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DIREITO DE DEFESA EM SINDICNCIA

Mauro Roberto Gomes de Mattos


Advogado no Rio de Janeiro. Vice Presidente do Instituto
Ibero Americano de Direito Pblico IADP, Membro da
Sociedade Latino-Americana de Direito do Trabalho e
Seguridade Social, Membro do IFA Internacional Fiscal
Association. Conselheiro efetivo da Sociedade LatinoAmericana de Direito do Trabalho e Seguridade Social.

INTRODUO

O direito administrativo uma cincia nova, que a partir do surgimento da Monarquia


Absoluta, em meados do Sculo XVII aos finais do Sculo XVIII, se notabilizou pela centralizao do poder
real, que representava a lei suprema (Ltat cest moi) verificando-se total enfraquecimento da nobreza e
ascenso da burguesia. O tema vigorante era The King can do no wrong, onde imperava a idia da
irresponsabilidade do Estado Absoluto, no sendo possvel imaginar qualquer tipo de questionamento judicial
contra a coroa.

Aps a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, o direito administrativo


floresceu, ou seja, passou a conviver com o Estado de Direito (Rechtsstaat), deixando de ser atrelado
preponderncia de la policia(Polizeistaat), onde a vontade do Rei (Estado) era a lei.

Tem-se, portanto, que o Estado de Direito Constitucional radiou seus efeitos para todas as
cincias jurdicas, prevalecendo a preocupao com o gnero humano, submetendo-se o Estado aos
preceitos legais criados para assegurar a inviolabilidade das comunicaes postais, telefnicas e telegrficas,
no se admitindo mais a intromisso na vida privada e a quebra da discrio.

No campo pblico, a Administrao se submete aos preceitos emanados pela lei, deixando
de possuir poder discricionrio que no seja embasado em comando legal. 1

O Juiz Portugus, Dr. Adrio Pereira Andr, no seu Vinculao da Administrao e Proteo dos Administrados, deixou firmemente
registrado que: No existe, assim, poder discricionrio onde a Lei no confira. (Ob. Citada, Coimbra, 1989, pg. 106). Com o mesmo
brilho a nossa doutrina tambm incorporou essa regra como princpio bsico a ser seguido pela Administrao Pblica, cabendo trazer
lume a sempre brilhante Maria Silvia Zanela Di Pietro: Sob a influncia do positivismo jurdico, o princpio da legalidade a que se
submete o administrador, passou a ser visto de forma adversa. Enquanto o Estado de Direito Liberal se reconhecia a administrao ampla
discricionariedade no espao livre deixado pela Lei, significando que ela pode fazer tudo a que a Lei no probe, no Estado de Direito
Social, a vinculao Lei passou a abranger toda atividade administrativa; o princpio da legalidade ganhou um sentido novo, significando
que o administrador s pode fazer o que a Lei permite. (In Discricionariedade Administrativa na Constituio de 1988, Atlas, 1991,
pg. 27).

Em razo desta evoluo, os servidores pblicos civis e militares foram agraciados com os
comandos constitucionais que obrigaram que o Executivo e o Legislativo editassem novas regras, capazes de
refletirem o esprito das mudanas.

Este intrito se faz necessrio para demonstrar aos emritos julgadores administrativos, que
os mesmos esto atrelados aos princpios da legalidade (Art. 37, da CF), ou seja, os atos a serem praticados
tanto na fase de sindicncia, como em processo disciplinar, tero que obedecer, em primeiro lugar, aos
dispositivos constitucionais aplicveis, para, aps, serem verificados na esfera federal os comandos da Lei
8.112/90, que revogou a Lei 1.711/52. importante se ater a este detalhe, pois o antigo Estatuto do
Funcionrio Pblico (Lei 1.711/52) concebia a sindicncia como meio sumrio, com a sua tramitao se
caracterizando pelo manto do sigilo, como descrevia Jos Cretella Junior:
Sindicncia o meio sumrio que se utiliza a Administrao do Brasil para, sigilosa
ou publicamente, com indiciados ou no, proceder apurao de ocorrncias
anmalas no servio pblico responsvel2
Em igual diapaso, Hely Lopes Meirelles assim conceituava a sindicncia:
o meio sumrio de elucidao de irregularidades no servio para subseqente
instaurao de processo e punio do infrator.3
Esses posicionamentos declinados, como dito, tomaram como ponto de apoio o Estatuto
anterior (Lei 1.711/52), que apesar de garantir ao servidor a ampla defesa (Art. 217), somente lhe dava
chance de provar a sua inocncia, com o exerccio do due process of law, aps a sua citao (Art. 222), ou
seja, depois de concluda a sindicncia, fase at ento sumria, que o acusado teria vista do processo para
as alegaes de defesa4.

Ocorre, que aps a promulgao da atual Carta Constitucional, em 05 de outubro de 1988,


foi criada nova era no campo social e pblico, sendo necessrio reformulao no texto infraconstitucional,
face as inmeras modificaes ocorridas na Constituio apelidada de cidad. Uma delas foi a vinda da Lei
8.112/90, que em submisso determinao de um Regime Jurdico nico para o servidor pblico federal,
humanizou mais o convvio com a Administrao Pblica, garantindo sempre, em qualquer hiptese, o
contraditrio e a ampla defesa (Art. 5, LV, CF) para o acusado ou investigado em geral, pondo fim a
verdade sabida.

