5.

Suspensin de la patria potestad

La suspensin de la patria potestad es la situacin por la cual la patria potestad se
suspende sin extinguirse, posibilitando que pueda ser recuperada.
a) Causales de suspensin: art. 267.1
Art. 267. La patria potestad se suspende por la demencia del padre o madre que la ejerce,
por su menor edad, por estar en entredicho de administrar sus propios bienes, y por su larga
ausencia u otro impedimento fsico, de los cuales se siga perjuicio grave en los intereses del
hijo, a que el padre o madre ausente o impedido no provee.

1. Demencia del padre o madre

2. Su menor edad
3. Estar en entredicho de administrar sus propios bienes (ser incapaz por otra razn,
ej: disipador)
4. Larga ausencia o por otro impedimento fsico
El impedimento fsico se refiere a una persona que est inconsciente o en estado
vegetal, etc. Y se debe causar perjuicio grave, no basta que est impedido.
b) Cmo se suspende
Hay dos formas:
1) Ipso iure: por la sola concurrencia de la causal: por la menor edad del padre
2) Judicial: se requiere declaracin judicial. Para las otras causales debe haber un
procedimiento judicial. Art. 268
Art. 268. La suspensin de la patria potestad deber ser decretada por el juez con
conocimiento de causa, y despus de odos sobre ello los parientes del hijo y el defensor de
menores; salvo que se trate de la menor edad del padre o de la madre, caso en el cual la
suspensin se producir de pleno derecho.
El juez, en inters del hijo, podr decretar que el padre o madre recupere la patria potestad
cuando hubiere cesado la causa que motiv la suspensin.
La resolucin que decrete o deje sin efecto la suspensin deber subinscribirse al margen de
la inscripcin de nacimiento del hijo.

Debe ser decretada por el juez

Con conocimiento de causa
Oyendo a los parientes
Y oyendo al defensor
Juez de familia: procedimiento de familia

La sentencia debe subinscribirse al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo

(268.3)
c) Efectos de la suspensin
Art. 267.2: En estos casos la patria potestad la ejercer el otro padre, respecto de quien se
suspender por las mismas causales. Si se suspende respecto de ambos, el hijo quedar
sujeto a guarda.

156

La patria potestad la ejerce el otro padre.

Si ambos estn suspendidos: el hijo queda sujeto a guarda. Es curador general.
d) Trmino de la suspensin (268.2):

El juez, en inters del hijo, puede decretar que el padre o madre recupere la patria
potestad.
Aunque no lo dice el art. 268, la doctrina dice que esto solo se refiere a los casos en que
la suspensin se produce por declaracin judicial, y hay que ir donde el juez para
demostrar que ya no existe la causal y esa sentencia tambin habr que inscribirla.
Salvo en el caso de cumplimiento de mayor edad, porque ah como se constituy ipso
iure, de la misma manera se termina.
268.3 La resolucin que decrete o deje sin efecto la suspensin deber subinscribirse al
margen de la inscripcin de nacimiento del hijo.

6. Emancipacin
Es de origen romano, de la mancipatio, se haca como que el hijo era una cosa y haba
que venderlo. Haba que manciparlo.
Concepto: Art. 269. La emancipacin es un hecho que pone fin a la patria potestad del
padre, de la madre, o de ambos, segn sea el caso. Puede ser legal o judicial
Es un hecho que pone fin a la patria potestad:
Del padre
De la madre
De ambos
Originalmente haba 3 tipos de emancipacin: la legal, la judicial y la voluntaria. sta
ltima se elimin porque antes se originaba la emancipacin a los 21 aos, entonces, se
poda rebajar la edad por acuerdo de los padres con el hijo. Pero luego, la mayora de
edad se rebaj a los 18 aos, as que se elimin la convencional, y solo qued la legal y
la judicial.
1. Legal
Se produce por el ministerio de la ley, sin necesidad de declaracin judicial.
Art. 270. La emancipacin legal se efecta:
1 Por la muerte del padre o madre, salvo que corresponda ejercitar la patria potestad al
otro;
2 Por el decreto que da la posesin provisoria, o la posesin definitiva en su caso, de los
bienes del padre o madre desaparecido, salvo que corresponda al otro ejercitar la patria
potestad;
3 Por el matrimonio del hijo, y
4 Por haber cumplido el hijo la edad de dieciocho aos

a) La Muerte natural

157

b) La muerte presunta. Desde que se otorga la posesin provisoria. Basta con el decreto
que da la posesin provisoria en caso de muerte presunta del padre, salvo que se le
pueda dar a la madre.
c) El matrimonio del hijo. Ambos padres pierden la patria potestad
d) La mayora de edad. 18 aos. Ambos padres la pierden
2. Judicial
La emancipacin se produce por sentencia judicial, acreditadas ciertas causales
Art. 271. La emancipacin judicial se efecta por decreto del juez:
1. Cuando el padre o la madre maltrata habitualmente al hijo, salvo que corresponda ejercer
la patria potestad al otro;
2. Cuando el padre o la madre ha abandonado al hijo, salvo el caso de excepcin del nmero
precedente;
3. Cuando por sentencia ejecutoriada el padre o la madre ha sido condenado por delito que
merezca pena aflictiva, aunque recaiga indulto sobre la pena, a menos que, atendida la
naturaleza del delito, el juez estime que no existe riesgo para el inters del hijo, o de asumir
el otro padre la patria potestad, y
4. En caso de inhabilidad fsica o moral del padre o madre, si no le corresponde al otro
ejercer la patria potestad.

a) Maltrato habitual
b) Abandono del hijo: hay un caso de la ley de pensin de alimentos, si el padre ha
sido apremiado por dos veces, se tiene en consideracin para juzgar el abandono.
c) Condena del padre o madre por delito que merezca aflictiva. La ley no quiso ser
tan estricta, y le dio la posibilidad al juez de no privar a la patria potestad cuando
por el delito no exista riesgo para el inters del hijo. Ej: robo. Pero no por
prostitucin infantil por ejemplo.
d) Inhabilidad fsica o moral
Si se produce para uno solo de los padres, pasa al otro y solo cuando el otro no est hay
que nombrarle al hijo un guardador.
La resolucin que declare la emancipacin debe subinscribirse al margen de la
inscripcin de nacimiento del hijo para efectos de publicidad respecto de terceros
Art. 271. final: La resolucin judicial que decrete la emancipacin deber subinscribirse al
margen de la inscripcin de nacimiento del hijo.

Efectos
-

Pone fin a la patria potestad del padre que le afecta.

La emancipacin no transforma al menor en capaz, salvo que la causal sea haber
llegado a la mayora de edad.
Por tanto, producida la emancipacin, ser necesario designarle un curador que lo
represente y administre sus bienes (273: el hijo menor que se emancipa queda
sujeto a guarda)
Irrevocabilidad general. Excepciones

El Art. 272 seala Toda emancipacin, una vez efectuada, es irrevocable. Esta regla
rige sea que se trate de emancipacin legal o judicial, pues dice toda emancipacin.

158

No es como en la suspensin, que se puede recuperar, ya que aqu la emancipacin no

se puede recuperar. No se puede revocar. Ni la judicial ni la legal.
Excepcin: 272.2:
Se excepta de esta regla la emancipacin por muerte presunta o por sentencia judicial
fundada en la inhabilidad moral del padre o madre, las que podrn ser dejadas sin efecto por
el juez, a peticin del respectivo padre o madre, cuando se acredite fehacientemente su
existencia o que ha cesado la inhabilidad, segn el caso, y adems conste que la
recuperacin de la patria potestad conviene a los intereses del hijo. La resolucin judicial
que d lugar a la revocacin slo producir efectos desde que se subinscriba al margen de la
inscripcin de nacimiento del hijo.
Inc. 3: La revocacin de la emancipacin proceder por una sola vez.

DERECHO DE SUCESIONES Y
LIBERALIDADES
El CC asimil las liberalidades (donaciones) con la sucesin, porque a pesar de que
tienen naturaleza distinta, porque uno es por causa de muerte y otro por causa entre
vivos, ambos consisten en disposicin a ttulo gratuito. Hablamos de liberalidades
porque la donacin no es la nica liberalidad. Todo esto est regulado en el Libro III.

A. La sucesin por causa de muerte

En un sentido muy amplio, suceder a una persona es ocupar su lugar y recoger sus
derechos a cualquier ttulo (Meza Barros). Puede ser entre vivos o por causa de muerte.
Tambin se dice que el comprador sucede al vendedor en el dominio de la cosa. Que el
cesionario sucede al cedente en el dominio del crdito. Es decir, la sucesin puede ser
por causa entre vivos o por causa de muerte.
Pero en sentido estricto, empleamos el trmino sucesin al que opera en virtud de la
muerte de la persona que se sucede. Por eso, en estricto rigor, aunque hablemos de
sucesin, en realidad nos referimos a la sucesin por causa de muerte. Por eso el Libro
III (art. 951 y ss.) habla De la sucesin por causa de muerte

1. La sucesin por causa de muerte como modo de adquirir

La sucesin por causa de muerte tiene varias dimensiones, pero ahora lo veremos como
un modo de adquirir el dominio. Por tanto, podemos dar un concepto, que mezcla el art.
588 (modos de adquirir) y el 951:
Es un modo de adquirir el dominio del patrimonio de una persona difunta, o sea, el
conjunto de sus derechos y obligaciones transmisibles o una cuota de dicho patrimonio
o una o ms especies o cuerpos ciertos, o una o ms especies indeterminadas de cierto
gnero. (Somarriva)
El art. 951 dice:
Art. 951. Se sucede a una persona difunta a ttulo universal o a ttulo singular.

159

El ttulo es universal cuando se sucede al difunto en todos sus bienes, derechos y

obligaciones transmisibles, o en una cuota de ellos, como la mitad, tercio o quinto.
El ttulo es singular cuando se sucede en una o ms especies o cuerpos ciertos, como tal
caballo, tal casa; o en una o ms especies indeterminadas de cierto gnero, como un
caballo, tres vacas, seiscientos pesos fuertes, cuarenta fanegas de trigo.

Puedo suceder como heredero universal, como heredero de cuota, como legatario de
especie o legatario de cuerpo cierto o en una especie indeterminada de un gnero.
Acepciones de la sucesin por causa de muerte
Como modo de adquirir
Como el patrimonio que se transmite: 1376 que habla de la sucesin como
patrimonio: No habiendo en la sucesin lo bastante para el pago de todos los
legados, se rebajarn a prorrata.
Como el conjunto de los herederos. Ej: voy a contratar con la sucesin de
Fulanito
Caractersticas de la sucesin como modo de adquirir
a) Modo de adquirir derivativo: no originario, porque no se adquiero un nuevo derecho,
sino que se adquiere uno que ya exista
b) Modo de adquirir por causa de muerte: se produce solo cuando muere el causante
c) Es a ttulo gratuito: aunque puede que el resultado prctico no sea tan a ttulo
gratuito, porque puede que la herencia tenga ms deudas y si no acepta con
beneficio de inventario, puede salir perdiendo. Por eso para Pablo Rodrguez, es un
requisito de la naturaleza, pero no de la esencia. Para Corral es siempre gratuito,
porque no hay una contraprestacin.
d) Puede ser a ttulo universal o singular. Es universal cuando se sucede en el todo o en
una cuota del patrimonio. Y es a titulo singular, cuando se sucede en una cosa. Ya no
en un patrimonio, sino en una especie o un genero, pero una cosa singular. Ramn
Domnguez se opone a Bello y lo critica, porque lo universal no se opone a singular.
Singular se opone a plural, y universal se opone a particular. Por eso l propone
cambiar singular por particular.

2. Las clases de sucesin por causa de muerte

El art. 952 nos da las tres clases de sucesin que conocemos. Hay otras en el derecho
comparado, pero entre nosotros no se han admitido.
a) Sucesin testamentaria o testada: la que opera en virtud de un testamento, de
un acto jurdico en que se expresa la voluntad del causante.
b) Sucesin intestada o ex lege: No hay testamento. A falta de testamento, la
sucesin es regulada por la ley. Esta sucesin se llama tambin, siguiendo al derecho
romano, ab-intestato (sin testamento). Se discute cul fue la que surgi primero.
Muchos creen que fue primero el testamento.

160

c) En parte testada y en parte intestada: Si el testamento es parcial, no regula la

sucesin de todos los bienes. El problema era que a veces no se regulaban todos los
bienes, y se entenda que para los dems se aplicaba la voluntad del testador
respecto al resto del testamento. ahora puede ser en parte testada y en parte
intestada. Porque puede que se anule una clausula. Entonces, sobre el testamento
rigen las reglas testamentarias y sobre la parte intestada, se rige por la ley.
d) Sucesin contractual? No est recogido en nuestro sistema. Es aquella por la cual
dos partes de un contrato se obligan a dejarse como sucesores unos a otros. Ya no es
un acto unilateral, como el testamento, sino que es un contrato. Por tanto, el
contrato no puede dejarse sin efecto sino por voluntad conjunta, y por ende, no
puede revocarse.
Pero este contrato sera nulo por objeto ilcito por el art. 1463, porque el derecho de
suceder por causa de muerte no puede ser objeto de contratos. Salvo un caso
excepcional que se refiere al pacto de no mejorar (de no disponer de la mejora). Por
tanto, est claro que entre nosotros est prohibida esta forma de sucesin por objeto
ilcito. Esto es para garantizar que los contratos sean revocables. El bien jurdico
protegido por esta prohibicin es la libertad de testar, que quiere que se mantenga
sin limitacin alguna, se quiere que la persona pueda disponer de sus bienes hasta el
final de sus das. Toda nuestra doctrina ha estado conteste con admitir esta
prohibicin. El nico vestigio que queda es el pacto de no mejorar o de no asignar la
mejora.

3. Principios que regulan la sucesin

El derecho sucesorio es el conjunto de reglas que regulan el destino del patrimonio de la
persona despus de su muerte. Entre nosotros estn en el Libro III del CC. Esta
normativa obedece a ciertos principios, que estn a lo largo de toda la regulacin,
informndola e inspirndola.
1.
2.
3.
4.
5.
6.

Derecho de propiedad y libertad limitada de testar

Continuacin del causante por sus herederos
Unidad del patrimonio
Igualdad
Reciprocidad
Proteccin de la familia
a) Derecho de propiedad y libertad limitada de disponer por causa

de muerte
Efectivamente, nada nos dice que cuando una persona muere los bienes no sean
fiscales. Podra ser que un rgimen que no reconoce la libertad privada, no reconozca
tampoco la libertad de disponer por causa de muerte.
Pero en nuestro sistema si se respeta la propiedad privada. De hecho, el derecho de
testar es un atributo del dominio, porque la disposicin no solo es entre vivos, sino
tambin para despus de la muerte. La CPR no dice nada al respecto, pero se puede
entender incluido en el 19 N 24 que regula el derecho de propiedad, que incluye la
facultad de disposicin y dentro de sta, se entiende la disposicin por causa de muerte.

161

La ley, encausa esta libertad por medio del testamento. Pero esta libertad est limitada:
no hay una libertad ilimitada, absoluta o discrecional para disponer de todos los bienes
del causante a cualquier persona, sino que est limitada legalmente por las llamadas
asignaciones forzosas, es decir, aquellas que se imponen a la voluntad del testador
incluso contra su voluntad. Son hoy da una parte importante del acervo testamentario.
Las legtimas corresponden a la mitad.
Entonces, cmo justificamos las asignaciones forzosas? Porque podran tacharse de
inconstitucionales. Esto no sera una privacin, sino una limitacin al derecho de
propiedad por funcin social de la propiedad para proteger los intereses generales de la
Nacin, basado en el deber del Estado de proteger a la familia (art. 1 CPR), que es el
ncleo fundamental de la sociedad. Para proteger a los ascendientes de la familia. El
problema es determinar hasta qu punto no va contra la esencia del derecho. El
profesor cree que est en el lmite.
b) El principio de continuacin de la personalidad del causante por
sus herederos
Este principio est manifestado por el art. 1097
Art. 1097. Los asignatarios a ttulo universal, con cualesquiera palabras que se les llame, y
aunque en el testamento se les califique de legatarios, son herederos: representan la
persona del testador para sucederle en todos sus derechos y obligaciones transmisibles.

No es que haya una representacin propiamente tal, sino que hay una continuacin de
la personalidad jurdica del causante en los herederos, en todos los derechos y
obligaciones transmisibles. Tambin hay una limitacin en el beneficio de inventario.
Pero en principio, los herederos son los que continan en sus relaciones jurdicas. Esto
es una reputacin.
c) El principio de reciprocidad
Cuando una persona es designada por la ley para suceder a otra, esta otra tambin es
llamada a la sucesin de la primera. Ej: Sucede el marido a la mujer, y la mujer tambin
sucede al marido. El hijo sucede al padre, pero el padre tambin sucede al hijo. Es decir,
las personas llamadas a suceder, son llamadas en forma recproca.
Antiguamente haba una excepcin cuando se trataba de hijos o hermanos ilegtimos,
pero esto ya no existe.
Pero esto no se dar si uno de los hermanos o hijos es declarado indigno.
d) El principio de unidad patrimonial
Esto quiere decir que las reglas sucesorias se aplican a todo el patrimonio del difunto,
sin distinguir el origen o la naturaleza de los bienes.
Art. 981. La ley no atiende al origen de los bienes para reglar la sucesin intestada o
gravarla con restituciones o reservas.

162

Esto fue una opcin de Andrs Bello, porque en otras disposiciones se hacen distinciones.
Ej.: este terreno lo hered de su padre y por lo tanto, tienen derechos solo los que
pertenecen a esa familia. Entre nosotros, se dispuso lo contrario: No se atiende el origen de
los bienes.
No se hacen distinciones, las reglas se aplican a todo el patrimonio del difunto. Por eso el
art.955 se refiere a La sucesin se regla por la ley del domicilio en que se abre. Una sola
ley.

Excepciones a este principio:

Sucesin de un extranjero que se rige por ley extranjera. La ley le resguarda

derechos a los chilenos.

Art. 998. En la sucesin abintestato de un extranjero que fallezca dentro o fuera del territorio
de la Repblica, tendrn los chilenos a ttulo de herencia o de alimentos, los mismos
derechos que segn las leyes chilenas les corresponderan sobre la sucesin intestada de un
chileno.
Los chilenos interesados podrn pedir que se les adjudique en los bienes del extranjero
existentes en Chile todo lo que les corresponda en la sucesin del extranjero.
Esto mismo se aplicar en caso necesario a la sucesin de un chileno que deja bienes en
pas extranjero.

Sucesin de un chileno que deja bienes en el extranjero (998)

Muerte presunta: Algunos piensan que aqu tambin habra una excepcin porque los
bienes del desaparecido se rigen por las leyes del ltimo domicilio del desaparecido
(80 n1). El prof. Domnguez piensa que no hay excepcin, sino que esa es la ley que
va a regir a toda la sucesin.

Inmueble vivienda familiares: podra ser otra excepcin porque da ciertas reglas de
particin, y dan derecho preferente para adjudicarse un bien. Por eso hay una
distincin especial sobre un bien de un heredero. Art. 1337 N10
e) El principio de igualdad

Consiste en que por rg cuando hay varios asignatarios, se reparten igualitariamente la

herencia.
Ejemplos del principio de igualdad:

Art. 982. En la sucesin intestada no se atiende al sexo ni a la primogenitura. No se

hace distincin si es varn o mujer el asignatario, ni tampoco si el asignatario es un
primognito o un hijo posterior.

Art. 985.2: Los que no suceden por representacin suceden por cabezas, esto es,
toman entre todos y por iguales partes la porcin a que la ley los llama; a menos que
la misma ley establezca otra divisin diferente.

Particin inspirada en el principio de igualdad: Art. 1337 N7: El partidor liquidar lo

que a cada uno de los coasignatarios se deba, y proceder a la distribucin de los

163

efectos hereditarios, teniendo presentes las reglas que siguen: 7 En la particin de

una herencia o de lo que de ella restare, despus de las adjudicaciones de especies
mencionadas en los nmeros anteriores, se ha de guardar la posible igualdad,
adjudicando a cada uno de los coasignatarios cosas de la misma naturaleza y calidad
que a los otros, o haciendo hijuelas o lotes de la masa partible.
Excepciones:

Hay excepciones si el testador, en la parte de libre disposicin, hace diferencias.

Tambin en la sucesin intestada hay una desigualdad entre hermanos de doble

conjuncin o carnales (los que tienen el mismo padre y madre) y hermanos de
simple conjuncin (los que solo comparten uno de los padres).

Art. 990.2: Entre los hermanos de que habla este artculo se comprendern aun los que
solamente lo sean por parte de padre o de madre; pero la porcin del hermano paterno o
materno ser la mitad de la porcin del hermano carnal.
El art. 992 aplica el 990 a otros parientes. Se entiende que el vnculo familiar es ms dbil.
Art. 992. A falta de descendientes, ascendientes, cnyuge y hermanos, sucedern al difunto
los otros colaterales de grado ms prximo, sean de simple o doble conjuncin, hasta el
sexto grado inclusive.
Los colaterales de simple conjuncin, esto es, los que slo son parientes del difunto por
parte de padre o por parte de madre, tendrn derecho a la mitad de la porcin de los
colaterales de doble conjuncin, esto es, los que a la vez son parientes del difunto por parte
de padre y por parte de madre. El colateral o los colaterales del grado ms prximo
excluirn siempre a los otros.

Adjudicacin preferente del inmueble familiar: Tambin hay una excepcin en el art.
1337 n10, porque si la cuota no le alcanza al cnyuge para adjudicarse el bien,
tiene derecho a que se le constituya un derecho real de habitacin vitalicio, gratis.

At. 1337 regla 10: Con todo, el cnyuge sobreviviente tendr derecho a que su cuota
hereditaria se entere con preferencia mediante la adjudicacin en favor suyo de la propiedad
del inmueble en que resida y que sea o haya sido la vivienda principal de la familia, as como
del mobiliario que lo guarnece, siempre que ellos formen parte del patrimonio del difunto.
Si el valor total de dichos bienes excede la cuota hereditaria del cnyuge, ste podr pedir
que sobre las cosas que no le sean adjudicadas en propiedad, se constituya en su favor
derechos de habitacin y de uso, segn la naturaleza de las cosas, con carcter de gratuitos
y vitalicios.
El derecho de habitacin no ser oponible a terceros de buena fe mientras no se inscriba la
resolucin que lo constituye en el Registro del Conservador de Bienes Races. En todo lo no
previsto, el uso y la habitacin se regirn por lo dispuesto en el Ttulo X del Libro II.

f) El principio de proteccin a la familia matrimonial

Primero es la regla de la sucesin intestada, que beneficia a la familia. Porque si no hay
herederos testamentarios se puede seguir la sucesin testada, que se extiende a los
familiares o colaterales hasta el 6 grado. Y solo a falta de todos ellos, sucede el Fisco.
Tambin se refleja este principio en las asignaciones forzosas, porque no se puede dejar
al cnyuge en la calle, o a los hijos o nietos. Claramente hay una proteccin a la familia

164

Qu familia es la que se protege?

No es la familia matrimonial. Antiguamente si, se protega la familia matrimonial. Pero
ahora se protege a cualquier familia, incluso la fundada en la convivencia, personas no
casadas, pero solo respecto de los hijos que nacen de ese vnculo. Todava subsiste la
proteccin a la familia matrimonial, a pesar de que se hayan igualado los derechos.
Porque lo que hizo la ley de filiacin fue igualar los derechos de los hijos matrimoniales y
no matrimoniales, pero increment los derechos hereditarios del cnyuge, y no los del
conviviente. Por tanto, indirectamente se beneficia a los hijos matrimoniales, porque la
mayora pasar al cnyuge, donde los hijos matrimoniales van a suceder
posteriormente.

4. Los sucesores
A) Herederos y legatarios. Diferencias
Asignatarios a ttulo universal: herederos. Se sucede al causante en todos sus
derechos y obligaciones, o en una cuota. Siempre son herederos. Estos herederos
pueden ser universales o de cuota.
Art. 951.1: Se sucede a una persona difunta a ttulo universal o a ttulo singular.
Art. 1097. Los asignatarios a ttulo universal, con cualesquiera palabras que se les llame, y
aunque en el testamento se les califique de legatarios, son herederos: representan la
persona del testador para sucederle en todos sus derechos y obligaciones transmisibles.
Los herederos son tambin obligados a las cargas testamentarias, esto es, a las que se
constituyen por el testamento mismo, y que no se imponen a determinadas personas.

Asignatarios a ttulo singular: legatarios.

Art. 951.2: El ttulo es universal cuando se sucede al difunto en todos sus bienes, derechos y
obligaciones transmisibles, o en una cuota de ellos, como la mitad, tercio o quinto.

Tal caballo es una especia o cuerpo cierto, porque es ese caballo y no otro. Es un caballo
especfico.
Estas asignaciones a ttulo singular se llaman legados. En cambio las que son a titulo
universal, se llaman herencias.
Art. 954. Las asignaciones a ttulo universal se llaman herencias, y las asignaciones a ttulo
singular, legados. El asignatario de herencia se llama heredero, y el asignatario de legado,
legatario.
Art. 1104. Los asignatarios a ttulo singular, con cualesquiera palabras que se les llame, y
aunque en el testamento se les califique de herederos, son legatarios: no representan al
testador; no tienen ms derechos ni cargas que los que expresamente se les confieran o
impongan.
Lo cual, sin embargo, se entender sin perjuicio de su responsabilidad en subsidio de los
herederos, y de la que pueda sobrevenirles en el caso de la accin de reforma.

Una persona que sucede en un solo bien especfico se llama legatario, aunque un
contrato diga otra cosa.

165

Diferencias entre herederos y legatarios

Herederos
El
heredero
recibe
una
universalidad de bienes (todos los
bienes o una cuota de ellos)
Universalidad
El heredero representa a la
persona del difunto, la contina.
Se identifican jurdicamente. Su
patrimonio se confunde con el del
Representacin
causante, pasa a ser un solo
?
patrimonio: el suyo personal con el
de la herencia. Salvo que haya
beneficio de inventario.
Contina la personalidad del difunto
Patrimonios se confunden
Responde por las deudas del
causante que tena en vida
(deudas hereditarias) y de las que
Responsabilid resulten del testamento mismo
ad en las
(deudas testamentarias).
deudas
Incluso responde con sus propios
bienes, es decir, ms all de lo
heredado.
Tiene una responsabilidad ultra
vires hereditatis: ms all de las
fuerzas de la herencia. O sea,
responde aunque le resulte un
gravamen superior al valor de los
bienes que hereda.
Deudas hereditarias
Deudas testamentarias
Tiene responsabilidad ultra vires
herditatis
Contenido u
objeto de la
asignacin

Legatarios
El legatario recibe una o ms especies o
cuerpos ciertos (o una o ms especies
indeterminadas de cierto gnero)
Una o ms especies o cuerpos ciertos
No representa al difunto, no contina su
personalidad, sino que solo adquiere el
legado.
No
se
confunden
los
patrimonios.
No contina la personalidad del difunto
Patrimonios separados

No
responden
por
las
deudas
hereditarias, salvo que se las haya
impuesto en el testamento. Solo por
excepcin y subsidiariamente, los
herederos
podrn
ir
contra
el
patrimonio del legatario y solo hasta el
monto del legado.

No responde de las deudas

Salvo que se le haya impuesto
expresamente esa obligacin
Por excepcin: responde de las deudas
hereditarias en subsidio de los
herederos. Su responsabilidad se limita
al monto del legado

Si el legado es de especie o cuerpo cierto:

adquiere el dominio desde la muerte del
causante (mismo momento);

Adquisicin
del dominio

El heredero adquiere le dominio

desde la muerte del causante

Adquiere la posesin legal de la

Si el legado es de gnero: por la muerte

del testador solo adquiere un crdito
contra los obligados a cumplirlo y
nicamente se hace dueo cuando se
efecta la entrega de los bienes legados.
Por tanto no adquiere el dominio
inmediatamente, sino que tienen que
esperar que los herederos paguen las
deudas de la herencia y cumplan las
obligaciones hereditarias, y luego se van
a pagar, y solo luego de la tradicin es
decir, despus de la entrega del dinero
No hay posesin legal de la cosa legada.

166

Adquisicin de
la posesin
legal

Posesin
efectiva

Institucin

herencia desde el momento en

que se le defiere. Hay una especie
de posesin legal. Es una delacin
de la herencia. Adquiere la
posesin legal de la herencia,
junto con el dominio, aunque la
ignore.
La posesin efectiva de la
herencia,
es
para
que
se
reconozca la calidad oficial de
heredero. Solo se exige a los
herederos, no a los legatarios.

El legatario no adquiere por el hecho de

la muerte del testador la posesin de la
cosa legada, ya que dicha posesin
contina radicada en el heredero. Solo
adquiere la posesin con la entrega del
legado, cuando rene los elementos de la
posesin: el corpus y el animus.

Los
herederos
pueden
ser
instituidos por testamento o por la
ley

Los
legatarios
solo
pueden
ser
instituidos por testamento. No existen
los legados legales.

No se exige posesin efectiva

B) Capacidad para suceder

Puede haber incapacidad de goce particular. No puede haber personas con incapacidad
de goce general, porque es un atributo de la personalidad. Pero si particular
(incapacidad para adquirir derechos y obligaciones, es decir, derechos hereditarios)
Esta incapacidad puede ser:

Incapacidad propiamente tal: Tiene que ver con algo estructural, no puede ser
sucesor porque la misma estructura de la sucesin por causa de muerte lo impide.
No tiene que ver con un comportamiento reprochable del sucesor.

Indignidad: son una sancin a alguien que se ha comportado de un modo reprobable

respecto del causante. La ley no permite que suceda porque no lo merece. Porque la
sucesin por causa de muerte, mal que mal, es a ttulo gratuito. Entonces la ley lo
castiga privndolo de la posibilidad de suceder.

La regla general es que todas las personas son capaces, salvo aquellas que la ley
declare incapaces.
Art. 961. Ser capaz y digna de suceder toda persona a quien la ley no haya declarado
incapaz o indigna.

Para que haya incapacidad o indignidad debe haber texto expreso de ley.
1) Causales de incapacidad
Absolutas
Relativas (respecto de determinados causantes).
i) Absolutas:
a) La falta de existencia como persona natural

167

Art. 962. 1. Para ser capaz de suceder es necesario existir al tiempo de abrirse la sucesin;
salvo que se suceda por derecho de transmisin, segn el artculo 957, pues entonces
bastar existir al abrirse la sucesin de la persona por quien se transmite la herencia o
legado.

Es necesario que exista al momento de abrirse la de sucesin. Entonces son incapaces:

El que exista al abrirse la sucesin, pero dej de existir (muri) antes que el
causante. Ej: en el testamento se instituye herederos a Pedro y a Juan y ste fallece
con anterioridad que el causante. Solamente suceder Pedro. Juan es incapaz y no
puede heredar ni l ni sus herederos.
El que todava no existe al momento de morirse el causante. Ej: se instituye
herederos a los hijos de Juan. nicamente sucedern los que haban nacido al tiempo
de fallecer el causante, y no los nacidos con posterioridad.
La persona natural comienza desde la concepcin, por eso el art. 77 dice que Los
derechos que se deferiran a la criatura que est en el vientre materno, si hubiese
nacido y viviese, estarn suspensos hasta que el nacimiento se efecte. Y si el
nacimiento constituye un principio de existencia, entrar el recin nacido en el goce de
dichos derechos, como si hubiese existido al tiempo en que se defirieron. En el caso del
artculo 74, inciso 2, pasarn estos derechos a otras personas, como si la criatura no
hubiese jams existido. Por eso el nasciturus existe para estos efectos y solo si no llega
a nacer, no se considera haber nacido. Basta la existencia natural (concepcin) para que
sea considerado sucesor, con la condicin de que llegue a nacer. Pero si la persona no
est ni siquiera concebida, ah no hay sucesin (ej: muere el abuelo y la hija queda
embarazada dos semanas despus de la muerte, entonces el nieto no sucede).
Excepciones:
Se trata de personas que no existen. Algunos ponen al concebido como excepcin, pero
es un error porque l existe. El concebido no es excepcin.
1. Personas que no existen, pero se espera que existan: ej: el abuelo se muere pero dijo
en el testamento que le deja al primer hijo de su hija. Pero mximo 10 aos, porque
la incertidumbre no puede perdurar indefinidamente. Es una especie de asignacin
condicionada, de persona futura. Por eso esta excepcin solo se aplica a la sucesin
testada.
Art. 962. 3: Con todo, las asignaciones a personas que al tiempo de abrirse la sucesin no
existen, pero se espera que existan, no se invalidarn por esta causa si existieren dichas
personas antes de expirar los diez aos subsiguientes a la apertura de la sucesin.
Mientras se espera la existencia del asignatario, los bienes que son objeto de la
asignacin quedarn en poder de la persona que el testador designe o de sus herederos.
La asignacin puede importar un fideicomiso.
Pablo Rodrguez dice que los herederos tienen una propiedad fiduciaria esperando que
se cumpla la condicin (se crea un fideicomiso).
2. Asignaciones que se ofrezcan en premio a personas que presten un servicio
importante: tambin es una persona futura. Ej: le dejo un milln de dlares al que
descubra la vacuna contra el SIDA. Originalmente esta condicin tena un plazo de 30

168

aos, pero hoy en da se dej 10 aos, pero difcilmente un nio de 10 aos va a

poder prestar un servicio.
3. Si se trata de una herencia o legado bajo condicin suspensiva. Es una excepcin
distinta de las otras, porque no basta que la persona exista al momento de abrirse la
sucesin, sino que aqu adems tiene que existir al momento de cumplirse la
condicin. Es lgico porque la condicin suspensiva suspende el nacimiento del
derecho, por tanto, si ya no existe la persona al cumplirse la condicin, entonces no
puede adquirir el derecho.
Art. 962.2: Si la herencia o legado se deja bajo condicin suspensiva, ser tambin preciso
existir en el momento de cumplirse la condicin.

