separando con ello la
7
PIERRE ARRAU, Pedro: “La Responsabilidad Extracontractual del Estado”, en Anuario de Derecho
Administrativo (Chile, Universidad de Chile) Nº 1.
 11

competencia de los Tribunales llamados a conocer de lo uno y de lo otro. Así pues, si los
reclamos contra el Estado provenían de una falta de servicio, el Tribunal competente para
conocerlos era el Administrativo; si los reclamos provenían de una falta personal, la
competencia era del Tribunal ordinario, sin que pueda entrar a conocer de la actividad
administrativa.

Esta distinción ofreció al derecho francés una fórmula de protección de los derechos
de los particulares conjugada con una adecuada protección de los funcionarios públicos por
las consecuencias de sus actos, permitiendo además considerar a la Administración como
responsable de un daño sin que requiera el nexo relativo a la culpa o el dolo del funcionario
o agente público involucrado en los hechos cuando se trataba de una falta de servicio.

De lo señalado, podemos distinguir entonces que los sistemas que admite el sistema
administrativo francés como fundamento para hacer efectiva la responsabilidad del Estado
son la falta de servicio, la falta personal, la responsabilidad por el riesgo y el
enriquecimiento sin causa.

Pasemos a revisar brevemente cada uno de ellos, a fin de entender lo que mas
adelante adoptaría nuestra legislación.

B.1.- La Falta de Servicio.

Sin perjuicio de volver mas adelante sobre el tema, mientras tanto debemos señalar,
que la falta de servicio tiene lugar cuando el Servicio ha funcionado en forma defectuosa,
irregular, tardía (y para algunos, cuando simplemente no a funcionado debiendo hacerlo)
causando un daño. La falta es impersonal, no radicada en determinada persona. Por ello, la
subjetividad del funcionario, no interesa y éste, no es civilmente responsable ante la víctima
ni ante la administración (sin perjuicio de que pueda ser además, responsable por alguna
falta administrativa independiente de la falta de servicio en cuestión).
 12

Siguiendo la construcción teórica subjetiva de responsabilidad pública, debemos

tener presente que el funcionamiento defectuoso del servicio se aprecia sobre la base de un
patrón de comportamiento normal u ordinario de éste; si no logró ese estándar de
normalidad, hay falta de servicio y la administración debe responder. El mal
funcionamiento público es un asunto histórico y de hecho por tanto, relativo al específico
contexto de desarrollo cultural, tecnológico y económico y por cierto, a la naturaleza y
características del servicio de que se trate y a la gravedad de la falta. La prescindencia de
estas consideraciones transformará la solución del conflicto en un arbitrio que se aleja de lo
justo y de las armonías o equilibrios jurídicos que deben presidir todo Estado de Derecho.

B.2.- La Falta Personal.

Según la doctrina francesa, la falta personal es aquella cometida mediante acciones

separables del ejercicio de la función que corresponde al funcionario, material o
psicológicamente. Se trata de actos realizados, por ejemplo, en el ámbito de la vida privada
del funcionario u obedeciendo a razones o motivos personales, fuera de la finalidad de la
función, con la intención de agraviar o con grave negligencia o imprudencia, dando paso a
la calificación de la falta personal como dolosa o culposa respectivamente.

La evolución posterior del derecho francés condujo a aceptar la posibilidad de la

coexistencia de una falta de servicio con una falta personal del funcionario, abriendo la vía
a la llamada doctrina del “cúmulo de responsabilidades".

Posteriormente se admitió la responsabilidad del Estado en todos aquellos casos en

que la falta personal del funcionario se hubiera cometido con los medios o instrumentos
puestos a su disposición por el Servicio. De este modo, el Estado eventualmente debe
indemnizar a los particulares por el riesgo creado al proporcionar a funcionarios medios o
la oportunidad, de cometer faltas personales. En este caso no existe cúmulo de faltas, sino
"cúmulo de responsabilidades", como se verá a continuación y la víctima podrá dirigirse
indistintamente contra la Administración o contra el funcionario.
 13

B.3.- Cúmulo de Responsabilidades.

No obstante y sin abandonar el distingo entre la falta personal y la de servicio, la

jurisprudencia francesa admitió la opción entre ellas. Este cúmulo u opción de
responsabilidades se admite fundamentalmente cuando se presenta lo que los franceses
denominan “la falta no separable de la función”, como el caso de haberse valido el
funcionario de medios puestos a su disposición por parte del servicio.

De ésta manera, la víctima puede en ciertos casos optar entre demandar a la

Administración o al funcionario cuando hay falta personal. Naturalmente accionará en
contra del Estado si hay falta de servicio, pero si solo existe falta personal puede hacerla
también en contra de la Administración.

B.4.- El Riesgo Administrativo.

La teoría de la responsabilidad por riesgo, se fundamenta sobre la base que si el

Estado, con su actividad legítima, hace correr a los particulares riesgo de sufrir un daño y si
ese riesgo se realiza, en ciertos casos, deben indemnizarse los perjuicios causados.

Esta responsabilidad, no es la regla general, cual sigue siendo la falta de servicio,

pero dada la extensión de actividades que realiza el Estado en busca del bien común, el
principio en comento, ha ido cobrando cada vez mas fuerza entre los franceses.

Un ejemplo señalado por Clara Szczaranski Cerda8 explicará lo señalado: “Durante

una epidemia de rubéola, en un establecimiento público de educación, una profesora
funcionaria en estado de gravidez, obligada por su estatuto orgánico a concurrir a sus
labores, contrajo la enfermedad. Debido a ello su hijo nació con graves defectos auditivos
y oculares. La responsabilidad del Estado se fundó en este caso, en las condiciones de
funcionamiento del Servicio Público de Enseñanza, el que presentaba peligro en caso de
epidemia de rubéola determinando un riesgo en el desempeño de una función pública. Este
8
SZCZARANSKI CERDA, Clara Leonora (2002): “Responsabilidad Extracontractual del Estado”, en
Revista de Derecho del Consejo de Defensa del Estado. Nº 8, Diciembre de 2002: pp. 27.
 14

riesgo fue precisado como el consistente en contraer la enfermedad, en los primeros meses
de embarazo, condicionando al niño a nacer afectado por esa enfermedad”.

B.5.- El Enriquecimiento sin causa.

El enriquecimiento sin causa se aplica en Francia en los casos en que la actuación de

la Administración, junto con causar daño, ha provocado un enriquecimiento indebido para
ella.

2.2.- Evolución en nuestro derecho chileno

En Chile la responsabilidad del Estado por las actuaciones de la Administración, ha

experimentado una evolución que, puede caracterizarse en tres grandes etapas: B.1)
Anterior a la Constitución de 1980; B.2) Desde la entrada en vigencia de la Constitución de
1980 hasta la dictación de la ley 18.575 y; B.3) desde la entrada en vigor de la LOCBGAE
en adelante.

2.2.1.- Primera etapa (Anterior a la constitución de 1980).

En este primer período, fue la jurisprudencia de nuestros Tribunales de Justicia

quién inicia su regulación, resolviendo los litigios referentes a la responsabilidad del
Estado, principalmente sobre la base de las normas del derecho privado, mediante la
aplicación de reglas propias de las personas jurídicas y de la responsabilidad compleja.
Esta jurisprudencia, sin embargo, como destaca Pierre Arrau, "se vio
considerablemente limitada en cuanto al campo de aplicación, debido al criterio
tradicional de incompetencia del Poder Judicial para conocer de asuntos administrativos,
lo que se tradujo en que esa doctrina jurisprudencial recayera solamente sobre aquella
parte de la actividad administrativa que se exceptuó de la regla general de
incompetencia".9

9
PIERRE ARRAU, Pedro, “La Responsabilidad Extracontractual del Estado”. Ob cit. Nº 1.
 15

Pierry, se refiere, a los actos de autoridad y a los actos de gestión: En efecto,

inicialmente se excluía absolutamente los actos de autoridad o imperio, es decir aquellos
que el funcionario o agente ha actuado por el Estado en el ejercicio de potestades públicas y
se hacía responsable al Estado solamente por los actos de gestión, esto es, cuando el
funcionario o agente ha actuado como representante del Estado, sujeto de derechos civiles.
Posteriormente, ésta diferencia decantó, pero no hubo una definición precisa sobre el tema.
Siempre se actuó sobre la base del derecho privado, especialmente al aplicar el sistema de
responsabilidad compleja o por el hecho de terceros.

Sin embargo y avanzando por la misma senda que el derecho Frances, en nuestro
derecho se pueden encontrar algunos fallos que aceptan la responsabilidad del Estado y en
los cuales, no se invoca el artículo 2320 del Código Civil e incluso, a veces, ninguna otra
disposición de ese cuerpo legal. Aplicándose nociones propias de faltas de servicio y faltas
personales, así como de responsabilidad por riesgo o sin falta, sin que estos conceptos se
encuentres expresamente mencionados.

Por ejemplo, encontramos el fallo de 8 de enero de 1930 recaído en los autos

caratulados “Lapostol con Fisco de Chile” 10, que señala:

"Nadie puede ser privado de lo suyo si no es por sentencia judicial, o por

expropiación. En consecuencia, el Fisco debe indemnizar los perjuicios causados
al dueño de un predio impidiéndole su explotación, sin cumplirse ninguno de los
requisitos prescritos por la Constitución Política y con el auxilio de la fuerza
pública, de orden de autoridad competente, con el único objeto de que no se
perjudicara o interrumpiera el servicio de agua potable de una ciudad y que era
absolutamente necesario para la debida atención de la salubridad pública".

El intendente de Concepción, con el auxilio de la fuerza pública, en conocimiento

del Ministerio del Interior y a requerimiento de la Inspección de Agua Potable, impidió al
demandante que continuara la explotación de canteras, la corta de árboles y otros actos de

10
R.D.J. Tomo XXVII, Sec. 1ª: pp. 744 y sig.
 16

dominio, en su fundo ubicado en la localidad de Penco, con el único objeto de proteger el

servicio de agua potable de esa ciudad. La sentencia estimó que la prohibición impuesta al
propietario se debió a orden de autoridad competente, indispensable para un servicio
público y que "se irrogó un daño al demandante en beneficio de la comunidad protegida
por ese servicio fiscal" y que era "de todo punto evidente" que el Fisco debía indemnizar
los perjuicios ocasionados a este.

Veamos: como no existió dolo o culpa de ninguna de las personas involucradas, el

fallo en comento, no podría haberse dictado aplicando las normas del Código Civil; Por
otra parte, la autoridad actuó en beneficio de la comunidad protegida y por órgano
competente, mal podría haberse resuelto aplicando nociones de falta de servicio o falta
personal. Sin embargo se observa un evidente desequilibrio para una de las partes, por lo
que era necesario un pronunciamiento, fallo que se dictó fundamentado en el principio de
igualdad de los ciudadanos ante las cargas públicas, cual sería la base del razonamiento
para imputar responsabilidad al Estado sin que incurriera en falta alguna.

Mas adelante, nuestra jurisprudencia siguió avanzando en la construcción del tema

procurando abarcar todos los planteamientos, es así, que el 11 de octubre de 1938 en los
autos caratulados “Granja con Fisco de Chile”, 11 nuestro mas alto tribunal ya empezaba a
explorar las consecuencias de distinguir entre actos de autoridad y actos de gestión.

Este fallo, establece la irresponsabilidad del Estado por los delitos o cuasidelitos
cometidos por sus funcionarios o agentes, al descartar la aplicación del artículo 2320 del
Código Civil a la relación entre el Estado y sus funcionarios. En efecto, el fallo se señala
que:

"El carabinero es directa y personalmente responsable de los hechos

delictuosos o cuasi delictuosos que ejecute durante su servicio, en conformidad a la
regla contenida en el artículo 2314 del Código Civil que establece la
responsabilidad directa. El Estado es persona jurídica de derecho público que no

11
R.D.J. Tomo XXXVI. Sec. 1ª: pp. 277 y sig.
 17

tiene más responsabilidades directas que las que expresamente le impongan las
leyes, y el título XXXV del Libro 1V del Código Civil no le impone de manera
expresa responsabilidad alguna por los delitos o cuasi delitos cometidos por sus
funcionarios o agentes. A mayor abundamiento, el artículo 2320 del Código Civil
hace responsable de los hechos a terceras personas que estuvieren a su cuidado;
pero el carabinero no está al cuidado del Fisco ni se halla tampoco en el caso de
una dependencia tan estrecha que permita estimar que aquél cuenta con los medios
de evitar el daño. La responsabilidad de que habla el articulo 2320 del Código
Civil no afecta al Estado, menos si se toma en cuenta que esa disposición es de
derecho privado y no se aplica al vínculo del funcionario con el Fisco, el cual es de
derecho público porque mira las relaciones de los particulares con el Estado".

Como vemos, rechazar toda responsabilidad del Estado por los actos de sus
funcionarios, equivale a establecer la doctrina de la irresponsabilidad absoluta, lo que no se
compadecía, con el desarrollo que iba alcanzando el Derecho chileno. Por ello, la
jurisprudencia se vio obligada a distinguir entre actos de autoridad y actos de gestión para
permitir una excepción a la regla tan drástica establecida en este comentado fallo "Granja
con Fisco”.

Dicha distinción se encontraba en el considerando decimoséptimo del fallo de

primera instancia, el que establecía:

"Que tratándose de la responsabilidad del Estado por los actos cometidos

por sus funcionarios o agentes, debe hacerse la distinción de si los actos provienen
del ejercicio de funciones de autoridad, o si provienen de actos de gestión.
En el primer caso el funcionario o agente ha actuado por el Estado en
ejercicio del poder público; y en el segundo como representante de él, sujeto de
derechos civiles". A su vez, el considerando decimoctavo disponía que "las
disposiciones de ese título (XXXV del Código Civil) son esencialmente de derecho
privado y no pueden aplicarse al Estado por la responsabilidad de los hechos
ejecutados por sus funcionarios o agentes como consecuencia del ejercicio de una
 18

función pública sino cuando esos funcionarios o agentes ejecutan los hechos
consecuenciales de un acto de gestión".

En éste fallo, a diferencia del que comentamos primero (“Lapostol con Fisco”), se
excluye de toda responsabilidad al Estado, contemplando dos nuevas ideas: a) La distinción
entre actos de gestión y actos de autoridad y; b) Que el Estado “no tiene más
responsabilidades directas que las que expresamente le impongan las leyes”. Es decir, que
para que nazca la responsabilidad del Estado, ésta debe estar expresamente señalada en la
ley.

Ahora bien, en el año 1943, en los autos caratulados “Aqueveque con Fisco
de Chile”, 12 la Corte Suprema, adoptó un criterio distinto:

"El Fisco, representante de la entidad Estado en el orden patrimonial,

responde civilmente de los perjuicios causados por un empleado suyo que
desempeña funciones o presta servicios en "actos de gestión" de una repartición
fiscal que tiene a su cargo un servicio de utilidad pública. En ese caso no se trata
de responsabilidad civil alguna del "Estado Poder" por daños causados por
funcionarios que realizan actos de autoridad, ejerciendo funciones que
corresponden sólo a los poderes públicos; casos en que, ciertamente, por ser actos
ajenos al Derecho Privado, no podría ser aplicado el Código Civil y sería
necesario que una ley especial creara la correspondiente responsabilidad
estatal…”. Agrega: "El chofer que comete el cuasidelito y que trabajaba como
empleado dependiente de la Dirección General del Correo, en actos de gestión que
el Estado-Fisco desempeña por medio de dicha repartición, encargada de atender
un servicio de utilidad común, del todo ajeno a las funciones del poder, no actúa, al
manejar la camioneta del correo, en una gestión pública de esa persona jurídica de
derecho público".