Tratado de Direito Administrativo, So Paulo, Ed. Forense, Vol. VI, pg. 153.
in Direito Administrativo Brasileiro, pg. 593
4
E Caio Tcito, sempre atento a evoluo do direito pblico, em sucinto, porm erudito comentrio, citando precedentes do STF, ressalta
como era unilateral a fase inicial do procedimento disciplinar: A fase instrutria se constitua de forma unilateral, sem procedimento
contraditrio. O Supremo Tribunal Federal, em mais de um caso, declarou constitucional o procedimento estabelecido no sistema
estatutrio que perdurou por mais de trs decnios. Em acrdo no Recurso Extraordinrio n. 107.553, relator o Ministro Djaci Falco,
deciso unnime, em sesso de 2 de maio de 1986, ratificou o entendimento de que: A defesa assegurada ao indiciado aps ultimada a
instruo. facultado, ento, ao indiciado, o pedido de reinquisio de testemunha, ouvida na fase de instruo. Esta a malhor exegesse
do art. 222 da Lei. (RDA: 196:101/103).
3

Neste contexto, apesar de ter uma tramitao rpida (mximo 30 dias), prorrogveis, a
sindicncia deixou de ser sumria, sem a defesa do servidor acusado, pois o Art. 143 da Lei 8.112/90 exige
respeito regra constitucional do due process of law, com garantia do contraditrio e de todos os meios de
provas admitidos em direito, que no sejam procrastinatrios.

Dessa forma, antes de deixar o mundo terreno, o insgne baluarte do Direito Administrativo
nacional, Hely Lopes Meirelles, deixou consignado na 14 Edio do seu Direito Administrativo Brasileiro,
lanada em 1989, ou seja, aps a nova CF, que agora a sindicncia tem sido desvirtuada e promovida
como instrumento de punio de pequenas faltas de servidores, caso em que dever haver
oportunidade de defesa para validade da sano aplicada(ob. citada, pg. 593).

E a Jurisprudncia administrativa atenta evoluo constitucional, baixou o seguinte


entendimento:
Mesmo nas penalidades de advertncia e suspenso de at trinta dias,
impe-se a instaurao de sindicncia par apurao da responsabilidade,
observando-se o princpio da ampla defesa.5
A aplicao de penalidade de advertncia ou suspenso de at trinta dias
ser sempre precedida de apurao da infrao mediante sindicncia,
assegurada ampla defesa do acusado.6
Portanto, a aplicao de penalidade de advertncia, que seria a forma mais branda de
punio administrativa, dever ser sempre precedida de apurao da infrao mediante sindicncia,
assegurada ampla defesa do acusado. Esta necessidade da defesa na sindicncia plenamente justificada, no
s pelo Inc. LV do Art. 5 da CF, mas tambm que dela pode resultar em arquivamento do processo,
aplicao de penalidade de advertncia ou suspenso de at 30 (trinta) dias e instaurao de processo
disciplinar (Art. 145 da Lei 8.112/90).

Assim, tanto na sindicncia, como no inqurito, deve-se garantir ao acusado ou investigado


sempre os meios de defesa e o contraditrio, para possibilitar que a verdade seja a prevalente, pois no
campo administrativo-processual no se admite mais o ordenamento de atos acusatrios, onde a verdade j
sabida pela Comisso Julgadora, que sentencia com base em provas e elementos construdos sem que fossem
refutados pelos servidores acusados. E exatamente para banir estas perseguies, que o constituinte
moderno no permite mais a utilizao de meios que impossibilitam o cerceamento de defesa do investigado.

A era da verdade sabida no direito administrativo passou, e todo procedimento disciplinar


dever ser precedido da Sindicncia, com a garantia da defesa escrita e demais provas admitidas em direito,
sob pena de nulidade insanvel. Esta a grande inovao do texto constitucional, que se no for observado e
cultuado gera nulidade absoluta.

5
6

Parecer SAF n. 83/92 - DOU de 23.03.92.


Orientao Normativa da SAF n. 97 - DOU de 02.05.91.

Por outro lado, a fim de se evitar outras nulidades no procedimento administrativo,


imperioso que se verifique a redao da Portaria inaugural, pois como pea processual interna, est adstrita
ao princpio da publicidade (Art. 37 da CF), devendo conter nome dos servidores investigados com a
exposio dos fatos que constituem as infraes disciplinares:
nula portaria que determina a instaurao de processo administrativo
contra funcionrio pblico se a mesma no contm a exposio do fato ou
fatos que constituem infraes disciplinares, com todas as circunstncias,
semelhana do que se faz na ao penal com a denncia, que a pea bsica
da persecutio criminal.7

Aps este relato inicial, para evitar que atos administrativos disciplinares inconstitucionais
maculem a honra do servidor pblico, com prejuzo grave a sua boa imagem na repartio, mister se faz que
haja o respeito dos direitos e garantias constitucionais dos administrados, sob pena de nulidade absoluta e
intransponvel.

DA NOVA ORDEM LEGAL


Com toda a maestria que lhe peculiar, Srgio Ferraz, 8 ao prefaciar o Processo
Administrativo e Suas Espcies, com preciso cirrgica, deixa expresso que:

A temtica do processo administrativo, alis, ganhou notvel projeo, a


partir da redao dada pelo constituinte, em 1988, ao inciso LV do art. 5 da
nossa Lei Magna. Como se sabe, o aludido preceito ao processo
administrativo foram estendidas as garantias antes reservadas apenas ao
processo judicial Vemos no processo administrativo, com plenas e amplas
garantias de interveno e atuao dos administrados, verdadeira pedra-detoque na histria, mesmo, do Estado Brasileiro. Sem um processo
administrativo desse jaez, no h Estado de Direito, inexiste Democracia.
fcil explicar o fundamento de tais afirmaes: a atuao da administrao
pblica, mais amplamente ou menos, se estratifica e se define no bojo de um
Processo Administrativo. Antes de 1988, a Administrao se considera dona
do processo administrativo, propiciando exclusivamente a seu bel-prazer, seu
manuseio, seu conhecimento e manifestao plena dos interessados.

