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CONTRATO: DO CLSSICO AO CONTEMPORNEO: A

RECONSTRUO DO CONCEITO
Roxana Cardoso Brasileiro Borges*
Resumo: Neste trabalho realiza-se uma anlise comparada entre o conceito clssico de
contrato e o conceito contemporneo de contrato, com o objetivo de fazer uma crtica quele e
contribuir para a construo deste. Para isso, considera-se clssico o modelo liberal de
contrato consolidado no Cdigo Civil francs de 1804, a codificao napolenica psrevoluo francesa, e contemporneo o conceito de contrato que surge do ideal do Estado do
Bem-Estar Social e da ordem civil-constitucional-social-econmica iluminada pelos objetivos
fundamentais expressos no art. 3 da Constituio Federal de 1988.
Palavras-chave: contrato, funo social, autonomia privada, boa-f
Sumrio: Introduo. 1 Conceito clssico de contrato. 1.1 O destinatrio do conceito liberal
de contrato. 1.2 A exigncia de segurana jurdica da burguesia. 1.3 O contrato como acordo
de interesses opostos. 1.4 Os slogans da revoluo francesa e seus produtos jurdicos no
direito obrigacional. 1.4.1 Liberdade e igualdade no Direito Civil napolenico. 1.4.2 Quem
diz contrato, diz justo. 1.4.3 A intangibilidade dos contratos. 1.4.4 Pacta sunt servanda. 1.4.5
O princpio da relatividade. 1.4.6 O papel do Estado. 1.4.7 A anlise estrutural. 2 Conceito
contemporneo de contrato. 2.1 O destinatrio varivel do conceito contemporneo de
contrato. 2.1.1 Conseqncia da variedade de contextos e sujeitos contratuais: h um contrato?
2.2 A exigncia de justia contratual. 2.3 O contrato como vnculo de colaborao. 2.4 As
verses atuais dos antigos slogans. 2.4.1 Igualdade substancial. 2.4.2 Autonomia privada. 2.5
A reviso judicial dos contratos: a tangibilidade da intangibilidade. 2.5.1 Impreviso. 2.5.2
Onerosidade excessiva. 2.6 Da estrutura funo1: o renascimento do contrato. 2.6.1 A
funo social do contrato no seu aspecto interno. 2.6.2 A funo social do contrato no seu
aspecto externo: a relatividade da relatividade. 2.7 A boa-f objetiva: proteo da confiana.
2.8 O papel do Estado. Concluso. Bibliografia.
Introduo
No incio do sculo XIX, poca em que se construram as teorias tradicionais das
principais categorias do Direito Civil, havia uma crena de que o Cdigo Civil e as normas
disciplinadoras das relaes privadas, como um todo, no sofriam influncia das alteraes
polticas da sociedade. No foi necessrio muito tempo para se perceber a falsidade desta
crena. Ao escolhermos dois marcos histricos, ainda que complexos, para testar essa
falsidade, percebe-se nitidamente a transformao do Direito Civil e seus paradigmas na
passagem do Estado Liberal para o Estado Social.
*

Professora Adjunta de Direito Civil da Faculdade de Direito da UFBA e da UNEB, professora na UCSal,
Doutora em Direito das Relaes Sociais pela PUC/SP, Mestre em Instituies Jurdico-Polticas pela UFSC.
1
A obra Dalla struttura alla funzione, de Norberto Bobbio, cujo ttulo toma-se de emprstimo para este tpico,
prope uma reflexo sobre a funo promocional do direito, para alm da anlise de suas estruturas.

Pretende-se, neste trabalho, realizar uma anlise comparada entre o conceito clssico
de contrato e o conceito contemporneo de contrato, com o objetivo de fazer uma crtica
quele e contribuir para a construo deste.
Chama-se de clssico o modelo liberal de contrato consolidado no Cdigo Civil
francs de 1804, a codificao napolenica ps-revoluo francesa.
O conceito contemporneo de contrato surge do ideal do Estado do Bem-Estar Social e
da ordem civil-constitucional-social-econmica iluminada pelos objetivos fundamentais
expressos no art. 3 da Constituio Federal de 1988.
1 Conceito clssico de contrato
Inicialmente, cumpre definir como clssico o modelo liberal de contrato consolidado
na codificao napolenica (1804) ps-revoluo francesa.
1.1 O destinatrio do conceito liberal de contrato
O tratamento que o legislador burgus conferiu ao contrato de ento, que foi
reproduzido no Cdigo Civil brasileiro de 1916, era marcado por fortes traos individualistas.
Ao elaborar o Cdigo de Napoleo, o conhecido Cdigo Civil francs, o legislador projetou,
mentalmente, um destinatrio ideal para aquelas normas obrigacionais: um indivduo isolado
do restante da coletividade e abstratamente considerado, sem ligao com o contexto social,
formalmente igual ao outro contratante e livre para contratar e para estabelecer, com base em
sua vontade, o contedo do contrato.
1.2 A exigncia de segurana jurdica da burguesia
O modelo contratual liberal era um modelo que se justificava historicamente. A
burguesia, que j era a elite econmica, passou, com a revoluo francesa, a ser a nova elite
poltica. Para garantir sua permanncia nesta nova condio, para garantir a segurana jurdica
desta nova ordem, e, ao mesmo tempo, para afastar a ordem jurdica absolutista, era
necessrio um Cdigo uma lei completa, perfeita e eterna que consolidasse este novo
quadro scio-econmico-jurdico. Este foi o Cdigo Civil francs de 1804, o Cdigo de
Napoleo.