12
R.D.J Tomo XLII. Sec. 1ª: pp. 392 y sig.
 19

"El Fisco es una entidad capaz de adquirir derechos y contraer

obligaciones patrimoniales de derecho privado con motivo de simples "actos de
gestión", carácter que tienen todos aquellos en que administra empresas
industriales, de transporte, de comunicación u otros servicios de utilidad común
que ha tomado a su cargo solo por motivo de mayor conveniencia pública, y por
ello queda sujeto a las ordenaciones del Código Civil".

Esta jurisprudencia sentó definitivamente la aplicación del artículo 2320 del Código
Civil para todos los actos de gestión realizados por Estado, pese a ser sus fundamentos
débiles, y el criterio de distinción entre actos de autoridad y de gestión, se mantuvo en
fallos posteriores, lo que significó necesariamente excluir la responsabilidad del Estado por
todos aquellos actos cuya naturaleza no dejaba lugar a dudas sobre su condición de actos de
autoridad, como por ejemplo, de la dictación de actos administrativos.

Sin embargo, en el año 1965, la jurisprudencia de la Corte Suprema sufrió un

cambio de cierta trascendencia con la sentencia dictada en la causa "Becker y otro con
Fisco de Chile",13 aceptándose la responsabilidad extracontractual del Estado por una falta
cometida por uno de sus agentes sin que haya podido estimarse que hubo actos de gestión.
En este fallo se hace aplicable el artículo 2320 del Código Civil cada vez que exista una
falta en el origen de los perjuicios ocasionados a particulares; restringiendo el concepto de
acto de autoridad sólo a aquel ejecutado "dentro de las normas legales o reglamentarias”14.

El acto de autoridad, de acuerdo a lo resuelto, sería solamente aquel que se realiza

conforme a las leyes o reglamentos, o sea, legalmente, lo que por lo demás es contrario al
concepto doctrinario de acto administrativo, que sólo excluye al acto ilegal en caso de vía
de hecho15, y si sólo en estos casos no hay lugar a indemnización en contra del Estado como

13
R.D.J. Tomo LXII. Sec. 1ª: pp. 6 y sig.
14
Se trataba, en la especie de una demanda en contra del fisco por indemnización de perjuicios causados en
atropello ocasionado por un radiopatrulla conducido por un carabinero, durante recorrido policial,
infringiendo las normas del tránsito y habiendo sido el conductor declarado culpable del accidente por
sentencia del Juzgado de Policía Local correspondiente.
15
PIERRY ARRAU, Pedro (1973): “Competencia de los Tribunales Ordinarios para conocer de la Actividad
Administrativa”, Publicado en Revista de Ciencias Jurídicas, Nº 4: pp. 152 y sig.
 20

expresamente se indica, ello significa que la única responsabilidad estatal que queda
excluida es la objetiva o sin culpa. Así parece indicarlo también la sentencia al expresar:

"Tratándose de actos de autoridad o de poder, sólo el examen de cada caso

en particular determinará si ese acto produce o no responsabilidad para el Estado.
En efecto, si por ejemplo, se producen estragos por obras de la naturaleza, como
serían los terremotos, o por obra de los hombres, como sería una reunión
tumultuosa de gente que perturba gravemente el orden público, sería posible,
aceptable y aún necesario que, considerados estos casos, así como otros análogos y
de igual gravedad, se llegase a establecer la absoluta irresponsabilidad del Estado,
cualquiera que sea el daño que se cause a las personas o bienes, en presencia de su
obligación de mantener el orden público".

Ese mismo año, en sentencia posterior, la Corte Suprema modificó nuevamente su

criterio, al rechazar el Recurso de Casación interpuesto por la demandante en el juicio
"Hernández con Fisco de Chile",16 reiterando que el artículo 2320 del Código Civil no se
aplica en los actos de autoridad. Agregó, eso sí, que:

"Existe acto de autoridad en el cobro de contribuciones, pues hay coacción

y el pago del impuesto es inherente y consecuencia misma del concepto de
impuesto".

En la especie, el concepto de acto de autoridad no concuerda con el dado en el fallo

"Becker con Fisco", antes comentado, por cuanto el funcionario del Servicio de Cobranza
Judicial de Impuestos, al proceder al cobro de contribuciones, lo hizo, según se manifiesta
en la sentencia, sin conformarse a las normas e instrucciones que imparte el Director
Abogado, según lo establece la ley. Se menciona que el funcionario actuó ilegítimamente,
precisamente para afirmar que:

16
R.D.J. Tomo LXII. Sec. 1ª: pp. 93 y sig.
 21

"El Fisco no responde porque sólo podían afectarle los actos legítimos del
señor Rocha, es decir, los ejecutados conforme a las normas e instrucciones que
imparta el Director Abogado".

De esta manera, entonces, de acuerdo con esta sentencia, puede un acto ser
considerado como de autoridad, no obstante su ilegalidad, no comprometiendo en este caso
la responsabilidad del Estado.

En síntesis, podemos concluir que la tendencia de la jurisprudencia sobre esta

materia era considerar que el Estado no respondía por los actos de autoridad. Sin embargo,
la extensión misma de este concepto no se encuentra claramente delimitada, ya que podría
incluir sólo a los actos válidos o legítimos (fallo "Becker con Fisco"); o también aquellos
en que se ha actuado con imperio, aunque sean irregulares (fallo "Hernández con Fisco").

En todo caso, no quedan incluidos entre los actos de autoridad aquellos como el de
conducir un vehículo policial, que si bien no pueden ser calificados como de gestión, no
constituyen por sí solos una manifestación del imperio público.

Por el contrario, todos aquellos que no eran de autoridad, sean o no de gestión de

acuerdo con el antiguo concepto, comprometen la responsabilidad del Estado debiendo éste
reparar los perjuicios que ocasionen a los particulares, en los términos del artículo 2320 del
Código Civil.

2.2.2.- Segunda etapa (Desde la entrada en vigencia de la Constitución de

1980 hasta la dictación de la ley 18.575).

Como el derecho público no contenía en un primer momento otras normas sobre la

responsabilidad que las establecidas en la Constitución Política su entrada en vigencia
permitió en un primer período, la invocación de todo tipo de normas para fundar la
responsabilidad del Estado, mezclándose el derecho privado con el derecho público. Es así,
que la mayor parte de las demandas entabladas en contra del fisco o del Estado se apoyaban
 22

tanto en el artículo 2314 y siguientes del Código Civil como en los artículos 6, 7 y 38 inciso
2º de la CPR; algunos fundaban incluso sus demandas en contra del Estado en la
transgresión del principio de igual repartición de las cargas públicas o en la trasgresión del
principio constitucional de la garantía del derecho de propiedad.

Sin embargo, la dictación de normas como el Decreto Ley Nº 1289 en 1976, la Ley
Orgánica de Municipalidades, hicieron que los sectores publicistas no tardaran mucho en
plantear restringir del campo de la responsabilidad del Estado las nociones privatistas de
culpa y dolo. De ésta manera, Hugo Caldera Delgado, argumenta sobre la base de la
“Teoría del Órgano”17; Soto Kloss, que formula la responsabilidad del Estado como un
principio general, excluyendo nociones subjetivas de dolo o culpa 18; y Pierry Arrau, que
plantea la tesis publicista de “Falta de Servicio”.19

Toda esto, unido a normas y la Ley 18.575 de 1986, sobre Bases Generales de la
Administración del Estado, junto al artículo 38 inciso 2º de la nueva Constitución de 1980,
permitió poco a poco, un giro en el tratamiento jurisprudencial del tema, encontrando su
punto de partida, en el fallo dictado por la Corte Suprema el 24 de Marzo de 1981 en los
autos caratulados “Tirado con Municipalidad de La Reina”.20

La autos tratan de los daños y perjuicios que sufrió doña María Eliana Tirado el día
4 de mayo de 1977, ocasionados por su caída en una excavación sin señalizaciones,
barreras, luces o elementos que impidieran la ocurrencia del accidente y que a mayor
abundamiento, dicha excavación se encontraba situada a menos de dos metros de un
paradero de buses.

17
CALDERA DELGADO, Hugo (1979): Manual de Derecho Administrativo, (Chile, Editorial Jurídica de
Chile) Primera edición: pp. 275 – 282 y 581 – 588.
18
SOTO KLOSS, Eduardo (1976), “Responsabilidad del Estado, un Principio General”, en Gaceta Jurídica
de los Tribunales, tomo 73, primera parte, sección Derecho: pp. 35 – 42.
19
PIERRY ARRAU, Pedro (1975-1976): “La Responsabilidad Extracontractual del Estado”, en Anuario de
Derecho Administrativo, volumen I: pp. 484. 1975-76.
20
Revista de Derecho y Jurisprudencia y Gaceta de los Tribunales (1981), tomo 78, 2º parte, sec. 5: pp. 35 –
44.
 23

Pues bien, el fallo en comento sostiene en su considerando cuarto: “…que no puede

haber infracción de las disposiciones del Código Civil cuando la sentencia, con extensos
razonamientos, ha aplicado el principio de la responsabilidad objetiva establecido en el
artículo 62 de la Ley Orgánica de Municipalidades, descartando la responsabilidad por
culpabilidad o fundándola exclusivamente en el hecho que ha provocado el riesgo, o sea,
la causalidad material…”- En su considerando quinto, agrega: “… en consecuencia, cabe
aplicar en la especie, como lo hace el juez a quo, la norma del artículo 62 del mencionado
Decreto Ley (Orgánica de Municipalidades) para imponer a la Municipalidad demandada
la responsabilidad civil y total por los hechos de autos, sin que sea previo o necesario para
ello, acreditar que hubo de parte de uno o mas funcionarios, empleados u obreros de dicha
Municipalidad, negligencia en el desempeño de sus labores…”

Lo resuelto por nuestro máximo Tribunal fue, para los que sostienen una
responsabilidad objetiva del Estado, la consagración jurisprudencial de sus planteamientos.
Y para quienes postulan una responsabilidad subjetiva, el fallo no fue más que un error
conceptual al momento de aplicar el artículo 62 del Decreto Ley 1.289.21

Lo cierto es que ésta segunda etapa, marca el panorama actual y establecería un

régimen de responsabilidad del Estado: a) Directa; b) De fuerte idea objetivista y; c)
Basado en el Derecho Público y no en el Privado. Tres aspectos que en los próximos
capítulos intentaremos solucionar.

2.2.3.- Tercera etapa (Desde la entrada en vigor de la LOCBGAE en

adelante).

Desde éste momento, se puede decir que la responsabilidad extracontractual del

Estado está regulada por el derecho público. La Ley de Bases de la Administración del
Estado, abandona enteramente el sistema de responsabilidad basado en los conceptos de
dolo o culpa propios del derecho privado y lo sustituye por el de “Falta de Servicio”.

21
SZCZARANSKI CERDA, Clara Leonora (2002):“Responsabilidad Extracontractual del Estado”, en
Revista de Derecho del Consejo de Defensa del Estado, Nº 8: pp. 40.
 24

Esta tercera y actual etapa de entender el régimen de responsabilidad

extracontractual del Estado, es lo que la actual memoria tratará en sus capítulos venideros.
 25

CAPITULO II
TEORIAS DEL REGIMEN SOBRE LA RESPONSABILIDAD
PATRIMONIAL DEL ESTADO.

La estructura del sistema público de responsabilidad que aun se encuentra en

evolución, se ha elaborado sobre los pilares del sistema común o privado, pudiendo decir
que en la actualidad se perfilan dos regímenes de responsabilidad guiados por reglas y
principios distintos, que para el caso que nos ocupa, establecen la forma en que el Estado
asume su responsabilidad.

Es así, que en el sistema de responsabilidad común extracontractual, predomina un

“Régimen de Responsabilidad Subjetiva”, que exige la concurrencia del elemento subjetivo
dolo o culpa, haciendo recaer el peso de probar “la culpa” en la víctima del delito o
cuasidelito civil. Sin embargo y como fuera señalado al analizar el concepto de
responsabilidad, también se presenta un “Régimen de Responsabilidad Objetiva”, pero a
vía de excepción, en los casos expresamente establecidos en la ley.

En consecuencia, podemos decir que en el “Sistema de Responsabilidad

Extracontractual”, coexisten dos “Regímenes de Responsabilidad”: a) uno Subjetivo, que es
el predominante y; b) uno Objetivo como vía de excepción.

A lo largo de la historia se han planteado ambos regímenes de responsabilidad

estatal. Por una lado, tenemos las teorías privatistas, que sostienen una responsabilidad del
estado basados en un “Régimen de Responsabilidad del Estado Subjetivo” y por el otro las
teorías publicistas que en su mayoría establecen un “Régimen de Responsabilidad del
Estado Objetivo”, basado en la ausencia de culpa, con la salvedad de la teoría de la Falta de
Servicio como veremos mas adelante.
 26

1.- Teorías que postulan un régimen de responsabilidad sin culpa u

objetiva.

La característica principal de éstas teorías, es la de establecer la responsabilidad del

Estado sin acudir a las nociones de culpa o falta, las que operan como presupuesto
necesario para establecer la responsabilidad de la administración.

Como vimos en el capítulo anterior, la responsabilidad “a secas”, es el género y se

analiza en un sentido restringido, que a su vez admite dos especies: a) la Responsabilidad
Subjetiva y; b) la Responsabilidad Objetiva en sentido amplio.

Por ello, utilizaremos el termino “Responsabilidad Objetiva”, en su sentido

restringido o como sinónimo de responsabilidad sin culpa, es decir, basada en la mera
causación material de un daño.

1.1.- Teoría del riesgo

Esta teoría, surge de la doctrina y jurisprudencia francesa, para dar solución a las
falencias que presentaba el modelo teórico de la falta de servicio en su sentido tradicional.

En éste sentido, la doctrina francesa, sostiene la insuficiencia de aplicar un criterio

de culpa para generar la responsabilidad de las personas jurídicas. Esto, por dos razones: a)
No puede imputarse culpa a un ente moral, toda vez que es un elemento psicológico de las
personas físicas y; b) Por razones funcionales, en que los actos realizados por éstas
personas (jurídicas), son normalmente anónimos y potencialmente existentes en el
desarrollo de actividades organizadas.

Estos criterios, traspasados a umbrales públicos, llevaron a la doctrina a sostener

que el Estado, al realizar por medio de sus órganos su actividad administrativa, crea
potencialmente un riesgo, que de transformarse en daño para algún administrado, genera
 27

responsabilidad para el Estado, independiente que sus funcionarios o empleados hubiesen

sido diligentes o no hayan cometido falta alguna.22

La aplicación de ésta teoría, al sostener que toda la actividad del Estado es riesgosa
y por ése sólo hecho debe ser responsable, generó el real temor a que los presupuestos
públicos no resistieran la cantidad de demandas indemnizatorias, lo que llevó a buscar
barreras de detención que evitaran una aplicación indiscriminada de ésta construcción
teórica, estableciendo limitaciones para hacer efectiva le responsabilidad del Estado.23

Pero ¿Qué entender por Riesgo?; Al respecto, Leguina Villa 24 definió a la

responsabilidad por Riesgo como aquella que nace como: “…consecuencia de una
actividad organizada (económica o no) potencialmente creadora de daños previsibles e
inevitables (o al menos, inevitables totalmente)…”. En consecuencia, una de las
características del Riesgo, es la incertidumbre acerca de la realización del daño, puesto que
de existir certeza en la producción de éste, se debe hablar de “ruptura de la igualdad entre
las cargas públicas” (teoría que trataremos a continuación) y no de “Riesgo”.

