EL DAO.

-Acepciones del vocablo.

El concepto dao puede ser comprendido con dos significados de distinta extensin:
1) En sentido amplio, hay dao cuando se lesiona cualquier derecho subjetivo;
2) En sentido estricto, la lesin debe recaer sobre ciertos derechos subjetivos, patrimoniales o
extrapatrimoniales, cuyo menoscabo genera en determinadas circunstancias- una sancin
patrimonial.
Este ltimo significado es relevante aqu, en materia de responsabilidad civil. El dao que nos
interesa es, consiguientemente, la lesin, menoscabo, mengua, agravio, de un derecho subjetivo,
que genera responsabilidad.
-El dao jurdico y sus requisitos.
Slo ciertos daos alcanzan entidad bastante para que, jurdicamente, constituyan sustento de un
reclamo. Veremos ahora, concretamente, cules son los requisitos para que un dao deba ser
reparado, analizando al dao en s mismo, sin inmiscuir indebidamente otras cuestiones que ataen
al deudor de la reparacin.
a) Dao cierto.
El dao cierto por oposicin al eventual, hipottico o conjetural- es aquel que debe resultar con
suficiente probabilidad del incumplimiento. No obstante, la resarcibilidad del dao cierto no exige
que sea actual, sino que puede -tambin- ser futuro. Vale decir: son resarcibles el dao cierto actual,
y el dao cierto futuro (ver infra).
La prdida de una probabilidad o chance, como dao cierto, es tambin resarcible: se repara por
la probabilidad de xito frustrada.
b) Dao subsistente.
El dao es subsistente en tanto no haya sido reparado por el responsable. Por ello, no obstante que
materialmente el dao haya sido reparado, es jurdicamente subsistente en los siguientes casos:
1) Si lo repar la propia vctima;
2) Si pag un tercero, como el asegurador que resarce a la vctima (art. 61, ley 17.418), pues los
derechos que corresponden al asegurado contra un tercero, en razn del siniestro, se transfieren
al asegurador hasta el monto de la indemnizacin abonada (art. 80, ley 17.418).
c) Dao propio.
El dao debe ser propio o personal de la vctima, esto es, debe haberlo sufrido, o ser posible
destinataria de una accin futura de quien lo recibi directamente.
Puede ser directo o indirecto, tal como ser explicado ms adelante.
d) Afeccin a un inters legtimo.
Como slo cabe reparacin por los daos jurdicos, el dao debe afectar un inters legtimo, y
no cualquier inters del reclamante. Por ello, la CNCiv. A, ha resuelto que no cabe percibir como
lucro cesante el monto de propinas probables, pero vedadas por el laudo laboral gastronmico; y la
CNFed., ha determinado que lo mismo ocurre con el monto que la vctima habra percibido como
pen de taxi, si resulta que no tena el necesario registro profesional, con lo cual su actividad
resultara ilegal.

e) Dao significativo.
Segn la CNCiv. A, la indemnizacin slo cabe cuando el dao tiene cierta influencia o
relevancia, lo cual descarta la reparabilidad del dao insignificante.
Por ello, la CNFed. ha negado la reparacin del dao moral invocado por la vctima de un robo, si
haba cesado en sus pagos y se hallaba en concurso preventivo de acreedores, con lo cual fue
mnima la disminucin que ese hecho pudo producir en su crdito como comerciante.
f) Relacin causal relevante.
Slo son resarcibles los daos que se hallan en cierta relacin de causalidad, jurdicamente
relevante, cuya precisin ser hecha ms adelante.
-Dao actual o futuro.
Dao actual o presente es el ya ocurrido al tiempo en que se dicta la sentencia. Por el contrario,
dao futuro es el que todava no ha sucedido, aunque su causa generadora ya existe. Puede ser: a)
cierto, es el que se presenta como indudable o con un alto margen de probabilidad (v. gr., la
privacin de ulteriores ganancias de un viajante de comercio a causa de su incapacidad); o b)
incierto, que es el eventual, hipottico o conjetural.
A) Dao patrimonial.
-Concepto.
El dao es patrimonial cuando repercute en el patrimonio, de manera directa o indirecta; es decir,
por el sufrido directamente en las cosas de su dominio o posesin, o por el mal hecho a su
persona o a sus derechos o facultades (art. 1068).
Cabe agregar que la nocin de dao indirecto que tambin confiere accin para reclamar
indemnizacin- abarca, en otro sentido, a quien lo hubiese sufrido, aunque sea de una manera
indirecta (art. 1079), caso en el cual se toma en cuenta quin padece el dao, que es distinto de
aqul damnificado directamente; en esta acepcin, pues, se considera indirecto el dao que rebota
sobre un tercero.
-Manifestaciones.
1) Dao emergente y lucro cesante.
Segn reza el artculo 1069: El dao comprende no slo el perjuicio efectivamente sufrido, sino
tambin la ganancia de que fue privado el damnificado por el acto ilcito, y que en este Cdigo se
designa por las palabras prdidas e intereses....
El dao emergente est representado por el perjuicio efectivamente padecido; tal la desvaloracin
sufrida por un automvil como consecuencia del choque o los gastos que demandaron la curacin
de las lesiones sufridas por la vctima, etc.
El lucro cesante no consiste en la privacin de una simple posibilidad de ganancia, pero tampoco es
necesaria la absoluta seguridad de que sta se hubiera obtenido. Para que sea indemnizable basta,
pero es tambin suficiente, la existencia de una cierta probabilidad objetiva de que se hubiera
logrado un beneficio conforme a las circunstancias del caso. Cabe aclarar que el concepto de lucro
cesante slo comprende la ganancia lquida, es decir, que del posible ingreso bruto deben
descontarse los gastos que hubieran sido necesarios para obtenerlo.
El lucro cesante no es indemnizable si el damnificado pudo evitar la frustracin de la ganancia
adoptando oportunamente las medidas del caso para impedir la prolongacin del dao, por lo que no
es resarcible a tal ttulo la privacin del vehculo daado por un tiempo superior al necesario para
repararlo, si ello es imputable al propietario, aunque este plazo puede ampliarse en razn de la
situacin econmica del damnificado.
2) Intereses.

Se deben desde la mora del deudor y, en la rbita extracontractual, aunque no hayan sido
reclamados. Ahora bien, segn ORGAZ, la razn del pago de estos intereses indemnizatorios es que
no deben quedar sin reparacin la productividad frustrada; de all que, como expresa FISCHER, la
destruccin de un objeto de adorno, v. gr., no genera derecho a percibir intereses porque no habra
producido ganancia alguna desde el dao hasta su reparacin, pero si -en cambio- el damnificado
obtiene esa cosa de un tercero (negocio de provisin), el capital invertido al efecto da lugar al
pago de intereses: la deuda de dinero, obviamente, los genera sin duda alguna (art. 622).
El dao puede versar sobre el inters positivo o sobre el inters negativo. El primero involucra
aquello con que contaba el acreedor para el caso de que el deudor cumpliera (inters de
cumplimiento); en tanto que lo segundo comprende lo que el acreedor no habra sufrido si la
obligacin se hubiese constituido.
B) Dao extrapatrimonial o moral.
-Concepto.
El dao extrapatrimonial o moral se caracteriza por su proyeccin moral, sea que el hecho
generador lesione un derecho subjetivo patrimonial o extrapatrimonial, pues, al decir de ORGAZ, si
lo que se quiere clasificar es el dao resarcible, no hay por qu atender a la naturaleza de los
derechos lesionados, sino al dao en s mismo, esto es a lo efectos o consecuencias de la lesin.
Por otra parte, el dao moral aparece como gnero de una categora especfica: el agravio moral,
que se configura cuando el dao moral es causado con dolo.
-Su resarcimiento. Discusin doctrinaria.
El texto originario del art. 1078 caracterizaba al dao moral como el causado a la persona
molestndole en su seguridad personal, o en el goce de sus bienes, o hiriendo sus afecciones
legtimas. Tal caracterizacin es sustancialmente apropiada.
El dao moral, que se proyecta sobre derechos subjetivos extrapatrimoniales, consiste en el
sufrimiento causado como dolor o como dao en las afecciones; el dao al honor constituye
claro ejemplo de esta ltima categora (v. art. 1099).
Se ha objetado la viabilidad de la reparacin del dao moral, fundamentalmente en razn de estos
tres argumentos:
1) El dao moral es inconmensurable, esto es, no podra ser medido. La objecin es cierta: cul es
la medida del dolor de una madre por la prdida de un hijo?.
2) No podra ser compensado, pues el equivalente del dolor es otro dolor. Es el caso, sin embargo,
que a partir de las enseanzas de IHERING se ha llegado a la conclusin de que el dinero medida
comn de los valores econmicos- sirve no slo para compensar un dao patrimonial, sino tambin
para penar o sancionar. Si bien el dinero no equivale al dolor inferido, su pago puede constituir una
sanacin para quien caus dao moral.
3) Se dara lugar a poner precio al dolor, situacin evidentemente inmoral: el dolor no puede ser,
en ese plano, fuente de lucro. No obstante, esta objecin es superable si se toma en cuenta lo recin
expresado, pues la causa del pago de la indemnizacin del dao moral no tiene por qu ser
compensar ese dolor, sino sancionar a quien lo provoc.
En este mismo orden de ideas, desde que no se trata de medir el dao moral, la primera de las
objeciones tambin se desvanece.
Para lograr encontrar el fundamento de la reparabilidad del dao moral, se han desarrollado las
siguientes teoras:

1) Teora del resarcimiento: Es esta una postura que, segn Llambas, cae en un grosero
materialismo, ya que entiende que el dao moral es resarcible; es decir, que el responsable
debe su indemnizacin como un equivalente del dao moral inferido, de modo que el dinero es
dado para que la vctima se procure satisfacciones semejantes en intensidad al sufrimiento
recibido.
2) Tesis de la sancin ejemplar: Inversamente, este punto de vista entiende que no se trata de
resarcir a la vctima del dao moral, sino de sancionar a quien lo caus. Es sabido lo
extenso del catlogo de sanciones propio del Derecho civil y, entre ellas, algunas tienen carcter
retributivo, pues se independizan de la cuanta del dao, y no cumplen funcin de
equivalencia con este.
En la siguiente pgina, y siguiendo en esto el transparente pensamiento de Llambas, sealaremos
qu consecuencias derivan de la adopcin de uno u otro fundamento (resarcitorio o sancionatorio)
con respecto a la indemnizacin del dao moral:

Resarcitorio.

Sancionatorio.

Hechos generadores.

Cualquier incumplimiento.

Slo ciertos hechos.

Titular de la reparacin.

Cualquier damnificado.

Damnificados legitimados.

Cuanta de la reparacin.

Se determina por la Se computa la situacin del

magnitud del sufrimiento.
responsable.

Transmisibilidad
accin.

de

Accin subrogatoria.

la Se transmiten sin cortapisas. Slo se acepta si la vctima,

antes de morir, ya promovi
la demanda (cfr. art. 1099).
Est habilitada.

Est descartada.

Parece evidente que la teora del resarcimiento no resiste la crtica, con lo cual se impone acoger la
tesis de la sancin.
No obstante, Alterini piensa que no es menester acudir a la idea de la sancin ejemplar. Se
ejemplariza con alguien cuando se lo sanciona para que, en lo futuro, se abstenga de incurrir en
igual trasgresin (prevencin especial), pero la sancin puede tener tambin una finalidad de
prevencin general, que advierta a los dems sobre la inconveniencia de ciertas inconductas.
El citado autor conviene en que la indemnizacin del dao moral se debe como sancin. De all que
pueda ser aplicada no slo cuando hay agravio moral sino tambin cuando hay dao moral
genrico, provocado sin dolo. Consiguientemente, se derivan de esta concepcin todas las
virtualidades sealadas en el cuadro supra y, como se toma en cuenta la situacin del victimario (no
la de la vctima), el grado de subjetividad con que haya actuado constituye un cartabn
importantsimo para fijar, en dinero, el monto debido como indemnizacin de esa categora de dao.
-Sistemas. Derecho comparado.
Se pueden alinear distintos sistemas en torno de la procedencia de la reparacin del dao moral:

1) El ms amplio la acepta en todo incumplimiento, de fuente contractual o extracontractual. Era el

criterio de la mayora de nuestra doctrina, el que en su momento adopt la SCBA, y cuenta con
el respaldo de la jurisprudencia francesa.
2) Otra lnea de ideas, ms restringida, slo la admite en la rbita de la responsabilidad
extracontractual.
3) Con menor amplitud, otro criterio sostiene que procede nicamente cuando el hecho ilcito es, a
la vez, delito de Derecho penal. Era el sentido del art. 1078, segn la interpretacin del plenario
de la Cciv. En autos Irribarren c/Senz Briones.
4) Otra teora, a la que suscriben CAMMAROTA, LLAMBAS y SALVAT, exigi que hubiera
simultneamente delito civil (y no cualquier hecho ilcito) y delito penal para que, en los
trminos del citado art. 1078, la reparacin del dao moral tuviera lugar.
5) Por fin, Cdigos como el alemn, suizo e italiano, limitan la reparabilidad de ese dao
exclusivamente a los casos particulares en que la ley la determina.
A partir de la reforma introducida por ley 17.711 se ha cambiado el rgimen que corresponda al
dao moral.
El art. 522 dispone: En los casos de indemnizacin por responsabilidad contractual el juez podr
condenar al responsable a al reparacin del agravio moral que hubiere causado, de acuerdo con la
ndole del hecho generadora y circunstancias del caso.
El art. 1078, a su vez, establece: La obligacin de resarcir el dao causado por los actos ilcitos
comprende, adems de la indemnizacin de prdidas e intereses, la reparacin del agravio moral
ocasionado a la vctima. La accin por indemnizacin del dao moral slo competer al
damnificado directo; si del hecho hubiere resultado la muerte de la vctima, nicamente tendrn
accin los herederos forzosos.
Llambas piensa que se ha regulado, a partir de la reforma de 1968, slo el agravio moral, esto es,
que slo sera reparable el dao moral causado con dolo. No obstante, la interpretacin dominante,
y la jurisprudencia corriente sostienen que cabe la indemnizacin de cualquier dao moral.
59- LA LESIN DE LOS DIVERSOS DERECHOS.
-Lesin a los derechos de la personalidad. Diversas hiptesis.
a) Enfermedad: Cuando la vctima sufre enfermedad a causa del hecho generador, tiene derecho a
que se la indemnice en razn de aqulla. Por lo pronto, puede cobrar los gastos mdicos y afines
que haya realizado, habindose decidido que no puede coartarse su derecho a obtener la asistencia
mdica que considere ms conveniente para lograr el restablecimiento de su salud, de manera que es
inaceptable el argumento de que pudo ser atendida en un hospital gratuito.
Por lo comn le enfermedad deriva de lesiones que, en ciertas circunstancias, generan incapacidad.
Esta responde a una idea distinta del lucro cesante, con lo cual ambos rubros no se excluyen. La
incapacidad se establece segn la aptitud laborativa genrica y, an, respecto de todos los aspectos
de la vida de la vctima, en sus proyectos individuales y sociales, de modo que corresponde
indemnizarla aunque el damnificado no realizara tarea remunerada alguna.
b) Muerte: Del anlisis del sistema legal, y de la jurisprudencia interpretativa, se pueden extraer
estas pautas relevantes:

1) Por lo pronto, la indemnizacin en caso de homicidio slo se concede si concurren los distintos
presupuestos generales de Resarcibilidad y, en especial, lo relativo al inters legtimo de quien
demanda.
2) La indemnizacin corresponde no slo cuando el muerto es mayor de edad, sino tambin si es
menor, e inclusive si se trata de una persona por nacer.
3) Conforme a la jurisprudencia, la vida representa un valor econmico indemnizable, que el juez
determina con un amplio margen de discrecionalidad (cfr. art. 1084 in fine), atendiendo a las
circunstancias particulares de cada caso: profesin del muerto, educacin, edad, sexo, salud, etc.
4) Para fijar prudencialmente la reparacin ha de tomarse en cuenta la frustracin econmica que
sufren los damnificados a causa de la muerte de la vctima; se trata sustancialmente de la situacin
de los reclamantes (no la del muerto) y, en el caso del art. 1084, no debe ser inferior a lo necesario
para la subsistencia de la viuda e hijos del muerto (arg. art. 1069).
5) El responsable debe tambin los gastos hechos en la asistencia del muerto y en su funeral (art.
1084).
6) Los herederos forzosos (art. 3592 estn legitimados para accionar beneficiados por las
presunciones legales de existencia de un dao, y de causalidad relevante. Los damnificados
indirectos (art. 1079), en cambio, deben probar la existencia de dao resarcible.
7) Queda a la prudencia de los jueces la determinacin del modo de satisfacer la indemnizacin
(art. 1084 in fine). De all que, v. gr., sera viable pretender que el responsable pagara una renta
mensual a los damnificados aunque -en los hechos- esto no se reclama porque, por empezar,
aquellos soportaran el riesgo de la eventual insolvencia del obligado; normalmente se pide, y
obtiene, una suma nica.
c) Ataques al honor: Si el delito fuese de calumnia o de injuria de cualquier especie, el ofendido
slo tendr derecho a exigir una indemnizacin pecuniaria si probase que por la calumnia o injuria
le result algn dao efectivo o cesacin de ganancia apreciable en dinero, siempre que el
delincuente no probare la verdad de la imputacin (art. 1089). Este artculo se refiere a los delitos
de injuria tipificado en el art. 110 del Cdigo Penal para los casos en que se deshonrare o
desacreditare a otro, y de calumnia, definida como la falsa imputacin de un delito que de lugar
a la accin pblica
(art. 1089, Cdigo Penal).
El artculo 1090, por su parte, establece que el delincuente, adems de la indemnizacin del
artculo anterior, pagar al ofendido todo lo que hubiese gastad en su defensa, y todas las ganancias
que dej de tener por motivo de la acusacin calumniosa, sin perjuicio de las multas o penas que el
Derecho criminal estableciere.
d) Lesiones: El art. 1086, que alude a heridas u ofensas fsicas aplica la regla general consignada
en el art. 1069: se indemnizar tanto el dao emergente como el lucro cesante.
e) Delitos contra la libertad individual: El art. 1087 slo menciona el lucro cesante que debe
indemnizarse en el caso.
f) Delitos contra la honestidad: El art. 1088 se refiere a la indemnizacin debida en casos de
estupro, violacin, rapto, incluyendo la seduccin de mujer honesta, menor de 18 aos, que no
concuerda con las previsiones del Cdigo Penal al respecto.
-Lesin de los derechos de propiedad.

a) Dao a las cosas: Si el delito fuere de dao por destruccin de la cosa ajena, la indemnizacin
consistir en el pago de la diferencia de su valor actual y el valor primitivo (art. 1094)
b) Hurto: En este caso la cosa hurtada ser restituida al propietario con todos sus accesorios, y con
indemnizacin de los deterioros que tuviere, aunque sean causados por caso fortuito o fuerza
mayor (art. 1091). El Cdigo Civil descarta aqu el rgimen comn que rige las obligaciones de dar
para restituir a su dueo (comp. arts. 584 y 586).
c) Estafa: El art. 1093 alude a la usurpacin de dinero, en el cual el delincuente pagar los
intereses de la plaza desde el da del delito. Tambin, obviamente, debe restituir el capital (conc.
art. 622).
60- RELACIN CAUSAL.
-Nocin.
Es preciso no confundir la relacin de causalidad con la imputabilidad del acto; la primera se refiere
a una cuestin material: saber si el dao es consecuencia de un hecho determinado; la imputabilidad
es un concepto jurdico: establecer si se le impone a determinada persona el deber de reparar un
dao.
-Teoras sobre la causa.
La incorporacin de este tema al terreno jurdico en materia de responsabilidad, es relativamente
reciente, y fue antecedida poco antes por las investigaciones de los penalistas; porque los civilistas
han aducido muchas veces que es suficiente valerse del sentido comn para dar respuestas al
interrogante qu daos se imputan.
1) Teora de la Condictio sine qua non.
A partir de las enseanzas de STUART MILL se puso en tela de juicio la nocin de causa,
considerando que es tal slo la suma de las condiciones. En semejante lnea de ideas apareci, en
el plano jurdico, la teora de la condictio sine qua non o equivalencia de las condiciones. Segn
VON BURI, todas y cada una de las condiciones provocan el efecto, de manera que cada una de ellas
tiene funcin de causa del resultado.
Esta teora es harto criticable pues, por ejemplo, respondera de homicidio quien infiri a otro una
lesin en virtud de la cual debi ser llevado a un hospital, en el que muri vctima de un incendio.
En virtud de las crticas recibidas, esta teora recibi nuevos aportes de varios autores. Dentro de
ellos cabe destacar a VON LISZT, quien admiti el corte de la cadena causal cuando la supresin del
movimiento corporal no hubiera modificado en nada la produccin del resultado. FRANK, por su
parte, sostuvo que debe cortarse la cadena de condiciones cuando interfiere en ella la accin dolosa
de un tercero.
Este primer sector de opinin, en definitiva y a travs de sucesivos virajes, dej de atribuir el efecto
a todas y cada una de las condiciones colocadas en un pie de igualdad.
Se inici as un proceso de individualizacin de alguna de las condiciones para elevarla al nivel de
causa, proceso que se acentu a travs de las teoras que analizaremos ahora:
b) Teora de la causa prxima.
En seguimiento del criterio de BACON, se atribuye el efecto al ltimo suceso, con el cual aparece
conectado de manera inmediata. Claro est que ello puede derivar en soluciones irritantes, como en
el caso de la enfermera que aplica una inyeccin que, en realidad, contiene veneno, habiendo
cargado la jeringa de un frasco rotulado como antibitico por el laboratorio farmacutico: la causa
prxima del dao habra sido puesta por dicha enfermera (!).
c) Teora de la causa eficiente.