1.3 O contrato como acordo de interesses opostos


Esse modelo clssico de contrato tinha, em seu conceito, uma idia de oposio entre
as partes, pois o contrato era definido como acordo jurdico entre sujeitos portadores de
interesses opostos, ou, na expresso voluntarista, o contrato era um acordo de vontades entre
interesses opostos. As partes atuavam em antagonismo, como nas tradicionais categorias
opostas: credor x devedor, sujeito ativo x sujeito passivo. As situaes jurdicas eram
observadas isoladamente, sem alcanar a interao entre esses interesses.
1.4 Os slogans da revoluo francesa e seus produtos jurdicos no direito obrigacional
Dois conhecidos slogans da revoluo liberal so marcantes para a teoria geral dos
contratos da poca: libert, galit, fraternit e laissez faire, laissez paisser. A compreenso
do significado jurdico que estas palavras de ordem tomaram na poca da codificao
napolenica essencial para a compreenso da estrutura e da funo do contrato de ento,
assim como para perceber que, atualmente, distante das razes histricas daqueles discursos,
estes no podem mais pautar a teoria geral dos contratos sob a ordem constitucional brasileira
aps 1988.
1.4.1 Liberdade e igualdade no Direito Civil napolenico
No que se refere ao contrato, este construdo a partir de dois pressupostos retirados
de um dos slogans da revoluo francesa: libert e galit. Aplicando-os ao Direito Civil
napolenico, traduzem-se em igualdade formal e liberdade de contratar: foram os
pressupostos sobre os quais se construiu a teoria liberal do contrato e do negcio jurdico.
A justificativa para essa noo formal de igualdade est no processo que levou a
burguesia ascenso econmica e poltica e nas razes da ideologia burguesa presente no
texto do Code Napolon. Para que a burguesia pudesse ascender politicamente e para que
tivesse amplo acesso s riquezas em geral, era preciso eliminar os privilgios da aristocracia
da poca. A frmula encontrada para a eliminao desse tratamento jurdico diverso que era
dirigido aristocracia e que impedia a plena expanso dos poderes da burguesia era a
reivindicao da igualdade de todos os cidados. Uma vez que, juridicamente, formalmente,
todos fossem considerados iguais, nenhuma barreira jurdica haveria para o crescimento e o
fortalecimento da classe burguesa.

Com isso, a codificao francesa consolidou o ideal de igualdade como pressuposto da


teoria geral do negcio jurdico, concebido como instrumento de auto-regulamentao de
interesses entre indivduos formalmente iguais. Portanto, a codificao no levou em conta
uma noo de igualdade substancial, econmica ou social. Esse aspecto no estava inserto no
discurso da poca, ou era menos relevante que a afirmao de que todos eram iguais e que,
por isso, poderia haver um mesmo Cdigo que se aplicasse a todos, da mesma maneira, sem
exceo. Dessa forma, ningum estaria excludo da incidncia do Code Napolon, no haveria
mais privilgios a serem invocados e as normas deveriam ser aplicadas, igualmente, a todos,
no havendo mais a possibilidade de que a mesma pessoa invocasse ordenamentos diversos
para regulamentar setores diferentes de sua vida, conforme seu interesse mudasse, como relata
Carbonnier2.
Por isso a igualdade nos Cdigos de inspirao liberal uma idia de igualdade jurdica
(no econmica ou social) e formal (no substancial).
1.4.2 Quem diz contrato, diz justo
Ao pleitear igualdade, inicialmente, a classe econmica burguesa pretendia pr fim
aos privilgios da sociedade organizada pelo Estado Absolutista: todas as classes deveriam ser
tratadas do mesmo modo, assim como os indivduos, sem justificativa, no novo Estado
Liberal, para tratamento diferenciado a pessoas declaradas juridicamente iguais perante a lei.
No mesmo sentido, afastado o governo dos prncipes absolutistas, as pessoas, sendo
iguais, seriam, tambm, livres para contratar conforme determinasse sua vontade. O
voluntarismo a vontade como poder jurgeno era quase pleno e era visto como garantia de
justia dos contratos. A justia contratual era conseqncia lgica da soma da igualdade
(formal) com a liberdade de contratar, pois se as partes eram iguais e livres para contratar ou
no contratar, sendo a vontade um poder jurgeno, o que as partes contratassem seria,
necessariamente, justo: quem diz contrato diz justo, em expresso da poca.
1.4.3 A intangibilidade dos contratos
Outra decorrncia, para a teoria geral dos contratos, da adoo destes pressupostos
igualdade formal e liberdade de contratar eram os princpios da intangibilidade e da
obrigatoriedade do contrato. O contrato era considerado intangvel porque, gerado pelo acordo
2

CARBONNIER, Jean. Droit civil. Paris: Presses Universitaires de France, 1955, p. 60.

de vontades entre as partes, apenas por novo acordo seu contedo poderia ser alterado, no
cabendo alterao unilateral, ainda que por via judicial, salvo por caso fortuito ou fora maior,
excepcionalmente.
A intangibilidade ou inalterabilidade do contrato uma exigncia para a garantia da
segurana jurdica, objetivo carssimo nova ordem burguesa ps-revoluo. Para a nova
classe poltica, j classe econmica estabelecida, era preciso garantir estabilidade s relaes
jurdicas, tendo em que visa serem os burgueses os maiores atores nas relaes contratuais,
detentores da riqueza e do interesse pela circulao segura de bens e servios.
1.4.4 Pacta sunt servanda
Prximo ao princpio da intangibilidade encontra-se o princpio da obrigatoriedade ou
da fora obrigatria dos contratos ou o conhecido pacta sunt servanda. Por este princpio, o
acordo de vontades tinha fora vinculante jurdica entre as partes e deste vnculo, em regra, s
era possvel liberar-se pelo pagamento ou pelo distrato. O contrato tinha que ser cumprido,
como se fosse lei entre as partes e, diante de inadimplemento, o credor poderia exigir do
Estado interveno para garantir o cumprimento do que foi contratado.
1.4.5 O princpio da relatividade
Ao lado do pressuposto da igualdade formal e dos princpios da liberdade contratual e
da autonomia da vontade, importante, para este trabalho, a anlise, ainda, de outro princpio
central do direito obrigacional clssico: o princpio da relatividade. Segundo este princpio, o
contrato produz efeitos entre as partes, sendo partes as pessoas que o formaram, que
manifestaram vontade no sentido da formao do pacto. Da a classificao dos direitos
obrigacionais ou pessoais como direitos relativos: so direitos oponveis exclusivamente entre
credor e devedor, dentro da relao obrigacional. Assim, os efeitos do contrato, juridicamente,
ficavam adstritos fechada relao contratual (com a ressalva, claro, das transmisses inter
vivos e mortis causa das obrigaes).
O contrato era visto abstratamente como relao de contedo patrimonial entre dois
indivduos formalmente considerados, sem ligao com o contexto social de base, motivo
pelo qual no se podia fazer nenhuma vinculao entre os contratantes e o restante da
coletividade. Esta, na verdade, tinha aquele dever geral de absteno, ou seja, tudo o que
podia e devia fazer em relao ao contrato era abster-se de fazer qualquer coisa.