1.2.- Teoría de la igualdad ante las cargas públicas

Esta teoría, que siendo igual de objetiva que la anterior, se diferencia de la Teoría
del Riesgo en dos aspectos: a) En cuanto la certeza de existir perjuicio, lo que llevó a la
jurisprudencia de la época a confundir los criterios aplicables y; b) Se construye sobre
principios propios del Derecho Público. Esta última diferencia, es tal vez la más importante
ya que se aparta de las normas del Código Civil para fundar la responsabilidad del Estado.

22
HUEPE ARTIGAS, Fabián (2009): Responsabilidad del Estado, Falta de Servicio y Responsabilidad
Objetiva en su actividad Administrativa (Chile, Editorial Legal Publishing Chile), Tercera edición: pp. 78.
23
HUEPE ARTIGAS, Fabián (2009): Responsabilidad del Estado… Ob. cit.: pp. 84
24
LEGUINA VILLA, Jesús (1970): La Responsabilidad Civil de la Administración Pública: Su formulación
en el Derecho Italiano y Análisis comparativo con los ordenamientos francés y español. (Madrid España,
Editorial Tecnos S.A.): pp. 144 – 145.
 28

La Teoría de la igualdad ante las cargas públicas, fue obra de la doctrina francesa, y
sostiene que los ciudadanos no deben sufrir los unos mas que los otros, las cargas
impuestas en el interés de todos.

Señala que los excepcionales daños producidos a particulares por parte del Poder
Público, que actúa en el ejercicio de sus funciones, deben imputarse a las cuentas de gastos
generales del servicio público, creada con los impuestos y soportada por todos.

Éste modelo teórico deja fuera aquellos perjuicios provenientes de actos del Estado
en el ejercicio legítimo y regular del poder público y del funcionamiento normal de los
servicios públicos de interés general, naciendo la responsabilidad sólo por su actividad
ilegal.

1.3.- Teoría del sacrificio especial

Esta teoría alemana profundiza más el punto de vista del individuo, postulando que
sólo basta que un ciudadano se vea afectado de manera desigual y desproporcionada con
respecto a los demás, para que nazca la responsabilidad del Estado. Ésta premisa, significa
aceptar que el Estado deba incluso responder por su actividad legítima, regular y normal.
Motivo por el que principalmente se diferencia con la teoría de la igualdad ante las cargas
públicas.

Cuando un individuo se ve afectado más que cualquier otro, de manera

desproporcionada y desigual, se produce una vulneración a la “equidad natural” que es un
principio máximo del Derecho, por lo que se debe reestablecer aún cuando el accionar del
poder público, haya sido lícito.

1.4.- Teoría del enriquecimiento sin causa

Las teorías anteriores, parecían acertadas para la época, pero de difícil aplicación
práctica, ya que las nociones de daño especial y de Igualdad ante las Cargas Públicas, no se
 29

encontraban expresamente consagradas entre los franceses y en consecuencia, los jueces no

podían invocarlas al justificar una condena al Estado, siendo evidente que los principios
señalados, son ideales en los cuales el legislador se inspira.

Para solucionar este problema, la teoría en estudio, propone apoyarse en el principio

del “enriquecimiento sin causa”, que si tenía reconocimiento expreso y por lo tanto servía
como justificación judicial.

Ésta teoría sostiene que para hacer efectiva la responsabilidad del Estado se
requiere: a) Un daño sufrido por el administrado imputable a la Administración; b) Que
exista un enriquecimiento sin causa para el Estado y; c) Que el daño sea especial.

Nótese que ésta construcción teórica, mira la responsabilidad Pública desde el punto
de vista del Estado y no del perjuicio sufrido por la víctima, toda vez que si hay un
perjuicio para el administrado que no proviene de un enriquecimiento sin causa, no nace la
responsabilidad de reparar.

1.5.- Teoría del órgano, orgánica u organicista

Éste modelo teórico surgido en Italia, a diferencia de los vistos, no pretende

justificar un régimen de responsabilidad estatal, sino que se limita a explicar la relación
jurídica que existe entre el funcionario público y el órgano público. De ésta manera, la
responsabilidad patrimonial del Estado se hace efectiva por vía de la imputación,
apartándose de las nociones indirectas del “mandato” o la “representación” (tradicional de
las personas jurídicas en general).

Cuando en el capítulo I de éste trabajo, vimos la primera etapa en la evolución en

nuestro derecho chileno, esbozamos la diferencia entre los “actos de autoridad” y “actos de
gestión”. Pues bien, fue en esa etapa en la que encontró mayor vigencia, ya que en ella
debía desentrañarse la relación jurídica entre funcionario y Administración.
 30

Ésta teoría, plantea que los funcionarios públicos son una parte, por muy mínima
que sea, del aparato estatal, sus actos u omisiones no los hacen como representantes
(mandatarios), sino como el órgano mismo; el mismo Estado. La imputación es directa.

1.6.- Teoría de la lesión antijurídica resarcible

Construida por el jurista Eduardo García de Enterría 25, surge como una idea de
establecer el eje gravitante de la Responsabilidad el Estado, sobre la base de normas
positivas del derecho español. Es así, que analizando el artículo 106.2 de la Constitución
española de 1978 que señala:

“Los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser
indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus derechos, salvo en los casos
de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los
Servicios Públicos”. García de Enterría señala que lo indemnizable es la “Lesión
Antijurídica Resarcible”.

Para entender como gravita este sistema de Responsabilidad, baste citar las palabras
del jurista García de Enterría:

“En un sentido puramente económico o material se entiende por perjuicio un

detrimento o perdida patrimonial cualquiera. La Lesión a la que se refiera la cláusula
constitucional y legal es otra cosa, sin embargo. Para que exista lesión en sentido propio
no basta que exista un perjuicio material, una perdida patrimonial; es absolutamente
necesario que ese perjuicio patrimonial sea antijurídico”.
“A ésta primera precisión debe seguir irrestrictamente otra, a saber: la
antijuridicidad susceptible de convertir el simple perjuicio material en una lesión
propiamente dicha no deriva, sin embargo, del hecho de que la conducta del autor de
aquel sea contraria a derecho; no es en consecuencia una antijuridicidad subjetiva. Un
perjuicio se hace antijurídico y se convierte en lesión resarcible siempre que y sólo cuando
25
GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás Ramón (1981): Curso de Derecho
Administrativo (Madrid, España, Editorial Civitas S.A.), Tomo II, 2ª edición: pp. 337 - 338.
 31

la persona que lo ha sufrido no tiene el deber jurídico de soportarlo; la antijuridicidad del

perjuicio, es pues, una antijuridicidad estrictamente objetiva”.

De esta manera, la teoría de la “Lesión Antijurídica Resarcible”, busca establecer un

sistema unitario de responsabilidad Patrimonial de la Administración, que para hacerla
efectiva requiere de: a) un hecho o acto administrativo; b) Que causa una lesión (como fue
definida) al administrado y; c) Que dicha lesión sea imputable al Órgano Administrativo
(nexo causal).

2.- Teorías que postulan un régimen de responsabilidad sobre la base de

culpa o subjetiva.

La característica principal de éstas teorías, es la de establecer la responsabilidad del

Estado sobre los criterios de falta, culpa o dolo, los que serían imprescindibles para el
surgimiento de la Responsabilidad del Estado.

Los criterios que estas construcciones teóricas formulan como imprescindibles al

momento de fijar la extensión o presupuestos para hacer efectiva la Responsabilidad
Patrimonial del Estado, vienen dados por el propio concepto de “Responsabilidad” que nos
da el Derecho como ciencia. En éste orden de ideas, cuando en alguna de sus ramas no
exista norma expresa que regule, limite o haga inaplicable cierta institución, hay que estarse
a los principios y normas generales que sobre ella haga el Derecho. Es así que si en el
Derecho Público (especialmente en el Derecho Administrativo) no existe alguna norma
expresa que establezca el “Régimen de Responsabilidad” (objetivo o subjetivo) que rige al
Estado, debe estarse a los elementos y requisitos que el Derecho en general contempla para
el instituto.

Para estas teorías, el error de quienes postulan un régimen objetivo de la

Responsabilidad Patrimonial del Estado, es querer hacer del Derecho Público un derecho
especial, distinto y desvinculado de cualquier otro, creyendo que la institución de la
 32

“Responsabilidad” es civil o privada y no “Común” (como efectivamente lo es),

desconociendo que el Derecho es uno sólo.

Como vimos en el capítulo I de ésta Memoria de Grado, el concepto de

“Responsabilidad” pasó de ser objetivo (ley del Aquilia) a ser un concepto subjetivo,
donde gracias a la costumbre y el pretor la injuria pasó a ser determinante al momento de
establecer responsabilidad.26 En consecuencia, ya en el período clásico romano el elemento
“culpa”, se encuentra con justicia dentro de los elementos de la responsabilidad patrimonial
e incluso en la Penal, siendo de su propia definición. Interpretar un Régimen Objetivo a la
responsabilidad patrimonial del Estado como norma general, es desconocer uno de los
principios básicos y rectores del Derecho que establece la Responsabilidad Objetiva como
excepcional.

Bajo éstas ideas, pasemos a estudiar ahora las dos teorías que plantean un régimen
de Responsabilidad Patrimonial del Estado sobre la base de culpa o subjetiva.

2.1.- Teoría de la falta o culpa civil

Ésta teoría, adapta las normas positivas del Derecho Civil relativas a la
responsabilidad extracontractual, para aplicarlas al ámbito del Derecho Administrativo y
fue gracias a ella que se fue construyendo la Responsabilidad Pública.

Las construcciones teóricas de la falta o culpa civil, emanaron de las legislaciones,

jurisprudencias y doctrina de países como Francia, Italia, Alemania y España entre otros,
que fundaron la responsabilidad de los funcionarios y luego la del Estado, en normas y
principios existentes en el Derecho Civil o Común.

En un primer comienzo, estas teorías fundamentaron la responsabilidad del Estado

en la “Responsabilidad por el hecho ajeno” (relación de patrón y dependientes) y que

26
Ver Capítulo I, “El Estado y su Responsabilidad”, número 1.- Sobre el término “Responsabilidad”.
 33

posteriormente nos remitiera a la distinción entre actos de autoridad y actos de gestión

mencionados en el capítulo I, distinción usada en Chile hasta la década de 1980.

Una de las falencias que presentó la aplicación de estas teorías, fue la necesidad de
probar la falta o culpa de un funcionario perfectamente individualizado, ya que de otra
manera no podía hacerse efectiva la responsabilidad “refleja” o indirecta en contra del
Estado, situación que en muchos casos implicaba dejar en la impunidad los actos del Estado
que habían sido, generalmente, realizados por personas anónimas.

Por cierto que la aplicación extrema de una teoría como ésta, en el campo del
Derecho Público, resulta discutida, toda vez que el artículo 2320 del nuestro Código Civil,
admite causales de exoneración que no concuerdan con el régimen de responsabilidad
directa que tiene el Estado. Aplicar en su texto las normas del Código Civil para solucionar
los conflictos de responsabilidad patrimonial entre el Estado y los particulares, no resulta
acertado, pero si deben aplicarse sus principios.

En efecto, es en éste Código, donde se trata la Responsabilidad Patrimonial en su

plenitud, por lo que si en el Derecho Público no existe un tratamiento especial y expreso
sobre la “Responsabilidad Pública Patrimonial”, nada obsta para que lo miremos como
Código un Común y se extraigan de él los principios, bases y elementos que de la
“Responsabilidad Patrimonial” hace el Derecho General.

No se trata de “forzar” el Código Civil como señalan algunos, sino simplemente

extraer las bases que sobre un instituto hace el Derecho.

2.2.- Teoría de la falta de servicio

La teoría de la falta de servicio (“Faute de Service”), tuvo sus orígenes en el

Consejo de Estado francés y tiene los siguientes méritos: a) Es netamente publicista; b)
soluciona las falencias que adolecía la aplicación de “falta” o “culpa” Civil que se
aplicaban hasta ese entonces y; c) subsana el problema que originaba la “falta anónima”,
 34

toda vez que para la “falta de servicio”, el funcionario no importa, ya que éste no es
civilmente responsable ante la víctima.

El concepto de Falta de Servicio, ha sido planteado por varios autores. En éste caso,
veremos tres definiciones citadas por Hugo Caldera. 27 Para Hauriou, la Falta de Servicio
“…comprende el margen del mal funcionamiento que es posible esperar de la diligencia
media…”; Por su parte George Vedel señala que “La Falta de Servicio consiste en toda
falta o incumplimiento a las obligaciones del servicio. La falta puede consistir en una
acción como también en una abstención, una actuación voluntaria como en una
imprudencia o una equivocación o en una torpeza. Ella puede estar constituida por una
decisión ejecutoria como por una simple operación material. Ella puede consistir en un
defecto de la organización del servicio como igualmente en una falla de su
funcionamiento”; Finalmente, para Raymond Odent, “hay falta de servicio cada vez que el
servicio público ha funcionado mal, ha funcionado prematura o tardíamente o no ha
funcionado en absoluto, cada vez que sus agentes han desconocido su competencia, las
reglas concernientes a su actividad, se han declarado culpables o negligentes”.

Como se aprecia de las definiciones expuestas, la “falta de servicio” ha sido vista de

tres maneras: a) Como equivalente al cuidado o diligencia media esperable del Servicio; b)
Como incumplimiento de las obligaciones del Servicio y; c) Como sistema de
responsabilidad directa del Servicio.

Ahora bien, la “Falta de Servicio”, es el concepto que utiliza nuestra legislación

para hacer efectiva la Responsabilidad del Estado, motivo por el cual se tratará
especialmente en el capítulo IV de ésta memoria.

27
CALDERA DELGADO, Hugo: Manual de Derecho Administrativo. Ob. cit.: pp. 517 – 518.
 35

CAPITULO III
SISTEMATIZACIÓN NORMATIVA Y RÉGIMEN SUBJETIVO
DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL
ESTADO EN CHILE.

En Chile, la evolución que ha tenido tanto el sistema como el régimen de

responsabilidad del Estado, al igual que en el derecho comparado através de su historia, no
ha sido para nada pacífico, se ha visto lleno de impresiones e ideas totalitarias que
polarizadas han enriquecido el tema. Este debate se debe a la falta de normas expresas que
determinen cual es el régimen de responsabilidad que rige al Estado.

El presente capítulo, tiene dos objetivos centrales: a) Analizar las bases

constitucionales y legales que establecen el “sistema” de responsabilidad patrimonial del
Estado en Chile y; b) Justificar el “régimen” subjetivo de responsabilidad que estos
preceptos establecen. Para éste último punto, es necesario detenerse brevemente en los
fundamentos que han llevado a algunos a sostener que la responsabilidad patrimonial del
Estado es regida por un sistema objetivo, explicando con fuentes legales y doctrinarias su
improcedencia en Chile. Luego, veremos las bases de un régimen subjetivo basado en la
falta de servicio, revisando su concepto, luego su interpretación y para terminar con la
actual jurisprudencia que lo avala.

1.- Bases Constitucionales y Legales que establecen el “Sistema” de

Responsabilidad Patrimonial del Estado en Chile.

En nuestro Derecho chileno, existe un conjunto de reglas y bases constitucionales y

legales que se interrelacionan entre si para hacer efectiva la responsabilidad del Estado por
los daños que éste ocasione.
 36

Veamos primero las extraídas de la Constitución.