Resta saber se na fase de sindicncia o servidor pode ser considerado como acusado. Na
nossa opinio sim, pois nessa fase ser decidido se haver punio branda ou se o procedimento disciplinar
se instaurar. Ora, a partir do momento que tanto a pequena punio, como a instaurao do inqurito

7
8

RT 232/257
Processo Administrativo e Suas Espcies, 1997, Forense

administrativo, repercutem na vida funcional do servidor, com abalo sua moral, fica abolida a falta de defesa
at mesmo em meio sumrio, como na Sindicncia.

Em todo processo e procedimento interno, por mais sumria que tenha que ser a apurao,
est presente a garantia de defesa, corolrio do dogma constitucional do devido processo legal9, sempre com
o intuito de evitar-se o cometimento de injustias ou perseguies.

At mesmo na avaliao de um estgio probatrio, a administrao pblica, ao reprovar o


servidor, no confirmando a sua posse, ter que possibilitar ao avaliado a chance de defender-se e provar
que as notas que lhe foram atribudas no correspondem com a prestao dos servios efetivados. Dessa
forma, as Comisses de Sindicncia e de Inqurito, criadas para promoverem a apurao imediata de fatos
constantes em procedimentos administrativos, devero ater-se ao preconizado no Art. 143 da Lei 8.112/90,
garantindo ao acusado a ampla defesa, como determina a citada norma legal, verbis:
Art. 143 A autoridade que tiver cincia de irregularidade no servio
pblico obrigada a promover a sua apurao imediata, mediante sindicncia
ou processo administrativo disciplinar, assegurada ao acusado ampla defesa.

A observncia ao princpio da ampla defesa, norma consagrada no Texto Mater, Art. 5,


LV, deve ser verificada at mesmo na fase inicial sumria, que a sindicncia, com a garantia mnima
preconizada pela ampla defesa, no podendo ser desprezada pelas Comisses de Sindicncia esta etapa,
como afirmado alhures, isto porque a apurao de infrao disciplinar, mediante sindicncia ou processo
disciplinar que, segundo Srgio DAndreia10, so espcies de um gnero mais amplo, que o processo
administrativo lato senso, dever ser sempre cultuada pela defesa mais ampla que possvel:

A sindicncia, com a garantia da ampla defesa, , pois, formalidade essencial


validade do ato punitivo, inclusive a suspenso por 15 dias, tudo em
consonncia com o disposto no art. 5, LV, da CF.

Pela transcrio da magnfica viso do Professor DAndreia Ferreira, os menos avisados


poderiam questionar que o ilustre magistrado apenas se referia aos casos de ampla defesa nas sindicncias

Cf. Weber Martins Batista e Luiz Fux, Juizados Especiais Civis e Criminais e Suspenso Condicional do Processo, 1996, Forense,
pg. 201.
10
Voto condutor no MS n. 01443/RJ (91.18509-1), TRF - 2 Regio, 2 T, DJ de 28.07.92, que ficou assim ementado: SERVIDOR
CIVIL: SUSPENSO - PROCESSO ADMINISTRATIVO: DISCIPLINAR - PODER DISCIPLINAR: EXERCCIO POR JUIZ.
EMENTA: Administrativo, Constitucional e Processual Civil. Mandado de Segurana contra ato disciplinar impositivo de pena de
suspenso de 15 dias a servidor de Secretaria de Vara pelo respectivo Juiz Federal. Decretao de nulidade do ato. Inobservncia de
formalidade essencial, qual seja a prvia realizao de sindicncia, com garantia de ampla defesa: art. 5 da Lei n. 1.533, de 31.12.51; art. 5,
da CF; arts. 143 e 145, II, da Lei n. 8.112, de 11.12.90. O processo administrativo disciplinar (processo administrativo punitivo interno)
sempre necessrio para imposio de sano a servidor pblico, quer sob a forma de sindicncia (advertncia e suspenso de at 15 dias)
ou de processo disciplinar stricto sensu (compreendendo o inqurito administrativo nos demais casos): arts. 143, 146 e 148 e seguintes da
Lei n. 8.112/90. A pena de suspenso, em hiptese em que cabe a de advertncia por escrito, s pode ser aplicada na hiptese de
reincidncia, uma vez j inflingida aquela outra sano: arts 129 e 130 da Lei n. 8.112/90. (O Controle da Administrao Pblica pelo
Judicirio, Renovar, 1997, D`Andreia Ferreira, pg. 141).

punitivas, negando o instituto do contraditrio e da ampla defesa para as hipteses da sindicncia preparatria
do processo disciplinar principal (Inqurito Administrativo). Tal enredo no se afigura como correto, pelo fato
do prprio DAndreia Ferreira defender no Mandado de Segurana n. 5161/RJ (93.02.04280-4)11 que a
sindicncia no processo administrativo disciplinar, aps a Lei 8.112/90, em submisso ao art. 5, LV, da
C.F., deixou de ser sumria para revestir-se da garantia impostergvel do salutar princpio da ampla defesa,
independentemente da sindicncia ser ou no punitiva. No resta dvida que os ordenamentos legais
anteriores ao atual manto constitucional eram no sentido de imprimir sindicncia o efeito sumrio, vigorando
a era da verdade sabida, em conformidade com a radiao da Lei 1.711/52.

Tudo isso modificou-se com a vinda da atual Constituio Federal, que expressamente
determina o princpio do contraditrio e da ampla defesa em qualquer processo administrativo, em favor do
acusado12.