1.4.6 O papel do Estado


Similar era o papel reservado ao Estado, em matria de contratos: devia assegurar seu
cumprimento. Ora, se o contrato era necessariamente justo, pois decorrente de um acordo de
vontades entre duas partes iguais e livres, no havia motivo para se defender uma atuao
estatal sobre esses vnculos que no fosse para garantir que o contratado seria cumprido.
Impensvel seria uma interveno para correo de algum desvio, pois este era praticamente
impossvel e teoricamente desnecessrio dentro do quadro de pressupostos construdo pelo
legislador civil. Tal entendimento era compatvel com o fortalecimento dos direitos civis e das
liberdades pblicas do Estado Liberal, que, em parte, justificava-se na memria do Estado
Absolutista, invasivo e ofensor dos direitos individuais. O liberalismo econmico tinha sua
vertente jurdica: laissez faire, laissez paisser, esta era a melhor forma de atuao estatal no
discurso oitocentista.
1.4.7 A anlise estrutural
Ao lado de tudo isso, at aproximadamente a metade do sculo XX, o estudo do
contrato e dos negcios jurdicos em geral se deu apenas do ponto de vista estrutural,
deixando-se de lado uma pesquisa funcional sobre o contrato. Foi um estudo esttico de seus
elementos estruturais, tendo sido esquecido, por muitos anos, no Direito Civil, o estudo da
funo do contrato. Como a funo era individualista, voltada para a realizao dos interesses
das partes, sem a percepo de outros sujeitos afetados por aquela relao, o prprio conceito
clssico, liberal de contrato, impedia sua crtica.
2 Conceito contemporneo de contrato
Situa-se o conceito contemporneo de contrato em dois mbitos: a) na esfera geral,
aquele surgido com o Estado do Bem-Estar Social, o Welfare State, consolidado em alguns
pases europeus e ensaiado no Brasil; b) no mbito nacional, o contrato presente na ordem
civil aps a publicao da Constituio Federal de 1988, numa ordem jurdico-socialeconmica voltada pelos objetivos fundamentais expressos no art. 3 desta (construir uma
sociedade livre, justa e solidria; garantir o desenvolvimento nacional; erradicar a pobreza e a

marginalizao e reduzir as desigualdades sociais; promover o bem de todos...), alm de


outros condicionantes encontrados ao longo do seu texto.
2.1 O destinatrio varivel do conceito contemporneo de contrato
O sujeito de direito idealizado como destinatrio do conceito contemporneo de
contrato um molde flexvel, que pode ser composto por diferentes modos e contextos de
atuao contratual, como as representaes do consumidor, do fornecedor, do empregado, do
empregador, da empresa, da microempresa, do Estado, do particular, do aderente, do
predisponente. No h s um sujeito, mas uma diversidade deles, atuando em papis muito
distintos entre si, em contextos variveis.
Substitui-se o contratatante-proprietrio-pai de famlia-burgus por uma pluralidade de
sujeitos com perfis variados.
2.1.1 Conseqncia da variedade de contextos e sujeitos contratuais: h um contrato?
Essa variedade de personagens contratantes, assim como a variedade de
microssistemas jurdicos obrigacionais que tais personagens demandam, levantam duas
perguntas principais quanto validade de uma teoria geral dos contratos, alm do
questionamento da validade de uma teoria geral do negcio jurdico: a) existe um nico
contrato (modelo contratual, conceito de contrato) na ordem jurdica brasileira? b) se no
existir um nico conceito ou modelo ou padro contratual, qual a utilidade e validade de
uma nica teoria geral? Diante dessas questes, chegou-se a anunciar a crise do negcio
jurdico e o fim da teoria geral dos contratos.
De fato, tais teorias e suas verses legais so compostas, ainda hoje, de categorias
centrais de inspirao ps-revolucionria francesa, inadequadas para tratar a realidade
contempornea ps-ensaio do Bem-Estar Social (no Brasil) e para conciliar a diversidade de
pressupostos antagnicos que as diversas personagens contratuais exigem.
Esse quadro levou crtica do negcio jurdico como instrumento a servio das classes
dominantes e crtica do contrato como categoria abstrata ultrapassada. Essas crticas se
acirram ainda mais quando se tem em vista os contratos por adeso: alguns autores chegaram
a considerar o contrato como categoria extinta enquanto auto-regulamentao dos prprios
interesses, pois, se apenas uma parte auto-regula os prprios interesses, enquanto a outra
apenas adere a essa regulamentao unilateralmente formulada, nenhum sentido mais haveria

em manter o contrato inserido no gnero dos negcios jurdicos.


Nesse sentido, Francesco Galgano denuncia que o negcio jurdico no mais um
instrumento de real mediao de interesses, constituindo, atualmente, uma categoria
enganosa, que impede a compreenso do significado efetivo do mecanismo contratual, retira a
relao contratual da conotao social das partes, mascara a contradio interna disciplina
dos contratos e oculta a real natureza dos interesses em jogo e considera que o negcio
jurdico, por isso, uma categoria em declnio, destinada ao ocaso3.
Para o autor, no se pode mais ter um conceito unitrio de negcio jurdico, uma vez
que as diversas espcies de contratos tm contedo heterogneo. Contudo, entendemos que o
rompimento da concepo unitria de negcio jurdico no leva concluso de que todo
processo produtivo seja de massa, nem que toda contratao seja de massa, pois o contrato
paritrio, nos termos concebidos na teoria do negcio jurdico, ainda existe, apesar do enorme
espao ocupado pelos contratos por adeso. Segundo Galgano, para evitar o tratamento
inadequado dos contratos em que nitidamente h uma parte fraca, deve-se afastar a teoria
geral dos contratos e construir uma teoria prpria para cada contrato isoladamente. E, quanto
aos contratos de massa, Francesco Galgano entende que eles
devem ser transferidos de um mbito conceitual pensado em termos de fatos, atos,
negcios jurdicos para um mbito conceitual construdo em termos de iniciativa
econmica, devendo ser reinterpretada como iniciativa econmica a autonomia
contratual4.
Embora no estejamos convencidos da necessidade de abandono da teoria geral dos
contratos, nem do abandono da categoria do negcio jurdico5, reconhecemos todos aqueles
problemas apontados por Galgano quanto s vrias fices presentes na teoria geral do
negcio jurdico e todos eles devem ser levados em considerao quando do estudo da
autonomia privada e da liberdade contratual.
Contudo, no neste trabalho que cabe a desconstruo destas teorias. Para chegar ao
princpio da funo social do contrato, neste trabalho, vamos continuar tratando de contrato
no singular, ressalvando-se a crtica acima.
2.2 A exigncia de justia contratual