1.1.- Bases constitucionales.

En nuestra Constitución Política, existen tres normas que estatuyen la

responsabilidad del Estado, siendo ellas el artículo 6, 7 y 38 inciso 2º de la Constitución (en
adelante CPR).

Artículo 6º, “Los órganos del Estado deben someter su acción a la

Constitución y a las normas dictadas conforme a ella.
Los preceptos de ésta Constitución obligan tanto a los titulares o
integrantes de dichos órganos como a toda persona, institución o grupo.
La infracción de ésta norma, generará las responsabilidades y sanciones
que determine la ley”.

Ésta norma, estatuye expresamente la responsabilidad de los órganos del Estado que
no sometan su acción a la Constitución o las leyes dictadas conformes a ella.

Artículo 7º, “Los órganos del Estado, actúan validamente previa investidura
regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la
ley.
Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden
atribuirse, ni aún a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o
derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la
Constitución o las leyes.
Todo acto en contravención a éste artículo es nulo y originará las
responsabilidades y sanciones que la ley señale”.
 37

Por su parte el artículo 7, sin perjuicio de la nulidad del acto en cuestión, establece
la responsabilidad del Estado cuando no actúa validamente, o atribuyéndose otra autoridad
o derechos que los que expresamente les hubiere conferido la Constitución o las leyes.

Como se observa, estas primeras dos normas constitucionales, se refieren a la

responsabilidad del Estado por la actuación ilícita formal de sus órganos, cualesquiera sea
la función de que realicen.

La tercera norma, es el artículo 38 inciso 2º de la CPR:

Artículo 38 inciso 2º, “Cualquier persona que sea lesionada en sus derechos
por la Administración del Estado, de sus organismos o de las municipalidades,
podrá reclamar ante los tribunales que determine la ley, sin perjuicio de la
responsabilidad que pudiere afectar al funcionario que hubiere causado el daño”.

La norma transcrita, original de la Constitución de 1980, señala tres aspectos: a)

Reafirma la necesaria existencia de los tribunales contencioso administrativos; b)
Establece la posibilidad que tiene cualquier persona que se sienta lesionada en sus derechos
de reclamar ante los Tribunales de Justicia que determine la ley (tribunales Ordinarios
mientras no se creen los Contencioso Administrativo) y; c) La responsabilidad directa del
Estado por las actuaciones de sus funcionarios.

Con todo, y como fuere señalado en el capítulo II, existen varias teorías tendientes a
justificar un determinado régimen de responsabilidad patrimonial para el Estado, motivo
por el cual –y dependiendo de la forma en que las estructuran-, los preceptos
constitucionales estudiados, se pueden complementar con otras normas de igual rango tales
como el artículo 1 inciso 4º, en lo referente al principio de “Servicialidad del Estado”; el
artículo 5 inciso 2º, con relación a los “límites de la actuación del Estado”; el artículo 19 Nº
20 según el principio de la “Igualdad de las Cargas Públicas”; el artículo 19 Nº 24 referente
al derecho de propiedad; etc.
 38

En definitiva, todos los artículos mencionados, nos sirven para afirmar que en Chile
existe un “Sistema” de responsabilidad patrimonial del Estado, pero al momento de
justificar un “Régimen” determinado, cada teoría agregara o eliminara según su postura.

1.2.- Bases legales.

La normativa legal general, la constituye principalmente el artículo 4 y 42 de la Ley

de Bases Generales de la Administración del Estado (en adelante LOCBGAE), que es una
ley orgánica constitucional, vigente en Chile desde el 5 de diciembre de 1986, refundida,
coordinada y sistematizada por el Decreto con Fuerza de Ley Nº 19.653, publicado en el
Diario Oficial el 17 de noviembre de 2001.

Cabe señalar, que esta ley está inspirada en el sistema jurisprudencial francés de la
falta de servicio, señalando desde ya, que regula el sistema en forma muy incompleta. Tan
es así, que contiene solo dos breves preceptos sobre la responsabilidad del Estado; y a
mayor abundamiento, la redacción de éstos ha llevado a algunos, a sostener que son
contradictorios entre si.

El primero es el artículo 4º, que dice lo siguiente:

"El Estado será responsable por los daños que causen los órganos de la
Administración en el ejercicio de sus funciones, sin perjuicio de las
responsabilidades que pudieren afectar al funcionario que los hubiere ocasionado".

La Comisión propuso y así se aceptó, que en el Título I sobre normas generales,

existiera un artículo que estableciera de un modo general la existencia del principio de la
responsabilidad del Estado, artículo que de ningún modo debía entenderse contradictorio
del artículo 38 de la CPR, sino que sentaría el principio que posteriormente se concretaba
estableciéndose las condiciones de la misma, es decir su “Régimen”. 28

28
PIERRY ARRAU, Pedro (2000): “La Responsabilidad Extracontractual del Estado por Falta de
Servicio”, en Revista de Derecho del Consejo de Defensa del Estado, (Año 1 – Nº 1): pp. 16.
 39

El segundo precepto es el artículo 42. En su inciso primero dispone:

"Los órganos de la Administración serán responsables del daño que causen

por falta de servicio".

He aquí expresada la idea de la responsabilidad por falta de servicio del sistema

francés. Y en su inciso segundo agrega:

"No obstante, el Estado tendrá derecho a repetir en contra del funcionario

que hubiere incurrido en falta personal".

Otra vez tenemos reproducido el sistema francés: la falta personal.

Como se observa, en ninguno de éstos preceptos, se define lo que es la falta de

servicio ni la falta personal. Siendo necesario dictar una ley complementaria a ésta, que
regule específicamente los conceptos y que delimite perfectamente el campo de la
responsabilidad por las actuaciones de la Administración. Es en éste sentido al que hay que
avanzar.

Ahora bien, sin perjuicio que los artículos 4 y 42 de la LOCBGAE constituyen la

normativa general de la responsabilidad estatal. Existen otras normas que regulan la
responsabilidad de ciertos y determinados entes o servicios públicos como el artículo 141
de la LOC de Municipalidades, el artículo 174 inciso final de la Ley Nº 18.290 de Tránsito,
los artículos 38 y 42 de la Ley Nº 19.966 (“Plan Auge”). Todas normas que de forma
expresa regulan el “Sistema” de responsabilidad estatal y que por cierto, nos ayudan a
comprender como debe entenderse el “Régimen” que de ella impera en Chile.

Pasemos a revisar la LOC Nº 18.695 de Municipalidades:

 40

Artículo 141. “Las Municipalidades incurrirán en responsabilidad por los

daños que causen, la que procederá principalmente por falta de servicio.
No obstante, las Municipalidades tendrán derecho a repetir en contra del
funcionario que hubiere incurrido en falta personal”.29

De ésta manera, se repiten las consideraciones tenidas a la vista en cuanto a lo que

dispone el artículo 42 de la LOCBGAE, haciendo extensivo a las Municipalidades los
conceptos de falta de servicio, responsabilidad directa y falta personal, que se establecen
como criterios generales de responsabilidad.

También tenemos la Ley Nº 18.290 (de Tránsito), que dispone:

Artículo 174 inciso final. “La Municipalidad respectiva o el Fisco, en su

caso, serán responsables civilmente del mal estado de las vías públicas o de su falta
o inadecuada señalización. En este último caso, la demanda civil deberá
interponerse ante el Juez de Letras en lo civil correspondiente y se tramitará como
juicio sumario”.

Esta norma, se refiere específicamente a los daños producidos por accidentes

ocurridos por el mal estado de las vías públicas o de su falta o inadecuada señalización,
pero por cierto, que para hacer efectiva dicha responsabilidad, habrá que relacionarlo con el
artículo 141 de la LOC de Municipalidades si se tratan de vías a cargo de dichos entes, o al
artículo 42 de la LOCBGAE si se tratare de accidentes ocurridos en vías administradas por
el Estado.

Finalmente encontramos la norma mas reciente y por ello, la que reúne los
elementos que en Chile se han querido instaurar en la actualidad en cuanto a la
responsabilidad estatal, cual es el artículo 38 de la Ley Nº 19.966, publicada el 3 de
septiembre del año 2004 y que establece un régimen de garantías de salud.

29
El artículo 137 de la LOC de Municipalidades, pasó a ser el actual artículo 141 en virtud del D.F.L. Nº
2/19.602 del 11 de enero de 2000, que fijó el texto refundido de la Ley 18.695, Orgánica Constitucional de
Municipalidades.
 41

Artículo 38. “Los órganos de la Administración del Estado en materia

sanitaria serán responsables de los daños que causen a particulares por falta de
servicio.
El particular deberá acreditar que el daño se produjo por la acción u
omisión del órgano, mediando dicha falta de servicio”.

La norma transcrita y tomando muy en cuenta el polarizado debate que se presenta

al momento de establecer un “Régimen” de responsabilidad estatal (Subjetiva u Objetiva),
quiso aprovechar de definir lo que debía entenderse por “Falta de Servicio” y de esa manera
delimitar su alcance de forma muy restrictiva. En efecto, el anteproyecto de ley enviado por
el ejecutivo definía la Falta de Servicio, entendiendo que la había cuando: “por
incumplimiento de las normas legales o reglamentos que rigen la actividad, el órgano no
funciona, funciona mal o funciona tardíamente”.30 Dejando fuera los daños producidos por
la actividad lícita formal, es decir cuando el daño fuere producido en cumplimiento de las
normas legales o reglamentos que rigen la actividad.

Fue precisamente esta inconveniencia la que planteó en la sesión del Senado el

profesor Pierry Arrau, y que llevaron a eliminar el entonces inciso segundo, dejando la
determinación y alcance de lo que debe entenderse por falta de servicio al juzgador.

En consecuencia, en Chile existe un “Sistema” de Responsabilidad del Estado,

proveniente de un conjunto de normas constitucionales y legales que así lo establecen de
forma expresa, pero: ¿Cuál es el “Régimen” de Responsabilidad que impera?

2.- Régimen de Responsabilidad Extracontractual del Estado en Chile.

La falta de una mención expresa sobre el régimen de responsabilidad estatal, ha

llevado tanto a la doctrina como a la jurisprudencia a buscarlo mediante la interpretación de

30
Diario de Sesiones de la Cámara de Senadores, Historia de la Ley 19.966, Sesión 53ª, 30 de abril del 2004:
pp. 550.
 42

las normas señaladas en el título antes visto, lo que a originado una serie de debates en
torno a si requiere o no de los elementos de dolo o culpa para hacerla efectiva.

Lo cierto es, que para los que justifican un régimen objetivo de responsabilidad
estatal, ven en el artículo 38 inciso 2º de la Constitución Política la piedra angular del
sistema, por ser norma constitucional, interpretándola como una norma que se sustenta en
una víctima que a sufrido daño en sus derechos, con independencia de la existencia de dolo
o culpa por parte del autor del daño (Estado), por lo que cualquier persona que sea
lesionada en sus derechos (sea que el daño causado provenga de una actuación lícita como
ilícita), pueda reclamar su reparación.

Hasta aquí, estamos de acuerdo, toda vez que quién ha sufrido un daño tiene el
derecho de reclamar su reparación (Responsabilidad Objetiva en sentido estricto) y la carta
fundamental debe consagrarlo. Pero para hacer efectiva dicha responsabilidad se requerirá
establecer factores de imputación (sea un régimen de Responsabilidad Subjetiva o un
régimen de Responsabilidad Objetiva en sentido amplio), factor que se encuentra
expresamente señalado en una Ley Orgánica Constitucional, cual es la “Falta de Servicio”,
siendo ésta la norma sobre la que gravita el régimen de responsabilidad estatal.

Así como el artículo 38 inciso 2º de la CPR, es la piedra angular del “Sistema” de

responsabilidad estatal, el artículo 42 de la LOCBGAE lo es de su “Régimen”. Sin
embargo, hay quienes siguen viendo para el Estado un régimen de responsabilidad
patrimonial objetiva en sentido restringido.

Para estudiar el Régimen de responsabilidad patrimonial del Estado chileno, es

necesario analizar brevemente las justificaciones que han llevado a parte de la doctrina a
estimar que en la responsabilidad patrimonial del Estado posee un régimen objetivo en su
sentido restringido, complementadas inmediatamente con algunas críticas.
 43

2.1.- Bases de un régimen de responsabilidad objetiva del Estado y críticas.

2.1.1.- Es una Responsabilidad que tiene su fuente en la Constitución.

Eduardo Soto Kloss31, sostiene que la responsabilidad estatal es una responsabilidad

que emana de la constitución. Por ello, no tiende al castigo culpable como la civil, penal o
disciplinaria (subjetivas), razón por la cual es de carácter objetivo.

Al respecto, señala: “Se trata de una responsabilidad “constitucional”, en que

corolario de supremacía constitucional (arts. 6º inc. 3º y 7º inc. 3º), no tiende al castigo de
un culpable, sino a que el ejercicio de la función estatal –que tiende al bien común- respete
la constitución en su integridad y en plenitud, y por tanto, se resarza, compense o restituya
al tercero que no se encuentra obligado a soportarlo, y que ha visto “lo suyo”
menoscabado o lesionado de una manera que la constitución ni lo ha previsto ni lo
conciente o admite”.

Críticas:

a) Los artículos 6 y 7 de nuestra CPR, ha dado al legislador la misión de determinar

las responsabilidades y sus sanciones, motivo por el cual, sostener que la Responsabilidad
patrimonial del Estado tiene fuente exclusiva en la carta fundamental, importa desconocer
el mandato de su propio texto.

b) Letelier Wartenberg32 sostiene que si bien la Responsabilidad patrimonial del

Estado tiene su fuente primera en la Constitución, desde el punto de vista de sus efectos y
dentro de la partición común de la responsabilidad a lo largo de su evolución como
institución, es sin lugar a dudas de orden patrimonial y por ello, civil.

31
SOTO KLOSS, Eduardo (1996): Derecho Administrativo. Bases Fundamentales, (Chile, Editorial Jurídica
de Chile) Tomo II: pp. 310.
32
LETELIER WARTENBERG, Raúl (2002): “Un Estudio de Efectos en las Características de la
Responsabilidad Extracontractual del Estado”, en Revista de Derecho del Consejo de Defensa del Estado, Nº
6: pp. 155.
 44

2.1.2.- Es una responsabilidad de imposible estructuración técnica sobre la base de la

culpa o dolo.

Soto Kloss33, estima que la Responsabilidad extracontractual del Estado, es la de

una “persona jurídica estatal” y no “natural”, por ello, no puede aplicarse el régimen
subjetivo del Derecho Civil, Penal o Disciplinario. De ésta manera, no puede la
responsabilidad extracontractual del Estado, estructurarse técnicamente sobre la culpa o el
dolo, siendo en consecuencia una responsabilidad objetiva, entendiendo por tal aquella
fundada en la causalidad material; “vale decir atendida la relación causal entre un daño
antijurídico (que la víctima no estaba jurídicamente obligada a soportar) producido por un
órgano del Estado en el ejercicio de sus funciones, nace la obligación para éste de
indemnizar a aquélla”.