Como a tramitao da sindicncia se alterou pela citada inovao constitucional, a moderna


doutrina vem sublinhando que ela dever observar as seguintes fases:
Assim, levando-se em conta os princpios inseridos no art. 37, caput da
nossa Carta Poltica, a garantia do contraditrio e da ampla defesa
assegurada aos acusados em geral (art. 5, LV da CF), o comando do art.
143 da Lei 8.112/90 e, de resto, a boa tcnica processual, recomenda-se
que a sindicncia seja estruturada observando-se as seguintes fases: a)
instaurao; b) apurao; c) instruo; d) defesa; e) relatrio e, f)
julgamento.13
Mais a frente, arremata o citado mestre:
Tais fases so estgios importantes, eis que separam as etapas em que se
desdobra a sindicncia, permitindo uma melhor compreenso e anlise tcnica
do procedimento apuratrio.

11

O v. acrdo ficou assim ementado: ... Invalidade, igualmente ab ovo, do processado, por violao do princpio da ampla defesa, na
fase da sindicncia. Diferena radical entre a natureza da sindicncia e no Direito Administrativo Processual disciplinar, no regime da Lei
n. 1.711/52, e no da Lei n. 8.112/90. Agora, a sindicncia, fase preliminar do processo administrativo disciplinar em sentido largo; e de
que resultam se positiva a fase subseqente, e conseqente, do processo administrativo disciplinar stricto sensu. Arts. 144 e s. da Lei n.
8.112/90. Garantia constitucional (art. 5, IV, da CF) e legal (art. 144 da Lei 8.112/90) da ampla defesa na sindicncia, fundamental, eis que
dela decorre, em relao de causa e efeito, o processo administrativo disciplinar stricto sensu. Sindicncia que no assegurou aquela
garantia, tanto que se encerrou em 48 horas. Contrariedade do disposto no subitem 19.1.1 do Manual do CJF. A sindicncia j parte do
processo administrativo disciplinar, e a falta de higidez de seus atos contamina, como prprio do Direito Processual, todos os atos
subseqentes. Direito do acusado de, defendendo-se amplamente na sindicncia, no se ver submetido segunda fase, nem de ser punido,
com penas menos graves, na prpria sindicncia. Nulidade, igualmente, do processo disciplinar em sentido estrito, que se seguiu, no qual,
mais uma vez, vcios procedimentais afetaram a garantia defensiva do Impetrante. Concesso da segurana, para, declarando-se a
invalidade do procedimento disciplinar ab initio e do ato primitivo funcional, mximo, determinar o refazimento do iter processual,
perante o Juiz Natural administrativo do impetrante, garantindo-se a ampla defesa, superada, pois as violaes a esses direitos lquidos
e certos, daquele, dando-se a oportunidade de comprovar sua eventual inocncia. (TRF 2 Regio, Rel. DAndreia Ferreira, DJ 19/04/94)
12
Refletindo a extenso constitucional, o novo Estatuto, que instituiu o regime jurdico dos servidores pblicos federais (Lei 8.112/90)
eliminou o sistema anterior. (RDA 196: 101/103).
13
Sebastio Jos Lessa, Do Processo Disciplinar e da Sindicncia, 2 ed., 1996, ed. Bralia Jurdica, pg. 49

Destarte, a exemplo do que ocorre com o processo disciplinar, na fase de


instaurao da sindicncia a Autoridade emite um juzo de admissibilidade do
procedimento, quando decide pela instaurao do feito ou pelo arquivamento
da acusao, tudo como recomendam as regras dos artigos 143 e 144,
pargrafo nico da Lei 8.112/90.14
Nessa moldura, a Constituio Federal de 1988, em seu Art. 5, LV, estendeu ao
processo administrativo inominado, e aos acusados em geral, o direito a ampla defesa, que
nossas precedentes Constituies, desde a Carta Imperial de 1824, circunscreviam ao
processo judicial penal e ao processo administrativo disciplinar, este a partir de 1934.

Com a adoo textual do due process of law, do direito americano, e do the law of the
land, do direito ingls, o constituinte moderno garantiu aos acusados em geral, nos procedimentos
administrativos, o direito a ampla defesa e a utilizao de todos os meios de provas admitidos em direito.

Por sua vez, o Colendo Supremo Tribunal Federal, guardio da Magna Carta, ao analisar
Procedimento Administrativo que no possibilitou ao acusado direito de defesa na fase da sindicncia, no
teve dvida em invalidar os atos praticados:

Mandado de Segurana. Processo Administrativo. Cerceamento de Defesa.


Em face da Lei n. 8.112, de 11 de dezembro de 1990, o procedimento
do inqurito administrativo tem disciplina diversa da que tinha na Lei n.
1.711/52, em que a fase de instruo se processava sem a participao do
indiciado que apenas era citado para apresentar sua defesa, com vista do
processo, aps ultimada a instruo. J pela Lei atual, o inqurito
administrativo tem de obedecer ao princpio do contraditrio (que
assegurado ao acusado pelo seu Artigo 153) tambm na fase instrutria,
como resulta inequivocadamente dos artigos 151, II, 156 e 159.
Somente depois de concluda a fase instrutria (na qual o servidor figura
como acusado), que, se for o caso, ser tipificada a infrao disciplinar,
formulando-se a indicao do servidor, com a especificao dos fatos a ele
imputados e das respectivas provas (Artigo 161, caput), sendo, ento, ele,
j na condio de indiciado, citado por mandado expedido pelo presidente
da Comisso, para apresentar defesa escrita, no prazo de 10 (dez) dias (que
poder ser prorrogado pelo dobro, para as diligncias refutadas
indispensveis), assegurando-se-lhe vista do processo na repartio (Art.
161, caput e pargrafos 1 e 3). Mandado de Segurana deferido.15

14
15

ob. cit, pg. 50


MS n. 21.721-9-RJ, Pleno, Rel. Min. Moreira Alves, DJ de 10.06.94, pg. 14.785, Ementrio n. 1.748-1