4. Otro caso, que no es excepcin, pero el cdigo lo trata as: Art. 962.1: Salvo que se
suceda por derecho de transmisin, segn el artculo 957, pues entonces bastar
existir al abrirse la sucesin de la persona por quien se transmite la herencia o
legado.
Ejemplo: Hay un 1 causante que muere. Despus viene un transmitente que es el 2
causante que muere el en abril 2001 y luego viene el transmitido, que naci el 1 de
marzo de 2011. O sea, el hijo sucede a su madre y ah encuentra el derecho a suceder al
abuelo. El transmitido para heredar al 1 causante no necesita existir al momento de
abrirse la sucesin. Pero en realidad, l hereda a la madre y en ese momento si exista y
la madre exista al momento de morir el causante, entonces que el transmitido no exista
al momento de morir el primer causante no es una excepcin. El transmitido hereda al
transmitente y por eso se encuentra con la sucesin que el transmitente hered del 1
causante. El hecho de que el transmitido no hubiese existido al momento de la muerte
del causante no es una verdadera excepcin, porque el transmitido sucede al
transmitente.
b) La falta de personalidad jurdica
Art. 963. Son incapaces de toda herencia o legado las cofradas, gremios, o establecimientos
cualesquiera que no sean personas jurdicas.

Ej: el profesor no podra dejar su biblioteca a su curso de derecho civil de 2008-2011. Es

nulo. Porque no tiene personalidad jurdica.
Excepcin: Se puede dejar si se pretende crear una nueva corporacin. Normalmente se
trata de corporaciones sin fines de lucro, pero no necesariamente porque la ley habla de
establecimientos.
Art. 963.2: Pero si la asignacin tuviere por objeto la fundacin de una nueva corporacin o
establecimiento, podr solicitarse la aprobacin legal, y obtenida sta, valdr la asignacin.

ii) Incapacidades Relativas

1. Crimen de daado ayuntamiento:
Art. 964. Es incapaz de suceder a otra persona como heredero o legatario, el que antes de
deferrsele la herencia o legado hubiere sido condenado judicialmente por el crimen de
daado ayuntamiento con dicha persona y no hubiere contrado con ella un matrimonio que
produzca efectos civiles.

169

Lo mismo se extiende a la persona que antes de deferrsele la herencia o legado hubiere

sido acusada de dicho crimen, si se siguiere condenacin judicial.

Debe haber una condena judicial de crimen. El problema es que el CP no dice qu

significa daado ayuntamiento ayuntamiento se refiere a mantener relaciones
sexuales y daado se refiere a ilcito, reprochable. Antes se interpretaba como los hijos
de daado ayuntamiento. Es decir, hijos de una cpula sexual ilcita, estos hijos eran: los
incestuosos, los adulterinos y los sacrlegos (de personas que haban hecho votos de
castidad o religiosos). Nunca ha estado penado civilmente tener un hijo aunque
hubieren votos. El adulterio s podra ser ilcito. El incesto tambin. Pero el adulterio fue
derogado como delito penal. Con lo que solo nos quedamos con el incesto, as que esta
disposicin se aplica solo al incesto.
2. Incapacidad del confesor
Art. 965. Por testamento otorgado durante la ltima enfermedad, no puede recibir herencia
o legado alguno, ni aun como albacea fiduciario, el eclesistico que hubiere confesado al
difunto durante la misma enfermedad, o habitualmente en los dos ltimos aos anteriores al
testamento; ni la orden, convento, o cofrada de que sea miembro el eclesistico; ni sus
deudos por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive.
Pero esta incapacidad no comprender a la iglesia parroquial del testador, ni recaer sobre
la porcin de bienes que el dicho eclesistico o sus deudos habran heredado abintestato, si
no hubiese habido testamento.

El eclesistico que hubiera confesado al causante durante la enfermedad. Porque podra

ejercer una presin indebida. El problema es que el confesor poda decir no para m,
pero si para mi convento, as que la ley extendi la incapacidad.
Excepcin: no implica la parroquia, porque puede que el confesor le haya dejado esto a
ella porque l ha asistido ah toda su vida. Tampoco se le puede privar al confesor si l
era heredero ab intestato.
3. Incapacidades del notario que hace el testamento. Es para proteger la
libertad del testador.
Art. 1061. No vale disposicin alguna testamentaria en favor del escribano que autorizare el
testamento, o del funcionario que haga las veces de tal, o del cnyuge de dicho escribano o
funcionario, o de cualquiera de los ascendientes, descendientes, hermanos, cuados,
empleados o asalariados del mismo.
No vale tampoco disposicin alguna testamentaria en favor de cualquiera de los testigos, o
de su cnyuge, ascendientes, descendientes, hermanos o cuados.

Efectos:
1. Si se deja algo a algn incapaz, la asignacin no vale, no tiene efecto. De alguna
forma se puede decir que hay objeto ilcito por prohibicin de la ley. Incluso la ley
sanciona el fraude en esta materia, si por ejemplo, se deja a una persona que
formalmente es capaz, pero para que le deje a alguien que es incapaz. Es como un
palo blanco. Es nula esta asignacin.
Art. 966. Ser nula la disposicin a favor de un incapaz, aunque se disfrace bajo la forma de
un contrato oneroso o por interposicin de persona.

170

2. Esta declaracin de nulidad opera de pleno derecho. No es necesario pedir que se

declare la incapacidad, sino que simplemente hay que pedir que se declare. Salvo los
deudores, porque ellos tienen que pagar igual.
3. Adems, son de orden pblico, as que no se pueden renunciar por el testador no son
saneables por el testador.
4. Tambin afectan a terceros adquirentes, porque da accin contra ellos estn de
buena o mala fe.
Art. 1689. La nulidad judicialmente pronunciada da accin reivindicatoria contra terceros
poseedores; sin perjuicio de las excepciones legales.

Hay dos efectos que son ms positivos:

5. El incapaz puede adquirir por prescripcin, siempre que haya posedo 967
Art. 967. El incapaz no adquiere la herencia o legado, mientras no prescriban las acciones
que contra l puedan intentarse por los que tengan inters en ello.

6. Las causales de incapacidad no privan del derecho de alimentos 979

Art. 979. La incapacidad o indignidad no priva al heredero o legatario excluido, de los
alimentos que la ley le seale; pero en los casos del artculo 968 no tendrn ningn derecho
a alimentos.

2) Indignidades sucesorias
Estn enumeradas en los art. 968 a 972. Las ms graves son las 5 primeras del art. 968
Art. 968. Son indignos de suceder al difunto como herederos o legatarios:
1 El que ha cometido el crimen de homicidio en la persona del difunto, o ha intervenido en
este crimen por obra o consejo, o la dej perecer pudiendo salvarla;
2 El que cometi atentado grave contra la vida, el honor o los bienes de la persona de cuya
sucesin se trata, o de su cnyuge, o de cualquiera de sus ascendientes o descendientes,
con tal que dicho atentado se pruebe por sentencia ejecutoriada;
3 El consanguneo dentro del sexto grado inclusive, que en el estado de demencia o
destitucin de la persona de cuya sucesin se trata, no la socorri pudiendo;
4 El que por fuerza o dolo obtuvo alguna disposicin testamentaria del difunto, o le impidi
testar;
5 El que dolosamente ha detenido u ocultado un testamento del difunto, presumindose
dolo por el mero hecho de la detencin u ocultacin.

1. Homicidio
2. Atentado grave
3. Incumplimiento del deber de socorro
4. Fuerza o dolo en testamento
5. Detencin u ocultacin del testamento
6. Omisin de denuncia del homicidio del causante
7. Omisin en la peticin de nombramiento del guardador
8. Excusa de guardador o albacea
9. Promesa de hacer pasar bienes a un incapaz
10.Otras causales dispersas en el CC

171

1. Homicidio
1 El que ha cometido el crimen de homicidio en la persona del difunto, o ha intervenido en
este crimen por obra o consejo, o la dej perecer pudiendo salvarla;

Puede ser delito por accin u omisin, pero en la omisin tendra que probarse
en juicio civil que la dej perecer.
Incluso puede ser un autor por induccin, porque recomend a otro matar,
contratar un sicario.
2. Atentado grave
2 El que cometi atentado grave contra la vida, el honor o los bienes de la persona de cuya
sucesin se trata, o de su cnyuge, o de cualquiera de sus ascendientes o descendientes,
con tal que dicho atentado se pruebe por sentencia ejecutoriada;

De la persona cuya sucesin se trata viene del latn de cuius, es el causante, persona
de cuya sucesin se trata.
Puede ser una injuria, pero meza barros dice que se necesitaran dos sentencias: una
penal que diga que el atentado se cometi (delito) y otra civil que establezca que es un
atentado grave y que por lo tanto se produce la indignidad
3. Incumplimiento del deber de socorro
3 El consanguneo dentro del sexto grado inclusive, que en el estado de demencia o
destitucin de la persona de cuya sucesin se trata, no la socorri pudiendo;

Es hasta el 6 grado porque hasta ah se extiende la sucesin.

Destitucin quiere decir que est en un estado de precariedad absoluta, aunque
no est demente. Es decir, es pobre.
No lo socorri pudiendo: si tambin es pobre el heredero, ah no opera esta
causal.
4. Fuerza o dolo en testamento
4 El que por fuerza o dolo obtuvo alguna disposicin testamentaria del difunto, o le impidi
testar;

Puede ser fuerza o dolo para obtener una asignacin testamentaria. Ah puede ser nulo
el testamento, pero eso no significa que deje de ser indigno, porque si es llamado a la
sucesin abintestato
El que impide testar al causante, por ser heredero abintestato o legitimario
5. Detencin u ocultacin del testamento
5 El que dolosamente ha detenido u ocultado un testamento del difunto, presumindose
dolo por el mero hecho de la detencin u ocultacin.

172

Ha tratado de que no salga a la luz el testamento. Ej: porque se beneficia ms de la

sucesin intestada
Dice que se presume dolo, es una excepcin a la regla general que segn el art. 1459 el
dolo no se presume. Es una presuncin simplemente legal y la carga de la prueba
cambia, y tendr que probar que actu sin dolo.
6. Omisin de denuncia del homicidio del causante
Art. 969. 6 Es indigno de suceder el que siendo mayor de edad, no hubiere acusado a la
justicia el homicidio cometido en la persona del difunto, tan presto como le hubiere sido
posible.
Cesar esta indignidad, si la justicia hubiere empezado a proceder sobre el caso.
Pero esta causa de indignidad no podr alegarse, sino cuando constare que el heredero o
legatario no es cnyuge de la persona por cuya obra o consejo se ejecut el homicidio, ni es
del nmero de sus ascendientes y descendientes, ni hay entre ellos deudo de
consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive.

Dice acusado pero debemos entender que basta la denuncia o querella. Pero con ciertas
excepciones de los incisos siguientes.
Error en el cdigo, porque debe ser relacin de consanguinidad. En el fondo, nadie est
obligado a denunciar a un pariente prximo. Estn eximidos de la obligacin de
denunciar
7. Omisin en la peticin de nombramiento del guardador
Art. 970. 7 Es indigno de suceder al impber, demente, sordo o sordomudo que no pueda
darse a entender claramente, el ascendiente o descendiente que, siendo llamado a
sucederle abintestato, no pidi que se le nombrara un tutor o curador, y permaneci en esta
omisin un ao entero: a menos que aparezca haberle sido imposible hacerlo por s o por
procurador.
Si fueren muchos los llamados a la sucesin, la diligencia de uno de ellos aprovechar a los
dems.
Transcurrido el ao recaer la obligacin antedicha en los llamados en segundo grado a la
sucesin intestada.
La obligacin no se extiende a los menores, ni en general a los que viven bajo tutela o
curadura.
Esta causa de indignidad desaparece desde que el impber llega a la pubertad, o el
demente sordo o sordomudo toman la administracin de sus bienes.

Si no lo hacen, incurren en esta indignidad. Si no lo hacen la indignidad pasa a los

parientes siguientes. Tienen un ao para hacerlo.
8. Excusa de guardador o albacea
Art. 971. 8 Son indignos de suceder el tutor o curador que nombrados por el testador se
excusaren sin causa legtima.
El albacea que nombrado por el testador se excusare sin probar inconveniente grave, se
hace igualmente indigno de sucederle.
No se extender esta causa de indignidad a los asignatarios forzosos en la cuanta que lo
son, ni a los que, desechada por el juez la excusa, entren a servir el cargo.

9. Promesa de hacer pasar bienes a un incapaz

173

Art. 972. 9 Finalmente, es indigno de suceder el que, a sabiendas de la incapacidad, haya

prometido al difunto hacer pasar sus bienes o parte de ellos, bajo cualquier forma, a una
persona incapaz.
Esta causa de indignidad no podr alegarse contra ninguna persona de las que por temor
reverencial hubieren podido ser inducidas a hacer la promesa al difunto; a menos que hayan
procedido a la ejecucin de la promesa.

La indignidad es de promesa. Se exceptan aquellos a quienes se les debe temor

reverencial.
10. Otras causales dispersas en el CC
Son varias, pero las ms importantes estn en el 994 (sucesin abintestato) y 1182
(legtimas). Otras son por ej. los art. 114, 127, 203, 1300, 1327, 1329
Art. 114. El que no habiendo cumplido dieciocho aos se casare sin el consentimiento de un
ascendiente, estando obligado a obtenerlo, podr ser desheredado, no slo por aquel o
aquellos cuyo consentimiento le fue necesario, sino por todos los otros ascendientes. Si
alguno de stos muriere sin hacer testamento, no tendr el descendiente ms que la mitad
de la porcin de bienes que le hubiera correspondido en la sucesin del difunto.
Art. 127. El viudo o divorciado o quien hubiere anulado su matrimonio por cuya negligencia
hubiere dejado de hacerse en tiempo oportuno el inventario prevenido en el artculo 124,
perder el derecho de suceder como legitimario o como heredero abintestato al hijo cuyos
bienes ha administrado.
Art. 203. Cuando la filiacin haya sido determinada judicialmente contra la oposicin del
padre o madre, aqul o sta quedar privado de la patria potestad y, en general, de todos
los derechos que por el ministerio de la ley se le confieren respecto de la persona y bienes
del hijo o de sus descendientes. El juez as lo declarar en la sentencia y de ello se dejar
constancia en la subinscripcin correspondiente.
El padre o madre conservar, en cambio, todas sus obligaciones legales cuyo cumplimiento
vaya en beneficio del hijo o sus descendientes.
Sin embargo, se restituirn al padre o madre todos los derechos de los que est privado, si el
hijo, alcanzada su plena capacidad, manifiesta por escritura pblica o por testamento su
voluntad de restablecerle en ellos. El restablecimiento por escritura pblica producir
efectos desde su subinscripcin al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo y ser
irrevocable. El restablecimiento por acto testamentario producir efectos desde la muerte
del causante.
Art. 1300. Ser removido por culpa grave o dolo, a peticin de los herederos o del curador
de la herencia yacente, y en caso de dolo se har indigno de tener en la sucesin parte
alguna, y adems de indemnizar de cualquier perjuicio a los interesados, restituir todo lo
que haya recibido a ttulo de retribucin.
Art. 1327. El partidor no es obligado a aceptar este encargo contra su voluntad; pero si,
nombrado en testamento, no acepta el encargo, se observar lo prevenido respecto del
albacea en igual caso.
Art. 1329. La responsabilidad del partidor se extiende hasta la culpa leve; y en el caso de
prevaricacin, declarada por el juez competente, adems de estar sujeto a la indemnizacin
de perjuicio, y a las penas legales que correspondan al delito, se constituir indigno
conforme a lo dispuesto para los ejecutores de ltimas voluntades en el artculo 1300.

174

Art. 994*. El cnyuge separado judicialmente, que hubiere dado motivo a la separacin por
su culpa, no tendr parte alguna en la herencia abintestato de su mujer o marido.
Tampoco sucedern abintestato los padres del causante si la paternidad o maternidad ha
sido determinada judicialmente contra su oposicin, salvo que mediare el restablecimiento a
que se refiere el art. 203.
Art. 1182*. Son legitimarios:
1. Los hijos, personalmente o representados por su descendencia;
2. Los ascendientes, y
3. El cnyuge sobreviviente.
No sern legitimarios los ascendientes del causante si la paternidad o la maternidad que
constituye o de la que deriva su parentesco, ha sido determinada judicialmente contra la
oposicin del respectivo padre o madre, salvo el caso del inciso final del artculo 203.
Tampoco lo ser el cnyuge que por culpa suya haya dado ocasin a la separacin judicial.

Hay discusin para el prof. Pablo Rodrguez de si son o no indignidades.

Caractersticas
a) La indignidad, a diferencia de la incapacidad, no opera de pleno derecho. Es
necesario que se declare judicialmente.
Art. 974. La indignidad no produce efecto alguno, si no es declarada en juicio, a instancia de
cualquiera de los interesados en la exclusin del heredero o legatario indigno.

Hay que hacer un juicio ordinario civil de indignidad. Hay algunas indignidades que no
requieren declaracin judicial, que son las del art. 994 y 1182. Incluso pareciera operar
por el mero asentimiento de los ascendientes y que operan de pleno derecho. Por eso
algunos dicen que no son propiamente indignidad
b) La declaracin procede a peticin de los interesados de la exclusin del
indigno. Puede demandar la indignidad un interesado en excluir, es decir, alguien
que tiene derecho de herencia. (974 inc. 1). Por lo tanto, un deudor del difunto no
puede oponer la indignidad, porque no est legitimado.
Art. 978. Los deudores hereditarios o testamentarios no podrn oponer al demandante la
excepcin de incapacidad o indignidad.

c) Estn establecidas en inters y beneficio de estos sucesores interesados en

excluir al indigno y no en beneficio del testador. Porque al testador se le protege
con otra institucin (el desheredamiento).
d) Se extingue por el perdn del causante ofendido. Es decir, son renunciables
por el testador. A diferencia de las incapacidades, aqu si son renunciables. Incluso se
presume el perdn cuando despus de la causal ha dejado disposiciones
testamentarias a favor del indigno. Tiene que ver con la voluntad del testador,
aunque vaya en beneficio de los herederos. Porque la reprochabilidad de la
indignidad ha sido perdonada por el causante.
Art. 973. Las causas de indignidad mencionadas en los artculos precedentes no podrn
alegarse contra disposiciones testamentarias posteriores a los hechos que la producen, aun

175

cuando se ofreciere probar que el difunto no tuvo conocimiento de esos hechos al tiempo de
testar ni despus.

e) La indignidad es prescriptible. Art. 975: La indignidad se purga en cinco aos de

posesin de la herencia o legado. La ley supone que el indigno ha estado en posesin
de la herencia o legado. Al cabo de 5 aos el indigno habr adquirido por
prescripcin y podr rechazar las acciones que se entablen en su contra por este
medio. Si nadie demanda la indignidad y se le da la posesin, al pasar 5 aos si
nadie la alega, prescribe. Se discute a qu posesin se refiere, pero Meza Barros dice
que basta con la posesin legal.
Qu pasa si el indigno no ha entrado en posesin? La ley no ha sealado un plazo de
prescripcin para la accin encaminada a que se declare la indignidad. Por tanto,
prescribir segn las reglas generales.
Efectos
Producida la sentencia que declara la indignidad de un heredero o legatario se producen
efectos.
Art. 974. La indignidad no produce efecto alguno, si no es declarada en juicio, a instancia de
cualquiera de los interesados en la exclusin del heredero o legatario indigno.

Si no se le ha entregado nada, simplemente no se le entrega nada. El problema es si ya

a ha entregado en posesin. En ese caso debe restituir (974.2). Meza Barros piensa que
debe ser tratado como poseedor de mala fe
Art. 974.2: Declarada judicialmente, es obligado el indigno a la restitucin de la herencia o
legado con sus accesiones y frutos.

En cuanto al derecho de alimentos que puede tener el indigno, por regla general no
priva de alimentos, porque tiene derecho a subsistir. Salvo en los 5 casos ms graves
del 968, que son los casos de injuria atroz (rel. 324 que se refiere a que en el caso de la
injuria atroz cesa la obligacin de prestar alimentos).
Art. 979. La incapacidad o indignidad no priva al heredero o legatario excluido, de los
alimentos que la ley le seale; pero en los casos del artculo 968 no tendrn ningn derecho
a alimentos.

Efectos entre terceros:

Dej un legado y era indigno el legatario, pero ste se muere y sus herederos pretenden
heredar esos bienes. O, si el indigno hered algo y lo vendi a un tercero.
Hqd si los terceros son adquirentes mortis causa o por acto entre vivos:

Mortis causa: 997

Art. 977. A los herederos se transmite la herencia o legado de que su autor se hizo indigno,
pero con el mismo vicio de indignidad de su autor, por todo el tiempo que falte para
completar los cinco aos.

Se les puede demandar para que restituyan hasta 5 aos.

176

Salvo: herencia por derecho de representacin (984) Esto no se aplica cuando al indigno
lo suceden por derecho a representacin, porque ah en realidad no estn usando los
derechos hereditarios, sino sus propios herederos
Art. 984. Se sucede abintestato, ya por derecho personal, ya por derecho de representacin.
La representacin es una ficcin legal en que se supone que una persona tiene el lugar y por
consiguiente el grado de parentesco y los derechos hereditarios que tendra su padre o madre, si
ste o sta no quisiese o no pudiese suceder.
Se puede representar a un padre o madre que, si hubiese querido o podido suceder, habra
sucedido por derecho de representacin.

Causa entre vivos: 976

Art. 976. La accin de indignidad no pasa contra terceros de buena fe.

- Si estn de mala fe: afecta
- Si estn de buena fe: no les afecta

5. El fenmeno sucesorio
a) La apertura de la sucesin
Se refiere a la apertura de toda sucesin, no solo de la intestada. No hay definicin legal
de apertura de la sucesin, pero podemos quedarnos con la que da Meza Barros:
La apertura de la sucesin es un hecho jurdico, consecuencial de la muerte de una
persona, y en cuya virtud los bienes del difunto pasan a sus sucesores (Meza Barros)
-

Hecho jurdico: no un acto.

Que se produce por la muerte de una persona
Tiene la virtualidad de pasar los bienes del patrimonio a los sucesores
i) Causas por las cuales se abre la sucesin

La sucesin se abre por una sola causa: la muerte. Pero la muerte debe ser probada (por
la inscripcin de la muerte en el RC), pero tambin puede ser homologada por la muerte
presunta. En cuanto muerte, tambin produce la apertura de la sucesin.
Por eso el art. 955 dice que La sucesin en los bienes de una persona se abre al
momento de su muerte
Es fcil determinarlo en muerte natural, pero no es tan sencillo determinar la apertura
en caso de muerte presunta, por lo que la ley ha fijado la apertura en por el decreto de
posesin provisoria, pero se retrotrae a la fecha presuntiva de muerte.
Qu pasa si dos personas estn llamadas a sucederse la una a la otra y no puede
conocerse el orden de su muerte? Se presume que han muerto al mismo tiempo, por lo
tanto, ninguna sucede a la otra (79 y 958). Es un caso de co-muriencia.
Art. 958. Si dos o ms personas llamadas a suceder una a otra se hallan en el caso del
artculo 79, ninguna de ellas suceder en los bienes de las otras.
Art. 79. Si por haber perecido dos o ms personas en un mismo acontecimiento, como en un
naufragio, incendio, ruina o batalla, o por otra causa cualquiera, no pudiere saberse el orden en

177

que han ocurrido sus fallecimientos, se proceder en todos casos como si dichas personas
hubiesen perecido en un mismo momento, y ninguna de ellas hubiese sobrevivido a las otras.

ii) Cundo se abre la sucesin

La sucesin se abre al momento de la muerte del causante. Es importante determinar el
momento porque determina los sucesores, se fija el patrimonio, pasan a ser varios los
pactos de sucesin (no se pueden ceder ms derechos de la herencia). Los efectos de la
aceptacin se retrotraen al momento de la apertura. Determina la fijacin de las leyes
ej: heredan los hijos matrimoniales o no matrimoniales? Depende de si heredan antes o
despus de que entr en vigencia la ley.
iii) Donde se abre la sucesin
Art. 955. La sucesin en los bienes de una persona se abre al momento de su muerte en su
ltimo domicilio; salvos los casos expresamente exceptuados.
La sucesin se regla por la ley del domicilio en que se abre; salvas las excepciones legales.

En el lugar de su ltimo domicilio, no en el lugar de su muerte.

Art. 59. El domicilio consiste en la residencia, acompaada, real o presuntivamente, del nimo de
permanecer en ella.

El art. 955 dice salvas las excepciones legales, pero la nica excepcin a esta regla est
en el art. 81 N1 sobre muerte presunta en que la sucesin se abre no en el ltimo
domicilio del causante, sino que en el ltimo domicilio que haya tenido en Chile.
iv) Importancia
Tiene importancia por dos motivos:
a) Para determinar la competencia de los tribunales que deben intervenir en los
procedimientos a que da lugar la sucesin por causa de muerte. Ej:
- La apertura y publicacin del testamento deben hacerse ante el juez del ltimo
domicilio del testador (1009).
- El mismo juez es competente para conocer de las cuestiones sobre formacin de
inventario,
tasaciones,
particin
de
bienes,
peticin
de
herencia,
desheredamiento, validez o nulidad de disposiciones testamentarias (148 COT).
b) El lugar donde se abre la sucesin determina la ley que la rige.
v) Ley que rige la sucesin
En principio se aplican las reglas transitorias que establece cada ley. A falta estas, se
aplican los arts. 18 a 21 de LERL que establece cmo se compatibilizan las leyes nuevas
con las anteriores. La LERL es siempre supletoria.
Art. 18. Las solemnidades externas de los testamentos se regirn por la ley coetnea a su
otorgamiento; pero las disposiciones contenidas en ellos estarn subordinadas a la ley
vigente
a
la
poca
en
que
fallezca
el
testador.
En consecuencia prevalecern sobre las leyes anteriores a su muerte las que reglan la
incapacidad o indignidad de los herederos o asignatarios, las legtimas, mejoras, porcin
conyugal y desheredaciones.

178

Art. 19. Si el testamento contuviere disposiciones que segn la ley bajo la cual se otorg no
deban llevarse a efecto lo tendrn sin embargo, siempre que ellos no se hallen en oposicin
con la ley vigente al tiempo de morir el testador.
Art. 20. En las sucesiones forzosas o intestadas el derecho de representacin de los
llamados a ellas, se regir por la ley bajo la cual se hubiere verificado su apertura.
Pero si la sucesin se abre bajo el imperio de una ley, y en el testamento otorgado bajo el
imperio de otra se hubiese llamado voluntariamente a una persona que, faltando el
asignatario directo, suceda en el todo o parte de la herencia por derecho de representacin,
se determinar esta persona por las reglas a que estaba sujeto ese derecho en la ley bajo la
cual se otorg el testamento.
Art. 21. En la adjudicacin y particin de una herencia o legado se observarn las reglas que
regan al tiempo de su delacin.

vi) Efectos en cuanto al territorio

No hay problemas cundo el domicilio est en Chile, pero como la sucesin se abre en el
ltimo domicilio del causante, el CC se aparta del principio del art. 16 en que los bienes
se rigen por ley chilena, porque el art. 955.2 dice que se rige por la ley del domicilio en
que se abre la sucesin.
Excepciones:
1. Muerte presunta. Siempre se rige por la ley chilena, porque se abre en ltimo
domicilio del desaparecido en Chile.
2. Sucesin de un extranjero abierta en el extranjero (cuyo ltimo domicilio est en el
extranjero) 998.1 y 2.
Art. 998. En la sucesin abintestato de un extranjero que fallezca dentro o fuera del territorio
de la Repblica, tendrn los chilenos a ttulo de herencia o de alimentos, los mismos
derechos que segn las leyes chilenas les corresponderan sobre la sucesin intestada de un
chileno.
Los chilenos interesados podrn pedir que se les adjudique en los bienes del extranjero
existentes en Chile todo lo que les corresponda en la sucesin del extranjero.

La norma ha sido criticada, porque dice que fallezca y en realidad lo que importa es
que tiene el domicilio en el extranjero, no importa donde fallece. Es un extranjero que
fallece en Chile pero que abre la sucesin en el pas extranjero. La excepcin est en
que se protege a los chilenos. Prima le ley chilena por sobre la extranjera. Pero esto es
solo a titulo de herencia o alimentos (no legados).
El CC se refiere a que tiene preferencia en los bienes que estn en Chile. El otro
problema es que habla de la sucesin abintestato, pero y qu pasa si es testada?
CLARO SOLAR: opina que no es aplicable a la sucesin testada porque igual los
chilenos tendran derecho a las asignaciones forzosas para que sean respetadas las
legtimas y que podran usar la accin de reforma del testamento (el problema es
cmo hacerlo si el testamento se regira por leyes extranjeras).
SOMARRIVA: dice que se aplica este artculo por analoga.
OTROS: dicen que por nocin de orden pblico se debe aplicar la ley chilena, aunque
haya sucesin testada.

179

BARROS ERRZURIZ opina que hay que aplicar la misma norma porque es absurdo que
se apliquen distintas. Es decir, el 998 se debe aplicar tanto para la sucesin testada
como para la intestada, porque nada justifica abordarlas con un criterio distinto y
porque debe cerrarse la brecha por la que el causante podra burlar los derechos de
sus parientes chilenos.

3. Chileno cuya sucesin se abre en el extranjero. No se aplica el 998, pero cuidado

porque est el art. 15 N2, que dice que A las leyes patrias que reglan las
obligaciones y derechos civiles, permanecern sujetos los chilenos, no obstante su
residencia o domicilio en pas extranjero: 2 En las obligaciones y derechos que
nacen de las relaciones de familia; pero slo respecto de sus cnyuges y parientes
chilenos.
Es decir, respecto del cnyuge y parientes chilenos se aplica la ley chilena. Pero el
art. 998.3 se puede aplicar ac. Los chilenos podrn alegar el 15 N2 en tribunales
chilenos por bienes en chile.
4. Cualquier causante cuya sucesin se abre en el extranjero, pero que tiene bienes en
Chile. En ese caso debe pedirse la posesin efectiva y pagar el impuesto a la
gerencia (27 ley 16.271 sobre impuesto a la herencia) y habr que inscribirlo en el
CBR
b) Vocacin hereditaria
Vocare en latn significa llamar. La vocacin hereditaria son los eventuales llamados
como sucesores que se determinan cuando se abre la sucesin. Nuestro CC no regul la
vocacin, porque se preocup ms de la delacin, que se refiere a un llamamiento real y
actual.
c) Delacin de la herencia
Art. 956.1. La delacin de una asignacin es el actual llamamiento de la ley a aceptarla o
repudiarla.

Puede ser:
Testada
Intestada.
Cundo se produce la delacin:
Art. 956.2 La herencia o legado se defiere al heredero o legatario en el momento de fallecer
la persona de cuya sucesin se trata, si el heredero o legatario no es llamado
condicionalmente; o en el momento de cumplirse la condicin, si el llamamiento es
condicional.

Normalmente coincide con la apertura. Porque ambas se producen con la muerte del de
cuius.
Excepcin: si el llamamiento es condicional. Sujeto a condicin suspensiva. Art. 956.2
parte final: o en el momento de cumplirse la condicin, si el llamamiento es
condicional. Si la condicin no se cumple, entonces no se produce la delacin.

180

 Solo se puede referir a la sucesin testada, porque solo ah puede haber

condicin
Solo puede ser condicin suspensiva, porque si fuera resolutiva, lo terminara
posteriormente.
Contra excepcin: si la condicin suspensiva es de no hacer y depende de la sola
voluntad del asignatario, es decir, es meramente potestativa, en ese caso se vuelve a la
rg en que la delacin se produce por la muerte, siempre que el asignatario rinda
caucin.
Inc. 3: Salvo si la condicin es de no hacer algo que dependa de la sola voluntad del
asignatario, pues en este caso la asignacin se defiere en el momento de la muerte del
testador, dndose por el asignatario caucin suficiente de restituir la cosa asignada con sus
accesiones y frutos, en caso de contravenirse a la condicin.

Porque se convierte en una especie de condicin resolutoria.

Excepcin a la contra excepcin: Inc. 4: Lo cual, sin embargo, no tendr lugar cuando
el testador hubiere dispuesto que mientras penda la condicin de no hacer algo,
pertenezca a otro asignatario la cosa asignada. Entonces, habra un fideicomiso.

d) La aceptacin o repudiacin de la asignacin

i) Principio general:
En Derecho romano haba herederos forzosos que estaban obligados a aceptar, porque
tena que haber alguien que cultivara los Dioses familiares, pero eso se suprimi y el
principio que hoy en da rige es la libertad. No hay herederos forzosos, los herederos o
asignatarios son libres de aceptar. La regla general, a diferencia del Derecho Romano, es
la libertad de aceptacin o repudiacin.
1225.1: Todo asignatario puede aceptar o repudiar libremente.

Excepciones: limitado en ciertos casos

Heredero que sustrae efectos de la sucesin, se entiende que acept
Art. 1231.1. El heredero que ha substrado efectos pertenecientes a una sucesin, pierde la
facultad de repudiar la herencia, y no obstante su repudiacin permanecer heredero; pero
no tendr parte alguna en los objetos substrados.

Se entiende que repudia el heredero que se constituye en mora de aceptar o

repudiar cuando se le ha impuesto un plazo (1233 lo veremos con ms detalles
despus)
Art. 1233. El asignatario constituido en mora de declarar si acepta o repudia, se entender
que repudia.

181

ii) Capacidad
Capacidad para aceptar: 1225.2y3
Exceptanse las personas que no tuvieren la libre administracin de sus bienes, las cuales
no podrn aceptar o repudiar, sino por medio o con el consentimiento de sus representantes
legales.
Se les prohbe aceptar por s solas, aun con beneficio de inventario.