Críticas:

a) Este autor hace sinónimos dos conceptos distintos, cuales son la responsabilidad
objetiva en un sentido amplio y la responsabilidad objetiva en un sentido restringido. En
efecto, sostiene que como no puede estructurarse en criterios subjetivos, bastaría sólo la
relación causal, sin considerar los criterios de imputación que exige un régimen objetivo en
sentido amplio.

b) Don Raúl Letelier Wartenberg34 ha expresado que la Responsabilidad

extracontractual del Estado, es perfectamente susceptible de un criterio de imputación, toda
vez que la culpa es un elemento de prueba abstracta o de contraste. Así lo expresa: “Desde
luego el criterio de reprobabilidad y culpa resulta plenamente aplicable a una persona
jurídica, pues no resulta ser un elemento de prueba concreta, en la cual deba acreditarse
en forma efectiva la especial intencionalidad del autor del daño. Al contrario, la culpa es
un elemento de prueba abstracta, o de contraste, en virtud de la cual, para poder
determinar su ocurrencia, sólo es necesario comparar la persona en su accionar dañoso,

33
SOTO KLOSS, Eduardo: Derecho Administrativo…, Ob cit.: pp. 308 - 309.
34
LETELIER WARTENBERG, Raúl: “Un Estudio de Efectos en las Características…”, Ob cit.: pp. 157.
 45

con otra persona actuando presuntamente de una manera ideal predeterminada con
anticipación…”

De ésta manera, en a la responsabilidad estatal, la falta de servicio es el símil de

culpa en el derecho común y se imputa bajo un criterio de contraste, al igual que las
personas jurídicas civiles.

2.1.3.- La “Lesión de los Derechos” como criterio rector.

El artículo 141 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y

del Procedimiento Administrativo Común de España35, da un carácter objetivo al sistema
español de responsabilidad patrimonial del Estado en base a la “lesión”, señalado:

“Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular

provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo
con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o
circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los
conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción
de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas
que las leyes puedan establecer para estos casos.”

La “Lesión” es entendida como el daño respecto del cual la víctima no se encuentra

en el deber jurídico de soportar. En consecuencia, el Estado tiene la obligación de reparar
un perjuicio cuando: a) un particular ha sufrido una lesión y; b) cuando dicha lesión, se
encuentre conectada causalmente a la actuación de la Administración.

En este sentido, Eduardo García de Enterria y Tomás Fernández 36 han sostenido

que: “…la responsabilidad pasa así a convertirse en un mecanismo básicamente objetivo
de reparación que se pone en movimiento sólo si y en la medida en que se haya producido
35
Ley 30/92 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo
Común. Disponible en www.uv.es [fecha de consulta: 7 de Diciembre de 2009]
36
GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás Ramón: Curso de Derecho Administrativo,
Ob. cit.: pp. 371.
 46

una lesión patrimonial en sentido propio a resultas de la acción u omisión de la

Administración”.

Ahora bien, como nuestro artículo 38 inciso 2º de la CPR utiliza la expresión

“lesionada en sus derechos”, algunos autores estiman que nuestro sistema de
responsabilidad patrimonial del Estado es objetivo en los mismos términos que el sistema
español. Es así como Fiamma Olivares37 señala: “todo el problema de la responsabilidad o
irresponsabilidad de la Administración se resuelve mediante la determinación de si la
víctima se encuentra en la obligación jurídica de soportar la lesión”. En el mismo sentido,
el profesor Osvaldo Oelckers Camus38, sostiene que el artículo 38 inciso 2º de la CPR, no
ha considerado a los elementos de ilicitud y culpa para constituir la institución de la
responsabilidad pública y se apoya en su nuevo criterio, que es “el de la Lesión”. Por lo
tanto, cabe una actuación lícita que, sin embargo, ocasiona lesión en el patrimonio de las
personas para que origine responsabilidad. Al respecto, señala: “El acto administrativo
lícito tendrá como causal de imputación del daño a la Administración cuando éste sea
incidental respecto de la actuación administrativa, o sea, cuando ésta se dirige a un objeto
sustantivo resultando indirectamente una lesión patrimonial a un administrado. En
cambio, en el caso de los actos administrativos ilícitos, la causa de imputación del daño a
la Administración es justamente esa ilicitud de relación directa entre el acto y la norma
jurídica que regula esa actuación. En definitiva la licitud o ilicitud del acto dañoso son
meras causas, formas o modos de imputación del daño a la Administración. La licitud o
ilicitud del acto administrativo no determina por sí solo la responsabilidad y por lo tanto
el derecho al resarcimiento, sino que ellas y especialmente la ilicitud, en donde se ve más
claramente la situación, exigen inevitablemente una lesión a los derechos de la persona, o
sea, al patrimonio de ella”.

En razón de lo anterior, para Oelckers, la responsabilidad de Administración Pública

establecida en el Art. 38 inciso 2º de la CPR, deriva de toda lesión producida a los

37
FIAMMA OLIVARES, Gustavo (1989): “La Acción Constitucional de Responsabilidad y la
Responsabilidad por Falta de Servicio”, en Revista Chilena de Derecho, Vol. 16, Nº 2: pp. 434 - 438.
38
OELCKERS CAMUS, Osvaldo (1987): “Fundamentos indemnizatorios en razón del acto Administrativo
Lícito que cause daño en el patrimonio de otro”, en Revista de Derecho de la Universidad Católica de
Valparaíso, Nº XI año 1987: pp. 70 - 72.
 47

particulares, entendida como perjuicio antijurídico, que estos no tienen el deber de soportar
por no existir causas de justificación del daño. Consagrándose entonces, un principio
general de garantía patrimonial de los administrados y que puede ser invocado frente a
cualquier tipo de lesión antijurídica a sus derechos aun cuando dicha lesión sea causada por
actuaciones lícitas o normales, de los órganos de la Administración Pública.

En el mismo sentido, Soto Kloss39 ha sostenido que la Administración ve

comprometida su responsabilidad toda vez que su actividad produzca un perjuicio respecto
del cual la víctima no se encuentra en el deber jurídico de soportar.

Críticas:

a) Siguiendo a don Álvaro Quintanilla Pérez40, recordemos que cuando nuestra

legislación ha utilizado la expresión “lesión”, lo hace como sinónimo de daño (Ej.: artículo
548 Inc. 2º) “…y en caso alguno le a dado la connotación de antijuridicidad”.

b) El profesor de Derecho Administrativo don Luis Cordero Vega 41, sostiene que:
“… no es posible afirmar que la lesión sea el fundamento de la responsabilidad objetiva
del Estado en nuestro sistema jurídico, ello porque la lesión siempre deberá concurrir
para que exista base a una indemnización por parte del Estado. Esto significa, entonces,
que la responsabilidad necesita siempre un título de imputabilidad, es decir, un motivo o
causa que permita atribuir responsabilidad al Estado. Esta justificación no la otorga la
lesión. Esta es una cuestión de hecho calificada por el ordenamiento jurídico para
habilitar la acción de responsabilidad. Es decir, la lesión no es un título de imputabilidad,
sino elemento de legitimación para exigir responsabilidad a la Administración”. Para este
autor, la lesión sólo habilita para ejercer la acción de responsabilidad pública, pero no basta
para que haya responsabilidad patrimonial del Estado. Para ello, se requiere además de un
título de imputabilidad.

39
SOTO KLOSS, Eduardo: Derecho Administrativo…, Ob cit.: pp. 436.
40
QUINTANILLA PÉREZ, Álvaro (2000): “¿Responsabilidad del Estado por Actos Administrativos
Lícitos?”, en Revista de Derecho del Consejo de Defensa del Estado. Nº 1: pp. 47.
41
CORDERO VEGA, Luis (2003): La Responsabilidad de la Administración del Estado (Chile, Editorial
Lexis Nexis Chile): pp. 118 – 119.
 48

c) Aunando las críticas expuestas, creemos que trasladar el punto de vista desde la
conducta del autor a los efectos de ella en el patrimonio de la víctima, donde sólo baste una
lesión, implicaría justificar innumerables pretensiones, dando lugar a muchos excesos, pues
implica un “principio de responsabilidad sin causa”.

2.1.4.- Consecuencias doctrinarias del establecimiento de un sistema objetivo y global de

la Responsabilidad patrimonial del Estado.

Una interpretación objetiva del sistema de responsabilidad patrimonial del Estado,

trae consigo (entre otros) cuatro grandes y perniciosos efectos. Al respecto y siguiendo en
gran parte a Aldunate Lizana 42, ellos son: a) La alteración en la estructura de los órganos
que conforman el Estado; b) Alterar el concepto de bien común; c) Un aumento excesivo de
los costos en el actuar del Estado y; d) Considerar al Estado como un riesgo.

Pasemos a revisar cada una de éstas consecuencias.

A) Alteración en la estructura de los órganos del Estado.

En éste sentido, las sentencias se erigen como criterios políticos de asignación de

recursos, alterando la estructura del Estado, ya que de ese modo los jueces ejercen
facultades políticas, toda vez que mediante ellas, alteran el presupuesto nacional. Esta
consecuencia, Aldunate Lizana43 la comenta: “… desplazar a tribunales la fijación de la
regla de responsabilidad aplicable a las indemnizaciones por daños derivados de la
actuación del Estado-Administrador, es alterar el principio de separación de poderes,
entregándoles, sin mas restricción que la propia argumentación jurisdiccional, un poder
de decisión política sobre prioridades en la aplicación de recursos estatales…”

B) Alterar el concepto de bien común.

42
ALDUNATE LIZANA, Eduardo (2000): “Consecuencias Constitucionales de la Doctrina Sobre
Responsabilidad Objetiva del Estado”, en Revista de Derecho del Consejo de Defensa del Estado, Nº 2, año
1: pp. 74 - 75.
43
ALDUNATE LIZANA, Eduardo: “Consecuencias Constitucionales…” Ob cit.: pp. 74 -75.
 49

Consecuencia de una reasignación de los recursos públicos en la forma planteada

más arriba, desperfila el bien común como fin al cual se dirige el Estado y en ésta medida
autoriza el establecimiento de cargas, trasformándolo en un “mero intermediario de
intereses particulares”.

Szczaranski Cerda44, señala: “De hecho, cada fallo relativo a éstas

indemnizaciones, importa modificar el destino de recursos públicos escasos,
trabajosamente asignados, políticamente elaborados y discutidos. Desde el punto de vista
relativo a la carga que cada uno debe soportar por el actuar lícito del Estado en el
seguimiento de sus fines, optar por la responsabilidad objetiva de éste es otorgar menos
derechos al bien común que al particular y, prácticamente, negar la necesidad y rol del
Estado.” La autora, sostiene que un régimen objetivo plantea un criterio “castigador”, que
llevaría a la Administración a reconsiderar toda su actividad de inversión y desarrollo en
perspectiva del gasto eventual en indemnizaciones, concluyendo que la forma mas justa, es
“hacer responsable al Estado, cuando éste ha operado deficientemente, con descuido,
omisión o sin el debido y razonable cuidado, esto es, con falta de servicio reconducible a
culpa de la Administración.”

Aldunate Lizana45 por su parte, sostiene que aplicar un criterio objetivo para hacer
efectiva la responsabilidad del Estado, significa disolver la razón de ser de éste. Lo explica
señalando: “Hacer responsable al Estado de todo perjuicio que pueda producirse…elimina
la posibilidad de articular un interés común que justifique el deber de soportar las
consecuencias perjudiciales de su actuar como cargas, y reduce al Estado a ser un mero
intermediario de intereses particulares. Si no existe la posibilidad de imponer cargas, por
que los particulares no deben soportar ninguna consecuencia negativa del actuar del
Estado, y por tanto todo daño debe ser indemnizado, el Estado se reduce a un
redistribuidor autoritativo en una operación que, en esencia, es de carácter
transaccional…” Que el Estado se transforme en un “mero intermediario de intereses

44
SZCZARANSKI CERDA, Clara Leonora: “Responsabilidad Extracontractual…” Ob cit.: pp. 15.
45
ALDUNATE LIZANA, Eduardo: “Consecuencias Constitucionales…” Ob cit.: pp.75.
 50

particulares”, constituye una operación tan compleja de medios de pago, que la “caja” no
sólo se compone por todos nosotros, sino también por el propio afectado.

Sobre esta consecuencia, resulta bastante ilustrador el ejemplo señalado por

Aldunate Lizana46 al comentar el criterio objetivo seguido por el 22º Juzgado Civil de
Santiago, en los autos caratulados “Parraguéz con Fisco de Chile” 47, donde se condenó al
Estado en primera instancia, a pagar una elevada indemnización de $90.000.000 a doña
Lidia Parraguéz Correa, por haber sufrido la amputación de parte de un dedo producto de
una piedra propulsada por el paso de un vehículo en la carretera. Este autor señala: “…
supongamos que la jurisprudencia tiende a hacer responsable al Estado, según el criterio
de Parraguéz Correa con Fisco (criterio objetivo), y las respectivas dependencias
administrativas, sobre la base de un cálculo conservador, pueden estimar que a lo menos
existirán unos diez casos equivalentes al año producto de piedras en el camino,
desplazadas por un vehículo hacia otro con resultados mas o menos severos de daño… A
fin de evitar condenas por unos 900 millones de pesos al año, destina 700 millones a un
servicio de limpieza de calles. O, mejor, a la contratación de un seguro de responsabilidad
civil (ya que el criterio objetivo, no le permite al Estado eximirse alegando debida
diligencia) a ésta hipótesis se pregunta- … ¿Qué proyectos deben dejar de realizarse, que
servicios suprimirse, por falta de esos 700 millones? Por otro lado, si la responsabilidad
es objetiva, de nada sirve el alegato de destino preferencial de recursos (por ejemplo la
creación de una escuela rural o, en el mismo ámbito vial, a la reparación de puentes)…”

En consecuencia, un criterio objetivo estricto de responsabilidad pública, lleva sin

lugar a dudas a la trascendente consecuencia de distraer los recursos y prioridades públicas
asignadas al bien común para la reparación de daños particulares incluso por casos
fortuitos, desperfilando el bien común como norte al cual se dirige el Estado.

46
ALDUNATE LIZANA, Eduardo: “Consecuencias Constitucionales…” Ob cit.: pp.73.
47
22º Juzgado Civil de Santiago, 1 de agosto de 2000, Rol Nº 5021-1997, disponible en www.poderjudicial.cl
y en www.cde.cl [Fecha de consulta: 9 de diciembre de 2009]. El fallo fue revocado por la Corte de
Apelaciones de Santiago, por no haber existido falta de servicio o culpa (los hace sinónimos) en el mismo y
haber ocurrido en cambio un caso fortuito. El fallo de segunda instancia, agrega además en su segundo
razonamiento, que la responsabilidad extracontractual del Estado, no es objetiva, por cuanto, sólo las
actuaciones que merecen reproche por causar injustamente un daño, podrían traer consigo una reparación
patrimonial.
 51

C) Un aumento excesivo de los costos en el actuar del Estado.

En intima conexión con las consecuencias señaladas, el establecimiento de un

criterio objetivo en la sistematización de la responsabilidad extracontractual del Estado,
lleva consigo un aumento excesivo en el costo del actuar de la Administración, lo que
obliga a plantearse: o prescindir de ellas o cobrar más impuestos (para respaldar las
transacciones compensatorias señaladas anteriormente).