Este punto de vista toma vigorosamente la distincin entre causa, condicin y ocasin. De lo que se
trata aqu es no slo de caracterizar precisamente qu es causa, sino a cul de los hechos
relacionados se le asigna categora causal.
Segn GRISPIGNI, el Derecho puede ser concebido como hecho, como norma y como valor. Cuando
se lo concibe como hecho se adopta la teora de la equivalencia de las condiciones. Cuando se toma
en cuenta la norma se alude a la causa eficiente: es causa de un resultado lo que, genricamente, ha
establecido un ordenamiento jurdico dado. Finalmente, si se computa el valor, el intrprete se
enrola en la teora de la causalidad adecuada: es la ms justa porque toma en cuenta la condicin
humana, una de cuyas notas distintivas es la aptitud, derivada de la inteligencia, de prever los
sucesos cuando ellos se dan con cierta regularidad.
d) Teora de la causa adecuada.
Esta teora -quiz la de mayor predicamento- niega la equivalencia de las condiciones y preconiza
un criterio generalizador: el acto humano debe haber sido, conforme a la experiencia, propio para
producir el resultado. Es decir, en general, un efecto es adecuado a su causa cuando acostumbra a
suceder, segn el curso natural y ordinario de las cosas (art. 901).
Para determinar la probabilidad o posibilidad de un efecto segn las leyes del mundo de la
naturaleza, la teora presenta tres versiones:
1) La subjetiva, que hace un juicio de previsibilidad respecto de las condiciones que el agente
conoca o poda conocer (VON KRIES).
2) La objetiva, que toma en cuenta las condiciones que el sujeto normal (en abstracto) debe prever
(THON; RMELIN).
3) Otra posicin realiza el juicio de probabilidad segn la captacin de un hombre muy perspicaz
(TRAGER).
-Clasificacin legal de las consecuencias de los hechos.
Nuestro Cdigo Civil trata esta materia en el art. 901 y ss. En el primero de ellos dice que las
consecuencias de un hecho que acostumbra suceder, segn el curso natural y ordinario de las cosas,
se llaman en este Cdigo consecuencias inmediatas. Las consecuencias que resultan solamente de
la conexin de un hecho con un acontecimiento distinto, se llaman consecuencias mediatas. Las
consecuencias mediatas que no pueden preverse se llaman consecuencias casuales.
El artculo 903 expresa que las consecuencias inmediatas de los hechos libres, son imputables al
autor de ellos.
En cuanto a las consecuencias mediatas, son imputables al autor del hecho, cuando las hubiere
previsto, y cuando empleando la debida atencin y conocimiento de la cosa, haya podido preverlas
(art. 904).
Las consecuencias casuales slo son imputables cuando debieron resultar segn las miras que tuvo
el ejecutar el hecho (art. 905), y en un precepto irrelevante, el artculo 906 manifiesta a partir de
1968 que en ningn caso son imputables las consecuencias remotas que no tienen con el hecho
ilcito nexo adecuado de causalidad.
De los textos expuestos se desprende que a los actos voluntarios dolosos o culposos, les son
atribuibles las consecuencias inmediatas y las mediatas.
Excepcionalmente, se agrava la responsabilidad, atribuyendo al autor doloso el deber de reparar
consecuencias objetivamente casuales cuando las hubiere previsto (art. 905).
El ya mencionado articulado se complementa con diversas normas particulares, de entre las que
adquieren relevancia particular los artculos 520 (en el resarcimiento de los daos e intereses slo

se comprendern los que fueren consecuencia inmediata y necesaria de la falta de cumplimiento de

la obligacin) y 521 modificado por ley 17.711 (si la inejecucin de la obligacin fuese maliciosa
los daos e intereses comprendern tambin las consecuencias mediatas).
-Causas concurrentes. Diversas hiptesis.
La operatividad de una causa puede ser desplazada o desviada por otra que acte junto con ella; en
tal caso existe una concausa. Tambin puede ocurrir que, en ciertas situaciones, la consecuencia
final sea imputada a varios sujetos. Estas situaciones son las siguientes:
1) Causalidad conjunta o comn: Se da cuando varias personas cooperan al mismo resultado. Es el
caso de los coautores de un delito, o el de los cointervinientes en un cuasidelito, que responden
solidariamente (arts. 1081 y 1109).
2) Causalidad cumulativa o concurrente: Existe cuando la pluralidad de intervinientes acta de tal
modo que sus actos, independientes entre s, habran producido el mismo dao de haberse operado
aislados; todos y cada uno de ellos responden por el resultado final. Es el caso, v. gr., en que dos
fabricantes arrojan al ro las aguas servidas, y los desechos de cada una de las fbricas, aisladamente
considerados, son venenosos.
3) Causalidad disyunta o alternativa: En tal supuesto el hecho aparece atribuible a una persona u
otra de manera excluyente. As ocurre cuando se sustrae un objeto de un cuarto en el que slo
entraron dos personas.
61- FACTORES QUE EXCLUYEN LA RELACIN CAUSAL.
A) Caso fortuito o fuerza mayor.
-Terminologa.
El artculo 514 establece que caso fortuito es el que no ha podido preverse, o que previsto, no ha
podido evitarse; pero no brinda una definicin de la fuerza mayor, aunque se refiere a ella en la
extensa nota del mismo art. 514.
Acerca de la distincin entre el caso fortuito y la fuerza mayor se han elaborado varias posturas
doctrinarias, que sintetizamos as:

Caso fortuito.

Fuerza mayor.

Efectos.

Hecho de la naturaleza.

Hecho del hombre.

Idnticos.

Hecho de menor
significacin.

Hecho extraordinario.

Idnticos.

Hecho imprevisible.

Hecho irresistible.

Idnticos.

Imprevisible e inevitable
para el deudor comn.

Imprevisible e inevitable
para el deudor diligente.

Idnticos.

Interno a la relacin
obligacional.

Externo a la relacin
obligacional.

Caso fortuito: no es
eximente de
responsabilidad; fuerza
mayor: es eximente.

La doctrina y la jurisprudencia nacionales, no obstante las distinciones apuntadas, consideran a

ambos conceptos como sinnimos y con idnticos efectos jurdicos, es decir, la exencin de la
responsabilidad del autor.
Asimismo, es manifiesta la asimilacin legal, pues nuestro Cdigo Civil alude en forma indistinta
tanto al caso fortuito como a la fuerza mayor (v. gr. arts. 513, 889, 893, 1091, 1522, 1568, 1570,
etc.).
-Caracteres.
Segn ALTERINI, el hecho, para ser considerado como caso fortuito, debe reunir las siguientes
caractersticas:
1) Imprevisibilidad: El hecho se considera imprevisible cuando el deudor no lo puede prever, a
pesar de haber actuado con la prudencia, diligencia y capacidad de previsin que son exigibles a un
hombre medio.
2) Irresistibilidad: Se da cuando el deudor no puede evitar el acaecimiento del evento, no obstante
realizar todos los esfuerzos posibles. En tanto la irresistibilidad se refiere al hecho mismo, la
imprevisibilidad antes mencionada versa sobre su casa generadora.
3) Extraneidad: El hecho debe ser ajeno al deudor; caso contrario puede serle imputada a ttulo de
culpa.
4) Actualidad: Se debe tratar de un acontecimiento actual y presente, ya acaecido o que acaezca al
momento del incumplimiento.
5) Sobreviniente: El evento debe suceder con posterioridad al nacimiento de la obligacin; caso
contrario, o bien las partes saban su existencia y , por lo tanto, era previsible, o lo ignoraban,
supuesto en que la obligacin no se constituye por imposibilidad de su objeto (cfr. LLAMBAS).
6) Insuperabilidad: Significa que, como consecuencia del hecho acaecido, al deudor le es
absolutamente imposible el cumplimiento de la obligacin; tal caracterstica diferencia el caso
fortuito de la imprevisin, ya que en sta el cumplimiento no es imposible sino slo muy
dificultoso.
-El caso fortuito o fuerza mayor y los diversos sectores de la responsabilidad civil.
En el campo contractual la demostracin, por el deudor, de la existencia del caso fortuito excluye su
culpabilidad y lo hace irresponsable (art. 513, 1 parte). El hecho imprevisible e inevitable que
interfiere en el cumplimiento de la obligacin contrada constituya una causal de liberacin para el
deudor salvo, claro est, los supuestos de excepcin que ms adelante analizaremos.
En el mbito extracontractual el caso fortuito -slo mencionado por el art. 1128- es tambin causal
de irresponsabilidad. Se trata de un opuesto lgico de la culpa -que presupone previsibilidad y la
evitabilidad de la consecuencia- y obsta a la configuracin de uno de los elementos que integran el
ilcito extracontractual en sentido subjetivo. Pero en tanto que en materia contractual el casus
desliga al deudor de una obligacin preexistente de dar, hacer o no hacer, en el campo aquiliano
determina que la obligacin de reparar, emanada de la transgresin del genrico neminem laedere,
no llegue a configurarse.
-Diversos tipos de imposibilidad.
La imposibilidad es absoluta cuando, como consecuencia de un caso fortuito, ninguna persona
puede cumplir con una determinada obligacin; es en cambio relativa cuando el que no lo puede
hacer es el deudor de esa obligacin, la que eventualmente podra ser cumplida por otro.