O sea, los incapaces no pueden aceptar por ellos, sino con la autorizacin o
representacin de sus representantes legales. Para las personas sujetas a guarda se
aplican los art. 397 y 398. Para el hijo sujeto a patria potestad se aplica el 251, que se
remite a las reglas de las guardas, as que al final tambin se aplica el art. 397 y 398
Mujer casada en sociedad conyugal? El marido con requiere el consentimiento de la
mujer casada.
Art. 1225 inc. Final: El marido requerir el consentimiento de la mujer casada bajo el
rgimen de sociedad conyugal para aceptar o repudiar una asignacin deferida a ella. Esta
autorizacin se sujetar a lo dispuesto en los dos ltimos incisos del artculo 1749.

Capacidad para repudiar: 1236

Art. 1236. Los que no tienen la libre administracin de sus bienes no pueden repudiar una
asignacin a ttulo universal, ni una asignacin de bienes races, o de bienes muebles que
valgan ms de un centavo, sin autorizacin judicial con conocimiento de causa.

iii) Caractersticas de la aceptacin o repudiacin

1. Es un acto unilateral, porque se requiere la voluntad de una sola parte.
2. Acto puro y simple. Es decir, no se admite condicin ni plazo.
Art. 1227. No se puede aceptar o repudiar condicionalmente, ni hasta o desde cierto da.

3. El acto de aceptacin es indivisible.

Art. 1228. No se puede aceptar una parte o cuota de la asignacin y repudiar el resto.
Pero si la asignacin hecha a una persona se transmite a sus herederos segn el artculo
957, puede cada uno de stos aceptar o repudiar su cuota.

Ej: si me nombraron heredero universal, no puedo decir que acepto solo de ciertos
bienes. Excepcin: para ejercer el derecho de transmisin no es necesario que todos
estn de acuerdo. Si son varios los herederos, cada uno puede aceptar por su cuota
(957)
Qu pasa si me dejan dos asignaciones distintas?
RG: Se puede aceptar en forma separada dos asignaciones, es decir, la aceptacin se
refiere a cada asignacin, porque puede aceptar una y repudiar otra.

182

Excepcin: Sin embargo, si hay una asignacin que est gravada y las otras no, el CC no
permite repudiar solo la gravada y aceptar las otras. Si acepta las otras no gravadas
tiene que aceptar la gravada.
Contra excepcin: puede repudiar la asignacin gravada y aceptar las otras en dos
casos:
- Cuando se defieren separadamente, es decir, se hace por sucesin, o por
transmisin, o porque otro la repudi, no fue llamado inmediatamente.
- Si el testador le ha dado esa facultad, le ha dicho que puede repudiarla
separadamente.
Art. 1229. Se puede aceptar una asignacin y repudiar otra; pero no se podr repudiar la
asignacin gravada, y aceptar las otras, a menos que se defiera separadamente por derecho
de acrecimiento o de transmisin, o de substitucin vulgar o fideicomisaria; o a menos que
se haya concedido al asignatario la facultad de repudiarla separadamente.

4. Irrevocabilidad. Una vez hecha la aceptacin es irrevocable, no hay derecho a

retractarse.
Art. 1234. La aceptacin, una vez hecha con los requisitos legales, no podr rescindirse, sino
en el caso de haber sido obtenida por fuerza o dolo, y en el de lesin grave a virtud de
disposiciones testamentarias de que no se tena noticia al tiempo de aceptarla.

Excepcin: hay 3 causales para rescindirse:

Fuerza
Dolo
Lesin grave o enorme. Es una desproporcin. Es solo por desconocimiento de
disposiciones testamentarias. Por eso es solo respecto de sucesiones
testamentarias, no incluye la sucesin intestada.
Qu es lesin grave?
Art. 1234 inc. Final: Se entiende por lesin grave la que disminuyere el valor total de la
asignacin en ms de la mitad.
Y si se disminuye justo a la mitad?
No vale, porque tiene que ser superior, ms de la mitad.
El art. 1234 se aplica tambin a los incapaces Esta regla se extiende aun a los
asignatarios que no tienen la libre administracin de sus bienes.
iv) Oportunidad de la aceptacin o repudiacin
Desde cundo: Desde la delacin (dese que se ha deferido)
Art. 1226. No se puede aceptar asignacin alguna, sino despus que se ha deferido.
Pero despus de la muerte de la persona de cuya sucesin se trata, se podr repudiar toda
asignacin, aunque sea condicional y est pendiente la condicin.
Se mirar como repudiacin intempestiva, y no tendr valor alguno, el permiso concedido
por un legitimario al que le debe la legtima para que pueda testar sin consideracin a ella.

En vida no puedo decir que voy a repudiar de mi legtima, porque los pactos de sucesin
futura tienen objeto ilcito y por tanto son nulos y de ningn valor.

183

Excepciones: inc. 2: Pero despus de la muerte de la persona de cuya sucesin se trata, se

podr repudiar toda asignacin, aunque sea condicional y est pendiente la condicin.
Se permite repudiar no aceptar antes de que se cumpla la condicin
Hasta cundo: No tiene plazo (igual alguien puede adquirir por prescripcin). Pero como
esto puede perjudicar a terceros (acreedores), ellos pueden pedirle al juez que requiera
al heredero que acepte o repudie
Art. 1232. Todo asignatario ser obligado, en virtud de demanda de cualquier persona
interesada en ello, a declarar si acepta o repudia; y har esta declaracin dentro de los
cuarenta das subsiguientes al de la demanda. En caso de ausencia del asignatario o de
estar situados los bienes en lugares distantes, o de otro grave motivo, podr el juez
prorrogar este plazo; pero nunca por ms de un ao.
Durante este plazo tendr todo asignatario la facultad de inspeccionar el objeto asignado;
podr implorar las providencias conservativas que le conciernan; y no ser obligado al pago
de ninguna deuda hereditaria o testamentaria; pero podr serlo el albacea o curador de la
herencia yacente en sus casos.
El heredero, durante el plazo, podr tambin inspeccionar las cuentas y papeles de la
sucesin.
Si el asignatario ausente no compareciere por s o por legtimo representante en tiempo
oportuno, se le nombrar curador de bienes que le represente, y acepte por l con beneficio
de inventario.
Art. 1233. El asignatario constituido en mora de declarar si acepta o repudia, se entender
que repudia.

Ese plazo puede ser prorrogado por el juez hasta un mximo de 1 ao

El silencio es manifestacin de voluntad es este.
v) Forma de aceptacin o repudiacin
a) Aceptacin: puede ser expresa o tcita
Art. 1241. La aceptacin de una herencia puede ser expresa o tcita. Es expresa cuando se
toma el ttulo de heredero; y es tcita cuando el heredero ejecuta un acto que supone
necesariamente su intencin de aceptar, y que no hubiera tenido derecho de ejecutar, sino
en su calidad de heredero.

Expresa: tomar el ttulo de heredero.

Estoy invocando calidad de heredero. Nunca olvidar poner en la aceptacin del
testamento que se acepta con beneficio de inventario (es ms caro porque hay que
hacer inventario solemne), porque si no se entiende que acepta simplemente y puede
aparecer una deuda de la que no se tena conocimiento y la tendr que pagar igual
Tcita: Cuando el heredero ejecuta un acto que supone necesariamente su intencin de
aceptar, y que no hubiera tenido derecho de ejecutar, sino en su calidad de heredero.
Ejecuta un acto
Que supone necesariamente la intencin de acepetar
Y que no habra tenido derecho a ejecutar si no fuera heredero
Ejemplos:

184

No hay aceptacin tcita: Art. 1243. Los actos puramente conservativos, los de
inspeccin y administracin provisoria urgente, no son actos que suponen por s solos la
aceptacin.

Hay aceptacin tcita: Art. 1244. La enajenacin de cualquier efecto hereditario, aun
para objetos de administracin urgente, es acto de heredero, si no ha sido autorizada por
el juez a peticin del heredero, protestando ste que no es su nimo obligarse en calidad
de tal.

Lo mismo pasa respecto de un legatario: Art. 1230. Si un asignatario vende, dona, o

transfiere de cualquier modo a otra persona el objeto que se le ha deferido, o el derecho
de suceder en l, se entiende que por el mismo hecho acepta.

b) Repudiacin: Debe ser expresa. Salvo cuando est en mora porque en ese caso si se
puede presumir la aceptacin.
Art. 1235. La repudiacin no se presume de derecho sino en los casos previstos por la ley.

Efectos de la aceptacin
1. Se asume la calidad de asignatario: heredero o legatario. Es muy importante la
calidad de heredero, porque l se hace responsable de todas las obligaciones, salvo
con beneficio de inventario.
Art. 1245. El que hace acto de heredero sin previo inventario solemne, sucede en todas las
obligaciones transmisibles del difunto a prorrata de su cuota hereditaria, aunque le
impongan un gravamen que exceda al valor de los bienes que hereda.
Habiendo precedido inventario solemne, gozar del beneficio de inventario.

2. Opera con efecto retroactivo al momento de la delacin. Se entiende que se ha

adquirido desde la delacin, aunque hayan pasado 10 aos. Sus efectos se retrotraen
al momento en que la herencia o legado se defirieron. Salvo el de gnero. Lo mismo
se aplica al legado, pero el legado mismo se produce cuando hay tradicin.
Art. 1239. Los efectos de la aceptacin o repudiacin de una herencia se retrotraen al
momento en que sta haya sido deferida.
Otro tanto se aplica a los legados de especies.

3. Tiene efecto erga omnes, es decir, generales, no son relativos. Es una excepcin al
art. 3 de que las sentencias judiciales solo producen efecto entre las partes. La
sentencia que declara a alguien heredero tiene efectos para todos. Art. 1246
Art. 1246. El que a instancia de un acreedor hereditario o testamentario ha sido
judicialmente declarado heredero, o condenado como tal, se entender serlo respecto de los
dems acreedores, sin necesidad de nuevo juicio.
La misma regla se aplica a la declaracin judicial de haber aceptado pura y simplemente o
con beneficio de inventario.

4. No puede ir en perjuicio de terceros. La aceptacin no perjudica a terceros, pero la

repudiacin si afecta a terceros (a los acreedores). Entonces el CC ha tenido en
cuenta esta posibilidad y exige que no se repudie cuando se hace en perjuicio de
terceros.

185

Art. 1238. Los acreedores del que repudia en perjuicio de los derechos de ellos, podrn
hacerse autorizar por el juez para aceptar por el deudor. En este caso la repudiacin no se
rescinde sino en favor de los acreedores y hasta concurrencia de sus crditos; y en el
sobrante subsiste.

Los acreedores tienen una accin contra los herederos para que el juez les permita
aceptar por el deudor hasta la concurrencia de sus crditos naturaleza jurdica
(investigar)? En principio se dice que es subrogacin porque los acreedores se subrogan
al deudor para aceptar la herencia; otros dicen que es accin pauliana o revocatoria,
porque busca revocar y dejar sin efecto la repudiacin; y otros dicen que es ambas
acciones porque por un lado se deja sin efecto la repudiacin y por otro se subroga al
deudor, pero solo hasta la concurrencia de sus crditos.
Sanciones por la sustraccin de efectos hereditarios
Art. 1231. El heredero que ha substrado efectos pertenecientes a una sucesin, pierde la
facultad de repudiar la herencia, y no obstante su repudiacin permanecer heredero; pero
no tendr parte alguna en los objetos substrados.
El legatario que ha substrado objetos pertenecientes a una sucesin, pierde los derechos
que como legatario pudiera tener sobre dichos objetos, y no teniendo el dominio de ellos
ser obligado a restituir el duplo.
Uno y otro quedarn, adems, sujetos criminalmente a las penas que por el delito
correspondan.

Herederos:
- Pierde la facultad de repudiar la herencia
- Permanece heredero
- NO tiene parte en los efectos sustrados
Legatarios:
Pierde los derechos como legatarios sobre esos objetos
Si es de especie: debe devolver la especie
Si es de gnero: debe devolver el duplo
Siempre se pueden ejercer acciones penales y civiles de indemnizacin
e) La transmisin del ius delationis (Ayudante)
La apertura de la sucesin marca el momento en que el patrimonio del causante queda
sin titular. Junto con esto, coincide la delacin de las asignaciones, que se predica no
solo de la herencia, sino tambin de los legados.
La delacin de las asignaciones se refiere al llamamiento que hace la ley a una persona
para aceptar o repudiar la asignacin que se le ha deferido (herencia o legado).
Art. 956. La delacin de una asignacin es el actual llamamiento de la ley a aceptarla o
repudiarla.
La herencia o legado se defiere al heredero o legatario en el momento de fallecer la persona
de cuya sucesin se trata, si el heredero o legatario no es llamado condicionalmente; o en el
momento de cumplirse la condicin, si el llamamiento es condicional.
Salvo si la condicin es de no hacer algo que dependa de la sola voluntad del asignatario,
pues en este caso la asignacin se defiere en el momento de la muerte del testador,

186

dndose por el asignatario caucin suficiente de restituir la cosa asignada con sus
accesiones y frutos, en caso de contravenirse a la condicin.
Lo cual, sin embargo, no tendr lugar cuando el testador hubiere dispuesto que mientras
penda la condicin de no hacer algo, pertenezca a otro asignatario la cosa asignada.

Puede que no coincida la apertura de la sucesin con la delacin.

En el derecho romano existan los herederos forzosos, personas que estaban en la
necesidad jurdica de aceptar la herencia del causante. En la actualidad eso no pasa,
porque el principio es que nadie puede ser heredero contra su voluntad.
Necesariamente se debe contar con la aceptacin de la herencia. En ese sentido es
importante la delacin, porque con esta se le da la oportunidad a una persona llamada a
ser heredero para que acepte o repudie la herencia.
Siendo que existe un momento de incertidumbre respecto a su una persona va aceptar
la herencia o no. Como hay un periodo de tiempo o intervalo en que la persona no ha
ejercido su derecho, puede ocurrir que, estando pendiente el pronunciamiento del
asignatario de aceptacin o repudiacin de la asignacin, esa persona tambin muera,
generndose la interrogante de qu es lo que pasa con la opcin que tena de aceptar la
herencia.
A es padre de B y C. Cada uno de ellos tiene dos
hijos (b1 y b2; c1 y c2). B se muere y B y C aceptan
la herencia. Si B muere despus habindola
aceptado, se transmite su derecho a sus herederos,
porque ya acept.
Si B hubiera aceptado y C repudiado, los herederos
de C no podran despus aceptar, porque C por un
acto propio ya repudi, y se supone que los
herederos se encarnan en la persona de su
causante.
Pero, habindose deferido o delado la herencia, estando pendiente, el asignatario (B) se
muere sin haberse pronunciado sobre si acepta o no la herencia. Ese derecho de aceptar
o repudiar sucede a sus herederos. Es un derecho transmisible. Lo que se les transmite
no es el derecho real de herencia, sino que se les transmite el derecho de aceptar o
repudiar la herencia (la posibilidad de aceptar). Si aceptan van a pasar a ser herederos.
Es decir, los herederos de B, b1 y b2, pasan a ser dueos de todos los bienes de B y
adems de la porcin que B tena en el patrimonio de C.
Art. 957. Si el heredero o legatario cuyos derechos a la sucesin no han prescrito, fallece
antes de haber aceptado o repudiado la herencia o legado que se le ha deferido, transmite a
sus herederos el derecho de aceptar o repudiar dicha herencia o legado, aun cuando fallezca
sin saber que se le ha deferido.
No se puede ejercer este derecho sin aceptar la herencia de la persona que lo transmite.

Hay que cumplir requisitos en ambas transmisiones: requisitos del transmitente y del
transmitido.
Requisitos del transmitente
1. Debe ser llamado a suceder al primer causante
2. Debe ser capaz y digno

187

Da lo mismo el carcter de la asignacin (herencia o legado; testada o intestada)

3. Que los derechos del transmitente no hayan prescrito.
4. El transmitente debe haber muerto sin haber aceptado o repudiado la asignacin.
Este requisito es distintivo.
Requisitos del transmitido
Debe ser heredero del transmitente
El transmitido debe ser capaz y digno de suceder al transmitente.
Los transmitidos deben haber aceptado la herencia del transmitente.
Tener en cuenta
1. El derecho de transmisin no es lo mismo que el derecho de representacin
El derecho de transmisin se enmarca dentro de un fenmeno denominado sucesiones
indirectas, en que una persona indirectamente est sucediendo a un causante. No hay
que confundir las sucesiones indirectas con el derecho de representacin. El derecho de
representacin consiste en el derecho que tienen los herederos de una persona que ha
muerto para ocupar su lugar en la sucesin de otra.
En Roma se les privaba a los hijos de todos sus derechos si B se mora antes. Pero esto
era muy injusto, porque ellos no reciban nada y los hijos de C s reciban (la porcin que
les habra correspondido a ellos). Por eso se cambi esto en el derecho actual.
Ej: en el mismo caso, si B se muere antes que A, los hijos de B (heredero premuerto) lo
representan en la sucesin. Pasan a ocupar su lugar con los mismos derechos y en la
misma calidad que tena el heredero premuerto.
El derecho de representacin no es lo mismo que el derecho de transmisin, porque
cambia el momento de muerto. Adems, en el derecho de transmisin queda pendiente
la aceptacin o repudiacin de la herencia, en cambio en la representacin se muere el
heredero antes de la apertura de la herencia y sus herederos ocupan ese lugar.
2. Pluralidad de trasmitidos
En el derecho de transmisin si hay varios transmitidos puede que algunos quieran
repudiar y otros aceptar. Pero ah se producira una incongruencia con la indivisibilidad
de la herencia. En este caso, el CC expresamente permite que uno acepte y otro
rechace.
Art. 1228. No se puede aceptar una parte o cuota de la asignacin y repudiar el resto.
Pero si la asignacin hecha a una persona se transmite a sus herederos segn el artculo
957, puede cada uno de stos aceptar o repudiar su cuota.

3. Posibilidad de ceder el ius delationis y aceptacin tcita

El ius delationis o derecho de delacin consiste en la opcin de aceptar o repudiar la
asignacin. Por regla general, se puede ceder esta opcin, como cualquier otra opcin,
porque ya se ha radicado en su patrimonio.
Pero hay una regla especial: por influencia de las 7 partidas, el CC dice que si dispone
por cualquier forma del ius delacionis, se entiende que acepta la asignacin. Es una

188

especie de aceptacin tcita. Porque lo que la ley no quiere es que se perpete en el

tiempo la incertidumbre de la aceptacin o repudiacin.
Art. 1230. Si un asignatario vende, dona, o transfiere de cualquier modo a otra persona el
objeto que se le ha deferido, o el derecho de suceder en l, se entiende que por el mismo
hecho acepta.

Problema: si B muere y el heredero (H) le vende el ius delacionis o derecho de suceder a

C, as que se entiende que acepta. A era acreedor de B. En este caso A pensaba que H
era su heredero, pero cedi su derecho a C. En este caso, puede igualmente perseguir
al heredero? Es permitido el cambio de deudor? Hay una cesin de deuda (no de
crdito). El principio es que nunca ser oponible al acreedor si l no acepta el cambio de
deudor, porque lo que le interesa es el patrimonio del causante.
Art. 1635. La substitucin de un nuevo deudor a otro no produce novacin, si el acreedor no
expresa su voluntad de dar por libre al primitivo deudor. A falta de esta expresin, se
entender que el tercero es solamente diputado por el deudor para hacer el pago, o que
dicho tercero se obliga con l solidaria o subsidiariamente, segn parezca deducirse del
tenor o espritu del acto.

Cuando un heredero es tambin deudor, como l ya acepto por el solo hecho de

disponer del ius delacionis, l pasa a ser deudor y si l lo transfiere a otra persona, en
ese caso sigue siendo deudor mientras el acreedor no lo acepte. Sigue el principio de
fuiste heredero, sers heredero siempre.
f) Medidas de custodia del patrimonio hereditario
Los momentos que siguen a la muerte de una persona son propicios para que se
cometan actos de ocultamiento de bienes, con evidente perjuicio para los asignatarios y
acreedores. Tambin puede pasar que se roben las cosas. La ley ha propuesto tres
medidas de seguridad o custodia del patrimonio:
- Guarda y aposicin de sellos
- Faccin de inventario
- Declaracin de herencia yacente
i) Guarda y aposicin de sellos
La aposicin de sellos consiste en la colocacin de tiras de papel o de gnero fijados
con lacre u otra sustancia semejante, en forma de que no pueda abrirse sin rotura un
mueble, una pieza o casa habitacin (Meza Barros).
La guarda consiste en la custodia de las llaves del mueble o lugar en que estn
colocados los bienes sujetos a la aposicin de sellos (Meza Barros).
Un ministro de fe va a cerrar los bienes y de la misma forma se le entrega la custodia de
los bienes a un tercero. La guarda y aposicin de sellos consiste en cerrar la casa y darle
las llaves a un depositario, pero habr que hacer inventario simple o solemne. Basta
lista para muebles de uso domstico (art. 1222 y 873.4 CPC).
Art. 872 CPC inc. 2. Nombrar tambin una persona de notoria probidad y solvencia que se
encargue de la custodia de las llaves, o las har depositar en el oficio del secretario.

Quin puede solicitar la diligencia

189

Todo el que tenga inters en la sucesin o se presuma que pueda tenerlo (art. 1222).
Art. 1222. Desde el momento de abrirse una sucesin, todo el que tenga inters en
ella, o se presuma que pueda tenerlo, podr pedir que los muebles y papeles de la
sucesin se guarden bajo llave y sello, hasta que se proceda al inventario solemne de
los bienes y efectos hereditarios.
No se guardarn bajo llave y sello los muebles domsticos de uso cotidiano, pero se
formar lista de ellos.
La guarda y aposicin de sellos deber hacerse por el ministerio del juez con las
formalidades legales.
Estarn interesados los herederos, los legatarios y los acreedores del difunto. Incluso el
CPC permite que el juez lo haga de oficio, conociendo de cualquier otro asunto
relacionado con la sucesin.
El albacea tiene el deber de pedirla: art. 1284.
Art. 1284. Toca a el albacea velar sobre la seguridad de los bienes; hacer que se guarde bajo
llave y sello el dinero, muebles y papeles, mientras no haya inventario solemne, y cuidar de
que se proceda a este inventario, con citacin de los herederos y de los dems interesados
en la sucesin; salvo que siendo todos los herederos capaces de administrar sus bienes,
determinen unnimemente que no se haga inventario solemne.

El tribunal puede decretarlas de oficio (art. 872.2 CPC)

Procedimiento: Cmo se realiza la diligencia
La guarda y aposicin de sellos debe hacerse por el ministerio del juez con las
formalidades legales.
a) Procedimiento: Se trata de un procedimiento no contencioso, y por tanto, los terceros
interesados pueden oponerse, y eso lo convertir en contencioso
b) Tribunal competente: La diligencia debe ser ordenada por el juez de letras del
territorio en que se ha abierto la sucesin.
Art. 1223. Si los bienes de la sucesin estuvieren esparcidos dentro del territorio
jurisdiccional de otros jueces de letras, el juez de letras ante quien se hubiere abierto la
sucesin, a instancia de cualquiera de los herederos o acreedores, dirigir exhortos a los
jueces de los otros territorios jurisdiccionales, para que procedan por su parte a la guarda y
aposicin de sellos, hasta el correspondiente inventario, en su caso.

Si los bienes estuvieran esparcidos en diversos departamentos, se dirigirn exhortos a

los jueces de los otros departamentos para que practiquen la guarda y aposicin de
sellos (1223 CC y 872 CPC).
c) El juez practicar por s mismo la diligencia o comisionar a su secretario o a un
notario del departamento, quienes se asociarn de dos testigos mayores de 18 aos,
que sepan leer y escribir y que sean conocidos suyos (872.1 CPC).
d) No es necesaria la presencia de los interesados (art. 875).

190

e) Se practicar la diligencia no obstante cualquier oposicin y las apelaciones que se

deduzcan se concedern en el solo efecto devolutivo (873 inc. 1 y 3 CPC). Es decir,
no se admite oposicin y la apelacin se concede en el solo efecto devolutivo.
f) El funcionario encargado de la guarda y aposicin de sellos podr pesquisar el
testamento entre los papeles de la sucesin (873.2 CPC).
g) Se excluyen de la guarda y aposicin de sellos los muebles de uso cotidiano
domstico, de los cuales se formar lista (873.4 CPC) y pueden eximirse las alhajas y
el dinero, que se entregarn a un banco, se depositarn en arcas fiscales o se har
entrega al administrador o tenedor legtimo de los bienes de la sucesin (874 CPC).
Costos: Por regla general constituyen una baja general de la herencia (art. 959.1).
Art. 1224. El costo de la guarda y aposicin de sellos y de los inventarios gravar los bienes
todos de la sucesin, a menos que determinadamente recaigan sobre una parte de ellos, en
cuyo caso gravarn esa sola parte.
Trmino:
La guarda y aposicin de sellos es una medida de seguridad eminentemente provisoria.
Dura hasta que se proceda a practicar inventario solemne o simple (art. 1222 y 1223).
Art. 1222. se guarden bajo llave y sello, hasta que se proceda al inventario solemne de
los bienes y efectos hereditarios.
Art. 1223. La diligencia e podr practicar hasta el correspondiente inventario

De esto se sigue que cuando se ha practicado inventario solemne no procede la guarda

y aposicin. Si se termina por inventario solemne, la ruptura de los sellos debe hacerse
judicialmente, con citacin de los que pueden tomar parte en la confeccin del
inventario, salvo que por la urgencia el tribunal ordene omitir este trmite, caso en el
cual debe proceder con citacin al ministerio pblico (art. 876 CPC).
ii) Faccin de inventario
El inventario es una enumeracin de todos los bienes y obligaciones del difunto (Meza
Barros).
Su objeto es hacer constar el estado del patrimonio hereditario al momento del
fallecimiento del causante (en resguardo de los derechos de los derechos de los
interesados en la sucesin). Esta es una medida de seguridad permanente.
Puede ser solemne o simple:
- Simple: Es una lista de bienes y deudas hecha por los interesados, sin sujecin a
solemnidad.
- Solemne: Es el que se practica previa orden judicial, por un funcionario pblico, con
las solemnidades legales (858 CPC)
De lo que dispone el art. 1284 se deduce que el inventario puede ser simple si entre los
herederos no hay incapaces.
Art. 1284. Toca a el albacea velar sobre la seguridad de los bienes; hacer que se guarde bajo
llave y sello el dinero, muebles y papeles, mientras no haya inventario solemne, y cuidar de
que se proceda a este inventario, con citacin de los herederos y de los dems interesados

191

en la sucesin; salvo que siendo todos los herederos capaces de administrar sus bienes,
determinen unnimemente que no se haga inventario solemne.

Personas con derecho a asistir: El inventario debe hacerse con citacin de todos los
interesados conocidos y que, segn la ley, tengan derecho a asistir (860 CPC). El art.
1255 dice quines tienen derecho a asistir:
- El albacea
- El curador de la herencia yacente
- Los presuntos herederos testamentarios
- Los presuntos herederos abintestato
- Cnyuge sobreviviente
- Los legatarios
- Los socios de comercio
- Los fideicomisarios
- Todo acreedor hereditario que presente el ttulo de su crdito
Art. 1255. Tendrn derecho de asistir al inventario el albacea, el curador de la herencia
yacente, los herederos presuntos testamentarios o abintestato, los legatarios, los socios de
comercio, los fideicomisarios y todo acreedor hereditario que presente el ttulo de su crdito.
Las personas antedichas podrn ser representadas por otras que exhiban escritura pblica o
privada en que se les cometa este encargo, cuando no lo fueren por sus maridos, tutores,
curadores o cualesquiera otros legtimos representantes.
Todas estas personas tendrn derecho de reclamar contra el inventario en lo que les
pareciere inexacto.

Contenido: arts. 382 y ss. (art. 1253 y 861 CPC)

Art. 1253. En la confeccin del inventario se observar lo prevenido para el de los tutores y
curadores en los artculos 382 y siguientes, y lo que en el Cdigo de Enjuiciamiento se
prescribe para los inventarios solemnes.
Art. 382. El inventario har relacin de todos los bienes races y muebles de la persona cuya
hacienda se inventara, particularizndolos uno a uno, o sealando colectivamente los que
consisten en nmero, peso o medida, con expresin de la cantidad y calidad; sin perjuicio de
hacer las explicaciones necesarias para poner a cubierto la responsabilidad del guardador.
Comprender asimismo los ttulos de propiedad, las escrituras pblicas y privadas, los
crditos y deudas del pupilo de que hubiere comprobante o slo noticia, los libros de
comercio o de cuentas, y en general todos los objetos presentes, exceptuados los que
fueren conocidamente de ningn valor o utilidad, o que sea necesario destruir con algn fin
moral.
Art. 383. Si despus de hecho el inventario se encontraren bienes de que al hacerlo no se
tuvo noticia, o por cualquier ttulo acrecieren nuevos bienes a la hacienda inventariada, se
har un inventario solemne de ellos, y se agregar al anterior.
Art. 384. Debe comprender el inventario aun las cosas que no fueren propias de la persona
cuya hacienda se inventara, si se encontraren entre las que lo son; y la responsabilidad del
tutor o curador se extender a las unas como a las otras.
Art. 385. La mera asercin que se haga en el inventario de pertenecer a determinadas
personas los objetos que se enumeran, no hace prueba en cuanto al verdadero dominio de
ellos.

192

Art. 386. Si el tutor o curador alegare que por error se han relacionado en el inventario cosas
que no existan, o se ha exagerado el nmero, peso, o medida de las existentes, o se les ha
atribuido una materia o calidad de que carecan, no le valdr esta excepcin; salvo que
pruebe no haberse podido evitar el error con el debido cuidado de su parte, o sin
conocimientos o experimentos cientficos.
Art. 387. El tutor o curador que alegare haber puesto a sabiendas en el inventario cosas que
no le fueron entregadas realmente, no ser odo, aunque ofrezca probar que tuvo en ello
algn fin provechoso al pupilo.
Art. 388. Los pasajes obscuros o dudosos del inventario se interpretarn a favor del pupilo, a
menos de prueba contraria.
Art. 389. El tutor o curador que sucede a otro, recibir los bienes por el inventario anterior y
anotar en l las diferencias. Esta operacin se har con las mismas solemnidades que el
anterior inventario, el cual pasar a ser as el inventario del sucesor.

Gastos: Se aplica la misma regla que para la guarda y aposicin de sellos (art. 1224).
Art. 1224. El costo de la guarda y aposicin de sellos y de los inventarios gravar los bienes
todos de la sucesin, a menos que determinadamente recaigan sobre una parte de ellos, en
cuyo caso gravarn esa sola parte.

Inventario para la posesin efectiva: Regularmente el inventario se practica en el

trmite de posesin efectiva: cfr. art. 880 CPC y arts. 33, 34, y 36 de la Ley 16.271
(derogados del 33 al 37, pero esto es lo que decan:).
Art. 33. La posesin efectiva de herencias cuyo cuerpo o masa de bienes no excedan de
cincuenta unidades tributarias anuales, podr solicitarse en formularios especiales que
confeccionar el Servicio.
El juez deber ordenar expresamente esta forma de tramitacin y declarar que los interesados
quedan acogidos a los beneficios que establece el artculo 37.
Art. 34. Para acogerse a lo preceptuado en este captulo ser necesario presentar un inventario
simple y tasacin de los bienes hereditarios, que sern efectuados por el Servicio, y de los cuales
se dar copia a los interesados.
Art. 36. El inventario practicado por el Servicio se considerar como inventario solemne para
todos los efectos legales.

iii) Declaracin de herencia yacente (referencia)

Concepto: La herencia yacente son "los bienes de un difunto, cuya herencia no ha sido
aceptada".
Art. 481. Se dar curador a la herencia yacente, esto es, a los bienes de un difunto, cuya
herencia no ha sido aceptada.

Se distingue de la herencia vacante, que es aquella que, por no haber sido aceptada por
herederos de mejor derecho, corresponde al Fisco. La herencia puede ser yacente, pero
no vacante y al revs puede estar vacante, pero no yacente si el Fisco la acepta. Pero,
normalmente la herencia yacente se convierte en vacante.

193

El D.F.L. N336 de 25 de julio de 1953 otorga un galardn de hasta el 20 % de los

bienes, a los que denuncien una herencia vacante.
Requisitos para declarar yacente la herencia
- Que se haya abierto una sucesin
- Que no se haya designado albacea con tenencia de bienes o que ste no haya
aceptado el cargo dentro de los 15 das desde la apertura de la sucesin
- Que transcurra un plazo de 15 das sin que la herencia haya sido aceptada por
ningn heredero universal o de cuota (art. 1240).
Art. 1240. Si dentro de quince das de abrirse la sucesin no se hubiere aceptado la herencia
o una cuota de ella, ni hubiere albacea a quien el testador haya conferido la tenencia de los
bienes y que haya aceptado su encargo, el juez, a instancia del cnyuge sobreviviente, o de
cualquiera de los parientes o dependientes del difunto, o de otra persona interesada en ello,
o de oficio, declarar yacente la herencia; se insertar esta declaracin en un diario de la
comuna, o de la capital de la provincia o de la capital de la regin, si en aqulla no lo
hubiere; y se proceder al nombramiento de curador de la herencia yacente.
Si hubiere dos o ms herederos y aceptare uno de ellos, tendr la administracin de todos
los bienes hereditarios proindiviso, previo inventario solemne; y aceptando sucesivamente
sus coherederos, y subscribiendo el inventario, tomarn parte en la administracin.
Mientras no hayan aceptado todos, las facultades del heredero o herederos que administren
sern las mismas de los curadores de la herencia yacente, pero no sern obligados a prestar
caucin, salvo que haya motivo de temer que bajo su administracin peligren los bienes.

Procedimiento:

Es competente el juez de donde abre la sucesin.