La reorientación de los gastos públicos en busca del bien común, puede llegar a
inhibir proyectos estatales ya definidos (por ejemplo: una nueva ruta).48

El profesor Luis Cordero Vega, sostiene que desde la perspectiva del análisis
económico del Derecho el establecimiento de un sistema global y objetivo a la
Administración no se traduce en una disminución de los costos de los accidentes, ya que
éstos son cargados al erario público y en esa medida son externalizados a toda la
comunidad. Al efecto señala: “Un sistema de responsabilidad objetivo absoluto no va a
llevar consigo una reducción de los costos de los accidentes que genera el Estado, entre
otras razones porque no va a producir una disminución del nivel de accidentes
ocasionados por la Administración, ya que ésta satisface intereses generales. En otros
términos si los costos de cualquier accidente, aun los fortuitos o provenientes de fuerza
mayor fueran asumidos por la Administración, estaríamos en el peor de los mundos
posibles, pues la Administración no tendría incentivos de actuación correcta y de
conformidad al estándar real o normativo, y los costos de los daños serán pagados por la
comunidad en general, lo que implica e incentiva, como hemos dicho, brechas de
ineficiencias inaceptables para el Estado”49.

D) Considerar al Estado como un riesgo.

48
ALDUNATE LIZANA, Eduardo: “Consecuencias Constitucionales…” Ob cit.: pp.75.
49
CORDERO VEGA, Luis: La Responsabilidad..., Ob cit.: pp. 179.
 52

En éste sentido, Quintanilla Pérez50 sostiene, que la responsabilidad objetiva tan sólo
puede tener por fundamento el riesgo, el cual se valora en razón de las conductas
desplegadas y no en consideración al sujeto que la realiza. Darle a la responsabilidad
patrimonial del Estado un carácter objetivo, significa sostener que todas las actividades que
realiza son peligrosas, lo cual es imposible. Esta idea, es compartida por Cordero Vega 51
quien señala: “Los casos excepcionales de responsabilidad objetiva están siempre
referidos a actividades materiales intrínsicamente riesgosas que amagan la posición
general de seguridad de las personas y no miran a la calidad del sujeto”.

2.2.- Bases de un régimen subjetivo de la responsabilidad patrimonial del

Estado, basado en la falta de servicio.

En éste título, veremos primero el concepto de Falta de Servicio y porqué es

subjetiva. Luego, fundamentamos como la ley es quién determina el régimen de
responsabilidad pública. En tercer lugar analizaremos las bases para una interpretación
subjetiva. Y para terminar, con jurisprudencia de nuestros tribunales que avalan la postura
subjetiva.

2.2.1.- Falta de Servicio y su concepción subjetiva.

La doctrina ha definido la “falta de servicio” de diversas maneras, siguiendo al

profesor Hugo Caldera Delgado52 en su Manual de Derecho Administrativo, veamos como
ha sido planteado el instituto: Para Hauriou, “la falta de servicio corresponde al margen de

50
QUINTANILLA PEREZ, Álvaro: “¿Responsabilidad del Estado por Actos Administrativos…”, Ob cit.:
pp. 48.
51
CORDERO VEGA, Luis: La Responsabilidad..., Ob cit.: pp. 38.
52
CALDERA DELGADO, Hugo: Manual de Derecho Administrativo. Ob. cit.: pp. 517 – 518.
 53

mal funcionamiento que es posible esperar de la diligencia media…”; George Vedel estima
que “la falta de servicio consiste en toda falta o incumplimiento de las obligaciones del
servicio. La falta puede consistir en una acción como también en una abstención, en una
actuación voluntaria como en una imprudencia o en una equivocación o en una torpeza…
Ella puede consistir en un defecto de la organización del servicio como igualmente en una
falla en su funcionamiento”; Para Raymont Odent “hay falta de servicio cada vez que el
servicio público ha funcionado mal, ha funcionado prematura o tardíamente o no ha
funcionado en absoluto, cada vez que sus agentes han desconocido su competencia, las
reglas concernientes a la actividad, se han declarado culpables de falta o han cometido
imprudencia o negligencias”.

En la actualidad, la falta de servicio ha sido definida entre otros por don Pedro
Pierry Arrau53, quien señala: "La falta de servicio está constituida por una mala
organización o funcionamiento defectuoso de los organismos públicos, ambas nociones
apreciadas objetivamente y referidas a lo que puede exigirse de un servicio público y de lo
que debe ser su comportamiento normal".

La Corte de Apelaciones de Santiago por su parte, en una sentencia dictada en enero

del año 1985 (casi dos años antes de la promulgaci6n de la ley 18.575), recaída en la causa
"Herrera y otros con Fisco", adelantándose curiosamente a los tiempos, fundó la
responsabilidad del Estado en el sistema francés de la falta de servicio. La Corte en esa
sentencia, redactada por el Ministro don Carlos Cerda y expedida con un voto en contra,
dijo lo siguiente en el considerando 24: “La falta de servicio es una deficiencia en el
funcionamiento normal de un servicio público. De todo servicio es razonable esperar un
mínimo nivel de eficiencia y rendimiento en el desempeño y consecución de sus tareas
propias, teniendo para ello en cuenta las circunstancias que en cada caso las enfrenta”. Y
enseguida agregó: "Asimismo, la falta de servicio incumbe a uno o más agentes de la
Administración a quienes, empero, no puede imputárseles personalmente. Sabido es que
sólo las personas físicas pueden cometer faltas. Los actos deficientes de la administración
obedecen entonces al hecho de sus agentes. La responsabilidad por falta de servicio es,
53
PIERRY ARRAU, Pedro (1995): “Algunos Aspectos de la Responsabilidad Extracontractual del Estado
por Falta de Servicio”, en Revista de Derecho y Jurisprudencia. Tomo XCII, Nº 2, año 1995: pp. 17.
 54

pues, una responsabilidad por el hecho del hombre. Sin embargo, en la falta de servicio no
juega la persona del o de los agentes, sino la persona pública cuya organicidad aquel o
aquellos encarnan. Aquí la falta es anónima, colectiva, pues incumbe a un órgano que en
su conjunto actuó deficientemente, haciéndose en la práctica imposible determinar los
autores individuales de los errores u omisiones" (considerando 25).

Es importante esta sentencia porque constituye un antecedente jurisprudencial

significativo sobre el tema en análisis.

En el campo normativo, no debemos olvidar lo señalado en el capítulo III de ésta

Memoria de Grado, donde la falta de servicio quiso ser definida en los mismos términos ya
expuestos mediante la discusión en el senado de lo que sería el artículo 38 de la Ley Nº
19.966 (Plan Auge).

Con lo visto entonces: ¿Cuándo habrá falta de servicio? La habrá cuando se presenta
una deficiencia o mal funcionamiento del servicio en relación con lo que debería haber sido
su comportamiento normal y que, naturalmente, se siga un daño de esa deficiencia o mal
funcionamiento. Se dice que esto ocurre: a) cuando el servicio no funcionó debiendo
hacerlo; b) cuando el servicio funcionó irregularmente, y c) cuando el servicio funcionó
tardíamente y de la demora se ha seguido perjuicio.

Como ha sido entendida, la falta de servicio responde a un sistema similar a la culpa

y por ello a una culpa del servicio, es necesario hacer algunas precisiones respecto a ésta.

A) La culpa.

Como señalamos en el capítulo I de la presente memoria, la responsabilidad civil

(patrimonial y común), posee dos grandes regimenes básicos. El primero objetivo (que se
presenta en un sentido restringido o en un sentido amplio) y el segundo subjetivo, que se
 55

rige por el estatuto de la “culpa”, concepto que hace la diferencia entre los dos regimenes
mencionados.

Así pues, mientras en el régimen objetivo se atiende al resultado que se sigue

causalmente de la acción, en el subjetivo sólo se responde si la conducta de quién provoca
el daño es susceptible de un juicio negativo de valor, juicio que puede adoptar la forma de
dolo o culpa intencional (si la conducta resulta de una intención de causar daño) o bien una
segunda forma que es llamada culpa o negligencia cuando se limita a una infracción de un
deber de cuidado.

En todos los sistemas jurídicos, la culpa da lugar a un régimen común y supletorio

de responsabilidad, a diferencia de la responsabilidad objetiva en sentido amplio, que se
refiere a riesgos o actividades específicas. Siendo la responsabilidad subjetiva (por culpa)
en definitiva, el régimen residual.

Concordante con lo anterior, don Enrique Barros Bourie 54 sostiene: “que la culpa
sea constitutiva del régimen general de responsabilidad civil, resulta de las exigencias de
la vida en común, por que es simplemente impensable un sistema de responsabilidad que
nos obligue a reparar los innumerables daños que recíprocamente nos provocamos a
consecuencia de nuestra actividad cotidiana.”

Ahora bien, es conveniente señalar que la culpa civil es objetiva, en el sentido de

que responde a un estándar de cuidado que prescinde del juicio moral de reproche al sujeto
que incurre en responsabilidad. Por eso, es equívoca la oposición entre responsabilidad
objetiva, que prescindiría de todo juicio de valor respecto del sujeto responsable, y
responsabilidad subjetiva, que tendría por antecedente la culpa, porque también en esta
última la valoración de la conducta se realiza de conformidad con un estándar de conducta
y en consideración objetiva de las circunstancias. La oposición relevante, tanto para la
responsabilidad por culpa, como para la por falta de servicio, es la responsabilidad basada

54
BARROS BOURIE, Enrique (2006): Tratado de Responsabilidad Extracontractual (Chile, Editorial
Jurídica de Chile), Capítulo III: pp. 75.
 56

en la sola relación causal entre el hecho de la Administración y el daño que se sigue de ese
hecho, como ocurre con la responsabilidad estricta u objetiva en sentido propio.

La cercanía entre el concepto civil de culpa, así entendido, y la falta de servicio, se

muestra en que la mayoría de los casos de responsabilidad administrativa resueltos bajo
este último concepto podrían ser calificados con el mismo resultado bajo el criterio civil de
la culpa; ello ha llevado también a la jurisprudencia superior a no cuestionar los fallos que
califican la responsabilidad municipal o administrativa bajo la categoría civil de la culpa.

B) Culpa y falta de servicio.

La responsabilidad por falta de servicio cumple, en el ámbito de la administración,

una función similar a la responsabilidad por culpa en el derecho privado. Como en el caso
de la culpa civil, no exige un juicio de reproche personal respecto del agente del daño, sino
supone una valoración objetiva de la conducta de la Administración. 55 La responsabilidad
por falta de servicio exige calificar de defectuoso el funcionamiento del servicio público. Y
esa calificación supone comparar el servicio efectivamente prestado con el que se debió
ejecutar por el órgano de la Administración del Estado. En consecuencia, la responsabilidad
por falta de servicio no es estricta u objetiva en un sentido restringido, porque no basta
acreditar que el daño fue causado por la acción u omisión del demandado (en este caso de
la Administración), sino supone un juicio de valor acerca del nivel y calidad de servicio que
era exigible del órgano de administración.

Por otro lado, la responsabilidad por falta de servicio no es subjetiva, como tampoco
lo es el juicio civil de culpa o negligencia. Ante todo, porque para acreditarla no es
necesario que el juez formule un juicio de reproche a la persona o al órgano de la
Administración que realizó la acción u omisión, sino que le basta comparar el servicio que
se debió prestar con el efectivamente ejecutado.

55
Corte de Apelaciones de Santiago, 30 de mayo de 2003. Gaceta Jurídica 275, 97
 57

En un segundo lugar, la falta de servicio tampoco es subjetiva, porque se muestra en

los hechos que condujeron al daño y ni siquiera es necesario individualizar el agente
público preciso a quien resulta imputable el hecho. En otras palabras, en la responsabilidad
por falta de servicio es por completo indiferente saber quién incurrió en el hecho que da
lugar a la responsabilidad; con mayor razón, es también indiferente la justificación que el
agente de la Administración pueda tener para su comportamiento objetivamente impropio.

En este sentido y tomando como base las actas que contienen la historia de la
LOCBGAE, Pierry Arrau56 señala que el hecho de no importar la falta o culpa del
funcionario se trata de un “elemento” objetivo en la responsabilidad patrimonial del Estado,
y no de una responsabilidad objetiva de la Administración, como ven algunos, ya que para
que ésta nazca se deberá acreditar que el servicio no a funcionado o lo hizo en forma
defectuosa o tardía (“culpa” del servicio).

En definitiva y atendida la calificación de “culpa”, no existe una diferencia

cualitativa entre la falta de servicio y la manera en que se construye la culpa en el Derecho
común. Por lo mismo, el concepto más feliz parece ser el que ha dado la jurisprudencia: la
falta de servicio no es otra cosa que una culpa en el servicio.57

2.2.2.- La ley, fuente del régimen de Responsabilidad patrimonial del Estado

A diferencia del pensamiento objetivo -que en su mayoría sostiene que la

responsabilidad patrimonial del Estado se encuentra en la CPR-, creemos que esto no es así,
siendo la ley la llamada a determinarlo por los siguientes motivos:

56
PIERRY ARRAU, Pedro (2000): “La Responsabilidad Extracontractual del Estado…”: pp.18 - 28
57
Corte Suprema 15 de Octubre de 2003. Gaceta Jurídica 279, 79
 58

Del tenor de los artículos 6 y 7 de la CPR, se desprende claramente que es la ley la

llamada a determinar el régimen de responsabilidad que rige al Estado. En efecto, ambos
preceptos sostienen que la contravención a la Constitución y a las normas dictadas
conforme a ella, generará las responsabilidades y sanciones que “determine la ley” o “que
la ley señale”.

En este sentido y citando una sentencia del Tribunal Constitucional, Cordero Vega 58
señala: “Como se aprecia, es el propio texto constitucional el que establece el carácter
genérico de la responsabilidad, pero sin optar por ningún modelo de responsabilidad
específico, encomendada en cada caso al legislador la regulación de dicha institución. Así
por lo demás lo ha reconocido expresamente el propio Tribunal Constitucional, cuando
refiriéndose al artículo 6 (de la CPR) afirma que esta norma por sí misma no establece
ninguna sanción o responsabilidad, por lo que para definir las mismas debe estarse al
texto constitucional o a la regulación legal”.

Que los artículos 6 y 7 de la CPR, encomienden la determinación del régimen de

responsabilidad patrimonial del Estado a la ley, es por que ésta representa de manera más
dinámica las circunstancias sociales, ideológicas y económicas-presupuestarias.
Circunstancias tan variables, que en su periódico desarrollo requieren de una adecuación
constante, siendo la ley -en su permanente actualización-, la única que puede adecuarse a
dichos cambios. Así, “su configuración no puede quedar petrificada, entonces, en la
Constitución, de forma tan compleja y excepcional…”59

Ahora bien, la misión que tiene la ley de especificar la responsabilidad estatal, no la

habilita para apartarse antojadizamente de los cimientos constitucionales (como toda norma
dictada conforme a la CPR), siendo ahí donde entra el artículo 38 inciso 2º del texto
constitucional. No como la “piedra angular que determina el régimen aplicable al Estado”,
sino como una garantía institucional, estableciendo un mínimo al cual debe ceñirse. Esta
limitación, significa que la ley: a) no puede establecer la irresponsabilidad del Estado o
eliminar alguno de los requisitos constitucionales (lesión, nexo causal y actuación
58
CORDERO VEGA, Luis: La Responsabilidad..., Ob cit.: pp. 133.
59
CORDERO VEGA, Luis: La Responsabilidad..., Ob cit.: pp. 142.
 59

administrativa); b) la lesión debe estar referida a derechos y; c) siempre la responsabilidad

será directa, independiente del dolo o culpa de un funcionario perfectamente determinado.60

Finalmente, normas publicistas complementan lo señalado en la CPR, siendo así como la Ley Nº
19.880 de Bases de los Procedimientos Administrativos, en su artículo 17 letra g), dispuso como derecho de
las personas en su relación con la Administración el “exigir las responsabilidades de la Administración

Pública (...) cuando así corresponda legalmente”61.