GALGANO, Francesco. Il diritto privato fra codice e Costituzione. 2. ed. Bologna: Zanichelli, 1983, p. 81.
Ibidem, p. 82-84.
5
BORGES, Roxana Cardoso Brasileiro. Disponibilidade dos direitos de personalidade e autonomia privada. So
Paulo: Saraiva, 2005.
3
4

Embora a segurana jurdica continue sendo um valor indispensvel para o ambiente


jurdico-social-econmico, outro valor sobressai na ordem civil constitucional obrigacional
contempornea: o valor da justia contratual ou eqidade contratual.
Justificada, linhas acima, a exigncia de segurana jurdica na ordem liberal psrevolucionria, percebe-se que tal exigncia no ocupa posio to elevada na nova ordem,
tendo em vista a mudana do contexto e a desnecessidade de princpios que tenham como
principal objetivo a estabilidade dos vnculos e a conservao das conquistas burguesas.
A ordem civil constitucional brasileira contempornea no conservadora, mas
dirigente, propositiva, progressiva, promocional e solidria. Portanto, no que se refere teoria
contratual, no mais o valor da segurana jurdica que ocupa o lugar privilegiado, mas o
valor da eqidade, do equilbrio, da justia nas relaes negociais6. Para atingir os objetivos
fundamentais assumidos pelo constituinte de 1988 no art. 3 (construir uma sociedade livre,
justa e solidria; garantir o desenvolvimento nacional; erradicar a pobreza e a marginalizao
e reduzir as desigualdades sociais; promover o bem de todos permitam a repetio), no
serve um ordenamento conservador, necessrio um conjunto de normas com mandamento
de mudana, de transformao, de evoluo, de progresso7 em vrios mbitos: progresso
social, progresso econmico, progresso cultural, progresso ambiental, progresso jurdico.
A justia contratual uma exigncia dos objetivos fundamentais (art. 3, CF) e dos
fundamentos do Estado brasileiro (art. 1). Ela substitui, no atual contexto jurdico, o
conservador princpio da segurana jurdica. Esta ainda subsiste, por bvio, mas no est mais
no topo da pirmide de valores que orientam o direito obrigacional.
2.3 O contrato como vnculo de colaborao
A definio inicial de contrato passa, naturalmente, por uma reviso, tendo em vista as
alteraes percebidas no contexto histrico. Da explicao de contrato como acordo de
vontades representantes de interesses opostos, passa-se noo de contrato como vnculo de
cooperao.
Deste novo conceito algumas conseqncias jurdicas decorrem de imediato: a
proteo da confiana no ambiente contratual, a exigncia de boa-f e a observncia da funo
social do contrato.

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NALIN, Paulo. Do contrato: conceito ps-moderno. Curitiba: Juru, 2002, p. 213.


Ainda que a ps-modernidade questione os dois ltimos conceitos, vamos mant-los, por ora.

Deixando no passado a idia de oposio, antagonismo e contrariedade entre as partes,


chega-se percepo da necessidade de atuao cooperativa entre os plos da relao
contratual, pois ambas tm interesses em jogo dependentes da atuao recproca8. A satisfao
dos interesses de uma das partes depende de atuao da outra, como antes. Mas se algum se
prope a, em contrapartida ao atendimento de seus interesses, praticar ao direcionada
satisfao dos interesses de outrem, aquele algum deve atuar colaborando, cooperando para
que o contrato atinja seus fins, que so de interesses de ambos.
No possvel, na ordem jurdica atual, admitir-se que algum se proponha a compor
uma relao contratual e atue contrariamente consecuo dos fins daquele vnculo, assim
como no se admite que um contrato bilateral e oneroso produza vantagens para apenas uma
das partes, deixando a outra em situao de frustrao e prejuzo.
2.4 As verses atuais dos antigos slogans
Igualdade e liberdade continuam pautando a teoria geral do contrato contemporneo.
Mas so igualdade e liberdade com outros significados, adequados ao contexto scioeconmico-cultural e ordem civil-constitucional.
2.4.1 Igualdade substancial
Pouco aps a solidificao do discurso de que todos so iguais perante a lei, surge, no
sculo XX, a necessidade de reivindicar, para o campo jurdico, a promoo de outro tipo de
igualdade: a igualdade substancial.
Mesmo no tempo da codificao francesa era ntida a desigualdade material entre as
partes, assim como a conseqncia de que, sendo as partes desiguais econmica ou
socialmente, a auto-regulamentao dos seus interesses nem sempre seria completamente
motivada por uma vontade livre. Essa desigualdade ficou ainda mais ntida aps a revoluo
industrial e a expanso da economia de massa e do consumo de massa. Passou-se a
questionar, fortemente, por exemplo, a real autonomia do trabalhador e a real autonomia do
consumidor para, num contrato com o empresrio, auto-regulamentar seus interesses.
Aumentou, assim, a reivindicao por um tratamento jurdico diferenciado para as
partes de um mesmo contrato, afastando o pressuposto burgus da igualdade formal entre as
partes e buscando garantir a liberdade dos contratantes por meio da explicitao da sua
8

Pressupondo-se um contrato bilateral e oneroso.