La imposibilidad es total cuando la obligacin in totum no puede ser cumplida. En cambio, es

parcial cuando el deudor, a pesar del caso fortuito, est en condiciones de cumplir en parte la
obligacin contrada, lo cual autoriza al acreedor a optar entre elegir tal cumplimiento, o tener por
disuelta la obligacin.
La imposibilidad definitiva implica que la obligacin nunca podr ser cumplida, por lo cual trae
aparejada la liberacin del deudor. Por otro lado, la temporaria impide el cumplimiento slo
mientras duren los efectos del caso fortuito, pero luego de ello el obligado debe cancelar su deuda
en la forma estipulada.
La doctrina no slo acepta exonerar la responsabilidad del deudor por el incumplimiento
obligacional cuando existe una imposibilidad fsica de cumplir, sino tambin cuando el pago se
torna imposible por razones graves de ndole moral: v. gr., un cantante que deja de actuar debido a
que su hijo fallece repentinamente.
-Efectos.
a) Principio general.
El caso fortuito o fuerza mayor es una causal de inimputabilidad que exime al deudor de responder;
lo libera del cumplimiento de la obligacin, como as tambin del deber de indemnizar los daos y
perjuicios.
El art. 513 establece al respecto: El deudor no ser responsable de los daos e intereses que se
originen al acreedor por falta de cumplimiento de la obligacin, cuando stos resultaren de caso
fortuito o fuerza mayor.
b) Excepciones.
El principio general de irresponsabilidad enunciado por el art. 513 tiene varias excepciones:
1) Cuando el deudor asumi el caso fortuito, mediante un pacto de garanta o una clusula de
responsabilidad, lo que nicamente acontece en el campo contractual (artculo 513).
2) Cuando el caso fortuito fue provocado por culpa del deudor (art. 513). El deudor responde por
haber actuado culposamente, y no por carecer de virtualidad el caso fortuito. Lo mismo cabe
afirmar si el obligado provoc el caso fortuito actuando dolosamente, no obstante que el citado
artculo 513 no lo establezca.
3) Cuando el caso fortuito es sobreviniente a la constitucin en mora del deudor, siempre que sta
no fuere provocada por caso fortuito o fuerza mayor (art. 513). Esta excepcin tiene su fundamento
en el hecho de que el deudor moroso asume todos los riesgos del incumplimiento obligacional por
cuanto, de haber pagado la deuda en tiempo propio, el caso fortuito no habra tenido ninguna
relevancia.
Es menester aclarar que entre la mora y el caso fortuito debe existir un nexo causal.
4) Cuando la ley expresamente impide que el deudor pueda invocar el caso fortuito como causal de
irresponsabilidad. V. gr., el art. 789 (el que de mala fe recibe una cosa en pago, responde por los
riesgos que ella sufra an cuando sean causados por caso fortuito); el art. 1557 (impide al locatario
de un predio rstico alegar el caso fortuito para remitir total o parcialmente las rentas); etc.
-Anlisis de los distintos supuestos jurisprudenciales.
1) Hechos naturales: Entre los hechos naturales que son calificados como caso fortuito
encontramos: terremotos, maremotos, sequas excepcionales, lluvias mayores que las ordinarias,
temblores de tierra, inundaciones, crecientes extraordinarias, etc.

Es importante destacar que los hechos de la naturaleza deben ser apreciados de acuerdo con las
circunstancias en que acontecen. Adems, deben ser extraordinarios, es decir, no ocurrir
regularmente sino en forma excepcional.
2) Hechos del prncipe: En ciertos supuestos el deudor puede verse impedido de cumplir con la
obligacin a su cargo debido a un acto de autoridad pblica. V. gr., D debe entregar un inmueble a
A, que luego de constituida la obligacin es expropiado. No interesa si dicho acto es legtimo o
arbitrario, lo nico que importa es que sea imprevisible y obste al cumplimiento de la obligacin.
3) Guerra: Para que la guerra sea reputada como caso fortuito debe ser sobreviniente a la
constitucin de la obligacin, por cuanto se es contempornea a ella, o de declaracin inminente
cuando se produjo la celebracin del contrato, no resulta imprevisible para el deudor. Las pautas
enunciadas son aplicadas por la jurisprudencia en el supuesto de revoluciones ocurridas dentro de
un pas.
4) Huelgas: En un principio la jurisprudencia exiga que la huelga, para ser considerada fuerza
mayor, deba ser general; y de carcter subversivo o revolucionario. En cambio, si slo suceda en la
empresa del deudor, ste no poda alegarla como causal de inimputabilidad.
Contemporneamente, para calificar a una huelga como caso fortuito se indaga si ella es legal o
ilegal, lo cual -en principio- es establecido por la autoridad administrativa. Slo la huelga ilegal
configura el caso fortuito, porque implica una actitud intempestiva adoptada por los obreros, por no
haber agotado una etapa conciliatoria.
El trabajo a reglamento no constituye, en principio, caso fortuito, no obstante lo cual en
circunstancias especiales los jueces pueden considerar lo contrario si, por razn de ese modo de
trabajar, es imposible el cumplimiento en trmino del contrato.
El lock out, o huelga patronal, no puede ser invocado como caso fortuito. Lo mismo acontece con la
huelga obrera parcial, salvo que el personal que realice el paro sea especializado.
5) Incendio: Con respecto al incendio, y debido a la redaccin del art. 1572 referente al contrato de
locacin, existe una singular evolucin jurisprudencial.
En efecto, dicho precepto legal establece que, en el contrato de locacin, el incendio se considera
como caso fortuito, sin tener el locatario que probar nada ms que su existencia; est a cargo del
locador la prueba de la culpa del locatario, para que ste no se exima de responder.
En un primer momento, la jurisprudencia extendi el criterio enunciado a otros casos ajenos al
contrato de locacin pero, posteriormente, circunscribi, con acierto, la aplicacin de la regla
excepcional del art. 1572 slo al contrato enunciado, y no la extendi por analoga a otros
supuestos, como antes haca.
-Las clusulas de responsabilidad e irresponsabilidad. Pacto de garanta.
El deudor puede asumir algunos casos fortuitos. En dicho supuesto nos encontramos ante la
estipulacin de una clusula de responsabilidad. El deudor no se exime de responder por los casos
fortuitos que expresamente asumi pero, en cambio, si sucede cualquier otro evento, puede
alegarlos como causal de inimputabilidad.
Ahora bien, las partes tambin pueden pactar libremente q, si ocurre algn evento q enuncian, cuya
caracterizacin como caso fortuito podra ser dudosa, el deudor se exonerar de responsabilidad,
tanto respecto al cumplimiento de la obligacin como a la indemnizacin de daos y perjuicios.
La jurisprudencia ha considerado vlidas tales clusulas, por cuanto no lesionan el orden pblico, y
sirven para interpretar la voluntad de las partes q las establecieron de acuerdo con el artculo 1197.
Por ltimo, asimismo, es dable que el deudor asuma todos los casos fortuitos que pudieran
acontecer; en tal supuesto garantiza el cumplimiento de la obligacin, no pudiendo eximir su
responsabilidad por ninguna causa.

-Dao por obra de un tercero.