La prueba de los requisitos se proporciona mediante certificados de los secretarios
de los juzgados en que se acredite no haberse pedido la posesin efectiva ni haber
constancia de la aceptacin de albaceazgos (Meza Barros).
La resolucin del tribunal debe publicarse (art. 1240.1) y debe ser comunicada de
oficio a la Direccin de Tierras y Bienes Nacionales (art. 44 D.L. 1939).

Nombramiento de curador: La resolucin que declara yacente una herencia debe

contener el nombramiento de un curador. Se trata de un curador que se rige por los
arts. 481 y ss.
Trmino de la herencia yacente: Puede terminar:
Art. 491.2: La curadura de la herencia yacente cesa por la aceptacin de la herencia, o en
el caso del artculo 484, por el depsito del producto de la venta en las arcas del Estado.

Por el depsito en arcas del estado del producto de la venta de los bienes.

Art. 484. Despus de transcurridos cuatro aos desde el fallecimiento de la persona cuya
herencia est en curadura, el juez, a peticin del curador y con conocimiento de causa,
podr ordenar que se vendan todos los bienes hereditarios existentes, y se ponga el
producido a inters con las debidas seguridades, o si no las hubiere, se deposite en las arcas
del Estado.

Por la aceptacin de la herencia: 1240.1 y 2

194

Si hubiere dos o ms herederos y aceptare uno de ellos, tendr la administracin de todos los
bienes hereditarios proindiviso, previo inventario solemne; y aceptando sucesivamente sus
coherederos, y subscribiendo el inventario, tomarn parte en la administracin.
Mientras no hayan aceptados todos, las facultades del heredero o herederos que administren
sern las mismas de los curadores de la herencia yacente, pero no sern obligados a prestar
caucin salvo que haya motivo de temer que bajo su administracin peligren los bienes.

Naturaleza jurdica de la herencia yacente

Algunas normas como los arts. 2500.2 y 2509 CC dan para pensar en que se trata de
una persona jurdica sui generis. As lo sostuvo Borja.
Art. 2500.2: La posesin principiada por una persona difunta contina en la herencia
yacente, que se entiende poseer a nombre del heredero.
Art. 2509. La prescripcin ordinaria puede suspenderse, sin extinguirse: en ese caso,
cesando la causa de la suspensin, se le cuenta al poseedor el tiempo anterior a ella, si
alguno hubo.
Se suspende la prescripcin ordinaria, a favor de las personas siguientes:
1. Los menores; los dementes; los sordos o sordomudos que no pueden darse a entender
claramente; y todos los que estn bajo potestad paterna, o bajo tutela o curadura;
2. La mujer casada en sociedad conyugal mientras dure sta;
3. La herencia yacente.
No se suspende la prescripcin en favor de la mujer separada judicialmente de su marido, ni
de la sujeta al rgimen de separacin de bienes, respecto de aquellos que administra.
La prescripcin se suspende siempre entre cnyuges.

No obstante la doctrina piensa que no es as, pues no est incluida en el ttulo XXXIII del
libro I, y el art. 2346 contrapone la herencia yacente a la persona jurdica. As Claro
Solar, Somarriva y Meza Barros.
Art. 1346. No ha lugar a esta accin:
1. Si la eviccin o la molestia procediere de causa sobreviniente a la particin;
2. Si la accin de saneamiento se hubiere expresamente renunciado;
3. Si el partcipe ha sufrido la molestia o la eviccin por su culpa.

Los arts. 2500 y 2509 slo son producto de una inadvertencia. No es necesario pensar
en la personificacin de la herencia yacente.
Algunos piensan que se trata de un patrimonio sin titular, por lo menos cuando ni
siquiera el Fisco la acepte: por ejemplo si se invierten los bienes y se deposita en arcas
fiscales (G. Figueroa).
g) Los acervos hereditarios
Es determinar las masas de bienes y segn las cuales se van a calcular las obligaciones
hereditarias. Veremos 5 tipos de acervos:
- Acervo bruto
- Acervo ilquido
- Acervo lquido
- Primer acervo imaginario
- Segundo acervo imaginario

195

Acervo bruto: Al tiempo de la muerte de una persona queda un conjunto masa de

bienes. Los bienes dejados por el difunto suelen encontrarse mezclados con bienes de
otras personas (ej: de su cnyuge). El acervo bruto es muy similar a la liquidacin de la
sociedad conyugal. Hay que ver todos los bienes que estn en poder del causante
(activos, crditos). Entonces, el acervo bruto corresponde al patrimonio del difunto
unido a otros bienes que no le pertenecen.
Necesidad de separacin previa de patrimonios: Lo primero que hay que sacar,
para constituir el acervo ilquido y conocer el patrimonio del difunto, son los
patrimonios o bienes ajenos. Es decir, hay que separar el patrimonio del difunto de
los otros patrimonios. Decimos patrimonio, porque puede que haya un patrimonio
que est mezclado con el del causante, como por ej. cuando hay sociedad conyugal.
Es decir, hay bienes que no se sabe si son del cnyuge o no. Ah hay que ver cules
son los bienes que corresponden al causante y otros que corresponden al cnyuge
sobreviviente. En la prctica no se hacen dos particiones (sociedad conyugal y
herencia) sino que se nombra rbitro para partir las dos. Si hay comn acuerdo, hay
que hacer la divisin de la sociedad y luego la particin de la herencia. Hay que
liquidar previamente la sociedad conyugal que existi entre el difunto y el cnyuge
sobreviviente; la sociedad de que era socio y se disolvi, etc.
Acervo ilquido: Operada la separacin de patrimonios, queda formado el acervo
ilquido. De este acervo debern hacerse ciertas deducciones llamadas bajas
generales de la herencia. El acervo ilquido es, entonces, el patrimonio del difunto
separado de otros bienes con que se encontraba confundido y al que aun no se le han
deducido las bajas generales.
Bajas generales de la herencia. Son deducciones que es necesario hacer para
determinar los bienes de que dispone el causante. Son bajas en sentido de
descuento. Es muy importante saber el orden, porque se deducen segn este mismo
orden. Y tambin es importante porque puede que no quede nada. Es decir, hay que
saber las deducciones y el orden:
Art. 959**. En toda sucesin por causa de muerte, para llevar a efecto las disposiciones
del difunto o de la ley, se deducirn del acervo o masa de bienes que el difunto ha
dejado, inclusos los crditos hereditarios:
1 Las costas de la publicacin del testamento, si lo hubiere, y las dems anexas a la
apertura de la sucesin;
2 Las deudas hereditarias; (las deudas contradas en vida por el causante, que no se
han extinguido por la muerte. Ej: por seguros de gravamen)
3 Los impuestos fiscales que gravaren toda la masa hereditaria;
4 Las asignaciones alimenticias forzosas.
El resto es el acervo lquido de que dispone el testador o la ley.

N 3: El sistema tributario ha cambiado y la ley que regula esta materia, Ley 16.271 (Ley
de impuesto a la herencia), grava con impuesto las asignaciones hereditarias, no grava
toda la masa o todo el patrimonio, con lo cual no se cumple lo que exige este nmero.
La ley de impuesto de herencia sin embargo contiene una enumeracin propia de las
bajas para efectos tributarios. Cfr. art. 4 de la ley 16.271.En Chile no hay bajas
hereditarias por impuestos, por tanto, no se aplica. Antes exista, pero ya no. Por tanto,
en la prctica solo hay 3 bajas hereditarias.
N4: Las asignaciones alimenticias forzosas. Salvo dos casos que no son bajas
generales de la herencia:

196

o Cuando las bajas generales sean excesivas, el juez las puede rebajar.
Art. 1171. Las asignaciones alimenticias a favor de personas que por ley no tengan
derecho a alimentos, se imputarn a la porcin de bienes de que el difunto ha podido
disponer a su arbitrio.
Y si las que se hacen a alimentarios forzosos fueren ms cuantiosas de lo que en las
circunstancias corresponda, el exceso se imputar a la misma porcin de bienes.

o Cuando el testador hubiere impuesto la obligacin de pagar por testamento

a un participe de la sucesin, la asignacin alimenticia.
Acervo lquido: Luego de hechas todas estas deducciones de bajas generales, el resto
es el acervo lquido. Hasta ahora lo que hemos hecho es reducir la masa de bienes.
Entonces, el acervo lquido es el patrimonio del difunto separado de otros patrimonios y
deducidas las bajas generales.
El art. 959 inc. final seala: El resto es el acervo lquido de que dispone el testador o la
ley.
En principio uno debera llegar hasta aqu, hasta el acervo lquido. Pero qu pasa si el
testador ha hecho donaciones en vida y le dej 100 millones de pesos a un hijo, o le
don una casa? En el fondo, ese hijo si recibe lo mismo del acervo lquido est siendo
beneficiado porque est recibiendo ms, entonces hay que corregirlo, porque lo
beneficia. Lo mismo ocurre si el causante hizo una donacin a la conviviente o al club de
ftbol en perjuicio de sus legitimarios forzosos. En justicia le corresponde ms que lo
que le qued con el acervo lquido.
La ley dice que ahora hay que ampliar el acervo, para aumentar la cuota de los
partcipes, porque reciben menos de lo que les corresponde. Ah nace la teora del
acervo imaginario, es decir, contable.
Acervo imaginario: No siempre las asignaciones se calculan en el acervo lquido.
Nuestra ley limita la facultad de disponer por testamento estableciendo asignaciones
forzosas, que el testador est obligado a hacer y que se suplen cuando no las hace, aun
con perjuicio de las disposiciones testamentarias expresas. Uno de los medios para
garantizar estas asignaciones son los acervos imaginarios.
Primer acervo imaginario
Se forma acumulando imaginartiamente (contablemente) al acervo lquido, todas las
donaciones revocables o irrevocables hechas en razn de legtima so mejoras. Es decir,
se deben sumar en valor al acervo lquido, las donaciones hechas por el causante a
titulo de legtima o de mejora. Esta acumulacin supongamos que son 300 millones de
pesos. Esto es lo que conforma en doctrina el primer acervo imaginario. Pero no es solo
lo que se agrega, sino que es el lquido ms el imaginario. Ahora calcularemos las
legtimas aumentadas.
Art. 1185. Para computar las cuartas de que habla el artculo precedente, se acumularn
imaginariamente al acervo lquido todas las donaciones revocables e irrevocables, hechas en
razn de legtimas o de mejoras, segn el estado en que se hayan encontrado las cosas
donadas al tiempo de la entrega, pero cuidando de actualizar prudencialmente su valor a la
poca de la apertura de la sucesin.
Las cuartas antedichas se refieren a este acervo imaginario.

197

Segundo acervo imaginario

Se forma cuando el que tena legitimarios ha hecho donaciones entre vivos a extraos y
el valor total de stas excede de la cuarta parte de la suma de ellas y del acervo lquido
o imaginario. El exceso deber acumularse y esta acumulacin es real, no imaginaria.
Art. 1186. Si el que tena a la sazn legitimarios hubiere hecho donaciones entre vivos a
extraos, y el valor de todas ellas juntas excediere a la cuarta parte de la suma formada por
este valor y el del acervo imaginario, tendrn derecho los legitimarios para que este exceso
se agregue tambin imaginariamente al acervo, para la computacin de las legtimas y
mejoras.

El causante ha hecho donaciones entre vivos a un extrao, pero que son excesivas. La
ley presume que haba voluntad de lesionar las asignaciones. Si son por ej. 100
millones, el 2 acervo imaginario ahora estar conformado por el acervo ilquido + el 1
acervo imaginario + 2 acervo imaginario.
Es en parte imaginario y en parte real, porque esos bienes salieron del patrimonio,
porque despus cmo los pago si salieron del patrimonio? Entonces se habla de
acumulacin (solo valor) y colacin (reintegrar el bien del donatario). Hay una accin
para reintegrar el bien (inoficiosa donacin).

6. Configuracin del derecho de herencia como derecho real

a) La herencia como universalidad jurdica
En nuestro derecho est claro que La herencia es una universalidad jurdica. La herencia
como tal es una cosa universal, es decir, nos e identifica con cada uno de los bienes,
sino que se conforma de activos y pasivos, de bienes y de deudas.
Cosa
Universal
Ese patrimonio, conjunto de bienes y de deudas, es considerada una cosa de carcter
universal, para distinguirla de las cosas singulares.
b) La herencia como objeto de un derecho real
Derechos que tiene el heredero. Porque el heredero es dueo de cada cosa, pero como
heredero. Nuestro CC lo resuelve muy prstinamente en el Art. 577.
Art. 577. Derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada
persona.
Son derechos reales el de dominio, el de herencia, los de usufructo, uso o habitacin, los de
servidumbres activas, el de prenda y el de hipoteca. De estos derechos nacen las acciones
reales.

Entonces el heredero tiene un derecho real sobre la herencia, que se llama derecho real
de herencia. Es un derecho real que recae sobre la herencia, que es una cosa universal.
Es real porque recae sobre una cosa. En un heredero pueden coincidir distintas
calidades, puede ser heredero y dueo de ese derecho real, pero a su vez puede ser

198

dueo de las cosas que tiene en la herencia, o puede ser usufructuario. Pero sobre la
herencia es titular del derecho del derecho real de herencia. Del derecho real surge la
accin de peticin de herencia.
Los derechos que tenga sobre la cosa universal pueden ser distintos. Pero sobre la
herencia es titular del derecho real de la herencia.
Consecuencia de que el CC haya reconocido en la calidad de heredero un derecho real:
que el heredero tiene una accin real de herencia, distinta de la que tiene como titular
de acciones como heredero o de dominio, como la accin reivindicatoria, o la accin de
peticin de herencia
c) Caracteres del derecho real de herencia
1. Es un derecho real. Recae sobre una cosa sin respecto de determinada persona
2. Su objeto es una universalidad jurdica. Ningn otro derecho real tiene este objeto.
Todos son singulares
3. Es transferible, una vez abierta la sucesin. Antes no porque habra pacto de
sucesin futura. Se transfiere mediante la cesin del derecho real de herencia (a
ttulo de venta o de donacin).
4. Tiene una existencia efmera (Domnguez, Elorriaga). Porque en el fondo tiende a
desaparecer con el tiempo, porque despus ya no se necesita. Despus desaparece.
Esto es el tiempo ms prximo de la apertura, porque despus se invocar el
dominio, no la calidad de heredero. No es que se extinga, pero despus ya no ser
relevante decirlo. Pero puede volver a reaparecer. Corral cree que ms que existencia
tiene una eficacia de intensidad variable, porque baja pero puede volver a ser
intensa eventualmente si alguien lo reclama.
5. Es prescriptible. Puede llegar a ser heredero por posesin, sin ser realmente titular
de la herencia. Por creerse heredero.
d) Adquisicin y dominio del derecho real de herencia
En el derecho romano para adquirir la herencia era necesaria la adictio (acto jurdico) y
ah el heredero se haca dueo, pero entre nosotros, no. Sino que ahora se adquiere
desde la delacin, condicionada a la aceptacin. Lo que pasa es que si se acepta, se
retrotrae a la delacin. Ah se adquiere la herencia y el dominio particular de las cosas
que integran la herencia. Tambin se adquiere respecto el dominio de las cosas
particulares que integran la herencia.
Si bien ah se adquiere el dominio, la ley ha puesto ciertas restricciones respecto a las
cosas que integran la herencia. Qu pasara si uno vende? Es nula? Hay aceptacin
tcita. Pero respecto de los bienes si hay restricciones. Hay dos razones:
a) Controlar el pago del impuesto de la herencia (Ley 16.271): en principio dice que
ningn bien puede enajenarse o disponerse sin que se haya tramitado la posesin
efectiva. Eso porque ah se paga el impuesto a la herencia. No se puede disponer
mientras se paga o se asegura el pago de los impuestos de herencia.

199

b) La segunda finalidad que si es civil, se refiere a los inmuebles. Hay un registro (el
registro es para el modo de adquirir para los bienes inmuebles, pero la herencia es
mueble). Aunque adquiera el dominio no va a poder disponer del inmueble mientras
no conste en el registro que el dueo es el heredero.
Art. 688*. En el momento de deferirse la herencia, la posesin efectiva de ella se
confiere por el ministerio de la ley al heredero; pero esta posesin legal no habilita al
heredero para disponer en manera alguna de un inmueble, mientras no preceda:
1 La inscripcin del decreto judicial o la resolucin administrativa que otorgue la
posesin efectiva: el primero ante el conservador de bienes races de la comuna o
agrupacin de comunas en que haya sido pronunciado, junto con el correspondiente
testamento, y la segunda en el Registro Nacional de Posesiones Efectivas;
2 Las inscripciones especiales prevenidas en los incisos primero y segundo del artculo
precedente: en virtud de ellas podrn los herederos disponer de consuno de los
inmuebles hereditarios, y
3 La inscripcin prevenida en el inciso tercero: sin sta no podr el heredero disponer
por s solo de los inmuebles hereditarios que en la particin le hayan cabido.
La posesin efectiva se confiere por decreto judicial o administrativo. La que se confiere
por el ministerio de la ley es la posesin legal.
Est mal redactado, por lo que hay que remitirse a la historia. La adquisicin de la
herencia se produce por el modo de sucesin por causante muerte, no por tradicin. As
que si hay inmuebles, se adquieren al momento de apertura de la sucesin. En ese caso
ya es dueo, no necesita ningn trmite ms. El problema es que para vender, no
aparece como dueo, entonces se rompe la historia registral. Por eso Bello dice que si
no consta en el registro que l es el dueo, se debe registrar. Esto se hace mediante las
inscripciones del art. 688
Debemos hacer que conste el inmueble en el registro del CBR. El CBR no tiene por qu
saber quin es el heredero y menos puede saber a quin se le adjudic la casa. Por
tanto, primero que nada, hay que hacer un trmite de jurisdiccin voluntaria para que
se pueda ______ un decreto de posesin efectiva de la herencia. Esto significa que se
reconoce la calidad de los herederos por medio de una resolucin judicial.
Eso no lo ver el CBR, sino un juez (o un Oficial del RG). Deben presentarse todos los
herederos, no puede presentarse para uno. Puede ser por uno en nombre de todos. Se
deben hacer publicaciones para que terceros puedan oponerse. Puede concurrir un
tercero y el acto se transformar en contencioso. Si no hay oposicin, hay que ir
necesariamente al SII para que se pronuncie si est exenta de impuestos o si ya se ha
pagado o asegurado el pago. El juez o el Oficial del RC no otorgarn posesin efectiva
mientras no se haya pagado o asegurado el pago. Luego, se debe pronunciar el juez.
Esta es una sentencia definitiva pero de jurisdiccin voluntaria.
Para sucesin ab intestato hay un procedimiento administrativo, con una resolucin
administrativo, que declara la posesin efectiva. La hace el oficial del RC, pero en
esencia es lo mismo.
El juez no seala qu bienes se adjudicarn a qu personas, sino que solo sirve para
declarar quines son herederos.

200

Qu se inscribe aqu: el decreto de posesin efectiva o la resolucin administrativa,

segn si la herencia es testada o intestada. Si hay testamento, tambin se inscribe el
testamento.
Resolucin judicial o administrativa
Testamento
Donde se hacen las inscripciones:
En el CBR Registro de propiedades Comuna de pronunciamiento ltimo
domicilio causante
Registro Nacional de Posesiones Efectivas (RNPE), que lleva el RC.
El 688 dice: Las inscripciones especiales prevenidas en los incisos 1 y 2 del artculo
precedente: en virtud de ellas podrn los herederos disponer de consuno de los
inmuebles hereditarios. Disponer significa enajenar o gravar, total o parcialmente
(vender, hipotecar, etc.). As que se puede hacer una compraventa, pero lo que no se
puede es hacer la tradicin. Sin embargo, el art. 810 dice que Pueden venderse todas
las cosas corporales o incorporales, cuya enajenacin no est prohibida por ley, as que
algunos dicen que tampoco est permitida la compraventa.
Una interpretacin literal del 688 dira que cuando se da por decreto judicial solo se
inscribira en el CBR, pero es absurdo. Y lo que es ms absurdo todava es que cuando
se decreta por decreto administrativo, solo se inscriba en el RNPE
Lo que quiso el legislador en realidad es que ambos (decreto de posesin administrativa
y judicial) se inscriban en ambos registros (el CBR y el RNPE)
Inscripciones especiales
Primera inscripcin especial: Ser necesaria otra inscripcin. Esta es la primera
inscripcin especial de la posesin efectiva (688 n2). Es decir, se deben inscribir
nuevamente los decretos en el CBR en el registro de propiedad de la comuna o comunas
donde estn situados el o los inmuebles. Hecha esta primera inscripcin especial, ya
pueden disponerse los inmuebles, siempre que lo hagan de consuno. Todos juntos. Son
comuneros.
Segunda inscripcin especial: Si hay varios inmuebles o hay varios herederos y no se
ponen de acuerdo, hay que hacer la particin de la herencia. Esta puede ser de comn
acuerdo o por rbitro partidor. ste dictar un laudo en que se adjudicarn los
inmuebles. Puede ser convencional o por acto jurisdiccional de arbitraje. Este tambin
se debe inscribir: en el CBR en el registro de propiedad de la comuna en que est
situado el inmueble. La diferencia con el anterior es que ahora dice quien es el dueo.
La finalidad es que se pueda disponer por cada uno.
Qu pasa si se omiten las inscripciones y se venden los inmuebles?
El 688 no dice nada. Por tanto se han generado 5 teoras (ver manual)
a) Nulidad absoluta: porque se transgrede una norma prohibitiva. Problema: no se
puede sanear aunque despus se hagan las inscripciones.

201

b) Nulidad relativa: depende de la calidad de herederos. Problema: prescribira en 4

aos, pero se saneara sin las inscripciones. No puede ser.
c) La compraventa es vlida, pero la tradicin sera nula. Nulidad de la tradicin pero
validez del ttulo. Es lo mismo, porque si hay nulidad absoluta de la tradicin tambin
tendra que sanearse, etc.
d) Art. 696 da la solucin.
Art. 696. Los ttulos cuya inscripcin se prescribe en los artculos anteriores, no darn o
transferirn la posesin efectiva del respectivo derecho, mientras la inscripcin no se
efecte de la manera que en dichos artculos se ordena; pero esta disposicin no regir
sino respecto de los ttulos que se confieran despus del trmino sealado en el reglamento
antedicho.

Esto est pensado para la tradicin, que tambin otorga la posesin del inmueble. Esto
puede servir para el caso en que un heredero enajene sin hacer los trmites de la
posesin efectiva, entonces el tercero que adquiere no es poseedor. No solo no adquiere
el dominio, sino que tampoco es poseedor. Problema: no siendo poseedor no puede
adquirir ni siquiera por prescripcin. Es una solucin mejor, pero no est exenta de
crticas.
e) El tercero que adquiere el inmueble no adquiere el dominio, pero si adquiere la
posesin. Ah podr adquirir el dominio por prescripcin.
e) Posesin de la herencia
1. Posesin legal (722 y 688): la tiene desde que se le defiere (delacin)
Art. 722. La posesin de la herencia se adquiere desde el momento en que es deferida,
aunque el heredero lo ignore.
El que vlidamente repudia una herencia se entiende no haberla posedo jams.

2. Posesin efectiva: es un acto judicial o administrativo que reconoce la calidad de

heredero pblicamente.
3. Posesin material: hqd: la posesin material de la posesin de las cosas que
integran la herencia. Cuando hablamos de posesin de la herencia, nos referimos a
la universalidad. Esto se refiere a los actos de comportamiento. Es decir, se comporta
como si fuera heredero. Se entiende que posee materialmente si se comporta como
tal. Otra cosa es la posesin de los bienes que conforman la herencia, que consisten
en hacer actos de apoderamiento material de dichos bienes.
No siempre esto coincide. El problema es cuando el poseedor real no es el poseedor
efectivo, el poseedor efectivo no tiene la posesin material y el poseedor material no
tiene la posesin efectiva ni legal, etc.
f) Cesin del derecho real de herencia
El derecho real de herencia es un derecho transferible, se puede ceder, pero solo
cuando haya derecho real de herencia, cuando se haya abierto la sucesin (antes es un
pacto ilcito). Despus puede cederlo a titulo oneroso o gratuito. Contratos que se
pueden usar? Compraventa. Esa compraventa deber ser solemne, y la solemnidad es

202

la escritura pblica (sea que tenga o no tenga inmuebles) y la donacin (a ttulo

gratuito) requerir las solemnidades de toda donacin (como la insinuacin).
Ese es el ttulo. Pero para que el adquirente adquiera la herencia, se requiere un modo.
Ese modo ser la tradicin del derecho. Esa tradicin del derecho real de herencia es lo
que el CC llama la cesin del derecho real de herencia. Est regulado en los art 1909 y
1910.
Art. 1909. El que cede a ttulo oneroso un derecho de herencia o legado sin especificar los
efectos de que se compone, no se hace responsable sino de su calidad de heredero o de
legatario.
Art. 1910. Si el heredero se hubiere aprovechado de los frutos o percibido crditos o vendido
efectos hereditarios, ser obligado a reembolsar su valor al cesionario.
El cesionario por su parte ser obligado a indemnizar al cedente de los costos necesarios o
prudenciales que haya hecho el cedente en razn de la herencia.
Cedindose una cuota hereditaria se entender cederse al mismo tiempo las cuotas
hereditarias que por el derecho de acrecer sobrevengan a ella, salvo que se haya estipulado
otra cosa.
Se aplicarn las mismas reglas al legatario.

Pero estos artculos no nos dicen como se hace la tradicin. Pero haban varias teoras
para determinar cmo se hace la tradicin del derecho real de herencia segn si tiene
muebles o inmuebles:
- Algunos dicen que si tiene inmuebles debe hacerse por inscripcin en el CBR;
- Otros dicen que no, porque la herencia es una universalidad jurdica, que se rige
por las normas de los bienes muebles, aunque siempre es conveniente inscribir
los inmuebles;
- Guzmn Brito: el derecho real de herencia es siempre inmueble porque no puede
transportarse de un lugar a otro
Pero la mayora cree que se adquiere por el derecho de sucesin por causa de muerte.
Pero el otro modo de adquirir es la tradicin, porque el heredero cede el derecho real de
herencia. Es decir un tercero puede adquirir la calidad de heredero comprando los
derechos.
g) Prescripcin del derecho real de herencia
Tambin puede adquirirse por prescripcin adquisitiva. El CC lo dice expresamente y
distingue una prescripcin ordinaria y otra extraordinaria.
Prescripcin extraordinaria
Art. 2512. Los derechos reales se adquieren por la prescripcin de la misma manera que el
dominio, y estn sujetos a las mismas reglas, salvas las excepciones siguientes: 1. El
derecho de herencia y el de censo se adquieren por la prescripcin extraordinaria de diez
aos.

Prescripcin ordinaria
La ordinaria requiere justo titulo y lo que hace justo ttulo es el decreto de posesin
efectiva (704.final)

203

Sin embargo, al heredero putativo a quien por decreto judicial o resolucin administrativa
se haya otorgado la posesin efectiva, servir de justo ttulo el decreto o resolucin; como al
legatario putativo el correspondiente acto testamentario que haya sido legalmente
ejecutado.
Heredero putativo:
Se le ha concedido la posesin efectiva
Tiene justo ttulo decreto judicial que le otorga la posesin efectiva
Ha sido adquirida de buena fe

El art. 704 no nos dice el plazo, pero el 1269 nos aclara esto:
Art. 1269. El derecho de peticin de herencia expira en diez aos. Pero el heredero putativo,
en el caso del inciso final del artculo 704, podr oponer a esta accin la prescripcin de
cinco aos.

Prescripcin ordinaria: justo titulo (decreto de posesin efectiva) = 5 aos

Una persona puede adquirir la calidad de heredero sin serlo, siempre que tenga la
posesin de la herencia. sta se adquiere por haber hecho actos de heredero. Es decir,
es un heredero aparente. Incluso de buena fe. Alguien se puede creer heredero sin serlo
si por ejemplo hay un testamento que nombra a un heredero y despus aparece un
testamento posterior que revoca al primero. Si aparece despus de 5 aos de otorgada
la posesin efectiva, perdi el heredero. Habr que oponer la excepcin de prescripcin.
Incluso sin tener la posesin efectiva, hay que ver cunto tiempo lleva de posesin,
porque en ese caso podra adquirir por prescripcin extraordinaria de 10 aos.
Aunque se discute si se refiere a la posesin material o legal. Pero se discute porque la
legal se le confiere solo al verdadero heredero, por eso muchos dicen que solo es la
material.
Lo que tambin puede pasar es que no se saba que haba un hijo
Entonces, las formas de adquirir un derecho real de herencia:
a) Sucesin por causa de muerte
b) Tradicin
c) Prescripcin
Nota: La causal de indignidad tambin prescribe en 5 aos
h) Extincin del derecho real de herencia
El derecho real de herencia es un derecho real. Por lo tanto, no se extingue por el no uso
o no ejercicio. En ese caso es imprescriptible. No opera la prescripcin extintiva (igual
que el dominio). Pero se extingue por la prescripcin adquisitiva de otro, pero significa
que otro ha posedo. No basta solo con a inactividad del titular, sino que es necesario
que otro lo haya posedo tambin (no puede pertenecer a dos).
El derecho real de herencia subsiste mientras exista la cosa, porque si la cosa
desaparece, tampoco puede subsistir el derecho de dominio.

204

Entonces, algunos dicen que el derecho real de herencia tiene existencia efmera,
porque la herencia como tal tiende a desaparecer, en la medida en que ya no se
necesita para proteger el inters del heredero y lo que subsiste es el derecho sobre la
cosa singular, es decir, el derecho singular. Pero esto es relativo en el tiempo, no se
puede decir que sea en 1 o 2 aos. Es difcil fijar un trmino, porque incluso puede
renacer, en la medida en que se reclame posteriormente. No sabemos cuando
desaparece la utilidad. Incluso puede aparecer cuando se pensaba que ya no se
necesitaba.
Nota: No necesariamente desaparece por prescripcin extintiva, porque es necesario
que otro la haya posedo.
i) Tutela del derecho real de herencia.
Cmo se protege el derecho real de herencia: La tutela es mediante una accin especial,
porque es una cosa universal, y sobre las cosas universales no existe la accin
reivindicatoria, que solo sirve para cosas particulares. Est regulado en los art. 1264 y
ss.
El concepto no lo da el CC, pero hay un concepto doctrinal de Meza Barros: La accin
de tutela de la herencia es la que corresponde al heredero para que se le reconozca su
derecho a la totalidad o parte de la herencia y se le restituyan los bienes que la
componen de que el demandado est en posesin, atribuyndose la calidad de
heredero
La diferencia con la accin reivindicatoria, es que aqu el pleito es entre dos personas
que se creen herederos, no entre dos personas que se creen dueos. Es decir, ambos
dicen que son herederos. Si en la demanda no le atribuyo la calidad de heredero,
entonces no es accin de peticin de herencia.
a) La accin de peticin de herencia
Art. 1264. El que probare su derecho a una herencia, ocupada por otra persona en calidad
de heredero, tendr accin para que se le adjudique la herencia, y se le restituyan las cosas
hereditarias, tanto corporales como incorporales; y aun aquellas de que el difunto era mero
tenedor, como depositario, comodatario, prendario, arrendatario, etc., y que no hubieren
vuelto legtimamente a sus dueos.

Caractersticas
1. Accin real: porque deriva de un derecho real. La cosa que persigue es la herencia
(la universalidad, no las cosas singulares). Por consecuencia perseguir las cosas
2. Accin divisible. Si hay varios herederos cada uno las pueden oponer por separado.
3. Accin universal: porque tiene un objeto que es universal
4. Accin mueble: de acuerdo a la teora ms aceptada, porque el objeto siendo
universalidad, se reputa mueble
5. Accin de carcter patrimonial: nos permite deducir que por tanto es una accin
renunciable, transmisible, transferible y prescriptible (prescripcin adquisitiva)
Renunciable
Transmisible
Transferible
Prescriptible (adquisitiva)

205

Sujeto activo
El que pruebe su derecho en la herencia (1264).
Art. 1264. El que probare su derecho a una herencia, ocupada por otra persona en calidad
de heredero, tendr accin para que se le adjudique la herencia, y se le restituyan las cosas
hereditarias, tanto corporales como incorporales; y aun aquellas de que el difunto era mero
tenedor, como depositario, comodatario, prendario, arrendatario, etc., y que no hubieren
vuelto legtimamente a sus dueos.

Es

decir:
Heredero
Cesionario (ha adquirido por tradicin)
Los donatarios de una donacin revocable a titulo universal. Es decir, donacin por
causa de muerte.

Art. 1142. La donacin revocable de todos los bienes o de una cuota de ellos se mirar como
una institucin de heredero, que slo tendr efecto desde la muerte del donante.
Sin embargo, podr el donatario de todos los bienes o de una cuota de ellos ejercer los
derechos de usufructuario sobre las especies que se le hubieren entregado.

No corresponde a los legatarios, porque ellos no tienen derecho sobre la cosa

universal, sino solo sobre las cosas singulares
Sujeto pasivo
Al poseedor de la herencia. Es decir, en contra de quien ocupa la herencia en calidad
de heredero (1264). Nos ponemos en la situacin de que quien est accionando es un
heredero verdadero, que se dirige contra uno aparente. Heredero falso, pero aparente.
Se discute si procede contra el cesionario del falso heredero (el falso heredero le vende
a otro). Somarrivas dice que s procede, porque es un heredero aparente.
Objeto de la accin
Reclamar la universalidad jurdica, que es la herencia. El art. 1264 seala que tendr
accin para que se le adjudique la herencia. Adjudicar significa atribuirle en una
particin, pero aqu se refiere a que el juez (judicare) lo reconozca como tal.
Y como consecuencia, que se le restituyan las cosas que componen la herencia, aun
aquellas que tena como mero tenedor (arrendamiento, comodato, etc).