desigualdade jurdica. Ou seja, diante de uma desigualdade material entre as partes, necessria
uma desigualdade jurdica de tratamento que reconhea e equilibre as foras de poder
sobretudo de natureza econmica presentes na relao.
Percebeu-se rapidamente a armadilha do discurso da igualdade formal que deixava os
indivduos prpria sorte, considerados livres para assumirem qualquer vnculo contratual,
ainda que, em alguns momentos, esses indivduos no se movessem preponderantemente por
liberdade verdadeira, mas por necessidade. Guiados pela necessidade, levados ao contrato,
no tinham nenhum poder nem condio material de exercer a liberdade contratual, a que se
refere determinao do contedo do contrato. O que a parte mais poderosa naquele contexto
impusesse como contedo do contrato era aceito pela parte necessitada ou desinformada,
levando os contratos, em certas situaes, a serem vistos como vnculos de abuso e
explorao. O problema residia na liberdade apenas pressuposta, mas no real, e as partes
eram, pela lei, consideradas como iguais, mas no o eram. Da soma das duas premissas falsas,
o resultado era o vnculo desequilibrado que a ideologia jurdica liberal e individualista
produzia.
A conhecida frase atribuda a Lacordaire, religioso, poltico e acadmico nascido dois
anos antes da elaborao do Cdigo Civil francs, entre o forte e o fraco, a lei liberta e a
liberdade escraviza, tem validade se a lei de que se trata buscar a igualdade substancial e a
proteo da liberdade contratual de todas as partes do contrato, no apenas de uma.
O antigo pressuposto de igualdade formal deu lugar igualdade substancial. O
princpio da igualdade, na sua verso contempornea, no apenas pressupe a igualdade das
partes diante da lei, mas tem a lei como instrumento para promover a igualdade substancial
na verdade, para diminuir a desigualdade extrema de partes materialmente desiguais e que,
por isso, tendem a realizar um contrato desequilibrado.
2.4.2 Autonomia privada
A antiga liberdade de contratar, assim como o voluntarismo jurdico, deram espao
noo de autonomia privada. Autonomia privada o poder de realizar negcios jurdicos,
conhecida, tambm, por liberdade negocial, que abrange a liberdade contratual. o poder
atribudo pelo ordenamento jurdico pessoa para que esta possa reger, com efeitos jurdicos,
suas prprias relaes. Esse poder confere s pessoas a possibilidade de regular, por si
mesmas, as prprias aes e suas conseqncias jurdicas, ou de determinar o contedo e os

efeitos de suas relaes jurdicas, tendo o reconhecimento e podendo contar com a proteo
do ordenamento jurdico.
A autonomia privada um dos princpios fundamentais do direito privado. Esse
princpio se materializa por meio da realizao de negcios jurdicos. Conforme Cariota
Ferrara, os negcios jurdicos so os instrumentos ou os meios de realizao da autonomia
privada9. Os negcios jurdicos so instrumentos que o prprio direito pe disposio dos
particulares, para servirem de base aos seus interesses na vida de relao, por conseguinte,
para dar vida e permitir o desenvolvimento das relaes entre eles10.
Segundo Emilio Betti, a autonomia das pessoas quanto auto-regulamentao de seus
prprios interesses uma prtica social que, ao ser reconhecida pelo direito, transforma-se em
autonomia privada jurdica11. O autor explica que a ordem jurdica, antes de sancionar um
negcio realizado pelas partes, avalia sua funo prtica, podendo dar-lhe trs repostas
possveis, alternativas: pode ignorar o negcio, reconhecer o negcio ou combater o negcio.
Por isso, possveis correes na autonomia privada ou na liberdade contratual no
negam tais conceitos, adaptam-nos aos novos contextos que servem de base realizao do
contrato. O intervencionismo pblico, atravs da lei ou da reviso judicial, no fere a
autonomia, apenas a corrige e a mantm dentro dos limites do ordenamento jurdico.
necessrio, ainda, ressaltar que no falamos da autonomia da vontade no seu sentido
voluntarista clssico, mas de autonomia privada12, que decorre do ordenamento e, por isso,
carrega sua axiologia. O poder de gerar regras jurdicas para as prprias situaes ou relaes
no est na simples vontade da pessoa, mas na declarao de vontade que estiver autorizada
pelo ordenamento jurdico, quanto forma, quanto ao contedo e quanto capacidade e
legitimidade do sujeito.
2.5 A reviso judicial dos contratos: a tangibilidade da intangibilidade
Apesar de o Cdigo Civil brasileiro de 1916 no ter previsto a reviso contratual, os
tribunais cuidaram de constru-la e aplic-la em inmeros casos de necessidade de correo do
contrato.

CARIOTA-FERRARA, Luigi. Il negozio giuridico nel diritto privato italiano. Napoli/Morano, p. 55.
BETTI, Emilio. Teoria geral do negcio jurdico. Trad. Fernando de Miranda. Coimbra: Coimbra Editora,
1969, p. 92.
11
Ibidem, p. 101.
12
BORGES, R. C. B. Op. cit.
9

10

A reviso judicial do contrato no tem o objetivo de ultrapassar as vontades das partes


e gerar insegurana ao vnculo contratual, mas reequilibrar o contrato com a finalidade de
preserv-lo, com a possibilidade de satisfao dos interesses legtimos em jogo.
Os contratos devem ser cumpridos, esta a regra geral, e a reviso judicial deve
buscar a possibilidade do seu cumprimento equilibrado.
2.5.1 Impreviso
Na construo pretoriana brasileira, de inspirao estrangeira, iniciou-se a aplicao da
reviso judicial dos contratos com mais requisitos do que os exigidos no final do sculo XX.
Inicialmente, para que o juiz se considerasse autorizado a intervir no contedo do
contrato, eram necessrios os seguintes requisitos: alterao radical da base objetiva do
contrato, causada por circunstncias imprevisveis (extraordinrias), que levassem ao
desequilbrio entre as prestaes, gerando, para uma parte, enriquecimento inesperado e, para
a outra, empobrecimento, tornando insuportvel a execuo do contrato.
A possibilidade da reviso decorria da clusula rebus sic stantibus, considerada
implcita a todos os contratos, segundo o entendimento, de origem na antiguidade13, de que os
contratos de execuo diferida devem ser cumpridos no mesmo estado de coisas existente
quando as obrigaes foram assumidas. A reviso contratual, diante deste quadro alterado,
tem por objetivo restaurar, no vnculo, o estado original da relao entre as prestaes
assumidas na sua formao.
Posteriormente, os tribunais passaram a dispensar a presena do enriquecimento sem
causa, considerando suficiente a desproporo ou excessiva onerosidade decorrente do fato
imprevisvel que altera radicalmente a base objetiva do contrato.
Assim, o pacta sunt servanda continua valendo, mas se rebus sic stantibus.
2.5.2 Onerosidade excessiva
Com a teoria da impreviso consolidada na jurisprudncia brasileira, os tribunais
perceberam outro contexto justificador da reviso contratual: a onerosidade excessiva pura,
que no conseqncia da alea extraordinria.