Puede ocurrir que el hecho de un tercero, no dependiente o subordinado del deudor, impida el
cumplimiento espontneo de la obligacin, caso en el cual el obligado puede alegarlo como fuerza
mayor exonerativa de su responsabilidad.
Entre los hechos de terceros cabe mencionar: el robo de lo que se deba entregar; el cruce repentino
de la calzada por un menor que provoca la detencin brusca de un colectivo que ocasiona perjuicios
a los pasajeros; etc.
El hurto no es considerado caso fortuito, porq generalmente acontece por negligencia del deudor en
la guarda de la cosa hurtada. S, en cambio, el robo a mano armada (cfr. art. 2203, para el depsito).
B) Imprevisin.
Toda obligacin contrada debe ser cumplida en la forma pactada (pacta sunt servanda). As lo
exige el principio de buena fe que rige toda relacin jurdica, y lo establece expresamente, en
nuestro Derecho positivo, el artculo 1197, segn el cual la convencin es ley entre partes.
No obstante, puede ocurrir que las circunstancias fcticas imperantes al celebrarse la obligacin
varen al tiempo de su cumplimiento, de modo imprevisto o imprevisible para las partes, tornando
excesivamente oneroso el pago de la prestacin que es contenido de la obligacin. En tal supuesto
no es estrictamente justo condenar al deudor a pagar idnticamente la prestacin debida, lo que
puede llegar a implicar su ruina patrimonial, solamente por haberse equivocado en no haber
previsto lo imprevisible (!).
Por lo expuesto cabe afirmar que, en el mbito contractual, priva el principio pacta sunt servanda
pero, en los contratos duraderos, slo con el alcance de mantener la equivalencia de las prestaciones
-como presuposicin o base del negocio jurdico-, de manera que adviene valiosa la teora que,
haciendo pie en la imprevisibilidad, da lugar al reajuste de las prestaciones que las circunstancias
tornaron groseramente distintas de las queridas.
La ley 17.711 introdujo una importante reforma al Cdigo Civil, consagrando la vigencia de la
teora de la imprevisin en nuestro Ordenamiento Jurdico, al establecer en el nuevo art. 1198: En
los contratos bilaterales conmutativos, y en los unilaterales onerosos y conmutativos de ejecucin
diferida o continuada, si la prestacin a cargo de una de las partes se tornara excesivamente onerosa
por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, la parte perjudicada podr demandar la
resolucin del contrato. El mismo principio se aplicar a los contratos aleatorios cuando la excesiva
onerosidad se produzca por causas extraas al riesgo propio del contrato. En los contratos de
ejecucin continuada la resolucin no alcanzar a los efectos ya cumplidos. No proceder la
resolucin, si el perjudicado hubiese obrado con culpa o estuviese en mora. La otra parte podr
impedir la resolucin ofreciendo mejorar equitativamente los efectos del contrato.
Teniendo en cuenta el precepto legal, la teora de la imprevisin es aplicable a los contratos que
sean onerosos, conmutativos y de ejecucin diferida o continuada, agregndose los aleatorios slo
cuando la excesiva onerosidad se produzca por causas extraas al riesgo propio del contrato.
La aplicacin de la teora de la imprevisin, sin embargo, se encuentra limitada en virtud de
ponderables razones:
1) No puede invocarla aquel deudor que se encuentre en estado de mora, que en las obligaciones a
plazo cierto se produce automticamente.
2) El deudor puede renunciar en forma anticipada al derecho de invocar la imprevisin para
rescindir el contrato que ha celebrado, en el supuesto que, por causa fortuitas, su cumplimiento se
hubiera tornado muy oneroso; ello es factible por cuanto se tratara de una asuncin del evento
fortuito que dificulta el pago de la obligacin, lo cual no est prohibido por la ley (cfr. doc. art.
513).

3) De acuerdo con el criterio sustentado por Llambas, el marco de aplicacin de la teora quedara
circunscripto a los derechos fluyentes, que son los poderes subjetivos que requieren ser
fecundados por la accin del tiempo (por ejemplo, el precio de la locacin de cosas, o los intereses
del capital) que, en el precepto legal, son identificados como de ejecucin continuada. Entiende
tambin que los contratos de ejecucin nica, aunque fuera diferida en el tiempo por la existencia
de un plazo, no deben ser influidos por la teora de la imprevisin. Con relacin a los contratos de
ejecucin diferida especficamente, es tajante en su opinin respecto a que en ellos el derecho ya
ingres al patrimonio del acreedor desde el mismo nacimiento de la obligacin, y su ejercicio slo
quedara suspendido hasta la concurrencia del plazo; por lo tanto, no sera factible modificar lo
pactado, so pena de lesionar la garanta constitucional del derecho de propiedad.
El deudor podr invocar la imprevisin cuando: a) El hecho que ocasiona la dificultad en el pago de
la obligacin rena los caracteres del caso fortuito; b) no est en mroa, ni haya obrado con culpa; y
c) el evento fortuito provoque una excesiva onerosidad en el cumplimiento obligacional.
Reunidos los requisitos enunciados, el deudor podr invocar la imprevisin peticionando la
rescisin del contrato; expresamos rescisin y no resolucin, como errneamente seala el art.
1198, debido a que la disolucin del vnculo obligatorio produce efectos ex nunc y no ex tunc, segn
afirma la propia ley al establecer que no resultan afectados los efectos del contrato que ya hubiesen
sido cumplidos.
El acreedor, ante el pedido de rescisin planteado por el deudor, puede imponerle la subsistencia del
vnculo creditorio ofreciendo mejorar equitativamente los efectos del contrato; el diferendo, en tal
instancia, queda librado a al decisin judicial, que deber efectuar la revisin de los trminos
contractuales restableciendo la equivalencia de las prestaciones, violada por la ocurrencia del
evento fortuito que posibilit argir la teora de la imprevisin.
-Paralelo con el caso fortuito.
Si bien es cierto que el caso fortuito y la imprevisin tienen caracteres comunes, difieren en cuanto
a que: a) El primero implica imposibilidad de pago y, en cambio, en la segunda el pago se torna
dificultoso pero no imposible; b) en aqul existe una imposibilidad jurdica de cumplir y, por lo
contrario, en sta la imposibilidad es econmica; y c) el caso fortuito se aplica en los mbitos
contractual y extracontractual, pero la imprevisin slo juega en el campo contractual, y en
determinados supuestos.
C) Estado de necesidad.
Su concepto es dado por el art. 34, inc. 3 del Cdigo Penal, en cuanto justifica la conducta de quien
causare un mal por evitar otro mayor inminente a que ha sido extrao. Correlativamente las III
Jornadas de Derecho Civil (Tucumn, 1967) recomendaron incorporar al Cdigo Civil esta frmula:
Si alguien se viere constreido a causar a otro un dao para evitar otro mayor que no tuviere la
obligacin de soportar, inminente, al que hubiera sido extrao, le estar permitido en la medida de
lo indispensable.
Esta causa de justificacin no est prevista en el Cdigo Civil, pero su vigencia es indudable por el
principio de conservacin de bienes jurdicos que explica el sacrificio de uno de menor entidad en
resguardo de otro mayor.
62- LA REPARACIN DEL DAO.
-Determinacin , convencional, legal, judicial y arbitral de resarcimiento.
1) Determinacin convencional.
Se encuentra amparada en los trminos del art. 1197, y -habiendo transaccin- por la latitud del art.
849. Inclusive, puede transarse sobre la accin civil de indemnizacin del dao causado por un

delito, aunque sea nula la que verse sobre la accin para acusar y pedir el castigo de los delitos, sea
por la parte ofendida, sea por el Ministerio Pblico (art. 842; conc. arts. 1097 in fine y 1100).
Puede tambin hacerse de antemano, mediante el pacto de una clusula penal (arts. 655 y 656).