Em igual sentido, no Mandado de Segurana n. 21.726-RJ, o Exmo. Sr. Min. Seplveda


Pertence, anulou demisso de servidor estvel por no ter sido dado direito de defesa na fase de sindicncia,
verbis:
Demisso de servidor estvel: processo administrativo com garantia de
ampla defesa: diversidade radical entre os sistemas do antigo Estatuto (Lei n.
1.711/52) e da vigente Lei do Regime nico (Lei n. 8.112/90).
Ao contrrio do que sucedia sob a Lei n. 1.711/52, a Lei 8.112/90 distinguiu
nitidamente o procedimento unilateral e inquisitivo da sindicncia (Art. 143)
do processo disciplinar dela resultante (Arts. 145, III e 148), o qual se
desenvolve integralmente sob os ditames do contraditrio (Arts. 153, 156 e
159 e 2), o que impe, sob pena de nulidade que, antes de que se proceda
instruo, seja o acusado chamado ao feito.16
Caio Tcito,17 no alto da sua ctedra, ao tecer comentrios sobre o citado julgado, deixou
bem claro que: Importar cerceamento de defesa a valorizao de elementos probatrios colhidos na
sindicncia como motivo determinante do ato disciplinar se a regra obrigatria do contraditrio no facultou o
pleno exerccio do direito de defesa.

Assim sendo, mister se faz que as Comisses de Sindicncia respeitem o due process of
law, sob pena de perpetrarem uma nulidade de pleno direito.

LEI 8.112/90 DETERMINA A AMPLA DEFESA

Aps o advento da atual Constituio Federal, muitas leis foram editadas, no intuito de dar
eficcia nova ordem constitucional.

Uma delas foi a Lei 8.112/90, que deu efetividade ao Regime Jurdico nico de que trata o
art. 39 da C.F., e revogou a Lei 1711/52, que havia institudo a verdade sabida e a sumariedade da
sindicncia como fase preliminar da apurao de possveis infraes disciplinares.

Contudo, em respeito as novas normas constitucionais, houve sensvel modificao, tanto da


verdade sabida, que foi abolida, como do tratamento legal da fase de sindicncia, que deixou de ser sumria,
sem defesa do investigado, para ser a primeira etapa do processo administrativo, estabelecendo-se o
contraditrio e a regra do due process of law nesta etapa.

16

STF, Tribunal Pleno, MS n. 21.726-RJ, julgado em 02.02.94, in Revista Trimestral de Jurisprudncia do STF, Volume 156, maio de
1996, pg. 510/511.
17
Ob. Citada.

Assim, pela regra legal atual, a expresso processo administrativo disciplinar tem um sentido
genrico e um sentido estrito, em virtude do ttulo V, da Lei 8.112/90, falar do processo administrativo
disciplinar , abrangendo duas espcies: a sindicncia e o processo administrativo stricto sensu.18

Da sindicncia, o art. 143 da Lei 8.112/90, deixa bem ntido que o acusado ou investigado
teria assegurado a ampla defesa, sendo que dela poder resultar: arquivamento do processo, aplicao de
penalidade de advertncia ou suspenso de at 30 (trinta dias), ou a instaurao de inqurito administrativo
(processo disciplinar), tudo em conformidade com o art. 145 do lei em comento.

Por outro lado, no que pertine ao processo disciplinar stricto sensu, os arts. 148 e seguintes
da citada lei, estabelecem como ser a tramitao, sendo certo que esse processo se desenvolve em trs
etapas, a saber: a instaurao (que abrange a sindicncia), o inqurito (que passou a ser uma das etapas do
processo) e, o julgamento.

Contudo, em ambas as etapas, a inicial, instaurada pela Comisso de Sindicncia, como na


etapa seguinte, dever ser observado a ampla defesa, como instrumento da prpria averiguao, sob pena de
nulidade.

Sobre a importncia da ampla defesa no processo de sindicncia, invocamos, mais uma vez,
as robustas e eruditas colocaes do Des. DAndreia Ferreira:19
Qual a importncia da ampla defesa no processo de sindicncia? Em
primeiro lugar, porque optando pela via primeira da sindicncia preciso que
se d ampla defesa quele que est tendo a sua atuao apurada, porque, se
ele conseguir comprovar, na sindicncia, que no est envolvido, que no foi
o autor, que no houve o fato, enfim, algum tipo de defesa satisfatria e
suficiente, dali no resultar o processo administrativo disciplinar.
Sindicncia no algo optativo, facultativo, neste sentido de que no tem
importncia nenhuma. Tem uma importncia fundamental, porque, se se parte
para a via da sindicncia, o acusado tem o direito de comprovar tudo, para
que no se veja submetido a outra etapa, que o processo administrativo
disciplinar.
H uma relao de causa e efeito jurdica entre a sindicncia; alm da
sucesso cronolgica e lgica entre a sindicncia e o processo disciplinar.
Tanto assim que, no art. 145, da Lei n. 8.112, est dito...
No resta dvida que aps a utilizao da ampla defesa, na etapa inicial, com a produo das
provas que no forem procrastinatrias, no ser esgotada a fase seguinte, pois poder ocorrer o
arquivamento do processo, colocando um ponto final nas atividades investigatrias e acusatrias, caso
contrrio, o acusado ter a oportunidade de trazer provas ou fatos novos, capazes de elucidarem a verdade.

18
19

Cf. Voto do ilustre e culto Des. Federal aposentado, DAndrea Ferreira, no MS n. 93.02.04280-4/RJ-5 161-MS, julgado em 10/01/94
Cf. Voto condutor no cit. MS 5161 (93.02.04280-4/RJ)

Por si s, j reveste a ampla defesa, na fase de sindicncia, de contornos irrefutveis e vitais


para o servidor investigado, que poder, prima facie, estancar injustias e medidas que acarretem derradeiro
desgaste fsico e mental, onde a boa reputao do agente colocada em cheque, com abalo a sua moral.