13

RODRIGUES Junior, Otvio Luiz. Reviso judicial dos contratos: autonomia da vontade e teoria da
impreviso. So Paulo: Atlas, 2002, p. 49.

Inicialmente aplicada s relaes de consumo, a reviso contratual, neste caso,


prescinde do evento imprevisvel como causa da desproporo ou onerosidade excessiva.
Trata-se de reviso do contrato por leso objetiva, que quebra a comutatividade dos contratos,
desequilibrando a relao, tambm de origem antiga.
No sistema consumerista, prtica abusiva impor ao consumidor desvantagem
exagerada ou exigir dele vantagem manifestamente excessiva. Mesmo que a onerosidade
excessiva seja originria, ainda que haja, na formao do contrato, sua presena, o contrato
pode ser corrigido judicialmente, tendo em vista a vulnerabilidade do consumidor.
Recentemente, percebe-se, na jurisprudncia, o entendimento de que a reviso por
onerosidade excessiva pode ser feita em relao a qualquer contrato, seja consumerista ou
formalmente paritrio, por uma exigncia de justia contratual. Apesar de o Cdigo Civil, no
art. 478, na seo que trata Da resoluo por onerosidade excessiva, exigir os requisitos
tradicionais da teoria da impreviso mesmo quando a jurisprudncia no mais os exigia
todos , a interpretao de que, como expressa o ttulo dado seo, basta a onerosidade
excessiva para a correo contratual, tendo em vista a principiologia axiolgica do Cdigo
Civil de 2002, assim como da Constituio Federal de 1988.
Vale o pacta sunt servanda, desde que a balana esteja equilibrada.
2.6 Da estrutura funo14: o renascimento do contrato
Dentre as crticas feitas teoria do negcio jurdico e teoria geral do contrato, esto o
fato de este ser tido como instrumento de realizao da liberdade pessoal, o que, diante das
desigualdades entre as partes, soa falso, alm do fato de seu estudo, tradicionalmente,
resumir-se a seus elementos estruturais.
Com o questionamento do discurso individualista, deixou-se de falar do negcio jurdico
apenas como meio de afirmao da liberdade para falar de um instrumento de realizao de
interesses privados, no sentido de que, segundo Ana Prata, a sua caracterstica
diferenciadora deixa de ser a liberdade do sujeito, passa a ser a funo que desempenha, a sua
aptido a produzir dados efeitos15. Houve, assim, uma alterao no sentido de uma
funcionalizao do negcio16, uma socializao do contrato, como reao ao voluntarismo
estruturalista oitocentista.
14

A obra Dalla struttura alla funzione, de Norberto Bobbio, cujo ttulo toma-se de emprstimo para este tpico,
prope uma reflexo sobre a funo promocional do direito, para alm da anlise de suas estruturas.
15
PRATA, Ana. A tutela constitucional da autonomia privada. Coimbra: Almedina, p. 23.
16
Ibidem, loc. cit.

Como observou Miguel Reale17, o princpio da funo social do contrato, revelado


pelo art. 421 do Cdigo Civil de 2002, decorre do preceito constitucional da funo social da
propriedade, presente, dentre outros, no art. 5, XXII e XXIII, pois, muitas vezes, o contrato
serve propriedade e vice-versa.
Ele um dos novos princpios da contempornea teoria geral dos contratos e pode
trazer grande contribuio proteo ao equilbrio contratual.
2.6.1 A funo social do contrato no seu aspecto interno
O contrato relao jurdica entre duas partes que decidiram (embora nem sempre esta
deciso seja plenamente voluntria na sociedade de massas) vincular-se juridicamente para
atendimento de seus interesses. Assim, ambos os plos da relao obrigacional tm interesses
em jogo.
Se o contrato bom ou funciona apenas para uma das partes (tratando-se de contratos
bilaterais, onerosos), expressa abusividade e no atendimento de sua funo interna. Se aquele
vnculo serve apenas a uma das partes quando, de incio, deveria servir s duas, no h
justificativa jurdica nem social para sua manuteno. Se o contrato no serve a ambas as
partes, mas apenas a uma delas, no cumpre sua funo interna e precisa ser corrigido.
Exemplificando: se um consumidor contrata uma compra e venda de um liquidificador,
pagando o preo em doze vezes e com juros de cem por cento ao ano, este contrato no est
funcionando como compra e venda, mas como mtuo explicitamente abusivo, no servindo
circulao de mercadoria, mas prtica de agiotagem. Assim, no cumpre com sua funo
interna tpica de contrato de compra e venda, violando o princpio do art. 421 do Cdigo
Civil, alm de outros.
Perguntemos: para serve o contrato? Para satisfao dos interesses das partes que,
isoladamente, no poderiam obter certos bens ou servios, precisando, para isso, da
colaborao da outra parte. Assim, a funo scio-econmica do contrato reside na sua
utilidade em relao obteno desta satisfao. Quando o contrato no permite esta
satisfao, servindo para outro fim, como o alcance dos interesses de apenas uma das partes,
prejudicando a outra, o pacto no cumpre sua funo social considerada justificativa jurdica
para sua tutela pelo ordenamento.

17

REALE,
Miguel.
Funo
Social
do
Contrato.
<http://www.miguelreale.com.br/artigos/funsoccont.htm>. Acesso em 20/03/2007.