Efectos
Nos ponemos en el caso de que el demandante gan el juicio, es decir, se declara que el
demandante es el verdadero heredero y el demandado era aparente
Efectos entre las partes

206

1. El demandado debe restituir todo el caudal hereditario, aunque no sean de propiedad

del causante.
2. Aumentos como frutos, rentas, etc. Art. 1265.
Art. 1265. Se extiende la misma accin no slo a las cosas que al tiempo de la muerte
pertenecan al difunto, sino a los aumentos que posteriormente haya tenido la herencia.

Respecto de los frutos y mejoras:

Art. 1266. A la restitucin de los frutos y al abono de mejoras en la peticin de herencia, se
aplicarn las mismas reglas que en la accin reivindicatoria.

Respecto de los deterioros y enajenaciones (que es una especie de prdida)

Art. 1267. El que de buena fe hubiere ocupado la herencia no ser responsable de las
enajenaciones o deterioros de las cosas hereditarias, sino en cuanto le hayan hecho ms
rico; pero habindola ocupado de mala fe, lo ser de todo el importe de las enajenaciones y
deterioros.

Para saber si lo han hecho ms rico, hay que aplicar la regla del art. 906.2:
El poseedor de buena fe, mientras permanece en ella, no es responsable de estos
deterioros, sino en cuanto se hubiere aprovechado de ellos; por ejemplo, destruyendo un
bosque o arbolado, y vendiendo la madera o la lea, o emplendola en beneficio suyo.

En cambio, el poseedor de la herencia que estaba de mala fe, es responsable de todos

los deterioros y enajenaciones. Se discute si se subroga en caso de que le estn
debiendo el precio (enajen y le deben el precio) puede el verdadero heredero percibir
el precio? Es discutible.
Efectos respecto de terceros
El problema es que pasa con los actos que haya hecho el heredero aparente con
terceros. El art. 1267 dice que el poseedor de buena fe no es responsable de las
enajenaciones, sino en cuanto le hubieran hecho ms rico; mientras que el poseedor de
mala fe responde de todo el importe de las enajenaciones. Es notorio que la regla solo
regula las relaciones entre el verdadero y el supuesto heredero y no resuelve acerca del
valor de los actos de ste.
Art. 1267. El que de buena fe hubiere ocupado la herencia no ser responsable de las
enajenaciones o deterioros de las cosas hereditarias, sino en cuanto le hayan hecho ms
rico; pero habindola ocupado de mala fe, lo ser de todo el importe de las enajenaciones y
deterioros.

Es por esto que, como el CC no es muy claro, la doctrina distingue entre 3 tipos de
actos:
a) Actos meramente conservativos. Ej: se contrata a un maestro para que pinte las
paredes. Se entiende que tiene efectos respecto de terceros, porque va en su propio
beneficio. Obligan al heredero verdadero.
b) Pago de crditos hereditarios al heredero aparente (por parte de terceros). Ej: un
deudor hereditario le paga al heredero aparente. Es vlido el pago de buena fe al que

207

est en posesin del crdito. Aqul que sin ser acreedor, posee el crdito. De
acuerdo al art. 1576, el pago hecho al heredero aparente es vlido. Pero es necesario
que sea poseedor y que el pago se haga de buena fe. No se puede volver a cobrar al
tercero. El tercero se liber de la obligacin haciendo el pago del crdito.
Art. 1576. 2: El pago hecho de buena fe a la persona que estaba entonces en posesin del
crdito, es vlido, aunque despus aparezca que el crdito no le perteneca.

c) Actos de enajenacin a favor de un tercero. Qu pasa si el heredero aparente vendi

o don o un bien de la herencia (es decir, enajen). Se debera proteger al tercero de
buena fe. Sin embargo, aqu el CC tiene una regla draconiana en el sentido de que el
heredero verdadero puede ejercer la accin reivindicatoria en contra de cualquier
tercero, sin importar si est de buena o mala fe. Esto se basa en el aforismo de que
nadie puede transmitir ms derechos de los que le pertenecen. Los actos de
enajenacin o disposicin del heredero aparente son inoponibles al verdadero
heredero, no lo afectan. Aqu se deriva la accin reivindicatoria.
Art. 1268. El heredero podr tambin hacer uso de la accin reivindicatoria sobre cosas
hereditarias reivindicables, que hayan pasado a terceros, y no hayan sido prescritas por
ellos.
Si prefiere usar de esta accin, conservar, sin embargo, su derecho para que el que ocup
de mala fe la herencia le complete lo que por el recurso contra terceros poseedores no
hubiere podido obtener, y le deje enteramente indemne; y tendr igual derecho contra el
que ocup de buena fe la herencia en cuanto por el artculo precedente se hallare obligado.

b) Accin reivindicatoria del heredero

La accin reivindicatoria procede cuando el heredero aparente hace actos de disposicin
o enajenacin de los bienes que pertenecen a la herencia (a ttulo de compraventa,
aporte en sociedad, etc.). Los actos de enajenacin o disposicin del heredero aparente
son inoponibles al verdadero heredero.
Art. 1268. El heredero podr tambin hacer uso de la accin reivindicatoria sobre cosas
hereditarias reivindicables, que hayan pasado a terceros, y no hayan sido prescritas por
ellos.
Si prefiere usar de esta accin, conservar, sin embargo, su derecho para que el que ocup
de mala fe la herencia le complete lo que por el recurso contra terceros poseedores no
hubiere podido obtener, y le deje enteramente indemne; y tendr igual derecho contra el
que ocup de buena fe la herencia en cuanto por el artculo precedente se hallare obligado.

No hace distincin entre terceros de buena y mala fe, la nica defensa que podr
tener el tercero es que adquiri por prescripcin adquisitiva.
Meza Barros piensa que por razones de equidad se podra proteger al tercero de
buena fe, ya que l ha sido vctima de un error invencible y estaba de buena fe. Pero
el Prof. Corral entiende que la norma es clara.
Incluso en lo que no alcance a obtener por la reivindicatoria se le puede pedir al
heredero aparente, si estaba de mala fe; y si estaba de buena fe, en cuanto se haya
hecho ms rico.
Slo son reivindicables las cosas singulares.

208

Prescripcin de la accin de peticin de herencia

No se extingue por prescripcin extintiva, pero si por prescripcin adquisitiva. El tiempo
de prescripcin es de 5 aos si tiene posesin efectiva y el justo ttulo. Si no los tiene,
10 aos (extraordinaria). Por tanto, podra oponer excepcin de prescripcin.
Art. 1269. El derecho de peticin de herencia expira en diez aos. Pero el heredero putativo,
en el caso del inciso final del artculo 704, podr oponer a esta accin la prescripcin de
cinco aos.

El artculo es un poco confuso porque se entiende que es por prescripcin extintiva, pero
en realidad es por prescripcin adquisitiva porque se trata de un derecho real.
El heredero tiene la accin de peticin de herencia, pero tambin tiene la reivindicatoria
respecto de los bienes singulares. Adems, tiene todas las acciones que tena el
causante.
Entonces, las acciones que tiene el heredero son:
Accin de peticin de herencia
Accin reivindicatoria de cosas singulares
Acciones que le transmiti el causante

B. El testamento
Fundamento de la sucesin testada: 952
Art. 952. Si se sucede en virtud de un testamento, la sucesin se llama testamentaria, y si
en virtud de la ley, intestada o abintestato.
La sucesin en los bienes de una persona difunta puede ser parte testamentaria, y parte
intestada.

Pero recordemos que la sucesin sirve tambin para la sucesin en parte testada y en
parte intestada

1. Concepto y clases
Concepto: Art. 999. El testamento es un acto ms o menos solemne, en que una persona
dispone del todo o de una parte de sus bienes para que tenga pleno efecto despus de sus
das, conservando la facultad de revocar las disposiciones contenidas en l, mientras viva.

Es un acto ms o menos solemne. No se ocupa la expresin ms o menos solemne en

sentido coloquial, sino que puede ser ms solemne o menos solemne, pero siempre es
solemne.
Una persona natural (la persona jurdica no puede testar)
Dispone del todo o parte de sus bienes. Por eso puede haber sucesin en parte
testada o parte intestada, porque el testamento puede no comprender todos los
bienes.
Para despus de sus das.
Conservando la facultad de revocar las disposiciones contenidas en l. Es decir,
el testamento es esencialmente revocable.

209

Meza Barros dice que la etimologa de la palabra testamento vendra del latn testatio
mentis, que significara testimonio de la voluntad.
En principio, el testamento era un pacto o convenio, no era para despus de la muerte.
Se usaba como sinnimo de alianza.

Caracteres
1. Es un acto jurdico. Es una manifestacin de voluntad destinada a crear, modificar
o extinguir derechos y obligaciones. No es un mero hecho
2. Es un acto jurdico unilateral. Para perfeccionarlo se requiere la voluntad de una
parte.
3. Acto jurdico unilateral subjetivamente simple: Los actos jurdicos unilaterales
podan ser subjetivamente simples o subjetivamente complejos. Los subjetivamente
simples: cuando no solo se requiere una parte sino una sola persona. O
subjetivamente complejo; cuando la parte es compuesta por dos o ms personas. El
testamento es un acto jurdico subjetivamente simple. No se admite ms de una
parte.
Art. 1003. El testamento es un acto de una sola persona.
Sern nulas todas las disposiciones contenidas en el testamento otorgado por dos o ms
personas a un tiempo, ya sean en beneficio recproco de los otorgantes, o de una tercera
persona.

4. Acto jurdico unilateral no recepticio: los actos recepticios son aquellos dirigidos
a que otro acepte para que produzca efectos (ej. oferta); en cambio el testamento,
aunque podra parecer recepticio, porque requiere la aceptacin del heredero, no es
recepticio, porque el testamento se auto basta a s mismo, no requiere la aceptacin
para completar el acto.
5. Es personalsimo. No se puede delegar. No lo puede ejercer otra persona en
representacin de otra. Una mam no puede testar por su hijo menor.
Art. 1004. La facultad de testar es indelegable.

6. Acto gratuito. Su causa es la mera liberalidad, no hay una contraprestacin.

7. Acto mortis causa: para que tenga plenos efectos despus de sus das. Es vlido
antes, pero tiene plena eficacia despus de la muerte del causante.
8. Es esencialmente revocable. El Art. 1001 se pone en el caso de que el mismo
testador quiera renunciar a la revocabilidad. En ese caso se tiene como no escrito. Si
el mismo testador dice que no ser revocable su testamento, no vale. No puede
limitar su facultad de ninguna manera. Porque siempre hay libertad para revocar el
testamento.
Art. 1001. Todas las disposiciones testamentarias son esencialmente revocables, sin
embargo de que el testador exprese en el testamento la determinacin de no revocarlas.

210

Las clusulas derogatorias de sus disposiciones futuras se tendrn por no escritas,

aunque se confirmen con juramento.
Si en un testamento anterior se hubiere ordenado que no valga su revocacin si no se
hiciere con ciertas palabras o seales, se mirar esta disposicin como no escrita.

9. Es autosuficiente. Se debe bastar a s mismo. No puede decir que el testamento

valdr segn los papeles que estn guardados en la caja fuerte. No se puede remitir
a otros papeles.
Art. 1002. Las cdulas o papeles a que se refiera el testador en el testamento, no se
mirarn como partes de ste, aunque el testador lo ordene; ni valdrn ms de lo que sin
esta circunstancia valdran.

10.El testamento es solemne. Las solemnidades pueden ser ms o menos exigentes.

Clases de testamentos
Nuestra ley reconoce los testamentos solemnes y los testamentos privilegiados. Dentro
de los solemnes puede haber testamentos abiertos o cerrados.
Testamentos solemnes (los ms solemnes)
Abiertos: se dan a conocer las disposiciones testamentarias. Puede hacerse:
Ante notario y 3 testigos
Sin notario, pero ante 5 testigos.
Cerrados: son secretos, nadie ms que el testador conoce su contenido
Slo pueden hacerse ante Notario. Porque solo el testador conoce su contenido,
se pone en un sobre y se sella.
Testamentos privilegiados (los menos solemnes)
Verbal
Martimo
Militar
Las solemnidades son ms simplificadas, ya que en todos hay un peligro de muerte. Se
permite testar de una manera ms flexible.
En el extranjero, existen tambin los testamentos olgrafos: Es el escrito de propia
mano del testador, sin mayor solemnidad. Entre nosotros no vale el testamento
olgrafo, salvo que sea un testamento otorgado en pas extranjero que lo admita. Si en
otro pas es vlido, tambin valdra en Chile, porque se aplica la ley de otorgamiento del
acto (por DIP).

2. Capacidad para otorgar testamento y la voluntad

Hay una capacidad especial para hacer testamento, que no es la capacidad general para
realizar actos jurdicos. La regla general es la capacidad, es decir, todas las personas
son capaces para otorgar testamento, salvo aquellas a quienes la ley declara incapaces.
Art. 1005 inc. Final: Las personas no comprendidas en esta enumeracin son hbiles para
testar.

211

Incapaces para testar: art. 1005

Art. 1005. No son hbiles para testar:
1. Derogado;
2. El impber;
3. El que se hallare bajo interdiccin por causa de demencia;
4. El que actualmente no estuviere en su sano juicio por ebriedad u otra causa; (aunque no
sea interdicto)
5. Todo el que no pudiere expresar su voluntad claramente.

Son impberes los varones menores de 14 y mujeres menores de 12 aos. Entonces,

son capaces para testar los menores adultos.
Momento en que se juzga la incapacidad: al momento de testar (1006)
Art. 1006. El testamento otorgado durante la existencia de cualquiera de las causas de
inhabilidad expresadas en el artculo precedente es nulo, aunque posteriormente deje de
existir la causa.
Y por el contrario, el testamento vlido no deja de serlo por el hecho de sobrevenir despus
alguna de estas causas de inhabilidad.

Ej: una persona testa y despus sufre un alzhaimer. En ese caso el testamento es vlido.
Ej: si una persona haba tomado, se le pasan los efectos del alcohol, y despus testa, ah
tambin es vlido
La voluntad
La voluntad debe ser expresa. Pero puede haber vicios de la voluntad:
Error
Fuerza
Se discute si tambin procede el dolo
a) Error
El error que procede puede ser:
Error en los motivos
Error en la persona.
Normalmente el error en los motivos no vicia el contrato, pero en el testamento si vicia
la voluntad, porque el motivo es lo que induce al testador a dejarle algo a una persona
(1058)
Art. 1058. La asignacin que pareciere motivada por un error de hecho, de manera que sea
claro que sin este error no hubiera tenido lugar, se tendr por no escrita.

Debe ser de hechos determinantes, es decir, sin el error no habra testado. Ej: le dejo
todos mis libros a mi sobrino que es abogado, y el sobrino nunca estudi derecho.
Error en la persona: puede ser:

El error en los motivos: En el testamento se puede, lo que es excepcional. El motivo

es lo que induce al testador a dejarle algo a una persona. Si se trata de un error de
hecho determinante, que sin el error, no hubiera testado de esa forma.

212

Art. 1058. La asignacin que pareciere motivada por un error de hecho, de manera que sea
claro que sin este error no hubiera tenido lugar, se tendr por no escrita.

En la identidad de la persona: El error en el nombre o en la calidad de la persona, en

principio no vicia el testamento. Son aspectos accidentales, porque no hay duda de
que se quera dejar a esa persona como asignatario. Pero el error acerca de la
identidad de la persona si vicia el consentimiento.

Art. 1057. El error en el nombre o calidad del asignatario no vicia la disposicin, si no

hubiere duda acerca de la persona.

A contrario censu, si hay dudas sobre la identidad de la persona, si vicia el

consentimiento. O sea, si hay incertidumbre sobre a cul de todos se quiso referir, la
voluntad est viciada, pero solo respecto de esa disposicin testamentaria.
b) Fuerza
Art. 1007. El testamento en que de cualquier modo haya intervenido la fuerza, es nulo en
todas sus partes.

Es un artculo que ha dado un sinnmero de problemas a la doctrina:

De cualquier modo: Claro Solar dice que con esto se hace excepcin a los vicios de la
fuerza en que sta deba ser grave, y no era suficiente el mero temor reverencial. En
cambio, segn Claro Solar, el legislador ha sido ms fino para decir que cualquier modo
de fuerza vicia el consentimiento. Pablo Rodrguez est de acuerdo con Claro Solar. Meza
Barros dice que esta expresin se refiere a que no importa que haya ejercido la fuerza el
beneficiario, entonces, podra ejercerla el beneficiario o un tercero.
Es nulo en todas su partes: algunos dicen que la nulidad no es la nulidad relativa, sino
que sera nulidad absoluta. Con todas las caractersticas que esto conlleva (puede ser de
oficio o a peticin de parte). Pero otros sostienen que esto significa que el testamento es
nulo incluso en aquellas disposiciones que no fueron influenciadas por la fuerza, es
decir, todo el testamento se anula, est viciado completamente. Como estara
totalmente nulo, correspondera iniciar la sucesin intestada. Esta parece ser la solucin
ms lgica. Si el que ejerci la fuerza era un hijo, no podr heredar por causal de
indignidad (968.4)
Art. 968. Son indignos de suceder al difunto como herederos o legatarios: 4 El que por
fuerza o dolo obtuvo alguna disposicin testamentaria del difunto, o le impidi testar;

c) Dolo?
Si se engaa al testador para hacerlo testar de cierta manera es un vicio o no? Algunos
han dicho que no porque la ley ha regulado el error y la fuerza, pero no ha dicho nada
del dolo. Entonces, ese silencio debe interpretarse como que el dolo no vicia la voluntad.
Otros sostienen que si no lo ha tratado especialmente es porque se aplican las normas
generales del acto jurdico. Por tanto, se aplica el dolo siempre que sea determinante.
Finalmente no es tan relevante, porque si no hay dolo, podr existir error en los motivos.

213

3. El objeto del testamento

El objeto del testamento, como lo dice la definicin, es disponer de todo o de una parte
de los bienes. Pero en el testamento, junto con este objeto fundamental, puede haber
tambin declaraciones. Ej: nombrar albacea, reconocer un hijo, recomendaciones y
consejos para los hijos, etc.
A veces un testamento tiene como nico objetivo dejar sin efecto otro testamento. Y si
no regula nada ms, se seguirn las reglas de la sucesin intestada. Se podra pensar
que no es un testamento porque no se dispone de bienes, pero en realidad si hay una
disposicin de bienes: la que se seguir de la sucesin intestada.
Un testamento en que solo se dejen consejos (testamentos espirituales) eso no es
jurdicamente un testamento, porque no se est disponiendo de bienes.
Requisitos del objeto (en general son los mismos que en el acto jurdico)
a) Bienes propios del causante. Aunque est regulado el legado de cosa ajena, sea por
error o conscientemente.
b) Asignaciones determinadas o determinables. (1066, 1112)
Art. 1066. Toda asignacin deber ser o a ttulo universal, o de especies determinadas o que
por las indicaciones del testamento puedan claramente determinarse, o de gneros y
cantidades que igualmente lo sean o puedan serlo. De otra manera se tendr por no escrita.
Sin embargo, si la asignacin se destinare a un objeto de beneficencia expresado en el
testamento, sin determinar la cuota, cantidad o especies que hayan de invertirse en l,
valdr la asignacin y se determinar la cuota, cantidad o especies, habida consideracin a
la naturaleza del objeto, a las otras disposiciones del testador, y a las fuerzas del patrimonio,
en la parte de que el testador pudo disponer libremente.
El juez har la determinacin, oyendo al defensor de obras pas y a los herederos; y
conformndose en cuanto fuere posible a la intencin del testador.
Art. 1112. El legado de cosa fungible, cuya cantidad no se determine de algn modo, no
vale.
Si se lega la cosa fungible sealando el lugar en que ha de encontrarse, se deber la
cantidad que all se encuentre al tiempo de la muerte del testador, dado caso que el
testador no haya determinado la cantidad; o hasta concurrencia de la cantidad determinada
por el testador, y no ms.
Si la cantidad existente fuere menor que la cantidad designada, slo se deber la cantidad
existente; y si no existe all cantidad alguna de dicha cosa fungible, nada se deber.
Lo cual, sin embargo, se entender con estas limitaciones:
1 Valdr siempre el legado de la cosa fungible cuya cantidad se determine por el testador, a
favor de las personas designadas en el artculo 1107.
2 No importar que la cosa legada no se encuentre en el lugar sealado por el testador,
cuando el legado y el sealamiento de lugar no forman una clusula indivisible.
As el legado de "treinta fanegas de trigo, que se hallan en tal parte", vale, aunque no se
encuentre all trigo alguno; pero el legado de "las treinta fanegas de trigo que se hallarn en
tal parte", no vale sino respecto del trigo que all se encontrare, y que no pase de treinta
fanegas.

c) Debe ser posible, jurdica y materialmente (1113)

214

Art. 1113. El legado de una cosa futura vale, con tal que llegue a existir.

d) Objetos lcitos. (1105)

Art. 1105. No vale el legado de cosa incapaz de ser apropiada, segn el artculo 585, ni los
de cosas que al tiempo del testamento sean de propiedad nacional o municipal y de uso
pblico, o formen parte de un edificio, de manera que no puedan separarse sin deteriorarlo;
a menos que la causa cese antes de deferirse el legado.
Lo mismo se aplica a los legados de cosas pertenecientes al culto divino; pero los
particulares podrn legar a otras personas los derechos que tengan en ellas, y que no sean
segn el derecho cannico intransmisibles.

Causa del testamento:

La mayora de los autores creen que la causa o el motivo de la disposicin de bienes en
el testamento es la mera liberalidad. Ese es el motivo inmediato. El motivo mediato es
el por qu le quiere hacer esa liberalidad (ah hay error en los motivos)
Solemnidades
Todo testamento es solemne, sea ms o menos. La funcin de la solemnidad es
asegurar la libertad y voluntad del testador. Asegurarse de que esa es la voluntad libre
del testador, y no est condicionada por presiones familiares.

4. Contenido
testamentaria

del

testamento.

Testamento

forma

El contenido bsico se trata de disposiciones patrimoniales, disposicin de bienes.

Incluso un testamento revocatorio de otro, porque tambin est disponiendo. A ello se le
puede agregar otros contenidos. Entonces, los autores dicen que el testamento es la
disposicin de bienes y la forma testamentaria es que ese testamento tiene otros
contenidos, que son ms amplios. La ley permite que se hagan en esa misma forma. Se
distingue el testamento en estricto censo y la forma del testamento que es ms amplia.
Otras cosas que se pueden realizar bajo la forma del testamento:
a) Reconocimiento de hijo
b) Nombrar albacea (administra los bienes del causante luego de su muerte). Incluso
puede haber un albacea fiduciario, que sea secreto. No se sabe en qu invertir los
bienes.
c) Donacin mortis causa. Se puede entregar la cosa en vida, pero tiene efectos
despus de la muerte
d) La particin. El testador puede partir los bienes en el testamento (pero igual se
puede hacer despus si en el testamento estaba mal hecha)
e) Nombrar al partidor. Esto obliga a los herederos a nombrar solo a ese partidor.

5. Las formalidades del testamento y ejecucin

Distinguimos entre testamento otorgado en Chile y testamento otorgado en el
extranjero (lo veremos despus.
Testamento otorgado en Chile

215

a) Solemne: abierto o cerrado

b) Menos solemne
c) privilegiado
Testamentos solemnes
Art. 1008. El testamento es solemne, o menos solemne.
Testamento solemne es aquel en que se han observado todas las solemnidades que la ley
ordinariamente requiere.
El menos solemne o privilegiado es aquel en que pueden omitirse algunas de estas
solemnidades, por consideracin a circunstancias particulares, determinadas expresamente
por la ley.
El testamento solemne es abierto o cerrado.
Testamento abierto, nuncupativo o pblico es aquel en que el testador hace sabedores de
sus disposiciones a los testigos; y testamento cerrado o secreto, es aquel en que no es
necesario que los testigos tengan conocimiento de ellas.

Reglas generales de todo testamento solemne

2. Siempre debe ser otorgado por escrito. Esto se dice porque en los privilegiados,
puede ser verbal.
Art. 1011. El testamento solemne es siempre escrito.

3. Siempre debe haber testigos. Vara el nmero. Puede ser ante 3 testigos y ante
notario (si es abierto) o 5 testigos ante notario.
4. Los testigos deben ser hbiles. La ley nos dice quienes no son hbiles para ser
testigos. En general se trata de gente que no es fiable.
Art. 1012. No podrn ser testigos en un testamento solemne, otorgado en Chile:
1. Derogado;
2. Los menores de dieciocho aos;
3. Los que se hallaren en interdiccin por causa de demencia;
4. Todos los que actualmente se hallaren privados de la razn;
5. Los ciegos;
6. Los sordos;
7. Los mudos;
8. Los condenados a alguna de las penas designadas en el art 267 N 7, y en general, los
que por sentencia ejecutoriada estuvieren inhabilitados para ser testigos;
9. Los amanuenses del escribano que autorizare el testamento;
10. Los extranjeros no domiciliados en Chile;
11. Las personas que no entiendan el idioma del testador; sin perjuicio de lo dispuesto en el
artculo 1024.
Dos a lo menos de los testigos debern estar domiciliados en la comuna o agrupacin de
comunas en que Art. sptimo, se otorgue el testamento y uno a lo menos deber saber
leer y escribir, cuando slo concurran tres testigos, y dos cuando concurrieren cinco.

Los amanuenses: se refiere a los empleados o secretarios que trabajan en la notara.

Respecto a los extranjeros no domiciliados en Chile, esta es una de las pocas veces
en que se hace distincin entre los nacionales y extranjeros. Es lgico porque
cuando se dispute la validez del testamento ya no ser tan fcil de encontrar.
Deben estar domiciliados en la comuna en que se otorga el testamento

216

Saber leer y escribir

Los testigos tambin son para el testamento cerrado, pero dan fe de que se cerr el
sobre. No de su contenido.
Habilidad putativa de un testigo: 1013
Art. 1013. Si alguna de las causas de inhabilidad expresadas en el artculo precedente no se
manifestare en el aspecto o comportacin de un testigo, y se ignorare generalmente en el
lugar donde el testamento se otorga, fundndose la opinin contraria en hechos positivos y
pblicos, no se invalidar el testamento por la inhabilidad real del testigo.
Pero la habilidad putativa no podr servir sino a uno solo de los testigos.

Es uno de los casos ms claros en que el error comn no invalida el acto. Hace vklido el
testamento, aunque el testigo sea inhbil. Ej: el testigo es menor de 18 aos pero era
muy desarrollado y pareca mayor. Pero solo 1 testigo puede ser putativo. Si hay dos, ya
no sirve. Porque esta es
Se funda en errores facit ius: error hace derecho
Testamento abierto
Puede ser:
a) Abierto
b) Nuncupativo
c) Pblico
1. Abierto
Art. 1008. El testamento es solemne, o menos solemne.
Testamento solemne es aquel en que se han observado todas las solemnidades que la ley
ordinariamente requiere.
El menos solemne o privilegiado es aquel en que pueden omitirse algunas de estas
solemnidades, por consideracin a circunstancias particulares, determinadas expresamente
por la ley.
El testamento solemne es abierto o cerrado.
Testamento abierto, nuncupativo o pblico es aquel en que el testador hace sabedores de
sus disposiciones a los testigos; y testamento cerrado o secreto, es aquel en que no es
necesario que los testigos tengan conocimiento de ellas.

Los testigos se enteran del contenido del testamento. Se confirma en el art. 1015
Art. 1015. Lo que constituye esencialmente el testamento abierto, es el acto en que el
testador hace sabedores de sus disposiciones al escribano, si lo hubiere, y a los testigos.
El testamento ser presenciado en todas sus partes por el testador, por un mismo escribano,
si lo hubiere, y por unos mismos testigos.

Lo esencial del testamento abierto es el acto de hacer saber al Notario el contenido. En

el fondo, se da lectura del testamento frente a todos, para que todos sepan.
Formas: Art. 1014 inc. 1: En Chile, el testamento solemne y abierto debe otorgarse
ante competente escribano y tres testigos, o ante cinco testigos.
Hay dos opciones:

217

a. Ante notario y 3 testigos (instrumento pblico)

b. Sin notario, pero ante 5 testigos (instrumento privado)
Qu pasa si no hay notario? Antes se permita al oficial del RC recibir testamento. Ahora
no. Pero ahora puede ser un juez. Pero en la prctica no se ve, porque en todas partes
hay notarios. El juez se puede negar.
Art. 1014.2: Podr hacer las veces de escribano el juez de letras del territorio jurisdiccional
del lugar del otorgamiento: todo lo dicho en este ttulo acerca del escribano, se entender
respecto del juez de letras, en su caso.

Contenido:
Art. 1016. En el testamento se expresarn el nombre y apellido del testador; el lugar de su
nacimiento; la nacin a que pertenece; si est o no avecindado en Chile, y si lo est, la
comuna en que tuviere su domicilio; su edad; la circunstancia de hallarse en su entero juicio;
los nombres de las personas con quienes hubiere contrado matrimonio, de los hijos habidos
en cada matrimonio, de cualesquier otros hijos del testador, con distincin de vivos y
muertos; y el nombre, apellido y domicilio de cada uno de los testigos.
Se ajustarn estas designaciones a lo que respectivamente declaren el testador y testigos.
Se expresarn asimismo el lugar, da, mes y ao del otorgamiento; y el nombre, apellido y
oficio del escribano, si asistiere alguno.

Es importante expresar la fecha del otorgamiento. En el CC hay una nota que remite al
art. 414 del COT, porque todas estas normas estn concordadas con el COT en relacin
a los notarios. El art. 414 COT agrega adems la hora.
Redaccin: Puede redactarlo el testador, el abogado, cualquiera, pero antes.
Art. 1017.1. El testamento abierto podr haberse escrito previamente.

Es necesaria la presencia del testador, notario y testigos:

Art. 1015.2: El testamento ser presenciado en todas sus partes
mismo escribano, si lo hubiere, y por unos mismos testigos.

por el testador, por un

Debe darse lectura al testamento: 1017.2

Inc. 2. Pero sea que el testador lo tenga escrito, o que se escriba en uno o ms actos, ser
todo l ledo en alta voz por el escribano, si lo hubiere, o a falta de escribano por uno de los
testigos, designado por el testador a este efecto.
Inc. 3. Mientras el testamento se lee, estar el testador a la vista, y las personas cuya
presencia es necesaria oirn todo el tenor de sus disposiciones.

Firma: despus de la lectura viene la firma

Art. 1018. Termina el acto por las firmas del testador y testigos, y por la del escribano, si lo
hubiere.
Si el testador no supiere o no pudiere firmar, se mencionar en el testamento esta
circunstancia expresando la causa.
Si se hallare alguno de los testigos en el mismo caso, otro de ellos firmar por l y a ruego
suyo, expresndolo as.

218

Registro: es necesario registrarlo? Hqd:

- Si el testamento abierto es ante 5 testigos, es instrumento privado as que no se
inscribe en ningn registro.
- Si es ante notario, es instrumento pblico, pero en ninguna parte dice que debe
hacerse por e.p. Puede hacerse en hojas sueltas, aun ante notario y tambin puede
hacerse por e.p. pero no es necesario, pero si se hace por e.p. hay que ingresarlo al
protocolo. Entonces, el nico que queda registrado es el que se hace por escritura
pblica.
Protocolizacin: art. 420.2 COT
Art. 420 COT. Una vez protocolizados, valdrn como instrumentos pblicos: 2. Los
testamentos solemnes abiertos que se otorguen en hojas sueltas, siempre que su
protocolizacin se haya efectuado a ms tardar, dentro del primer da siguiente hbil al de
su otorgamiento;

El notario lo inserta al final del protocolo y dese ah adquiere fecha cierta. El testamento
otorgado en hojas sueltas es necesario protocolizarlo, al da siguiente de su
otorgamiento.
El art. 420 COT dice que se vuelve instrumento pblico, pero en realidad no es as. Solo
adquiere fecha cierta.
Testamento del ciego, sordo o sordomudo que pueden darse a entender claramente:
1019
Art. 1019. El ciego, el sordo o el sordomudo que puedan darse a entender claramente,
aunque no por escrito, slo podrn testar nuncupativamente y ante escribano o funcionario
que haga las veces de tal.
En el caso del ciego, el testamento deber leerse en voz alta dos veces: la primera por el
escribano o funcionario, y la segunda por uno de los testigos elegido al efecto por el
testador.
Tratndose del sordo o del sordomudo, la primera y la segunda lectura debern efectuarse,
adems, ante un perito o especialista en lengua de seas, quien deber, en forma
simultnea, dar a conocer al otorgante el contenido de la misma. Deber hacerse mencin
especial de estas solemnidades en el testamento.

Hay que tener un especialista en lenguaje de seas. Si no puede darse a entender, no

puede testar.
Testamento del analfabeto: Solo puede otorgar testamento abierto. Es el nico caso en
que es obligatorio el abierto, es decir, no hay otra opcin.
Art. 1022. El que no sepa leer y escribir no podr otorgar testamento cerrado.

Registro Nacional de Testamentos (RNT): 439 COT

Lo lleva el RC, pero se basan en la informacin que le proporciona el notario, entonces,
solo se refiere a los testamentos que han accedido de alguna forma al protocolo o
notario.
Es informacin solo de los datos del testador, no del contenido.