2) Determinacin legal.
Se configura cuando la norma tarifa el monto indemnizatorio. Ello ocurre en el contrato de trasporte
cuando en la carta de porte no se denuncia el contenido de la carga (arts. 173 y 179, Cdigo de
Comercio), lo que tambin rige en el trasporte areo de mercancas y equipajes (art. 145, Cdigo
Aeronutico).
3) Determinacin judicial.
Este supuesto se presenta cuando se defiere al juez la determinacin del dao. Precisamente, el tema
en anlisis tiene directa referencia con este supuesto, siendo de agregar que si est legalmente
comprobada la existencia de los perjuicios, aunque no resulte justificado su monto, la sentencia
debe fijar el importe de aqullos (art. 165, 3er. prr., Cdigo Procesal).
4) Determinacin arbitral.
Tal es el caso del resarcimiento determinado por medio de rbitros, amigables componedores o
peritos rbitros (arts. 764, 793 y 800, Cdigo Procesal). En tanto los rbitros son de Derecho, los
amigables componedores laudan segn su saber y entender (art. 796, Cdigo Procesal), los peritos
rbitros deben tener especialidad en la materia y se pronuncian sobre cuestiones de hecho
concretadas expresamente (art. 800, Cdigo Procesal).
63- DETERMINACIN JUDICIAL DEL RESARCIMIENTO.
-Nociones generales.
La indemnizacin consiste en la reparacin del dao. El prefijo in denota lo contrario con relacin
al dao (damnum-damni). A ella tiene derecho el acreedor de una obligacin contractual como
efecto anormal que lo satisface por equivalente. En la rbita extracontractual es el contenido de la
obligacin a cargo del responsable nacida del hecho ilcito generador de un dao.
A) Delimitacin del dao resarcible.
Ensea Orgaz que en Derecho comparado se pueden alinear tres sistemas fundamentales en torno de
la extensin del deber de reparar, segn ponderen o no, como circunstancia determinante, la
subjetividad del responsable:
1) Sistema objetivo: En la rbita contractual el obligado debe reponer el estado que existira si la
circunstancia que obliga a la indemnizacin no se hubiera producido, y en lo extracontractual debe
indemnizar a la vctima del dao causado (Cdigo Civil alemn). El carcter objetivo de este
sistema est determinado porque el grado de subjetividad del agente -dolo o culpa- no influye para
calibrar la medida de los daos resarcibles.
2) Sistema subjetivo: La medida de la culpabilidad determina la extensin del resarcimiento, en lo
contractual y en lo extracontractual. Se enrola ntidamente en este sector el Cdigo Civil suizo de
las obligaciones.
3) Sistema mixto: Traza una lnea demarcatoria ntida entre la responsabilidad dolosa o culposa en el
incumplimiento contractual. La diferencia de rgimen, en cambio, generalmente no subsiste en la
responsabilidad extracontractual. Este sistema es encabezado por el Cdigo Civil francs
siguiendo a POTHIER.

El Derecho argentino se subsume en este ltimo sector, sobre todo por que atribuye extensin
distinta al deber de reparar en los incumplimientos contractuales dolosos y en los culposos, si bien
-en la rbita extracontractual- mantiene algn matiz relevante que agrava la responsabilidad del
autor del delito.
-Clasificacin de los daos.
a) Comunes y particulares: El dao es comn cuando lo habra sufrido cualquier persona a causa del
incumplimiento. Es propio cuando lo sufre un acreedor determinado. Ahora bien, en principio, slo
se repara el dao comn, pues corresponde responsabilidad por el dao propio nicamente en caso
de haber sido conocido o conocible por el deudor. V. gr. el dao comn derivado de la prdida de un
libro es el valor del libro; el dao propio puede derivar del hecho de que se hallara dedicado, y el
deudor solamente responder por esto ltimo en las circunstancias ya indicadas.
b) Intrnseco y extrnseco: El dao intrnseco se proyecta en el bien sobre el cual recae la
prestacin; el extrnseco se refleja en otros bienes del acreedor. Esta categorizacin estaba
expresamente contemplada en el art. 521, derogado en 1968. Se la explica con el proverbial ejemplo
de POTHIER: si se vende una vaca enferma, el dao intrnseco se circunscribe al valor de la vaca; si
contagia a otras vacas del rebao del comprador, el dao es extrnseco.
c) Previsible e imprevisible: El dao es previsible cuando empleando la debida atencin y
conocimiento de la cosa, se haya podido preverlo (art. 904). Por lo contrario, es imprevisible
cuando no ha podido ser previsto (art. 901 in fine). La previsibilidad es, pues, la aptitud para prever.
d) Previstos e imprevistos: Ahora bien, no es lo mismo previsibilidad que previsin: a) un dao es
previsto cuando, efectivamente, se tuvo en cuenta su produccin, y b) es imprevisto en el caso
inverso. Si un dao previsible es imprevisto por el sujeto, tal falta de previsin demuestra su
negligencia.
-Teora de las consecuencias.
Las distintas consecuencias reguladas por el Cdigo Civil han sido analizadas supra (60-), por lo
tanto, aqu nos detenemos a tratar las consecuencias que a dicha clasificacin se asignan.
Es dao inmediato el que deriva del incumplimiento en s mismo, es decir, aqul del cual el
incumplimiento es la causa prxima. El dao mediato es el que resulta solamente de la conexin
de un hecho con un acontecimiento distinto. Y es dao remoto el que tiene una conexin ms
lejana que sa con el hecho generador
(v. art. 906).
En sntesis, si la conexin con el hecho generador es de 1er. grado, el dao es inmediato; si es de
2do. Grado, es mediato; y si es de 3er. o ulterior grado, es remoto.
Vemoslo con un ejemplo. Un automvil embiste a otro en su gardabarrios derecho y lo desplaza
hacia la izquierda (consecuencia inmediata), circunstancia en la cual el otro vehculo que circula por
la misma mano le abolla tambin el guardabarros izquierdo (consecuencia mediata) y, como
consecuencia del accidente, el conductor se demora en su marcha hacia el aeoropuerto, lo que le
permite tomar el avin que haba previsto, y el otro aparato en el que realiza el vuelo se precipita a
tierra (consecuencia remota).
-Posicin econmica del responsable y situacin de la vctima.
La ley 17.711 agreg el siguiente prrafo al artculo 1069: Los jueces, al fijar las indemnizaciones
por daos, podrn considerar la situacin patrimonial del deudor, atenundola si fuere equitativo;
pero no ser aplicable esta facultad si el dao fuere imputable a dolo del responsable.
La reforma, en este aspecto, tuvo buena acogida, ya que si la indemnizacin, para ser plena, debe
alcanzar la reparacin de todas las consecuencias en la relacin causal jurdicamente relevante,