Disponvel

em

Assim, o contrato que no cumpre sua funo social, no aspecto interno, tem sua
finalidade esvaziada ou desviada, carecendo de justa causa para sua tutela. Se dado pacto no
se reveste desta utilidade, h problema quanto sua validade e eficcia.
2.6.2 A funo social do contrato no seu aspecto externo: a relatividade da relatividade
Analisando o aspecto externo da funo social do contrato, o foco vai para alm das
partes, para o restante da coletividade, numa passagem do individual para o transindividual,
trazendo, para dentro do contrato, pessoas que no o assinaram e que, por isso, o Direito Civil
tradicional no as considera como partes neste vnculo, no as pe nos plos da relao
jurdica obrigacional. Na anlise do aspecto externo da funo social do contrato encontramos
quem no assinou o contrato, mas por ele socialmente interessado, o que o leva, no caso, a
ser juridicamente interessado por aquela relao obrigacional da qual, tradicionalmente, no
era parte.
Ao tangenciar o contrato, as pessoas tradicionalmente chamadas de terceiros aparecem
no cenrio jurdico para, principalmente, protegerem-se de contratos que possam violar
direitos seus. Veda-se, com o princpio da funo social do contrato, que um ajuste, ainda que
surgido do mais puro e perfeito acordo de vontades entre as partes, venha a causar danos a
pessoas que, embora atingidas pelo contrato, no tm o status de parte naquela relao
jurdica. O que se exige apenas que o acordo de vontades no se verifique em detrimento
da coletividade, mas represente um dos seus meios primordiais de afirmao e
desenvolvimento, como esclareceu Miguel Reale18.
A socializao do contrato consiste nesta importncia que o legislador e o constituinte
conferiram aos reflexos sociais do vnculo obrigacional. No se trata de socialismo se
sobrepondo ao capitalismo, mas condio de que os contratos possam cumprir sua funo
individual ou interpartes desde que isso no ocorra em detrimento dos direitos de terceiros,
representados pela coletividade. O princpio da funo social do contrato inclui os que sempre
estiveram margem das contrataes, triangulando a relao jurdica contratual.
Por isso justifica-se a redao do art. 421 do Cdigo Civil: a liberdade de contratar
ser exercida em razo e nos limites da funo social do contrato. Se as partes
(tradicionalmente consideradas) ultrapassarem os limites da funo social do contrato,
significa que as pessoas por ele afetadas podero atuar nesta relao jurdica para pr o acordo
dentro das fronteiras desenhadas pelo ordenamento jurdico em que pode haver o exerccio da
18

Op. cit.

liberdade contratual. Se o ordenamento jurdico brasileiro protege a liberdade contratual,


porque a considera socialmente til. Assim, apenas quando o exerccio desta liberdade for
feito de forma socialmente til ou, no mnimo, quando no contrarie o interesse da
sociedade esta ter a proteo do ordenamento. Ultrapassando a fronteira da funo social,
aquele pacto no merecer tutela jurdica e sua validade e eficcia podem ser revistas
judicialmente, inclusive atravs de iniciativa daqueles terceiros que costumavam ser mantidos
de fora do contrato.
Deve-se perguntar: para que serve o contrato? O contrato tem a finalidade scioeconmica de satisfazer os interesses das partes, principalmente com base num mecanismo de
troca. Sua finalidade no prejudicar terceiros. Se o mecanismo de satisfao de interesses
das partes prejudica terceiros, violando seus direitos, h ilicitude, desvirtuando-se o pacto de
sua funo scio-econmica normal, devendo ser corrigido.
A ultrapassagem dos limites da funo social do contrato caracteriza abuso do direito
de contratar, conforme a combinao entre os artigos 421 e 187 do Cdigo Civil,
equiparando-se a atuao das partes (tradicionais) a ato ilcito, que pode gerar dano a pessoas
que no participaram da formao do vnculo contratual. O dano gerado a terceiros por um
vnculo contratual implica, ento, responsabilidade para as partes (tradicionais) que pactuaram
algo lesivo aos direitos de outrem, passando a ser obrigados a reparar o dano. Por exemplo: se
as partes de um contrato so causadoras de um dano ambiental, ainda que este decorra
diretamente da conduta de apenas uma delas, todas so responsveis por sua reparao, pois
mesmo a parte que no realiza a conduta material diretamente vinculada ao dano, atua
indiretamente motivando-o e esperando proveitos da atividade realizada pelo outro
contratante. Se o contrato firmado em funo de uma atividade poluidora, todas as partes
deste contrato respondem pelos danos ambientais causados, no apenas a parte que se obrigou
a realizar materialmente a atividade poluidora que tambm de interesse dos demais
contratantes. A reviso contratual pode se dar, inclusive, atravs de ao civil pblica ajuizada
por seus legitimados, considerados terceiros em relao ao contrato.
neste sentido que deve ser entendido o valor da livre iniciativa (art. 1, IV da
Constituio Federal) e sua conseqente liberdade contratual: respeitando-se a funo social
da propriedade (arts. 5. XXIII e 170, III) e evitando-se o abuso do poder econmico (art. 173,
4, tambm da CF), para ficar nos termos constitucionais, alm do princpio da solidariedade
(art. 3, I da CF).
2.7 A boa-f objetiva: proteo da confiana

O princpio da boa-f objetiva ou princpio da probidade ou eticidade, expresso nos


arts. 422, 113 e 187 do Cdigo Civil, atua sobre os contratos com vrias funes 19: fonte de
direitos laterais, limite liberdade contratual e liberdade de contratar, cnone de
integrao e interpretao dos contratos.
Com este princpio, explicita-se a opo pela presena da tica nas relaes negociais,
devendo-se considerar, na anlise do contrato, os padres de conduta correta, vigentes no
meio, para pautar o comportamento dos contratantes. O comportamento das partes deve estar
de acordo com o padro razovel de conduta cultivado no meio social em que o contrato se
insere.
Trata-se de uma exigncia de respeito confiana20 da outra parte e aos seus legtimos
interesses por aquele contrato, decorrente, tambm, da noo de contrato como vnculo de
colaborao.
Apesar da insuficincia do texto do art. 422, h um forte entendimento de que o
princpio tem aplicao tambm nas fases pr e ps-contratual, pois todas estas fases so
partes de uma relao voltada para a satisfao dos interesses legtimos das partes.
Por isso, o abuso da liberdade de contratar21 (e de no contratar, logicamente), na fase
pr-contratual22, representado pelo rompimento inesperado e injustificado das fundadas
expectativas da outra parte na formao do vnculo contratual, gerando prejuzos para esta,
enseja responsabilidade civil da parte que violou padres de comportamento correto naquele
contexto. Do mesmo modo, o abuso posterior execuo da obrigao23, que leva obstruo
do gozo dos efeitos do contrato, revertendo as expectativas da parte, tambm viola a boa-f e
leva responsabilidade do contratante desleal.
2.8 O papel do Estado
Diante da transformao relatada acima de um paradigma liberal para um paradigma
social, a doutrina e a jurisprudncia, assim como o legislador, vm reiterando, continuamente,
a necessidade de substituir a noo de igualdade formal pela igualdade substancial. A
19