2.2.3.- Bases para una interpretación subjetiva de responsabilidad

extracontractual del Estado

Habiendo estudiado de forma individual las normas legales y constitucionales que

establecen el régimen de responsabilidad extracontractual del Estado chileno y luego el
criterio doctrinario que ha llevado en este último decenio a unificar la jurisprudencia en el
sentido de apreciar la responsabilidad extracontractual del Estado, pasemos a ver como se
relacionan las normas jurídicas y cual es su verdadera comprensión para de esa manera
englobar la materia analizada.

A) Comprensión de los artículos 38 inciso 2º de la CPR y 42 de la LOCBGAE

Para algún sector de la doctrina, el artículo 38 inciso 2 de la CPR consagra una

responsabilidad patrimonial del Estado de carácter objetivo restringido, es decir, exige
lesión, causalidad y actuación de la Administración. El artículo 42 de la LOCBGAE exige,
además, la ocurrencia de un factor de atribución: “falta de servicio”. Pareciera que existe
contradicción entre ambas disposiciones, toda vez que la ley está exigiendo un requisito
adicional a los señalados por la CPR. Pero, ¿existe en realidad tal contradicción?

Don Gustavo Fiamma Olivares62 sostiene que el artículo 38 inciso 2 de la CPR tiene
por finalidad establecer el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial del Estado, en
60
CORDERO VEGA, Luis: La Responsabilidad..., Ob cit.: pp. 142.
61
CORDERO VEGA, Luis: La Responsabilidad..., Ob cit.: pp. 142.
62
FIAMMA OLIVARES, Gustavo (1989): “La Acción Constitucional de Responsabilidad…, Ob cit.:pp. 434-
435.
 60

tanto exige para que la víctima sea indemnizada, la ocurrencia de lesión, causalidad y
actuación de la Administración, prescindiendo de toda valoración a la conducta dañina del
servicio o del funcionario. Para este autor entre el artículo 38 inciso 2 de la CPR y el
artículo 42 de LOCBGAE existe una oposición insalvable, a tal punto de ser excluyentes
entre sí, ya que el sistema constitucional ha sido desvirtuado por el legislador al exigir la
falta de servicio, presupuesto no exigido por la CPR63.

Fiamma Olivares sostiene que: “de conformidad al sistema establecido en la

Constitución, la víctima no tiene obligación alguna de carácter probatorio relacionada
con la conducta de la Administración. El establecimiento de este requisito para la
procedencia de la responsabilidad, sea en el sistema flexible del artículo 83 de la Ley
Orgánica Constitucional de Municipalidades (actual 141), sea en el sistema rígido del
artículo 42 de la LOCBGAE, es ajeno al texto constitucional y, por lo tanto,
“inconstitucional””.

Al respecto y siguiendo al profesor Pierry Arrau64, estimamos que el artículo 38 inciso

2 de la CPR tiene por finalidad otorgar competencia a los tribunales llamados a conocer de
la acción de responsabilidad en contra de la Administración y no establecer el tipo de
responsabilidad. Pero, en todo caso, si ese artículo tuviera por misión establecer un tipo de
responsabilidad, no parece del todo claro que fuera objetivo, sino precisamente lo contrario,
según se desprende la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución, en las que el
comisionado Ortúzar sostuvo respecto del artículo en comento: “se refiere al perjuicio que
puede causar un acto arbitrario o ilegítimo de la Administración y del que podrán conocer
los tribunales ordinarios”, o sea, según sostiene Pierry siempre se consideró que la
responsabilidad del Estado únicamente podría verse comprometida en caso de una
actuación antijurídica.

Estas ideas las expresa de de la siguiente manera: “Sin embargo, no hay ninguna
contradicción, ya que el artículo 38 de la Constitución Política tampoco establece la

63
FIAMMA OLIVARES, Gustavo: La Acción Constitucional de Responsabilidad…, Ob cit.: pp. 438.
64
PIERRY ARRAU, Pedro (2000): “La Responsabilidad Extracontractual del Estado por Falta de Servicio”,
en Revista de Derecho del Consejo de Defensa del Estado, Nº 1, año 1: pp. 26.
 61

responsabilidad objetiva. En efecto, dicho artículo tiene como propósito establecer la

competencia de los Tribunales para conocer de la actividad administrativa; pero no para
consagrar la responsabilidad extracontractual del Estado, y mucho menos un determinado
tipo de la misma. El artículo 38 inciso segundo, en su redacción original, aparece
claramente como el reemplazo que la Constitución Política de 1980 hizo del artículo 87 de
la Constitución de 1925, ubicado en el capítulo del Poder Judicial.

La actual Constitución Política, teniendo varias opciones entre las cuales elegir en
cuanto a los requisitos del actor para interponer la acción contencioso administrativa,
optó por la solución de exigir al reclamante -para utilizar el término del propio artículo
38- que invoque un derecho subjetivo violado por la Administración, acercando de este
modo el recurso de nulidad al contencioso-administrativo subjetivo. En otros términos, la
expresión “persona que sea lesionada en sus derechos” está referida al requisito para
poder recurrir ante los Tribunales y no tiene sentido de aceptar un sistema de
responsabilidad extracontractual del Estado.” 65

En consecuencia, como el artículo 38 inciso 2º sólo tiene por finalidad establecer

competencia y el artículo 42 establece el factor de atribución en la responsabilidad
patrimonial del Estado, no existe contradicción alguna, y en esa medida no puede
sostenerse que sea inconstitucional. Más aún cuando su constitucionalidad fue aprobada por
el Tribunal Constitucional a través del control preventivo de constitucionalidad (artículo 82
Nº 1 de la CPR), razón por la cual no puede ser objeto de recurso de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad (artículo 83 inciso final de la CPR) 66.

B) Régimen aplicable a las instituciones mencionadas en el artículo 21 de la

LOCBGAE

La LOCBGAE, tuvo varias diferencias con el proyecto elaborado originalmente y

que casi sin modificaciones remitió al Presidente de la República la Comisión de Estudio de
65
PIERRY ARRAU, Pedro: “Algunos Aspectos de la Responsabilidad…”, Ob cit.: pp. 24.
66
PIERRY ARRAU, Pedro: “La Responsabilidad Extracontractual del Estado…”, Ob cit.: pp. 16. En el
mismo sentido ROJAS VARAS, Jaime (1998): “Bases de la Responsabilidad Extracontractual del Estado
Administrador”, en Revista Chilena de Derecho, número especial: pp. 353 y sig.
 62

Leyes Orgánicas Constitucionales con fecha 6 de diciembre de 1983. La más importante de

ellas fue la de excluir de la aplicación del Título II sobre normas especiales, donde quedó
ubicado como artículo 44 (hoy 42), el sistema introducido de responsabilidad
extracontractual, a la Contraloría General de la República, al Banco Central, a las Fuerzas
Armadas y de Orden y Seguridad, a las Municipalidades, al Consejo Nacional de
Televisión y a las empresas públicas creadas por ley. Todo ello en el inciso segundo de su
entonces artículo 18 (actual 21). Cabe señalar, y como hemos visto, que la Ley Nº 18.695,
estableció en idénticos términos que al entonces artículo 44, la responsabilidad de las
Municipalidades, por lo que la excepción no alcanza a las Municipalidades en esta materia.

De esta manera, el artículo 18 (actual 21) de la LOCBGAE, introduce una grave

perturbación en la inteligencia de los artículos 4 y 42 al excluir a las instituciones ahí
mencionadas de la aplicación del Título II. Dejando de lado a las Municipalidades según lo
expresado al comienzo de este punto y también a las empresas del Estado, en atención a
que, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 19 Nº 21 inciso segundo de la Constitución
Política, la cuestión parece resuelta con respecto a ellas en el sentido que su responsabilidad
extracontractual se regula por el Código Civil. En consecuencia, ¿Cual es el régimen de
responsabilidad aplicable a las instituciones excluidas de la aplicación del artículo 42 de la
LOCBGAE?

Al respecto, debemos señalar que aplicar el artículo 4 de la LOCBGAE, resulta

bastante peligroso, toda vez que se asimila a la solución del derecho de USA, en la Federal
Torts Claims Act, que exige que se trate de órganos del Estado en el ejercicio de sus
funciones, pero que en definitiva excluye la responsabilidad de aquellos funcionarios que
cometen actos ilícitos premunidos de su investidura.

Por ésta razón, a falta de normas expresas, nuestra jurisprudencia y de forma

acertada, ha resuelto el tema aplicando principios de Derecho Común, de la misma forma
en que se han construido todos los sistemas de responsabilidad pública. Es así, que
soluciona e problema mediante la institución de la falta de servicio, pero no a partir del
 63

artículo 42 de la LOCBGAE, o del artículo 38 de la CPR. Sino a partir del artículo 2314 del
Código Civil.

El tema resulta de tal importancia, que en un fallo reciente dictado por la Corte
Suprema con fecha 30 de julio de 2009 en autos caratulados “Seguel Cares, Pablo con
Fisco de Chile” 67, en su considerando décimo quinto señaló lo siguiente: “Que entonces
cabe dilucidar qué sistema resulta aplicable a las instituciones excluidas, y en el caso
particular a las Fuerzas Armadas; para ello ha de recurrirse al derecho común, teniendo
presente que precisamente el desarrollo del derecho administrativo, allí donde ha
ocurrido, ha sido a partir de la distinta interpretación de las normas de derecho común
para el Estado y para las relaciones entre particulares, permitiendo de esta forma la
conciliación de la actuación estatal, dotada de imperio público, como guardiana del
interés colectivo, con la protección de los derechos de los ciudadanos, de tal suerte que
cabe aceptar la aplicación en nuestro país a partir del artículo 2314 del Código Civil, de
la noción de falta de servicio. En efecto al Estado como a los otros entes públicos
administrativos, pueden serle aplicados de manera diversa las normas del Título XXXV del
Código Civil, sin que esto implique desde luego, una errada interpretación de las mismas.
Es así que las personas jurídicas son capaces de culpa, aunque carezcan de voluntad
propia. La culpa civil como señalan los hermanos Mazeaud y André Tunc, no requiere la
voluntad, ni siquiera el discernimiento, no es necesariamente una culpa moral; es
suficiente con comportarse de manera distinta a la que habría observado en parecidas
circunstancias un individuo cuidadoso. De acuerdo con este razonamiento y ampliándolo,
puede no exigirse para la responsabilidad de la persona jurídica Estado la culpa o dolo de
sus órganos o representantes; basta con que el comportamiento del servicio público fuera
distinto al que debiera considerarse su comportamiento normal; o sea basta con probar
una falta de servicio. Por otra parte la culpa de funcionarios anónimos puede presumirse,
como ha hecho en ocasiones la jurisprudencia, en estos casos la culpa del órgano, que se
presume de los hechos mismos, constituye la culpa del Estado.”

67
Corte Suprema (2009), Rol Nº 371-2008, 30 de julio de 2009 [fecha consulta: 1 de noviembre de 2009]
Disponible en www.poderjudicial.cl
 64

Y culmina en el considerando décimo sexto, señalando: “Que del modo que se ha

venido razonando, es acertada la aplicación del artículo 2314 del Código Civil y la
institución de la falta de servicio a la litis planteada, por cuanto permite así uniformar el
sistema de responsabilidad extracontractual para todos los entes de la Administración del
Estado”.

2.2.4.- La Falta de Servicio en la Jurisprudencia.

En la actualidad y muy particularmente en éste último decenio, la jurisprudencia se ha

unificado sostenido que la ley es llamada a precisar la responsabilidad patrimonial
extracontractual del Estado, lo cual efectúa en el artículos 42 de la LOCBGAE, el que exige
la ocurrencia de “falta de servicio”. En este sentido veamos entre muchos otros recientes,
cual ha sido el criterio aplicado por nuestros tribunales de justicia:

A) Fallo pronunciado por la Corte Suprema, con fecha 8 de mayo de 2002 en los autos
caratulados “Figueroa Gallardo con Fisco”68.

A un chofer para la dirección de Vialidad, su superior jerárquico le ordena cambiar la

rueda pinchada del camión que conducía. Dada su inexperiencia en esos menesteres, lo
realizó equivocadamente, y el móvil cayó sobre él, falleciendo.

Al respecto el fallo en comento señaló en su considerando decimosexto: “Que las

aludidas normas de los artículos 6 y 7 de la Carta Política imponen a los órganos del
Estado el deber de observar en su accionar el principio de legalidad que enuncian esas
disposiciones y prescriben, en lo que interesa, que la contravención de sus disposiciones
generará las responsabilidades que “determine la ley” y , a su vez, el artículo 38 de la
68
Corte Suprema (2002): Rol Nº 3427-2001, 8 de mayo de 2002 [fecha consulta: 1 de noviembre de 2009]
Disponible en: www.poderjudicial.cl
 65

misma Constitución concede a toda persona que sea lesionada en sus derechos por la
Administración del Estado, de sus organismos o municipalidades, el derecho a “reclamar
ante los tribunales que determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere
afectar al funcionario que hubiere causado el daño”, lo que permite a la justicia ordinaria
conocer acciones indemnizatorias por actos irregulares de la Administración”.

Continúa en su considerando decimoséptimo: “Que los preceptos constitucionales

relacionados en el motivo anterior, al reconocer el principio de la responsabilidad del
Estado, no establecen cual es la naturaleza de ésta, sino se remiten a la ley para
determinarla, lo que hacen los artículos 4 y 44 de la Ley Orgánica constitucional Nº
18.575, al señalar, en general, que “el Estado será responsable por los daños que causen
los órganos de la Administración en el ejercicio de sus funciones, sin perjuicio de la
responsabilidades que pudieran afectar al funcionario que lo hubiere ocasionado” y, en
especial, respecto de los Ministerios y organismos regidos por el Título II del mismo
cuerpo legal, que “los órganos de la administración serán responsables del daño que
causen por falta de servicio” y que “ no obstante, el Estado tendrá derecho a repetir en
contra del funcionario que hubiere incurrido en falta personal”.

Dado que en el proceso no quedó demostrada la existencia de la orden del

funcionario superior, la falta de servicio, fue rechazada la demanda”.

B) Fallo pronunciado por la Corte Suprema, con fecha 29 de septiembre de 2004, en los
autos caratulados “Rebolledos Rojas José con Fisco de Chile”69.

En su considerando cuarto, el fallo en comento señala: “Que esta Corte ha

sostenido reiteradamente que el artículo 38 de la Constitución Política de la República no
consagra la responsabilidad objetiva del Estado. En efecto, este Tribunal ha sentado como
doctrina que la responsabilidad estatal y sus caracteres específicos son consecuencia
necesaria de la naturaleza del Estado, en cuanto organización jurídica y política de la
comunidad y de las variadas actividades que debe desarrollar en el amplio ámbito de las
69
Corte Suprema (2004): Rol Nº 2046-2003, 29 de septiembre de 2004 [fecha consulta: 1 de noviembre de
2009] Disponible en: www.poderjudicial.cl
 66

funciones que le corresponde llevar a cabo. En estos cuerpos hace potestades revestidas de
imperio y ejecutoriedad, cuya aplicación está enmarcada y regulada por normas de
Derecho Público, lo que determina que las distintas responsabilidades que puedan causar
esas acciones se sometan a normas y principios de esa rama del derecho. Se ha dicho,
también, que en el ordenamiento jurídico patrio, por regla general, no existe una
responsabilidad estatal objetiva, por cuanto sólo las actuaciones que merecieran reproche
por causar injustamente un daño o por haberse ejecutado de manera arbitraria, podrían
traer consigo una reparación patrimonial, en la medida que sean objeto de algún reparo
de ilegitimidad.”