tampoco aqu es justo dar a todos lo mismo, sino que hay que dar lo suyo segn la obra del autor, y
segn sus necesidades, al computarse su patrimonio. La naturaleza del obrar del autor excluye la
posibilidad de atenuar la responsabilidad cuando hay dolo.
Ahora bien, es indiferente la necesidad de la vctima, pues se la enjuga slo con todo el dao en
relacin causal jurdicamente relevante. Se toma en cuenta exclusivamente la situacin del
victimario no doloso, pero no las necesidades de la vctima que, en principio, no se computan para
la ponderacin del monto indemnizatorio.
Hay aqu, cabe agregar, una situacin muy semejante al beneficio de competencia: el art. 1069
reformado faculta en ciertos casos al autor de un hecho ilcito que no haya actuado con dolo, a
pagar lo que pueda, atendiendo a su situacin patrimonial.
-Compensacin del dao con el lucro.
La compensatio damni cum lucro, o compensacin de beneficios, parte de la base de que debe
computarse las circunstancias favorables y desfavorables generadas por el incumplimiento. Se trata
del caso en que la vctima recibe ciertos beneficios a causa del dao (como si el mandatario
incumple su obligacin de comprar cierta cosa y sta, por coyunturas del mercado, disminuye su
valor, v. art. 1904), o cuando se repara el dao se la coloca en situacin ventajosa con respecto al
estado anterior al hecho generador (por ejemplo, si se repone una cosa nueva en sustitucin de otra
vieja daada). Pero, claro est, las mismas razones que impiden que la vctima se enriquezca con el
dao, conducen en ciertas circunstancias a que se imponga al responsable que satisfaga algo de
mayor valor que el correspondiente al bien daado: es el caso en que se estropea una alfombra
usada, perteneciente a alguien que carece de dinero superfluo, en el cual el autor del dao puede ser
condenado a dar el valor de una alfombra nueva, pues si se limitara a dar la diferencia entre el valor
de lo nuevo y el valor de lo viejo, ello no posibilitara a la vctima a compra de otra alfombra. Con
todo, el autor podra pretender que se le entregaran los restos de la alfombra daada (doc. art. 2267).
Para que proceda la compensacin de beneficios deben concurrir estos requisitos:
1) Que el dao y el beneficio provengan del mismo hecho (cfr. art. 1725, en cuanto a la
responsabilidad del socio).
2) Que ese hecho haya sido la causa -no la mera ocasin- de ambos.
3) Que la compensacin no est excluida por otros principios como, v. gr., en el caso del art. 2440
en que se priva al autor del delito de hurto del derecho a ser indemnizado por las mejores hechas
por l en la cosa hurtada.
Pero como esta nocin deriva del concepto mismo de dao, los jueces pueden proceder a la
compensacin de beneficios aunque no medie solicitud expresa de la parte.
De acuerdo con la jurisprudencia, la compensacin del dao con el lucro cesante procede, entre
otras, en las siguientes suposiciones: a) si la vctima cobr igualmente sus salarios durante el
perodo de incapacidad derivado del accidente, no tiene derecho a reclamrselos al autor, aunque
ulteriormente puede demandarlo por ellos el empleador; b) si el comprador de un inmueble tuvo su
posesin, el vendedor moroso no le debe indemnizacin, mxime si el precio de compra, en moneda
depreciada, no fue reajustado voluntariamente.
Tal compensacin se ha juzgado improcedente en casos como stos: a) cuando la vctima ha
percibido jubilacin por invalidez, porque la indemnizacin obedece a otra causa distinta de la
generadora del derecho a la jubilacin; b) cuando el automvil daado en un accidente, luego de su
reparacin, obtiene un valor mayor que el que tena antes del hecho; etc.
-Prueba del dao.
La prueba de la existencia del dao incumbe al damnificado, pues la indemnizacin carece de
sentido si aqul no es acreditado. La jurisprudencia que hace este aserto es copiossima.

No obstante, en ciertas circunstancias el dao se presume. Se trata de los casos de la clusula penal,
de la sea, de la deuda por intereses en las obligaciones de dar dinero, de los daos sufridos por los
herederos forzosos en el supuesto de homicidio. En todos esos supuestos se presume tambin la
relacin de causalidad.
Una vez que se ha acreditado que existe el dao, la sentencia fijar el importe del crdito o de los
perjuicios reclamados, siempre que su existencia est legalmente comprobada, aunque no resultare
justificado su monto (art. 165, 3 parte, C. Pr.).
B) Formas de resarcimiento.
-Resarcimiento en especie y en dinero.
El sistema de reparacin propio del Derecho romano es el de la indemnizacin pecuniaria; el del
Derecho germnico, el de la reparacin en especie. En el primero, se repara en el patrimonio (la
vctima reciba una suma equivalente al dao) y, en el segundo, se repara en la cosa daada (la
vctima obtiene del responsable que la reponga al estado anterior al incumplimiento). De all que en
aquel sistema la indemnizacin consiste en una obligacin de dar dinero, y en este ltimo, en una
obligacin de dar o de hacer.
-Solucin del Cdigo Civil argentino.
El artculo 1083, en materia de responsabilidad extracontractual, sienta ahora esta regla: El
resarcimiento de los daos consistir en la reposicin al estado anterior, de manera que consagra el
sistema de reparacin en especie.
Cabe agregar que, en la rbita contractual, el acreedor tiene derecho a obtener la satisfaccin
especfica, esto es, el bien debido como prestacin por el deudor, ya sea por ejecucin forzada o por
ejecucin mediante la actividad de un tercero, a menos que su derecho a la prestacin se convierta
en un derecho a obtener la indemnizacin.
No obstante la regla sentada por el art. 1083, el principio de reparacin en especie, en la esfera
extracontractual, tiene las siguientes excepciones:
1) Si lo debido no es una cosa en el sentido del art. 2311, segn lo que expresamente dispone el art.
1083.
2) Si la reposicin al estado anterior es imposible (total o parcial), segn el art. cit.
3) Si la pretensin de reparacin en especie es abusiva (art. 1071).
4) Si es de aplicacin la facultad judicial de atenuar la indemnizacin por razones de equidad (art.
1069).
Por cierto, tal modo de reparacin es optativo para el acreedor: el art. 1083 in fine prev que
tambin podr el damnificado optar por la indemnizacin en dinero. En los hechos, es lo que
ocurre comnmente.
C) Valuacin del dao.
-Criterios de valuacin. Objetivo y subjetivo.
Ver supra 63-.
-Momento de la valuacin.
En principio el dao debe ser valuado a la fecha de la sentencia, o a la fecha ms prxima a ella. La
jurisprudencia, de manera unnime, consagra esta solucin.

Ello es lgico: desde que el acto de la sentencia es la oportunidad procesal de fijar la cuanta del
dao ms cercana a la fecha del pago de la indemnizacin por el responsable, con lo cual el dao
deja de subsistir en sentido jurdico, ste debe ser estimado a la fecha en que la sentencia se dicta.
En ciertos casos, sin embargo, la determinacin del quantum debido se fecta con relacin a otra
poca:
1) Si el deudor debe cosas inciertas fungibles, pues en tal caso la avaluacin se hace al tiempo del
incumplimiento.
2) SI el dao represent un valor mayor en tiempo anterior al de la sentencia.
3) Cuando se trata del incumplimiento de la obligacin de escriturar un inmueble.
4) Cuando por culpa del propio damnificado no se lo indemniz con anterioridad. Para el caso de
las obligaciones de valor.
-Lmites a la pretensin. Determinacin de los rubros del dao. El monto reclamado de la demanda.
En principio, el damnificado slo podr obtener, mediante la sentencia, lo que haya reclamado en la
demanda. Ahora bien, han de ser distinguidos los aspectos intrnsecos y extrnsecos del dao.
Aqullos conciernen al dao mismo, y stos a factores ajenos. V. gr., es un aspecto intrnseco el de
su valuacin, y es extrnseco el relativo a otros daos distintos. Por eso el demandante debe precisar
qu dao sufri, aunque no est constreido a cuantificar su reclamo.
Si luego de demandar por ciertos daos se pretendiera agregar otros que omiti habra una
intolerable modificacin del aspecto extrnseco del dao. Pero no la hay, pues slo concierne a lo
intrnseco, si la cuanta de la reparacin vara en virtud de la inflacin habida desde la demanda
hasta la sentencia, trmite que -obviamente- puede prolongarse cierto tiempo.
No obstante, si durante el curso del pleito se ha producido una agravacin de las lesiones o de otros
daos sufridos por la vctima, el juez debe acoger la prueba del mayor dao y reconocerlo en la
sentencia.
-Depreciacin de la moneda. Reajuste de la indemnizacin e intereses moratorios.
Fue objeto de decisiones dispares la cuestin de si caba actualizar el monto fijado en la sentencia,
luego de que sta hubiera pasado en autoridad de cosa juzgada. El problema se plantea, de ms est
decirlo, cuando la sentencia no se cumple en el trmino por ella fijado, sino que obliga al acreedor a
seguir un trmite de ejecucin de sentencia que puede demorar un tiempo bastante prolongado.
Algunos tribunales resolvieron que la cosa juzgada impeda modificar el monto de la condena. Pero,
la Corte Suprema de Justicia, reafirmando su postura amplia en el problema del cmputo de la
desvalorizacin monetaria en las deudas de dinero, decidi la cuestin en el sentido de que tambin
la suma fijada por sentencia firme es actualizable; y afirm que la actualizacin del monto del
crdito por la depreciacin monetaria posterior a la sentencia no afecta sino que preserva la
autoridad de la cosa juzgada, al mantener el real poder adquisitivo de la suma mandada a pagar.