MARTINS-COSTA, Judith. A boa-f no direito privado. So Paulo: RT, 2000. NEGREIROS, Teresa.
Fundamentos para uma interpretao constitucional do princpio da boa-f. Rio de Janeiro: Renovar, 1998.
20
SILVA, Jorge Cesa Ferreira da. A boa-f e a violao positiva do contrato. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.
21
PINHEIRO, Rosalice Fidalgo. O abuso do direito e as relaes contratuais. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.
22
PEREIRA, Regis Fichtner. A responsabilidade civil pr-contratual. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. POPP,
Carlyle. Responsabilidade civil pr-negocial: o rompimento das tratativas. Curitiba: Juru, 2001.
23
DONNINI, Rogrio Ferraz. Responsabilidade ps-contratual. So Paulo: Saraiva, 2004.

proteo da parte mais fraca na relao contratual ntida nas recentes discusses sobre
contratos, nas decises judiciais, no Cdigo de Defesa do Consumidor. A interveno do
Estado, mediante a lei, nas relaes contratuais econmicas um fato. Todos alertam para as
diferenas entre os contratos por adeso e os contratos paritrios. Os juzes j no se apiam
exclusivamente no pacta sunt servanda, mas na busca pelo equilbrio contratual.
Neste contexto, o Estado, na expresso legal ou judicial, que se apresenta no mais
aquele modelo liberal ps-revolucionrio, mas um Estado que tem funes promocionais,
fruto dos movimentos sociais e da alterao que o Estado do Bem-Estar Social imprimiu ao
capitalismo, devendo atuar de forma positiva nos mais diversos setores da sociedade,
inclusive no setor econmico e nas relaes negociais.
Este papel inegvel diante das diretrizes assumidas pelo constituinte brasileiro de
1988: art. 1, III dignidade da pessoa humana como fundamento; art. 1, IV valores sociais
do trabalho e da livre iniciativa como fundamento; art. 3, I-IV construo de uma sociedade
livre, justa e solidria; garantia do desenvolvimento nacional; erradicao da pobreza e da
marginalizao e reduo das desigualdades sociais; promoo do bem de todos; art. 5,
XXIII a propriedade atender a sua funo social; art. 5, XXXII o Estado promover, na
forma da lei, a defesa do consumidor; art. 6 - so direitos sociais a educao, a sade, o
trabalho, a moradia, o lazer, a segurana, a previdncia social, a proteo maternidade e
infncia, a assistncia aos desamparados; art. 7 - direitos dos trabalhadores urbanos e rurais;
art. 170 a ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre
iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia
social, observados os seguintes princpios: ... funo social da propriedade, livre concorrncia,
defesa do consumidor, defesa do meio ambiente, reduo das desigualdades regionais e
nacionais, busca do pleno emprego...; art. 173, 4 - a lei reprimir o abuso do poder
econmico que vise dominao dos mercados, eliminao da concorrncia e ao aumento
arbitrrio dos lucros; art. 173, 5 - a lei, sem prejuzo da responsabilidade individual dos
dirigentes da pessoa jurdica, estabelecer a responsabilidade desta, sujeitando-se s punies
compatveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econmica e financeira e
contra a economia popular; art. 179 tratamento jurdico diferenciado microempresa e
empresa de pequeno porte; art. 182 a poltica do desenvolvimento urbano... tem por objetivo
ordenar o pleno desenvolvimento das funes sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus
habitantes; art. 182, 2 - funo social da propriedade urbana; art. 186 funo social da
propriedade rural; art. 192 o sistema financeiro nacional, estruturado de forma a promover o
desenvolvimento equilibrado do Pas e a servir aos interesses da coletividade, em todas as

partes que o compem...; art. 193 a ordem social tem como base o primado do trabalho, e
como objetivo o bem-estar e a justia sociais etc.
No convence o discurso dmod de que a interveno legal ou judicial nos contratos
fator de insegurana jurdica e de um suposto custo Brasil, como alardeiam os porta-vozes
do empresariado nacional e estrangeiro. Tal discurso est deslocado, fora de poca, fora de
contexto, pois ultrapassado no sculo passado por um compromisso pblico com outro valor,
que prevalece, como objetivo principal, sobre a segurana jurdica, que a justia contratual
ou eqidade contratual ou, simplesmente, equilbrio contratual.
Concluso
Observando-se os ltimos dois sculos de histria do Direito Civil, percebe-se que
muitas foram as mudanas em suas categorias centrais, entre elas, o contrato. Neste perodo,
podemos perceber, com nitidez, dois modelos principais de contratao: o clssico e o
contemporneo.
O contrato clssico era definido como vnculo entre interesses opostos, ou como
acordo entre vontades opostas, com uma carga de antagonismo entre as partes. No contrato
contemporneo, a idia de oposio substituda pela de colaborao, devendo as partes
respeitar as legtimas expectativas uma da outra e colaborar para a satisfao dos interesses de
todos.
No contrato clssico, o contratante era idealizado com um enorme grau de abstrao
que o retirava do contexto scio-econmico-cultural determinante de sua conduta. Para o
contrato contemporneo, no h apenas um modelo de contratante, mas vrios,
correspondendo com os mltiplos contextos scio-econmico-culturais em que esto
inseridos, gerando tratamentos jurdicos distintos, adequados a cada contexto.
A igualdade formal da doutrina clssica foi substituda pela contempornea exigncia
de igualdade substancial, devendo-se proteger os contratantes vulnerveis. A liberdade
contratual e a autonomia da vontade foram substitudas pela autonomia privada conformada
constitucionalmente.
O laissez faire, laissez paisser ou a ausncia do Estado no contedo dos contratos deu
espao ao intervencionismo, por ser necessrio ao reequilbrio dos vnculos e justia
contratual, seja atravs da lei, seja pela reviso judicial.

O pacta sunt servanda condicionado pela teoria da impreviso e pela teoria da


onerosidade excessiva, assim como pela boa-f objetiva, no se admitindo que os contratantes
se tornem servos de um pacto manifestamente desvantajoso.
A relatividade dos contratos relativizada, pois os contratos podem produzir efeitos
para alm das partes que o formaram, atingindo terceiros que, pelo princpio da funo social
do contrato, podem atuar buscando a correo daquela relao.
Alm do tradicional estudo dos elementos estruturais do contrato, como as declaraes
de vontade, a proposta, a aceitao, as partes, o objeto, o contedo, o sistema civilconstitucional requer a anlise funcional do contrato, o seu telos, a sua finalidade no ambiente
interpartes e na sociedade, no merecendo proteo o pacto que se desvirtua do que o
ordenamento jurdico tutela.
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