A manifestao de defesa, assim, possui o condo de validar a primeira fase do processo


administrativo disciplinar, permitindo que na segunda fase do procedimento sub oculis, a pea acusatria
contenha toda a qualificao necessria sobre o ocorrido, alm de especificar os dispositivos legais que esto
sendo objeto de disciplinamento do procedimento. Esta a grande inovao no processo disciplinar,
levando-se em conta, que em um passado o processo administrativo poderia iniciar-se sem o acusado, sendo
sumria a apurao, e s no meio do procedimento (processo) que ocorria a acusao ou a aludida
imputao formal, onde o acusado seria convocado para se defender.

Todavia, atualmente, o acusado participaria da fase inicial do processo administrativo,


oferecendo sua defesa e produzindo as provas necessrias para a sua absolvio, ou arquivamento do
processo.

Esta a real inteno do legislador constitucional e da legislao infraconstitucional, que no


permitem nem a revelia do servidor que no se defender, sendo nomeado defensor dativo para suprir a falta
de defesa.

Pelo contexto da Lei 8.112/90, em especial no que vem embutido no seu artigo 143, a
sindicncia dever ser baixada sobre as regras da ampla defesa do investigado.

Seguindo essa linha do art. 143, o art. 153, da Lei 8.112/90, determina:
Art. 153 O inqurito administrativo obedecer ao princpio do
contraditrio, assegurada ao acusado ampla defesa, com a utilizao dos
meios e recursos admitidos em direito.

Analisando o presente artigo, o renomado mestre administrativista, Ivan Barbosa Rigolin, em


lao de extrema felicidade, assim averba sobre a matria:
Por este artigo, que se soma garantia constitucional, dada a qualquer
cidado, de ampla defesa, a L. 8.112 garante expressamente ao servidor
indiciado em processo administrativo exercitar, por todos os meios ao seu
alcance, a sua mais completa e absoluta defesa. Nenhum meio, nenhum
recurso, nenhum aparato ou aparelhamento lhe poder ser furtado,
cerceando, reduzindo ou de qualquer modo dificultando.20

20

In Comentrios ao Regime nico dos Servidores Civis, 4 edio, pg. 261

10

Mais frente, espancando qualquer dvida, o ilustre doutrinador arremata:


Desnecessrio enfatizar que toda prova, dentre essas ou outras lcitas, pode
ser exigida at por mandado de segurana, considerando-se o direito lquido
e certo, constitucional e legal, de sua obteno e utilizao, por qualquer
indiciado em processo administrativo ou judicial. Nunca procure a autoridade
administrativa, em nome de economia ou comodismo, ou, pior, por m-f,
sonegar algum meio de prova legtima ao acusado. Comprovado o
procedimento cerceatrio, o Poder Judicirio de todo nvel, provocado, com
absoluta segurana anular a punio, ou paralisar mandando refaz-lo, todo
processo no definitivamente comprometido por m conduo. (g.n) 21

Ainda que se torne exaustivo, mister se faz que se traga colao decises judiciais que
invalidam conduta como a utilizada pelas Comisses de Inqurito e de Sindicncia que no deferem ao
acusado a ampla defesa e o contraditrio:
A nova Constituio do Brasil, instituiu, em favor dos indiciados em
processo administrativo, a garantia do contraditrio e da plenitude de defesa,
com os meios e recursos a ela inerentes Art. 5, LV. O legislador
constituinte consagrou, em norma fundamental, um direito do servidor pblico
oponvel do poder estatal. A explcita constitucionalizao dessa garantia de
ordem jurdica, na esfera do procedimento administrativo disciplinar,
representa um fator de clara limitao dos poderes da Administrao Pblica
e da correspondente intensificao do grau de proteo jurisdicional
dispensada aos direitos dos agentes pblicos.22
FUNCIONRIO PBLICO DIREITO DE DEFESA GARANTIA
CONSTITUCIONAL:
O exerccio do direito de defesa do funcionrio uma das garantias
constitucionais que jamais poder ser, pelo Estado-Administrao relegada
ao esquecimento e ao desrespeito, no importando o regime jurdico que
vincula o servidor ou ente estatal quer celetista, quer estatutrio pois
fere direito lquido e certo do funcionrio o ato do administrador praticado
com abuso de poder e sem estar revestido da garantia do devido processo
legal.23

No mbito administrativo, o preceito constitucional contido no art. 5, LV, como j dito,


alterou significativamente o rito do processo disciplinar, alargando o entendimento do antigo DASP: O
inqurito administrativo s nulo em razo de irregularidade que impliquem cerceamento de defesa
(Formulao DASP 57).

21

(ob. citada).
STF Ac. unnime Pleno, DJ de 25/05/90 ADCOAS 9365.
23
TJPR, AC. unnime, 1, Gr. Civ., julgado 16.02.89 ADCOAS 12287.
22

11

Dessa forma, de ser declarada a nulidade de todos os atos praticados por Comisses que
no pautem os seus atos em perfeita sintonia com os novos ditames legais.