219

Art. 439 COT. El hecho de haberse otorgado un testamento abierto o cerrado ante notario u
otros funcionarios pblicos que hagan sus veces, deber figurar, sin perjuicio de su insercin
en los ndices a que se refiere el artculo 431, en un Registro Nacional de Testamentos, que
estar a cargo y bajo la responsabilidad del Servicio de Registro Civil e Identificacin.
Igualmente, debern figurar en este Registro todos los testamentos protocolizados ante
notario.
Los notarios y los referidos funcionarios debern remitir al Servicio de Registro Civil e
Identificacin, dentro de los diez primeros das de cada mes, por carta certificada, las
nminas de los testamentos que se hubieren otorgado o protocolizado en sus oficios,
durante el mes anterior, indicando su fecha, el nombre y rol nico nacional del testador y la
clase de testamento de que se trata.

b) Testamento Cerrado
1023 y 1008
Art. 1023. Lo que constituye esencialmente el testamento cerrado es el acto en que el
testador presenta al escribano y testigos una escritura cerrada, declarando de viva voz y de
manera que el escribano y testigos le vean, oigan y entiendan (salvo el caso del artculo
siguiente), que en aquella escritura se contiene su testamento. Los mudos podrn hacer
esta declaracin escribindola a presencia del escribano y testigos.
El testamento deber estar escrito o a lo menos firmado por el testador.
El sobrescrito o cubierta del testamento estar cerrada o se cerrar exteriormente, de
manera que no pueda extraerse el testamento sin romper la cubierta.
Queda al arbitrio del testador estampar un sello o marca, o emplear cualquier otro medio
para la seguridad de la cubierta.
El escribano expresar en el sobrescrito o cubierta, bajo el epgrafe testamento, la
circunstancia de hallarse el testador en su sano juicio; el nombre, apellido y domicilio del
testador y de cada uno de los testigos; y el lugar, da, mes y ao del otorgamiento.
Termina el otorgamiento por las firmas del testador y de los testigos, y por la firma y signo
del escribano, sobre la cubierta.
Durante el otorgamiento estarn presentes, adems del testador, un mismo escribano y
unos mismos testigos, y no habr interrupcin alguna sino en los breves intervalos que
algn accidente lo exigiere.
Art. 1008 inc. final: Testamento abierto, nuncupativo o pblico es aquel en que el testador
hace sabedores de sus disposiciones a los testigos; y testamento cerrado o secreto, es aquel
en que no es necesario que los testigos tengan conocimiento de ellas.

Se presenta un sobrecubierta, un sobre cerrado que contiene el testamento. Nadie lo

lee. El testamento dir la voluntad del testador. Aqu est mi voluntad testamentaria.
Forma: Aqu hay una forma nica, slo se puede hacer ante Notario y 3 testigos. Al
notario puede reemplazarlo el JL.
Art. 1021. El testamento solemne cerrado debe otorgarse ante un escribano y tres testigos.
Podr hacer las veces de escribano el respectivo juez letrado.

a) Notario + 3 testigos
b) JL + 3 testigos
Presencia y voluntad del acto: 1023. final: Durante el otorgamiento estarn presentes,
adems del testador, un mismo escribano y unos mismos testigos, y no habr interrupcin
alguna sino en los breves intervalos que algn accidente lo exigiere.

220

Redaccin y escrituracin del testamento: Si no est escrito o al menos firmado de

propia mano, no va a valer (1023.2).
Sobrecubierta y cartula: 414 COT
Debe decir Testamento
Art. 1023.5: El escribano expresar en el sobrescrito o cubierta, bajo el epgrafe testamento,
la circunstancia de hallarse el testador en su sano juicio; el nombre, apellido y domicilio del
testador y de cada uno de los testigos; y el lugar, da, mes y ao del otorgamiento.
Art. 414 COT. En cuanto al otorgamiento de testamento, se estar a lo establecido al
respecto en el Cdigo Civil, debiendo el notario dejar constancia de la hora y lugar en que se
otorgue. La identidad del testador deber ser acreditada en la forma establecida en el
artculo 405. No regir esta exigencia cuando, a juicio del notario, circunstancias calificadas
as lo aconsejen.

Cierre: 1023.3
Se debe cerrar el lacre.
Firma: 1023.6
Testamento del que no puede hablar: Ej: est afnico.
Art. 1024. Cuando el testador no pudiere entender o ser entendido de viva voz, slo podr
otorgar testamento cerrado.
El testador escribir de su letra, sobre la cubierta, la palabra testamento, o la equivalente en
el idioma que prefiera, y har del mismo modo la designacin de su persona, expresando, a
lo menos, su nombre, apellido y domicilio, y la nacin a que pertenece; y en lo dems se
observar lo prevenido en el artculo precedente.

Inclusin en ndice notarial: 431 COT

Art. 431. El notario llevar un libro ndice pblico, en el que anotar las escrituras por orden
alfabtico de los otorgantes; y otro privado en el que anotar, en la misma forma, los
testamentos cerrados con indicacin del lugar de su otorgamiento y del nombre y domicilio
de sus testigos.
El primero estar a disposicin del pblico, debiendo exhibirlo a quien lo solicite y el
segundo deber mantenerlo reservado, no teniendo obligacin de exhibirlo, sino por decreto
de juez competente o ante una solicitud de un particular que acompae el certificado de
defuncin que corresponda al otorgante del testamento.
Los ndices de escrituras debern ser hechos con el nombre de los otorgantes y si se tratare
de personas jurdicas, sucesiones u otra clase de comunidades bastar con anotar el nombre
de stas.

Los notarios deben llevar un ndice de los testamentos cerrados que otorguen y tambin
deben dar informacin mes a mes para que se incluya en el RNT que lleva el RC.
Sancin por omisin de solemnidades: todas estas solemnidades son solemnidades
de validez, por tanto, si no se cumplen el testamento queda nulo. Por eso el abogado
tiene mucha responsabilidad, no hay que confiarse en que el notario sabe hacer las
cosas, porque el responsable es el abogado, no el notario.

221

Regla General: Nulidad absoluta (1026.2)

Art. 1026. El testamento solemne, abierto o cerrado, en que se omitiere cualquiera de las
formalidades a que deba respectivamente sujetarse, segn los artculos precedentes, no
tendr valor alguno.
Qu pasa si al notario se le olvida poner la hora (COT)? El 1026 se refiere a los art.
precedentes, entonces solo se referira a los art. del CC y no al COT. Pero el prof. Meza
Barros dice que se aplica el 1682 que se refiere a las reglas generales, como es un requisito
esencial, se producira la nulidad absoluta. Pablo Rodrguez dice que esta es una materia
especial y por tanto no se debe anular por la falta de la hora. El profesor se est a esta
teora, porque es muy grave la anulacin de un testamento por la sola falta de la hora.

Excepcin: Art. 1026.2: Con todo, cuando se omitiere una o ms de las designaciones
prescritas en el artculo 1016, en el inciso 5 del 1023 y en el inciso 2 del 1024, no ser por
eso nulo el testamento, siempre que no haya duda acerca de la identidad personal del
testador, escribano o testigo.
Sancin por la falta de Registro: la ley nada dice, por tanto, no habr una sancin al
testamento. Para el notario habr sanciones administrativas.
Testamentos privilegiados (menos solemnes)
Reglas generales: 1030, 1031, 1032, 1212.2
Art. 1030. Son testamentos privilegiados:
1. El testamento verbal;
2. El testamento militar;
3. El testamento martimo.
Art. 1031. En los testamentos privilegiados podr servir de testigo toda persona de sano
juicio, hombre o mujer, mayor de dieciocho aos, que vea, oiga y entienda al testador, y que
no tenga la inhabilidad designada en el nmero 8 del artculo 1012. Se requerir adems
para los testamentos privilegiados escritos que los testigos sepan leer y escribir. Bastar la
habilidad putativa, con arreglo a lo prevenido en el artculo 1013.

Manifestacin de la voluntad expresa

Presencia de testigos hbiles
Voluntad del acto
Art. 1032. En los testamentos privilegiados el testador declarar expresamente que su
intencin es testar: las personas cuya presencia es necesaria sern unas mismas desde el
principio hasta el fin; y el acto ser continuo, o slo interrumpido en los breves intervalos
que algn accidente lo exigiere.
No sern necesarias otras solemnidades que stas, y las que en los artculos siguientes se
expresan.

Lo nico que se discute si se refiere a un solo testigo o a todos. Pero se ha dicho que
solo alcanza a un testigo la habilidad putativa.
Se discute porque no dice cuntos testigos deben ser en el martimo y en el militar.
Porque para el verbal son 3 testigos.

222

1. Verbal (1033, 1034, 1035, 1036, 1040)

Art. 1033. El testamento verbal ser presenciado por tres testigos a lo menos.
Art. 1034. En el testamento verbal el testador hace de viva voz sus declaraciones y
disposiciones, de manera que todos le vean, le oigan y entiendan.

Rene a los testigos y les dice qu es lo que quiere dejar.

Art. 1035. El testamento verbal no tendr lugar sino en los casos de peligro tan inminente de
la vida del testador, que parezca no haber modo o tiempo de otorgar testamento solemne.

Es la norma general de los testamentos privilegiados. Es para cualquier peligro, no solo

una guerra o naufragio.
Art. 1036. El testamento verbal no tendr valor alguno si el testador falleciere despus de
los treinta das subsiguientes al otorgamiento; o si habiendo fallecido antes, no se hubiere
puesto por escrito el testamento, con las formalidades que van a expresarse, dentro de los
treinta das subsiguientes al de la muerte.

Los testamentos privilegiados caducan si el testador no muere. Porque una vez que pasa
la situacin de peligro, si el testador no ratifica su voluntad por escrito, no vale. Tiene 30
das para morir, si no el testamento no es vlido.
2. Militar: (1041 a 1047)
Art. 1041. En tiempo de guerra, el testamento de los militares y de los dems individuos
empleados en un cuerpo de tropas de la Repblica, y asimismo el de los voluntarios, rehenes
y prisioneros que pertenecieren a dicho cuerpo, y el de las personas que van acompaando
y sirviendo a cualquiera de los antedichos, podr ser recibido por un capitn o por un oficial
de grado superior al de capitn o por un intendente de ejrcito, comisario o auditor de
guerra.
Si el que desea testar estuviere enfermo o herido, podr ser recibido su testamento por el
capelln, mdico o cirujano que le asista; y si se hallare en un destacamento, por el oficial
que lo mande, aunque sea de grado inferior al de capitn.

Tanto los marinos como los cocineros, incluso los prisioneros.

El testamento militar puede ser comn o verbal (verbal militar) el comn se hace ante
un oficial militar y debe ser por escrito (1042). Aqu no se dice cuntos testigos son.
Como est en plural, se dice que deben ser dos y se bastara con ellos.
Art. 1042. El testamento ser firmado por el testador, si supiere y pudiere escribir, por el
funcionario que lo ha recibido y por los testigos.
Si el testador no supiere o no pudiere firmar, se expresar as en el testamento.

El testamento puede ser cerrado (1047).

Art. 1047. Si el que puede testar militarmente prefiere hacer testamento cerrado, debern
observarse las solemnidades prescritas en el artculo 1023, actuando como ministro de fe
cualquiera de las personas designadas al fin del inciso 1 del artculo 1041.
La cartula ser visada como el testamento en el caso del artculo 1045; y para su remisin
se proceder segn el mismo artculo.

223

Tambin puede ser testamento verbal militar (1046). Pero este testamento caduca por el
hecho de sobrevivir el testador.
Art. 1046. Cuando una persona que puede testar militarmente se hallare en inminente
peligro, podr otorgar testamento verbal en la forma arriba prescrita; pero este testamento
caducar por el hecho de sobrevivir el testador al peligro. La informacin de que hablan los
artculos 1037 y 1038 ser evacuada lo ms pronto posible ante el auditor de guerra o la
persona que haga veces de tal.
Para remitir la informacin al juez del ltimo domicilio se cumplir lo prescrito en el artculo
precedente.
Art. 1043. Para testar militarmente ser preciso hallarse en una expedicin de guerra, que
est actualmente en marcha o campaa contra el enemigo, o en la guarnicin de una plaza
actualmente sitiada.
Art. 1044. Si el testador falleciere antes de expirar los noventa das subsiguientes a aquel en
que hubieren cesado con respecto a l las circunstancias que habilitan para testar
militarmente, valdr su testamento como si hubiese sido otorgado en la forma ordinaria.
Si el testador sobreviviere a este plazo, caducar el testamento.
Art. 1045. El testamento llevar al pie el Visto Bueno del jefe superior de la expedicin o del
comandante de la plaza, si no hubiere sido otorgado ante el mismo jefe o comandante, y
ser siempre rubricado al principio y fin de cada pgina por dicho jefe o comandante; el cual
en seguida lo remitir con la posible brevedad y seguridad, al Ministro de Guerra, quien
proceder como el de Relaciones Exteriores en el caso del art.1029.

3. Martimo: 1048-1055
Art. 1048. Se podr otorgar testamento martimo a bordo de un buque chileno de guerra en
alta mar.
Ser recibido por el comandante o por su segundo a presencia de tres testigos.
Si el testador no supiere o no pudiere firmar, se expresar esta circunstancia en el
testamento.
Se extender un duplicado del testamento con las mismas firmas que el original.

Esto se ampla con lo establecido en el 1041: puede ser hasta un polizn. En los buques
mercantes solo puede ser de la forma que prescribe el 1048.
Art. 1049. El testamento se guardar entre los papeles ms importantes de la nave, y se
dar noticia de su otorgamiento en el diario.

El diario es la bitcora.
Art. 1050. Si el buque antes de volver a Chile arribare a un puerto extranjero, en que haya
un agente diplomtico o consular chileno, el comandante entregar a este agente un
ejemplar del testamento exigiendo recibo, y poniendo nota de ello en el diario, y el referido
agente lo remitir al Ministerio de Marina para los efectos expresados en el artculo 1029.
Si el buque llegare antes a Chile, se entregar dicho ejemplar con las mismas formalidades
al respectivo gobernador martimo, el cual lo transmitir para iguales efectos al Ministerio de
Marina.
Art. 1051. Podrn testar en la forma prescrita por el artculo 1048, no slo los individuos de
la oficialidad y tripulacin, sino cualesquiera otros que se hallaren a bordo del buque chileno
de guerra en alta mar.

224

Art. 1052. El testamento martimo no valdr, sino cuando el testador hubiere fallecido antes
de desembarcar, o antes de expirar los noventa das subsiguientes al desembarque.
No se entender por desembarque el pasar a tierra por corto tiempo para reembarcarse en
el mismo buque.
Art. 1053. En caso de peligro inminente podr otorgarse testamento verbal a bordo de un
buque de guerra en alta mar, observndose lo prevenido en el artculo 1046; y el testamento
caducar si el testador sobrevive al peligro.
La informacin de que hablan los artculos 1037 y 1038 ser recibida por el comandante o su
segundo, y para su remisin al juez de letras por conducto del Ministerio de Marina, se
aplicar lo prevenido en el art. 1046.
Ministerio de marina: Ministerio de Defensa.
Art. 1054. Si el que puede otorgar testamento martimo, prefiere hacerlo cerrado, se
observarn las solemnidades prescritas en el artculo 1023, actuando como ministro de fe el
comandante de la nave o su segundo.
Se observar adems lo dispuesto en el artculo 1049, y se remitir copia de la cartula al
Ministerio de Marina para que se protocolice, como el testamento segn el artculo 1050.
Art. 1055. En los buques mercantes bajo bandera chilena, podr slo testarse en la forma
prescrita por el artculo 1048, recibindose el testamento por el capitn o su segundo o el
piloto, y observndose adems lo prevenido en el artculo 1050.

Testamentos extranjeros
Hqd:
Testamento otorgado en el extranjero conforme a la ley extranjera:
Art. 1027. Valdr en Chile el testamento escrito, otorgado en pas extranjero, si por lo
tocante a las solemnidades se hiciere constar su conformidad a las leyes del pas en que se
otorg, y si adems se probare la autenticidad del instrumento respectivo en la forma
ordinaria.

Lex locus regit actum. La ley de lugar rige el acto, pero solo si es escrito. No vale el
testamento verbal, aunque sea admitido en el pas en que se otorga. Adems debe ser
solemne segn la ley de ese valor.
Por tanto, no tendran valor los testamentos privilegiados en Chile.
Se discute acerca del testamento olgrafo. Es decir, el escrito de propia mano del
testador.
Adems, hay que legalizar el instrumento (art___ CPC)
Testamento otorgado en el extranjero conforme a la ley chilena: Para los chilenos en el
extranjero con domicilio en chile, pueden testar conforme a la ley chilena en el
extranjero, en el consulado.
Art. 1028. Valdr asimismo en Chile el testamento otorgado en pas extranjero, con tal que
concurran los requisitos que van a expresarse:
1. No podr testar de este modo sino un chileno, o un extranjero que tenga domicilio en
Chile.

225

2. No podr autorizar este testamento sino un Ministro Plenipotenciario, un Encargado de

Negocios, un Secretario de Legacin que tenga ttulo de tal, expedido por el Presidente de la
Repblica, o un Cnsul que tenga patente del mismo; pero no un Vicecnsul. Se har
mencin expresa del cargo, y de los referidos ttulo y patente.
3. Los testigos sern chilenos, o extranjeros domiciliados en la ciudad donde se otorgue el
testamento.
4. Se observarn en lo dems las reglas del testamento solemne otorgado en Chile.
5. El instrumento llevar el sello de la Legacin o Consulado.
Art. 1029. El testamento otorgado en la forma prescrita en el artculo precedente y que no lo
haya sido ante un jefe de Legacin, llevar el Visto Bueno de este jefe; si el testamento
fuere abierto, al pie, y si fuere cerrado, sobre la cartula: el testamento abierto ser siempre
rubricado por el mismo jefe al principio y fin de cada pgina.
El jefe de Legacin remitir en seguida una copia del testamento abierto, o de la cartula del
cerrado, al Ministro de Relaciones Exteriores de Chile; el cual a su vez, abonando la firma del
jefe de Legacin, remitir dicha copia al juez del ltimo domicilio del difunto en Chile, para
que la haga incorporar en los protocolos de un escribano del mismo domicilio.
No conocindose al testador ningn domicilio en Chile, ser remitido el testamento por el
Ministro de Relaciones Exteriores a un juez de letras de Santiago, para su incorporacin en
los protocolos de la escribana que el mismo juez designe.

Trmites para poder ejecutar el testamento

a) Testamento abierto
Hay 3 casos:
a) Cuando el testamento se otorg ante el funcionario y se incorpor en el registro: es
decir, se hizo por e.p. ah no hay que hacer ningn trmite
b) Si se hizo en hoja suelta ante notario: hay que protocolizar al da siguiente hbil al de
su otorgamiento. Si no se hizo, habr que pedir orden judicial para que se realice
(866 CPC)
c) Si se trata de testamento hecho solo ante 5 testigos, son necesarios dos trmites:
protocolizacin y publicacin. No basta la protocolizacin, sino que hay que hacerlo
pblico (porque se ha hecho por instrumento privado). Para protocolizar es el mismo
plazo. (867 y ss CPC y 1020 CC) Para protocolizar se debe hacer ante el juez
competente (1009). Para proceder a la publicacin hay que acreditar la muerte
(1020) es decir, habr que presentar un certificado de defuncin.
En qu consiste el trmite de la publicacin: 1020
Art. 1020. Si el testamento no ha sido otorgado ante escribano, o ante un juez de letras, sino
ante cinco testigos, ser necesario que se proceda a su publicacin en la forma siguiente:
El juez competente har comparecer los testigos para que reconozcan sus firmas y la del
testador.
Si uno o ms de ellos no compareciere por ausencia u otro impedimento, bastar que los
testigos instrumentales presentes reconozcan la firma del testador, las suyas propias y las
de los testigos ausentes.
En caso necesario, y siempre que el juez lo estimare conveniente, podrn ser abonadas las
firmas del testador y de los testigos ausentes por declaraciones juradas de otras personas
fidedignas.
En seguida pondr el juez su rbrica al principio y fin de cada pgina del testamento, y lo
mandar entregar con lo obrado al escribano actuario para que lo incorpore en sus
protocolos.

226

Es decir, va a corroborar que estn los 5 testigos. Si estn ausentes, se pueden probar
sus firmas.
Una vez terminados los tramites, el juez pone su rbrica (firma) en todas las pginas del
testamento.
d) Testamento cerrado:
Apertura
Protocolizacin
La apertura se hace ante el ltimo domicilio del testador y atestiguar la muerte (1010)
Art. 1010. Siempre que el juez haya de proceder a la apertura y publicacin de un
testamento, se cerciorar previamente de la muerte del testador.
Exceptanse los casos en que segn la ley deba presumirse la muerte.

Forma de la apertura: 1025

Art. 1025. El testamento cerrado, antes de recibir su ejecucin, ser presentado al juez.
No se abrir el testamento sino despus que el escribano y testigos reconozcan ante el juez
su firma y la del testador, declarando adems si en su concepto est cerrado, sellado o
marcado como en el acto de la entrega.
Si no pueden comparecer todos los testigos, bastar que el escribano y los testigos
instrumentales presentes, reconozcan sus firmas y la del testador, y abonen las de los
ausentes.
No pudiendo comparecer el escribano o funcionario que autoriz el testamento, ser
reemplazado para las diligencias de apertura por el escribano que el juez elija.
En caso necesario, y siempre que el juez lo estimare conveniente, podrn ser abonadas las
firmas del escribano y testigos ausentes, como en el caso del inc. 4 del artculo 1020.

Tiene que ver si no se ha abierto otro para falsificarlo

Luego de la apertura, viene la protocolizacin: 420.1 COT
e) Testamentos privilegiados
Verbal:
Debe ponerse por escrito en el plazo de 30 das al de la muerte (1036)
Art. 1036. El testamento verbal no tendr valor alguno si el testador falleciere despus de
los treinta das subsiguientes al otorgamiento; o si habiendo fallecido antes, no se hubiere
puesto por escrito el testamento, con las formalidades que van a expresarse, dentro de los
treinta das subsiguientes al de la muerte.

Cmo se pone por escrito: 1037

Art. 1037. Para poner el testamento verbal por escrito, el juez de letras del territorio
jurisdiccional en que se hubiere otorgado, a instancia de cualquiera persona que pueda
tener inters en la sucesin, y con citacin de los dems interesados residentes en la misma
jurisdiccin, tomar declaraciones juradas a los individuos que lo presenciaron como testigos

227

instrumentales y a todas las otras personas cuyo testimonio le pareciere conducente a

esclarecer los puntos siguientes:
1. El nombre, apellido y domicilio del testador, el lugar de su nacimiento, la nacin a que
perteneca, su edad, y las circunstancias que hicieron creer que su vida se hallaba en peligro
inminente;
2. El nombre y apellido de los testigos instrumentales y la comuna en que moran;
3. El lugar, da, mes y ao del otorgamiento.

De qu deponen los testigos: 1038

Art. 1038. Los testigos instrumentales depondrn sobre los puntos siguientes:
1. Si el testador apareca estar en su sano juicio;
2. Si manifest la intencin de testar ante ellos;
3. Sus declaraciones y disposiciones testamentarias.

Despus: El juez que recogi la informacin de los testigos se lo manda al del ltimo
domicilio del causante
Art. 1039. La informacin de que hablan los artculos precedentes, ser remitida al juez de
letras del ltimo domicilio, si no lo fuere el que ha recibido la informacin; y el juez, si
encontrare que se han observado las solemnidades prescritas, y que en la informacin
aparece claramente la ltima voluntad del testador, fallar que segn dicha informacin, el
testador ha hecho las declaraciones y disposiciones siguientes (expresndolas); y mandar
que valgan dichas declaraciones y disposiciones como testamento del difunto, y que se
protocolice como tal su decreto.
No se mirarn como declaraciones o disposiciones testamentarias sino aquellas en que los
testigos que asistieron por va de solemnidad estuvieren conformes.

Esto no significa que no puede impugnarse 1036

Militar: lo que hay que hacer es mandarlo al Ministerio de Defensa. El Ministro de
defensa lo manda al Juez del ltimo domicilio, quien lo remite al notario para
procolizacion (1045).
Art. 1045. El testamento llevar al pie el Visto Bueno del jefe superior de la expedicin o del
comandante de la plaza, si no hubiere sido otorgado ante el mismo jefe o comandante, y
ser siempre rubricado al principio y fin de cada pgina por dicho jefe o comandante; el cual
en seguida lo remitir con la posible brevedad y seguridad, al Ministro de Guerra, quien
proceder como el de Relaciones Exteriores en el caso del artculo 1029.

Martimo: es lo mismo que el militar. 1050

Art. 1050. Si el buque antes de volver a Chile arribare a un puerto extranjero, en que haya
un agente diplomtico o consular chileno, el comandante entregar a este agente un
ejemplar del testamento exigiendo recibo, y poniendo nota de ello en el diario, y el referido
agente lo remitir al Ministerio de Marina para los efectos expresados en el artculo 1029.
Si el buque llegare antes a Chile, se entregar dicho ejemplar con las mismas formalidades
al respectivo gobernador martimo, el cual lo transmitir para iguales efectos al Ministerio de
Marina.

f) Testamento otorgado en el extranjero: 1029

228

Art. 1029. El testamento otorgado en la forma prescrita en el artculo precedente y que no lo

haya sido ante un jefe de Legacin, llevar el Visto Bueno de este jefe; si el testamento
fuere abierto, al pie, y si fuere cerrado, sobre la cartula: el testamento abierto ser siempre
rubricado por el mismo jefe al principio y fin de cada pgina.
El jefe de Legacin remitir en seguida una copia del testamento abierto, o de la cartula del
cerrado, al Ministro de Relaciones Exteriores de Chile; el cual a su vez, abonando la firma del
jefe de Legacin, remitir dicha copia al juez del ltimo domicilio del difunto en Chile, para
que la haga incorporar en los protocolos de un escribano del mismo domicilio.
No conocindose al testador ningn domicilio en Chile, ser remitido el testamento por el
Ministro de Relaciones Exteriores a un juez de letras de Santiago, para su incorporacin en
los protocolos de la escribana que el mismo juez designe.

6. Interpretacin del testamento

Art. 1069. Sobre las reglas dadas en este ttulo acerca de la inteligencia y efecto de las
disposiciones testamentarias, prevalecer la voluntad del testador claramente manifestada,
con tal que no se oponga a los requisitos o prohibiciones legales.
Para conocer la voluntad del testador se estar ms a la substancia de las disposiciones que
a las palabras de que se haya servido.

No se prefiere el tenor literal, sino el fin, el sentido. No hay que ser literal
Art. 1060. No vale disposicin alguna testamentaria que el testador no haya dado a conocer
de otro modo que por s o no, o por una seal de afirmacin o negacin, contestando a una
pregunta.

No pueden ser mera respuestas: si, no. Ej: abuelito, cierto que me quiere dejar a m de
heredero? Si.
Art. 1056. Todo asignatario testamentario deber ser una persona cierta y determinada,
natural o jurdica, ya sea que se determine por su nombre o por indicaciones claras del
testamento. De otra manera la asignacin se tendr por no escrita.
Valdrn con todo las asignaciones destinadas a objetos de beneficencia, aunque no sean
para determinadas personas.
Las asignaciones que se hicieren a un establecimiento de beneficencia, sin designarlo, se
darn al establecimiento de beneficencia que el Presidente de la Repblica designe,
prefiriendo alguno de los de la comuna o provincia del testador.
Lo que se deje al alma del testador, sin especificar de otro modo su inversin, se entender
dejado a un establecimiento de beneficencia, y se sujetar a la disposicin del inciso
anterior.
Lo que en general se dejare a los pobres, se aplicar a los de la parroquia del testador.
Art. 1064. Lo que se deje indeterminadamente a los parientes, se entender dejado a los
consanguneos del grado ms prximo, segn el orden de la sucesin abintestato, teniendo
lugar el derecho de representacin en conformidad a las reglas legales; salvo que a la fecha
del testamento haya habido uno solo en ese grado, pues entonces se entendern llamados
al mismo tiempo los del grado inmediato.
Ej: dejo esto a mis parientes y no dice cuales son.
Art. 1065. Si la asignacin estuviere concebida o escrita en tales trminos, que no se sepa a
cul de dos o ms personas ha querido designar el testador, ninguna de dichas personas
tendr derecho a ella.

229

Art. 1057. El error en el nombre o calidad del asignatario no vicia la disposicin, si no

hubiere duda acerca de la persona.
Art. 1063. La eleccin de un asignatario, sea absolutamente, sea de entre cierto nmero de
personas, no depender del puro arbitrio ajeno.
Art. 1061. No vale disposicin alguna testamentaria en favor del escribano que autorizare el
testamento, o del funcionario que haga las veces de tal, o del cnyuge de dicho escribano o
funcionario, o de cualquiera de los ascendientes, descendientes, hermanos, cuados,
empleados o asalariados del mismo.
No vale tampoco disposicin alguna testamentaria en favor de cualquiera de los testigos, o
de su cnyuge, ascendientes, descendientes, hermanos o cuados.
Art. 1066. Toda asignacin deber ser o a ttulo universal, o de especies determinadas o que
por las indicaciones del testamento puedan claramente determinarse, o de gneros y
cantidades que igualmente lo sean o puedan serlo. De otra manera se tendr por no escrita.
Sin embargo, si la asignacin se destinare a un objeto de beneficencia expresado en el
testamento, sin determinar la cuota, cantidad o especies que hayan de invertirse en l,
valdr la asignacin y se determinar la cuota, cantidad o especies, habida consideracin a
la naturaleza del objeto, a las otras disposiciones del testador, y a las fuerzas del patrimonio,
en la parte de que el testador pudo disponer libremente.
El juez har la determinacin, oyendo al defensor de obras pas y a los herederos; y
conformndose en cuanto fuere posible a la intencin del testador.
Art. 1067. Si el cumplimiento de una asignacin se dejare al arbitrio de un heredero o
legatario, a quien aprovechare rehusarla, ser el heredero o legatario obligado a llevarla a
efecto, a menos que pruebe justo motivo para no hacerlo as. Si de rehusar la asignacin no
resultare utilidad al heredero o legatario, no ser obligado a justificar su resolucin,
cualquiera que sea.
El provecho de un ascendiente o descendiente, de un cnyuge o de un hermano o cuado,
se reputar, para el efecto de esta disposicin, provecho de dicho heredero o legatario.
Art. 1068. La asignacin que por faltar el asignatario se transfiere a distinta persona, por
acrecimiento, substitucin u otra causa, llevar consigo todas las obligaciones y cargas
transferibles, y el derecho de aceptarla o repudiarla separadamente.
La asignacin que por demasiado gravada hubieren repudiado todas las personas
sucesivamente llamadas a ella por el testamento o la ley, se deferir en ltimo lugar a las
personas a cuyo favor se hubieren constituido los gravmenes.

Discusin: se ha discutido si se pueden aplicar las reglas de aplicacin de la ley o reglas

de aplicacin de los contratos. Algunos dicen que los de la ley no, porque parte con que
debe atenerse al tenor literal del texto, pero el testamento es justamente lo contrario.
Pero hay que entender que ese art. 19 ya no se ha entendido as, sino que se entiende
que hay que buscar el sentido. Entonces si sera aplicable al testamento. Respecto a las
normas de interpretacin de los contratos no se aplicara porque no es un contrato, sin
embargo, lo que importa es la intencin de los contratantes manifestada en el contrato,
pero esas reglas parten de la base de que hay un juego, un acuerdo conjunto. Por eso
esas reglas nunca pueden ser utilizadas. Pero hay algunas que si, como los usos.
Otra discusin es si puede recurrirse a pruebas extrnsecas, como otros documentos del
testamento. Ej: cartas, borrador de testamento, testimonios (todo esto en caso de duda
por supuesto). En principio la doctrina piensa que no, que el testamento debe ser
autosuficiente, porque es solemne. Pero hqd si se trata es de:
- Crear una voluntad que no est en el testamento,

230

Contradecir una voluntad que est en el testamento

Completar una voluntad que est en el testamento.

Para estos casos no sera posible utilizar otras pruebas. Slo podra ser utilizada para
aclarar una voluntad. Ej: el 1107 prohbe que se pruebe que el testador saba que era
cosa ajena. Esta es una prueba de que no se admiten antecedentes extrnsecos.
Art. 1107. El legado de especie que no es del testador, o del asignatario a quien se impone
la obligacin de darla, es nulo; a menos que en el testamento aparezca que el testador saba
que la cosa no era suya o del dicho asignatario; o a menos de legarse la cosa ajena a un
descendiente o ascendiente del testador o a su cnyuge; pues en estos casos se proceder
como en el del inciso 1 del artculo precedente.

Adems, hay una nota de Andrs Bello, posterior al CC, en que se refiere al art. 1069 y
dice que ah debe prevalecer la voluntad del testador y no debe buscarse en otra parte
que no sea el testamento. Entonces, aun cuando el testamento diga que se completar
con una carta, no vale, porque se puede modificar esa carta.
Qu pasa con los juicios: el testador lo que quiso decir aqu fue instituir como testador
a Pedro. Ej: juicio de Federico Santa Mara (nombra herederos modales o albaceas?
Buscar). Esto de determinar la voluntad.
Es una cuestin de hecho o de derecho? Por qu es importante decir si se trata de
hecho o de derecho? Por el recurso de casacin, porque la casacin solo procede contra
derecho. Lo mismo se ha preguntado respecto de la interpretacin de los contratos. Se
ha dicho que determinar la voluntad es una cuestin de hecho, pero el calificar
jurdicamente esa voluntad es una cuestin de derecho. Ej: si es un modo o una
condicin, si es una asignacin hereditaria o es un legado, etc.
7. Ineficacia del testamento
Hay 3 formas de ineficacia:
- Nulidad del testamento
- Caducidad
- Revocacin
a) Caducidad: Afecta a ciertos testamentos (a los privilegiados o menos solemnes),
que caducan si no se pone testamento por escrito
b) Nulidad: Ya lo vimos: incapacidad e indignidad.
c) Revocacin
Todo testamento es esencialmente revocable, se reserva la facultad de revocar mientras
viva. El testador mientras viva conserva la facultad de revocar las disposiciones
testamentarias.
El art. 1001 dice que las disposiciones testamentarias son esencialmente revocables
y no vale ningn acto que trate de limitar la facultad de limitarla.
Caractersticas

231

1. Es irrenunciable
2. Es absoluto (nos e puede decir que hubo abuso del derecho o que se hizo para
controlar)
3. Est sujeto a ciertas formalidades
Formas de revocacin
Art. 1212. El testamento que ha sido otorgado vlidamente no puede invalidarse sino por la
revocacin del testador.
Sin embargo, los testamentos privilegiados caducan sin necesidad de revocacin, en los
casos previstos por la ley.
La revocacin puede ser total o parcial.
Art. 1213. El testamento solemne puede ser revocado expresamente en todo o parte, por un
testamento solemne o privilegiado.
- Expresamente
- A travs de otro testamento

Se ha suscitado la cuestin de que solo podra revocarse por e.p. porque el 1213 dice
que puede no es que deba por tanto podra hacerse de otra manera. Pero en
ninguna parte dice que se puede hacer de otra manera y adems, la palabra puede se
refiere a que puede ser parcial o totalmente.
Algunos casos complicados de revocacin de testamento
1. Revocacin hecha por un testamento privilegiado que luego caduca: o sea, revive el
testamento si caduca el privilegiado.
Art. 1213.2: Pero la revocacin que se hiciere en un testamento privilegiado caducar
con el testamento que la contiene, y subsistir el anterior.
2. Revocacin del testamento revocatorio: El testador tiene que expresar que revoca el
primero. Si no, hay sucesin intestada.
Art. 1214. Si el testamento que revoca un testamento anterior es revocado a su vez, no
revive por esta revocacin el primer testamento, a menos que el testador manifieste
voluntad contraria.