El considerando quinto agrega: “Que descartada, como ha quedado dicho, la

existencia de una responsabilidad estatal constitucional, orgánica y objetiva, los errores
de derecho, en los términos planteados, carecen de influencia en lo resolutivo del fallo
atacado, desde que el fundamento del recurrente para estimar inaplicable la regla del
artículo 2.332 del Código Civil, radicaría en la responsabilidad que en tales supuestos
caracteres atribuye al Estado.”

C) Fallo pronunciado por la Corte de Apelaciones de Santiago, con fecha 1 de

abril de 2004, en los autos caratulados “Uribe y Otros con Fisco de Chile”70.

El considerando primero señala: “Que la naturaleza especial de la responsabilidad

extracontractual del Estado y el hecho de estar sujeta a reglas y principios pertenecientes
al Derecho Público, no impiden que ciertos aspectos de esta responsabilidad, como son los
relativos a la indemnización de los daños injustamente irrogados por la actividad estatal
queden sometidos a las disposiciones del derecho común, a falta de una normativa propia
del derecho público.”

En este fallo como en muchos tantos, se consagra lo que hemos dicho durante todo
este trabajo en lo referente a la construcción de lo que a responsabilidad se refiere sobre las
normas del Derecho Común.
70
Corte Apelaciones de Santiago (2004): Rol Nº 2839-1999, 1 de abril de 2004 [fecha consulta: 1 de
noviembre de 2009] Disponible en: www.poderjudicial.cl
 67

D) Fallo pronunciado por la Corte de Apelaciones de Concepción, con fecha 30 de

marzo de 2006, en los autos caratulados “Osses Mauricio y Otra con Servicio de Salud del
Bio Bio”71.

El considerando décimo señala: “Que si bien es cierto que algunos autores chilenos
estiman que el Estado debe responder siempre, aun en su actividad lícita, no es menos
verdad que tal doctrina no ha tenido acogida por la Corte Suprema que en diversos fallos
ha sostenido que sólo las actuaciones que merecieran reproche por causar injustamente un
daño o por haberse ejecutado de manera arbitraria, podrían traer consigo una reparación
patrimonial, en la medida que sean objeto de algún reparo de ilegitimidad.”

E) Fallo pronunciado por la Corte de Apelaciones de Santiago, con fecha 21 de

abril de 2006, en los autos caratulados “Pérez Contreras, Luis con Servicio de Salud
Metropolitano”72.

El considerando décimo señala: “Es un hecho no discutido que el sistema de

responsabilidad civil se organiza en Chile bajo el criterio de la subjetividad, es decir, el
análisis riguroso de la presencia o ausencia de culpa o dolo del agente generador del
daño. La teoría de la culpa objetiva, de gran desarrollo en otros ordenamientos jurídicos,
tiene en Chile una aplicación restringida a aquellos casos o materias que el legislador ha
señalado expresamente.”

El considerando decimoprimero agrega: “El artículo 38, inciso 2° de la Carta

Fundamental, no consagra una responsabilidad objetiva del Estado, sino que solamente
garantiza el derecho a recurrir al órgano jurisdiccional competente, pero, desde luego,
será en esa instancia donde debe rendirse la prueba pertinente para demostrar que el daño
se debió a un acto doloso o culposo del agente del Estado.”

71
Corte Apelaciones de Concepción (2006): Rol Nº 717-2004, 30 de marzo de 2006 [fecha consulta: 1 de
noviembre de 2009] Disponible en: www.poderjudicial.cl
72
Corte Apelaciones de Santiago (2006): Rol Nº 4637-2003, 21 de abril de 2006 [fecha consulta: 1 de
noviembre de 2009] Disponible en: www.poderjudicial.cl
 68

En este fallo, se plasma la postura sostenida por el Profesor Pierry Arrau, en el

sentido que la norma establecida en el artículo 38 de la CPR, es de carácter jurisdiccional y
que por ello no podría en ningún caso consagrar un régimen de responsabilidad objetiva.

F) Fallo pronunciado por la Corte de Apelaciones de Santiago, con fecha 10 de

enero de 2008, en los autos caratulados “Pérez Contreras, Luis con Fisco de Chile y
Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones”73.

El considerando cuarto señala: “La responsabilidad extracontractual del Estado se

deduce de la regla general contenida en el artículo 42 de la ley N° 18.575, al introducir el
concepto de falta de servicio, vale decir, se establece una culpa del servicio. La falta de
servicio, según la jurisprudencia, se produce cuando se presenta una deficiencia o mal
funcionamiento del servicio en relación con lo que debería haber sido su comportamiento
normal y que de ello se siga daño, lo que puede ocurrir cuando el servicio no funcionó,
debiendo hacerlo, cuando el servicio funcionó irregularmente, y cuando el servicio
funcionó tardíamente y de la demora se han seguido perjuicios;”

Mas adelante en el considerando quinto, se agrega: “Que, además, no existe

discusión en cuanto a que se aplican supletoriamente las reglas sobre responsabilidad civil
en aquellas materias de responsabilidad patrimonial del Estado. El profesor Enrique
Barros Bourie, en su Tratado de responsabilidad extracontractual, Edit. Jurídica, pág.
501, señala que: En circunstancias que las normas del derecho público se limitan a definir
el criterio de imputación que da lugar a la responsabilidad (falta de servicio), aspectos
esenciales de la responsabilidad de la Administración forman parte del derecho común de
la responsabilidad extracontractual. Ello vale especialmente para los elementos del daño y
la causalidad y para la extinción de la acción por prescripción;”

El considerando sexto: “Que siguiendo esta línea de argumentación, en las normas

de los artículos 2314 y siguientes del Código Civil se contiene la responsabilidad
extracontractual, de carácter subjetivo, en relación al señalado artículo 42 de la Ley
73
Corte Apelaciones de Santiago (2008): Rol Nº 3620-2003, 10 de enero de 2008 [fecha consulta: 1 de
noviembre de 2009] Disponible en: www.poderjudicial.cl
 69

18.575. El Estado de Chile, como persona jurídica adquiere responsabilidad cuando el

acto u omisión dañosa ha sido ejecutado por alguno de sus órganos en que reside la
voluntad del Estado, existiendo culpa o dolo en el actuar y dentro del ejercicio de sus
funciones. .La acción ejercida por el actor es de índole patrimonial puesto que demanda
una suma de dinero por daños materiales y daño moral.”

El considerando séptimo agrega: “Que esta responsabilidad del Estado, en el caso

de autos, derivaría por trabas y requisitos al margen de la legalidad impuesto por el
Seremi de Transporte, esto es, se trata de imputar responsabilidad aquiliana o
responsabilidad extracontractual;”

Considerando octavo expresa: “Que, de esta manera, apreciando la prueba rendida

en autos legalmente, consignada en el considerando quinto del fallo impugnado, no se
encuentra acreditado que el Seremi de Transporte Metropolitana haya actuado con culpa
o dolo.”

El presente fallo, se hace cargo de la gran mayoría de los temas expuestos en este
trabajo, no requiriendo un mayor análisis.

G) Fallo pronunciado por la Corte Suprema, con fecha 25 de marzo de 2008, en los
autos caratulados “Movozin Bajcic Mario con Fisco de Chile”74.

Si bien la Corte Suprema rechazó el recurso por cuanto no existían infracciones a

las normas reguladoras de la prueba, consideró apropiado dejar en claro la postura que
adopta al momento de interpretar la naturaleza de la responsabilidad patrimonial del Estado
en su considerando décimo, que señala: “Que sin perjuicio de la decisión que se ha
anunciado más arriba, y aun cuando en el recurso solamente se denuncia la vulneración
de normas calificadas por el demandante como reguladoras de la prueba, esta Corte
estima pertinente dejar sentado, en cuanto éste se funda en que la del Estado sería una
responsabilidad de naturaleza objetiva, que ello no es así. En efecto, esta clase de
74
Corte Suprema (2008): Rol Nº 4647-2006, 25 de marzo de 2008 [fecha consulta: 1 de noviembre de 2009]
Disponible en: www.poderjudicial.cl
 70

responsabilidad tiene un carácter excepcional y, por lo mismo, solamente puede existir en

aquellos casos en que la ley expresamente así lo dispone. De esta manera, ella sólo podría
entenderse aplicable al Estado si un cuerpo legal lo prescribe de manera explícita y, como
en la especie ello no acontece, forzoso es concluir que el régimen que en esta materia se
puede hacer valer en su contra es el de carácter común.”

Los hechos se refieren a los daños producidos a don Mario Bajcic cuando el
conductor del camión de su propiedad perdió el control del mismo debido a que cayó a una
extensa grieta existente en la carretera, existiendo señalizaciones que advertían el peligro.

H) Fallo pronunciado por la Corte Suprema, con fecha 26 de junio de 2008, en los
autos caratulados “Franchini Pasten Gigliola con Servicio de Salud de Valdivia”75.

El considerando décimo de la sentencia de remplazo señala: “Que el Servicio de

Salud de Valdivia es un órgano de la Administración del Estado y su estatuto corresponde
al de las instituciones regidas por las normas de derecho público. La responsabilidad
extracontractual de los Servicios de Salud y de los demás órganos públicos no es de
carácter objetivo, y se requiere para que nazca de la concurrencia de una falta de servicio,
la que ocurre cuando un determinado servicio ha actuado mal o deficientemente, no ha
obrado cuando su normativa le imponía el deber de hacerlo o, en fin, ha actuado
tardíamente y a consecuencia de ello la víctima ha experimentado algún daño,
requiriéndose, por lo tanto, para que nazca la obligación de indemnizar.”

En consecuencia y con todo lo visto, podemos decir que en Chile, independiente de

lo que se pueda querer o entender como ideal para hacer efectiva la responsabilidad
pública, existe en la actualidad un régimen de responsabilidad subjetiva basado
expresamente en la “Falta de Servicio”, la que categóricamente señala el criterio de

75
Corte Suprema (2008): Rol Nº 5667-2006, 26 de junio de 2008 [fecha consulta: 1 de noviembre de 2009]
Disponible en: www.poderjudicial.cl
 71

imputación para hacerla efectiva y es así como en este último decenio la jurisprudencia lo
ha ido entendiendo y unificando.

Pero ¿Por qué la falta de servicio es subjetiva?, es subjetiva porque desde su

concepción original hasta la actualidad (recordemos que el artículo 38 de la Ley 19.966 del
año 2004 quiso aprovechar de definirla), la falta de servicio a sido entendida cuando el
servicio no funciona, funciona mal o lo hace tardíamente, elementos que reconducen el
concepto a “culpa” del servicio. De esta forma, la exigencia establecida por la ley, que
implica probar el mal funcionamiento del servicio o el no funcionamiento o su
funcionamiento tardío, descartan la idea de responsabilidad objetiva en su sentido estricto.

En conclusión, cuando en Chile se quiso establecer el régimen general de

responsabilidad estatal, se hizo bajo el criterio de la “falta de servicio” (historia de los
artículos 48 inciso 2º de la LOCBGAE y mas recientemente artículo 38 de la ley Nº
19.966), criterio que responde a la evolución, que desde el período clásico romano, ha
hecho el Derecho sobre el concepto de responsabilidad y que particularmente el Derecho
Público lo hizo suyo gracias a la jurisprudencia francesa.
 72

CONCLUSIÓN

Lograr una concepción uniforme de “Estado Perfecto”, es algo que el hombre no ha

podido hacer a lo largo de toda su historia. En consecuencia, menos podría en la actualidad,
lograr un acuerdo de cómo éste responda. Es un asunto antropológico que emana de nuestra
propia naturaleza. Debatir sobre todo tipo de temas es absolutamente indispensable para
nuestra evolución como personas y desde ahí, acceder a la sociedad.

En este trabajo, se abordó de forma muy puntual la Responsabilidad Patrimonial del

Estado desde su concepción subjetiva, por lo que tomamos sus concepciones propias (desde
como entender a la institución de la Responsabilidad, hasta como debe administrarse los
recursos del erario). Lo cierto es, que para lo puntual y específico que debe ser una
memoria de grado, se dejaron de lado los fuertes y fundados principios valóricos que
plantea la hipótesis de entender un régimen objetivo de la Responsabilidad del Estado,
encontrando en estas líneas un espacio para reconocerlos.
 73

Sin embargo, entendemos que en nuestro occidente, hemos llegado a ciertos

consensos en instituciones del Derecho y entre ellas a la Responsabilidad. De ello, hemos
sido enfáticos en señalar a lo largo de la presente memoria, que los principios del Derecho
y de manera uniforme, abarcan de forma transversal todas las ramas que propone esta
ciencia (de ahí que las excepciones sean expresamente tratadas en la norma). Plantear que
el régimen de responsabilidad patrimonial del Estado es subjetivo, responde a estos
criterios, ya que provienen de la evolución en los principios de la Responsabilidad.

En éste orden de ideas, si la norma resulta compleja y origina discusiones tan

polarizadas, claramente no es expresa y por ello se aplica la regla general encontrada en los
principios de la Responsabilidad, siendo esta, subjetiva.

La Responsabilidad del Estado, ha sido construida en base a principios de Derecho

común, que habitualmente se expresan en Códigos Civiles o privados, por lo que mientras
no tengamos un sistema completo para nuestra rama, nada obsta para que se siga erigiendo
bajo los principios e instituciones en éstos contenidos.

Sin embargo, en esta plena etapa de construcción, muchos publicistas observan que
otros principios se están viendo afectados, principios tan importantes como los de la
persona (igualdad, propiedad, etc.) y que son precisamente a los que el Estado está a su
servicio, por lo que buscan apartarse de ellos y terminar la construcción bajo criterios y
principios propios del Ius Publicum.

Este ultimo criterio, parte de entender al Estado como un extraño, un tercero

riesgoso y del cual hay que protegerse. Pero muy por el contrario, creemos que el Estado
somos nosotros mismos actuando conjuntamente. Creemos que no somos riesgosos, que
queremos y trabajamos para el bien común, por lo que nada obstaculiza que sigamos
construyendo el instituto tratado en esta memoria, con los mismos principios y
herramientas que nos brinda el Derecho común. Es así como también lo ha ido entendiendo
la jurisprudencia en ese ultimo decenio, quién mediante la aplicación de las normas
 74

comunes de Derecho en lo referente a la Responsabilidad y a la Prescripción, ha ido

uniformando el criterio que hoy en día se aplica en Chile.

En este orden de ideas, el estudio de las diversas características que se han

formulado por la doctrina administrativa nos permite aceptar algunas y rechazar otras. La
pretensión poco feliz de pretender dar a la responsabilidad extracontractual del Estado un
status diferente de responsabilidad debe ser rechazada. Ante la infracción a la ley y la
Constitución, tanto particulares como órganos públicos responden de la misma forma. Más
aún, cuando la sanción se traduzca en la restitución patrimonial. El Estado no debe tener
privilegios ante esta sanción, mas tampoco debe tener castigos que no se impongan ni
siquiera en el nivel privado.

Nuestra labor futura debe estar encaminada a estudiar la responsabilidad por falta de
servicio, concretizando la esfera del deber de cuidado exigido a la Administración en el
llamado estándar de diligencia administrativa, con el objeto de colaborar con la
jurisprudencia en la determinación de él, labor interminable, pero profundamente científica,
que hace más razonable y justa la sanción y que permite incentivar a que los órganos
estatales actúen sin miedo, de forma óptima y de acuerdo a sus reales capacidades. .:
 75

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