Esta nulidade fica invencivelmente caracterizada pelo fato da sindicncia, como o prprio
processo administrativo disciplinar, ser procedimento apuratrio que pode ensejar s penas de repreenso,
de multa e de suspenso de at 90 dias, no mximo 24. Sobre o que foi dito, J. B. de Meneses Lima, no tem
dvida em defender que nas sindicncias punitivas e nos processos administrativos (disciplinar ou criminal),
as Comisses de Sindicncias e as Comisses processantes (permanentes ou especiais) devem estender aos
indiciados obrigatoriamente, na sua absoluta plenitude constitucional o direito a ampla defesa e do
contraditrio, com os meios e recursos que lhe so inerentes.
Edimur Ferreira de Faria 25 defende esta tica somente nos casos que envolvam os servidores
pblicos ou autrquicos federais, regidos pela Lei 8.112/90, entendendo que nos demais casos (servidores
estaduais e municipais) , a sindicncia no ter que observar a regra do due process of law. No que pertine
ao pensamento do ilustre doutrinador quanto aos servidores federais concordamos em gnero, nmero e
grau, j no que tange segunda parte do seu raciocnio no nos perfilhamos a ele, pois o que rege o princpio
da ampla defesa nas sindicncias no a norma estatutria ou infra-legal e sim a regra encartada na
Constituio Federal, que no permite que nos pleitos administrativos haja a falta de defesa do investigado,
independentemente da sua vinculao com a Unio, Estados e Municpios.

A NULIDADE CONTAMINA PROCEDIMENTOS QUE DESRESPEITAM A AMPLA DEFESA


E O CONTRADITRIO NA FASE DE SINDICNCIA

A nulidade consubstanciada nos atos praticados pela formao e atuao das Comisses de
Sindicncia substancial, eis que deixa de observar pressuposto essencial para sua prpria validade, que a
de possibilitar a defesa ampla do servidor pblico investigado ou acusado.

Neste sentido, iremos encontrar no conceito de nulidade que esta a ineficcia de um ato
jurdico, em virtude de haver sido executado com transgresso regra legal, de que possa resultar a ausncia
de condio ou de requisito de fundo ou de sentido tcnico-jurdico; exprime inexistncia, visto que o ato
ineficaz ou sem valia tido como no tendo existncia legal.

A nulidade engloba vrias situaes jurdicas, indo desde a nulidade plena ou absoluta,
passando pela nulidade relativa, pela substancial, e indo at os atos meramente anulveis.

Contudo, estamos diante do caso tpico de nulidade substancial:

24
25

Cf. J.B. de Meneses Lima, Sindicncia e Verdade Sabida, 1994, 2 ed., Saraiva, pg. 55
Curso de Direito Administrativo Positivo, 1997, ed. Del Rey, pg. 148

12

Quando decorre da omisso de elemento ou requisito essencial formao


jurdica do ato, seja referente sua forma ou a seu fundo. Diz-se, tambm,
intrnseca26
A nulidade recebe, tambm, a denominao de substancial, quando ela se
prende substncia do ato, porque de simples senso jurdico que, se todo ato
tem necessariamente um fim para cuja consecuo so indispensveis certas e
determinadas condies e se estas faltam, o ato nulo e a nulidade
substancial27

Nesse compasso, o Art. 115 do Cdigo Civil estabelece como lcito somente os atos
jurdicos praticados em consonncia com a lei, seguindo o estipulado nas demais codificaes estrangeiras:
Cdigo Civil Francs: Arts 900, 1.172 e 1.174; Cdigo Civil Italiano: Art. 1.162; Cdigo Civil Portugus:
Art. 672; Cdigo Civil Boliviano: Art. 774; Cdigo Civil Chileno: Art. 1.478, Cdigo Civil Peruano: Art.
1.103; Cdigo Civil Espanhol: Art. 1.115; Cdigo Civil Venezuelano: Art. 1.228.

Como o ato jurdico firmado pelas Comisses de Sindicncia que no observam a ampla
defesa do investigado so baixados em desconformidade com a Lei Maior, data venia, que nulla fit
obligatio.

O tema da nulidade aborda e se projeta em todo mbito do direito positivo, sendo defendido
por Couture que La teoria de la nulidad es de caracter general a todo El derecho, y no particular a cada uno
de sus ramos28.
Assim, se a nulidade afeta todos os atos praticados sob o seu manto, falece razo tica das
Comisses de Sindicncia que no observam a regra do due process of law.

Portanto, nullum est quod effectum producit.

E o catedrtico Jos A. Buteler Caceres diz que a nulidade:


... es la sancin de invalidez prescrita por la ley por adolecer El acto jurdico
de un defecto contitutivo 29

Assim sendo, no h como ressuscitar os atos jurdicos praticados sob forma diversa da
estabelecida pela Constituio Federal.

26

In De Plcido e Silva, Vocabulrio Jurdico, Vol. III, pg. 259, 4 edio, Editora Forense
In Martinho Garcez, Coqueijo Costa, Doutrina e Jurisprudncia do Processo Trabalhista, Ltr, 1978, pg. 31.
28
Fundamentos del Derecho Procesal Civil, 3 Ed., Depalma, 1978, pg. 374
29
(Aspectos de La Reforma al Cdigo Civil en Matria de Nulidade de ls Actos Jurdicos, pg. 345).
27

13

A este respeito o Art. 169 da Lei 8.112/90 estabelece a nulidade dos atos praticados contra
legem, que padecem de vcio insanvel, litteris:

Art. 169 - Verificada a existncia de vcio insanvel, a autoridade julgadora


declarar a nulidade total ou parcial do processo e ordenar a constituio de
outra Comisso, para instaurao de novo processo.
E segundo o magistrio de Fernando da Costa Tourinho Filho:
Nulidade a sano decretada pelo rgo Jurisdicional em relao ao ato
praticado com inobservncia das prescries legais. a decretao de
ineficcia do ato atpico, imperfeito, defeituoso30

O Administrador Pblico um "escravo da lei", dela no podendo se eximir, a teor do que


determina o caput do art. 37 da Lex Maior, sendo certo que as Comisses de Sindicncia em questo no
seguiram a regra estipulada por este ordenamento constitucional, que determina:
"Art. 37 - A administrao pblica direta, indireta ou fundacional, de qualquer
dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios
obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade e, tambm, ao seguinte..." (g.n.)