3. Nulidad del testamento revocatorio. No est resuelto en el CC. Si se aplican las reglas
generales como el art. 1686 (se entiende como no celebrado el acto nulo) entonces
no queda revocado el acto, por lo que subsiste. Para algunos esto es salvo que haya
nulidad parcial, pero es difcil que esto pase.
Clases de revocacin
Segn su contenido, puede ser total o parcial. Se puede revocar alguna disposicin, o
todas
Si se revoca parcialmente, en esa parte habr sucesin intestada, y en la parte testada,
se sigue la voluntad del testamento.
Tambin puede ser expresa o tcita. La expresa dir que se revoca el anterior, el tcito
es un nuevo testamento que contradice el anterior, sea total o parcialmente. Art. 1215
Casos especiales de revocacin

232

Estn dispersos en el CC y se refieren a los legados, en que si se admite una revocacin

que no es por testamento. Es una revocacin tacita por hechos del testador, pero solo
respecto de legados. Los principales casos estn en el art. 1135
Art. 1135. Por la destruccin de la especie legada se extingue la obligacin de pagar el
legado.
La enajenacin de las especies legadas, en todo o parte, por acto entre vivos, envuelve la
revocacin del legado, en todo o parte; y no subsistir o revivir el legado, aunque la
enajenacin haya sido nula, y aunque las especies legadas vuelvan a poder del testador.
La prenda, hipoteca o censo constituido sobre la cosa legada, no extingue el legado, pero la
grava con dicha prenda, hipoteca o censo.
Si el testador altera substancialmente la cosa legada mueble, como si de la madera hace
construir un carro, o de la lana telas, se entender que revoca el legado.

Inciso 2: Hay un testamento que lega un cuadro y el testador despus lo vende.

Entonces se entiende que lo ha revocado. Esto incluso si despus se anula la venta del
cuadro. Porque lo importante es la voluntad del testador. Los autores dicen que se
declara nulo por vicio de la voluntad, porque no haba voluntad por ej. por fuerza.
Inciso 3: La prenda, hipoteca o censo constituido sobre la cosa legada: Si muere
despus el testador, la propiedad es con el gravamen, no se extingue el legado, pero
tampoco extingue el gravamen, sino que pasa con l.
Inciso final: si el testador altera sustancialmente la cosa mueble legada mueble, es
sustancialmente, es decir, pierde la identidad ya no es la misma cosa. Ej: un lingote de
oro y luego se transforma en un anillo de oro.
Otros casos de revocacin especial de legados estn en el 1127, que se refieren al
legado de un crdito. Basta que reciba total o parcialmente el pago.
Art. 1127. Pueden legarse no slo las cosas corporales, sino los derechos y acciones.
Por el hecho de legarse el ttulo de un crdito, se entender que se lega el crdito.
El legado de un crdito comprende el de los intereses devengados; pero no subsiste sino en
la parte del crdito o de los intereses que no hubiere recibido el testador.

Otra: legado de condonacin (el legador condona una deuda).

Art. 1129. Si el testador condona en el testamento una deuda, y despus demanda
judicialmente al deudor, o acepta el pago que se le ofrece, no podr el deudor aprovecharse
de la condonacin; pero si se pag sin noticia o consentimiento del testador, podr el
legatario reclamar lo pagado.

No podr aprovecharse de la condonacin: entonces se entiende que se arrepiente de

condonar. La nica excepcin es si pag sin noticia o consentimiento del testador,
porque no se puede presumir la voluntad del testador de revocar la condonacin. Ej: si
le pagaron a un mandatario y el testador no supo, eso no es cambiar de opinin.

C. La sucesin intestada
El art. 952, cuando clasifica las distintas clases de sucesin, nos dice Si se sucede en
virtud de un testamento, la sucesin se llama testamentaria, y si en virtud de la ley,
intestada o abintestato O sea, la sucesin intestada es la que determina la ley a falta

233

de testamento. Por eso en otros sistemas se le llama tambin sucesin legtima, pero
nosotros no lo usamos para que no se confunda con la asignacin forzosa o legtima.

1. Casos en los que procede

La ley nos dice en qu casos procede cuando falta el testamento.
Art. 980. Las leyes reglan la sucesin en los bienes de que el difunto no ha dispuesto, o si
dispuso, no lo hizo conforme a derecho, o no han tenido efecto sus disposiciones.

Hay 3 casos:
- El difunto no ha dispuesto por testamento
- Dispuso, pero no lo hizo conforme a derecho
- Dispuso, pero no han tenido efectos sus disposiciones
Ejemplos: (Manual pp. 38)
1. El difunto no ha dispuesto por testamento:
Se muri y no hizo testamento.
Hizo testamento pero revoc.
Hizo testamento pero no dispone de sus bienes (reconocer hijo, nombrar albacea,
etc.) en este caso no dispuso de sus bienes, por lo que los bienes se rige por la
sucesin intestada.
Testamento incompleto: El testador dispone pero no de todos los bienes Ej: hace
testamento de cuotas, pero no completa un entero (dejo a Juan, a Pedro y a
Mara y falta ).
Si solo dispone de cosas singulares (asignaciones singulares o legado).
Si constituye usufructo, pero no constituye al nudo propietario.
Si constituye fideicomiso y no instituye propietario fiduciario (solo instituye al
fideicomisario)
2. Dispuso, pero no lo hizo conforme a derecho: (hay nulidad)
El testamento es nulo por defecto de forma o de fondo
El testamento instituye a un incapaz
El testamento viola las asignaciones forzosas y es atacado por una accin de
reforma. Ej: no reconoce una legtima a un hijo.
3. Dispuso, pero no han tenido efectos sus disposiciones:
Dispone pero no tiene efectos. No es que sea nulo, porque ah estaramos en el
caso n2. Pero por ejemplo si estamos en este caso cuando falla la condicin que se
haba puesto. Porque dispone pero la disposicin no puede tener efecto porque falla
la condicin.
Cuando el asignatario repudia la asignacin y no se ha designado sustituto.
Si el asignatario se hace indigno
Si se trata de un testamento privilegiado que ha caducado.

2. Sucesin mixta o en parte testada y en parte intestada

234

La mayora de los casos de sucesin mixta se refiere a los casos anteriormente vistos.
En nuestro derecho se admite la sucesin en parte testada y en parte intestada. En
otros derechos se ha discutido y se ha dicho que la sucesin debe ser completamente
testada, o si no, no vale. Pero entre nosotros no es as. Es perfectamente posible que
sea en parte testada y en parte no.
Art. 996. Cuando en un mismo patrimonio se ha de suceder por testamento y abintestato, se
cumplirn las disposiciones testamentarias, y el remanente se adjudicar a los herederos
abintestato segn las reglas generales.
Pero los que suceden a la vez por testamento y abintestato, imputarn a la porcin que les
corresponda abintestato lo que recibieren por testamento, sin perjuicio de retener toda la
porcin testamentaria, si excediere a la otra.
Prevalecer sobre todo ello la voluntad expresa del testador, en lo que de derecho
corresponda.
En todo caso la regla del inciso primero se aplicar una vez enteradas totalmente, a quienes
tienen derecho a ellas, las legtimas y mejoras de la herencia.

Reglas:
1. Entonces, la rg es que se admite la sucesin mixta.
2. Hay que respetar las legtimas y las mejoras, porque son asignaciones forzosas.
3. La regla que se sigue es la voluntad expresa del testador. Porque la voluntad siempre
est por sobre la ley, que es supletoria. Por eso dice en lo que de derecho le
corresponda que se refiere a las asignaciones forzosas, en que ah no prima la
voluntad, sino que prima la ley.
Cmo se regula:
Primero se cumple el testamento (inc. 1), luego en el remanente (lo que queda se
adjudicar a los herederos abintestato segn las reglas generales, o sea segn las
reglas de la sucesin intestada).
1. Testamento
2. En el remanente.
Ej: el testador dispone del 40% de sus bienes entre Juan (su hermano), Pedro y Mara a
Juan le da el 20% y a Pedro y Mara le da el 10%. El 60% le corresponde a los
asignatarios de derecho. No tiene ms herederos que su hermano, as que a l le
corresponde el 60%, pero se discute si le corresponde el 60% y adems la porcin del
40%, o si se imputa. La ley ha dicho que imputa (inc. 2). Es decir, el 20% sale del 60%,
as que se ven beneficiados Pedro y Mara. Pero si la porcin testada es mayor que la
abintestato se queda con la testada. Todo esto salvo que el testador haya dicho lo
contrario.
Cmo se calcula la porcin abintestato:
No hay problema cuando hay 1 solo asignatario porque se lleva toda la porcin
hereditaria, pero si hay dos o ms hay que preguntarse si es sobre todo el caudal
hereditario o solo el remanente excluido por testamento, porque puede que haya dos
hermanos. Ah se discute: es la mitad de lo que le corresponde o solo de la parte que
se dispuso?
A los sucesores testamentarios les corresponde que se compute solo sobre la parte
restante. Los autores, como el prof. Dominguez, piensan que se debera favorecer a los
herederos abintestato. Es decir, que se calcula sobre el total del caudal hereditario.

235

Pero pueden darse los dos. No hay jurisprudencia de ello. Normalmente se compran los
derechos.

3. El derecho de representacin
Art. 984. Se sucede abintestato, ya por derecho personal, ya por derecho de
representacin.
Concepto: 984.2: La representacin es una ficcin legal en que se supone que una
persona tiene el lugar y por consiguiente el grado de parentesco y los derechos
hereditarios que tendra su padre o madre, si ste o sta no quisiese o no pudiese
suceder.
El derecho de representacin, es distinto de la representacin que vimos en el acto
jurdico (que los efectos jurdicos de un acto realizado por una persona se radican en
otra). Son cosas distintas, por eso se habla de derecho de representacin.
En principio no debera aplicarse, por algo es una ficcin.
Ej. en que el sucesor es un hermano: muere Juan el 2011 y l tiene una hermana (Mara)
y un hermano (Julin). No tiene hijos ni cnyuge. Mara muri en 1999 y Julin vive.
Mara tiene una hija (Flor) y Julin tiene dos hijas.
Los hermanos son los herederos: Mara y Julin, pero Mara est muerta. Entonces, Mara
no puede heredar porque est muerte y jurdicamente no existe y por tanto es incapaz,
porque para ser capaz hay que existir al momento de abrirse la sucesin. Entonces, en
principio le corresponde el 100% a Julin. Flor se va a ver perjudicada en cambio sus
primos se van a ver beneficiados.
Otro caso en que los sucesores son los descendientes: El 2011 muere Consuelo, que
tuvo 3 hijos: Francisco, Jos y Diego. Francisco tena una hija; Jos tiene 2 hijos; y Diego
tuvo 3 hijos, pero Diego se muri.
A Consuelo la suceden sus descendientes: Francisco, Jos y Diego. Pero Diego no existe
porque est muerto y por ende es incapaz. Entonces, lo suceden los otros hijos de
Consuelo: Francisco y Jos. La naturaleza impide que los nietos se beneficien con la
herencia de su abuelo, solo porque su padre muri antes que su abuelo y esto parece
injusto, porque sus primos se van a ver favorecidos, porque sus primos van a heredar lo
que sus padres heredaron.
Esto es lo que intenta solucionar el derecho de representacin y se hace como si
existiera, como si volviera a la vida. Entonces, quienes ocupan su lugar son sus
descendientes (no sus herederos). Por tanto, su cnyuge no es beneficiado por esta
ficcin, sino solo sus descendientes.
Se finge que ocupan ese lugar y que tienen el mismo lugar, se hereda en conjuntio por
derecho de representacin y no de forma individual.
Personas que intervienen en el derecho de representacin
Causante
Representado

236

Representante
Requisitos:
1. Que se trate de una sucesin abintestato. As se deduce del art. 984, que se
encuentra dentro de la sucesin intestada. Es distinto del derecho de transmisin,
que puede operar tanto en la sucesin testada como intestada. En cambio, el
derecho de representacin solo puede operar en sucesin intestada, con 2
excepciones en que puede proceder en sucesin testada:
Asignaciones que hace el testador a los parientes de manera indeterminada. Dice
dejo la mitad de mi herencia a todos mis parientes cmo determinar a quines.
Art. 1064. Lo que se deje indeterminadamente a los parientes, se entender dejado a los
consanguneos del grado ms prximo, segn el orden de la sucesin abintestato, teniendo
lugar el derecho de representacin en conformidad a las reglas legales; salvo que a la fecha
del testamento haya habido uno solo en ese grado, pues entonces se entendern llamados
al mismo tiempo los del grado inmediato.

Entonces, determinamos los parientes por las reglas de la sucesin abintestato, aunque
se trate de una sucesin testada.
Si en el testamento se instituyen las legtimas, en ese caso se deben cumplir las
reglas del art. 1183. Es decir, se deben seguir las reglas de la sucesin intestada,
y como se aplican esas reglas, se aplica tambin el derecho de representacin,
que es parte de las reglas de sucesin intestada.
2. Que falte el representado. Significa que el representado no quisiese o no pudiese
suceder.
No puede suceder: es incapaz (ha muerto antes), es indigno, o ha sido
desheredado
No quiere suceder: cuando el representado repudia.
Art. 987.2: Se puede asimismo representar al incapaz, al indigno, al desheredado, y al que
repudi la herencia del difunto.

3. Que el representado sea descendiente o hermano del causante. O sea, la

representacin no opera ante la falta de cualquier heredero. Ej: falta el cnyuge. En
ese caso no ocupan su lugar los hijos. Porque es una norma muy excepcional, es un
caso de ficcin. Solo se refiere a los descendientes: hijos o nietos; o a los hermanos.
Art. 986. Hay siempre lugar a la representacin en la descendencia del difunto y en la
descendencia de sus hermanos.
Fuera de estas descendencias no hay lugar a la representacin.

4. El representante debe ser descendiente del representado. Esto es independiente del

requisito anterior. Es decir, el representante no solo debe ser descendiente del
causante sino tambin del representado. Se puede representar a todos los
descendientes, sin importar el grado, aunque tienen mejor derecho los de 1 grado.
Art. 984.3: Se puede representar a un padre o madre que, si hubiese querido o podido
suceder, habra sucedido por derecho de representacin.

237

Hay autores que sealan que la representacin tiene lugar en la descendencia hasta el
infinito.
5. El representante debe ser capaz y digno de suceder al causante. En este sentido es
distinto del derecho de trasmisin. Estn heredando al causante no al representado.
Por tanto, Flor, en el ejemplo, debe ser capaz y digna de suceder al causante (Juan).
Por ende, puede repudiar la herencia de su madre (Mara) pero aceptar la herencia
del to porque no est siendo llamada como heredera. Est sucediendo directamente
a Juan.
Art. 987. Se puede representar al ascendiente cuya herencia se ha repudiado.
Se puede asimismo representar al incapaz, al indigno, al desheredado, y al que repudi la
herencia del difunto.

Efectos del derecho de representacin

El representante pasa a ocupar el lugar, y por lo tanto el grado de parentesco y los
derechos hereditarios, del representado.
Qu pasa si son varios los representantes?
En ese caso habr que dividir la herencia entre todos los herederos. Les corresponder
en conjunto lo que le habra correspondido al representado, y se divide por el nmero de
representantes. Esto significa que los que heredan por representacin, heredan por
estirpe y no por cabezas: los herederos llamados heredan por cabeza (Francisco y Jos).
Como diego est muerto, sus hijos que lo representan heredan por estirpe.
Art. 985. Los que suceden por representacin heredan en todos casos por estirpes, es decir,
que cualquiera que sea el nmero de los hijos que representan al padre o madre, toman
entre todos y por iguales partes la porcin que hubiera cabido al padre o madre
representado.
Los que no suceden por representacin suceden por cabezas, esto es, toman entre todos y
por iguales partes la porcin a que la ley los llama; a menos que la misma ley establezca
otra divisin diferente.

4. Ordenes sucesorios
Concepto: Orden de sucesin es el conjunto de herederos que considerados
colectivamente excluyen, o son excluidos, por otros herederos, considerados tambin
colectivamente (Meza Barros)
En el fondo son grupos de herederos. La ley va designando grupos de herederos que
excluyen a otros que vienen despus. Dentro de los rdenes sucesorios hay dos tipos de
sucesores:
-

Herederos que fijan el orden: Cuya presencia hace que se constituya el orden, ellos
determinan que se aplique ese orden.
Herederos Concurrentes: no fijan el orden, solo concurren.

Es decir, dentro de cada orden hay herederos que fijan el orden y le dan su nombre y
otros que simplemente concurren con ellos.

238

Antes haba para tres tipos de hijos (los legtimos, los naturales y los ilegtimos). Pero
con la reforma, no hay distincin. Solo corresponde a los que tienen filiacin
determinada o no determinada, en estos casos, el orden es el mismo, pero nos queda el
orden de los hijos de filiacin no determinada. Este orden no est determinado por ley,
sino que hay que deducirlo. Pero para que resulte claro, vamos a distinguir si el
causante es hijo de filiacin determinada o no determinada.
a) Del causante que es hijo de filiacin determinada
Son 5 rdenes. Se determinan por el heredero que fija el orden. El nombre del orden nos
dice el heredero que fija el orden.
Los rdenes sucesorios son:
1. De los descendientes
2. Del cnyuge y los ascendientes.
3. De los hermanos
4. De los colaterales
5. Del fisco
1 orden: De los descendientes: el heredero que fija el orden es el descendiente. No
se llama de los hijos, porque tambin puede referirse a los nietos (por derecho de
representacin), a pesar de que el 988 habla de los hijos. Pero si falta un hijo hay
derecho de representacin
Herederos que pueden concurrir: el cnyuge sobreviviente.
Formas de concurrencia
Art. 988.2: El cnyuge sobreviviente recibir una porcin que, por regla general, ser
equivalente al doble de lo que por legtima rigorosa o efectiva corresponda a cada hijo. Si
hubiere slo un hijo, la cuota del cnyuge ser igual a la legtima rigorosa o efectiva de ese
hijo. Pero en ningn caso la porcin que corresponda al cnyuge bajar de la cuarta parte de
la herencia, o de la cuarta parte de la mitad legitimaria en su caso.

Esta regla es difcil de entender porque habla de las legtimas. Tanto la sucesin testada
como intestada debe respetar las legtimas, pero no nos ha dicho qu es la legtima,
para saber cunto es la legtima rigurosa.
Hay que hablar de las legtimas para entender: la legtima es la mitad de la herencia del
acervo lquido o 1 imaginario o 2 imaginario. La otra mitad se divide en de mejora y
en de libre disposicin. En principio, la legtima se divide en partes iguales entre los
legitimarios. Lo que le corresponde a un legitimario en la mitad legitimaria, se llama
legtima rigorosa (la que en rigor le corresponde). El 988 tambien habla de la legtima
efectiva, que se refiere a la que le corresponde al legitimario cuando el testador no
dispone de la otra mitad. Si el testador no dispone del de mejora, acrece, por tanto es
la mitad ms el cuarto. Si no dispone tampoco de la cuarta de libre disposicin, tambin
acrece y esa es la legtima efectiva. Al final toda la herencia es la legtima.
Excepcin: el cnyuge ha sido tratado con preferencia por el CC y el mismo art. 988 nos
dice que el cnyuge recibe una porcin que es equivalente al doble de lo que por
legtima rigorosa o efectiva corresponda a cada hijo.

239

Si tengo 5 hijos, pero adems tengo cnyuge y el testador ha dispuesto de la de

mejora y de la de libre disposicin, hay que dividir la legtima rigorosa entre 7 y a
todos los hijos les toca 1/7 y al cnyuge le corresponden 2/7. Se utiliza la siguiente
ecuacin:
2x+x+x+x+x+x=100
7x=100
x=100
7
El cnyuge lleva el doble de lo que le corresponde a cada hijo. Pero hay dos
excepciones:
Si hay un solo hijo: la cuota del cnyuge ser igual a la legtima rigorosa o efectiva
de ese hijo. Pero aqu funciona el derecho de representacin.
El cnyuge nunca puede llevar menos de de la herencia o la parte de la mitad
legitimaria: Pero en ningn caso la porcin que corresponda al cnyuge bajar de la
cuarta parte de la herencia, o de la cuarta parte de la mitad legitimaria en su caso .
De 7 hijos para arriba recibe menos de y en ese caso habr que corregir: el
cnyuge se llevar y el resto se divide entre los hijos.
Si el testamento es en
____________________ver 996

parte

testado

en

parte

intestado,

se

imputa

2 orden: Del cnyuge y los ascendientes. Se pasa a este orden cuando no hay
descendientes. Los que fijan el orden son el cnyuge y los ascendientes.
Respecto de los ascendientes, son llamados los de grado ms prximo. 989
Art. 989. Si el difunto no ha dejado posteridad, le sucedern el cnyuge sobreviviente y sus
ascendientes de grado ms prximo.
En este caso, la herencia se dividir en tres partes, dos para el cnyuge y una para los
ascendientes.
A falta de stos, llevar todos los bienes el cnyuge, y, a falta de cnyuge, los ascendientes.
Habiendo un solo ascendiente en el grado ms prximo, suceder ste en todos los bienes, o
en toda la porcin hereditaria de los ascendientes.

Si concurren cnyuges y ascendientes. En este caso se divide en 3 partes: 2 para el

cnyuge y 1 para los ascendientes. Es decir, la herencia se divide en tercios. El
cnyuge se ve favorecido.
Si no concurren, toda la herencia va al cnyuge.
Si no hay cnyuge (era soltero, se divorci o era viudo), toda la herencia
corresponder a los ascendientes, incluso aunque haya uno solo y en ese caso no se
pasar al orden siguiente. Aqu no opera el derecho de representacin.
3 orden: De los hermanos.
Art. 990. Si el difunto no hubiere dejado descendientes, ni ascendientes, ni cnyuge, le
sucedern sus hermanos.

Regla general: En principio, los hermanos se reparten la herencia por partes iguales.

240

Excepcin: inc. 2: Entre los hermanos de que habla este artculo se comprendern aun
los que solamente lo sean por parte de padre o de madre; pero la porcin del hermano
paterno o materno ser la mitad de la porcin del hermano carnal.
Se distinguen los hermanos de doble conjuncin o carnales (comparten la misma madre
y el mismo padre) o si don de simple conjuncin (solo tienen en comn el padre o la
madre). La ley ha estimado que la relacin es ms dbil cuando se trata de hermanos de
simple conjuncin, porque se trata de parientes que comparten un solo progenitor y por
eso les dan una proporcin menor. En ese caso les pueden dar (un medio). A los
hermanos de doble conjuncin les da un entero.
Entonces, se distingue entre:
- Hermanaos de doble conjuncin o hermanos carnales, es decir que comparten un
mismo padre o madre, sea que estn casados o no
- Hermanaos paternos o maternos, solo tienen en comn el padre o la madre. La ley
ha estimado que el parentesco aqu es ms dbil, cuando se trata de hermanos de
simple conjuncin, porque comparten solamente un progenitor.
Esta distincin no es arbitraria.
4 orden: De los colaterales.
Art. 992. A falta de descendientes, ascendientes, cnyuge y hermanos, sucedern al difunto
los otros colaterales de grado ms prximo, sean de simple o doble conjuncin, hasta el
sexto grado inclusive.

El cdigo no dice que deben ser colaterales consanguneos, por lo que podra pensarse
que pueden ser los colaterales por afinidad. Pero la doctrina piensa que deben ser solo
los colaterales.
Entre ellos hereda el de grado ms prximo.
Inc. 2: Los colaterales de simple conjuncin, esto es, los que slo son parientes del difunto
por parte de padre o por parte de madre, tendrn derecho a la mitad de la porcin de los
colaterales de doble conjuncin, esto es, los que a la vez son parientes del difunto por parte
de padre y por parte de madre. El colateral o los colaterales del grado ms prximo
excluirn siempre a los otros.

Si tiene un to y un sobrino, como tienen un mismo grado, ambos son herederos por
partes iguales.
Un sobrino es colateral en tercer grado, el del primo es cuarto grado. El sobrino excluye
al primo. Si hay ms de uno en el mismo grado se reparten en partes iguales, con la
misma diferencia con la de los hermanos. Los colaterales de simple conjuncin, tendrn
derecho a la mitad de la porcin de los colaterales de doble conjuncin.
5 orden. Del fisco.
Solo cuando el causante no tiene no cnyuge, ni descendientes, ni ascendientes, ni
hermanaos, ni colaterales, se pasa al ltimo grado que es el fisco.

241

Art. 995. A falta de todos los herederos abintestato designados en los artculos precedentes,
suceder el Fisco.

Tambin puede ser heredero el fisco, aun habiendo parientes, si ninguno de los
herederos acepta la herencia.
b) Del causante que es hijo de filiacin no determinada
La ley no regula especialmente la sucesin del hijo de filiacin no determinada, pero es
sencillo determinar cules rdenes de los anteriores se le aplican. Podemos decir que el
hijo de filiacin no determinada tiene solo 3 rdenes sucesorios:
1 orden de los descendientes. Concurre en la misma manera con el cnyuge
2 orden del cnyuge, cuando no hay descendientes.
3 orden del fisco, porque no puede tener como sucesores a sus hermanos ni a sus
padres.
Hay dos indignidades especiales del art. 994 y que se aplican a cualquiera de los
rdenes sucesorios, sea del hijo de filiacin no determinada como del hijo de filiacin
determinada:
a) Art. 994. El cnyuge separado judicialmente, que hubiere dado motivo a la separacin
por su culpa, no tendr parte alguna en la herencia abintestato de su mujer o marido.

La ley habla de separado, y no de divorciado, porque no es cnyuge. El divorcio en s

priva de los derechos hereditarios.
b) Inc. 2: Tampoco sucedern abintestato los padres del causante si la paternidad o
maternidad ha sido determinada judicialmente contra su oposicin, salvo que mediare el
restablecimiento a que se refiere el artculo 203 (permite al hijo perdonar al padre y eso
le devuelve los derechos que haba perdido).

c) Resea de los rdenes anteriores a la ley 19.585 de 1998

Es importante tenerlo claro porque la ley 19.585 no tiene efectos retroactivos, por lo
tanto, las sucesiones abiertas antes del 26 de octubre 99 (fecha de entrada en vigencia
en la ley), no se le aplican las reglas que hemos visto, sino que se le aplican otras
reglas. Se distingua entre sucesin regular (hijo legtimo) e irregular (hijo ilegtimo o
natural). As, el orden sucesorio de los hijos legtimos
1 orden de los descendientes legtimos: fijaban el orden los hijos legtimos y concurran
el cnyuge y los posibles hijos naturales. El cnyuge concurra no como heredero, sino
como asignatario de una porcin conyugal. En principio era la misma cuanta que hoy (el
doble de la legtima si eran ms de dos etc.), pero la gracia era que esta porcin era de
naturaleza alimenticia as que solo le corresponda al cnyuge que no tuviera bienes.
Los hijos conyugales tambin concurran, pero reciban la mitad de lo que les
corresponda a un hijo legitimo, y en todo caso, no podan recibir en total ms de ____la
mitad? ____________
2 orden de ascendientes legtimos: concurran con el cnyuge y con el hijo natural.
3 orden de hijos naturales: a falta de ascendientes legtimos, venan los hijos naturales.
Concurran con el cnyuge.

242

4 orden del cnyuge y de los hermanos: a falta de hijos naturales, heredaban el

cnyuge y los hermanos legtimos. Solo si no haba hermano se llevaba el cnyuge toda
la herencia, y viceversa.
5 orden de los colaterales legtimos: la nica diferencia de hoy en da es que se
aplicaba a los colaterales legtimos y no a los ilegtimos.
6 orden del fisco
Si se trataba de ascendientes naturales, concurran los padres naturales, siempre que
estuviera reconocido al hijo.
La sucesin del hijo ilegtimo es muy similar a la del hijo de filiacin no determinada.

D. La sucesin forzosa
Art. 1167 inc. 1. Asignaciones forzosas son las que el testador es obligado a hacer, y
que se suplen cuando no las ha hecho, aun con perjuicio de sus disposiciones
testamentarias expresas.
Son forzosas en el sentido de que la ley le impone al testador hacerlas y si no las hace,
la ley las suple, aun en contra de las asignaciones testamentarias. No es que sea nulo el
testamento por no respetar las asignaciones forzosas, pero si existe una accin de
reforma del testamento.

1. Fundamentos de la limitacin del derecho de disponer

En el derecho romano se deca que el testador poda dejar lo que quisiera a los hijos, no
estaba obligado a nada., pero esto despus empez a parecer un poco abusivo, as que
los abogados empezaron a alegar que un testador que sin causa deshereda a un hijo,
estaba loco. As que con Justiniano se empez a hablar de una 4 falcidia, que en
realidad era un tercio. Y ah se empez a hablar de que el testador, salvo causa
justificada, no poda privar de la herencia a los parientes ms cercanos.
Andrs Bello, cuando redact el CC, estuvo muy tentado en dar libertad absoluta en este
tema, influenciado por el sistema ingls. Pero finalmente le pareci que la tradicin
latinoamericana de las partidas era muy distinta, sera muy excntrico para esta
sociedad, as que estableci las asignaciones forzosas.
Esta es una limitacin al derecho de propiedad, que contempla la facultad de
disposicin, que incluye la disposicin por causa de muerte. No es una privacin, sino
una limitacin. Esto puede justificarse de acuerdo al art. 19 n24 CPR en el concepto de
la funcin social de la propiedad, que adems de buscar satisfacer las necesidades del
dueo, tiene un componente social.
La misma CPR establece que la ley puede limitar la propiedad sobre la base de la
funcin social, que tiene varios posibles componentes, entre los cuales se incluye los
intereses generales de la nacin, y dentro de esto, la proteccin de la familia, que es
ncleo fundamental de la sociedad (art. 1 CPR).

243

As que en la medida en que estas asignaciones forzosas tienden a proteccin de la

familia, esta limitacin es justificada constitucionalmente. Aunque siempre podr
discutirse si el grado de proteccin es proporcionado, porque en realidad es mucho, ya
que al testador solo le queda para disponer. Es una limitacin demasiado fuerte de la
capacidad de testar.
Entonces:
Derecho de propiedad Funcin social de la propiedad Intereses generales de la Nacin
Proteccin de la familia ncleo fundamental de la sociedad

2. Las asignaciones forzosas

Art. 1167. 2: Asignaciones forzosas son:
1. Los alimentos que se deben por ley a ciertas personas;
2. Las legtimas;
3. La cuarta de mejoras en la sucesin de los descendientes, de los ascendientes y del
cnyuge.
La cuarta de mejora solo se forma cuando hay descendientes, ascendientes o cnyuge.
Se suprimi la porcin conyugal del cnyuge, porque antes el cnyuge no era
legitimario, pero pas a serlo.
a) Alimentos legales
Requisitos
1. Debe tratarse de alimentos futuros: no de alimentos devengados, porque si hay
alimentos devengados antes de la muerte del causante, son deudas hereditarias y
por tanto, se sacan del acervo ilquido para calcular el acervo lquido (baja general de
la herencia)
2. Debe tratarse de alimentos legales o forzosos. Lo dice el mismo art. 1161 nmero 1 y
el 1168.
Art. 1168. Los alimentos que el difunto ha debido por ley a ciertas personas, gravan la masa
hereditaria; menos cuando el testador haya impuesto esa obligacin a uno o ms partcipes
de la sucesin.

Los alimentos que se oponen a los forzosos son los voluntarios. No son asignaciones
forzosas, pero puedo dejar los alimentos voluntarios como legado.
3. Debe tratarse de alimentos que el difunto ha debido por ley a ciertas personas . Aqu
estamos hablando de que realmente se deban, porque el causante puede haber
tenido hijos, cnyuge, hermanos, etc. y a todos ellos les puede deber, pero ninguno
de ellos ha demandado. La ley no ha dicho qu debe entenderse por alimentos que
se deban por ley (1167) y el 1168 habla de los alimentos que el difunto ha debido
por ley a ciertas personas. Qu significa esto? Hay varias posibilidades:
a) Si los alimentos forzosos se han establecido por sentencia judicial (fij una
pensin alimenticia) ah sabemos que el causante deba una pensin alimenticia y
a quin le deba. Tambin se aplica cuando se han fijado por avenimiento o
transaccin.

244

b) Si los alimentos fueron demandados en vida, pero el testador se muri antes de la

dictacin de la sentencia. La sentencia declara un estado anterior y los alimentos
se deben desde que se entabla la demanda, porque ya se haba trabado la litis.
As que tambin sabemos que el causante las ha debido por ley.
c) Los alimentos no se han demandado, pero el causante los prestaba
voluntariamente. Haba un alimento legal y el pago era voluntario, no era judicial
Puede este alimentario decir que es asignatario forzoso? Los autores estiman
que tambin es asignacin forzosa, porque son alimentos que debe el difunto y
adems se estaban pagando voluntariamente.