Nulo o ato praticado revelia do Direito, como preleciona o saudoso mestre Hely Lopes
Meireles, em sua imortal obra "Direito Administrativo Brasileiro", verbis:
"Ato nulo o que nasce afetado de vcio insanvel por ausncia ou defeito
substancial em seus elementos constitutivos, ou no procedimento formativo.
A nulidade pode ser explcita ou virtual. explcita quando a lei comina
expressamente, indicando os vcios que lhe do origem; virtual quando a
invalidade decorre da infringncia de princpios especficos do direito
pblico, reconhecidos por interpretao das normas concernentes ao ato..." 31

Na Administrao Pblica no h liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na administrao


particular lcito fazer tudo que a lei no probe, na Administrao Pblica s permitido fazer o que a lei
autoriza. A Lei para o particular significa "pode fazer assim", para o administrador pblico "deve fazer
assim"32

30

Processo Penal, Ed. Saraiva, So Paulo, 1990, pg. 117, Vol. III).
autor e obra citados, 11 Ed., Ed. Rev. dos Tribunais, p. 131
32
Hely Lopes Meireles, in "Direito Administrativo Brasileiro, 17 Ed., Ed. Malheiros, 1990, p. 82/83
31

14

Portanto, no existe plausibilidade legal de convalidao do ato nulo, devendo ser anulado e
sepultado o procedimento que no conceda a ampla defesa em todos os meios inerentes a ela na fase da
sindicncia.

DO ABUSO DE PODER

O abuso de autoridade definido na Lei 4.898, de 09.12.65, alterada pela Lei 6.657, de
05.06.79, sujeita o agente pblico federal, estadual ou municipal trplice responsabilidade: civil,
administrativa e penal

Assim, quando as Comisses criadas para apurarem fatos subvertem a legalidade, tornandose inquiritrias, h verdadeiro abuso de poder, visto que atuam em contrrio ao que determina a Constituio
Federal e a Lei 8.112/90.

Hely Lopes Meirelles define que:


O abuso de poder ocorre quando a autoridade, embora competente para
praticar o ato, ultrapassa os limites de suas atribuies ou se desvia das
finalidades administrativas.33

Dessa forma, o abuso de poder sempre uma ilegalidade que invalida o prprio ato na sua
origem. Com base nesse raciocnio, os Estados que preconizam o meio democrtico como forma de governo,
utilizando o Direito como bandeira de atuao, passaram a anular atos abusivos das autoridades
administrativas, praticados com excesso de poder ou desvio de finalidade, podendo citar o caso Lesbats
(1864) na Frana, que deu origem a Teoria do excs ou do dtournement de pouvoir, consagrada nas
codificaes diversas: desviacin de poder, para os espanhis, sviamento di potere, para os italianos,
abuse of discretion, para os norte-americanos, para reprimir a ilegalidade do poder.

Portanto, como o ato administrativo discricionrio sempre vinculado aos princpios


encartados no Art. 37 da CF, h de ser praticado com a observncia formal e ideolgica da lei.

Nesse contexto, se verifica que Comisso de Inqurito que cometer desvio de finalidade ou
abuso de poder, pois, embora atuando nos limites de sua competncia, pratica atos motivados ou com fins
diversos dos objetivados pela lei, visando a apurao sumria para o apenamento do servidor pblico, est
exposta a radiao da Lei 4.898/65.

A propsito, observou Sayagus Laso com muita profundidade que:

33

In Direito Administrativo Brasileiro, pg. 90.

15

la prueba de la desviacin de poder se busca generalmente en la


documentacin que figura en el expediente judicial. Tambin se ha admitido la
pueba testimonial, as como la prueba indiciaria, pero aprecindolas con
criterio restrictivo y exigiendo que las presunciones sean graves, concordantes
y precisas. No pueden establecerse reglas generales sobre cuales
circunstancias o detalles dan base para afirmar que existe desviacin de
poder. Pero, indudablemente, uno de los ms caractersticos es la inexatitud o
discordancia de los motivos que aparentemente justifican el acto.34

Jose Manuel Martin Bernal teve a oportunidade de definir que:


el abuso cuando el derecho legtimo es ejercido en determinado caso, de
manera que constituya clamorosa ofensa del sentimiento socialmente
dominante. 35

E Jaime Sanchez Isac, no seu consagrado La Desviacin de Poder en Los Derechos


Francs, Italiano y Espaol, nos ensina que:
Constituir desviacin de poder el ejercicio de potestades administrativos
para fins distintos de los fijados por el Ordenamiento Jurdico.36

Por sua vez, Torti define o ecceso di potere como:


un desarollo irregular del processo de la voluntad, de dande nasce el acto
administrativo.37

Destarte, no resta a menor dvida do vcio insanvel da ilegalidade que norteia a atuao das
Comisses em debate, que brecam a fruio do Inc. LV do Art. 5 da CF, sendo imperioso a aplicao do
que determina o caput do Art. 169, da Lei 8.112/90, visto que a no observncia aos preceitos legais
aplicveis matria gera o abuso de poder, que uma das formas que nulifica o procedimento administrativo.

CONCLUSO

Aps a nova Magna Carta as Comisses de Sindicncia esto obrigadas a pautar seus atos
seguindo a esteira do due process of law, garantindo aos acusados em geral a defesa ampla, sob pena de
cometimento de ato nulo, com repercusso na prpria validade da apurao interna.

34

In Tratado de Derecho Administrativo, Montevidu, 1953, I/457


El Abuso del Derecho, Ed. Montecorvo, pg. 69, Espanha
36
(Ob. citada, Instituto de Estudios de Administracin Local, Madrid, 1973, pg. 195)
37
La Rivocazione nei sicorsi Amministrativi, Guir, Italia, 1908, Col. 267.
35

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