Somarrivas dice que es discutible.

Pablo Rodrguez dice que no es asignacin forzosa porque no hay claridad.
Para Corral es de justicia que sea asignacin forzosa y porque sera un mal
incentivo. Pero habr que pagar que se pagaban voluntariamente.

d) Los alimentos no se demandaron y tampoco se pagaban voluntariamente, pero

haba ttulo para exigirlos.
Claro Solar: si, porque se trata de alimentos debidos por ley.
Mayora (Somarrivas, Domnguez): No, porque la obligacin alimenticia no
surge solo del ttulo, sino tambin de la necesidad del alimentario y de la
capacidad econmica del alimentante. Y esto se fija en un procedimiento.
Por tanto, aqu no habra alimentos debidos, sino que solo hay titulo. Podra
haberlos debido, pero no se deben.
Jurisprudencia: ha dudado en los pocos casos que ha tratado. Pero al parecer
adopta una tesis restrictiva, y tiende a no dar alimentos si no se han dado en
vida.
Corral: es bien discutible, porque hay que probar las necesidades y las
capacidades econmicas, pero se puede probar en el juicio de sucesin que
en ese momento hay necesidades alimentarias.
e) Si el alimentario tampoco tena ttulo, pero en el testamento se le construye el
ttulo. Esto podr ocurrir si en el testamento se le reconoce como hijo. Se discute
si hay alimentos debidos por ley. Si uno dice que no, entonces no hay ninguna
virtualidad al reconocimiento. Pero si uno dice que s, no se fijan las necesidades
ni nada. Los autores lo solucionan diciendo que este hijo es legitimario, y siendo
tal, tendr una porcin en la herencia quehacequenotenganecesidades,por tanto, no
tendr asignacin forzosa de alimentos, porque tiene la legtima. Es decir, como
es legitimario no necesitara los alimentos.
4. Para tener la asignacin forzosa, el asignatario de alimentos debe ser capaz y digno
de sucer.
-

Capaz: debe existir

Digno: no todas las causales de indignidad se aplican a esta asignacin, sino aquellas
que constituyen injuria atroz (las contempladas en el art. 968). Lo mismo se aplica al
desheredamiento. Esto porque se entiende que la asignacin es muy vital y por tanto
solo se priva cuando se trata de un hecho grave y culposo.

Caractersticas

245

1. Es forzosa
2. Es provisional: porque es alimenticia, por lo que se mantiene mientras no se
modifiquen las circunstancias (se aplica el art. 332)
3. Es asignacin a titulo singular: es discutido, porque no lo dice el CC directamente.
Pero est claro que no dice que sean herederos y que los herederos no heredan en
una cuota. As que son asimilables a los legatarios, por eso se fice que son sucesores
a titulo singular, y no universal, lo que es muy importante porque no tienen las
mismas responsabilidades en las deudas.
4. Es incompatible con otras asignaciones forzosas en la misma sucesin. Por eso se
aplica muy poco, porque casi todos los que tienen derecho de alimentos, tienen otras
asignaciones (como legitimarios). Se aplicar rara vez a los hermanos, por ej, que
tengan derecho de alimentos. Si el asignatario forzoso tiene otra porcin como
legitima, 4 de mejora o 4 de libre disposicin, o legado, perima la asignacin que
no es alimenticia. Es decir, la asignacin forzosa alimenticia solo opera en subsidio,
es residual. La razn es que para que opere la asignacin alimenticia es tener
necesidades patrimoniales y si en la asignacin se tienen bienes, entonces no
necesita los alimentos. En ese sentido es incompatible, por rg. Sera muy raro que
repudie su asignacin y acepte los alimentos, pero puede pasar. Pero es raro, porque
los alimentos son futuros por tanto, inciertos.
5. Estn exentas de impuesto de herencia (Art. 18 Ley 16.271)
Cmo se pagan
Art. 959. En toda sucesin por causa de muerte, para llevar a efecto las disposiciones del
difunto o de la ley, se deducirn del acervo o masa de bienes que el difunto ha dejado,
inclusos los crditos hereditarios: 4 Las asignaciones alimenticias forzosas.

Se sacan del acervo ilquido. Es decir, se sacan antes de las legtimas, pero despus de
las deudas hereditarias. Son una baja general de la herencia.
La ley no ha sealado el modo en que se van a concretar. Se aplican las leyes de
pensiones alimenticias (14.908). Puede constituirse un derecho de usufructo, pueden
algunos herederos obligarse a pagar las asignaciones alimenticias etc. la forma concreta
se determina por acuerdo de los herederos, y si no hay acuerdo, por el juez.
Como es una asignacin que constituye baja general de la herencia, no se aplican las
acumulaciones de los acervos imaginarios, sino que se calculan sobre el acervo ilquido.
Excepciones: cundo las asignaciones no son bajas generales de la herencia
a) Cuando se consideren excesivas de acuerdo a las fuerzas del patrimonio
hereditario:
Art. 1171. Las asignaciones alimenticias a favor de personas que por ley no tengan derecho
a alimentos, se imputarn a la porcin de bienes de que el difunto ha podido disponer a su
arbitrio.
Y si las que se hacen a alimentarios forzosos fueren ms cuantiosas de lo que en las
circunstancias corresponda, el exceso se imputar a la misma porcin de bienes.

246

Si son excesivas, no son bajas general es de la herencia, sino que el exceso se saca de
la 4 de libre disposicin. Se consideran como alimentos voluntarios o legados.
b) 1168, 2 parte: Los alimentos que el difunto ha debido por ley a ciertas
personas, gravan la masa hereditaria; menos cuando el testador haya impuesto
esa obligacin a uno o ms partcipes de la sucesin. O sea, la excepcin es que
es una deuda de este heredero, tiene un gravamen de pagar la pensin
alimenticia. Se dice que esto no obliga al asignatario, porque l puede dirigirse
contra el heredero designado, pero tambin puede pedir que se rebaje de toda la
masa hereditaria, si por ej. el heredero designado es insolvente. As que el
asignatario puede elegir lo que ms le convenga.
Responsabilidad del asignatario por las deudas hereditarias
No es herederos, as que en principio no tienen responsabilidad. Adems,
supuestamente las deudas ya se han descontado, porque las deudas estn en el n2 del
959, en cambio las asignaciones forzosas estn en el n4. Pero puede pasar que un
acreedor no haya sido contabilizado y aparezca despus. Entonces, ese acreedor puede
ir despus a demandar al asignatario?
Art. 1170. Los asignatarios de alimentos no estarn obligados a devolucin alguna en razn
de las deudas o cargas que gravaren el patrimonio del difunto; pero podrn rebajarse los
alimentos futuros que parezcan desproporcionados a las fuerzas del patrimonio efectivo.

Respecto de lo que ya recibieron como asignacin alimenticia no tienen que devolver

nada, pero en lo futuro, pueden ver reducida su asignacin para pagar esas deudas. En
todo caso, la reduccin que autoriza este art., opera despus de que los herederos no
puedan pagar y de que los legatarios no puedan pagar, o sea en ltimo lugar podrn
venir los asignatarios de alimentos legales (1363). Son los ms protegidos de todos.
Art. 1363. Los legatarios que deban contribuir al pago de las legtimas, de las asignaciones
con cargo a la cuarta de mejoras o de las deudas hereditarias, lo harn a prorrata de los
valores de sus respectivos legados, y la porcin del legatario insolvente no gravar a los
otros.
No contribuirn, sin embargo, con los otros legatarios aquellos a quienes el testador hubiere
expresamente exonerado de hacerlo. Pero si agotadas las contribuciones de los dems
legatarios, quedare incompleta una legtima o insoluta una deuda, sern obligados al pago
aun los legatarios exonerados por el testador.
Los legados de obras pas o de beneficencia pblica se entendern exonerados por el
testador, sin necesidad de disposicin expresa, y entrarn a contribucin despus de los
legados expresamente exonerados; pero los legados estrictamente alimenticios a que el
testador es obligado por ley, no entrarn a contribucin sino despus de todos los otros.

b) Legtimas
Art. 1181. Legtima es aquella cuota de los bienes de un difunto que la ley asigna a
ciertas personas llamadas legitimarios.
Los legitimarios son por consiguiente herederos.
Clases de legtimas

247

Legtima rigorosa: Es aquella que le corresponde a cada legitimario en la mitad de

los bienes del difunto, llamada mitad legitimaria (1184)

Art. 1184.1. La mitad de los bienes, previas las deducciones indicadas en el artculo 959, y
las agregaciones que en seguida se expresan, se dividir por cabezas o estirpes entre los
respectivos legitimarios, segn las reglas de la sucesin intestada; lo que cupiere a cada uno
en esa divisin ser su legtima rigorosa.

Legtima efectiva: Es lo que corresponde a cada legitimario en la mitad legitimaria,

aumentada por lo que el testador no ha dispuesto a ttulo de mejora o de cuarta de
libre disposicin, o si lo ha hecho, ha quedado sin efecto su disposicin (1191.2)

Art. 1191. Acrece a las legtimas rigorosas toda aquella porcin de los bienes de que el
testador ha podido disponer a ttulo de mejoras, o con absoluta libertad, y no ha dispuesto, o
si lo ha hecho, ha quedado sin efecto la disposicin.
Aumentadas as las legtimas rigorosas se llaman legtimas efectivas.
Si concurren, como herederos, legitimarios con quienes no lo sean, sobre lo preceptuado en
este artculo prevalecern las reglas contenidas en el Ttulo II de este Libro.

Caractersticas de la legtima rigorosa

1. Es una asignacin forzosa
2. Es irrenunciable
3. No admite modalidades. 1192
Art. 1192. La legtima rigorosa no es susceptible de condicin, plazo, modo o gravamen
alguno.
Sobre lo dems que se haya dejado o se deje a los legitimarios, excepto bajo la forma de
donaciones entre vivos, puede imponer el testador los gravmenes que quiera; sin perjuicio
de lo dispuesto en el artculo 1195.

Excepcin: art. 86 n 7 LGBancos

Artculo 86.- Los bancos podrn desempear las siguientes comisiones de confianza:
7) Ser administradores de los bienes que se hubieren donado o que se hubieren dejado a
ttulo de herencia o legado a capaces o incapaces, sujetos a la condicin de que sean
administrados por un banco.
Podrn sujetarse a esta misma forma de administracin los bienes que constituyen la
legtima rigorosa, durante la incapacidad del legitimario.
Las facultades del banco respecto a dichos bienes sern las de un curador adjunto cuando
no se hubiere establecido otra cosa en la donacin o en el testamento.

4. No admite gravamen alguno. Ej: no se le puede imponer un usufructo. Tambin lo

establece el art. 1192 inc. 1.
5. El testador puede sealar las especies con las que se va a pagar, pero no
las puede tasar. No les puede dar un valor. Esto porque podra vulnerar el derecho
asignndole un valor muy fuerte a algo que vale mucho menos.

248

Art. 1197. El que deba una legtima podr en todo caso sealar las especies en que haya de
hacerse su pago; pero no podr delegar esta facultad a persona alguna, ni tasar los valores
de dichas especies.

Esto tiene una excepcin en el 1318, que permite al testador hacer la particin en el
testamento. Entonces, algunos dicen que es imposible hacer la particin sin tasar,
entonces se dice que solo en este caso se podra tasar. Otros dicen que no, y no se
podr hacer la particin si hay legitimario
Art. 1318. Si el difunto ha hecho la particin por acto entre vivos o por testamento, se
pasar por ella en cuanto no fuere contraria a derecho ajeno.
En especial, la particin se considerar contraria a derecho ajeno si no ha respetado el
derecho que el artculo 1337, regla 10, otorga al cnyuge sobreviviente

6. Las legtimas tienen preferencia para su pago. (1189, 1193, 1194)

Art. 1189. Si la suma de lo que se ha dado en razn de legtimas no alcanzare a la mitad del
acervo imaginario, el dficit se sacar de los bienes con preferencia a toda otra inversin.
Art. 1193. Si lo que se ha dado o se da en razn de legtimas excediere a la mitad del acervo
imaginario, se imputar a la cuarta de mejoras, sin perjuicio de dividirse en la proporcin
que corresponda entre los legitimarios.
Si lo que se ha asignado al cnyuge sobreviviente no fuere suficiente para completar la
porcin mnima que le corresponde en atencin a lo dispuesto en el artculo 988, la
diferencia deber pagarse tambin con cargo a la cuarta de mejoras.
Art. 1194. Si las mejoras (comprendiendo el exceso o la diferencia de que habla el artculo
precedente, en su caso), no cupieren en la cuarta parte del acervo imaginario, este exceso o
diferencia se imputar a la cuarta parte restante, con preferencia a cualquier objeto de libre
disposicin, a que el difunto la haya destinado.

7. Acrece entre los legitimarios cuando fala alguno de ellos. 1190

Art. 1190. Si un legitimario no lleva el todo o parte de su legtima por incapacidad,
indignidad o exheredacin, o porque la ha repudiado, y no tiene descendencia con derecho
de representarle, dicho todo o parte se agregar a la mitad legitimaria y contribuir a formar
las legtimas rigorosas de los otros.

Si un legitimario repudia y no tiene hijos que la puedan representar, su porcin acrece a

los otros por iguales partes (a prorrata).
En este caso, se convierte la legtima de los otros en legtima efectiva? Cuando acrece
la mitad legitimaria, ese aumento transforma la legtima en efectiva? No, sigue siendo
rigorosa, porque la legtima rigorosa es la porcin que toca a un legitimario en la
divisin de la mitad legitimaria (1184). Si aumenta dentro de la mitad legitimaria sigue
siendo legtima rigorosa.
Art. 1184. La mitad de los bienes, previas las deducciones indicadas en el artculo 959, y las
agregaciones que en seguida se expresan, se dividir por cabezas o estirpes entre los
respectivos legitimarios, segn las reglas de la sucesin intestada; lo que cupiere a cada uno
en esa divisin ser su legtima rigorosa.

Legtima efectiva

249

Art. 1191. Acrece a las legtimas rigorosas toda aquella porcin de los bienes de que el
testador ha podido disponer a ttulo de mejoras, o con absoluta libertad, y no ha dispuesto, o
si lo ha hecho, ha quedado sin efecto la disposicin.
Aumentadas as las legtimas rigorosas se llaman legtimas efectivas.

La legtima efectiva, entonces, es la porcin que corresponde a un legitimario en la

mitad legitimaria aumentada proporcionalmente con los bienes de que el testador pudo
disponer a ttulo de mejoras o con entera libertad, y no dispuso o no tuvo efecto la
disposicin.
El acrecimiento de la mitad no legitimaria, ese aumento que excede la mitad legitimaria,
conforma la legtima efectiva. Toda esa legtima (la rigorosa + el acrecimiento de la
mitad no legitimaria) es lo que se llama legtima efectiva. Esto depender de lo que
haya dicho el testador. Si nada ha dicho, se aumenta todo. Lo que reste se reparte por
partes iguales.
El inciso tercero dice que Si concurren, como herederos, legitimarios con quienes no lo
sean, sobre lo preceptuado en este artculo prevalecern las reglas contenidas en el
Ttulo II de este Libro. Esta era una regla que tena sentido en el CC anterior, porque
poda darse el caso de que hubiera concurrencia de legitimarios con herederos no
legitimarios. Ah haba un problema porque no se saba si haba que seguir las reglas del
testamento mixto o si se aplicaba el 1191. Por eso se puso esta regla que haca primar
por sobre las legitimas efectivas sobre la sucesin testada. Es decir, no acreca a los
legitimarios, sino que se reparta entre los herederos abintestato. Hoy en da no tiene
explicacin, ya que no van a concurrir los herederos legitimarios con los ab intestato,
porque son los mismos. A menos que haya un adoptado segn la ley anterior de
adopcin, pero es un caso muy de laboratorio.
La legtima efectiva no tiene las mismas caractersticas de la rigorosa que vimos, podra
por ejemplo dejar el testador una parte sujeta a condicin. La proteccin es a la legtima
rigorosa.
Los legitimarios son herederos siempre o pueden ser legatarios?
La contestacin ms simple la da el 1181, que dice que es una cuota de los bienes del
difunto, as que es heredero. Parece que no hay duda.
Art. 1181. Legtima es aquella cuota de los bienes de un difunto que la ley asigna a ciertas
personas llamadas legitimarios.
Los legitimarios son por consiguiente herederos.

Sin embargo, hay algunos autores que dudan que el legitimario siempre sea heredero,
porque los legados que se hagan a un legitimario pueden pagar la legtima con legados
sigue siendo el legitimario heredero aunque se le complete la legtima solo con
legados, o sigue siendo heredero? Es importante por las deudas hereditarias, porque si
es legatario, no debe pagarlas.
Corral: la ley trat de evitar esto diciendo que son herederos.
c) Mejoras

250

Art. 1167 n3: La cuarta de mejoras en la sucesin de los descendientes, de los

ascendientes y del cnyuge.

El art. 1184.3 nos aclara cuando se forma la cuarta de mejoras:

Habiendo tales descendientes, cnyuge o ascendientes, la masa de bienes, previas las
referidas deducciones y agregaciones, se dividir en cuatro partes: dos de ellas, o sea la
mitad del acervo, para las legtimas rigorosas; otra cuarta, para las mejoras con que el
difunto haya querido favorecer a su cnyuge o a uno o ms de sus descendientes o
ascendientes, sean o no legitimarios, y otra cuarta, de que ha podido disponer a su arbitrio.

Entonces, debe haber descendientes, ascendientes o cnyuges. Cualquiera de ellos se

divide en cuartos. Dos cuartos son las legtimas. es la cuarta de mejoras. Se llama as
porque tiene una especie de libertad. Puede dejarla al arbitrio, pero solo a los
asignatarios. Pero es semi-libre porque l decide a quin se las deja y cunto le deja.
Por eso se llaman mejoras, porque pueden mejorar a alguien que tenga legtima.
Aunque puede ser alguien que no sea legitimario. Ej: un nieto cuyo padre sea legitimario
y que no est muerto.
La otra cuarta es la de libre disposicin, que puede dejrsela a cualquier persona 1
Cmo se calcula la cuarta de mejoras.
Sobre el acervo liquido, porque dice previas las deducciones del art. 959 y tambin
dice previas las agregaciones (acervos imaginarios)
Cundo el testador va a poder tener solo la mitad legitimaria y mitad de libre
disposicin? (1184.1,2)
Art. 1184. La mitad de los bienes, previas las deducciones indicadas en el artculo 959, y las
agregaciones que en seguida se expresan, se dividir por cabezas o estirpes entre los
respectivos legitimarios, segn las reglas de la sucesin intestada; lo que cupiere a cada uno
en esa divisin ser su legtima rigorosa.
No habiendo descendientes con derecho a suceder, cnyuge sobreviviente, ni ascendientes,
la mitad restante es la porcin de bienes de que el difunto ha podido disponer a su arbitrio.

Entonces, puede disponer la mitad de sus bienes cuando no hay descendientes,

ascendientes ni cnyuges. Pero si no tiene legitimarios, todo es de libre disposicin. Esta
norma est equivocada. No hay un supuesto en que haya mitad de libre disposicin: o
hay cuarta de libre disposicin, o hay todo. Porque si no hay legitimario, tampoco podr
haber legtimas, as que se podra disponer del todo.
Pero no tiene incidencia prctica, porque todos entienden que este artculo es errneo y
no se forman mitades, sino que el testador puede disponer de la cuarta o de todo.
Requisitos para que se forme la cuarta de mejora

1 Ver artculo de Corral en su blog: Lego a mis queridos perros. En:

http://corraltalciani.wordpress.com/

251

1. Que haya asignatarios de cuarta de mejoras: descendientes, ascendientes,

cnyuge, algunos los llaman mejoreros, pero es mejor llamarlos asignatarios de
mejoras. Basta que haya uno y ya ese es suficiente.
2. Que se trate de asignacin testada. Porque si es intestada, acrece y por tanto, no
es cuarta de mejora sino legtima efectiva.
3. El testador puede elegir libremente, pero entre los asignatarios. 1195
Art. 1195. De la cuarta de mejoras puede hacer el donante o testador la distribucin que
quiera entre sus descendientes, su cnyuge y sus ascendientes; podr pues asignar a uno o
ms de ellos toda la dicha cuarta con exclusin de los otros.
Los gravmenes impuestos a los partcipes de la cuarta de mejoras sern siempre en favor
del cnyuge, o de uno o ms de los descendientes o ascendientes del testador.

4. La asignacin de mejoras puede ser a titulo universal o singular. Es decir, el

asignatario de mejora puede ser heredero o legatario, dependiendo de cmo le
deje: si dice le dejo la mitad es heredero, pero si dice le dejo la casa como parte
de la cuarta de mejora, es legatario.
5. El testador puede establecer gravmenes o modalidades a la asignacin de
mejora, pero solo a favor de otro asignatario de mejora: en las rigorosas no se
puede, pero ac si. 1195.2
Tambin el art. 86 n7 LGB permite que se deje la asignacin de mejoras a la
administracin de un banco.
Pacto de no mejorar
Habamos visto que hay objeto ilcito en los pactos de sucesin futuras. Hay nulidad
absoluta. Pero hay una sola excepcin.
Art. 1463. El derecho de suceder por causa de muerte a una persona viva no puede ser
objeto de una donacin o contrato, aun cuando intervenga el consentimiento de la misma
persona.
Excepcin: Las convenciones entre la persona que debe una legtima y el legitimario,
relativas a la misma legtima o a mejoras, estn sujetas a las reglas especiales contenidas
en el ttulo De las asignaciones forzosas.

Aunque el CC hable de legtimas y de mejoras, en realidad se remite a la mejora, sobre

la cual se permite un pacto que se refiere a la sucesin de una persona viva. Este pacto
o contrato consiste en:
Art. 1204. Si el difunto hubiere prometido por escritura pblica entre vivos a su cnyuge o a
alguno de sus descendientes o ascendientes, que a la sazn era legitimario, no donar, ni
asignar por testamento parte alguna de la cuarta de mejoras, y despus contraviniere a su
promesa, el favorecido con sta tendr derecho a que los asignatarios de esa cuarta le
enteren lo que le habra valido el cumplimiento de la promesa, a prorrata de lo que su
infraccin les aprovechare.
Cualesquiera otras estipulaciones sobre la sucesin futura, entre un legitimario y el que le
debe la legtima, sern nulas y de ningn valor.

Contenido del pacto: no disponer de parte alguna de la cuarta de mejora

252

Partes: el futuro causante y el legitimario.

Por qu podra convenir a un legitimario que el causante no va a disponer de la

mejora?
Porque si no dispone de la cuarta de mejora acrece y se va a convertir en ______________

Es obligacin de no hacer: de no disponer de parte alguna de la cuarta de mejora.

Se permite el pacto parcial? No disponer de una parte de la cuarta de mejora? Es

una excepcin, as que debe entenderse restrictivamente y el art. 1204 no se refiere
a parte. Entonces, si no se dispone de una parte, hay objeto ilcito.

Es un contrato solemne. La solemnidad es la escritura pblica.

Efectos:
Si respet el pacto: no hay problema, la cuarta de mejora acrece la legtima. No solo
para el legitimario que contrat, sino para todos los legitimarios
Si se infringi en beneficio de otro: (1204)
Si infringe la promesa no es nulo, sino que es vlido. La sancin es la inoponibilidad (al
beneficiario le es inoponible y se hace como si se hubiera respetado) pero solo respecto
del legitimario del pacto, pero no del resto de legitimarios. Esto siempre que le
perjudique, porque si no va a alegar.
Ejemplo: Si son tres legitimarios: Pedro, juan y diego.
Acervo lquido:
Mitad legitimaria:
Cuarta de mejora:
Cuarta de libre
disposicin:

120.000
60.000
30.000
30.000

Prometi Diego a un hijo que no iba a disponer de la mejora. Qu pasa si el testador

incumple a favor de otro hijo Juan. Diego tiene derecho a que Juan le de 10 millones. La
sancin es la inoponibilidad pero solo en provecho de quien fue favorecido por el pacto.
d) Resea de la derogada porcin conyugal
Hasta el ao 99, cuando entr en vigencia la ley 19.585, haba una porcin conyugal. El
cnyuge no era legitimario, pero tena una asignacin forzosa (porque el cnyuge
siempre es de otra familia y no se quera que los bienes pasaran a la otra familia). El
cnyuge estaba suficientemente protegido con la mitad conyugal. Cuando mora el
marido, al cnyuge se le daba la mitad.
La excepcin era cuando el cnyuge no tena bienes y en ese caso se formaba esta
porcin forzosa. Era similar a los alimentos, porque tena una finalidad alimenticia.
Para tener derecho a la porcin conyugal haba que: ser cnyuge sobreviviente; capaz y
digno; y ser pobre (carecer de bienes suficientes para mantenerse).

253

Si tena bienes, entonces poda pedir un suplemento, entonces era de clculo variable
porque haba que ver cuntos bienes tenia para determinar si le corresponda una
porcin conyugal integra (total de asignacin) o una porcin conyugal complementaria.
El monto terico, si no tena bienes, dependa si se trataba del 1 orden de sucesin o
los siguientes.
Si era el 1, la porcin conyugal era el doble de lo que un hijo reciba por legitima (= q
en las legitimas, pero era a titulo de porcin conyugal y no de legitima). En los otros
ordenes de sucesin era del acervo lquido. Adems era una baja general de la
herencia.
Era muy difcil de determinar adems el cnyuge poda abandonar sus bienes y recibir la
porcin integra, pero no se saba a qu titulo reciba los bienes la herencia, etc.
Pero con el tiempo se fue desfigurando, y se fue asimilndose a lo que es la porcin
hereditaria, porque se empez a decir que ciertos bienes no se podan compatibilizar,
entre los compatibles era la mitad de gananciales. Se haca como la mitad de
gananciales era la mitad conyugal entonces el cnyuge pobre ya no era tan pobre.
Finalmente el cnyuge se hace legitimario: el cnyuge puede tener los bienes que
quiera y siempre va a poder recibir una legtima.
Est derogada la porcin conyugal, pero puede que haya casos en que aun no se ha
pedido la posesin efectiva y si se ha abierto la sucesin antes del 99, se aplica la
porcin conyugal.

3. Indignidades especiales y desheredamiento

Son ms bien incapacidades. No es necesario hacer juicio a parte para excluirlos, sino
que se excluyen de por s.
a) Indignidad del cnyuge separado culpablemente
Separacin del cnyuge por culpa: si el cnyuge sobreviviente estaba separado por
culpa, no le corresponde la legtima. No es divorcio, solo se incluye al que ha sido
cnyuge y se ha separado, pero sigue siendo cnyuge. En cambio en el divorcio no es
cnyuge.
Art. 1182 inc. Final: No sern legitimarios Tampoco lo ser el cnyuge que por culpa suya
haya dado ocasin a la separacin judicial.

b) Indignidad en caso de determinacin judicial de la filiacin

Art. 1182. Inc. final: No sern legitimarios los ascendientes del causante si la paternidad o la
maternidad que constituye o de la que deriva su parentesco, ha sido determinada
judicialmente contra la oposicin del respectivo padre o madre, salvo el caso del inciso final
del artculo 203.

Es distinto a la sucesin abintestato en que se excluye al padre o madre, porque aqu

adems del padre o madre tambin se excluye a los ascendientes y descendientes. Es
como sancin al padre o madre. Salvo que haya sido perdonado por el acto de
restablecimiento.

254

c) El desheredamiento
Es para excluir a un heredero forzoso que se ha portado mal. 1207
Concepto: Art. 1207. Desheredamiento es una disposicin testamentaria en que se ordena
que un legitimario sea privado del todo o parte de su legtima.
No valdr el desheredamiento que no se conformare a las reglas que en este ttulo se
expresan.
Tambin se llama exheredacin.
Causales (la 4 y la 5 no corresponden)
Art. 1208. Un descendiente no puede ser desheredado sino por alguna de las causas
siguientes:
1 Por haber cometido injuria grave contra el testador en su persona, honor o bienes, o en la
persona, honor o bienes de su cnyuge, o de cualquiera de sus ascendientes o
descendientes;
2 Por no haberle socorrido en el estado de demencia o destitucin, pudiendo;
3 Por haberse valido de fuerza o dolo para impedirle testar;
4 Por haberse casado sin el consentimiento de un ascendiente, estando obligado a
obtenerlo;
5 Por haber cometido un delito que merezca pena aflictiva; o por haberse abandonado a los
vicios o ejercido granjeras infames; a menos que se pruebe que el testador no cuid de la
educacin del desheredado.
Los ascendientes y el cnyuge podrn ser desheredados por cualquiera de las tres primeras
causas.

Granjeras infames son como pitutos (drogas, narcotrfico)

Requisitos:
1. Debe expresarse en el testamento la voluntad o intencin de privar del todo o parte
de la legtima. No puede deducirse.
2. Fundarse en una de las causales legales. Basta que se exprese alguna de las
causales 1209
Art. 1209. No valdr ninguna de las causas de desheredamiento mencionadas en el artculo
anterior, si no se expresa en el testamento especficamente, y si adems no se hubiere
probado judicialmente en vida del testador, o las personas a quienes interesare el
desheredamiento no la probaren despus de su muerte.
Sin embargo, no ser necesaria la prueba, cuando el desheredado no reclamare su legtima
dentro de los cuatro aos subsiguientes a la apertura de la sucesin; o dentro de los cuatro
aos contados desde el da en que haya cesado su incapacidad de administrar, si al tiempo
de abrirse la sucesin era incapaz.

3. Debe probarse la causal. No basta que el causante diga que se da una causal.
(1209). Hay que probarla en vida del testador o, si ya ha muerto, los otros herederos.
Pero hay que probarlo judicialmente (juicio ordinario ante JL)
4. Prescribe en 4 si no ha dicho nada. (1209). Este plazo coincide con el plazo de la
accin de reforma del testamento.

255

Efectos
1. El legitimario queda privado de todo o parte de su legtima. El desheredamiento
puede ser parcial, no es necesario que lo prive de todo.
2. El legitimario queda privado de todas las asignaciones por causa de muerte y de las
donaciones que le haya hecho el desheredador. Incluso puede revocar las donaciones
irrevocables. Pero el testador igual puede limitarlo (ej: lo desheredo, pero que
conserve a casa que le regal).
Art. 1210. Los efectos del desheredamiento, si el desheredador no los limitare
expresamente, se extienden no slo a las legtimas, sino a todas las asignaciones por causa
de muerte y a todas las donaciones que le haya hecho el desheredador.
Pero no se extienden a los alimentos, excepto en los casos de injuria atroz.

Pero esto no se extiende a los casos de alimentos, salvo en casos de injuria atroz (que
coincide con las tres primeras causales del 1208)
Revocacin del desheredamiento
Art. 1211. El desheredamiento podr revocarse, como las otras disposiciones
testamentarias, y la revocacin podr ser total o parcial; pero no se entender revocado
tcitamente, por haber intervenido reconciliacin; ni el desheredado ser admitido a probar
que hubo intencin de revocarlo.

Es decir, se revoca por otro testamento. Esta es la rg. Pero el CC da dos reglas
especiales:
- La revocacin puede ser parcial. Porque puede que lo haya desheredado totalmente,
pero puede que despus diga que le deja un poco.
- No hay revocacin tcita, ni siquiera por reconciliacin. Ej: llega el hijo prdigo, pero
si no se reform el testamento, mala suerte. Esto es porque es muy difcil de probar
que hubo reconciliacin al final.

4. Medios de defensa de las asignaciones forzosas

a) La colacin de donaciones y la teora de los acervos

b) Accin de inoficiosa donacin

c) La accin de reforma

256

5. Cuanta y pago de las asignaciones forzosas

F. La transmisin del pasivo

1. La responsabilidad ultra vires
2. Las bajas generales de la herencia
3. Responsabilidad del heredero por deudas hereditarias y
testamentarias
4. Responsabilidad subsidiaria de los legatarios
5. El beneficio de inventario
6. El beneficio de separacin

G. La transmisin del activo sucesorial

1) Bienes y derechos transmisibles
2) La asignacin a ttulo universal
3) El legado
a) Concepto
b) Adquisicin del legado y del dominio de la cosa legada
c) Frutos

257

d) Acciones del legatario

e) Formas especiales de legado

i) Legado de cosa ajena y futura

ii) Legado con prohibicin de enajenar

iii) Legado en pago y de condonacin
iv) Prelegado, sublegado y legado de opcin
v) Otros legados especialmente regulados

4) Las donaciones revocables

5) Las asignaciones sujetas a modalidad
i) La asignacin sujeta a condicin
ii) La asignacin sujeta a plazo

iii) La asignacin modal

6) Atribucin de las asignaciones

i) El asignatario sustituto. Derecho de sustitucin
ii) El derecho de acrecimiento

H. Administracin del patrimonio hereditario

258

1. La comunidad hereditaria

2. El albaceazgo
3. Administracin de la herencia yacente

I. Particin y adjudicacin
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.

Concepto
Formas de particin
La accin de particin
Juicio de particin
Normas civiles sobre liquidacin y distribucin de bienes y deudas
El derecho de adjudicacin preferente del cnyuge sobreviviente
Ineficacia de la particin
a) Inoponibilidad
b) Nulidad
c) Rescisin por lesin
8. Eviccin en la particin

J. Liberalidades por acto entre vivos

1. La donacin
a) Concepto y naturaleza jurdica
b) Normas aplicables
c) Clases de donacin
d) El consentimiento en la donacin
e) Las formalidades
f) Efectos de la donacin
g) Resolucin y rescisin de la donacin.
2. La condonacin
3. Donaciones indirectas
4. Renuncia de derechos para beneficiar a un tercero

259

260